UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

EL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

EN LA QUIEBRA
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR
AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD
CENTRAL DE CHILE

ALONSO JAVIER ARANCIBIA RODRGUEZ

GONZALO ROBERTO QUIROZ ESPINOZA
1998

NDICE
INTRODUCCIN

CAPTULO I

BREVE RESEA HISTRICA

CAPTULO II

DEL CONVENIO EN GENERAL

18

1.2.3.4.5.-

6.7.8.-

Generalidades
De la Tutela colectiva
Definicin de Convenio
Los Convenios y la realidad
Naturaleza Jurdica del Convenio de acreedores
A. Teoras Contractuales
a) Contrato mltiple
i) Teora de la voluntad constreida
ii) Teora de la voluntad presunta
iii) Teora de la representacin legal
36
b) Contrato nico
i) Teora de la masa de acreedores
ii) Teora de la persona jurdica
iii) Teora de la comunin calificada de Rocco
B. Teoras procesales
a) La sentencia judicial
b) El contrato procesal
C. Teora de la Institucin
D. Planteamiento final
Relacin entre el convenio y la quiebra
Clasificacin de los convenios
Estructura y Efectos de los convenios

19
21
24
26
32
34
34
35
35
36
37
37
39
40
41
43
45
46
50
51
51

A. EL CONVENIO EXTRAJUDICIAL

56

a)
b)
c)
d)
e)
f)

56
57
61
62
63
65

Definicin
Requisitos
Sancin
El interventor en el Convenio Extrajudicial
Ineficacia del Convenio Extrajudicial
Utilidad prctica del Convenio Extrajudicial

B. EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O SOLUCIN

66

a)

66

Definicin
2

b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)

Iniciativa y oportunidad de las proposiciones

Contenido de las proposiciones
Deliberacin sobre las proposiciones
Efectos de la tramitacin de las proposiciones
Participacin y votacin en las juntas de acreedores
Qurum para acordar el convenio
Normas que regulan la situacin de algunas categoras de acreedores
Acta de todo lo obrado
Efectos del convenio solucin
Vigencia del convenio simplemente judicial

CAPTULO III
1.2.3.-

4.5.6.7.8.9.10.-

11.12.13.14.-

DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

Generalidades
Definicin
De las proposiciones
a) Oportunidad
b) Iniciativa
c) Capacidad
d) Contenido
e) Tramitacin
f) Efectos de la tramitacin de las proposiciones
El Artculo 177 bis
El artculo 177 bis y el giro doloso de cheques
El agravamiento de la insolvencia
Discusin y aprobacin del Convenio judicial preventivo
Garantas en los convenios
La aprobacin judicial
Impugnacin del convenio
a) Oportunidad
b) Legitimacin activa
c) Causales y procedimiento
d) Efectos de la resolucin que resuelve la impugnacin
Efectos de la aprobacin o rechazo del convenio
Vigencia del convenio
Del interventor
Ineficacia del Convenio judicial preventivo
A. Nulidad del Convenio judicial preventivo
a) Causales
b) Carcter restringido de las causales de nulidad
c) Titulares y tribunal competente
d) Tramitacin
e) Prescripcin
f) Efectos
B. Resolucin del Convenio judicial preventivo
3

67
68
69
70
71
72
73
75
75
76
79
80
82
83
83
85
87
88
94
94
101
104
110
112
117
118
120
121
122
123
127
128
129
130
133
134
134
136
137

138
139
140
141

a) Causales
b) Titulares
c) Tribunal competente y procedimiento
d) Efectos y prescripcin
C. Reglas comunes a la nulidad y la resolucin
D. Declaracin de quiebra del deudor sujeto a convenio judicial
preventivo .
CAPTULO IV
1.2.-

DEL CONVENIO PREVENTIVO DE BANCOS

E INSTITUCIONES FINANCIERAS

Generalidades
Convenio Preventivo
a) Causal del convenio
b) Las partes del convenio
c) Objetos del convenio
d) Procedimiento para aprobar el convenio
1. Proposicin del convenio
2. La aprobacin de la Superintendencia
3. Votacin del convenio
4. La aprobacin del convenio
5. Facultades especiales de la Superintendencia
e) Efectos del convenio

141
144
145
145
147
149
151
152
153
153
155
157
157
158
158
159
161
161
162

CONCLUSIONES. LOS CONVENIOS EN EL SISTEMA CONCURSAL

CHILENO
165
BIBLIOGRAFA

171

INTRODUCCIN

El Convenio Judicial Preventivo en la Quiebra es la Memoria de

Prueba que tenemos el agrado de presentar con el objeto de dar cumplimiento a los
requisitos necesarios para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad Central de Chile.
Los convenios constituyen una de las alternativas que el
ordenamiento jurdico dispone en favor de una persona natural o jurdica, que se enfrenta
a una situacin patrimonial crtica, impidindole dar cumplimiento oportuno a sus
obligaciones. Esta institucin tutelar que se ocupa en proteger tanto el inters del
deudor como el de sus acreedores y de los terceros, tiene cabida en todas las legislaciones
que regulan la crisis del patrimonio y sus consecuencias.
La investigacin elaborada enfoca el problema de la insolvencia y
su relacin con los convenios desde un punto de vista histrico, reseando en forma
breve pero no por eso menos acuciosa, la evolucin que sobre esta materia ha
experimentado nuestra ley concursal, destacando tanto los fines, cuanto los mtodos
empleados por esta parte del Derecho Mercantil para encausarlos jurdicamente. En
segundo trmino abordamos la nocin del convenio en forma general, los elementos que
los integran, su clasificacin y naturaleza jurdica. Respecto de esta ltima se hace un

pormenorizado anlisis y profundizacin de las diversas doctrinas planteadas por los

tratadistas al respecto.
Lo anterior constituye el marco terico conceptual sobre cuya base
se construye la tercera parte y cuerpo principal de esta obra, destinada al estudio
pormenorizado del convenio judicial preventivo. La decisin de desarrollar este tema se
fundamenta en la escasa bibliografa que en nuestro pas existe sobre esta institucin,
debido a que sta es una entidad, a lo menos en Chile, de reciente data, puesto que, como
se ver en el desarrollo de esta tesis, slo adquiri reconocimiento legislativo a mediados
de siglo con el D.F.L. 248, obteniendo fisonoma jurdica propia con la dictacin de la
actual Ley de Quiebras N 18.175 de 1982.
Sin perjuicio del consabido anlisis de las normas relativas a
requisitos, contenido, aspectos procesales y efectos del convenio a que se hace referencia,
se vincula el tratamiento legal con el marco conceptual previamente elaborado y con la
realidad econmica de nuestro pas en la ltima dcada, sobre la base de datos
estadsticos proporcionados por la Fiscala Nacional de Quiebras.
Resulta importante destacar el ensamble entre los planteamientos
conceptuales, el rgimen legal y la realidad contingente, lo que -a juicio nuestro- facilita
al lector la elaboracin de un juicio valorativo-crtico en torno al convenio judicial
preventivo como mecanismo para enfrentar la situacin de desequilibrio patrimonial del
deudor antes de pronunciarse la sentencia declaratoria de quiebra.
El cuarto captulo est reservado al estudio de la legislacin
aplicable al convenio judicial preventivo de los bancos e instituciones financieras,
organismos que cuentan con una interesante y desarrollada normativa comprendida en la
6

Ley General de Bancos. Finalizamos nuestra obra formulando ciertas conclusiones en

relacin a los convenios y al rgimen concursal chileno.
Esta interesante materia de nuestro Derecho Concursal, cuya
aplicacin prctica se ha incrementado con los aos debido a la creciente actividad
econmica por parte de los particulares a raz de la instalacin en nuestro pas de un
rgimen de economa social de mercado, se perfila como una de las principales formas de
solucionar situaciones difciles en el devenir de los negocios, salvaguardando la integridad
de la empresa, principal motor de la economa de una nacin. Es por ello y por las
inmensas proyecciones jurdicas que nos ofrece el tema, que invitamos al lector a
internarse en el estudio del convenio judicial preventivo.

Los autores.

CAPTULO I

BREVE RESEA HISTRICA

En este captulo, se pretende dar una visin general de la evolucin

que ha experimentado la legislacin positiva chilena en materia de convenios. Esta
normativa tuvo como antecedente, los textos espaoles del Siglo XIX, a saber: Las
Ordenanzas de Bilbao, Las Siete Partidas y La Novsima Recopilacin de Leyes de
Indias, texto que se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la Capitana General de
Chile.
Las primeras leyes nacionales que modificaron las reglas
establecidas en los textos legales espaoles recin sealados fueron: en 1837, el Decreto
Ley. sobre juicio ejecutivo y en 1855 el Cdigo Civil cuya entrada en vigor se produce en
1857. Si bien estas normas no regularon sistemticamente los convenios en la quiebra,
fueron de gran importancia; la primera por reglamentar el concurso de acreedores, la
cesin de bienes y establecer normas de carcter procesal que se aplicaban
indistintamente a todo deudor; la segunda de ellas porque, adems de tratar materias

como, el pago con beneficio de competencia, la cesin de bienes y la prelacin de

crditos, consagr positivamente un principio fundamental en materia de convenios: la
Autonoma de la voluntad.
Pues bien, en el ao 1865 se dicta el Cdigo de Comercio, que
inspirado en la legislacin francesa de la poca, reglamentaba al convenio por primera
vez, en su Libro IV, titulo VI, llamado precisamente Del Convenio, dividiendo la
materia en cuatro prrafos: el primero Del convenio en general y de la convocacin de
los acreedores e instalacin de la junta, el que reglamentaba el convenio judicial
solucin, sealando en su artculo 1454 que Concluida la verificacin de crditos en la
forma prevenida en el artculo 1450, el fallido podr hacer a sus acreedores las
proposiciones de convenio que tenga a bien.
Los acreedores podrn tambin hacerlas al fallido. Adems, en
la parte final del artculo 1455 se contemplaba una especie de convenio por abandono de
bienes, que si bien no alzaba la quiebra, era un pacto intraconcurso por el cual el deudor
abandonaba sus bienes en pago a los acreedores y stos renunciaban a reclamar los saldos
insolutos de sus acreencias no satisfechos con el producto de la realizacin de los bienes
abandonados. Una vez presentadas las proposiciones de convenio a la junta de
acreedores, el tribunal citaba a una junta general, para deliberar el convenio, junta que era
presidida por el juez, pudiendo en ella los acreedores proceder a verificar sus crditos.
Cabe destacar la facultad de los jueces, que se traduca en que con audiencia del sndico,
estaban autorizados para suspender entre tanto los trmites de la quiebra, si de ello no se
siguiere grave perjuicio a la masa fallida. En su prrafo segundo: De la formacin del
convenio, se reglamentaba lo referente a los acreedores con derecho a voto, sealando
9

en su artculo 1460 que: Tendrn voto en las deliberaciones relativas al convenio todos
los acreedores cuyos crditos hayan sido verificados conforme a la lei; pero si el
convenio se presentare antes de la verificacin de crditos, tendrn voto en dichas
deliberaciones los acreedores que presentaren el respectivo ttulo de su acreencia i
juraren la sinceridad de ella, si se les exigiere por alguno de los otros acreedores; a
menos que se deduzca impugnacin motivada i circunstanciada contra el crdito.
Los

acreedores

privilegiados,

hipotecarios,

prendarios,

anticrticos y los que gocen del derecho de retencin, podrn asistir a la junta y discutir
las proposiciones de convenio.
Podrn tambin votar, renunciando las garantas de sus
respectivos crditos.
El mero hecho de votar importa de derecho esta renuncia.
Si los acreedores de que habla el inciso 2 renuncian sus
garantas hasta una determinada cantidad, podrn votar como acreedores comunes,
conservando su garanta por la suma restante para el complemento de sus crditos.
Adems, en este prrafo se establecan los quorums necesarios para
la aprobacin de los convenios por parte de los acreedores, sealando en su artculo 1463
lo siguiente: El convenio se tendr por aceptado, si se reuniere a su favor la mitad i
uno ms de los votos de los acreedores presentes, siempre que la cuanta de sus crditos
ascienda por lo menos a las tres quintas partes del total de los que fueren susceptibles
de ser afectados por la aprobacin del convenio.
Para computar la mayora absoluta de los acreedores presentes,
se contarn los renunciantes de que trata el inciso 3 del artculo 1460; i la cantidad
10

hasta la que ascendiere su renuncia se tomar en cuenta para formar la mayora de las
tres quintas partes del total de crditos. En el clculo de estas tres quintas partes
figurarn tambin los crditos provisionalmente admitidos, por la suma que hubiere
designado el juez.
.

El convenio ser firmado, so pena de nulidad, acto continuo de

realizado el acuerdo.....
Cabe sealar que la proposicin y la aprobacin del convenio traan
aparejadas y como elemento de la naturaleza, la designacin de un interventor por parte
de la junta de acreedores, salvo que en el convenio se estableciera lo contrario.
Finalmente, el artculo 1477 cerraba este prrafo consignando una diferencia entre el
deudor civil y comercial, puesto que este ltimo no gozaba del beneficio de la cesin de
bienes que otorga al deudor insolvente el artculo 1614 del Cdigo Civil.
Ahora bien, el prrafo tercero De los efectos del convenio
consagraba las principales consecuencias jurdicas que esta clase de convenios produca
una vez que era aprobado por el juzgado de comercio correspondiente, consagrando en
su artculo 1478 la obligatoriedad del convenio para los acreedores entre s y a favor del
fallido, exceptuando a los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y
anticrticos que se hubieran abstenido de votar y estableciendo en el artculo 1480 una
hipoteca legal en favor de los acreedores a quienes obligaba el convenio, la que se
constitua de pleno derecho con el solo mrito de la sentencia aprobatoria del mismo.
Por ltimo, el prrafo cuarto De la anulacin i rescisin del
convenio, en forma taxativa estatua las causales de nulidad del convenio, sealando en
su artculo 1485 que: No se admitirn otras acciones de nulidad del convenio que las
11

fundadas en la condenacin superviniente del fallido por quiebra fraudulenta, o en la

ocultacion del activo o exageracin del pasivo, descubiertas despus de la resolucin
aprobatoria. En cuanto a la rescisin podemos sealar, que los autores del texto que
comentamos erraron en la nomenclatura jurdica, pues al hablar de rescisin del convenio
se referan a la resolucin del mismo, lo que se comprueba al analizar la norma pertinente
que sealaba textual: Artculo 1486. El convenio puede ser rescindido a instancias de
un solo acreedor por inobservancia de las estipulaciones acordadas....
Tanto las acciones de nulidad como la de resolucin del convenio
prescriban en dos aos, que en el caso de quiebra fraudulenta se contaban desde la fecha
de la sentencia de trmino y en los dems casos de nulidad los plazos corran desde la
aprobacin del convenio. En el caso de la accin rescisoria los dos aos se computaban
desde que haya podido intentarse la accin, en conformidad a la citada norma.
En 1874 se realizaron una serie de reformas al Cdigo de
Comercio, las cuales en materia de convenios, introdujeron a la normativa anterior ciertas
modificaciones, manteniendo la estructura y ubicacin dadas a esta materia por la
redaccin original del Cdigo de 1865. Dentro de estas enmiendas cabe destacar la
practicada al artculo 1457, suprimiendo su antiguo inciso 3 y en consecuencia
terminando con la facultad del juez de suspender los trmites de la quiebra, cuando ello
no perjudicaba a la masa fallida.
Otra norma que se modific fue el artculo 1460 que encabezaba el
prrafo 2 De la formacin del convenio y que tena por objeto limitar el derecho a
voto slo a los acreedores cuyos crditos estuvieran verificados conforme a la ley,
impidiendo, en lo sucesivo, la participacin en las votaciones de convenios a los
12

acreedores que slo portaran el ttulo de su acreencia. Dentro del mismo prrafo, se
reforma el artculo 1461, enmienda que tuvo por objeto mejorar la redaccin de esta
norma y limitar las facultades del tribunal cuando, en el da sealado para la celebracin
de la junta de acreedores en la que se votara el convenio, se encontrara pendiente alguna
cuestin relativa a la verificacin de crditos o a su impugnacin, en cuyo caso el tribunal
deba -segn la nueva norma- postergar la junta hasta que se resolviera la cuestin o
admitir provisionalmente al acreedor, fijando la cantidad por la cual haya de figurar en la
deliberacin. Con esta modificacin desapareci la facultad que autorizaba al juez para
ordenar que continuara la deliberacin hasta obtener votacin, si la cuanta del crdito no
influa en el resultado de ella o los motivos en que se fundaba la impugnacin no
implicaba fraude contra el fallido. Adems, en este prrafo se cambiaron los qurums
necesarios para la aprobacin de los convenios por parte de los acreedores, sealando en
su nueva redaccin el artculo 1463 lo siguiente: El convenio se celebra por la
aceptacin de las tres cuartas partes de los acreedores jurados i provisionalmente
admitidos, que representen cuatro quintos del total del pasivo de la quiebra.
Para computar las tres cuartas partes de acreedores, se contarn
los renunciantes de que trata el inciso 3 del artculo 1460.
En el clculo de los cuatro quintos figurarn los crditos
provisionalmente admitidos por la suma que hubiere designado el juzgado.
El convenio ser firmado, so pena de nulidad, acto continuo de
realizado el acuerdo.
Una ltima reforma se realiz dentro del prrafo cuarto De la
anulacin i rescisin del convenio, modificando el artculo 1489, al reemplazar la figura
13

del interventor por la del sndico, en los casos de nulidad o rescisin del convenio o en
caso de condena al fallido por quiebra fraudulenta. El nombramiento de este funcionario,
al igual que en la norma modificada deba hacerse en la sentencia.
Luego, en 1879 se realizaron nuevas reformas a la normativa de los
convenios, enmiendas cuya principal caracterstica fue la de volver a la primitiva
redaccin dada a este tem en el Cdigo de 1865, deshaciendo en consecuencia todas
las enmiendas practicadas a dicho texto legal en 1874, constituyendo, a nuestro juicio, un
franco retroceso en la regulacin de los convenios.
Otra revolucin en nuestro Derecho Concursal se suscit con la
promulgacin, en 1902, del Cdigo de Procedimiento Civil. Este nuevo cdigo modific
las reglas procesales concursales contenidas en el Cdigo de Comercio.
El Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil,
De los Procedimientos de Quiebras, pas a reglamentar los procesos respectivos y
vino a modificar y complementar las normas del Cdigo de Comercio. Asimismo, este
cuerpo legal derog el Decreto Ley de 1837 y estableci el concurso civil. Esto signific
que coexistieran dos normativas distintas, cuya aplicacin dependa del sujeto pasivo
existente en el juicio. Si se trataba de un deudor civil quedaba sujeto al nuevo estatuto: el
Cdigo Civil. Por otro lado, si el deudor era comerciante, segua sometido a la regulacin
del Cdigo de Comercio.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil introdujo al proceso de
los concursos una institucin que sent las bases para el establecimiento del convenio
judicial preventivo, al sealar en su artculo 663: ...Podrn tambin presentarse -las

14

proposiciones de concurso- por el deudor antes de iniciado el concurso, acompaadas

con todos los antecedentes que determina el artculo 584.
El mismo cuerpo legal estableca, en su artculo 664 las materias
sobre las que poda versar el convenio, siendo estas: la remisin de parte de la deuda;
ampliacin del plazo; lo uno y lo otro a la vez; y sobre cualquier otro objeto lcito relativo
al pago de las deudas.
En lo dems, el nuevo cdigo procedimental sealaba una serie de
reglas en materia de proposiciones de convenios, qurums, asambleas, aprobacin,
nulidad y rescisin de los mismos, y, en general toda una ordenacin sistemtica en
relacin a los convenios, eso si, como ya se ha dicho, restringida slo al deudor civil.
En el mismo orden de cosas, cabe hacer presente que el nuevo
Cdigo de Procedimiento Civil instaur una nueva nomenclatura en materia de
concursos, rica en proyecciones jurdicas, la que consista en diferenciar los concursos en
voluntarios y necesarios, dependiendo respectivamente de si era el propio deudor quien
los promova o si eran los acreedores quienes lo hacan.
Al Cdigo de Procedimiento Civil siguieron una serie de leyes
especiales de secundaria importancia.
En vista a los adelantos del Derecho Concursal y a los vicios que
provocaba la legislacin pertinente, se produjo la dictacin de la Ley 4.558, de 29 de
enero de 1929, que derog el Libro IV del Cdigo de Comercio y las normas pertinentes
del Cdigo de Procedimiento Civil, terminando as con la dualidad normativa en relacin
a las quiebras y consecuencialmente en materia de convenios.

15

Aquel Cdigo de Comercio slo conoca el convenio simplemente

judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil, si bien introdujo el preventivo judicial no lo
regul debidamente.
Cabe hacer presente que esta nueva legislacin no trata en su
redaccin original el convenio judicial preventivo, sino nicamente se refiere al convenio
extrajudicial y al convenio solucin. Slo ser ms adelante, cuando en virtud de las
facultades extraordinarias concedidas al Ejecutivo por la Ley 4.954 se dicte el D.F.L. 248
de fecha 20 de mayo de 1931, modificando aquella ley e introduciendo a la legislacin
vigente el instituto del convenio judicial preventivo. Es as como el artculo 144 sealaba
en lo sucesivo que: El deudor podr tambin hacer proposiciones de convenio antes de
la declaratoria de quiebra, siempre que no est declarado reo o condenado por alguno
de los delitos a que se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal, a no ser que haya
cumplido la pena. Las proposiciones de convenio judicial preventivo se presentarn
ante el tribunal que sera competente para declarar la quiebra del deudor.... Este
D.F.L. es de suma importancia para el desarrollo del tema en investigacin, pues esta
normativa hizo extensivo por primera vez el convenio judicial preventivo a ambos tipos
de deudores. A su vez, lo regul orgnica y sistemticamente, estatuyendo la oportunidad
y requisitos para celebrarlo, consagr su objeto, seal quines eran los acreedores con
derecho a voto, refirindose adems a los efectos de la tramitacin de las proposiciones
de cualquier convenio y sealando por ltimo, en su artculo 175, el efecto que el rechazo
del convenio produca, cual era, la declaracin de quiebra de oficio.
El 28 de octubre de 1982 se promulga la Ley 18,175, que modific
el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Al anlisis de esta legislacin y a su
16

modificacin de 1987 por la Ley 18.598 dedicaremos el desarrollo de esta obra,

circunscribindolo latamente al examen detallado y minucioso del Convenio Judicial
Preventivo.

CAPTULO II
17

DEL CONVENIO EN GENERAL

1.- GENERALIDADES

Los convenios, al igual que la quiebra y la cesin de bienes,

pertenecen a la categora jurdica de los llamados concursos o procedimientos
concursales, cuyas reglas intentan dar una solucin a la situacin patrimonial critica de
una persona o empresa, procurando responder y asegurar tanto a los intereses de los
acreedores, como a los del propio deudor y de la sociedad toda.
De la existencia de los procedimientos concursales como trmino
genrico, surge el llamado Derecho Concursal como visin colectivizada de los principios
ms relevantes de las familias jurdicas tradicionales. Este derecho tiene por misin
regular pormenorizadamente cada uno de los procedimientos contenidos en l, debiendo
18

adems articular la forma y oportunidad en que cada uno de estos procedimientos entra
en accin. Es decir, su objeto es estructurar el sistema de tal modo, que frente a un caso
particular, se aplique el mecanismo de tratamiento de la insolvencia que corresponda y no
otro.
El convenio de acreedores, como mecanismo de solucin de la
insolvencia, tiene por finalidad conjurar, en lo posible, los desastrosos efectos que pueden
presentarse en un comerciante en falencia o por llegar a ella. Ya sea evitando, por un
convenio hecho antes de la declaracin de quiebra del deudor, que ste llegue a ser
declarado en falencia, o procurando, por medio de un convenio judicial, ponerle fin a lla,
evitando as sus funestas consecuencias, tanto para el fallido como para los intereses de
los acreedores.
Su fundamento y finalidad estn directamente relacionados con la
viabilidad de los negocios del deudor, siendo generalmente exitosos en aquellos casos en
los que, los negocios del deudor producen flujo que, siendo bien administrado, le permite
solventar sus obligaciones, cobrando especial relevancia la posibilidad de buscar un socio
estratgico o la intervencin de un banco como reingeniero que se encarga de la
reestructuracin del pasivo.
En definitiva, esta institucin jurdica tiene por objeto aminorar los
efectos producidos o por producirse a consecuencia de la declaratoria de quiebra del
deudor.
Para que los convenios surtan todos los beneficios que de ellos se
esperan, es menester que se haga un estudio concienzudo del estado de los negocios del
deudor y de las causas que lo han llevado a tal estado. No slo se debe estudiar el
19

aspecto material del asunto, sino tambin el aspecto personal; este ltimo es de una
importancia capital, toda vez que, las causas por las que una persona se encuentra en la
imposibilidad de solventar su pasivo, pueden ser mltiples y variadas, en ellas pueden
influir aspectos educacionales, de preparacin profesional, relaciones familiares (en los
casos de empresas familiares), etc. . Es por la falta del estudio del negocio y de la persona
del deudor que fracasan la mayora de los convenios que se celebran, y al fracasar no
hacen otra cosa que agravar ms la situacin ya deteriorada en que el deudor estaba
sumido.
Sin desconocer la utilidad que la quiebra tiene como institucin
tutelar de los intereses del fallido, de los acreedores y de toda la comunidad, es preciso
destacar que, en ciertos casos, resulta de evidente beneficio permitir que el deudor
contine adelante su actividad. En el fondo, no debe perderse de vista que el bien jurdico
protegido es el crdito, elemento esencial en la actividad econmica, resguardando el uso
que de l se hace por las personas naturales y jurdicas y las consecuencias que origina la
falta de cumplimiento de los compromisos vlidamente contrados.
Tratndose de bienes de difcil realizacin o de crditos de difcil
cobro a cuyo pago est allegado el deudor, los acreedores tendrn inters en permitir la
continuacin de las actividades de ste o en llegar a un entendimiento que allane la
solucin de su situacin patrimonial aflictiva. El convenio es precisamente el instrumento
jurdico que facilita la solucin de estos problemas; de ah su utilidad y el imperativo de
una reglamentacin que contemple y armonice los intereses en juego.
El convenio de acreedores es una de las materias ms interesantes y
de mayor aplicacin de las tratadas en la actual Ley de Quiebras. Es el medio ms lgico
20

para solucionar una contingencia patrimonial, tanto de un deudor comn, como de uno
calificado, es decir, a la luz de dicha ley, de un deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola. Es el medio ms honroso para ellos y al mismo
tiempo constituye la forma ms segura de los acreedores para cobrar sus crditos, aunque
no sea ,en la mayora de los casos, en su totalidad.
La idea de convenio no aparece definida en nuestra Ley de
Quiebras, pero su nocin se desprende del contenido e interpretacin de algunas de las
disposiciones de este cuerpo legal, particularmente del Ttulo XII, que trata de ellos.

2.- LA TUTELA COLECTIVA

Pensamos que los convenios son verdaderas tutelas jurdicas

destinadas a evitar o poner fin a una quiebra, y con el objeto de dar mayor claridad a
dicho concepto, sobre la base de las explicaciones de Don Jos Zalaquett Daher, daremos
ciertas precisiones en torno a las tutelas de la actuacin jurdica.
Segn Zalaquett, las instituciones jurdicas pueden ser agrupadas
segn su particular carcter tutelar.
El concepto de tutela o defensa es equivalente al concepto de
sancin, esto es, todo medio que arbitra el derecho para asegurar el efectivo
cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado por tanto a actuar en caso que
sea infringida.

21

Las tutelas de la actuacin jurdica tienen por objeto cautelar un

bien jurdicamente protegido, que en el campo de los derechos patrimoniales es el
cumplimiento de las obligaciones.
Estas tutelas pueden clasificarse en individuales y colectivas,
subdividindose ambas clases a la vez en preventivas y reparativas.
Las tutelas preventivas individuales son las que precaven la
violacin del derecho o aseguran con anticipacin la eficacia de las defensas reparativas.
Pueden sealarse entre stas a las cauciones, los privilegios y los llamados derechos
auxiliares del acreedor.
Por su parte, las tutelas reparativas individuales son las que tienen
por objeto poner remedio a un mal causado por un hecho o situacin antijurdicos. Se
plantean en el caso en que el deudor no cumpla con su obligacin, contando el acreedor
con variados medios para compelerlo a cumplir, a saber, la accin ejecutiva, la accin
resolutoria, en ambos casos con derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, debido al particular estudio de este trabajo, las que
nos interesan, son las tutelas colectivas de la actuacin jurdica. Como vimos, las defensas
individuales se fundan en la diligencia de un acreedor, para resguardo de su derecho y
correspondiente ejercicio, sobre uno o varios bienes determinados tomados de entre
todos los que pertenecen al patrimonio del deudor. Por ello, en el caso que haya muchos
acreedores frente a un patrimonio determinado, las tutelas individuales son insuficientes
para velar por el principio de igualdad de los acreedores, a la vez que por los intereses
generales comprometidos por una situacin patrimonial de impotencia para pagar. Frente
a esta insuficiencia es necesaria la actuacin de una tutela colectiva que organice los
22

intereses de los acreedores y proteja los del mismo deudor. Sobre el particular la doctrina
a considerado como tutelas colectivas preventivas al convenio judicial preventivo y a la
administracin controlada, estimndose a la quiebra como una defensa de carcter
repartido.1

3.- DEFINICION DE CONVENIO

Algunos autores, como Orlando Vsquez, abiertamente partidarios

-como se ver- de la tesis contractual en relacin a la naturaleza jurdica de los
convenios , lo definen como un contrato entre el deudor y una determinada mayora de
acreedores como mnimo, y obligatorio para todos los acreedores que no posean
derecho de preferencia, hayan o no adherido a l con el objeto de prevenir o hacer
cesar el estado de quiebra del deudor, mediante la modificacin de las relaciones
jurdicas creditorias existentes entre aqul y estos, el cual requiere para perfeccionarse
aprobacin judicial.2
Dentro de este mismo grupo de autores, encontramos algunos
como Garca Martnez que construyen el concepto usando la expresin negocio
jurdico como gnero prximo. As, este autor define el convenio -llamndolo
concordato- como: un negocio jurdico que tiene por base un acuerdo de voluntades
entre el deudor y la mayora legal de los acreedores votantes, mayora que representa la

Zalaquet, Jos. Causa de la quiebra. Editorial Jurdica de Chile, pgs. 19y 20

Vsquez Aravena, Orlando. Del Convenio Judicial de Acreedores en la Legislacin Chilena y Argentina. Memoria de prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. 1943, pg. 10.
2

23

voluntad colectiva de todos los quirografarios, y que tiene por objeto obtener una quita,
una espera o ambas cosas a la vez.3
Otros autores ponen nfasis en el carcter procesal de la
institucin, definiendo al convenio como: el procedimiento reglamentado por la ley y
mediante el cual, el deudor que se encuentra en estado de cesacin de pagos, trata de
evitar la declaracin de quiebra o hacer cesar dicho estado.4
Un gran nmero de autores salvan el problema de la definicin del
convenio, usando como gnero prximo una expresin ms amplia que las ya sealadas
(contrato, negocio jurdico y procedimiento). En su lugar prefieren hablar de acuerdo o
de acuerdo de voluntades, conceptos de mayor alcance que los anteriores, y por ello,
tienen la virtud de permitir la construccin de una definicin sin necesidad de
pronunciarse a priori sobre la naturaleza jurdica de los convenios.
Entre estos autores podemos mencionar a don Alvaro Puelma
Accorsi, quien conceptualiza los convenios como: un acuerdo entre el deudor y la masa
de sus acreedores que versa sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor,
adoptado con las solemnidades legales y que tiene por fin impedir o alzar la quiebra
obligando al deudor y a todos sus acreedores, salvo las excepciones legales.5
En este mismo sentido, el profesor Ricardo Sandoval Lpez seala:
el convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores mediante el cual se trata de
evitar la declaracin de quiebra o ponerle trmino a una ya declarada. 6

Garca Martnez, Francisco. El Concordato y la quiebra. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina. 1964. Tomo I, pg. 451.
Argeri, Sal. Manual de Concursos. Editorial Astrea de Alfredo Depalma, Buenos Aires, Argentina. 1983, pg. 57.
5
Puelma Accorsi, lvaro. Curso de Derecho de Quiebras. Editorial jurdica de Chile. Cuarta edicin. 1985, pg. 202.
6
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial Jurdica de Chile. Tercera
Edicin. Tomo III. 1983, pg. 368.
4

24

4 - LOS CONVENIOS Y LA REALIDAD

No cabe duda que el nmero de empresas declaradas en quiebra en

un pas determinado, normalmente obedece a factores que van ms all del
comportamiento que los distintos agentes econmicos tienen en el mercado, y por ende,
este nmero estar determinado por un conjunto de acontecimientos que, la mayora de
las veces, sobrepasa el mbito de decisiones que las personas o empresas que interactan
en el mercado pueden adoptar.
Este conjunto de acontecimientos, ajenos a la voluntad de los
agentes econmicos, est compuesto principalmente por las fluctuaciones de la economa
nacional e internacional, pues ambas estn ntimamente relacionadas, y adems por la
forma en que cada legislacin estructura su sistema concursal.
En nuestro pas por ejemplo, entre los aos 1973 y 1982 (ao de
promulgacin de la Ley N 18.175) el flujo anual de quiebras creci en forma sostenida
desde 25 quiebras declaradas el ao 1973 hasta 810 declaradas durante 1982, lo que
corresponde a una tasa anual de crecimiento del 47%, equivalente a un alza anual
promedio de 87 quiebras por ao.7
Durante el perodo analizado, distintos factores contribuyeron a
que las estadsticas de las quiebras se comportaran de esa forma. Por un lado, el cambio
radical en el enfoque econmico imperante hasta 1973, caracterizado por una gran
intervencin del Estado en el manejo centralizado de la economa y por la participacin
7

Fiscala Nacional de Quiebras. Algunas consideraciones sobre la Evolucin de las Quiebras en Chile, durante los ltimos aos.
Boletn Informativo N 9, pg. 21.

25

directa de ste en el control de las empresas productivas, el cual fue sustituido debido al
cambio de gobierno ocurrido en dicho ao (1973), inicindose con ello una etapa de
transformacin sustancial del rgimen econmico imperante hacia una economa de
mercado de inclinacin neoliberal
Por otro lado, influyeron en el aumento del nmero de quiebras, las
recesiones econmicas de los aos 1975 y 1982, caracterizadas por una fuerte cada del
Producto Geogrfico Bruto. A tal punto que las casi 400 quiebras declaradas durante
1981 se duplicaron en 1982, llegando a las 810 arriba indicadas.
En ese mismo perodo la proposicin de convenios judiciales era
un fenmeno de muy baja frecuencia, tanto es as que, el ndice observado en dicho
lapso fue de tres proposiciones de convenio judicial por cada 100 declaraciones de
quiebra en promedio.8
Con la dictacin de la Ley 18.175, y por un mejoramiento en la
situacin econmica del pas, el ndice de quiebras empez a decrecer rpidamente,
llegando en 1984 y 1985 a cifras inferiores a las 200 quiebras anuales, estabilizndose en
los aos posteriores en alrededor de 100 declaraciones de quiebra al ao.
La nueva Ley de Quiebras vino a producir cambios radicales y
sustantivos en el rgimen concursal chileno, toda vez que exigi nuevos requisitos para la
declaratoria de quiebra -como por ejemplo la necesidad de consignar 100 U.F. para
solicitar la quiebra- y aument la penalidad de los delitos de quiebra culpable y
fraudulenta. Producto de lo anterior, la quiebra dej de ser mirada por los acreedores
como un mecanismo de cobranza de bajo costo y por los deudores como una fcil salida
8

Fiscala Nacional de Quiebras. Boletn Informativo N 19, pg. 23.

26

de sus dificultades econmicas, lo que gener una franca reduccin en el nmero de

quiebras declaradas anualmente.
Por otro lado, entre los aos 1983 y 1986 observase un
significativo aumento en las proposiciones de convenios judiciales, a tal punto que la
relacin entre quiebras declaradas y proposiciones de convenios judiciales super, en ese
perodo, las 30 proposiciones de convenio por cada 100 quiebras declaradas,
observndose un aumento del 1.000% respecto del perodo anterior.
El mismo estudio citado, elaborado por la Fiscala Nacional de
Quiebras con datos, cifras y valores a agosto de 1986, seala que en el perodo
comprendido entre la dictacin de la Ley 18.175 -28 de octubre de 1982- y agosto de
1986, el aumento en el nmero de proposiciones de convenio slo se vio reflejado en las
proposiciones de convenio judicial preventivo y no en las de convenio simplemente
judicial. En efecto, en relacin a las 558 quiebras declaradas en ese perodo, solamente se
aprobaron 7 convenios simplemente judiciales, o sea 1,25 por cada 100 quiebras.
Esta desproporcin entre el nmero de proposiciones de uno y otro
tipo de convenio judicial en el perodo analizado, encuentra su explicacin, por un lado,
en algunas medidas adoptadas por la autoridad econmica para solucionar problemas de
sobreendeudamiento de las empresas luego de la crisis econmica de 1982, y por otro
lado, en el tratamiento que la propia Ley de Quiebras le da a cada uno de los tipos de
convenio judicial.
Las medidas tendientes a paliar los perniciosos efectos del
sobreendeudamiento de las empresas, tales como renegociaciones de pagos con
acreedores, capitalizaciones de deudas y reprogramaciones con bancos e instituciones
27

financieras, as como las reprogramaciones caso por caso y todas las medidas y polticas
adoptadas luego de la recesin de 1982, se encaminaron respecto de aquellos deudores
considerados viables, lo que en la prctica excluy a los deudores en quiebra, cuya
viabilidad, obviamente resulta muy inferior.
Con todo, no debe perderse de vista el impacto que provoca en una
empresa su declaracin de quiebra, incluso cuando en los hechos no paralice su actividad
por la continuidad del giro, pues su sola declaracin le significa un grave perjuicio, por
cuanto su imagen y normal desenvolvimiento se ven afectados por la desconfianza lgica
que la quiebra produce en sus clientes, proveedores y trabajadores, lo que unido a la falta
de recursos materiales y financieros se traducen en ineficiencias y prdidas de mercado,
que con el paso del tiempo son muy difciles de sobrellevar.
Otro factor en virtud del cual es superior el nmero de
proposiciones de convenio judicial preventivo en relacin al convenio solucin, radica en
que tanto el deudor como los acreedores carecen de incentivo para proponer este tipo de
convenios por las razones que pasamos a explicar.
El N 1 del artculo 174 de la Ley de Quiebras exige, para poder
deliberar sobre las proposiciones de convenio simplemente judicial, que ya est
presentada por el sndico la nmina de crditos reconocidos, lo que implica, en la
prctica, un plazo no inferior a los tres meses contados desde la notificacin de la
quiebra, hecho que se ve agravado si es que no se ha decretado la continuacin del giro
de la empresa, pues la paralizacin de cualquier empresa por ese perodo, hace todava
ms improbable su recuperacin.

28

Por su parte el artculo 196 de dicha ley, tampoco estimula al

deudor fallido para presentar proposiciones de este tipo de convenio, pues seala que su
aprobacin no obsta a la continuacin del proceso de calificacin penal de la quiebra. En
una situacin diametralmente diversa se encuentra el deudor sometido a convenio judicial
preventivo, ya que esta norma no se aplica a su respecto, puesto que es un supuesto
bsico para que estemos en presencia de esta clase de instituto el que el deudor no haya
sido declarado en quiebra, no pudiendo por ello sometrsele a tal proceso de calificacin.
La falta de incentivo sealada se extiende tambin a los acreedores,
pues el artculo 174 exige como condicin para deliberar sobre el convenio, que el deudor
fallido no est sometido a proceso, ni haya sido condenado por quiebra fraudulenta o por
alguno de los delitos sealados en el artculo 466 del Cdigo Penal; sin embargo, el
artculo 208 contempla como causal de nulidad del convenio, la condena superviniente
por quiebra fraudulenta, o por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466 del
Cdigo Penal.
Esto implica que los acreedores, al momento de deliberar sobre la
proposicin de convenio simplemente judicial, carecen de los elementos necesarios para
evaluar adecuadamente el riesgo de condena superviniente del fallido por alguno de los
delitos sealados, lo que por lo dems, es un hecho absolutamente ajeno a la voluntad de
los acreedores y que podra acarrearles prdidas adicionales en caso de declararse nulo un
convenio ya aprobado.
Finalmente, debemos sealar que pese a las estadsticas recin
analizadas, las que muestran un franco aumento en la proposicin y celebracin de
convenios judiciales preventivos, dicho incremento dista mucho de ser un ndice de
29

relevancia en la realidad econmica nacional, siendo mayoritariamente desconocido por

las empresas como mecanismo de solucin de sus estados patrimoniales dificultosos.
Estimamos (concordando con el profesor de ctedra y gua de esta obra, scar Torres
Zagal, que la escasa utilizacin del mecanismo de los convenios y en especial del
convenio judicial preventivo, se debe, adems de un problema de informacin, a un
problema de cultura del empresariado nacional, en efecto, el empresario criollo es reacio
a manifestar su real y efectiva situacin patrimonial, desconfiando de la intromisin de
terceros en sus negocios, aunque esta intervencin redunde en un beneficio evidente para
el deteriorado estado de sus negocios, permitindole en tal caso salvar su empresa.

5.- NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO DE ACREEDORES

Al investigar cul es la naturaleza jurdica de los convenios,

pretendemos establecer la categora jurdica a que pertenecen, determinando en
consecuencia, cul es el fundamento de su obligatoriedad, en otras palabras, cul es su
efecto vinculante, en cuya ellos hacen extensiva su obligatoriedad, no slo a los
acreedores que consintieron en su aprobacin, sino que tambin a los acreedores ausentes
y aun a los disidentes, esto es, a los que concurriendo a la junta, votaron expresamente en
contra de su aprobacin.
Nos parece adecuado aclarar previamente, que el problema de la
naturaleza jurdica del convenio slo se plantea respecto de los judiciales, ya que no hay
duda alguna de que el convenio extrajudicial es de naturaleza contractual, pues para su
nacimiento a la vida jurdica, requiere de la aprobacin de la unanimidad de los
30

acreedores (Art. 169 N 1 Ley de Quiebras). Adems, esta clase de convenios obliga
solamente a los acreedores que han concurrido con su voluntad a celebrarlo y no a los
acreedores disidentes o ausentes, respecto de quienes el convenio es res inter alios acta.
Ahora bien, fuera del extrajudicial, si analizamos al convenio en
cuanto a las relaciones jurdicas que crea, encontramos en l, tanto acreedores que
manifiestan expresamente su voluntad de obligarse, cuanto aquellos que se oponen a su
celebracin, adems de los que ignoran absolutamente lo que se esta haciendo y sin
embargo, como lo dijimos, estos dos ltimos resultan tan obligados como los primeros.
Cmo se explica que existiendo preceptos claros y terminantes en
el Cdigo Civil, como los artculos 1445 y 1545 que consagran la ley del contrato y su
efecto relativo, se proyecten sus efectos a acreedores que no han adherido a ellos como
los acreedores disidentes y ausentes ?
Estaremos frente a una excepcin al efecto relativo de los
contratos o ser que este principio es menos absoluto de lo que parece y en el Derecho
Comercial existen otros principios que limitan la aplicacin de aqul ?.
Ahora bien, estamos frente a una institucin de orden procesal o
es simplemente de la propia ley de donde arranca su obligatoriedad ?.
Las distintas doctrinas acerca de la naturaleza de los convenios
judiciales pretenden dar solucin a estas interrogantes. Unas de otras difieren segn el
modo como intentan explicar el efecto vinculante del convenio, pudiendo clasificar las
distintas doctrinas en tres grandes grupos. Al primero de ellos pertenecen las teoras
contractuales, que consideran al convenio como un contrato de caractersticas especiales.
A un segundo grupo corresponden las denominadas procesales, las que se dividen en las
31

que explican al convenio como una sentencia judicial y aquellas que lo consideran como
un contrato procesal. En tercer lugar se sita la teora institucional, que concibe al
convenio como una institucin jurdica de carcter tutelar, destinada a evitar o poner
trmino a la quiebra.

A. TEORAS CONTRACTUALES

En este grupo encontramos una serie de doctrinas que estiman que

la fuerza vinculante del convenio arranca de una relacin contractual entre el deudor y los
acreedores, indicando que el convenio es un contrato, fundamentando su obligatoriedad
en el consentimiento de las partes. Sin embargo, atendida la forma de comprender la
relacin contractual entre el deudor y los acreedores, estas teoras se subdividen en las
que consideran al convenio como un contrato nico y aquellas que lo conciben como un
contrato mltiple. Analizaremos cada una de estas posiciones por separado.

a) Contrato mltiple

Segn esta doctrina, el convenio es un contrato celebrado entre el

deudor y cada uno de sus acreedores individualmente considerados. Como consecuencia
de esto, en cada convenio habr tantas relaciones contractuales cuantos acreedores tenga
el deudor.
Los acreedores que concurren con su voluntad a la formacin del
convenio, es decir los que lo votan favorablemente, manifiestan en forma expresa su
32

consentimiento. Pero cabe preguntarse cmo prestan su consentimiento los dems

acreedores, esto es, los disidentes y ausentes. Al respecto se han dado distintas soluciones

i) Teora de la voluntad constreida

Para esta posicin, la voluntad de los acreedores ausentes y

disidentes es suplida por la voluntad de los acreedores adherentes al convenio, de esta
manera, la minora se supedita a la voluntad de la mayora. Sin embargo, no se logra dar
una explicacin de este fenmeno, por ello esta tesis ha sido criticada por algunos
autores, entre los cuales destaca Garca Martnez, quien sostiene: el contrato debe ser
producto de una voluntad contractual y una voluntad forzada no puede ser considerada
voluntad en su verdadero sentido.9

ii) Teora de la voluntad presunta

La obligatoriedad del convenio respecto de los acreedores no

adherentes, arranca, para esta corriente, de una voluntad presunta, no manifestada y
coincidente con su aceptacin.
Si bien esta teora de til para explicar la obligatoriedad del
convenio respecto a los acreedores ausentes, no lo es igualmente para hacerlo respecto de
los disidentes.

Garca Martnez, Francisco. Ob. cit., pg. 456.

33

iii) Teora de la representacin legal de la minora por la mayora

A la luz de esta doctrina, en virtud de un mandato legal, la mayora

de los acreedores concurrentes acepta el convenio, no slo en su propio nombre, sino
tambin en representacin de la minora.
Esta solucin adolece del mismo defecto de la anterior, ya que es
posible aceptar la existencia de un presunto mandato de los acreedores ausentes en favor
de los presentes, pero no es posible sostener lo mismo respecto de los disidentes, pues
han participado personalmente en la votacin y han manifestado expresamente su
voluntad contraria a la celebracin del convenio.

b) Contrato nico

Estas teoras postulan que el convenio es un contrato nico,

celebrado entre el deudor por una parte, y los acreedores -considerados como una sola
unidad- por la otra. Ahora bien, la explicacin del por qu los acreedores actan como un
cuerpo colegiado, en el que la voluntad de la mayora se impone a la minora, difiere
segn los autores, habiendo varias hiptesis que postulando la existencia de la masa de
acreedores presentan algunas diferencias. A continuacin mencionamos algunas de ellas:

i) Teora de la masa de acreedores

34

Esta es la doctrina bsica, de ella surgen las distintas variantes que

analizaremos mas adelante.
Para sus sostenedores, los acreedores se constituyen en masa al
momento de tratar y votar el convenio. Por tanto, el convenio es un acuerdo celebrado
entre el deudor y la masa de acreedores, cuya voluntad se manifiesta a travs de las
mayoras sealadas en la ley, y que por lo tanto obliga a todos los acreedores en su
conjunto.
Cabe

hacer

presente

que

esta

corriente

no

explica

satisfactoriamente, por qu nace a la vida jurdica la masa de acreedores, en qu consiste,

ni cules son sus caractersticas.

ii) Teora de la masa de acreedores, persona jurdica

Segn los seguidores de esta tesis, la obligatoriedad del convenio

se funda en la existencia de una masa de acreedores, pero sealan adems, que esta masa
est dotada de personalidad jurdica. Algunos explican la personalidad jurdica de la masa
en la existencia de una sociedad entre los acreedores, la que por expresin de su voluntad
nica obliga a todos los acreedores incluidos los ausentes y los disidentes.10
Hay quienes basan la existencia de esta personalidad jurdica de la
masa en cierta solidaridad profesional entre comerciantes. As, seala Orlando Vzquez,
quien en defensa de esta teora sostiene: todos aquellos que hicieron fe en la palabra

10

Argeri, Sal. Ob. Cit., pg. 89.

35

del deudor, han aceptado implcitamente entrar en un sindicato que tiene como misin
eventual la liquidacin del patrimonio del deudor.11
Empero, y como una crtica de estricta rigurosidad jurdica, cabe
sealar que la masa de acreedores-persona jurdica carece de intereses propios,
independientes de los de cada acreedor y sin ellos no puede hablarse de persona moral.
Mas an, el inters de la persona jurdica es distinto e independiente de los de cada uno
de sus miembros, y las personas jurdicas slo pueden comprometer en su actuar los
derechos de que son titulares y no los derechos de sus integrantes, como sucede en el
caso del convenio.

iii) Teora de la comunin calificada de Rocco

Para este autor 12 el estado de cesacin de pagos hace cambiar la

situacin jurdica individual de cada acreedor, pasando a ser la masa una comunin
calificada para la tutela colectiva de sus derechos sobre la base de la igualdad.
Rocco postula que esta comunin surge del hecho de que se hacen
comunes los derechos de crdito preexistentes de los acreedores frente al deudor y los
11
12

Vsquez Aravena, Orlando. Ob. cit., pg. 29

Vsquez Aravena, Orlando. Ob. cit., pg. 29.

36

derechos tendientes a asegurar del modo ms completo, los crditos vueltos comunes

13

y puesto que se han hecho comunes, los acreedores no pueden ejercitar sus derechos de
crdito, ni los derechos accesorios, sino colectivamente, estando obligados a permanecer
en comn hasta que termine el procedimiento.
As, la voluntad colectiva no ser ni la voluntad individual, ni la
suma aritmtica de las voluntades individuales, sino una resultante, su fusin.
Si bien, esta posicin tiene planteamientos interesantes, es criticada
porque parte de la base de que se hacen comunes los derechos de crdito y los derechos
accesorios de los acreedores, pero no se seala la razn del por qu de tal afirmacin.
Creemos que ningn acreedor tiene derecho sobre los crditos de sus co-acreedores, cada
acreedor es dueo de su propio crdito, pues la regulacin jurdica de cualquier
institucin que implique la prdida del derecho de dominio es siempre excepcionalsima y,
por ende, debe sealar sus fundamentos, procedimientos y alcances, lo que en este caso
no ocurre.
Hay una cuestin ms que tratar, de la cual muy pocos partidarios
de las teoras contractuales se hacen cargo, que dice relacin con determinar qu rol
juega la aprobacin judicial del convenio.
Salvatore Satta seala que es una condicin de eficacia para el
control de legalidad y conveniencia del concordato, es decir, tutela los intereses de las
minoras disidentes y de los acreedores concursales no participantes.14
De modo que ser la voluntad de las partes y no la sentencia judicial
13

Vsquez Aravena, Orlando. Ob. cit., pg. 30.

Satta, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebras. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, Argentina. 1951,
pgs. 590 y 591.
14

37

aprobatoria el elemento central del convenio, siendo el acuerdo de voluntades el que le

dar eficacia y fuerza obligatoria y no la declaracin judicial aprobatoria.

B. TEORAS PROCESALES

En general, este tipo de doctrinas parte de la base de que las

teoras contractuales no dan una explicacin satisfactoria acerca de la naturaleza jurdica
de los convenios, pues en ellas y fundamentalmente en relacin con los acreedores
ausentes y disidentes son los propios elementos contractuales los que faltan. 15As, no se
dan en los convenios la libertad contractual, la autonoma de la voluntad, ni el efecto
relativo de la obligatoriedad de los contratos.
Quienes sostienen estas teoras, consideran que el acuerdo entre el
deudor y los acreedores slo es uno de los varios supuestos que deben existir para que se
dicte la resolucin aprobatoria del convenio. Sealan adems, que lo que hace obligatorio
al convenio es, en definitiva, la resolucin judicial o la ley.16
Estas doctrinas pueden clasificarse en dos grandes grupos: La
teora del contrato procesal y la teora de la sentencia judicial.

a) La sentencia judicial

La fuerza obligatoria de los convenios que es capaz de ligar al

deudor con los acreedores concurrentes, as como con los no concurrentes y disidentes,
15
16

Provinciali, Renzo. Tratado de Derecho de Quiebras. Ediciones Nauta S.A.. Barcelona, Espaa. Tomo III. 1958, pg. 50.
Puelma Accorsi, lvaro. Ob. cit., pg. 205.

38

segn los sostenedores de esta tesis, arranca de la sentencia judicial que lo aprueba.
Siendo su naturaleza de orden procesal y extraa por completo al derecho de las
obligaciones.17
Dentro de este esquema, la proposicin de convenio equivale a la
demanda, siendo las deliberaciones y la votacin parte del proceso y elementos de
conviccin que el juez considera al resolver la peticin de aprobacin del convenio.
Empero, hay autores que discrepan en cuanto a la funcin que
cumple la sentencia en el esquema general de esta teora. As, para algunos como Pothier,
la fuerza obligatoria del convenio proviene de la sentencia judicial, no como directamente
constitutiva de obligaciones, sino como creadora de la deficiente voluntad de la
minora, ya que se presume que el voto conforme de la mayora se ha determinado en
inters comn de todos los acreedores, y como no es justo que el voto de la minora
perjudique a la mayora, el juez con su decisin los obliga a dar su consentimiento. Segn
lo expresado, la teora de Pothier se reduce en definitiva a sustituir la voluntad de la
minora por la decisin judicial.18
Para otros, como Schultze el convenio es una sentencia judicial,
emanando su obligatoriedad para con los acreedores ausentes y disidentes, no de la
voluntad de la mayora sino del poder que posee el juez, emanado de la Constitucin
Poltica del Estado. Con esto, es el poder pblico el que condena a la minora a aceptar el
convenio y le da su eficacia jurdica.

17
18

Vsquez Aravena, Orlando. Ob. cit., pgs. 27 y sgtes.

Garca Martnez, Francisco. Ob. cit., pg. 458.

39

El juez con su decisin no reconoce derechos preexistentes, sino

que los crea directamente, su resolucin funciona como fuente de las obligaciones,
actuando como poder el Estado.
Sin embargo, y como crtica general a la teora de la sentencia
judicial, se dice que sus sostenedores habran olvidado que tericamente las sentencias
judiciales no son creadoras de derechos, sino que solamente se limitan a reconocer
derechos preexistentes y controvertidos.
Adems, en todas las legislaciones se consagran acciones de
nulidad de los convenios, lo que segn algunos, no es posible concebir si el convenio
fuera una sentencia judicial, pues como tal debera estar amparada por el efecto de cosa
juzgada. De lo anterior se colige que no podra ser atacada a travs de acciones de
nulidad lo discutido y resuelto conforme a derecho por tribunal competente. Ms aun,
slo excepcionalmente se consagran, no acciones de nulidad, sino recursos procesales de
nulidad en relacin a sentencias firmes. Con todo, creemos que esta ltima crtica no es
de estricta juridicidad, pues slo alude a una faz de la cosa juzgada, cual es la cosa
juzgada sustancial, sin detenerse en examinar la cosa juzgada provisional que
consideramos se aplica en este caso.

b) El contrato procesal

Pueden agruparse bajo esta denominacin, una serie de corrientes

que ven en el convenio un contrato judicial de caractersticas especiales, distinto de

40

los contratos civiles, de lo cual derivan las particularidades que ofrece esta
institucin.
Sealan adems, que la finalidad del convenio es lograr del
modo mas rpido y eficaz posible, los fines del procedimiento colectivo, que son de
orden social y que tienen por objeto principal disminuir el dao producido por la
insolvencia del deudor y soportarlo equitativamente entre todos los acreedores.19
Para estas teoras, el convenio generalmente no puede aprobarse
por la unanimidad de los acreedores, por lo que sealan, habra que conformarse con una
mayora excepcional de ellos. Debido a esto, se hace necesario suplir la voluntad de la
minora de los acreedores con la aprobacin judicial del convenio.
Por tanto, debe entenderse que la fuerza vinculante del convenio
para los acreedores ausentes y disidentes, no es consecuencia de haberse reunido las
mayoras indicadas en la ley, sino el resultado de la conjugacin de todos los elementos
que deben considerarse en el proceso de formacin del convenio, dentro los que se
encuentra dicha mayora. Con todo, este solo elemento no es determinante, ni mucho
menos decisivo para juez, al aprobar el convenio judicial.
Esta teora, al igual que las anteriores, falla respecto de la
explicacin que da respecto de la fuerza vinculante del convenio en relacin a los
acreedores disidentes, al no sealar la razn por la cual un acreedor que manifestando
expresa voluntad contraria, resulta obligado por el convenio.

19

Garca Martnez, Francisco. Ob. cit., pg. 459.

41

C. TEORA DE LA INSTITUCIN

Para esta corriente, los convenios son verdaderas tutelas jurdicas

de carcter colectivo, en que se organizan elementos materiales y personales en busca del
logro de un fin superior: esto es, evitar o poner trmino a una quiebra ya declarada. 20
Sus sostenedores sealan que se trata de una tutela colectiva,
porque el estado patrimonial que la provoca -insolvencia del deudor- atenta contra los
intereses de los acreedores y los del propio deudor. Pero lo que es ms importante, atenta
contra el crdito pblico, lo que afecta al comercio como presupuesto de desarrollo de la
actividad econmica de un pas; de ah la preocupacin del legislador por establecerla.
Como en toda institucin, las decisiones son tomadas por un
rgano, sea este unipersonal o colegiado, a travs del cual se expresa la voluntad
institucional, la que por cierto, es distinta a la voluntad de cada uno de sus miembros
considerados en forma individual.
En el caso de los convenios, que como institucin est compuesta
por los acreedores en su conjunto y el deudor, la voluntad institucional se expresa a
travs del rgano colegiado llamado junta de acreedores, que es convocado por expresa
disposicin legal, a pronunciarse sobre las proposiciones de convenio y a prestar en
definitiva su aprobacin al mismo.

20

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pgs. 371 y 372.

42

Se manifiesta tambin, el carcter tutelar del convenio, en todas

aquellas normas que establecen limitaciones al actuar individual de los que intervienen en
su celebracin. Con esto, el legislador privilegia los fines del convenio, en cuanto tutela
colectiva, por sobre los intereses individuales contenidos en l.

D. PLANTEAMIENTO FINAL

Como lo hemos venido sealando, en principio el convenio es un

acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Pero este acuerdo tiene de particular la
circunstancia de que obliga no slo a los acreedores que lo han aprobado, sino tambin a
los que han sido omitidos e incluso han votado en contra de su celebracin. Desde este
punto de vista el profesor Jorge Lpez Santa Mara no vacila en calificarlos como
contratos de naturaleza colectiva. Sealando que los convenios representan una
excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que conforme a este
principio los contratos nicamente afectan a quienes concurren con su voluntad a su
celebracin y no tienen efectos erga omnes.21
Sin embargo, teniendo en cuenta que en la base del convenio existe
un acuerdo de voluntades destinado a solucionar obligaciones preexistentes y no a crear
nuevos vnculos obligacionales, como es caracterstico de los contratos, podra
sostenerse, sin violencia, que tiene una naturaleza convencional.
La doctrina contempornea, atendiendo a las circunstancias de que
el acuerdo de voluntades entre el deudor y sus acreedores es slo un elemento para que
21

Lpez Santa Mara, Jorge. Los Contratos. Parte general. Editorial Jurdica de Chile. Tercera edicin. 1986, pg. 104.

43

se pronuncie una resolucin judicial que lo aprueba y que le da vigencia, niega la

nocin contractualista o convencionalista de la naturaleza jurdica del convenio y lo
concibe ms bien como una institucin de carcter procesal.
En el derecho nacional existen normas legales que permiten
sustentar una y otra posicin. As, los artculos 183, 184 y 185 de la Ley de Quiebras
demuestran el carcter esencialmente convencional de los convenios judiciales, sobre
todo la ltima de stas disposiciones, que parte expresando textualmente. Acordado el
convenio, este ser notificado....
Por otra parte, no debe perderse de vista que el convenio est
sometido a ciertas exigencias formales, habida consideracin de los efectos que produce,
sea para evitar una quiebra o para alzar una ya declarada. En este orden de ideas,
conviene precisar asimismo, que el convenio judicial entra a regir desde que queda
ejecutoriada la resolucin que desecha las impugnaciones o la resolucin que lo declara
aprobado. Los artculos 189 y 190 de la misma ley se avienen con la concepcin
procesalista del convenio, en el sentido de que ste adquiere todo su valor desde que se
encuentra ejecutoriada la resolucin que lo aprueba.
Esta misma teora est inmersa en el inciso final del artculo 127 de
la Ley de Quiebras, al regular la enajenacin de bienes como conjunto o unidad
econmica, cuando expresa que la falta de voto favorable del fallido -exigido por los
artculos 123 y 124 y en el propio artculo 127- podr ser suplida por la autorizacin del
tribunal.
Los convenios son una clase de concurso o procedimiento
concursal y constituyen una visin colectivizada de los principios de las familias jurdicas
44

tradicionales. Por esta razn, observamos en ellos, variados elementos de las ramas
tradicionales del derecho, las que estructuradas de un modo especial tienen por objeto,
como se dijo, evitar o alzar una quiebra ya declarada.
Es caracterstico en las instituciones que la voluntad no se genere
por la suma o adicin de las voluntades individuales, sino a travs del mecanismo de
qurum y mayora, lo que explica fcilmente la circunstancia de que el convenio tenga
fuerza obligatoria an respecto de los que hayan votado en contra de l. Por la misma
razn, la concepcin contractualista de la naturaleza jurdica del convenio judicial en la
quiebra no resiste un anlisis cientfico meditado. En los contratos impera la unanimidad
de pareceres, regla que no tiene aplicacin en los convenios judiciales destinados a evitar
o alzar la quiebra.
La tutela colectiva importa limitaciones en el actuar individual en
funcin de los fines que con ella se persiguen. Ciertas normas de la Ley de Quiebras
relativas a los convenios judiciales, como los artculos 178 inciso final, 180, 181 y 182,
por nombrar slo algunos, ponen de manifiesto esta naturaleza tutelar.
Por ltimo, la impugnacin representa un mecanismo propio para
restar eficacia a un convenio, distinto de los medios para atacar los efectos de un
contrato, lo que implica que el legislador no slo se ocup de las normas que dan vida a
esta tutela y de establecer sus efectos, sino tambin de la manera de impugnarlas en los
casos y con los requisitos que se indican en el artculo 186 de la Ley de Quiebras.
La doctrina espaola ha discutido tambin acerca de la naturaleza
jurdica de los convenios, siendo mayoritaria en la actualidad la postura eclctica, que
aceptando el carcter tutelar de la institucin, le reconoce un aspecto convencional,
45

aunque produce efectos erga omnes, por haber sido judicialmente aprobado, con lo que
obliga tambin a los acreedores que no lo votaron. En este sentido la jurisprudencia
ibrica ha sealado: El convenio es considerado como un negocio jurdico complejo, al
estar integrado por factores contractuales y procesales, como corresponde al doble
inters publico y privado que se trata de satisfacer con el procedimiento de suspencin
de pagos.22
Siguiendo esta corriente de opinin, Argeri sostiene que, para el
derecho argentino se trata de un instituto mixto contractual-procesal, que es convencin
entre el deudor y la masa de acreedores y se complementa con la homologacin
(aprobacin) judicial.23

6.- RELACIN ENTRE EL CONVENIO Y LA QUIEBRA.

Si bien ambas instituciones son mecanismos concursales, son

alternativos y excluyentes y, al menos en teora, la quiebra es subsidiaria del convenio,
toda vez que el legislador entiende que en la prctica es ms ventajoso el convenio que la
quiebra. Segn Don Juan Puga Vial: la quiebra es una solucin desesperada ante la
insolvencia, el ltimo recurso en su contra, antes es preferible que los acreedores y el
deudor resuelvan de consuno y amistosamente la situacin de cesacin de pagos: ello
22
23

Guilln Soria, Jos Miguel. El Convenio en las Suspensiones de pagos. Editorial Comares. Granada, Espaa. 1996, pg. 43.
Argeri, Sal. Ob. cit., pg. 96.

46

importa la salvacin de la empresa, habitualmente un menor gasto, un mejor precio de

venta de los bienes del deudor, etc. Slo en tanto sea imposible una solucin negociada,
debe abrirse lugar a la guadaa de la quiebra, que es, el instrumento ms radical
contra la insolvencia 24.
En Chile adems, se concibe al convenio -al menos al preventivo
judicial y solucin- como un verdadero beneficio al deudor de buena fe, toda vez que el
artculo 174 y el inciso primero del artculo 175 de la Ley 18.175, exige que, para que el
fallido o deudor pueda formular proposiciones de convenio, no deben estar procesados o
condenados por algn delito concursal o alguna conducta tpica sancionada por el
artculo 466 del Cdigo Penal, requisitos que manifiestamente suponen la buena
intencionalidad del deudor en falencia.
Algunas legislaciones, siguiendo la corriente ms moderna

y,

observando los beneficios que el convenio reporta tambin a los acreedores, propugnan
su utilizacin cualquiera sea la situacin penal del deudor o fallido. sta ha sido la
doctrina acogida en Francia y en esa senda camina la legislacin argentina
fundamentalmente en lo relativo al convenio judicial preventivo. Es as como la Ley
22.917, que regula este instituto en la nacin transandina, en su actual redaccin
inspirada por el principio denominado de amplitud de la solucin preventiva, removi
la idea -segn definicin de Provinciali- de interpretar al convenio judicial preventivo
como un procedimiento especial, reservado al empresario particularmente meritorio.

7.- CLASIFICACIN DE LOS CONVENIOS

24

Puga Vial, Juan Esteban. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. Editorial Jurdica de Chile. 1989, pg. 483.

47

Los convenios, segn una serie de factores, admiten diversas

clasificaciones. Enunciaremos aqu algunas de ellas:

a)

En consideracin al sujeto pasivo, tradicionalmente se distingua entre convenios

civiles y mercantiles:
Como se vio, antes de la dictacin de la Ley 4.558, existan dos
procedimientos dispares: los convenios para los comerciantes, regulados en el Cdigo de
Comercio y los convenios para los deudores no comerciantes, regulados en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
La Ley 4.558 reuni en un sistema ms o menos comn los
procedimientos de convenios para ambos tipos de deudores. Pero esta modificacin no
destruy totalmente la distincin, pues en varias normas y materias dentro de los
procedimientos de los convenios se mantuvo la distincin, la que consista
fundamentalmente en hacer ms drstica la situacin de los comerciantes.
La Ley 18.175 elimin como sujeto de tratamiento ms severo al
comerciante, pero cre un sujeto pasivo del cual puede predicarse lo mismo que del
comerciante, a saber el deudor del artculo 41 de dicha ley, que es quien ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o agrcola, llamado tambin deudor calificado.
La tendencia moderna es eliminar toda diferenciacin, sujetando a
todo deudor a un procedimiento comn, aunque igualmente drstico. Ello porque, en
primer lugar, en el comercio jurdico actual prcticamente nadie puede prescindir del
crdito; en segundo lugar, porque el mismo sistema crediticio se ha complicado y
48

tecnificado a tal extremo, que cualquier apndice de l tiene cierta importancia, y en

tercer y ltimo lugar, porque al sujeto pasivo ya no se lo concepta considerando su
carcter de negociante o no, ms bien desde la perspectiva de si es empresario o no; se ha
ido haciendo ms necesario recurrir a la idea de empresario por lo mismo que se ha ido
reconociendo al derecho concursal como una disciplina inspirada en principios de orden
pblico econmico. Italia representa una concepcin revolucionaria en este aspecto, pues
la legislacin de la pennsula ya no sigue la distincin, en trminos absolutos, entre
comerciante y no comerciante, utilizando la nocin de empresa y empresario, sujetando a
ste a un rgimen anlogo al de nuestro comerciante y, en caso de quiebra , al de nuestro
deudor del artculo 41 de la Ley 18.175.

b)

Segn su objeto el convenio puede ser: preventivo o solucin.

Es convenio preventivo el que se acuerda con el propsito de evitar

que se declare en quiebra a un deudor. Este convenio puede ser judicial o extrajudicial.
El convenio solucin, simplemente judicial o alzatorio es el que se
propone una vez declarada la quiebra, con el propsito de poner trmino al estado creado
por la resolucin que la declara. Por su finalidad y ocasin en que se acuerda, siempre
debe intervenir la justicia en su celebracin.

c)

Segn requieran o no la intervencin de la justicia en su aprobacin, los convenios

pueden ser judiciales o extrajudiciales.

Convenio extrajudicial es una convencin celebrada fuera de todo
proceso de quiebra y que tiene por objeto que el deudor cumpla o solucione sus
49

obligaciones, previniendo con esto la declaratoria de quiebra. El convenio extrajudicial es

siempre preventivo y en su celebracin rigen en toda su plenitud las normas privatistas de
la autonoma de la voluntad.
Convenio judicial es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores
con intervencin de los tribunales de justicia, destinado a evitar la quiebra o poner
trmino a una ya declarada. De lo anterior se desprende que esta clase de convenio puede
ser preventivo o alzatorio.

d)

Segn la extensin de su obligatoriedad, los convenios pueden ser amistosos o de

masas.25.
Convenio amistoso, es aquel que se celebra entre el deudor y sus
acreedores considerados aisladamente, y por tanto, obliga solamente a los acreedores que
concurrieron con su voluntad a celebrarlo.
Convenio de masa, es el que se celebra entre el deudor y el
conjunto de sus acreedores, llamado tambin, masa de acreedores. Lo caracterstico de
esta clase de convenios es que, si en su conclusin se observan las mayoras exigidas por
la ley, el convenio obliga a todos los acreedores, hallan o no consentido en su celebracin,
salvo los casos exceptuados por ley.
Segn este criterio, constituira convenio de masa el convenio
solucin, mientras que el convenio extrajudicial sera un convenio amistoso. Ahora bien,
tratndose del convenio judicial preventivo existira duda, pues, para algunos autores
sera un convenio amistoso, esto basado en que hablar de convenio judicial preventivo
25

Neira Alarcn, Eugenio. Los Convenios en la Quiebra. Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Editorial Universitaria S.A. 1963, pg. 24.

50

supone que el deudor no ha sido declarado en quiebra, luego la masa de acreedores aun
no existe, toda vez que, sta nace despus de la declaratoria de quiebra y no antes.
Sin embargo, segn lo expresado por don Eugenio Neira, este
razonamiento es excesivamente dogmtico, ya que la expresin masa de acreedores, debe
en este caso, entenderse en un sentido ms amplio, existiendo cada vez que estos estn
impedidos de obrar individualmente, es decir, cuando la voluntad de cada acreedor slo
es parte de una voluntad comn atribuida a ellos en su conjunto. Por lo tanto, la
declaracin de quiebra no es requisito indispensable para el nacimiento de la masa, siendo
perfectamente posible su existencia, aun cuando el deudor no se encuentre en estado de
quiebra.26
Finalmente, debe tenerse en consideracin que el criterio
determinante de esta clasificacin, es el alcance de la obligatoriedad del convenio y segn
la ley, en esta clase de convenios se afecta a todos los acreedores inclusos los ausentes y
disidentes, lo que en definitiva, conduce a pensar fundadamente que el convenio judicial
preventivo es un convenio de masa.

8.- ESTRUCTURA Y EFECTOS DE LOS CONVENIOS.

En este apartado se analizan someramente la estructura y efectos

del convenio extrajudicial y judicial propiamente tal, pues la estructura y efectos del
convenio judicial preventivo se analizarn en detalle en el captulo siguiente.

26

Neira Alarcn, Eugenio. Ob. cit., pg. 25.

51

A. EL CONVENIO EXTRAJUDICIAL

a) Definicin

El convenio extrajudicial es una convencin entre el deudor y sus

acreedores destinado a solucionar las obligaciones de ste y evitar su declaracin de
quiebra. Este convenio tiene por objeto prevenir la quiebra, acuerdo que es celebrado sin
la participacin de los tribunales de justicia.
Dispone el artculo 169 de la Ley de Quiebras Antes de la
declaracin de quiebra podr pactarse entre el deudor y los acreedores un convenio
extrajudicial para solucionar sus obligaciones, con tal que se observen las siguientes
reglas: ....
Esta clase de convenio es una novedad introducida por la Ley
4.558, recogida en los artculos 169, 170 y 172 de nuestra actual ley concursal y, por
tener un carcter convencional, est dirigido por dos grandes principios que informan a
este tipo de declaraciones de voluntad.
En primer termino, cabe destacar que el principio de la autonoma
de la voluntad preside tanto la celebracin del convenio extrajudicial como el contenido y
las modalidades de sus estipulaciones. ste se celebra cuando cuenta con el acuerdo del
deudor y la unanimidad de los acreedores. Las partes estn en plena libertad para fijar su
contenido, acordando remisiones de capital, condonacin de intereses, concesin de
plazos, etc. Este principio aparece consagrado en los artculos 169 y 170 de la aludida
ley.
52

En segundo lugar, en virtud del principio del efecto relativo de las

convenciones, el convenio extrajudicial slo obliga a quienes han concurrido a su
celebracin y no a quienes no han prestado su consentimiento. Las normas del artculo
172 de la Ley de Quiebras evidencian la consagracin del comentado principio.
El carcter contractual de esta clase de convenio determina que, en
cuanto al fondo, queda sujeto a las reglas generales de este tipo de declaraciones de
voluntad y explica la circunstancia de que en la Ley de Quiebras no sean objeto de una
minuciosa reglamentacin, como ocurre, por ejemplo, con el convenio judicial.

b) Requisitos

Segn el artculo 169 de la Ley de Quiebras, las exigencias

requeridas para la celebracin de este tipo de convenios son:

i)

Que el convenio sea aceptado por la unanimidad de los acreedores

Al respecto se ha planteado la discusin a nivel doctrinario y

jurisprudencial, en relacin al sentido y alcance de la voz unanimidad de los

acreedores, existiendo dos corrientes que explican el trmino. La primera de ellas
sostiene que, para acordar un convenio extrajudicial se requiere la presencia de todos los
acreedores del deudor. La falta en el cumplimiento de este requisito se sancionara con la
inoponibilidad del convenio respecto de los acreedores omitidos. 27 Otros, dentro de la
misma corriente, sostienen que la sancin seria la nulidad del convenio, pero los
27

Pinedo Neumann, Carlos. De las Quiebras. Memoria de Prueba, pg. 126.

53

acreedores omitidos no necesitaran la declaracin de nulidad para ejercer las acciones

que les correspondan.28
La doctrina opuesta, sustentada por el profesor Ral Varela y
compartida entre otros por don Ricardo Sandoval, sostiene que la unanimidad se refiere
nicamente a los acreedores que concurren a la celebracin del convenio.29 Concordamos
con esta opinin por los siguientes fundamentos:

No habiendo declaratoria de quiebra no se produce la unin de acreedores en la

masa; aun no ha habido intervencin judicial, luego, los pactos slo obligan a los
acreedores que intervinieron en ellos de acuerdo con el principio de derecho comn que
da a las convenciones efectos relativos, comprometiendo solamente a quienes hallan
concurrido con su voluntad a la celebracin del convenio. En consecuencia, la
circunstancia de que algn acreedor no concurra significa, sencillamente, que no le va a
afectar el convenio, siendo para l res inter alios acta, sin anularlo respecto de aquellos
que lo suscribieron.

Esta interpretacin concuerda con lo sealado en el artculo 172 de la Ley de

Quiebras, que permite al acreedor que no ha tomado parte en el convenio, aceptarlo y

exigir que se cumpla tambin a su favor, posibilidad que supone la existencia de un
convenio vlido, pues sostener lo contrario sera aceptar la induccin por parte del
legislador hacia la inseguridad jurdica. Adems, esta disposicin da la posibilidad al

28
29

Rondanelli, Luis. Del Convenio judicial de acreedores. Imprenta Lathrop Hnos. Santiago. 1933. N 61, pg. 59; N 6, pg. 64.
Varela Varela, Ral. Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Editorial Universitaria. Santiago. 1953: N 99, pgs. 159 y 160.

54

acreedor omitido de ejercer las dems acciones que le correspondan como si el convenio
no existiese.

La jurisprudencia mayoritaria acepta esta interpretacin sealando que: No es

indispensable para la validez de un convenio extrajudicial el que aparezca suscrito por

todos los acreedores del deudor. As se infiere claramente del precepto del artculo 41
de la Ley de Quiebras.30 La condicin exigida por la ley de que todo convenio
extrajudicial sea aceptado por la unanimidad, debe recaer sobre la frmula propuesta y
estar formada por todos los acreedores que acuerdan dicha frmula.31

Finalmente, se debe tener presente que aceptar la primera de las interpretaciones,

conducira a la inutilizacin del convenio extrajudicial, pues las condiciones en l

acordadas estaran en el limbo ante una eventual anulacin, contrarindose en su esencia
el principio de la seguridad jurdica que debe imperar en la legislacin toda.

ii)

Que el deudor haga una exposicin del estado de sus negocios conforme a su

balance, si debiere llevar contabilidad, y conforme al inventario valorado de su

activo y pasivo, si no debiere
Este requisito tiene por objeto informar la decisin de los
acreedores sobre una eventual aceptacin o rechazo del convenio que se les propone,
dicha informacin debe por lo tanto ser veraz, pues de lo contrario, el deudor se expone a

30
31

E. Corte Suprema. Agosto 19 de 1943. G. 1943, 2 sem., N 13, pg. 52; R., t. XLI, secc. 1, pg. 122.
E. Corte Suprema. Julio 2 de 1937. G. 1937, 2 sem., N 2, pg. 4, R., t. XXXIV, secc. 1, pg. 359.

55

la anulacin del convenio, conforme a lo sealado por el artculo 171 de la Ley de

Quiebras.
Cabe hacer presente que el balance tiene por finalidad informar a
los acreedores del estado financiero del deudor, de sus activos y pasivos, etc. El
inventario apunta a que los acreedores conozcan el estado de los bienes que el deudor
posee y sus acreencias.

iii)

Que en el acta de convenio se deje testimonio de haberse dado cumplimiento

al requisito exigido en el nmero anterior

Esta norma se justifica porque el consentimiento de los acreedores
se funda precisamente en los antecedentes contenidos en estos documentos. Su objeto es
que tales instrumentos queden vinculados directamente al convenio. Ahora bien, la
jurisprudencia ha sealado: la Ley de Quiebras no ordena que en el convenio deba
insertase el balance o inventario suscrito por el deudor.32

iv)

Que un ejemplar del convenio y del balance o inventario suscrito por el

deudor y sus acreedores sea protocolizado en una notara del domicilio del deudor
Sobre el particular cabe advertir que la ley no ha establecido un
plazo para cumplir con esta obligacin. Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el
artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales su fecha se contar respecto de terceros
-por ser un instrumento privado- desde su anotacin en el repertorio con arreglo a dicho
cuerpo legal..
32

E. Corte Suprema. Agosto 19 de 1943. G. 1943, 2 sem., N 13, pg. 52; R., t. XLI, secc. 1, pg. 122.

56

c) Sancin

La naturaleza de la sancin por incumplimiento de alguna de las

condiciones reseadas anteriormente depende del requisito omitido, pues la ley no ha
establecido una sancin uniforme. Tratndose de la falta de unanimidad de los acreedores
concurrentes, la opinin mayoritaria se inclina por la nulidad del convenio, conforme a las
reglas del derecho comn. La infraccin al requisito nmero 2 del artculo 169, est
sancionada expresamente por el artculo 171 de la Ley de Quiebras, que seala textual:
Cualquiera de los acreedores podr solicitar que se declare nulo el convenio probando
que es falso o incompleto el balance o el inventario que le sirvi de antecedente, que se
han supuesto deudas en el pasivo o que se han supuesto u ocultado bienes en el activo.
El juicio correspondiente se tramitar con arreglo al
procedimiento sumario.
Finalmente, si se deja de observar los requisitos establecidos en los
nmeros 3 y 4 del artculo 169 de la Ley de Quiebras, la sancin depender de la
consideracin jurdica que se les de a dichas exigencias. Si se las considera establecidas
como formalidades por va de solemnidad, la sancin ser la nulidad del convenio. Ahora,
si se las considera establecidas por va de publicidad, la sancin ser la inoponibilidad.
Del tenor literal de las disposiciones y, tomando en cuenta el espritu del legislador, nos
inclinamos por la segunda tesis, mxime cuando las solemnidades son de derecho estricto
y es el legislador quien explcitamente debe establecerlas.

57

d) El Interventor en el Convenio Extrajudicial

Es posible acordar en el convenio extrajudicial que el deudor quede

sujeto a intervencin, y designarse para que desempee este cargo a uno de los sndicos
que formen parte de la nomina nacional, o a otra persona. As lo seala el artculo 170 de
nuestra ley concursal. Puede tambin desempear tal funcin una comisin de acreedores
veedores del cumplimiento del convenio.
Las facultades con que se ejerce tal intervencin estn
determinadas en primer trmino, segn lo establecen los artculos 199 y 200 de la Ley de
Quiebras, por lo estipulado en el convenio extrajudicial. A falta de estipulacin , el
interventor tendr las facultades establecidas en los artculos 199 y siguientes de la misma
ley.

e) Ineficacia de Convenio Extrajudicial

El convenio extrajudicial es ineficaz, esto es, deja de producir los

efectos que le son propios, en los siguientes casos.

i) Declaracin de nulidad del convenio

En primer lugar y, dado el carcter convencional de este tipo de

convenios, es menester apuntar que les son aplicables todas las normas del derecho
comn que hacen procedente la nulidad de las declaraciones de voluntad, en cuanto no se
58

opongan a la naturaleza del convenio extrajudicial. As por ejemplo, la nulidad del

convenio podra fundarse en objeto o causa ilcita, incapacidad de las partes, vicios del
consentimiento, etc. Pero adems de las reglas generales, la Ley de Quiebras en su
artculo 171 establece causales especificas de nulidad.
Artculo 171. Cualquiera de los acreedores podr solicitar que
se declare nulo el convenio probando que es falso o incompleto el balance o el
inventario que le sirvi de antecedente, que se han supuesto deudas en el pasivo o que
se han supuesto u ocultado bienes en el activo...
La expresin cualquiera de los acreedores, sugiere que la
accin de nulidad puede ser impetrada no solamente por los acreedores concurrentes al
convenio, sino que adems por cualquier acreedor, siempre que se den los supuestos
establecidos en la norma.
El juicio en el que se interponga la accin de nulidad, se tramitar
de acuerdo a las reglas del juicio sumario, conforme lo establece el inciso final del
artculo 171 de la Ley de Quiebras.

ii) Resolucin del convenio

La Ley de Quiebras no regula expresamente la resolucin del

convenio por inejecucin o incumplimiento de las obligaciones. No obstante, el carcter
convencional de este instituto hace plenamente aplicable el artculo 1489 del Cdigo
Civil, pudiendo los acreedores, en caso de retardo o inejecucin de las obligaciones
contradas por el deudor, ejercer la accin resolutoria.
59

Ahora bien, ejecutoriada la resolucin que declara nulo o resuelto

el convenio extrajudicial, se configura una causal de declaratoria de quiebra, causal que
est contemplada en el nmero 4 del artculo 43 de la Ley de Quiebras.

iii) Declaracin en quiebra del deudor

El artculo 172 de la Ley de Quiebras, otorga dos posibilidades a

los acreedores que no concurrieron al convenio, una de ellas les permite utilizar las dems
acciones que les correspondan, como si el convenio no existiere.
Pues bien, dentro de las dems acciones que el acreedor no
concurrente puede invocar se encuentran las acciones ejecutivas que amparen sus
acreencias y la accin destinada a declarar en quiebra al deudor sujeto a convenio
extrajudicial. Declarada la quiebra del deudor, y como consecuencia de ella, cesan los
efectos del convenio y las obligaciones que no han sido solucionadas deben verificarse
como crditos en la quiebra.

f) Utilidad prctica del Convenio Extrajudicial

El inters y ventajas prcticas de esta clase de convenios son

relativamente escasas, si se tiene en cuenta que para su celebracin se exige el
cumplimiento de formalidades legales que a menudo no resulta fcil cumplir .
Por otro lado, no puede perderse de vista el hecho de que los
acreedores no concurrentes tienen plena libertad para solicitar la quiebra del deudor, con
60

lo cual el convenio deja de surtir los efectos que le son propios. Sin embargo, aun
declarado en quiebra el deudor que estuvo sometido a convenio extrajudicial, puede
lograr que sus acreedores consientan en un convenio simplemente judicial destinado a
poner trmino a dicho estado, sobretodo si se piensa que los acreedores que aprobaron el
extrajudicial podran, eventualmente, formar mayora en este sentido.

B. EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL

a) Definicin

El convenio simplemente judicial, llamado tambin convenio

solucin o alzatorio es aquel que se propone, tramita y aprueba durante el estado de
quiebra con el objeto de poner trmino a dicha situacin. En esta clase de convenio se
advierte con mayor claridad su carcter tutelar, porque dista mucho de ser una
convencin ordinaria, toda vez que adquiere vigencia y eficacia en virtud de la resolucin
que lo aprueba.
El artculo 173 de la Ley de Quiebras seala: El convenio
simplemente judicial es el que se propone durante el estado de quiebra, definicin por
cierto incompleta, pues no seala entre otras cosas su objeto y finalidad. As, en un
concepto ms amplio puede sostenerse que el convenio simplemente judicial es un
acuerdo adoptado, con las solemnidades legales, durante la quiebra, entre el fallido y
sus acreedores que tiene por objeto alzar la quiebra y que obliga al fallido y todos sus
acreedores, salvo los exceptuados legalmente.
61

A diferencia del convenio extrajudicial, en los convenios judiciales

priman los principios inherentes a los contratos de orden pblico, como por ejemplo el
principio de la colectividad, manifestado en la subordinacin -dentro de los mrgenes
lcitos- de las minoras a las mayoras. De conformidad a este principio, las disposiciones
del convenio obligan a la colectividad y no slo a los que otorgaron su venia al mismo,
sino tambin a los miembros de dicha colectividad que no votaron o votaron en su contra.
La caracterstica principal del convenio solucin, un verdadero
elemento de la esencia del mismo -ajustndonos a lo prevenido en el artculo 1444 del
Cdigo Civil- es el hecho de que persigue el alzamiento de la quiebra; el acuerdo entre el
deudor y sus acreedores que se adopte sin este propsito, no es un convenio o al menos
no lo es de este tipo.

b) Iniciativa y oportunidad de las proposiciones

Conforme al artculo 174 de la Ley de Quiebras, pueden hacer

proposiciones de convenio simplemente judicial el fallido o cualquiera de sus
acreedores. En este punto existe una importante diferencia respecto del convenio
preventivo judicial, el que nicamente puede ser propuesto por el deudor, situacin lgica
puesto que en este caso los acreedores no tienen por qu conocer el estado patrimonial
debilitado del deudor, condicin que es evidente tratndose del convenio judicial, toda
vez que ste se acuerda una vez pronunciada la declaratoria de quiebra
Conforme al artculo 174, la oportunidad para promover esta clase
de acuerdo es en cualquier estado de la quiebra.
62

c) Contenido de las proposiciones

El objeto de las proposiciones de convenio simplemente judicial

est reglamentado en el artculo 178 de nuestra ley concursal, en su texto actual, fijado
por la ley 18.598, de 5 de febrero de 1987, que dispone que las proposiciones de
convenio pueden versar:

i) Sobre la remisin de parte de las deudas;

ii)Sobre la ampliacin de plazos;
c) Sobre lo uno o lo otro a la vez;
d) Sobre el abandono total o parcial de activos;
e) Sobre la continuacin de la actividad del deudor o la enajenacin de sus bienes como
unidad econmica, en los trminos que se estipulen en el convenio, y
f) Sobre cualquier otro objeto lcito.
En todo caso, el convenio ser uno mismo para todos los
acreedores, salvo que medie acuerdo unnime en contrario.
El anlisis de las materias que pueden ser objeto de proposiciones
de convenios, se har en el prximo captulo, pues son las mismas en ambos tipos de
convenio judicial.

d) Deliberacin sobre las proposiciones

63

En principio hay que tener presente que para entrar a deliberar

sobre las proposiciones de convenio solucin, el proponente debe ser el fallido o uno o
ms de sus acreedores.
Adems, el artculo 174 de la Ley de Quiebras, establece los
siguientes requisitos:

1. Que est presentada por el sndico la nmina de crditos reconocidos, conforme al

artculo 143; y
2. Que el fallido no est sometido a proceso o condenado por quiebra fraudulenta o por
otro delito que pueda darle ese carcter, o por alguno de los delitos previstos en el
artculo 466 de Cdigo Penal.
El inciso segundo de la norma en anlisis agrega: Presentadas las
proposiciones de convenio y la nmina de crditos reconocidos, la junta de acreedores
las conocer y se pronunciar sobre ellas a ms tardar en su prxima reunin.
El primer requisito que se exige para deliberar sobre las
proposiciones de convenio simplemente judicial implica que debe haber terminado el
proceso de verificacin y haberse fallado las impugnaciones deducidas en la quiebra.
Segn el inciso cuarto del artculo 173 del la Ley de Quiebras,
norma que se aplica a ambas clases de convenios judiciales, las proposiciones deben
deliberarse en juntas de acreedores, juntas que se celebran ante el juez de la causa, en la
sala de audiencias del tribunal, sin perjuicio de que pueden realizarse en un lugar diverso,
si el tribunal lo autoriza.

64

e) Efectos de la tramitacin de las proposiciones

En general, conforme a lo sealado en el artculo 177 de la Ley de

Quiebras: La tramitacin de las proposiciones de cualquier convenio no embaraza el
ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspende
los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realizacin de los
bienes.
El principio aludido constituye la regla general, pues en su inciso
segundo el mismo artculo 177 contiene la excepcin al sealar: Sin embargo, si el
convenio simplemente judicial se presenta apoyado por a lo menos el 51% del total del
pasivo de la quiebra, el sindico slo podr enajenar los bienes expuestos a prximo
deterioro o a una desvalorizacin inminente o los que exijan una conservacin
dispendiosa.

f) Participacin y votacin en las juntas de acreedores

Pueden participar en las juntas y en los debates: el fallido, el

sndico y todos los acreedores, incluso los hipotecarios, prendarios y privilegiados.
Tienen derecho a voto los acreedores cuyos crditos figuren en la
nmina de crditos reconocidos, salvo los acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios quienes segn la ley no tienen derecho a voto, salvo que renuncien a la
garanta que accede a su crdito.

65

Tratndose de acreedores cuyos crditos hubieren sido objeto de

impugnacin, podrn ser admitidos a votar por la suma que, para este solo efecto, seale
el tribunal, que oir en la misma audiencia al sndico, al fallido y a los dems acreedores.
La decisin que el juez tome a este respecto no lo inhabilita para pronunciarse sobre la
impugnacin y, en caso de que sta sea acogida, no ser considerado el crdito para los
efectos de la mayora con que se apruebe el convenio.
Finalmente, hay que sealar que los acreedores que asistan a la
junta pueden hacerlo personalmente o representados.

g) Qurum para acordar el convenio

Por mandato del inciso cuarto del artculo 173 de la Ley de

Quiebras, las proposiciones de ambos tipos de convenio judicial debern ser discutidas y
aprobadas en junta de acreedores, bajo la sancin de dejar sin valor alguno las que fueren
aceptadas de otro modo.
Por otro lado, es necesario para acordar la celebracin de ambas
clases de convenio judicial, la concurrencia de la voluntad expresa del deudor o del fallido
en su caso. De tal modo que su no comparecencia a la junta haga presumir el abandono o
rechazo del convenio, salvo que mediare una excusa justificada de su parte. (arts. 180 y
183 de la Ley de Quiebras).
Como ya lo sealramos, las partes del convenio son el deudor por
un lado y la masa de acreedores, por el otro. Para determinar cul es la voluntad de este
66

conjunto o masa de acreedores, la ley ha establecido un sistema que combina la mayora

numrica de los acreedores y la del pasivo que representa cada uno.
Se ha considerado que es injusto que un gran nmero de
acreedores representativos de un pequeo pasivo impongan su voluntad a los acreedores
titulares de la mayor parte del pasivo del deudor, y que estos ltimos, siendo
numricamente los menos predominen y se impongan a una mayora de pequeos
acreedores. Por esta razn, la ley que regula esta materia requiere para la aprobacin del
convenio, adems de la voluntad del deudor, que se rena en su favor los votos de dos
tercios o ms de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas partes del
total pasivo con derecho a voto, excluyndose de este a los acreedores privilegiados,
hipotecarios, prendarios, retencionarios y anticrticos, porque no tienen derecho a voto.
Sin embargo, se les debe incluir si renuncian a sus privilegios o garantas, o votan a favor
o en contra del convenio. Tambin se excluyen del cmputo del total pasivo al cnyuge,
los ascendientes y descendientes legtimos y naturales y los hermanos legtimos del
deudor fallido, salvo que voten en contra de la aprobacin del convenio.

h) Normas que regulan la situacin de algunas categoras de acreedores

i)

Acreedores prendarios, hipotecarios, retencionarios y anticrticos

Por regla general, slo tienen derecho a voto en las juntas los

acreedores valistas o quirografarios del deudor fallido, esta particularidad encuentra su

justificacin en el hecho de que slo estos acreedores estn obligados a cumplir el
convenio, como lo veremos ms adelante.
67

Sin embargo, segn lo dispuesto por los incisos segundo, tercero y

cuarto del artculo 181 de la Ley de Quiebras, los acreedores privilegiados, hipotecarios,
prendarios, retencionarios y anticrticos pueden votar sobre las proposiciones de
convenio, si renuncian a los privilegios o garantas de sus respectivos crditos.
El slo hecho de que alguno de estos acreedores vote a favor o en
contra de la proposicin de convenio implica que se presuma de derecho esta renuncia.
Es posible tambin que estos acreedores renuncien parcialmente a
sus privilegios y garantas por una determinada suma, pudiendo votar como acreedores
valistas por esa cantidad, conservando sus privilegios y garantas por el saldo.

ii)

Parientes del deudor que a su vez son sus acreedores

El cnyuge, los ascendientes y descendientes legtimos y naturales

y los hermanos legtimos del deudor fallido solamente podrn votar en contra de la
aprobacin del convenio, pues si votan a favor de su aprobacin, sus crditos se excluyen
en la determinacin de las mayoras exigidas por la ley.

iii)

Los socios o accionistas y los administradores de la sociedad del fallido

Ellos no podrn votar en caso alguno sobre las proposiciones de convenio

judicial, pues se trata de acreedores estrechamente vinculados al deudor por las relaciones
que los unen, careciendo en consecuencia, de la imparcialidad necesaria para votar.
Respecto de los acreedores residentes en el extranjero incluidos en
la nmina del deudor o del sndico, que no hayan comparecido a la junta, se establece la
presuncin de que se han opuesto al convenio.
68

i) Acta de todo lo obrado

Conforme lo previene el inciso cuarto del artculo 179 de la Ley de

Quiebras, de todo lo obrado debe levantarse un acta, en la que se mencionarn los
acreedores que hubieren votado a favor y en contra del convenio, con expresin de los
crditos que representaren.

j) Efectos del convenio solucin

El efecto principal del convenio simplemente judicial, una vez

perfeccionado, es el alzamiento de la quiebra.
Mientras se negocia el convenio, no se interrumpe sin embargo, el
proceso de quiebra con todos sus efectos, a menos que las proposiciones de convenio se
presenten apoyadas por la mayora total del pasivo de la quiebra, caso en el cual el
sndico slo podr enajenar los bienes expuestos a un prximo deterioro o a una
desvalorizacin inminente o los que exijan una conservacin dispendiosa.

69

En cambio, aprobado el convenio, se producen idnticos efectos

que en el sobreseimiento definitivo ordinario, a saber, se termina el juicio de quiebra,
pero, por supuesto, no se extinguen los efectos inherentes a la cesacin de pagos.
El artculo 192 de la Ley de Quiebras, corroborando lo dicho,
seala: Aprobado el convenio, cesar el estado de quiebra y se devolvern al deudor
sus bienes y documentos, sin perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio
mismo.
Sin embargo, si para el procedimiento de calificacin fueren
necesarios los libros del fallido, quedarn stos en poder del tribunal encargado de
ella.
Se cancelarn tambin las inscripciones de la declaracin de
quiebra que se hubieren practicado en las oficinas del Conservador de Bienes Races.
El sindico presentar su cuenta conforme al prrafo 4 del titulo
III de esta ley.
No obstante la aprobacin del convenio, el fallido quedar
sujeto a todas las inhabilidades que produce la quiebra mientras no obtenga su
rehabilitacin conforme a las prescripciones de esta ley.

k) Vigencia del convenio simplemente judicial

Entendemos por vigencia del convenio, al tiempo a partir del cual

ste empieza a producir sus efectos, esto es, al momento que el convenio se entiende
aprobado por sentencia judicial. Para determinar con claridad este instante, debemos
70

distinguir si una vez acordado el convenio por la junta se ha deducido o no alguna accin
de impugnacin:

i)

Si no se ha deducido ninguna impugnacin al convenio dentro del plazo legal, se

entender aprobado y el tribunal lo declarar as de oficio o a peticin de cualquier

interesado. Esta resolucin se notificar por aviso. (Art. 189 de la Ley de Quiebras).

ii)

Si se hubiere deducido accin de impugnacin dentro del plazo legal y la

resolucin que se pronuncia sobre ella la desechare, el convenio entrar a regir desde que
quede ejecutoriada la resolucin que declare la inadmisibilidad de la o las acciones de
impugnacin deducidas. (Art. 190 de la Ley de Quiebras.)

* La ineficacia y las garantas estipuladas, sern tratadas en el prximo capitulo, por tener
un tratamiento comn, tanto para el convenio judicial propiamente tal, como para el
preventivo.

71

72

CAPTULO III

DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

1.- GENERALIDADES.

Como ya se dijo, los procedimientos concursales tienen como

presupuesto la cesacin de pagos, y su objetivo es remover tal estado del patrimonio para

73

devolver al seno de la comunidad econmica, en forma saneada, al deudor que ha

atravesado por semejante crisis.
La quiebra, ejecucin colectiva que se resuelve en la liquidacin del
patrimonio ntegro del deudor, es una medida extremadamente grave, tanto para el
deudor mismo, por las incapacidades personales que derivan de ella, como para los
acreedores, por el notable dispendio que importa. Lo es tambin para la economa en
general, al menos en cierto numero de casos, por la fatal destruccin de la empresa que se
sigue de la misma. Por eso en la mayora de las legislaciones, junto al procedimiento de
quiebras, se encuentra otro procedimiento concursal que permite al deudor, en presencia
de determinados supuestos, sanear su situacin patrimonial crtica fuera de la ejecucin
verdadera y propia, mediante un acuerdo directo con los acreedores.
El convenio preventivo es uno de los procedimientos estructurados
en la ley con la finalidad de evitar las consecuencias recin sealadas. Puede darse una
primaria idea de su funcionamiento a travs del siguiente ejemplo: un sujeto determinado,
en estado de cesacin de pagos, considerando la situacin de su empresa, entiende que le
es posible ofrecer una solucin a sus acreedores que no consista en el pago inmediato y
total de las deudas que lo agobian y sus intereses. Ello puede consistir en la obtencin de
una espera, el logro de una quita, etc. Por su parte, los acreedores tienen la experiencia
de que en las quiebras el quirografario difcilmente cobra su crdito. Por lo tanto, les
conviene un acuerdo en el que mediante un sacrificio parcial de sus derechos, tal vez
logren no sufrir todo el perjuicio resultante de la quiebra.
En este sentido, el convenio preventivo judicial es una medida de
favor acordada por la ley al deudor insolvente, constituye un derecho suyo que se opone
74

al de los acreedores de pedir, ya sea la ejecucin singular sobre sus bienes, ya sea la
ejecucin colectiva, prevaleciendo sobre ste.
No se trata de un acuerdo extrajudicial, como puede ser la
transaccin y la cesin de bienes a los acreedores, los que son siempre posibles ya que
nada impide al deudor o a los acreedores disponer como les parezca de sus derechos. El
problema de esta decisin est, en que estos acuerdos requieren el consentimiento de
todos los acreedores sin excluir a ninguno. El convenio judicial preventivo en cambio, es
un acuerdo obtenido bajo la tutela vigilante del juez, y para el cual es necesario y
suficiente slo el consentimiento de una mayora determinada que se impone a la minora
disidente y/o ausente. En una palabra, se trata de un convenio realizado al amparo del
juez, antes de la quiebra y que, por estar destinado a prevenirla, toma precisamente el
nombre de convenio judicial preventivo.

2.- DEFINICIN

El profesor Ricardo Sandoval lo define como una tutela que nace

del acuerdo entre el deudor y la masa de acreedores, destinada a evitar la quiebra y
bajo el control de la autoridad judicial.33
Esta definicin destaca el carcter tutelar del convenio judicial
preventivo, consecuencia necesaria de la finalidad perseguida por l y, por otro lado, la
33

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 382.

75

expresin masa de acreedores en ella empleada, destaca que el acuerdo se produce

entre el deudor y la mayora de los acreedores, decisin sta, que se impone y obliga a la
minora que no ha aceptado.
Una definicin ms escueta da nuestra ley concursal, sealando en
el inciso segundo de su artculo 173 que: El convenio judicial preventivo es el que se
propone con anterioridad a la declaracin de quiebra. Completando esta definicin
podemos conceptualizar al convenio judicial preventivo como un acuerdo entre el deudor
y sus acreedores, que, adoptado con las solemnidades legales, evita la quiebra
obligando al deudor y a todos sus acreedores, salvo los legalmente exceptuados.

3.- DE LAS PROPOSICIONES

Se llama proposiciones a las condiciones de arreglo encaminadas

a solucionar las obligaciones del deudor, las que se presentan como proyecto al tribunal
competente, para ser sometidas a la consideracin de los interesados en el convenio.34
A fin de colaborar con la comprensin del lector, hemos dividido el
estudio de las proposiciones del convenio judicial preventivo en sucesivos temas que
abarcan la oportunidad para presentarlas, sus titulares, la capacidad para formularlas, as
como el contenido sobre el que pueden versar:
34

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 388.

76

a) Oportunidad

La ley no ha sealado un plazo perentorio para formular

proposiciones de convenio judicial preventivo, por lo que stas pueden ser formuladas en
cualquier momento, ya sea anterior o posterior a la cesacin de pagos, con tal que no
haya sido declarada la quiebra del deudor, pues como lo seala Fassi, una vez declarada
la quiebra no pueden coexistir dos procesos que tengan como caracterstica la
universalidad.35
La inexistencia de plazos para la presentacin de proposiciones de
convenio judicial preventivo se fundamenta en la circunstancia de que un plazo rgido no
contempla muchas veces situaciones particulares e implica, frecuentemente, entorpecer
medidas de saneamiento que pueden encararse con seriedad a pesar de una cesacin de
pagos ya iniciada.
En otras legislaciones como la argentina, en la cual tampoco se
establece un plazo perentorio para hacer proposiciones de concurso preventivo -siendo la
nica limitacin la declaracin de falencia del deudor- se plantea la discusin de si la
peticin de concurso preventivo prevalece cuando, si bien media sentencia de quiebra,
ella no ha quedado firme por haberse interpuesto los recursos pertinentes o por estar
pendiente el plazo para ello. Se a dicho en tal sentido, que no puede tener la sentencia de
quiebra el atributo de cosa juzgada mientras no sea conocida y exista sobre ella la
eventual interposicin de recursos. Esta discusin, a nuestro entender, no tiene cabida en
35

Fassi, Santiago. Concursos civiles y comerciales. Segunda Edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Argentina. pg. 34.

77

Chile, toda vez que la sentencia que declara la quiebra produce todos sus efectos,
respecto del fallido, en el instante mismo en que se pronuncia, sin que obste para que
produzca sus efectos, la interposicin de recursos (recurso especial de reposicin o
apelacin de la resolucin que se pronuncia sobre la reposicin) o la vigencia de los
plazos para interponerlos.

b) Iniciativa

La legitimacin para la proposicin de convenio judicial preventivo

la tiene siempre el deudor, pues l es el principal interesado. Se discute sobre la
posibilidad de los acreedores de proponer esta clase de convenios, pues el artculo 175 de
la Ley de Quiebras, al regular esta materia, no lo seala expresamente, como lo hace en
su artculo 174, relativo al convenio simplemente judicial. La primera norma seala: El
deudor podr tambin hacer proposiciones de convenio antes de declarada la
quiebra.... A partir de esta disposicin y de la expresin tambin que ella emplea, se
han elaborado dos interpretaciones. La primera de ellas seala que la norma comprende
tanto al deudor como a los acreedores, pues la expresin tambin usada por el
legislador, debe ser interpretada en armona con lo sealado en el artculo 174 de la ley,
que da la posibilidad de hacer proposiciones de convenio solucin tanto al deudor como a
los acreedores.

78

Otra corriente -mayoritaria- seala que el artculo 175 de la Ley de

Quiebras se refiere nicamente al deudor, ya que los acreedores slo pueden hacer
proposiciones de convenio estando en quiebra el deudor. Ahora bien, segn los
sostenedores de esta tesis, la referida expresin se estara refiriendo al momento en que se
puede proponer el convenio judicial preventivo, pero en ningn caso a su titular.
Por otro lado, sealan que para los acreedores resultara imposible
dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 42 de la ley. Frente a lo cual,
sostienen que el legislador no exigira que se acompaasen antecedentes imposibles de
reunir para los acreedores si es que su intencin hubiera sido la de permitir que ellos
presentaran proposiciones de convenio judicial preventivo.
Finalmente, los defensores de esta corriente sealan que es
peligroso permitir que los acreedores presenten proposiciones de convenio judicial
preventivo, pues con ello se les daran armas a aquellos que inescrupulosamente pudieran
presionar en forma injustificada al deudor. En efecto, la sola noticia de que una
persona est en trmite de convenio acarrea el desprestigio comercial y la
consecuencial suspensin de crditos, por lo tanto no puede facultarse a los acreedores,
que toda persona los tiene, para que puedan presentar proposiciones de convenio a su
deudor.36
Pensamos que, aparte del natural inconveniente con que se
encontraran los acreedores al pretender elaborar una proposicin de convenio judicial
preventivo, que tuviera la caracterstica de incluir a todos los acreedores del deudor y el
consiguiente desgaste que esta sola situacin reviste, no existira un inconveniente legal
36

Puelma Accorsi, lvaro. Ob. cit., pg. 216.

79

-ya que la ley no lo prohibe, y, en este sentido pensamos que se aplican plenamente los
principios privados de la contratacin- para que los acreedores honestos formulen
proposiciones de convenio, ms aun si se tiene en cuenta que esta solucin se enmarca
dentro del principio de la facilitacin de la solucin preventiva y que se fundamenta con
lo sealado en el inciso segundo del artculo 188 de la Ley de Quiebras, que, aplicable a
ambos tipos de convenios, faculta la impugnacin de un convenio propuesto por un
acreedor sin hacer distinciones.

c) Capacidad

La regla general en este sentido es que cualquier deudor, sea el

civil o el calificado del artculo 41 de la Ley de Quiebras, con tal que tenga la libre
administracin de sus bienes, es capaz para proponer convenios judiciales preventivos,
salvo aquellos deudores (personas naturales) que, al momento de proponer el convenio,
estuvieren sometidos a proceso o condenados por alguno de los delitos a que se refiere el
artculo 466 del Cdigo Penal. La ley estima que un deudor no es merecedor de la
confianza que se deposita en l con la celebracin de un convenio, si ha sido condenado o
presumiblemente ha cometido esta clase de figuras delictivas.
Otras legislaciones como la italiana y la espaola, restringen la
posibilidad de celebrar convenios slo a los deudores que tengan la calidad de
empresarios o comerciantes y que, como tales, figuren en un registro pblico creado para
tal efecto.

80

d) Contenido

El objeto de las proposiciones de convenio simplemente judicial

est reglamentado en el artculo 178 de nuestra ley concursal y, en trminos generales
podemos sealar que al igual que en el convenio extrajudicial, las proposiciones de
convenio judicial preventivo deben versar sobre frmulas que le permitan al deudor evitar
la quiebra y pagar sus deudas, sin necesidad de realizar sus bienes. Sin perjuicio de lo
anterior, la norma citada en su actual texto, fijado por la ley 18.598 de 5 de febrero de
1987, seala que las proposiciones de convenio pueden versar:

i)

Sobre la remisin de parte de las deudas

La remisin o condonacin de una deuda es un modo de extinguir

obligaciones que consiste en el perdn o renuncia de un crdito por parte de el acreedor

en beneficio de su deudor. Segn el artculo 1652 del Cdigo Civil La remisin o
condonacin de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hbil para
disponer de la cosa que es objeto de ella.

ii)

Sobre la ampliacin de plazos

Plazo es la poca determinada o determinable que se fija para el

cumplimiento de una obligacin. Su ampliacin consiste en trasladar para un tiempo

81

futuro la poca en que debe efectuarse el pago. Este acuerdo puede adoptarse de dos
maneras. La primera, estableciendo que las obligaciones de todos los acreedores se
prorroguen en cierto plazo, el que se contar desde el vencimiento de cada obligacin; y
la segunda, estipulando una fecha comn de vencimiento para todas las obligaciones, sin
importar las fechas de vencimiento de cada una de ellas.
Cuando el convenio verse sobre la ampliacin de plazos, ste
empezar a regir para todos desde que quede ejecutoriada la resolucin que lo declara
aprobado o que ponga trmino a la impugnacin, sin importar los vencimientos
particulares de los crditos.

iii)

Sobre lo uno y lo otro a la vez

Es perfectamente posible, e incluso normal y frecuente que en las

proposiciones de convenio judicial preventivo se solicite que se remita parte de las deudas
y al mismo tiempo se prorroguen los plazos para pagar, debido a que el estado
patrimonial crtico en que se encuentra el deudor y que motiva tales proposiciones, est
normalmente ligado a falta de liquidez o a problemas de flujo de caja, por lo que la simple
remisin de parte de las deudas no proporcionara el suficiente alivio al deudor.
.
iv)

Sobre el abandono total o parcial de activos

Segn don lvaro Puelma el abandono consiste en la entrega de

todo o parte del activo de un deudor a sus acreedores, dejando liberado al deudor.37

37

Puelma Accorsi, lvaro. Ob cit., pg. 220.

82

Este nmero, antes de la modificacin introducida por la ley

18.598, generaba algunas dudas, pues la norma en su anterior redaccin se refera al
abandono total o parcial del activo de la quiebra. Esta redaccin daba a entender que
el numerando en anlisis era slo aplicable al convenio solucin. A raz de ello se
modific la disposicin, dejando en claro que es aplicable tanto al convenio solucin
como al judicial preventivo.

v)

Sobre la continuacin de la actividad del deudor o la enajenacin de sus bienes

como unidad econmica, en los trminos que se estipulen en el convenio

Antes de la dictacin de la Ley 18.598 de 1987, La Ley de
Quiebras regulaba estas dos instituciones slo durante un proceso de quiebra. Dicho
texto legal guardaba silencio respecto de la posibilidad de celebrarse convenios que
tuvieran por objeto alguna de las materias en comento. Sin embargo, el N 5 del artculo
178 de nuestra ley concursal, en su redaccin original, consagraba la posibilidad de
celebrar convenios sobre cualquier otro objeto lcito relativo al pago de deudas, por lo
que se estimaba que el texto primitivo de dicha ley otorgaba tambin la posibilidad de
efectuar tales proposiciones.
La continuacin de la actividad del deudor implica mantener en
funcionamiento la o las unidades econmicas que componen su activo insolvente, sin
necesidad de recurrir a su liquidacin a fin de pagar con su producido a los acreedores.
Por su parte, la enajenacin de los bienes del deudor como unidad
econmica alude a la venta de la empresa como un solo todo, en pleno funcionamiento,

83

con todo su activo y pasivo, como asimismo, con toda su clientela, marcas comerciales,
patentes industriales, etc.
Estas dos frmulas de arreglo pueden acordarse separadamente, sin
embargo, en la mayora de los casos, la continuacin del giro del deudor carece de
sentido considerada aisladamente, ello porque el nico caso en que esta medida por si
misma significa la recuperacin del deudor insolvente, es aquel en el cual la empresa
estaba tan mal administrada, que el solo cambio en su manejo genera recursos como para
pagar a los acreedores, situacin que es de difcil ocurrencia.
Por lo anterior, se estima que es una necesidad prctica para llevar
adelante una enajenacin como unidad econmica exitosa, que la continuacin del giro
del deudor se acuerde como un complemento de aquella, pues, la paralizacin de la
empresa provocar una desvalorizacin de la unidad econmica, de modo tal que pondr
en peligro su enajenacin e incrementar el pasivo del deudor innecesariamente. Una
empresa detenida implica, desde ya, un deterioro fsico de sus bienes, pero ms
importante aun, implica una prdida de clientela, cediendo a la competencia su cuota en el
mercado.38

vi)

Sobre cualquier otro objeto lcito

La redaccin original del N 5 del artculo 178 de la Ley de

Quiebras permita formular convenios Sobre cualquier otro objeto lcito relativo al
pago de las deudas, redaccin que limitaba las proposiciones de convenio slo a
aquellas que tenan por objeto el pago de las obligaciones del deudor, so pena de no ser
38

Varela Varela, Ral. Charla de Derecho Comercial. Universidad Catlica de Talcahuano. 1989.

84

consideradas como proposiciones de convenio. Sin embargo, la nueva redaccin elimin

toda restriccin ampliando considerablemente el espectro de posibilidades de proposicin
y eliminando toda duda en la interpretacin de la norma en estudio.
Por ltimo, el inciso final del artculo 178 de la Ley de Quiebras
concluye: En todo caso, el convenio ser uno mismo para todos los acreedores, salvo
que medie acuerdo unnime en contrario. Esta norma es una manifestacin ms en
nuestra ley concursal del principio de igualdad de los acreedores que -como se vioinforma a la quiebra de manera determinante. De tal manera que si un acreedor resultara
ms favorecido en desmedro de los dems, no slo quebrantara el principio aludido, sino
que tal circunstancia servira de base para impugnar el convenio y para la calificacin de
la quiebra como culpable o fraudulenta.
Tratndose de una norma de orden, y considerando la posibilidad
de una situacin que amerite un trato diferente para algunos acreedores, el legislador
otorga la posibilidad de establecer un trato diferente para algunos acreedores, siempre
que se cuente con el acuerdo unnime de la junta.
Puede observarse la considerable extensin que la reforma recin
sealada ha dado a las materias que pueden eventualmente ser objeto del convenio, pues
como lo demuestra la ltima posibilidad, esta enunciacin es meramente ejemplar y en
ella se sealan las materias ms comunes sobre las que puede versar el convenio, lo que
no obsta a que las partes puedan llegar a acuerdos en otra materia, con tal que ella no
constituya un objeto ilcito. Todo lo anterior se condice con el carcter de institucin
tutelar que el convenio tiene para el resguardo de los intereses en juego y para solucionar
la situacin patrimonial crtica que afecta al deudor.
85

En el derecho comparado, especficamente en la legislacin

espaola, las proposiciones de convenio slo pueden tener por objeto la solicitud de
espera por parte de los acreedores, la que no podr exceder de tres aos. As lo seala el
artculo 872 del Cdigo de Comercio Espaol, el cual reza: El comerciante que
pretenda se le declare en estado de suspensin de pagos, deber acompaar a su
instancia el balance de su activo y pasivo y la proposicin de la espera que solicite de
sus acreedores, que no podr exceder de tres aos. Si bajo cualquier forma se
pretendiese quita o rebaja de los crditos, se negar el juez a tramitar la solicitud de
suspensin de pagos..
De esta forma la proposicin de convenio suele limitarse en la
prctica, a una mera peticin de espera (hasta tres aos mximo). No es frecuente
encontrar proposiciones de convenios que hablen de una rebaja porcentual de los
crditos. Lo anterior es sin perjuicio de que en la junta de acreedores se hagan adhesiones
a las proposiciones, ya sea por parte del deudor o de los acreedores. 39
e) Tramitacin

Segn lo dispone el inciso segundo del artculo 175 de la Ley de

Quiebras, las proposiciones de convenio deben presentarse ante el tribunal que sera
competente para declarar la quiebra del deudor, es decir, el tribunal del lugar en el que el
deudor tenga su domicilio. Es lgico que sea ante este tribunal , porque el rechazo de la
proposicin de convenio judicial preventivo, ocasiona la quiebra del deudor, la que debe
ser declarada de oficio por el tribunal.
39

Guilln Soria, Jos Miguel. Ob. cit., pg. 47.

86

La presentacin de la proposicin de convenio judicial preventivo

debe cumplir con los requisitos generales a todo escrito. En cuanto a su contenido puede
referirse a cualquiera de las posibilidades previstas en el artculo 178 de nuestra ley
concursal y que se analizaron en la letra anterior. La solicitud que contiene la proposicin
de esta clase de convenios debe, adems, estar acompaada de todos los antecedentes
enumerados en el artculo 42 de la Ley de Quiebras, los cuales son:

i)

Un inventario o relacin detallada de todos sus bienes, con expresin del lugar

en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravmenes que les afecten.

ii)

Una relacin de los bienes que, en conformidad a la ley, estn excluidos de la

quiebra.
iii)

Una relacin de los juicios que tuviera pendientes.

iv)

Un estado de las deudas, con expresin del nombre y domicilio de los acreedores

y de la naturaleza de los respectivos ttulos, y

v)

Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus

negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversin del producto de las deudas
contradas y de los dems bienes adquiridos en el ao ltimo. El deudor que llevare
contabilidad completa presentar, adems, su ltimo balance y la cuenta de ganancias
o prdidas.
Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las
piezas indicadas sern firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad
por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad.

87

Si el deudor fuere otra clase de persona jurdica, las piezas en

referencia sern firmadas por sus administradores.
Una vez presentadas las proposiciones de convenio judicial
preventivo, el tribunal, sin entrar a analizar su contenido -cuya aprobacin corresponde a
la junta- adoptar las providencias indicadas en el inciso tercero del artculo 175 de la Ley
de Quiebras. Estas providencias son:

1.

Que el deudor quede sujeto a intervencin de un sndico de los que formen la

nmina nacional. Al efecto, el juez designar un sndico titular y uno suplente. Vale la
pena destacar que esta intervencin se limita estrictamente a las facultades que al sndico
se confieren por las normas aludidas, pero, no implica de manera alguna un efecto similar
al desasimiento, puesto que el deudor no ha sido declarado en quiebra.40

2.

Que el sindico informe al tribunal sobre las proposiciones de convenio dentro

del plazo de 30 das. Este informe tiene por finalidad conocer las posibilidades de xito
de las proposiciones, suponiendo que el sndico tiene en su poder antecedentes que le
permitan formarse una opinin fundada de la situacin del deudor.

3.

Que todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica se presenten,

dentro de 30 das, con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el

apercibimiento de proseguirse la tramitacin sin volver a citar a ningn ausente;

40

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 388.

88

4.

Que se despachen las correspondientes cartas areas certificadas a los

acreedores que se hallen fuera de la Repblica, ordenndoles que en el trmino de

emplazamiento, que se expresar en cada carta, comparezcan con los documentos
justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento sealado en el nmero precedente.

5.

Que los acreedores concurran a una junta, que no podr tener lugar antes de

vencer los cuarenta das siguientes, para deliberar sobre las proposiciones de convenio;
y

6.

Que se notifique esta resolucin al sndico y los acreedores en la forma

dispuesta en los artculos 54 y 55 de la Ley de Quiebras, esto es, por aviso.

Es obvio, conforme al nmero 5 del artculo 175, que el tribunal no

se pronuncia acerca del contenido de las proposiciones de convenio, facultad que
corresponde a la junta general de acreedores, limitndose a analizar los elementos
formales de la solicitud y dictando, acto seguido, una resolucin destinada a impulsar el
procedimiento y, particularmente, a conservar el patrimonio del deudor, provocando la
correspondiente convocatoria a junta de acreedores.41
Cabe destacar que la ley no establece un plazo perentorio para que
el juez dicte la resolucin comentada, pero es evidente que por la naturaleza de este
procedimiento debe ser dictada a la brevedad.

41

Neira Alarcn, Eugenio. Ob cit., pg. 36.

89

f) Efectos de la tramitacin de las proposiciones

En esta materia, la regla general est consagrada en el inciso

primero del artculo 177 de la Ley de Quiebras que reza: La tramitacin de las
proposiciones (...) no embaraza u obstaculiza el ejercicio de ninguna de las acciones
que procedan en contra del deudor, no suspende los procedimientos de la quiebra o
juicios pendientes, ni obsta a la realizacin de los bienes. En este caso, al igual que en
los dems, el legislador, con el objeto de prevenir eventuales acciones fraudulentas por
parte de los deudores, no le otorga efecto suspensivo alguno a la presentacin del
convenio, pues estima que sera injusto que ste sirviera de instrumento dilatorio,
utilizado por deudores de mala fe y en manifiesto estado de insolvencia en contra de sus
acreedores.
En el derecho comparado se establecen efectos diferentes, as por
ejemplo, en la legislacin italiana una vez admitidas las proposiciones de convenio
(posterior al juicio de admisibilidad de las proposiciones de concordato preventivo), se
establece para los acreedores una prohibicin de iniciar o proseguir acciones ejecutivas
sobre el patrimonio del deudor (no existe tal prohibicin respecto de las acciones
declarativas que se pudieren ejercer contra el deudor, con el objeto de determinar las
relaciones entre ste y sus eventuales acreedores) y que digan relacin con los crditos
que motivaron la apertura de concurso preventivo. Adems, los acreedores no pueden,
despus de la presentacin de la peticin, inscribir hipotecas y en general, adquirir
derechos de prelacin, salvo autorizacin del juez.42
42

Satta, Salvatore. Ob. cit., pg. 601.

90

En Argentina a su vez, tambin se establecen efectos diferentes

para la proposicin de concurso preventivo, por lo pronto, la presentacin de concurso
opera la suspensin de los intereses de todo crdito cuya causa o ttulo sea anterior a la
presentacin, siempre que no est garantizado con prenda o hipoteca. Ahora, respecto de
los juicios contra el concursado, dicha legislacin dispone la suspensin del trmite de los
juicios de contenido patrimonial contra del deudor, salvo las ejecuciones hipotecarias y
prendarias, los procesos de expropiacin y los que se funden en relaciones de familia.
Las consecuencias recin anotadas se refieren bsicamente a los
efectos que la proposicin de convenio produce respecto de los acreedores, veremos
ahora qu pasa con el deudor.
Respecto del deudor, la admisin a tramitacin de las
proposiciones de convenio, no obsta la administracin personal de sus bienes, pues no se
produce el desasimiento, efecto propio de la quiebra, de modo que el deudor contina la
administracin de su negocio, pudiendo realizar todos los actos y contratos que el giro
ordinario de su negocio requiera, sujeto empero, a la supervigilancia del sndico, el que
carece de injerencia en la administracin y que slo tiene las prerrogativas y funciones
que los artculos 199 y siguientes de la Ley de Quiebras le otorga.
La legislacin italiana, no obstante partir de la premisa de que la
admisin de la proposicin de concordato no produce de ninguna manera el
desapoderamiento, impone lmites al deudor, sealndole actos que no puede realizar,
como por ejemplo, pagar deudas anteriores a la proposicin de concordato preventivo,
realizar actos a ttulo gratuito y en general, actos que hagan desaparecer la garanta
patrimonial de los acreedores.
91

La ley argentina, que regula detalladamente los efectos de la

apertura del concurso, establece como norma general, que el concursado no es incapaz ni
interdicto, conservando la posesin y administracin de sus bienes, bajo la vigilancia del
sndico. Adems, define qu se entiende por administracin, comprendiendo en sta a las
operaciones ordinarias o normales de su comercio o industria, pudiendo hacer y recibir
pagos, pero todo ello bajo el control del sndico. En este sentido la jurisprudencia
transandina a sealado: La circunstancia de que la actora haya solicitado su concurso
preventivo no impone que el cobro de sus crditos deba ser hecho por intermedio del
sndico, puesto que el concurso preventivo no priva al comerciante o sociedad
comercial que lo solicit, de la administracin de su negocio.43
No

obstante,

la

comentada

normativa

establece

algunas

restricciones al deudor, as por ejemplo, se dispone la ineficacia -de pleno derecho- de

todos los actos realizados en violacin de la prohibicin legal, tambin se prohibe la
salida del deudor hacia el extranjero, sin autorizacin judicial, prohibicin que se extiende
a sus administradores. La realizacin de actos prohibidos o sin la autorizacin judicial,
cuando sta es requerida, autoriza al juez para disponer la separacin de la
administracin.

43

Cam. Nac. Com. Sala B, 1978-a, 391. Argentina.

92

4.- EL ARTCULO 177 BIS

Dentro del tema de las proposiciones de convenio se ubica un tema

que, por su capital importancia lo tratamos separadamente, este es: el artculo 177 bis de
la Ley de Quiebras. La reforma de 1987 lo introdujo a la Ley 18.175, a fin de regular
particularmente el efecto de las proposiciones de convenio judicial preventivo,
consagrando una importante excepcin a la regla general del artculo 177.
En efecto, el inciso 1 del artculo 177 bis , seala que ...si la
proposicin de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de la
mayora de los acreedores que representen a lo menos el 51% del total del pasivo, sin
excluir, para efectos de este clculo, a ninguna clase de acreedores, el deudor no podr
ser declarado en quiebra ni podr procederse a la realizacin de sus bienes durante los
noventa das siguientes a la notificacin por aviso de la resolucin en que el tribunal
cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposicin.
Esta misma norma, atendidas las circunstancias, establece una
forma particular de determinacin del pasivo del deudor, la que se realiza sobre la base
del estado de deudas a que se refiere el nmero 4 del artculo 42 de la ley: El deudor al
solicitar la declaracin de su quiebra, deber presentar por duplicado: 4 Un estado de
las deudas, con expresin del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza
de los respectivos ttulos. El deudor debe acompaar este estado de deudas a la
proposicin de convenio judicial preventivo, el cual debe ser previamente certificado por

93

auditores externos independientes, inscritos en el registro que lleva la Superintendencia

de Valores y Seguros.
Esta suspensin se mantiene, en sus dos aspectos, durante los
noventa das, corridos, fatales e improrrogables, siguientes a la notificacin por aviso, en
el Diario Oficial, de la resolucin que cita a los acreedores a la junta en la que se
deliberar sobre la proposicin del convenio. En el aviso que se publique se sealar, en
forma expresa, si se ha reunido la mayora requerida.
La suspensin de los procedimientos de realizacin de bienes del
deudor no opera respecto de aquellos que corresponda subastar en los procedimientos de
ejecuciones forzadas de obligaciones laborales que gocen de privilegio de primera clase.
Con el objeto de evitar fraudes que perjudiquen al resto de los acreedores, esta situacin
excepcional no se aplica a las ejecuciones laborales por obligaciones contraidas por el
deudor (proponente) en favor del cnyuge, parientes, administradores, apoderados u
otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administracin de los negocios
del deudor. Para estos efectos, se entiende por parientes a los ascendientes y
descendientes legtimos y naturales y a los colaterales por consanguinidad y afinidad
legtima hasta el cuarto grado, inclusive.
El deudor, dentro del plazo de noventa das, no podr enajenar ni
gravar sus bienes, salvo los bienes expuestos a prximo deterioro o a una desvalorizacin
inminente, o los que exijan una conservacin dispendiosa, o finalmente, aquellos cuya
venta sea estrictamente indispensable para el normal desarrollo de la actividad del deudor.
En estos casos, el deudor deber contar con la autorizacin previa del interventor.

94

Si en dichos noventa das fatales no se acuerda el convenio, se

produce el mismo efecto contemplado para el caso de rechazo del convenio preventivo
que se seala en el inciso final del artculo 207 de la ley, esto es: acarrear,
necesariamente la quiebra del deudor y el tribunal la declarar de oficio.
Segn la doctrina, esta reforma consagr un perodo de preconvenio o de pre-quiebra, segn prosperen o no las proposiciones de aquel, y tiene por
objeto mantener unido y en lo posible intacto el patrimonio del deudor cuando ste se
encuentra en una situacin de iliquidez que se traduce en un estado transitorio de
cesacin de pagos, pues con ello se evita que algunos acreedores o el propio deudor
liquiden parte de sus bienes, restndole posibilidades de xito al convenio mismo o
perjudicando a los acreedores con la disminucin de su patrimonio. Esto posibilita que en
este periodo, tanto acreedores como deudor puedan efectuar un acabado examen de la
situacin econmica de ste, reduciendo al mximo sus alteraciones patrimoniales y
procurando un equilibrio entre los medios idneos de salvacin de la empresa y el pago
de los acreedores.

5.- EL ARTCULO 177 BIS Y EL GIRO DOLOSO DE CHEQUES

A propsito del artculo 177 bis, interesante arista nos ofrece el

examen de sus efectos en relacin con el delito previsto en el artculo 22 de la Ley de
95

cuentas corrientes bancarias y cheques, para lo cual no referimos a la postura sostenida

por el profesor Ricardo Sandoval en publicacin aparecida en la Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin y en la que el destacado profesor se refiere a un caso
relativamente reciente resuelto por nuestros tribunales en decisin de mayora y, de cuya
doctrina disiente el autor de la nota.
La situacin prevista es aquella en que los representantes de una
persona jurdica que libran en su representacin varios cheques cuyo pago fue rechazado
por el banco girado por falta de fondos y por cuenta corriente cerrada. Notificado
judicialmente el protesto de estos documentos para los efectos de lo previsto en el
artculo 22 de la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, no consignaron
oportunamente capital, intereses y costas para cubrirlos, configurndose el delito de giro
doloso de cheques, por lo cual fueron sometidos a proceso ordenndose su detencin. La
persona jurdica (empresa de suministros) de la cual eran representantes los giradores de
los cheques insolutos, logr la aprobacin de un convenio judicial preventivo, apoyado
por la mayora a que se refiere el artculo 177 bis de la Ley de Quiebras. Los encausados
interpusieron recurso de amparo para obtener que quedaran sin efecto los autos de
procesamiento que les afectaban y las ordenes de aprensin correlativas.
La E. Corte Suprema, actuando como tribunal de alzada, acogi el
recurso de amparo en favor de los procesados por el delito de giro fraudulento de
cheques, en sentencia de fecha 15 de septiembre de 1988, pronunciada por los ministros
Seores Osvaldo Erbeta, Carlos Letelier, Enrique Zurita y los abogados integrantes
Seores Enrique Urrutia y Csar Parada. El fallo de mayora se funda, entre otras, en las
siguientes consideraciones: ...que el artculo 177 bis (de la ley 18.175) constituye una
96

excepcin al principio que consagra el artculo 177, en el sentido de que si la

proposicin de convenio se presenta con el apoyo de determinadas mayoras y el pasivo
se encuentra determinado por auditores externos independientes inscritos en el registro
que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, el deudor no podr ser declarado
en quiebra ni procederse a la realizacin de sus bienes, ni podr ste gravar ni enajenar
sus bienes durante los noventa das siguientes a la notificacin por aviso de la
resolucin a que se refiere el inciso primero del artculo en comento.... Agrega, en el
considerando segundo, que el plazo de noventa das tiene por finalidad permitir a los
acreedores un examen de la situacin econmica real del deudor y evitar que durante
dicho lapso pueda ejecutar actos o contratos que disminuyan su patrimonio en perjuicio
de los acreedores. En el fundamento cuarto indica textual la sentencia de mayora: ...el
convenio judicial preventivo se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, por
lo que, teniendo carcter contractual, le es aplicable el artculo 1545 del Cdigo Civil,
que consagra el principio de la fuerza vinculante de todo contrato.... La decisin
dividida considera, asimismo, que el querellante se someti expresamente a la disposicin
del artculo 177 bis de la Ley de Quiebras, razn por la cual dicho convenio le obligaba
con todas sus consecuencias, entre ellas las que prohiben al deudor gravar y enajenar
bienes y que no es jurdicamente posible que con los mismos ttulos de crdito pretenda
ejecutar la accin penal derivada del delito de giro doloso de cheques, porque ello implica
una contradiccin evidente y desnaturaliza la fuerza obligatoria vinculante de los
contratos. Finalmente, argumenta que el deudor se encontraba privado de la posibilidad
legal de efectuar acto de enajenacin, por lo que no le era posible jurdicamente enervar
la accin por medio del pago, encontrndose en la situacin eximente de responsabilidad
97

contemplada en el nmero 12 del artculo 10 del Cdigo Penal, esto es, en la del que
incurre en alguna omisin hallndose impedido por alguna causa legitima o insuperable.
El profesor Sandoval sostiene que la sentencia de mayora, que as
fundada acoge el recurso de amparo de los encausados por libramiento fraudulento de
cheques, no resuelve adecuadamente el caso en anlisis. En efecto, conviene precisar que
los cheques insolutos fueron girados en representacin de una persona jurdica, la cual era
civilmente responsable de su pago y que fue esta ltima la que logr la aprobacin de un
convenio judicial preventivo con sus acreedores, en los trminos del artculo 177 bis de
nuestra normativa concursal. Ahora bien, los giradores de los documentos que resultaron
protestados y cuyos protestos les fueron notificados judicialmente sin que consignaran su
capital, intereses y costas, que actuaban en representacin de la persona jurdica
Compaa de Consumidores de Gas de Talca S.A., incurrieron en un delito de accin
penal pblica y la responsabilidad por ste slo puede imputrseles a ellos por cuanto los
entes jurdicos no incurren en ella.
Por otra parte, el convenio judicial preventivo aprobado entre la
persona jurdica y la mayora de sus acreedores, entre los cuales se encontraba el
querellante, no impide a este ltimo ejercer las acciones penales derivadas del delito de
giro fraudulento de cheque. No es efectivo que el convenio judicial preventivo tenga la
naturaleza jurdica de un contrato, regido por el principio de la autonoma de la voluntad
y al cual se aplique el artculo 1545 del Cdigo Civil que consagra el principio de la
fuerza vinculante de todo contrato. Desde luego el convenio judicial no se genera, al igual
que el contrato, con el consentimiento de las partes, sino que se acuerda entre el deudor y
una mayora legal de sus acreedores, representativa de un porcentaje de los mismos en
98

cuanto a personas y de una proporcin en el total del pasivo de la quiebra, en la reunin

de un rgano especialmente convocado al efecto: la junta de acreedores. El contenido o
las proposiciones del convenio estn reglamentadas detalladamente por la ley, quedando
un margen muy relativo al imperio de la autonoma de la voluntad y, ms aun, llas deben
ser unas mismas para todos los acreedores. Pues bien, una vez acordado el convenio en la
forma sealada, si no es impugnado, se aprueba en virtud de una resolucin judicial, a
partir de la cual adquiere vigencia legal y genera las consecuencias jurdicas que le son
propias. Por ltimo, el convenio aprobado obliga no slo a los que concurrieron con su
voluntad a aprobarlo, sino tambin a los que votaron en contra o se abstuvieron de
participar en su generacin. Nada de lo que acabamos de sealar -dice Sandoval- es
asimilable a la situacin de los contratos, que por su naturaleza requieren acuerdo
unnime para nacer a la vida jurdica y que producen efectos relativos tan slo a las
partes que los han celebrado.
El criterio que venimos desarrollando en orden a que el convenio
judicial no modifica la situacin procesal de los encausados por giro doloso de cheques,
en manera alguna puede variar por la situacin prevista en el artculo 177 bis de la Ley
18.175, toda vez que la excepcin que esta norma contempla debe ser interpretada, como
tal, en forma restrictiva, limitada tan slo al caso que contempla, esto es, que el deudor
no podr ser declarado en quiebra, ni procederse a la realizacin de sus bienes durante el
plazo de noventa das. La norma en comento, que establece adems, que durante este
lapso el deudor no podr gravar ni enajenar sus bienes, no configura tampoco una
eximente de responsabilidad penal, en este caso la del N 12 del artculo 10 del Cdigo
Penal. En efecto, el deudor no est declarado en quiebra ni afecto al desasimiento que,
99

por lo dems, comprende slo determinados bienes y no implica que el deudor pierda
capacidad procesal para intervenir en los juicios que comprendan a su persona,
particularmente en cuanto a las acciones penales que puede ejercer o que puedan
intentarse en su contra.
El voto de minora suscrito por el ministro Don Osvaldo Erbetta y
el abogado integrante Seor Enrique Urrutia, fundndose en que la responsabilidad penal
incumbe a las personas naturales que actan por las personas jurdicas y encontrndose
acreditada la existencia del delito de giro doloso de cheques, concluy que era menester
rechazar el recurso de amparo y no modificar la situacin procesal de los encausados.
Reiterando que la naturaleza jurdica de los convenios judiciales
dista mucho de ser la de un contrato, interesa puntualizar que la celebracin de los
mismos no implica novacin de las obligaciones que importe extincin de las mismas y
nacimiento de otras diferentes. La aprobacin de un convenio judicial slo tiene
incidencia en la configuracin del delito de giro fraudulento de cheque, cuando ella se
logra precisamente antes de que expire el plazo de tres das hbiles contados desde la
notificacin judicial del protesto del cheque porque, en este caso, puede sostenerse que el
convenio tiene el efecto de detener la configuracin del delito que supone por una parte
la accin de girar en las situaciones previstas en el artculo 22 de la Ley de cuentas
corrientes bancarias y cheques y, por otra, la omisin de consignar dentro de plazo. Este
ltimo elemento no concurrira.
En el evento que el convenio se celebre despus de configurado el
delito, slo podr modificar la situacin jurdica de los procesados, cuando se hubiere
convenido expresamente la novacin entre las obligaciones emanadas de los cheques, por
100

nuevas obligaciones creadas en el convenio, siempre que exista intencin expresa de

novar y que naturalmente vote a favor del convenio el querellante.
Finalmente, no puede perderse de vista que el delito de giro doloso
de cheques es de accin penal pblica y la persecucin de la responsabilidad de quien lo
ha cometido, no puede detenerse ni alterarse por un convenio cuya finalidad es resolver la
situacin patrimonial que le aqueja.44

6.- EL AGRAVAMIENTO DE LA INSOLVENCIA

Finalizamos el anlisis del artculo 177 bis, haciendo mencin de

una figura penal relacionada con dicha norma, llamada Agravamiento de la insolvencia.
Segn el nmero 12 del artculo 219 de nuestra ley concursal, la
quiebra del deudor es culpable si agravase el mal estado de sus negocios durante el
perodo a que se refiere el inciso primero del artculo 177 bis.
Esta figura, introducida por la modificacin practicada a la Ley
18.175 por el artculo 13 de la Ley 18.598 de 1987, fue creada a raz del mecanismo
especial del artculo 177 bis, que como vimos, instituy un sistema mediante el cual las
proposiciones de convenio generan un efecto suspensivo de la quiebra siempre que vayan
acompaadas del voto conforme de determinado qurum. El plazo a que se refiere el
nmero 12 del artculo 219 de la Ley de Quiebras es aquel de noventa das que corre
desde que se notifica por aviso a los acreedores para que concurran a la junta que fija el
tribunal para deliberar sobre dichas proposiciones. Creemos que es importante destacar
44

Sandoval Lpez, Ricardo. Convenio Judicial y Giro Doloso de Cheques. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. N
191. 1992.

101

que es durante este plazo que deben ejecutarse las acciones u omisiones que contribuyan
a agravar el mal estado de los negocios del deudor. Si el agravamiento deviene como
consecuencia de operaciones efectuadas con anterioridad a dicho perodo o con
posterioridad a l, no se verificara el tipo especfico en cuestin.
Como normalmente durante este perodo el deudor estar sujeto a
la intervencin de un sndico, el cual debe aprobar algunos de sus actos, en particular
aquellos que se refieren a gravar o enajenar bienes (art. 177 bis) y visar pagos a los
acreedores (art. 200 N 3), creemos que en aquellos casos en que el deudor obre
autorizado por el interventor, de ser perniciosos los actos no sern punibles, habida
cuenta que obr autorizado, salvo que medie colusin entre ambos.
Esta figura est estructurada por su resultado. El resultado consiste
en agravar el mal estado de los negocios. No hay duda entonces de que esta hiptesis es
prcticamente dolosa, pero puede tambin ser culposa si el agravamiento del mal estado
de los negocios del deudor obedece a conductas de imprudencia temeraria. En esta figura
el resultado lesivo es lo que permite aceptar su comisin a ttulo culposo.
Pues bien, en lo que toca a la expresin mal estado de sus
negocios, queremos destacar que ella es idntica a la nocin de insolvencia. El concepto
no es nuevo en nuestro ordenamiento jurdico, pues lo emplea la ley en varias ocasiones,
particularmente en el caso de la accin pauliana, establecida en el artculo 2428 del
Cdigo Civil. Vimos ya que insolvencia, cesacin de pagos en un sentido amplio y mal
estado de los negocios son nociones jurdicamente idnticas.

102

7.- DISCUSIN Y APROBACIN DEL CONVENIO PREVENTIVO

Seala la Ley de Quiebras en el inciso cuarto de su artculo 173,

que: Las proposiciones de uno y otro (convenio solucin y judicial preventivo) debern
ser discutidas y aprobadas en junta de acreedores, y las que fueren aprobadas de otro
modo, no tendrn valor alguno, salvo lo dispuesto para el convenio extrajudicial. Esta
regla debe ser concordada con lo sealado en el N 5 del artculo 175 de la misma ley,
norma que establece que la resolucin del tribunal, una vez presentadas las proposiciones
de convenio judicial preventivo, debe disponer que los acreedores concurran a una
junta, que no podr tener lugar antes de vencer los cuarenta das siguientes, para
deliberar sobre las proposiciones de convenio. Este plazo de cuarenta das, tiene por
objeto facilitar la concurrencia de los acreedores a la junta y comienza a correr a partir de
la notificacin, por aviso, de la proposicin de convenio y de la resolucin recada en
dicha solicitud.
Esta junta se efecta en presencia del juez de la causa, en sala de
audiencia del tribunal o en otro lugar si as lo dispone el juez.
Adems de los acreedores y el deudor, generalmente concurre a
esta junta el sndico o algn representante suyo, sin ser obligatoria su concurrencia, no
obstante en muchos casos es de gran ayuda, pues permite aclarar dudas e ilustrar al
tribunal cuando sea necesario. Los acreedores pueden concurrir a esta junta
personalmente o representados. Respecto de la comparecencia del deudor, se discute si lo
debe hacer personalmente o representado. Si bien la ley nada dice al respecto, se estima
que ste debe comparecer personalmente o a travs de su representante legal (por
103

ejemplo si el deudor es una sociedad annima), criterio seguido por las legislaciones
argentina e italiana, las que fundamentan esta situacin en el hecho de que el deudor sea
puesto voluntariamente en estado de acusacin frente a sus acreedores, que tienen el
derecho de interrogarlo y de ser ilustrados sobre el voto que estn llamados a dar. Slo
en caso de impedimento absoluto, determinado por el juez, puede -a la luz de estas
legislaciones- hacerse representar por mandatario especial.45
No obstante los argumentos anteriores, estimamos que en Chile la
situacin es la inversa, pues, siendo la representacin procedente por regla general, la
regla contraria debera estar consagrada expresamente en la ley, lo que no ocurre en la
especie.
A lo menos, diez das antes de la celebracin de la junta de
acreedores, el sndico presentar una nmina de acreedores. Esta nmina la confecciona
el sndico, conforme a los antecedentes sealados en el artculo 42 de la Ley de Quiebras,
los que deben acompaarse a la proposicin de convenio y adems, conforme a los
documentos justificativos de sus crditos, segn ordenan los nmeros 3 y 4 del artculo
175.46
Cabe hacer la advertencia que no debe confundirse esta nmina de
acreedores con la nmina de crditos verificados y reconocidos, pues no habiendo
quiebra, no puede hablarse de verificacin de crditos.
La referida nmina deber agregarse a los autos, y ser notificada a
los acreedores por medio de aviso, a la luz del artculo 179 en remisin al 143 de la Ley

45
46

Satta, Salvatore. Ob. cit., pg. 455.

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 389.

104

de Quiebras. Puede el sndico ampliar esta nmina slo en casos calificados y con la
mismas formalidades.
Dentro del plazo de diez das que existe entre la agregacin de la
nmina a los autos y su respectiva notificacin y la celebracin de la junta de acreedores,
tanto estos como el propio deudor pueden impugnar esta nmina. El juez resolver con
audiencia del sndico, del deudor y de los dems acreedores interesados, pudiendo ser
admitidos a votar aquellos acreedores cuyos crditos estuvieren impugnados, pero, por la
suma que para este solo efecto, seale el tribunal.
Una vez constituida la junta y conocidas las proposiciones de
convenio, se procede a deliberar sobre ellas y, terminado el debate, se da inicio a la
votacin del las mismas conforme al procedimiento que fije el tribunal o se acuerde en la
junta, pues, la ley no ha establecido normas al respecto. La votacin puede efectuarse
verbalmente o por escrito, as lo ha sealado la jurisprudencia reiterada de nuestros
tribunales, sin embargo, lo ms frecuente es que se vote verbalmente en orden alfabtico,
segn la lista de asistencia que se toma al final del debate.
Respecto de la votacin, requisito bsico es que los acreedores
figuren en la nmina confeccionada por el sndico y que se acompaa a los autos con la
anterioridad sealada en los prrafos precedentes. No obstante cumplirse esta exigencia,
existen algunos acreedores que se encuentran en situaciones especiales. Los acreedores
privilegiados, hipotecarios, prendarios, retencionarios y anticrticos se encuentran en una
posicin particular, pues gozan de una preferencia para el cobro de sus crditos,
careciendo en consecuencia de inters en la aprobacin o rechazo del convenio, pues en
uno u otro caso se les pagar de acuerdo a su privilegio o garanta. Sin perjuicio de lo
105

anterior, como se ver, estos acreedores pueden concurrir a la junta y discutir las
proposiciones de convenio.
Por regla general, slo tienen derecho a voto en las juntas los
acreedores valistas o quirografarios del deudor fallido. Esta particularidad encuentra su
justificacin en el hecho de que slo estos acreedores estn obligados a cumplir el
convenio, como lo veremos ms adelante.
Sin embargo, como lo vimos al analizar el convenio solucin, de
acuerdo a lo dispuesto por los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 181 de la
Ley de Quiebras, los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios, retencionarios y
anticrticos pueden votar sobre las proposiciones de convenio, si renuncian a los
privilegios o garantas de sus respectivos crditos.
El solo hecho de que alguno de estos acreedores vote a favor o en
contra de la proposicin de convenio implica una presuncin de derecho de esta renuncia.
Es posible tambin que estos acreedores renuncien parcialmente a
sus privilegios y garantas por una determinada suma, pudiendo votar como acreedores
valistas o comunes por esa cantidad, conservando sus privilegios y garantas por el resto.
El cnyuge, los ascendientes y descendientes legtimos y
naturales y los hermanos legtimos del deudor fallido solamente podrn votar en contra de
la aprobacin del convenio, pues si votan a favor de su aprobacin, sus crditos se
excluyen en la determinacin de las mayoras exigidas por la ley.
Los socios o accionistas y los administradores de la sociedad del
fallido no podrn votar en caso alguno sobre las proposiciones de convenio judicial, pues
se trata de acreedores estrechamente vinculados al deudor por las relaciones que los
106

unen, careciendo en consecuencia, de la imparcialidad necesaria para votar.

Respecto de los acreedores residentes en el extranjero incluidos en
la nmina del deudor o del sndico, que no hayan comparecido a la junta, se establece la
presuncin de que se han opuesto al convenio.
Por mandato del inciso cuarto del artculo 173 de la Ley de
Quiebras las proposiciones de ambos tipos de convenio judicial debern ser discutidas y
aprobadas en junta de acreedores, bajo la sancin de dejar sin valor alguno las que fueren
aceptadas de otro modo.
Como se vio, los artculos 180 y 183 de la Ley de Quiebras
preceptan como necesaria, para acordar la celebracin de ambas clases de convenio
judicial, la concurrencia de la voluntad expresa del deudor o del fallido en su caso, de tal
modo que su no concurrencia a la junta hace presumir el abandono o rechazo del
convenio, salvo excusa justificada..
Igualmente, como ya lo sealamos, las partes del convenio son el
deudor por un lado y la masa de acreedores por el otro. Para determinar cul es la
voluntad de esta masa o conjunto de acreedores, la ley ha establecido un sistema que
combina la mayora numrica de los acreedores y la del pasivo que representa cada uno,
considerndose injusto que un gran nmero de acreedores representativos de un pequeo
pasivo impongan su voluntad a los acreedores titulares de la mayor parte del pasivo del
deudor, y que estos ltimos, siendo numricamente los menos predominen y se impongan
a la mayora de pequeos acreedores.
A raz de lo anterior, la ley exige para la aprobacin del convenio,
adems de la voluntad del deudor, que ste rena en su favor los votos de dos tercios o
107

ms de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas partes del total
pasivo con derecho a voto. Exclyese del cmputo del total pasivo a los acreedores y
parientes arriba reseados.

8.- GARANTAS EN LOS CONVENIOS

En virtud de la norma contenida en el artculo 179 bis de la Ley de

Quiebras, agregado por la Ley 18.598 de 1987, en los convenios puede estipularse la
constitucin de garantas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraidas en
l por el deudor. Tales cauciones pueden constituirse en el convenio mismo o en
instrumentos separados. No obstante tener el interventor la representacin judicial y
extrajudicial de los acreedores del convenio, estos pueden designar a uno o ms de ellos
para que los representen en la celebracin de los actos y en la suscripcin, publicacin e
inscripcin de los instrumentos necesarios para la constitucin de las garantas, as como
para el ejercicio de las acciones y derechos que de ellas emanen, y para ser notificados y
citados en los casos que lo establece la ley para los acreedores prendarios e hipotecarios.
En las publicaciones e inscripciones de estas garantas no es
necesario individualizar las obligaciones del convenio, sino hacer referencia a l,
indicando la notara y la fecha de protocolizacin.

9.- LA APROBACIN JUDICIAL

108

El artculo 185 de la ley de quiebras dispone que una vez acordado

el convenio judicial por la junta de acreedores, debe ser notificado por medio de aviso a
los acreedores que no hubieren concurrido a dicha audiencia. Dentro del plazo de ocho
das contados desde aquella notificacin, cualquier interesado podr impugnar el
convenio alegando alguna de las causales que taxativamente seala el artculo 186 de la
misma ley.
Una vez expirado el plazo de ocho das para impugnar el convenio
sin que se hubiere formulado objecin alguna, o bien desde que se encuentre firme la
resolucin que rechace las impugnaciones que se hubieren deducido, el convenio
acordado por la junta de acreedores se entender aprobado y, el tribunal dictar la
resolucin que as lo declare, de oficio o a peticin de parte.
Debemos dejar consignado que en la mayora de las legislaciones,
el juez que conoce de las proposiciones de convenio judicial dispone de amplias
facultades para aprobarlo o no, segn su estimacin de si se han cumplido o no los
requisitos legales, llegando a estar dotado, en algunos casos, incluso de facultades para
determinar el grado de conveniencia o inconveniencia de su celebracin.
A mayor abundamiento, Ripert seala, a propsito de la ley
francesa vigente hasta antes de la reforma de 1967, lo siguiente: Haya o no oposicin,
corresponde al tribunal de comercio homologar (aprobar) el concordato. Interviene a
peticin de la parte ms diligente y no puede resolver sino despus de transcurrido el
plazo de ocho das para formular la oposicin...

El juez-comisario debe presentar un

dictamen sobre el carcter de la quiebra y la admisibilidad del concordato.

47

47

Prosigue

Ripert, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence. Pars. Tipogrfica
Editora Argentina. Buenos Aires. 1954, pg. 417.

109

sealando el tratadista galo, a propsito de las facultades del juez en la aprobacin del
convenio, que el legislador ha temido una conformidad demasiado fcil, dada por
acreedores cansados. Se ha visto a clebres estafadores obtener de sus vctimas un
concordato entusiasta. En consecuencia la ley exige la aprobacin de la justicia.48
Llama la atencin que nuestra legislacin concursal no otorgue al
juez facultades para rechazar la aprobacin de un convenio, sino conociendo de la
oposicin formulada por algn interesado, limitando su labor a comprobar si se han o no
cumplido formalmente las exigencias legales de procedimiento y las mayoras especiales
requeridas.

10.- IMPUGNACIN DEL CONVENIO

Impugnar

un

convenio,

significa emplear

los

medios

procedimientos que la ley establece para privarlo de la eficacia que el ordenamiento

normalmente le concede.49
La impugnacin, al igual que la nulidad, constituye una de las
formas de dejar sin efecto al convenio judicial preventivo. La diferencia fundamental que
existe entre la impugnacin y la nulidad del convenio -adems de los legitimados
activamente para ejercer la accin- se manifiesta en las etapas del procedimiento en que
una y otra operan. Desde ya, podemos observar que la impugnacin del convenio puede
deducirse en el perodo comprendido entre su aprobacin por la junta y el de su entrada
en vigencia, es decir, hasta que queda ejecutoriada la resolucin judicial que lo declara
48
49

Ripert, Georges. Ob. cit., pg. 416.

Neira Alarcn, Eugenio. Ob. cit., pg. 44.

110

aprobado, pues, una vez que ha entrado en vigor, slo puede invalidarse o resolverse. Por
otra parte, cabe sealar que antes de la aprobacin del convenio y mientras ste se gesta
en las deliberaciones de la junta, los acreedores facultados para ello, pueden oponerse a
su aprobacin mediante su voto adverso, mas, ello no importa impugnacin, puesto que
no puede pensarse en reducir a la ineficacia un acto que aun no existe.
Con la finalidad de darle mayor solidez al convenio judicial y de
asegurarles su eficacia a los acreedores que lo han acordado, la ley ha determinado un
procedimiento de impugnacin bastante restringido, concediendo un plazo breve para
deducir las impugnaciones, indicando determinadamente a los titulares de la accin y
estableciendo causales taxativas para impugnarlo.

a) Oportunidad

Las impugnaciones slo podrn formularse dentro del plazo de

ocho das contados, para todos los interesados, desde la notificacin a que se refiere el
artculo 185, esto es, la notificacin por aviso que debe practicarse a los acreedores que
no hubieren concurrido a la junta, una vez acordado el convenio.
No cabe duda de que ste es un plazo fatal, ya que el artculo 187
utiliza la expresin dentro de, propia de esta clase de trminos y, adems, porque en su
segundo inciso, la misma norma expresa que deben rechazarse de plano las
impugnaciones presentadas fuera de plazo.

111

b) Legitimacin Activa

En conformidad a lo dispuesto en los incisos primero y final del

artculo 186 de la ley concursal chilena, slo pueden ejercer la accin de impugnacin de
convenio judicial:

i)

Los acreedores que no han concurrido a la junta en que se aprob el convenio.

ii)

Los acreedores que concurrieron a la junta pero que votaron en contra de la

aprobacin del convenio.

iii)

Los acreedores y fiadores del fallido, cuando los respectivos acreedores no

hubieren votado a favor de l.

Para nuestra legislacin, la impugnacin de un convenio es un

medio de defensa o proteccin legal a la minora que, por ausencia o disconformidad
deben soportar, una vez sancionado judicialmente, un convenio ajeno a su conocimiento,
o contrario a su voluntad.50
En el mismo orden de ideas, la actual legislacin argentina ( Ley
22.917), innovando sobre la anterior, adems de conceder la accin de impugnacin a los
acreedores ausentes y disidentes, se la otorga a los acreedores que hubieren votado a
favor, ello basado en la constatacin por parte de la jurisprudencia de una situacin
fctica de regular ocurrencia, cual es la posibilidad de que estos acreedores descubriesen
la causal de impugnacin luego de haber votado favorablemente el convenio. Esta
50

Neira Alarcn, Eugenio. Ob. cit., pg. 45.

112

legislacin, slo priva la posibilidad de impugnacin a los acreedores que no asistieron a

la junta, cuando la impugnacin se funda en la inobservancia de formas esenciales para la
celebracin del acuerdo.

c) Causales y Procedimiento

Como ya lo hemos sealado, el artculo 186 de la Ley de Quiebras

establece taxativamente las causales de impugnacin del convenio. Nos limitaremos
solamente a enunciarlas y a explicar brevemente su alcance:

1. Incapacidad legal del deudor para proponerlo

Esta incapacidad del deudor no es la incapacidad ordinaria o
general, sino que se refiere, nicamente, a los requisitos para proponer el convenio
contenidos en el artculo 175 de la Ley de Quiebras. 51 En efecto, si el convenio ha sido
propuesto por un deudor que ha sido condenado o sometido a proceso por alguno de los
delitos enumerados en esa norma, se configura esta causal.
Estimamos que en este caso la incapacidad legal puede ser
causada, tanto, por la incapacidad general para celebrar actos y contratos, como, por la
incapacidad especial sealada en el artculo 175 de la Ley de Quiebras. Esta opinin se
basa en la circunstancia de tener las causales de nulidad un carcter taxativo, lo que segn
el primer criterio planteado, dejara sin sancin la omisin de un requisito bsico en toda

51

Neira Alarcn, Eugenio. Ob. cit., pg. 47.

113

declaracin de voluntad, cual es la capacidad para contraer obligaciones sin el ministerio

de un tercero.

2. Defectos en las formas establecidas para la convocacin y celebracin de la junta, o

error en el cmputo de las mayoras requeridas por la ley
De acuerdo con el carcter formal de esta convencin, esta causal
se refiere a defectos de forma o vicios de procedimiento de la convocatoria y celebracin
de la junta de acreedores que acuerda el convenio y al modo de computar las mayoras
exigidas por la ley para entenderlo acordado. Los requisitos de forma para la
convocatoria a junta y las mayoras a que se refiere esta causal son los contenidos en los
nmeros 4 y 5 del artculo 175 y en el artculo 180 de la Ley de Quiebras. En cuanto a
la celebracin de la junta, recordemos que la ley no ha establecido un procedimiento,
luego, ste debe conformarse al establecido por las partes en la misma junta o al sealado
por el juez.
Los que sostienen la tesis contractual del convenio, sealan que:
dado que el convenio es un contrato, si es aprobado por una mayora computada
errneamente, y que por lo tanto no existe, es inconcebible sostener que se ha aprobado
en un procedimiento vicioso, pues no hay convenio, no existe voluntad de una de las
partes del contrato, que es, precisamente la que se le supona a una mayora
inexistente.52

52

Neira Alarcn, Eugenio. Ob. cit., pg. 47.

114

3. Falsedad o exageracin del crdito o incapacidad para votar de alguno de los que
hayan concurrido con su voto a formar la mayora, si excluido este acreedor, hubiere de
desaparecer tal mayora
Si la ley se ha encargado de establecer determinadas mayoras para
acordar el convenio, y, resulta que ha concurrido a acordarlo un acreedor que no tiene tal
calidad o que est incapacitado para votar, considerndosele en el cmputo de los votos,
sin duda se ha configurado esta causal.

4. Inteligencia fraudulenta entre uno o ms acreedores y el deudor para votar a favor

del convenio o para abstenerse de concurrir
En este caso, la ley exige un acuerdo entre uno o ms acreedores y
el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir a la junta, pero
adems exige que este acuerdo o inteligencia sea fraudulento, esto es, que se haga en
perjuicio de otros acreedores.
De lo sealado fluye que, al alegar esta causal deber probarse el
acuerdo o inteligencia entre el deudor y el o los acreedores concertados y, adems, la
circunstancia de que este acuerdo le causa perjuicios a otro u otros acreedores.

5. Error u omisin sustancial en las listas de bienes o de acreedores

Si el convenio ha sido acordado en base a una situacin patrimonial
del deudor -o del fallido- que resulta en definitiva ser diversa, se justifica plenamente que,
en este caso, el convenio a que se lleg en base a una informacin errada, pueda ser
impugnado.
115

Cuando existe esta clase de errores u omisiones significa en el

fondo, que los acreedores han sido inducidos equvocamente a acordar el convenio.

Todas las acciones de impugnacin ejercidas dentro de plazo y

fundadas en alguna de las causales ya sealadas, deben tramitarse conjuntamente y como
un solo incidente, que tiene como partes al deudor y al o los acreedores que las han
formulado o el fiador o codeudor en el ya analizado caso del inciso segundo del artculo
186.
Si el convenio ha sido propuesto por un acreedor, ste ser
tambin parte en el incidente de oposicin.
La jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ha sostenido que
el sindico no es parte en el incidente, pues no tiene la facultad de impugnar el convenio.53

d) Efectos de la resolucin que resuelve la impugnacin

Si la resolucin acoge la impugnacin, por las causales 2 o 5 del

artculo 186, o por incapacidad de votar en l de alguno de los acreedores que hubieren
concurrido a celebrarlo, podr proponerse de nuevo, una vez subsanada la falta.
Por otro lado, si es acogida la impugnacin y en consecuencia,
desechado el convenio por cualquiera de las dems causales enumeradas en el mismo
articulo, no podr proponerse otra vez.
53

E. Corte Suprema. El sndico no tiene facultad para impugnar un convenio judicial. Octubre 7 de 1957. R., t. LIV, secc. 1, pg.
206.

116

El rechazo del convenio judicial preventivo en cualquiera de los

casos recin indicados acarrear, necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal la
declarar de oficio.
Rechazada la impugnacin, el convenio entra a regir una vez
notificada tal resolucin, toda vez que a ella se la considera como aprobatoria del
convenio, sin necesidad de otra resolucin.
La E. Corte Suprema ha resuelto que la resolucin que se
pronuncia sobre la impugnacin, sea aceptndola o rechazndola, es una sentencia
interlocutoria.54 En su contra proceden el recurso de apelacin y casacin . Por su parte la
resolucin que resuelve el incidente de impugnacin, debe ser notificada a las partes, en
todo caso, por aviso en el Diario Oficial.

11.- EFECTOS DE LA APROBACIN O RECHAZO DEL CONVENIO

La aprobacin del convenio judicial preventivo, tiene como

principal efecto evitar la declaracin de quiebra del deudor, quedando obligados a
respetar los trminos del convenio todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta
y consentido o no en su aprobacin, salvo los acreedores sealados en el artculo 180 de
la ley, en cuanto se hayan abstenido de votar
La jurisprudencia ha sostenido que la frase en cuanto se hubieren
abstenido de votar Que utiliza el artculo 191 de la Ley de Quiebras, al referirse a los
acreedores privilegiados o que gozan de preferencia, es meramente explicativa. El
54

E. Corte Suprema. Septiembre 25 de 1926. G. 1926. 2 sem., N 17, pg. 96; R., t. XXIV, secc. 1, pg. 181.

117

legislador recalca, en efecto, que si esos acreedores votan en la junta, pierden su

privilegio o preferencia y los obliga el convenio, pero si concurren a ella y no votan, sus
acuerdos no les son vinculantes y conservan sus preferencias. De esa disposicin no
puede inferirse que tales acreedores tengan la obligacin de concurrir a la junta y que les
sus acuerdos les afectaran de no concurrir, ya que el estudio de las disposiciones
precedentes permite concluir que su concurrencia o no, es una facultad privativa de
ellos.55
Por su parte, el rechazo del convenio obliga al juez a declarar de
oficio la quiebra, en conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artculo 207 de
nuestra ley concursal.

12.- VIGENCIA DEL CONVENIO

Entendemos por vigencia del convenio a aquel tiempo desde el que

comienza a producir sus efectos, esto es, el momento a partir del cual el convenio se
entiende aprobado por sentencia judicial. Para determinar con claridad cul es ese
momento, debemos distinguir si una vez acordado el convenio por la junta se ha deducido
o no alguna accin de impugnacin.

a) Si no se ha deducido impugnacin dentro del plazo legal

55

E. Corte Suprema. Marzo 21 de 1938. R., t. XXXV, secc. 1, pg. 444.

118

De acuerdo al artculo 189 de la Ley de Quiebras, se entender

aprobado y el tribunal lo declarar as de oficio o a peticin de cualquier interesado. Esta
resolucin se notificar por aviso.

b) Si se hubiere deducido impugnacin dentro del plazo legal y la resolucin que se

pronuncia sobre ella la desecha
De ocurrir ello, en virtud de lo dispuesto por el artculo 190 de
nuestra ley concursal, el convenio entrar a regir desde que quede ejecutoriada la
resolucin que declare la inadmisibilidad de la o las acciones de impugnacin deducidas.
Finalmente, es preciso sealar que los interesados en el convenio
no pueden darle otra vigencia. Corrobora esta afirmacin la regla contenida en el artculo
194 de la Ley de Quiebras, que dispone: Cuando el convenio verse sobre ampliacin de
plazo, ste empezar a correr para todos desde que quede ejecutoriada la resolucin
que lo declare aprobado o que ponga trmino a la impugnacin, cualesquiera que sean
los vencimientos particulares de los crditos.

13.- DEL INTERVENTOR

Interventor es el funcionario designado por el tribunal que conoce

del convenio, para vigilar al deudor en lo relativo a la administracin de sus bienes y al
debido cumplimiento de las estipulaciones del mismo, que debe informar de ello
peridicamente a los acreedores y que los representa judicial y extrajudicialmente para
119

llevar a efecto los acuerdos que tomen en forma legal. Esta materia est tratada en los
artculos 199 a 205 de la Ley de Quiebras.
Recordemos que la existencia de un convenio judicial preventivo,
en caso alguno provoca el desasimiento del deudor, conservando este plena capacidad en
el manejo de sus negocios. Esta situacin es lgica, si se piensa que el objetivo primario
de este tipo de acuerdo es evitar la quiebra y sus desafortunadas consecuencias jurdicas.
Pero, sea que el mal estado de los negocios del deudor provenga
de una situacin fortuita o de una mala o descuidada administracin, resulta altamente
inconveniente para los acreedores que el deudor contine con entera libertad manejando
sus negocios.
Considerando estas situaciones, el ordenamiento concursal chileno
consagra la institucin del interventor, cuya finalidad esencial es controlar las actividades
patrimoniales del deudor. Ahora bien, la designacin de interventor no es esencial para el
cumplimiento de un convenio judicial preventivo y procede siempre que las partes del
convenio no acuerden expresamente lo contrario, sea respecto a su presencia como a su
duracin.
Como lo hemos sealado, si no se ha estipulado expresamente lo
contrario, el deudor queda sujeto a intervencin hasta cumplido el convenio.
Acta como interventor en el convenio judicial preventivo el
sndico designado por el tribunal y en el convenio simplemente judicial el sndico titular.
Las funciones del interventor sern las que se indiquen en el
convenio y si el convenio nada dice al respecto, sern las siguientes:

120

a) Imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor;

b) Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor;
c) Visar, en su caso, los pagos prometidos a los acreedores ;
d) Cuidar que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras
sumas que las proporcionadas al rango social del deudor o las autorizadas en el
convenio ;
e) Rendir trimestralmente cuenta de su actuacin y de los negocios del deudor, y
presentar las observaciones que le merezca la administracin de este ltimo,
f) Pedir al tribunal que deba conocer (convenio judicial preventivo) o que haya conocido
de la quiebra (convenio solucin), que cite a junta de acreedores, siempre que lo crea
conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de inters comn.
Esta junta ser convocada en conformidad a las disposiciones generales de la Ley de
Quiebras y los acuerdos debern ser adoptados por la mayora absoluta del pasivo del
convenio;
g) Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los
acuerdos que tomen en forma legal, y finalmente
h) El interventor podr siempre impetrar las medidas precautorias que sean necesarias
para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que stos
puedan adoptar. Esta solicitud se tramitar como incidente ante el tribunal que conoci el
convenio.
En estas funciones se sobreentienden facultades de fiscalizacin de
las actividades patrimoniales del deudor.

121

Como consecuencia de esta fiscalizacin, puede determinarse que

el deudor agrava el mal estado de sus negocios en forma que haga temer un perjuicio
para los acreedores, si ello ocurre, el deudor puede ser sometido a una intervencin ms
estricta que la pactada o resolverse el convenio, a solicitud de acreedores que representen
la mayora absoluta del pasivo del convenio.
Cierran el prrafo relativo al interventor los artculos 204 y 205, en
los que se seala que las acciones que se ejerciten en conformidad a los artculos
precedentes sern conocidas por el tribunal ante el cual se tramit el convenio y, que la
solicitud de medidas precautorias para conservar los intereses de los acreedores y la que
se dirija a obtener una intervencin ms estricta se tramitarn como incidente.
14.- INEFICACIA DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

Como ya se indic, antes que el convenio sea aprobado por

resolucin judicial existe un mecanismo propio para dejarlo sin efecto: la impugnacin de
que tratan los artculos 186 y siguientes de la Ley de Quiebras.
Una vez aprobado el convenio, slo puede perder eficacia en virtud
de la resolucin que lo declara nulo, resuelto o que declara nueva quiebra del deudor
(slo convenio solucin).

122

A. NULIDAD DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

a) Causales

En principio no se admiten otras causales de nulidad que las

indicadas en el artculo 208 de la Ley de Quiebras, de las cuales pasamos a hacer un
somero anlisis:

1. la condenacin del deudor por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466
del Cdigo Penal , perpetrado con anterioridad al convenio
En este caso, el delito debe haberse perpetrado con anterioridad a
la aprobacin del convenio y la condena debe ser posterior a ella. Si el deudor hubiera
sido condenado o procesado con anterioridad a su aprobacin, no habra podido
proponer su celebracin, y en caso de haber sido aprobado en estas circunstancias, podra
haber sido atacado por va de impugnacin.

2. Ocultacin o exageracin del activo o del pasivo, descubiertas despus de la

resolucin aprobatoria.
El activo y pasivo constituyen elementos bsicos para la
proposicin y acuerdo del convenio judicial. No es de extraar, en consecuencia, que la
ocultacin o exageracin del activo o pasivo constituyan un vicio de nulidad. En todo
123

caso, tanto la una como la otra deben ser descubiertas con posterioridad a su resolucin
aprobatoria, pues, si ellas se descubren antes de dicho fallo, constituyen causales de
impugnacin del mismo, en los trminos de los nmeros 3 y 5 del artculo 186 de la Ley
de Quiebras.
Si bien la Ley de Quiebras no lo dice expresamente, estimamos que
la causal de nulidad comentada es objetiva, por lo que no es necesario que la ocultacion o
exageracin sea realizada con la intencin precisa de defraudar a los acreedores, ya que la
mera accin de ocultar o exagerar produce una distorsin en el anlisis de la situacin
patrimonial del deudor, elemento determinante en la aprobacin o rechazo de un
convenio por parte de los acreedores.
A diferencia de nuestra legislacin, la argentina (ley 19.551, art.71
inc.2) seala textual: la nulidad slo puede fundarse en el dolo empleado para
exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos
ilcitamente, y ocultar o exagerar el activo, descubiertos despus de vencido el plazo del
artculo 59 (plazo de diez das, para impugnar el concurso preventivo). Este dolo tiene
una finalidad especfica, lograr la mayora para la homologacin (aprobacin) del
acuerdo, y debe ser determinante para que los acreedores consintieran con su voto en
ste, de suerte que sin el empleo del dolo, no habra sido aprobado; el dolo debi tener,
adems, un efecto decisivo sobre la apreciacin del activo y en la alteracin del pasivo.
La diferencia de tratamiento existente entre estas legislaciones ante
causales de nulidad similares se funda, segn nuestra opinin, en el rol que juega en
ambos sistemas concursales la resolucin judicial que aprueba el convenio. Mientras en
nuestra legislacin la resolucin aprobatoria del convenio judicial preventivo es el
124

corolario de un procedimiento bien realizado en cuanto a su forma, para la legislacin

transandina la sentencia de homologacin es una garanta de veracidad de los trminos
del concurso preventivo, ya que el juez para pronunciarse sobre ella, debe ponderar una
serie de antecedentes que se refieren tanto a aspecto procedimentales, cuanto a aspectos
sustantivos que se relacionan directamente con la causal en comento, como por ejemplo:
La suficiencia de la contabilidad y documentacin para informar con claridad los
actos de gestin y la situacin del concursado(Art 61, n 6, Ley 22.917).

b) Carcter restringido de las causales de nulidad

En opinin de Don Ricardo Sandoval, el carcter restringido de las

causas de nulidad del convenio se debe a que ste arranca su eficacia no del acuerdo del
deudor y de la mayora calificada de los acreedores, sino de la resolucin judicial que lo
declara aprobado, a partir de la cual adquiere vigencia obligatoria. No obstante, seala:
...pensamos que nada impide alegar la nulidad de un convenio fundada en las
causales propias del derecho comn, como, por ejemplo, una incapacidad absoluta, un
objeto o causa ilcitos. En efecto, concluye: ...la ley concursal chilena no prohibe el
ejercicio de tales acciones, que por su naturaleza debern ventilarse en juicio de lato
conocimiento fuera de la quiebra.56
Nos parece que la conclusin del profesor Sandoval es poco feliz,
pues, sentimos que los convenios en esta materia al igual que en otras, tienen un sistema
de ineficacias propio y diferente de la reglamentacin general. Esto se debe al excepcional
56

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 411.

125

carcter de esta nulidad, toda vez que, a diferencia de la nulidad comn, pretende dejar
sin efecto un acto jurdico aprobado por una resolucin judicial y respecto de la cual, una
vez ejecutoriada, no debiera proceder accin alguna. En este sentido, a nuestro juicio, la
resolucin aprobatoria del convenio saneara los otros vicios que le afectaren.
Por las razones expresadas y por el tenor literal de la norma del
artculo 208 que comienza sealando: no se admitirn otras acciones de nulidad del
convenio que... , pensamos que las causales de nulidad sealadas en dicha norma, son
las nicas que pueden ser invocadas por los acreedores, siendo improcedentes las normas
de fondo contenidas en el Cdigo Civil.

c) Titulares y tribunal competente

La accin de nulidad slo puede intentarse por las personas a

quienes afecta el convenio, esto es, los acreedores del mismo. Por el contrario, no pueden
ejercerla quienes estn excluidos de sus efectos, como los acreedores privilegiados,
hipotecarios, prendarios , anticrticos y los que gocen del derecho legal de retencin, a
menos que, como vimos, renunciando a su privilegio, hubieren tomado parte en la
votacin del convenio.
El deudor no puede impetrar la nulidad del convenio, porque,
atendidas las causales sealadas, si se le admitiera provocar la declaracin de nulidad del
convenio, podra sacar provecho de su propio dolo.
Es competente para conocer la accin de nulidad del convenio judicial
preventivo el tribunal ante el cual fue propuesto, acordado y aprobado.
126

d) Tramitacin

La tramitacin de esta demanda ser distinta segn la causal que se

invoque:

i)

La accin se someter a la ritualidad del juicio ordinario de mayor cuanta,

cuando la accin se funda en la ocultacin o exageracin del activo o del pasivo

descubiertas despus de la resolucin aprobatoria, ya que, la ley no establece
expresamente otro procedimiento.

ii)

Si la causal invocada como fundamento de la accin, es la condenacin del

deudor por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal,
perpetrado con anterioridad al convenio, el procedimiento es especial.
Seala el artculo 211 de la Ley 18.175, que la demanda de nulidad
por condena del deudor, en conformidad al artculo 466 de Cdigo Penal, se resolver
con la simple exhibicin de la respectiva sentencia y la citacin del fallido o su
representante.
La diferente tramitacin a que est sometida la demanda de nulidad
se debe a las caractersticas de cada causal.
La condenacin aludida tiene el mrito de una sentencia; y sta
importa un procedimiento previo, en el que se rindieron las pruebas suficientes.

127

En cambio, la ocultacion o exageracin del activo o del pasivo

descubiertas despus de la resolucin aprobatoria, constituyen hechos que requieren ser
probados. Esta exigencia se cumple en el juicio ordinario de mayor cuanta.

e) Prescripcin

Tambin en este caso, segn sea la causal invocada como

fundamento de la nulidad, ser diferente el plazo de prescripcin de la accin.

i)

Si la causal invocada es la condenacin del deudor por alguno de los delitos a que

se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal, perpetrado con anterioridad al convenio. el
plazo de prescripcin ser de seis meses, contados desde que queda ejecutoriada la
sentencia condenatoria.

ii)

Si la causal invocada es la ocultacin o exageracin del activo o del pasivo

descubiertas despus de la resolucin aprobatoria, el plazo de prescripcin ser de dos

aos, contados desde que quede aprobado el convenio, esto es, desde que quede
ejecutoriada la resolucin aprobatoria.

f) Efectos

Las consecuencias jurdicas que esta sancin de ineficacia produce

una vez que se encuentra ejecutoriada la resolucin que la declara son:
128

i)

Declarada la nulidad, la misma sentencia declarar de oficio la quiebra del deudor

y se seguirn los procedimientos de sta, conforme a las reglas generales.

ii)

Se extinguen de derecho las fianzas que garantizan el cumplimiento del convenio.

La extincin de las fianzas en una aplicacin del principio de la

accesoriedad, en cuya virtud, la misma consecuencia deberan sufrir las dems cauciones
destinadas a garantizar las estipulaciones del convenio.

iii)

Los actos o contratos celebrados en el tiempo que medie entre la aprobacin del

convenio y su declaracin de nulidad, slo podrn rescindiese mediante el ejercicio de la

accin pauliana ordinaria contemplada en el artculo 2468 del Cdigo Civil. Las acciones
revocatorias concursales no reciben aplicacin en este evento.

B. RESOLUCIN DEL CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO

La resolucin es una de las causas de ineficacia del convenio que

tiene lugar cuando por hechos de las partes, posteriores a su vigencia, se impide o pone
en peligro su cumplimiento.

a) Causales

129

El artculo 209 de la Ley de Quiebras expresa que: El convenio

podr resolverse, por inobservancia de sus estipulaciones, a solicitud de cualquiera de
sus acreedores. podr tambin resolverse en el caso a que se refiere el articulo 203.
De lo anterior se desprende que dos son las causales de resolucin
del convenio, a saber:

1. Inobservancia de las estipulaciones del convenio

Al respecto, se plantea el problema de determinar si, en este caso,
la accin concedida a cualquiera de sus acreedores corresponde o no a la accin
resolutoria consagrada en artculo 1489 del Cdigo Civil, que se fundamenta en el evento
de haberse cumplido la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato
bilateral.
Nosotros nos inclinamos por la negativa, por las siguientes
razones:

Primero. El convenio judicial preventivo no es un contrato, pues stos tienen por objeto
crear obligaciones y derechos nuevos, y si el contrato es bilateral estos derechos y
obligaciones son correlativos. Pese a ser oneroso, el convenio judicial preventivo dista
mucho de ser un mero contrato y menos uno bilateral, por lo pronto, nos es difcil
distinguir las obligaciones (nuevas) que este contrato genera, pues, las obligaciones que
se pactan en el convenio son la que originalmente existan entre el deudor y sus
acreedores, individualmente considerados, y continan siendo las mismas una vez
aprobado, ya que, ste no produce novacin de las obligaciones.
130

Segundo. La resolucin contemplada en el artculo 1489 del Cdigo Civil esta

encaminada a destruir todos los efectos del contrato, restituyendo a las partes al estado
en que se encontraban con anterioridad a su celebracin. La resolucin del convenio no
destruye todos sus efectos, ya que por ejemplo, subsiste la responsabilidad de los
acreedores.
A raz de lo anterior, estimamos que la accin resolutoria del
artculo 209 de la Ley de Quiebras, es una accin especial, cuyo presupuesto bsico es el
incumplimiento del deudor, respecto de lo estipulado en el convenio y que tiene por
objeto denunciar al tribunal dicho incumplimiento, para que una vez constatado, los
acreedores se liberen de los compromisos adquiridos en virtud del convenio y puedan
obtener el pago de sus acreencias a travs del procedimiento concursal pertinente. En
este sentido, la resolucin del convenio se limita a levantar las limitaciones que ste
impuso a los crditos, devolvindole su primitiva eficacia.

2. Agravamiento, por parte del deudor, del mal estado de sus negocios en forma que
haga temer un perjuicio para los acreedores

A diferencia de la anterior, sta es una accin colectiva, puesto que

corresponde al conjunto de acreedores que representen la mayora absoluta del pasivo.
El agravamiento del mal estado de sus negocios debe ser por causa
imputable al deudor. Es por ello que, si este agravamiento se debe a caso fortuito no se
faculta a sus acreedores para pedir la resolucin del convenio.
131

Se requiere adems, que tal agravamiento del mal estado de sus

negocios, haga temer un perjuicio a los acreedores. Este temor, que puede provenir de un
eventual incumplimiento del convenio, crea el inters que legitima la accin para
resolverlo.

b) Titulares

La accin resolutoria corresponde slo a los acreedores que son

parte en el convenio, sea cualquiera de ellos o los que representen la mayora absoluta del
pasivo.
Se seala que la accin resolutoria, por incumplimiento de lo
estipulado en el convenio, tambin correspondera al deudor, afirmacin que en nuestra
opinin, es errada. Desde ya, el tenor literal de la norma es claro, la ley habla de solicitud
de cualquiera de los acreedores, sin pronunciarse respecto del deudor. Por otro lado, la
finalidad misma del convenio nos conduce a la conclusin de que la legitimacin del
deudor resulta inoficiosa, pues, l es el principal beneficiado por el convenio ya que ste
le evita una eventual quiebra y le proporciona condiciones ms favorables para el
cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma, si pensamos que el incumplimiento de
los acreedores se traduce en el ejercicio de sus acciones en la forma originalmente
establecidas, ms que la posibilidad de resolver el convenio por parte del deudor, se
generan para ste excepciones fundadas en la existencia del convenio, y que deber
utilizar en cada caso, en las instancias pertinentes.

132

c) Tribunal competente y procedimiento

Al igual que en el caso de nulidad, es competente para conocer la

accin de resolucin del convenio judicial el tribunal ante el cual fue propuesto, acordado
y aprobado.
La demanda de resolucin se sujeta al procedimiento del juicio
sumario, en virtud de la disposicin del inciso segundo del artculo 211 de la Ley de
Quiebras.

d) Efectos y prescripcin

i)

Declarada la resolucin del convenio, la misma sentencia declarar de oficio la

quiebra del deudor, y se seguirn los procedimientos de sta conforme a las reglas
generales.
ii)

Los actos o contratos celebrados en el tiempo que medie entre la aprobacin del

convenio y su resolucin, slo podrn rescindiese mediante el ejercicio de la accin

pauliana ordinaria contemplada en el artculo 2468 del Cdigo Civil. Las acciones
revocatorias concursales no reciben aplicacin en este evento.

iii)

La resolucin del convenio no exonera a los fiadores que han garantizado su

cumplimiento total o parcial.

Este efecto particular de la resolucin del convenio judicial
preventivo, constituye otra de las diferencias que existen respecto de la resolucin de los
133

contratos bilaterales, que consagra el Cdigo Civil. En efecto, consecuente con el

principio de accesoriedad que rige en materia civil, la resolucin del contrato (de la
obligacin principal) acarrea la extincin de las fianzas que garantizan su cumplimiento,
pues extinguida la obligacin principal, la obligacin accesoria que la garantiza carece de
causa.
Sin perjuicio de lo anterior, la solucin de nuestra Ley de Quiebras
es correcta y encuentra su fundamento en las causales de resolucin del convenio, que
siempre se configuran por incumplimientos del deudor, lo que conduce a que las fianzas
que garantizan sus estipulaciones mantengan su eficacia aun cuando ste sea resuelto,
pues de no ser as, las fianzas no serviran como garantas
Los fiadores son odos en el juicio de resolucin del convenio y
pueden impedir la resolucin de ste pagando los dividendos prometidos dentro de tres
das, contados desde la citacin.
Las cantidades pagadas por el deudor antes de la resolucin, sirven
de abono a los fiadores en caso de que la fianza se extienda a toda la suma estipulada;
pero si comprende nicamente una parte de ella, slo les servir de descargo lo que reste
despus de cubierta la cuota no afianzada.
Por ltimo, cabe sealar que el plazo de prescripcin de la accin
resolutoria es de seis meses, contados desde que haya podido entablarse.

C. REGLAS COMUNES A LA NULIDAD Y LA RESOLUCIN

134

Tanto la nulidad como la resolucin restan eficacia al convenio

judicial preventivo. Una y otra deben ser declaradas por sentencia judicial.
Las referidas acciones deben intentarse por los acreedores que
tengan inters actual, esto es, por aquellos a quienes les interesa y afecta el convenio. y,
como ya se dijo, para pronunciarse sobre ellas es competente el tribunal que conoci del
convenio.
La quiebra que se inicia con posterioridad a la nulidad o resolucin
del convenio, trae aparejadas presunciones de culpabilidad o de fraudulencia.
Declarada por sentencia judicial la nulidad o resolucin del
convenio, se declara de oficio, la quiebra del deudor. La declaracin de nulidad o
resolucin del convenio viene justamente a indicar que este medio concursal convencional
alternativo fracas, por lo que no queda ms remedio que recurrir al mecanismo ms
drstico del derecho concursal: la quiebra. En efecto, si se declara la resolucin, es
porque algunas de las obligaciones asumidas por el deudor en el convenio respectivo no
fueron cumplidas y que, por lo tanto, ya no queda ms va que la judicial para solucionar
las relaciones entre el deudor y sus acreedores. La declaracin de nulidad viene a indicar
ms o menos lo mismo, pues las causales de nulidad de los convenios tiene un tratamiento
especial, que consiste en que se establecen causales especficas de nulidad que, en
sntesis, se reducen a que el deudor a incurrido en dos conductas determinadas que lo
inhabilitan para este tratamiento ms condescendiente que constituyen los convenios, a
saber, que se haya fingido ms o menos el haber o que se haya ocultado el monto real del
pasivo. Esta situacin conduce a que no quede ms alternativa que la declaracin de
falencia para tratar de remediar la insolvencia.
135

Finalmente, los actos y contratos del deudor, ejecutados o

celebrados en el tiempo que media entre la aprobacin y la anulacin o resolucin del
convenio, slo podrn rescindirse en los casos -en que procede la accin pauliana- que
contempla el artculo 2468 del Cdigo Civil.

D. DECLARACIN DE QUIEBRA DEL DEUDOR SUJETO A CONVENIO

JUDICIAL PREVENTIVO

Es posible que el deudor sujeto a convenio contraiga nuevas

deudas, pudiendo ser declarado en quiebra a instancia de los acreedores a quienes no les
empece este acuerdo.
La declaracin de nueva quiebra pone fin al convenio y los
acreedores deben concurrir a ella haciendo valer sus crditos. Los acreedores antiguos o
acreedores del convenio deben verificar sus crditos desligndose de la situacin anterior.

136

137

CAPTULO IV

DEL CONVENIO PREVENTIVO DE BANCOS

E
INSTITUCIONES FINANCIERAS

1. GENERALIDADES

138

Con la dictacin de la Ley 18.576, se modific en su totalidad el

rgimen concursal de los bancos e instituciones financieras, antes regido por el Ttulo VII
del D.F.L. 252 (Ley General de Bancos). En el actualidad, su reglamentacin est
contenida en el ttulo XV, artculos 116 y siguientes de dicho cuerpo legal.
El sistema existente hoy en da conserva algo de la estructura del
anterior, pero es notoriamente ms reglado y tcnico que el anterior.
Segn el artculo 136 del D.F.L. 252, existen dos mecanismos
preventivos de concurso y tres mecanismos concursales a que se puede someter un banco
o institucin financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es
tal si se trata de una suspencin transitoria de sus operaciones o pagos por huelga ilegal
de los trabajadores de la institucin u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento.
Entre los instrumentos preventivos estn, por un lado, el de
capitalizacin preventiva y por otro, el de capitalizacin por el sistema financiero.
Entre los mecanismos concursales propiamente tales, el sistema
contempla la quiebra, el convenio financiero y la liquidacin forzosa.
Sin embargo, de acuerdo al artculo 117 de la Ley General de
Bancos, la quiebra no procede sino cuando la institucin financiera se encuentra en
liquidacin voluntaria, de forma que, por regla general no procede la quiebra de un banco
o institucin financiera. En la quiebra de una sociedad bancaria o financiera se siguen la
normas generales de la Ley 18.175, a falta de una norma especial.

2. CONVENIO PREVENTIVO

139

En el estudio del convenio preventivo de los bancos e instituciones

financieras, analizaremos:
a) Causal
b) Partes
c) Objetos
d) El procedimiento de aprobacin , y
e) Efectos

a) Causal del convenio

De acuerdo al artculo 119 del D.F.L. 252, para que un instituto

financiero se encuentre en la obligacin de efectuar proposiciones de convenio, es
menester que presente problemas de solvencia que comprometan el pago oportuno de
sus obligaciones, vale decir, que sufra de insolvencia. Naturalmente la nocin de
insolvencia no corresponde a la definicin que se da en trminos de un desequilibrio
negativo entre el activo y el pasivo. Se trata de una insolvencia que corresponde al
sentido de dicho vocablo en nuestra legislacin, a la incapacidad de pago, a la
incapacidad de solventar las obligaciones. As se desprende de la propia ley.
Sin embargo, no basta que exista insolvencia del instituto
financiero para que est configurada la causal; es menester, adems, que la insolvencia
revista caracteres de transitoriedad que permitan prever en el corto plazo un
restablecimiento de la situacin, aunque no importa si para dicha recuperacin el banco o
institucin financiera requiera de ayuda externa por
140

no poder

recuperarse

autnomamente. En efecto, si la insolvencia es tal que haga prever imposibilidad de

remontar la situacin, ya no cabe el remedio convencional, sino que debe procederse a la
liquidacin forzosa, pues as se desprende del artculo 127 de la misma Ley General de
Bancos.
Para los efectos de constatar en concreto la insolvencia de un
banco o institucin financiera, la ley la presume en ciertos casos, contemplados en las
letras a) y b) del inciso segundo del artculo 119 del D.F.L. 252:

1. Se presume insolvencia cuando el valor de los activos, menos provisiones, menos

perdidas no provisionadas y menos pasivos exigibles, es igual o menor al 40% de su
capital pagado y reservas reajustado conforme a la correccin monetaria
correspondiente al 1 de enero del ao respectivo.
La ley encarga a la Superintendencia respectiva la determinacin de
los activos y pasivos que se toman en cuenta para esta calificacin, as como la
determinacin de qu debe entenderse comprendido dentro de las perdidas no
provisionadas deducibles del capital.

2. Cuando los institutos financieros infrinjan en forma reiterada (dos infracciones dentro
de un mismo ejercicio) las normas de administracin financiera impuestas por el Banco
Central de Chile para otorgar prstamos de urgencia a ms de 15 das o para renovar
los ya concedidos. En estos casos, se presumir que la institucin financiera presenta
problemas de iliquidez permanente.

141

Es importante aclarar que estos prstamos de urgencia que otorga

el Banco Central a la banca privada precisamente se dan en impases crticos de stas,
particularmente si el plazo para pagarlo es de ms de 15 das. De forma que las
infracciones a las normas referidas es una muestra evidente de iliquidez o grave crisis del
banco.
Finalmente, resta decir que iliquidez e insolvencia son trminos
sinnimos, porque justamente la insolvencia es la carencia de activos fcilmente
realizables para hacer frente a las obligaciones en la medida que se van haciendo
exigibles.

b) Las partes del convenio

Este convenio se pacta entre la institucin financiera respectiva y

sus acreedores. Pero entre los acreedores, la ley, en el inciso primero de su artculo 119 y
en su artculo 80 bis, excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por
depsitos en cuenta corriente y dems depsitos, captaciones u otras obligaciones a la
vista que el banco o institucin financiera contraiga dentro de su giro financiero.
Entonces, los acreedores con derecho a participar en la votacin
del convenio se definen por la caracterstica negativa de no ser acreedor preferente o
acreedor de las obligaciones descritas en el artculo 80 bis aludido.
Los acreedores por obligaciones a la vista son pagados por el
banco o institucin financiera con los primeros fondos disponibles y, de ser insuficientes,

142

contra los depsitos o reservas tcnicas que ha debido hacer la institucin financiera en el
Banco Central de conformidad al artculo 80 bis de la Ley General de Bancos.
El inciso cuarto del artculo 120 del D.F.L. 252, establece que el
pago a que se refiere el prrafo anterior se extiende a todas las obligaciones no
comprendidas en las proposiciones de convenio. Pero, mayoritariamente se sostiene que
dicho pago no alcanza a los crditos preferentes, cubriendo slo a las obligaciones
sealadas en el artculo 80 bis de la Ley General de Bancos, porque nicamente respecto
de tales obligaciones existe la reserva tcnica a que se refiere tal disposicin.

c) Objetos del convenio

El artculo 120 de la legislacin en anlisis previene: Las

proposiciones de convenio podrn versar sobre:

1. La capitalizacin total o parcial de los crditos

2. La ampliacin de plazos
3. La remisin de parte de las deudas, y
4. Cualquier otro objeto lcito relativo al pago de las deudas.

d) Procedimiento para aprobar el convenio

143

Sea por iniciativa propia, sea a instancias de la Superintendencia,

los bancos e instituciones financieras que se encuentren en estado de insolvencia deben
proponer un convenio.
El procedimiento para aprobar un convenio consta de cuatro
etapas, complementadas por ciertas facultades especiales de la Superintendencia:

1 Etapa. Proposicin de convenio.

Las proposiciones de convenio se deben efectuar por el directorio

del banco o institucin financiera, dentro del plazo de diez das contados desde que se
haya detectado la falta de solvencia. La referida proposicin debe contener el texto sobre
el cual se pronunciarn los acreedores y junto a ella debe faccionarse una copia de los
acreedores con derecho a votar, con indicacin del monto del capital, intereses y
reajustes, nmina que slo puede exhibirse a los acreedores con derecho a voto.
La proposicin se anuncia al da siguiente hbil de su presentacin,
mediante aviso en el Diario Oficial y en un diario de circulacin nacional, aviso que debe
indicar la circunstancia de haberse propuesto convenio, contener la fecha y un extracto
del mismo y hacer referencia a la nmina de acreedores.
A contar de esta publicacin los acreedores tienen un plazo fatal de
15 das para votar el convenio.
144

2 Etapa. La aprobacin de la superintendencia.

El convenio que proponga el directorio deber ser calificado por la

Superintendencia en cuanto a sus efectos en el mejoramiento real de la institucin
financiera y, en especial, acerca de si es indispensable la remisin de las deudas que se
haya propuesto. La Superintendencia se pronunciar dentro del plazo de cinco das
hbiles y si as no lo hiciere, podr proponerse el convenio a los acreedores. Si la
Superintendencia formula objeciones, el directorio deber aceptarlas en el plazo de dos
das hbiles. Rechazada la proposicin del directorio o no aceptadas las objeciones de la
Superintendencia, deber proponerse un convenio en los trminos del inciso sexto del
artculo 121 del D.F.L. 252. Es decir, el directorio deber proponer, dentro del plazo de
tres das, otro convenio, que consista en rebajar los depsitos y obligaciones para con
terceros del banco a catorce veces su capital pagado y reservas, mediante la
capitalizacin de los crditos que correspondan. Tratndose de una sociedad financiera, la
rebaja se har a diez veces. Rechazado este convenio, se proceder a la liquidacin
forzosa del banco o institucin financiera.

3 Etapa. Votacin del convenio.

Tendrn derecho a votar el convenio los acreedores que figuren en

la nmina a que se refiere el artculo 120, como asimismo aquellos cuyos crditos fueren
reconocidos por la entidad, a peticin del titular, antes de iniciarse la votacin. Esta
145

votacin no se efecta en una asamblea nica, como ocurre en los convenios que regula
la Ley de Quiebras, sino que los acreedores deben concurrir, dentro del plazo de quince
das contados desde la publicacin en el Diario Oficial, a la oficina del banco sealada en
la publicacin para emitir su voto.
Los acreedores residentes en el extranjero deben ser informados de
las proposiciones mediante telex, cable u otro medio equivalente, dirigido al domicilio
que registren en la institucin. No obstante, el plazo para ellos tambin se cuenta desde la
publicacin en el Diario Oficial, ya que aquella comunicacin es exclusivamente para
fines de informacin.
Las discrepancias respecto de la nmina, tanto por la exclusin,
inclusin, como por los montos de los crditos, sern resueltas por la Superintendencia en
forma administrativa. La ley confiere a este organismo plazo hasta el segundo da que
precede al trmino para votar.
Esta decisin del rgano contralor no tiene sino autoridad para los
efectos de la votacin del convenio. Siempre que se excluya a un acreedor, ste podr
concurrir a los tribunales en resguardo de sus intereses, procediendo en este caso
mediante el recurso de proteccin, pues de otro modo no se resolvera el conflicto antes
de la votacin.
Tanto la votacin como el escrutinio de los votos deben efectuarse
ante un notario pblico u otro ministro de fe.
Las dems normas reglamentarias que definan cmo debe
efectuarse la votacin, sern determinadas por la Superintendencia correspondiente,
conforma lo seala el inciso cuarto del artculo 121 del D.F.L. 252.
146

4 Etapa. La Aprobacin del Convenio

Para acordar el convenio se requiere el voto conforme de los

acreedores que representen la mayora absoluta del total del pasivo con derecho a voto,
para lo cual los crditos se computan en capital, reajustes e intereses.

5. Facultades especiales de la Superintendencia

La ley le confiere una facultad especialsima a la Superintendencia

de bancos e instituciones financieras, en orden a que ella puede dictar normas y resolver
administrativamente cualquier cuestin que se suscite durante la discusin, votacin,
aceptacin o rechazo del convenio. Es ms, las resoluciones que dicte en el ejercicio de
esta facultad no podrn ser impugnadas ante ninguna otra autoridad, en cuanto lo
resuelto por ella diga relacin con la validez o nulidad del convenio.
Esta norma es sumamente peligrosa, porque, amen de no definir el
contexto y la naturaleza de dicha facultad, es poco clara respecto a la extensin de la
misma. Es acaso una facultad administrativa o jurisdiccional, o de ambos tipos?. Para
pedir la nulidad del convenio slo se puede recurrir a la superintendencia? La expresin
ninguna otra autoridad abarca tambin al Poder Judicial?...
La doctrina mayoritaria estima que se trata de una norma
eminentemente contencioso administrativa, que se impone por el inters pblico
147

comprometido en el negocio bancario y por la idoneidad tcnica que se requiere para su

pronta solucin, de forma que la resolucin emanada de la Superintendencia es
susceptible de ser cuestionada en su validez ante la justicia ordinaria, cuando menos por
la va del recurso de proteccin.
La excepcin pareciere estar en los pronunciamientos de la
Superintendencia relativos a la nulidad o validez del convenio, pues la ley inhibe la
posibilidad de recurrir ante otra autoridad. Sin embargo, esta norma no puede inhibir la
intervencin de la Corte Suprema, toda vez que la disposicin del artculo 79 de nuestra
Constitucin no excepta a la Superintendencia de los tribunales sometidos a su
supervisin y la norma del artculo 121 slo tiene rango de ley.

e) Efectos del Convenio

Para cerrar este captulo enunciaremos brevemente los efectos del

convenio preventivo para la Ley General de Bancos. La ley no los trata expresamente,
pero su principal efecto es que los acreedores con derecho a voto quedan obligados por
l, aunque no lo hayan votado o hayan sido disidentes.
Este efecto obligatorio general le es conferido por la propia ley, no
por el acuerdo de voluntades propiamente tal. Estamos en presencia de un contrato o un
convenio colectivo de orden pblico en que el inters privado esta subordinado al inters
pblico.
La constitucionalidad de estos acuerdos es ms que discutible, en
particular si versan sobre remisin de crditos o capitalizacin, porque para los ausentes y
148

los disidentes entraan un acto de disposicin operado sin o aun ms, en contra de su
voluntad, sin tratarse de una norma sancionatoria.
Ahora, merced a lo preceptuado por el artculo 124 del D.F.L. 252,
si el convenio versare sobre capitalizacin de los crditos, el directorio, en representacin
de los accionistas, har emisin de acciones con el solo mrito del acuerdo, sin necesidad
de una junta especial que as lo resuelva, emisin que se reducir a escritura pblica, cuyo
extracto se inscribir y publicar conforme al artculo 28 de la Ley General de Bancos.
La adquisicin de astas acciones por los acreedores est exenta de
las limitaciones o prohibiciones que se establecen para la adquisicin de tales ttulos en
otros cuerpos legales. Sin embargo, las acciones que no pudieren ser adquiridas sino por
esta exencin, deben ser enajenadas dentro de tres aos contados desde la capitalizacin.
Si los titulares de estas acciones fueren el Banco Central o el Fisco, dichas acciones no
tendrn derecho a votar el directorio del Banco sino hasta cuando las adquiera un tercero.

149

150

CONCLUSIONES
LOS CONVENIOS EN EL SISTEMA
CONCURSAL CHILENO

Al iniciar este trabajo sealamos que a travs de los concursos o

procedimientos concursales, el legislador busca dar una solucin global al problema de la
insolvencia, que responda tanto a los intereses de los acreedores, como a los del propio
deudor.

151

Sabemos

tambin que estos

concursos

procedimientos

concursales tienen su expresin jurdica en el llamado Derecho Concursal y que en l

encontramos, entre otras instituciones a la quiebra o Derecho de Quiebras, a los
convenios, a la cesin de bienes, etc.; y que el Derecho Concursal esta inspirado o
arranca de un concepto ms amplio, el de Sistema Concursal, el cual resume el conjunto
de mecanismos jurdicos, econmicos y administrativos que se establecen en un pas, en
un momento dado para enfrentar el fenmeno de la insolvencia.
Por otro lado, a la luz de este trabajo, entendemos que el concepto
de sistema concursal tendr mayor o menor extensin, es decir, abarcar un mayor o
menor nmero de instituciones o procedimientos, dependiendo de la poca, de la
inspiracin ideolgica, poltica y econmica de cada pas y de sus necesidades.
El Derecho Concursal, entre otras, tiene por misin articular la
forma y oportunidad en que cada uno de los mecanismos que lo integran deben actuar,
procurando estructurar el sistema de tal modo que, frente a un caso particular, se aplique
el mecanismo de tratamiento de la insolvencia que corresponda y no otro.
Nuestra legislacin pone fuertemente el acento en la proteccin de
los intereses de los acreedores, concibiendo a la quiebra como uno de varios mecanismos
que la economa de mercado utiliza para la reasignacin de bienes en el proceso
productivo. Por esta razn, los efectos jurdicos de la quiebra implican que en Chile los
bienes del fallido queden sustrados del proceso productivo, mientras son reasignados a
otros factores de produccin, que los incorporarn nuevamente a la economa.
El enfoque anterior se ha reforzado con la dictacin de la Ley
18.175, que establece un sistema en que son los propios acreedores quienes, reunidos en
152

junta, toman las principales decisiones relativas a la administracin y liquidacin de

dichos bienes, a la continuacin del giro del fallido o a la celebracin de un convenio con
el deudor. Esta regulacin lleva a una fuerte reduccin de la intervencin de los poderes
pblicos en la quiebra y en nuestro sistema concursal en general.
Por las razones expuestas creemos que en nuestro pas ms que
existir un Derecho Concursal propiamente tal, que regule orgnicamente todas las formas
de concursos, existe lo que denominamos Derechos de Quiebras como reguladores del
Juicio de Quiebra. Y es dentro de este esquema que se consagra la institucin de los
convenios, como una alternativa ms para evitar la declaracin de falencia o para lograr
que una vez declarada cesen sus efectos, pero sin darle a los convenios un tratamiento
adecuado como Procedimiento Concursal.
La forma en que nuestra Ley de Quiebras trata a los convenios y a
la quiebra en si, ubica a los primeros en una franca relacin de dependencia respecto de
sta, lo que incluso ha llevado a la mayor parte de los autores nacionales a tratar a los
convenios dentro de las instituciones que ponen trmino a la quiebra, lo que se
contrapone abiertamente con lo que ocurre en la realidad, como lo demuestran las cifras y
las razones expuestas en el segundo captulo, bajo el epgrafe: 3.- Los Convenios y la
Realidad.
Por lo anterior, nos parece que la legislacin concursal chilena debe
modernizarse, procurando establecer un sistema que deje de lado su antigua inspiracin,
eminentemente liquidatoria, y que intente darle a nuestro Derecho Concursal un
tratamiento ms acorde con la realidad del moderno concepto de empresa y de la actual
realidad de la economa.
153

A mayor abundamiento, creemos que para lograr esta adecuacin

del Derecho Concursal a las exigencias de los tiempos modernos, es necesario cambiar la
forma de concebir la relacin entre la quiebra y los convenios, proyectando la instalacin
de un procedimiento en que aquella sea subsidiaria de estos, no pudiendo ser declarada
sino una vez que exista la certeza de que la empresa, como unidad productiva, no es
viable, considerando para este anlisis los intereses de los acreedores, los del deudor y los
de la sociedad en su conjunto
Debe reconocerse que no todos los deudores insolventes son
iguales, o por lo menos que en algunos casos se justifica un tratamiento diferenciado por
razones superiores de estructura macroeconmica o de justicia social.
Adems, es importante romper con el mito, derivado del
liberalismo econmico, que sostiene que el problema de la insolvencia es de carcter
privado y que debe ser resuelto por los propios interesados -deudor y acreedores- con la
intervencin de la justicia como simple canal de comunicacin, esforzndose para que la
conservacin de la empresa no est determinada exclusivamente por un acuerdo
particular entre el deudor y sus acreedores, en que la decisin sobre su permanencia en el
mercado se genere como si el deudor y los acreedores fueran los nicos afectados por la
insolvencia.
En este estado de cosas, sentimos que los particulares son
incapaces de encontrar por si solos la solucin integral adecuada al problema de la
insolvencia, porque no estn en condiciones de descubrir el conjunto de intereses
implicados en la conservacin o liquidacin de una empresa, y de hacerlo tampoco
podran actuar en consecuencia.
154

Por ello creemos que el Estado es quien mejor reconoce y evala el

riesgo involucrado en la operacin y quien mejor puede determinar cules son las
categoras de agentes econmicos que deben soportarlo.
La decisin sobre la permanencia de una empresa en el mercado
debe tener en vista que los acreedores y el deudor no son los nicos afectados por la
crisis, sino que el problema es de alcances econmicos y sociales mayores; por lo cual
debe reconocrsele al Estado una mayor dosis de participacin en la determinacin del
camino a seguir. El poder pblico debe imponer un nuevo criterio que busque nuevas
soluciones, y un punto de equilibrio capaz de tutelar adecuadamente el conjunto de
intereses involucrados directa e indirectamente en el fenmeno de la insolvencia.
En fin, nos perece necesario el establecimiento de un sistema
concursal que recoja algunos elementos anteriormente sealados, sin que esto importe
una alteracin de los supuestos bsicos de la economa de mercado, y en el cual el Estado
contribuya a garantizar un espacio mnimo para el funcionamiento del sistema. Para ello,
a nuestro juicio, debe introducrsele al sistema dos elementos bsicos:

1. Forzar la aceptacin de un plan de reorganizacin, que implique la conservacin de las

empresas viables, si se cumplen ciertos requisitos mnimos, de tal forma que la solucin
liquidatoria sea siempre subsidiaria de la que signifique la conservacin de la empresa.

2. Consagrar con claridad la separacin del empresario fallido respecto de la empresa

como unidad productiva.

155

Debemos dejar en claro que estas ideas no son una elaboracin

original de los autores de esta Memoria, por el contrario, significan simplemente un
reconocimiento a la forma en que los sistemas concursales de algunos pases -lase Italia,
Argentina, Espaa- hacen esfuerzos por resolver el problema de la insolvencia.

BIBLIOGRAFA

I. Tratados, Manuales y Obras Generales

Alegra, Hctor. Algunas cuestiones de Derecho Concursal. Editorial baco.

Buenos Aires, Argentina.
Argeri A., Sal. Manual de Concursos. Editorial Astrea de Alfredo R. Depalma.
Buenos Aires, Argentina. 1983.
Garca Martnez, Francisco. El Concordato y la Quiebra. Tomo III. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1964.
Karzulovic Dawson, Neva. Procedimiento sobre Quiebras. Manual Prctico.
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda. Santiago de Chile. 1985.
Lpez Santa Mara, Jorge. Los Contratos. Parte General. Tercera Edicin.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1986.

156

Pinedo Neumann, Carlos. De la Quiebras. Memoria de prueba para optar al

Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de Chile. 1935.
Provinciali, Renzo. Tratado de Derecho de Quiebras. Tomo III. Ediciones Nauta
S.A. Madrid, Espaa. 1958.
Puelma Accorsi, lvaro. Curso de Derecho de Quiebras. Cuarta Edicin.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1985.
Puga Vial, Juan Esteban. Derecho Concursal. El juicio de Quiebras. editorial
Jurdica de Chile. Santiago. 1989.
Ripert, Georges. Tratado Elemental de derecho Comercial. Librairie Genrale de
Droit et de Jrisprudence. Pars, Francia. Tipogrfica editora. Buenos
Aires, Argentina. 1954.
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo III. Tercera
Edicin. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago. 1983.
Sanhueza Azagra, Eliana. Jurisprudencia sobre la Ley de Quiebras. Memoria de
prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Chile. Editorial Universitaria S.A.
Santiago de Chile.
Satta, Salvatore. Instituciones del derecho de Quiebras. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires, Argentina. 1951.

157

Torres Zagal, scar Andrs. Los rganos de la Quiebra. Memoria de prueba

para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Central de Chile. Editorial Conosur. Santiago. 1990.
Zalaquet Daher, Jos. La Causa de la declaratoria de Quiebras. Editorial Jurdica
de Chile. Santiago. 1968.

II. Obras Especializadas

Alarcn Hormazabal, Alejandro. Del Convenio Judicial en la Quiebras.

Memoria de prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Imprenta El Esfuerzo.
1934.
Artaza Matta, Eladio. Del Convenio de acreedores en la Legislacin chilena.
Memoria de prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Talleres Grficos
Salesianos. Valparaso, Chile. 1930.
Cmara, Hctor. El Convenio Preventivo y la Quiebra. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, Argentina. 1982.
Fassi, Santiago. Concursos civiles y comerciales. Segunda Edicin. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, Argentina.
Guilln Soria, Jos Miguel. El Convenio en las Suspenciones de pagos. Editorial
Comares, Granada, Espaa. 1996.

158

Neira Alarcn, Eugenio. Los Convenios en la Quiebra. memoria de prueba para

optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile. Editorial Universitaria S.A. Santiago de Chile.
1963.
Rondanelli, Luis. Del Convenio Judicial de Acreedores. Memoria de prueba para
optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile. Coleccin de Tesis Universitarias. 1934.
Vsquez Aravena, Orlando. Del Convenio Judicial de Acreedores en la
Legislacin Chilena y Argentina. Memoria de prueba para optar al
Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de Chile. 1943.
III. Monografas, artculos de revistas y publicaciones peridicas

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Volumen 63, Primera Parte, Seccin Primera.

Chile. 1966.
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Volumen 81, Segunda Parte, Seccin
Segunda. Chile. 1984.
Revista de Derecho y jurisprudencia. Volumen 81, Segunda parte, Seccin Primera.
Chile. 1984.
Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. N 167. La quiebra y la
realidad actual, por Don Hctor Oberg Yez. 1979.
Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. N 191. Convenio judicial
y giro doloso de cheques, por Don Ricardo Sandoval Lpez. 1992.
159

Boletn Informativo de la Fiscala Nacional de Quiebras. Nmeros 6, 9, 11, 13, 17,

19, 21, 22, 25, 27, 30.

IV. Normas de Derecho Positivo

Cdigo de Comercio. Dcima Edicin Oficial, de 22 de enero de 1990.

Ley de Quiebras. N 18.175 de 28 de octubre de 1982, modificada por la Ley N
18.598 de 5 de febrero de 1987.
Ley General de Bancos. D.F.L. N 252, actualizado a diciembre de 1991.

160

161