You are on page 1of 74

Para evaluacin estudiantil. LECTURA Y ESTUDIO OBLIGADO.

(La
relacin normativa Constitucin y leyes son italianas)

RESUMEN GENERAL SOBRE LA NORMA JURDICA


La norma jurdica es una regla u ordenacin del comportamiento humano
dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo
incumplimiento trae aparejado una sancin. Generalmente, impone deberes y
confiere derechos.
Distincin de otras reglas
Se diferencia de otras normas de conducta en su carcter heternomo
(impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe
otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de
sanciones dada la posibilidad legtima de recurrir al uso de la fuerza
socialmente organizada en caso de su incumplimiento) y externo (importa el
cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma). Las normas
jurdicas pueden diferenciarse de las reglas del Derecho, porque las primeras
tienen intencin prescriptiva, mientras que las reglas tienen carcter
descriptivo. Adems, el trmino est muy relacionado con el de Derecho. A este
ltimo concepto pueden atribursele diferentes sentidos, siendo uno de los ms
recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurdicas.
La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es la que existe entre el todo y
una parte. Es de carcter cuantitativo. El ordenamiento jurdico est formado
por el conjunto de las normas jurdicas. Es comn que se confunda el concepto
de norma jurdica con el de ley o legislacin; sin embargo, la ley es un tipo de
norma jurdica, pero no todas las normas son leyes, dado que tambin son
normas jurdicas los reglamentos, rdenes ministeriales, decretos y, en general,
cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Tambin son
normas jurdicas las que emanan de actos y contratos celebrados entre
particulares o entre estos y organismos pblicos cuando actan como
particulares, sujetndose a las prescripciones de Derecho privado.
Funciones
Funcin motivadora
La norma procura que no se quebranten las condiciones y normas de
convivencia y, en especial, que no se daen bienes jurdicos. Despliega sus
efectos ex ante. Por ello, la sancin atiende a la prevencin general.
Funcin protectora por penetradora
La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos
bienes jurdicos. Despliega sus efectos ex post, una vez que se ha producido el
suceso. Por ello, la sancin atiende a la prevencin especial.
1

Clasificaciones
Clasificacin en funcin de la voluntad del individuo

Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del


individuo.
Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en
contrario del individuo. Esta categora puede incluir a las normas
supletivas. Tambin puede considerarse como dispositiva la norma
interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e
interpretar la voluntad de las partes.

Clasificacin hartiana
Hart sealaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es
que est formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas
secundarias.

Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear
obligaciones, sino ms bien atribuir poderes o facultades. Las normas
secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que
tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias
solamente. Estos defectos seran: primero, la falta de certeza, que se
remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que
se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se
pretende superar mediante las normas de adjudicacin.
Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de
comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.
Estas normas imponen deberes y crean obligaciones, mientras que las
secundarias pueden ser pblicas o privadas.
Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cmo pueden
derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurdico.
Nos dicen tambin cmo es posible modificarlas y cmo introducir
nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la produccin de
normas, porque determinan quin puede llevar a cabo estos cambios.

Otras clasificaciones
1. Segn si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la
relacin.
1. Normas de orden pblico, de ius cogens o necesarias: Los
sujetos, en sus relaciones, deben ceirse a ellas, ineludiblemente,
no pudiendo modificarlas por otras de su creacin. Esto se debe
al hecho de que manifiestan un preponderante inters colectivo.
2. Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus
relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras
elaboradas por ellas mismas, pues envuelven inters
exclusivamente para los sujetos de la relacin. Rigen en silencio
de las partes, son supletorias de su voluntad.

2. Segn el inters preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones


y la calidad en que ellos actan
1. Normas de derecho pblico
2. Normas de derecho privado
3. Segn sean dictadas para una totalidad o determinada clase de
personas, cosas o relaciones jurdicas
1. Normas de derecho comn: Son las dictadas para la totalidad de
las personas, cosas o relaciones jurdicas, por ejemplo, el
derecho civil.
2. Normas de derecho especial: Son dictadas para una determinada
clase de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de
ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina
general de las normas comunes, como el derecho comercial.
Entonces, las normas de derecho comn se aplican
supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la
inversa, los vacos legales comunes no pueden ser llenados con
las normas de derecho especial. Es as como las normas
generales del derecho civil suplen los preceptos de las dems
ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir,
cuando existen vacos legales.
4. Segn el mandato que contengan las normas
1. Normas imperativas: Ordenan o mandan expresamente alguna
cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar
el acto o definen ciertas materias.
2. Normas prohibitivas: Impiden o niegan la posibilidad de hacer
algo.
3. Normas permisivas: Toleran alguna cosa o reconocen o declaran
un derecho.
5. Segn su funcin
1. Normas supletivas o integradoras: Suplen los vacos del
contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o
autores de un acto jurdico.
2. Normas interpretativas o explicativas: Sirven de reglas para la
interpretacin de las normas jurdicas o de los actos jurdicos.
6. Segn el tiempo de duracin de las normas
1. Normas permanentes: No tienen predeterminada su vigencia,
porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por
ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de
vigencia mediante la derogacin.
2. Normas transitorias: Son las que tienen duracin puramente
temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o
para facilitar el paso de la antigua legislacin a la nueva.
7. Segn la aplicacin de principios
1. Normas regulares o normales: Son las que aplican de un modo u
otro los principios generales de una rama del derecho o de una
institucin jurdica.
2. Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que
obedecen a principios antitticos de los generales del
ordenamiento jurdico. Son las que se inspiran en principios
contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen

excepciones. Encuentran su explicacin o razn de ser en la


necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los
terceros o de posibilitar la constitucin de una relacin jurdica o
el ejercicio de un derecho que, ajustndose a las normas
regulares o no, sera dable alcanzar o sera muy difcil.
8. Segn su alcance
1. Normas de derecho general o comn: Son las que rigen en todo
el territorio.
2. Normas de derecho particular o local: Son las que imperan solo
en una parte determinada del territorio nacional.
9. Segn sus caractersticas
1. Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad
propia y subsistente por s, fijando la regla de conducta y las
facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de
derecho civil).
2. Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia
dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los
medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el
respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas
sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal).
DIFERENCIA ENTRE NORMA SOCIAL Y NORMA JURDICA
Norma Jurdica: En sentido general, es la constitucin de cada estado y los
cdigos, de la que emanan las leyes prescribiendo (lo que se debe y lo que no
se debe hacer), determinando el "ser" del "deber ser" o viceversa; o
reglamentando los derechos de los ciudadanos en su carcter. Dependiendo de
su rea, se sancionara ante su ilicitud. En sentido general es lo que debemos
hacer. Lo que se encuentra en el marco de lo legal.
Norma Social: Son las costumbre, la norma consuetudinaria propiamente
dicha. Actuar de acuerdo a los parmetros de nuestros antepasados para
diferenciar lo que est bien de lo que est mal.
TEORA DE LA NORMA JURDICA SEGN NORBERTO BOBBIO
INTRODUCCIN
En el presente trabajo estaremos avocndonos al desarrollo de la Teora de La
Norma Jurdica del filsofo Norberto Bobbio, uno de los ensayistas y tericos
del pensamiento poltico de Italia que desarroll un examen de los problemas
bsicos de la teora jurdica. En el anlisis de la norma jurdica, se considera lo
siguiente:
Se desarrollar la norma de conducta, la variedad y multiplicada de las normas
y los puntos controvertidos entre las teoras de la institucin, intersubjetiva y
normativa que al ser estudiada de manera amplia por Bobbio concluye que las
tres teoras se integran tilmente entre si.

Estudiaremos el problema de justicia validez y eficacia de la norma jurdica


tomando en consideracin los criterios del derecho natural, positivismo jurdico,
el realismo jurdico; de la misma manera trataremos el problema de la norma
jurdica desde el punto de vista lingstico (proposiciones prescriptitas).
Asimismo, ser materia del presente trabajo el problema de la imperatividad del
derecho, cada uno de los criterios de las prescripciones jurdicas y la
clasificacin de las Normas Jurdicas que desarrolla en la Teora de la Norma
Jurdica Norberto Bobbio.
SITUACIN PROBLEMTICA
Como es de verse el derecho tiene naturaleza normativa que se encuentra
compuesta por normas las mismas que dentro de nuestro contexto social son
inherentes para brindar una seguridad jurdica que permita un logro en el
aspecto de derechos, sino tambin en el surgimiento econmico, jurdico,
cultural y social de un Estado.
An ms la norma jurdica ha servido para ordenar las conductas del individuo,
esa ordenacin nos lleva a estudiar los enunciados o proposiciones
consignadas en una norma jurdica, la misma que para muchos filsofos ha
sido considerada como proposiciones imperativas o normas hipotticas.
En tal sentido, se ha credo conveniente avocarnos al anlisis de la norma
jurdica de Norberto Bobbio considera, entre otros, el problema de la Justicia,
Validez y Eficacia tomando en cuenta el Derecho Natural (hombres antes de
entrar al estado naturaleza, es decir donde rega las leyes naturales), el
Positivismo Jurdico (paso del estado naturaleza al estado civil, poca en que
los individuos trasmitieron todos sus derechos al soberano), realismo jurdico
(contraria al positivismo y iusnaturalismo).
El problema de distinguir entre normas jurdicas y otros tipos de normas en el
mundo jurdico se nos presenta hasta ahora mucho mas articulado y complejo
que aquel que surge de las varias tentativas de reduccin de esta ya que el
mundo normativo es tan amplio, por lo que hay un tipo de prescripcin
relevante en un ordenamiento normativo jurdico que no se encuentre en
cualquier otro sistema normativo.
OBJETIVOS
1- Diferenciar, a partir de sus rasgos o caractersticas, las normas jurdicas del
resto de las normas sociales que regulan la conducta humana.
2.- Reconocer la interrelacin de las teoras la institucin, intersubjetiva y
normativa.
3.- Distinguir cada uno de los problemas que presentaron la justicia, validez y
eficacia durante el Derecho Natural, el Positivismo Jurdico, realismo jurdico

4.-Conocer el fundamento de la teora imperativa, teora mixta y teora


negativa.
5.- Clasificar la norma jurdica.
BIOGRAFA DE NORBERTO BOBBIO
Turn, 1909 - 2004) Ensayista, profesor y terico del pensamiento poltico.
Norberto Bobbio naci el 18 de octubre de 1909 en Turn, en el seno de una
familia acomodada y relativamente progresista. Su padre, Luigi Bobbio, era uno
de los cirujanos ms prestigiosos de la ciudad.
Norberto tuvo una infancia y una adolescencia felices, protegido como estaba
por el entorno paterno. Tuvo por compaero de clase al escritor Cesare
Pavese, con quien comparti, entre otras cosas, el entusiasmo por el idioma
ingls y los clsicos de la literatura anglosajona. Su pasin creciente por la
lectura se desarroll en un ambiente familiar despreocupado, sin obsesiones
clasistas ni polticas.
En 1919 Bobbio entr a estudiar en el Liceo Massimo d"Azeglio se encontr
con que la mayora del profesorado era abiertamente antimussoliniano. La
educacin poltica le lleg al filsofo por esta va, ms en concreto gracias a
maestros como Zino Zizi o Augusto Monti. Tambin algunos amigos que
siguieron estudiando con l en la universidad, como Leone Ginzburg y Vittorio
Foa, fueron eficaces en la posterior conversin ideolgica de un joven hasta
entonces sin especiales inquietudes en este terreno.
Militante antifascista.- En 1927 Bobbio ingres en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Turn. En aquel tiempo todava perteneca a los Grupos
Universitarios Fascistas (GUP), aunque las mencionadas compaas, unidas a
algunos episodios concretos, fueron desvinculndolo de esta vaga militancia.
En 1935, una operacin de la polica fascista acab con el arresto domiciliario
de Bobbio, debido a que la mayora de sus amigos formaban parte de la
asociacin izquierdista Justicia y Libertad.
Poco tiempo despus comenz su currculo como profesor universitario, que en
1938 le llev a la ctedra de filosofa del derecho de la Universidad de Siena.
En 1939 tom contacto por primera vez con el pensamiento de Thomas
Hobbes, filsofo que inspirara gran parte de su pensamiento poltico y del que
se le considera uno de los mayores especialistas.
La militancia fascista de Bobbio haba sido hasta esa poca puramente
anecdtica (muchos ciudadanos estaban afiliados al Fascio nicamente por
razones prcticas, sin tener por ello simpata por Mussolini y sus ideas), ya que
de hecho la prctica totalidad de sus amigos perteneca a crculos antifascistas.
Al llegar los aos cuarenta, Bobbio cambi su actitud y pas a militar abierta y
conscientemente contra el fascismo. No en la forma de un marxismo ortodoxo,
sino en el marco del movimiento liberal socialista, que en poco tiempo se fundi
dentro del Partido de Accin. No puede decirse que durante la guerra Bobbio

corriera un grave peligro al adoptar esta postura. Su antifascismo era de


extraccin burguesa, lo que quera decir que aprovechaba los privilegios
familiares sin por ello limitarse a la protesta: en 1942 haba participado en la
fundacin de la seccin vneta del Partido de Accin.
En 1943 Bobbio se cas con una antigua amiga del Liceo y compaera de
militancia, Valeria. Al poco tiempo, un decreto no excesivamente severo orden
el traslado de Bobbio a la Universidad de Cagliari. Poco despus se produjo la
cada de Mussolini: la debilidad creciente de su partido se tradujo en una
militancia ms activa por parte de la resistencia. Bobbio mantuvo contactos con
las primeras partidas de partisanos.
Esta actividad le llev a la crcel, de la que sali en 1944 para retornar a Turn.
Fueron tiempos duros en los que encontr una ciudad muy distinta a la que
haba dejado aos atrs: registros continuos, hambre, bombardeos. La unin
de las fuerzas de izquierda, coordinadas por el Partido Comunista, se hizo
necesaria. Bobbio fue el encargado de ocuparse de la prensa clandestina del
frente.
Intelectual de prestigio. En 1945 se produjo el viaje a Inglaterra del que Bobbio
dijo: Me sirvi para conocer por primera vez la democracia. Una buena
experiencia para afrontar con miras ms amplias el panorama de renovacin
poltica que conllev la liberacin. Bobbio sigui militando en el Partido de
Accin, criticando a la Democracia Cristiana por su filiacin a la Iglesia y
manteniendo posiciones distanciadas con respecto a los comunistas y al
Partido Socialista. No obstante, el fracaso electoral de su formacin, que slo
logr siete escaos en todo el pas, hizo que Bobbio decidiera abandonar para
siempre la poltica activa.
En esa poca se produjo un hecho crucial en la vida social italiana de las
siguientes dcadas: el progresivo alineamiento de la cultura progresista en
torno al Partido Comunista (PCI) y su gradual abandono del resto de
formaciones polticas de izquierdas. Los accionistas de Bobbio, de corte muy
intelectual y enraizado de algn modo con la tradicin histrica del liberalismo
europeo, no calaron entre una juventud que votaba masivamente al PCI.
Bobbio profundiz en sus estudios sobre historia del pensamiento poltico. Su
prestigio intelectual fue creciendo, en gran parte, gracias a su aportacin a la
revista Occidente, nacida en Miln en 1945 y trasladada a Turn en 1952. El
rector de la universidad de la ciudad invit de hecho a Bobbio, perteneciente al
comit de redaccin de la publicacin, a pronunciar el discurso de apertura del
curso acadmico, el primero desde que llegaran los fascistas al poder. El
ncleo articulado en torno a Occidente, anglfilo en general, mantuvo estrechos
vnculos con la Sociedad Europea de Cultura. Sus integrantes, en una poca
en la que la idea de Europa difcilmente era mantenible despus de una cruel
guerra, marcaron las pautas de lo que dcadas ms tarde seran los primeros
esbozos de una Europa unida.
En 1955, tras publicar Estudios sobre la teora general del derecho, Bobbio fue
uno de los miembros de la primera delegacin italiana invitada a visitar la China

de Mao. Italia y el pas asitico no mantenan an contactos diplomticos. El


viaje sirvi a Bobbio para reafirmarse en sus sospechas, marcadas por lo
dems, de que el comunismo chino y prosovitico poco tena que ver con Marx
y menos an con Hegel. En las discusiones con los intelectuales chinos y
rusos lleg Bobbio a la conclusin de que eran meros miembros del partido y
las alusiones a la libertad de expresin quedaban sofocadas en un entorno
opresivo y embarazoso. En 1962 Bobbio comenz a ensear ciencias polticas
adems de filosofa del derecho.
La influencia de un pensador. La actividad intelectual de Bobbio y la polmica
generada en torno a estos temas hicieron que su notoriedad aumentara
considerablemente. En 1966 fue invitado al Congreso Internacional de Filosofa
del Derecho, celebrado en Praga, donde se le inst a pronunciar las ponencias
inaugurales tanto del VI Congreso como de la Hegel Gesellschaft.
El 68 francs tuvo eco en la Facultad de Turn, lo que cogi por sorpresa tanto
a Bobbio como al resto del profesorado. Para el filsofo y ensayista, la revuelta
estudiantil fue una demostracin de la fragilidad de la estabilizacin de la
democracia y del centroizquierda en la que ya creamos. Despus de un
prudente retiro docente, en 1969 Bobbio public Ensayos sobre la ciencia
poltica en Italia, un brillante compendio de su pensamiento sobre esta
disciplina. Asimismo, volvi a la poltica al presentarse como senador por la
coalicin PSI-PSDI (socialistas y socialdemcratas), que cosech un rotundo
fracaso electoral.
Durante su nuevo perodo docente (1972-1979), Bobbio manifest su creciente
preocupacin por lo que l denominaba el creciente sectarismo de la
actividad de cierta izquierda. La razn definitiva fue el asesinato en 1977, a
manos de las Brigadas Rojas, de su amigo Carlo Cassano, a la sazn director
del diario La Stampa.
En 1980, Bobbio se uni al grupo de voces disidentes con la lnea impuesta por
Bettino Craxi en el PSI. Aunque el grupo no tard en ser derrotado por la lnea
general del partido, desde ese momento Bobbio se convirti en una de las
personalidades crticas dentro del ncleo de intelectuales del socialismo
italiano. Un papel al que no renunci ni siquiera cuando en 1984,
definitivamente retirado de la enseanza, fue nombrado senador vitalicio por
decisin del entonces presidente de la repblica, Sandro Pertini.
Bobbio se convirti, entre 1980 y 1995, en uno de los comentaristas polticos
ms influyentes y polmicos de Italia. A raz de sus colaboraciones y artculos
en La Stampa, sus relaciones con Silvio Berlusconi fueron siempre tensas.
Pero no siempre fue la derecha el blanco de sus crticas: en 1991, su escrito
sobre el silencio de los intelectuales ante la invasin iraqu de Kuwait levant
ampollas.
En 1996 escenificaba una retirada simblica del mbito del periodismo
haciendo balance de sus opiniones y su trayectoria en una entrevista
mantenida con Giancarlo Bossetti, aparecida en L"Unit. Y en 1997 public su
ltima obra, una autobiografa que condensaba casi ochenta aos de

pensamiento poltico. Falleci el 9 de enero en Turn tras ser ingresado en un


hospital por una crisis respiratoria de la que no se recuper.
JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA
IMPORTANCIA DE SU DISTINCIN.
Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que el
derecho y realidad forman un todo nico e indivisible, o que el derecho como
orden normativo de la conducta humana; esto es, como tcnica social
destinada a guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe "
mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser,
en definitiva con lo que acontece desde lo "social". Por no mencionar
expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que
"persigue" su "espritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo
que acontece fuera de la significacin jurdica y del de la llamada facticidad al
plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir
esa realidad mundana que nuestro espritu persigue en sociedad a la que
hacen referencia.
Bobbio distingue conceptualmente varios planos de anlisis, a saber: el de la
eficacia, de la validez y el de la justicia, afirmando que no hay razn alguna
apara derivar lgicamente a) La facticidad de la validez, ni b) La validez de la
justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e ) La
Justicia de la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no
puede saltarse del plano descriptivo al prescriptivo, ni de este a aquel, ni del
prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o an, del descriptivo al valorativo
o de este a aquel .Kelsen, tambin deja en claro estas cuestiones cuando
replica al realismo psicolgico de Axel y Karl Olivecrona.
Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el
modo en que se trata a clases de individuos al atribuirse entre ellos cargas o
beneficios, pero a nivel constitucional de grupos secundarios; esto es, el
derecho. As cuando un orden jurdico determina cierto procedimiento y este no
es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto,
pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en si.
En este sentido por ms repudiables que puedan parecernos tales leyes (Las
que constituyen derecho valido en nuestro ordenamiento jurdico) las misma
conservan su validez, en tanto hallan sido dictadas por el rgano competente,
en el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden jurdico y no
hayan sido derogadas o an abrogadas por otra norma del sistema Vr Gr en el
caso que una ley permita el matrimonio de dos individuos del mismo sexo en
una comunidad donde el paradigma moral imperante (reglas primarias de
socializacin) fuese la heterosexualidad, nadie dudara que aquella disposicin
jurdica sea o constituya derecho valido en el territorio en que fuese dictada
(dure el tiempo que dure) a menos, por supuesto que, se ignore la cuestin que
intentamos clarificar, abogndose en consecuencia, por permanecer
decididamente en la confusin conceptual arriba apuntada.

Por consiguiente como hemos indicado de la validez de una norma no se sigue


que ella se justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no puede
predicarse su validez .Por otro lado hay muchas disposiciones jurdicas que no
son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar que su ineficacia
derive de su invalidez. Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro
Cdigo Penal; fueron disposiciones jurdicas que otrora fueron elogio pero que
en la actualidad no son parte del orden jurdico establecido. Por tanto, validez y
eficacia son nociones conceptualmente separadas, como tambin lo son
eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho
no siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz.
Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las
regulaciones del derecho natural que sostienen las doctrinas metafsicas y
reacionalistas del derecho, como principios universalmente validos en todo
tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o
descubrirles a travs de la razn humana, no son practicados siempre y en
todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo, pueden perfectamente
permanecer inclumes como ideales.
En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar
en una sociedad no se confunde con lo que debe ser segn las reglas de
conducta establecidas en la misma ,o con lo que debera ser segn los ideales
de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede
exceder el marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el
que, honesta expresa ni implcitamente est facultado por el orden jurdico
constitutivo de la la comunidad de que se trate, con lo que efecta u otorga
cualquier cosa menos un acto jurdico. Vr Gr una sentencia. Kelsen dira que el
sentido de su acto de voluntad no podra interpretarse como objetivo, esto es,
como deber, sino que lo seria en sentido subjetivo, como parte del ser
inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no
hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicolgicos que no
interesan al derecho sino cuando una norma atribuye efectos jurdicos a la
exteriorizacin de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de Kelsen torna en
objetivo el sentido de tales actos paralelos segn el orden jurdico de que se
trate. Esta distincin es fundamental para una Teora General del Derecho , la
cual procura no confundir, sino antes bien distinguir, dos cuestiones
totalmente diferentes entre s, atinentes las mismas a los problemas de
identidad y de individuacin de los sistemas jurdicos que enfrenta cualquier
teora acerca de los mismos.
Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una
un orden propio que puede ser analticamente separado y distinguido del resto;
o lo que es lo mismo, lgicamente ellos no se implican los unos con los otros
(no hay necesidad de que ello ocurra) 0 ms simplemente como dice Bobbio,
no coinciden. Que, tanto la norma jurdica como un sistema jurdico pueden
existir (representar la categora de derecho valido) en una comunidad
determinada, aun cuando el contenido de su deber, esto es, lo debido
colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del
derecho en este sentido sea garantizada, en ltima instancia, por el uso de la
fuerza no debe sorprendernos, pues constituye precisamente una contingencia

10

que los rganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una cierta
comunidad, estndares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la
moral que efectivamente siga la misma.
Que sea la mas conveniente, constituye una cuestin de poltica legislativa o
propia de una obra concerniente a la funcin judicial, pero no un problema
respecto a la validez o invalidez de una norma jurdica o la existencia o
inexistencia de un sistema jurdico 0,cuestiones estas a la que apunta la Teora
General del Derecho .
El estudio de las normas jurdicas, presenta muchos problemas interesantes
de gran actualidad, no solo para la teora General del Derecho, sino tambin
para la lgica y para la filosofa contempornea, razn por lo cual frente a
cualquier norma jurdica se puede plantear un triple orden de problemas o
criterios de valoracin .de la norma jurdica.
a)

Si la norma jurdica es Justa o Injusta.

b) Si la norma jurdica es Valida o Invalida.


c) Si la norma jurdica es Ineficaz o Eficaz.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los
valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico.
Todo ordenamiento jurdico persigue fines que representan valores partiendo
de la premisa de que si una norma es justa o injusta, si es apta para realizar
esos valores, por lo que si es apta o no apta deviene en precisar la oposicin
entre lo que es el mundo real y el mundo ideal, de all que el problema de la
justicia deriva o se conoce como el problema deontolgico del derecho, y la
justicia se resuelve en base juicios de valores.
En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma
jurdica, es decir lo que obliga, prohbe, permite o autoriza una determinada
accin y nada ms, con independencia del mrito o demrito que se tenga
sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, as como
tampoco el ser se confunde con el deber ser.
El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en
relacin de una conducta con una norma objetiva vlida y no la relacin de un
objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues ello equivale al valor en
sentido objetivo.
Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo
puede ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.
DE LA VALIDEZ DE LA NORMA
Sobre la validez de una norma, no se sigue que ella sea justa o injusta
viceversa.

11

Hay normas jurdicas que no son efectivamente aplicables, pero no por ello se
puede afirmar que su ineficacia derive en invalidez.
Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; as tambin
la eficacia y la justicia, puesto que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que
es derecho, no siempre resulta ser eficaz. En consecuencia la nocin de
justicia, validez y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser
estudiado analticamente por separado y distinguido del resto. No coinciden.
Por eso se dice, una norma es obedecida cuando cumple los requisitos de
validez, justicia y eficacia.
El problema de la validez de una norma se resuelve con un juicio de existencia
o de hecho de la norma y para ello se determina en base a tres juicios:
a) Determinar si la autoridad que la promulg tena poder legtimo para
expedir normas jurdicas, es decir normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurdico, para ello hay que remontarse a la norma fundamental
que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema.
b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para que tenga su validezComo quiera que una norma puede haber sido valida, en el sentido de haber
sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere
decir que lo sea para toda la vida y; sucede cuando una norma posterior en el
tiempo lo ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia.
c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo
que se llamada derogacin implcita, particularmente con una norma
jerrquicamente superior (una norma Constitucional es superior a una ley
ordinaria en una Constitucin rgida).El problema de la validez jurdica
presupone que se haya dado respuesta a la pregunta Qu se entiende por
derecho? Responde al problema antolgico del derecho.
EFICACIA DE UNA NORMA.
Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio
histrico social, surgiendo el problema fenomenolgico del derecho. Es
cumplida la norma jurdica por las personas a quienes se dirige? (destinatarios
de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios
coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que, una norma exista en
cuanto a norma jurdica, no significa que tambin sea constantemente
cumplida.
Hay normas que se cumplen universalmente de manera espontnea y son las
ms eficaces que otras que se cumplen por lo general solo cuando van
acompaadas de coaccin, y las hay que se violan sin que ni siquiera se
aplique la coaccin, son las ms ineficaces. La investigacin para determinar
la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico- social como
problema fenomenolgico del derecho.

12

La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es


eficaz si la poblacin la cumple con independencia de si la percibe como justa o
valida e ineficaz si es ampliamente desobedecida Ejemplo la prohibicin de
aparcar en zona prohibida, suele ser percibida como algo justo, es una
prohibicin valida, pero se refiere al cumplimiento o no de los fines que la
sociedad considera como buenos. Una norma es injusta si la poblacin
considera mayoritariamente que no se atiene a los objetivos colectivos de esa
misma sociedad o injusta si ocurre lo contrari, con independencia si se
considera valida o no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los
conductores.
CRITERIOS DE VALORACION DE UNA NORMA.
Su estudio comprende seis proposiciones:
1.- QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da
en la medida que sean acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien
formulaba estas normas las consideraba justas porque las reputaban
coherentes con principios universales de justicia. Normas que quedaban
escritas en un tratado derecho natural, no eran validas.- Adquiran validez, solo
en la medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El
derecho natural puede ser considerado derecho justo; pero por el solo hecho
de ser justo, no es tambin valido.
2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningn
ordenamiento jurdico es perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del
derecho siempre hay un vaco ms o menos grande segn lo regimenes Por
ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser valido.Las normas racistas (no son justas) pero eran vlidas.- Para un pensador
socialista no es justo la propiedad privada.-Para un reaccionario no es justo la
huelga.- Por lo que se concluye en decir que tanto el socialista como el
reaccionario no dudaran del hecho.
De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad
privada como las que reconocen el derecho de huelga, son validas.
3.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER EFICAZ.- Cuando se
dictan normas jurdicas que prohben el consumo de alcohol y tabaco, son
leyes validas pero no son eficaces.- Algunos artculos de la constitucin del
Per referidos a la salud, significa que aun siendo validas, esto es, existen
como normas pero no son eficaces.
4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VLIDA.- Hay muchas
normas sociales que se cumplen espontnea o habitualmente, vale decir son
eficaces en algunos crculos sociales (reglas de buena educacin) y que por el
solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema jurdico, esto es, no
adquieren validez jurdica, vale decir que ninguna costumbre se vuelve
jurdica por medio de su uso. Una norma consuetudinaria, mientras sea eficaz,
no por eso se convierte en norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los

13

rganos del poder le atribuyen validez tambin una norma jurdica puede
continuar siendo eficaz sin que por ello llegue a ser jurdica
5.- QUE UNA NORMA JURDICA PUEDE SER JUSTA SIN SER EFICAZ.
Si una norma jurdica es justa sin ser valida, se infiere tambin que una norma
puede ser justa sin ser eficaz, de all que se diga en el argot popular No hay
Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque son muchos
quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes tericamente
exaltan la justicia, pocos son quienes la practican Por tanto una norma es
eficaz cuando es valida en consecuencia hay muchas normas jurdicas que no
son validas, con mayor razn no son eficaces.
6.- QUE UNA NORMA JURDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La
justicia es independiente de la validez, pero tambin es independiente de la
eficacia.- Ejemplo, la esclavitud practicada en los pueblos civilizados de la
antigedad no significa que sea una institucin conforme a la
justicia.OTROS CRITERIOS Y POSIBLES CONFUSIONES.Cada uno de los tres criterios examinados sealan un campo de investigacin
para el filsofo del derecho y se puede llegar en afirmar que los tres problemas
fundamentales de la filosofa del derecho coinciden con las tres calificaciones
normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia
El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan
de explicar los valores supremos hacia las cuales tiende el derecho que como
instrumento de realizacin ms adecuado son los ordenamientos jurdicos, en
su conjunto de reglas o instituciones; de all nace la filosofa del derecho como
teora de la justicia.
El derecho de cualquier pas no puede apartarse de la realidad que subyace en
el terreno de las prcticas efectivas realizadas por la comunidad de que se
trate ,sin embargo esta definicin carece de sustento lgico, puesto que una
cosa es el derecho ( deber -plano- normativo ) otra, el que me gustara que
fuese,( el que debera ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo que
ocurre en el acontecer fctico ( plano fctico o si se quiere ( fenomenolgico )
Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia es derecho
invalido, validez y eficacia o an efectividad, no son la misma cosa; sin
embargo la primera no puede darse sin la segunda. Pero que es el derecho ?
y, se responde que es un orden social justo, orden porque hace referencia a un
conjunto ordenado de normas reguladoras de conducta social porque es
concebido por instituciones creadoras de derecho, Vr Gr el rgano legislativo
y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr los jueces y
funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su faz social
relacionado con otros hombres interactuando en su medio comn y por lo tanto
sin olvidar sus sustrato fctico que consiste en lo que ocurre en la realidad de

14

la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus prescripciones a lo


que est bien, entendido como cuestin moral.
En el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma
jurdica, es decir, ella prohbe, obliga, permite, autoriza positivamente una
determinada accin y nada ms, Bobbio y Kelsen sostienen que una norma
puede ser valida y sin embargo ser injusta o reprochable desde el punto de
vista moral.
El problema de la validez constituye el ncleo de las investigaciones dirigidas a
precisar en que consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales
son las caractersticas peculiares del ordenamiento jurdico que lo hacen
diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no
los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos
fines, o el derecho como instrumento para la realizacin de la justicia.- De aqu
nace la filosofa del derecho como teora general del derecho.
Justicia, validez o eficacia de la norma jurdica Cul es lo ms importante?
Norberto Bobbio afirmaba que la norma jurdica contaba con tres aspectos, la
justicia, la validez y la eficacia de la norma; los Iusnaturalistas le dan
preponderancia a la justicia, los positivistas a la validez y los realistas a la
eficacia.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin de las normas
jurdicas sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que
viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones
frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del
derecho, en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus
investigaciones que de ordinario estn relacionados con el anlisis de carcter
histrico sociolgico.- De all, nace el aspecto de la filosofa del derecho que
lleva a la sociologa jurdica. Esta triparticin de problemas, reconocida por los
filsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las tres
funciones de la filosofa del derecho, funciones que son:
a) Deontolgica
b) Antolgica
c) Fenomenolgica.
Eduardo Garca Maynes Prof. de la Universidad de Mxico, seguidor del
pensamiento de Ortega y Gaset en su obra el Perspectivismo, es un ensayo
sobre definicin del derecho y lo entiende como; derecho formalmente valido,
intrnsicamente valido y derecho positivo eficaz.
DERECHO FORMALMENTE VALIDO.- Son la reglas de conducta que la
autoridad considera como vinculantes en determinada poca y territorio.

15

DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las


reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que ms
corresponden al ideal de justicia.
DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las reglas de conducta que determinan
efectivamente la vida de una sociedad en determinado momento histrico .Es
el derecho impuesto por el hombre, que se funda en una norma fundamental, la
Constitucin que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitucin
ideal que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad
Media.
ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney ( Australia ) afirma que
el estudio del derecho para que sea completo consta de tres partes:
a).-JURISPRUDENCIA ANALTICA.- Es lo que se llama teora general del
derecho sea el estudio del derecho desde el punto de vista formal.
b).-JURISPRUDENCIA CRITICA O TICA.- Comprende el estudio de los
diferentes idales de justicia y por tanto del derecho ideal en sus relaciones con
el derecho real y que coincide con aquella parte de la filosofa del derecho que
nosotros llamaramos teora de la justicia.
c).-JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA. Que, estudia, segn la expresin
preferida de POUND no el derecho en los textos, sino el derecho en accin y
que corresponde a la sociologa jurdica en cuanto estudia el, derecho vivo en
la sociedad.
Alfred, Von VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene que hay
tres modos de considerar al derecho, profesa el iusnaturalismo, valores:
1).- Valor Ideal.- La justicia.
2).-Valor Formal.- La validez
3).- Valor del cumplimiento prctico.- La eficacia fundamenta lo siguiente
:El socilogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho ;el
terico del derecho, solo la forma del derecho y la conexin intrnseca de las
normas positivas, mientras el filosofo moral( Terico del derecho natural ) se
interesa solamente por la justicia tica de la norma jurdica y por su
obligatoriedad interna.- Si se quiere comprender la experiencia jurdica en sus
diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es parte de la
experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por
lograr, instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los
hombres frente a esos ideales y a estas instituciones organizadas.
El derecho es una institucin humana sacada por el hombre para lograr la
convivencia pacifica.- A lo largo de los siglos esta institucin a evolucionado
de acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El derecho refleja
los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relacin con otros
seres tambin son complejas, Sin embargo despus de muchos tropiezos

16

histricos y el dolor de caer en muchos errores se a logrado que esta obra


humana este al servicio de la paz de la justicia y de los valores ms altos en el
espritu de las sociedades.
Si no existiera el derecho se podra caer en la anarqua, el desorden y en la
injusticia, pero ello no significa que a pensar de tener los instrumentos jurdicos
se resuelvan los problemas.
El debate jurdico es difcil pero despus de muchos siglos de existencia de la
especie humana se ha logrado crear instituciones y conceptos que nos pueden
dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus mbitos.
SURGE EL REDUCCIONISMO.-Teora que reduce la validez de la justicia y
afirma que una norma es valida, si es justa y que es justa por el solo hecho de
ser valida (doctrina del derecho natural)
TEORA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que
una norma es valida si es justa ,hace depender la validez de la justicia
TEORA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ En cuanto afirma que
una norma es justa por el solo hecho de ser valida ,es decir hace
depender la justicia de la validez.
TEORA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el
derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitucin,
en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los
hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta teora
hace depender, en ltima instancia, la validez de la eficacia.
EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurdico que concibe que la ley para
que sea tal, debe ser conforme a la justicia, el iusnaturalista Gustav
RADBRUCH, sostiene que" cuando una ley niega conscientemente la
voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza
los derechos del hombre, adolece de validezlos juristas deben tambin tener
el valor para negarle el carcter jurdico " y tambin dice, " Pueden darse leyes
de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarle su carcter
jurdico puesto que hay principios jurdico fundamentales que son ms
fuertes que cualquier normatividad jurdica hasta que el punto que una ley que
los contradiga carecer de validez, en consecuencia ,cuando la justicia no es
aplicada, cuando la igualdad que constituye el ncleo de la justicia es
concretamente negada por las normas del derecho positivo ,la ley no es
solamente derecho injusto sino que en general carece de juricidad.-"Este
enfoque de relacin entre la justicia y el derecho es un ideal que no se puede
desconocer, de all que no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente
justo y de ello ningn hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto.
La teora del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que
es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido.-Sin embargo los
mismos iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se ponen de

17

acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por el hecho de que es natural


para algunos no lo es para otros, as tenemos grandes pensadores como:
KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los fines del Estado se reducen
nicamente a la tutela del derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos
el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las actividades del individuo,
ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a cumplido su funcin
cuando a asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser el "Estado
de derecho"
ARISTTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es
necesaria porque ofrece buenos preceptos para la virtud y contemplan la
aplicacin de sanciones para los trasgresores, por ello es que la pena es un
medio necesario para conseguir el fin moral que propone la convivencia civil.
La obediencia a la ley es una necesidad y un deber. Las penas para las
acciones malvadas es esencialmente un acto de justicia y una necesidad.Que, las leyes son formales abstractas, esquemticas; en esta adaptacin; su
justa aplicacin exige una cierta adaptacin en lo que consiste cabalmente la
equidad.
LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la
responsabilidad tico-jurdica, lo que quiere decir, que nadie puede ser
considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia .Para
Locke la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la razn
misma; y la ley justifica su validez, all donde es instrumento, ms no
limitacin de la libertad.
CAMPANELLA.- (UTOPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural.
HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de
naturaleza el hombre est enfrentado en guerra constante con otros hombres,
en esta etapa no se distingue el derecho de lo injusto y solo se conoce la
fuerza y el fraude. Pero como esta situacin afecta a la conservacin y al
bienestar, el hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato
Social",por lo que todos estn garantizados. Aqu ya hay justicia y se hace
posible la distincin de lo mo y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social
Hobbesiano es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se
desprenden de sus derechos en beneficio del soberano, quien dicta leyes,
pero no est obligado a observar o cumplir dichas leyes del Estado.
ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un trmino genrico que adquiere
diferentes significados
A QUIEN CORRESPONDE
INJUSTO?

ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O

El considerar si lo justo y lo injusto en cuanto a su distincin que no es


universal, se plantea el problema, A quien corresponde establecer lo que es
justo y lo que es injusto? Las respuestas son:

18

A).- Corresponde a los que tienen el poder. Reconoce como justo lo que es
ordenado.
B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son
diversos e irreductibles, al ciudadano que desconoce la ley por considerarla
injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no podran objetar nada y la
seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedara completamente
destruida
C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido.
El derecho natural, en cuanto a validez y justicia no coinciden.
Los hombres antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo)
vivieron en estado de naturaleza en el cual solo rigen las leyes naturales.
Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza
es imposible y que es necesario salir de el., por eso llam al derecho natural
(Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de all que sostiene que el
derecho positivo es el derecho en el ms amplio sentido de la palabra, el
hombre acepta la norma y obedece como una norma de conducta obligatoria y
existente en un determinado ordenamiento jurdico. Pero que significa
obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como obligatoria, esto es,
existente en un determinado ordenamiento jurdico, y, por tanto valida, en
consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida an si es injusta, es
un camino para llegar, as sea indirectamente, a la misma conclusin donde
hemos partido, esto es, que la justicia y validez de una norma son dos cosas
diversas, por tanto justicia y validez no coinciden.
EL POSITIVISMO JURDICO.Es la teora opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no es
valida si no es justa; es la concepcin ideal del derecho, confunden el derecho
real con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio sostiene que
,una norma jurdica es justa si es valida.- La justicia es la consagracin de la
validez y la validez es la consagracin de la justicia esta doctrina se le llama
Positivismo Jurdico. Confunden las reglas impuestas y formalmente validas
que a menudo son tambin vacas de contenido.- Es la realidad social en que
el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que
con su situacin hacen las reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI
positivista relativo ,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin embargo
diferencia entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan
continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede
ser valido sin ser justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho
como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido
sea tambin justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e
irracionales, por lo que para HANS KELSEN el problema de la justicia, es un
problema tico muy diferente del problema jurdico de la validez

19

Thomas Hobbes con su teora de positivismo jurdico le da un vuelco total al


iusnaturalismo clsico, pues para el no existe otro criterio de lo justo o lo
injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano,
para Hobbes solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo
hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de
estar prohibido. Por qu la conclusin radical de Hobbes ? El es deductivo, y
como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la conclusin se
desprenda rigurosamente de la premisa.- Y sostiene que en el estado de
naturaleza como todos estn a merced de los propios instintos y no hay leyes
que le sealen a cada quien lo suyo, todos tiene derecho a todas las cosas y
surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza solo se puede
decir que es intolerable que es preciso salir de el.- La primera ley de la razn
para HOBBES es la que prescribe bsqueda de la paz.- Para salir del estadote
naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre si la
renuncia reciproca de derechos que tenan en el estado de naturaleza y
sucesin a favor del soberano.
En el estado de naturaleza no existe criterio seguro; en el paso del estado
natural al estado civil, los individuos trasmiten todos sus derechos naturales al
soberano,.La doctrina de HOBBES tiene un significado ideolgico y es la
justificacin terica mas consecuente del poder absoluto.
Lo justo no existe por naturaleza, sino cnicamente de manera convencional
.En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen
convencionalismos validos.
En el estado civil, lo justo o lo injusto descansan en el acuerdo comn de los
individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto
HOBBES.-Sostiene que la justicia y la injusticia nacen juntos con el derecho
positivo al tiempo con su validez; y, en estado de naturaleza no hay derecho
valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el estado nace la justicia de
tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia
hay un sistema ( El derecho Positivo)La distincin entre validez y justicia, sirve
precisamente para distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta distincin
desaparece y la justicia se confunde con la validez, tambin se hace imposible
distinguir entre justicia y fuerza.-Forma que permite llegar a la doctrina sofista
defendida por:
TRASIMACO.-En la Republica de Platn, y preocupado por la discusin sobre
la justicia que Scrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe
Platn -que quiere destrozar a los presentes y despus de haber dicho que las
afirmaciones de Scrates son patraas, enuncia su definicin con estas
celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es til
para el ms fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platn Dialogo) dice" Pero
la naturaleza misma en mi opinin demuestra que es justo, que el ms fuerte
est por encima del ms dbil y el ms capaz por encima del menos capaz.

20

Este criterio de lo justo aparece tambin entre un estado y otro, entre un


pueblo y otro pueblo.- Esto es que, el ms fuerte domine al ms dbil. Y tenga
mayores ventajas.
La doctrina del ms fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato
Social" y sostiene que la fuerza es una potencia fsica, no veo que moralidad
puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de
voluntad, cuando ms es un acto de prudencia en qu sentido podra ser un
deber? Aceptando que es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la
causa . Toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a tener su lugar,
admitir que se puede desobedecer impunemente significa que se puede
hacerlo legtimamente y como quiera que el ms fuerte tiene siempre la razn,
el problema es tratar de ser el ms fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer,
no es necesario obedecer por deber y si estamos forzados a obedecer, no
estaremos tampoco obligados
EL REALISMO JURDICO.La historia del pensamiento jurdico, los tericos del derecho han
tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica, no en
los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en lo que estos dicen
inspirarse, como es la realidad social en que el derecho se forma y transforma.
Los realistas en la voces de la escuela sociolgica norteamericana, conciben
el derecho como las profecas acerca de lo que los funcionarios harn
( Holmes- Cardozo ) o como La organizacin social de la fuerza para
mantener las practicas sentidas por los funcionarios de una comunidad con "
Status " de vigencia y obligatoriedad en su misma comunidad ( RossOlivecrona ) Han simplificado la nocin del derecho
El fenmeno jurdico tiene dos frentes de estudio.
a) El

IUSNATURALISMO.- Con su concepcin ideal de derecho

b) POSITIVISMO.- Con su concepcin formal del derecho. Han simplificado la


nocin del derecho a una comprobacin emprica a una serie de normas
imperativas que ordenan seguir un curso de accin determinando baja
amenaza de coaccin, esto es la privacin de bienes que se consideran
socialmente valiosos como ser, el patrimonio, la vida, la libertad ( AustinKelsen ) y normas ordenatorias de ciertas practicas, esto es, competencias y
capacidades jurdicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurdica como un sistema
jurdico pueden existir (representar la categora del derecho valido) en una
comunidad determinada, an cuando el contenido de su deber ,esto es, lo
debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la
persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en ultima instancia
por el uso de la fuerza constituye una contingencia que los rganos creadores y
aplicadores del derecho impongan en una comunidad estndares de conducta
a seguir coincidentes o disidentes con la moral.
Los primeros confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia.

21

Los segundos, porque confunden las reglas impuestas formalmente vlidas


que a menudo son tambin vacas de contenido.
Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el
comportamiento de los hombres que con su situacin hacen o deshacen las
reglas de conducta que los gobiernan.
MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.A).- PRIMER PERIODO.-Est representado por la escuela Histrica del
Derecho y tiene como representante al Jesuita Alemn Federico Carlos Von
Savigny, escuela que representa en el campo del derecho un pensamiento
provocado por el romanticismo jurdico; combate el modo racionalista y
abstracto de concebir el derecho iusnaturalista segn el cual hay un derecho
vlido universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana
siempre igual.
Para la Escuela Histrica el derecho no se deduce de principios racionales,
sino que es un fenmeno histrico social que nace espontneamente del
pueblo, derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho
que surge de manera inmediata de la sociedad como expresin genuina del
sentimiento jurdico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del
grupo dominante (Ley) y el derecho cientfico elaborado por los tcnicos del
derecho que se contrapone al iusnaturalismo abstracto, as como al
positivismo estatal.
B).- SEGUNDO PERIODO.- Empez en Europa continental con el nombre de
concepcin ideolgica del derecho, surge del desfase de la ley escrita de los
cdigos (Derecho Valido) y la realidad social (Derecho Eficaz) a consecuencia
de la revolucin industrial.
Su efecto ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la
invocacin
dirigida al derecho consuetudinario y judicial elaborado por los
jueces en su tarea de adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la
sociedad como remedio ms eficaz para acoger las exigencias del derecho que
se elabora espontneamente en diversas contraposiciones de intereses.
La obra de Eugenio EHRLICH sobre la Lgica de los Juristas sostiene en su
polmica contra el positivismo estatalista que en nombre de la libre integracin
del derecho por el Juez y el Jurista quienes deben buscar las soluciones a las
controversias no confindose en el dogma de la voluntad estatal aceptando,
sino penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en
permanente movimiento
Esta polmica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o
jurisprudencia de los conceptos, suscit una jurisprudencia realista para
juzgar con fundamento la valoracin de los intereses en conflicto que su
principal exponente Felipe HECK le llam jurisprudencia de los intereses.

22

C),- TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelin antiformalista de la


concepcin realista del derecho, su principal impulsor de la escuela realista es
Jerome FRANK y son los pases anglosajones inclinados a esta teora
sociolgica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su
representante Oliver WENDELL HOLMES al introducir una interpretacin
evolutiva del derecho ms sensible a los cambios de la conciencia social.
Rosco POUND.-Se muestra defensor de la figura del jurista socilogo que
tiene en cuenta la interpretacin en la aplicacin del derecho, los hechos
sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su
regulacin.
TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la
costumbre por la ley o por los antecedentes judiciales, el derecho es
permanentemente creacin del Juez, es el derecho obra exclusiva del Juez en
el momento que decide una controversia.
La crtica de las corrientes sociolgicas se ha resuelto a menudo en una
revisin de las fuentes del derecho consuetudinario y el derecho judicial
teniendo como puntote partida derechos fuentes, como son:
A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia,
sea que pueden concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede
concebir una costumbre que siendo valida no sea eficaz, porque si falta la
eficacia se pierde tambin la repeticin uniforme que es un requisito esencial
de la costumbre.
Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldra
tambin a decir que un comportamiento se vuelve jurdico por el solo hecho de
ser constantemente repetido. Y tambin como los juristas dicen que para la
formacin de una costumbre es requisito interno o psicolgico la opinio iuris,
es decir la conviccin de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es
necesario su calificacin que dentro del sistema, se declare valido y eficaz.
B).- LAS ESCUELAS SOCIOLGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del
derecho y surge el problema en cuanto a que si se puede considerar verdadero
derecho, al derecho viviente o en formacin, al derecho que nace
espontneamente de la sociedad, a los cuales recurren los tericos de la
corriente sociolgica del derecho.
El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de
los cuales el Juez saca los conocimientos de las aspiraciones jurdicas que se
van formando en la sociedad y es eficaz cuando el Juez como creador del
derecho le atribuye validez y le atribuye fuerza coactiva.
Las normas jurdicas pueden ser vistas
inapropiadas o reprochables moralmente.

como

incorrectas,

injustas,

23

Por otro lado se tiene que no hay relacin entre normas jurdicas y valoraciones
axiolgicas y lo que ocurre en el acontecer fctico de una comunidad .Por eso
es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales, aspiraciones
valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca del mismo. Y
los positivistas simplifican la nocin del derecho a una comprobacin emprica
de una serie de normas imperativas, bajo amenaza de coaccin.
La escuela Sociolgica Norteamericana conciben al derecho como las
profecas acerca de lo que los funcionarios harn ( Hobbes- Cardoso ) como la
organizacin social de la fuerza para mantener las practicas sometidas por los
funcionarios de una comunidad con status de vigencia y obligatoriedad en esa
comunidad. Que sea lo ms conveniente o no es una cuestin de poltica
legislativa concerniente a la funcin judicial pero no un problema respecto de la
validez o invalidez de una norma jurdica o de la existencia o inexistencia de un
sistema jurdico. Todo ello apunta a una teora general del derecho.
La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurdica es la
medida de su legitimidad, es graduable, y cada norma jurdica ser mas o
menos legtima.
Cuando una norma es percibida por la sociedad como legitima, es
masivamente obedecida, no siendo necesario la sancin, salvo casos
puntuales.-dicho a la inversa, el cumplimiento de una norma jurdica de
manera habitual y sin necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de
que es percibida como legitima.
Cuando una norma es percibida como ilegitima, es masivamente
desobedecida.-El ejercicio de la sancin, y la violencia por parte del estado
para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurdica es sntoma de que
la norma es percibida como invalida, injusta o ineficaz.
Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma de
derecho es sinnimo de existencia, siempre que se apoye en la norma superior
formando una dependencia de una de la otra hasta llegar a la primera
Constitucin histrica y la norma hipottica fundamental madre de la legitimidad
de todo ordenamiento jurdico. Desde el momento que el rgano del Estado
facultado constitucional o legalmente para crear normas de derecho llega a la
conclusin de la necesidad, poltica, econmica y social de elaborar una
disposicin normativa, el problema ya no solo es poltico sino tambin de
carcter tcnico jurdico
Esta facultado el rgano para regular las relaciones sociales que desea
mediante que tipo de norma y conforme a que procedimientos legales puede
imponer su voluntad? en consecuencia cuando acta conforme a las reglas
previstas, la norma que a nacido es valida. Porque existe conforme a la
elaboracin previamente establecida y puede ser por tanto exigible en la
sociedad respecto al crculo de personas que ella misma prev (Validez) Es
valida una norma cuando cumple los requisitos formales y materiales para su
produccin. No depende del acto de su promulgacin y publicacin a partir del
cual se declara su existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos,

24

en tanto la norma debe existir jurdicamente para ser exigible. En una norma de
derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante para su
eficacia y el logro de su realizacin en la sociedad tal y como se previ,
permitiendo con ello la realizacin de la finalidad que se persigue conservar
.modificar, legitimar cambios sociales.
REQUISITO PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.El requisito previo de la validez de la norma es su publicacin, Dar a conocer
el nacimiento de la disposicin el inicio de su vida jurdico formal.
Su eficacia, no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida
sino que debe cumplir con el objetivo para lo cual fue creado el derecho para
que encauce, garantice, limite eduque, es necesario que la norma sea real o
materialmente aplicada, que se den situaciones para los cuales fueron creadas
que ,sus mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos
por los aparatos especiales con que cuenta el Estado, en sntesis , que sean
eficaces..- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad
o en la efectividad de la norma a la real correlacin entre lo jurdicamente
dicho y el hecho social. La eficacia, pues, es el condicionante para la
existencia de la norma, y tal es as que, el desuso u obsolescencia la
convierten en inaplicable y proviene su derogatoria.
COMENTARIO
Una norma se designa como valida cuando cumple con los requisitos formales
y materiales necesarios para su produccin.- La validez de la norma no
depende solo del acto de su promulgacin y publicacin a partir de la cual se
declara su existencia y debe existir jurdicamente para poder ser exigible.
La eficacia se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos formales en el
proceso de creacin, as como con la observancia de principios tcnicos
jurdicos que rigen un ordenamiento jurdico determinado, no solo deben
expresarse en claras ideas, sino que han de crearse los medios o
instituciones, tanto en el orden del condicionamiento social- material,
proveniente del rgimen socio econmico y poltico imperante, de los rganos
que hacen falta para su aplicacin, como las normativas legales secundarias
que sean necesarias para instrumentar la disposicin normativa y que
propicien a su vez ,la realizacin de los derechos y deberes que de tales
situaciones resulten.
La validez de una norma de derecho y de las disposiciones que la contiene y
expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro
de su realizacin en la sociedad tal y como se previ, permitiendo con ello la
realizacin de la finalidad que se percibe, conservar, modificar, o legitimar
cambios sociales.
La eficacia es un condicionamiento para la existencia de la norma y tal es as,
que el desuso u obsolescencia las convierten en inaplicables y provocan su
derogacin formal aunque no su expulsin inmediata del ordenamiento

25

jurdico, Ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses los


operadores pueden reinterpretndolas rescatarlas y aplicarlas por cuanto estn
formalmente vigentes.
La norma ,entonces, ha de ser no solo forma jurdica creada y aplicada, sino
que ha de expresar valores sociales y tener como objetivo la consecucin del
ideal de justicia imperante en esa sociedad.- El logro de tal objetivo es un
enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosfico movido en el
plano del deber ser. As se enuncia desde posiciones iusnaturalistas al
afirmarse que un sistema normativo no puede ser calificado de jurdico si
contradice los principios de justicia. Tambin se defiende la legitimidad del
derecho desde la sociologas cuando se afirma que el derecho solo puede ser
legitimo cuando no contradice los postulados bsicos y aqu defiende
posiciones axiolgicas; asimismo tal legitimidad se pone de manifiesto en el
plano
deontolgico cuando crea la expectativa de determinadas
consecuencias externas debido a una determinada situacin de intereses.
El derecho se dicta para ser aplicado a la sociedad, admtase o no, su funcin
social, ha permitido mltiples anlisis sobre este fenmeno, tanto desde
posiciones iusnaturalistas, normativistas o sociolgico funcionales, y desde
todas ellas interesa la situacin de las normas tanto en lo relativo a su proceso
de elaboracin como en su proceso de aplicacin a los hechos sociales, o a
su declaracin de utilidad practica y jurdica, su validez, su eficiencia y eficacia.
Como consecuencia adems de la funcin reguladora del derecho, de su
capacidad normativa y obligatoriedad general, la validez de las normas
entendida desde el ngulo de su eficacia se expresa en la existencia de
instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de la propia
realizacin de la normativa, tal situacin se asegura desde el propio momento
en que se tiene la conviccin de la necesidad de la regulacin.
DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS
UN PUNTO DE VISTA FORMAL.
El estudio formal de la norma jurdica, implica un estudio de la norma en su
estructura, independientemente de su contenido. Toda norma, como toda
proposicin, presenta problemas estructurales que se plantean y se resuelven
sin consideracin al hecho de que la norma tenga este o aquel contenido.
La norma como toda proposicin, tiene su estructura lgico lingstica, que
puede ser llenada con los ms diversos contenidos. As, como la estructura del
juicio "S es P" vale tanto para la proposicin: "Scrates es mortal" como para
la proposicin: "la ballena es un mamfero", asimismo la estructura de la norma:
"Si es A, debe ser B" vale tanto para la prescripcin: "Si has pisado las flores,
debes pagar la multa", como para la prescripcin: "Si has matado con
premeditacin, debers sufrir la prisin".
Asimismo se debe entender que el estudio formal de las normas jurdicas, no
excluye en manera alguna otros modos de considerar el derecho, por ejemplo

26

el querer conocer la oportunidad, conveniencia o justicia de las normas


jurdicas que integran un determinado sistema, o la eficacia social que tienen
ciertas normas en un determinado ambiente histrico, el objeto de la
investigacin ya no ser la forma y estructura, sino los comportamientos
regulados.
No siendo el punto de vista formal, el nico modo exclusivo de considerar la
norma jurdica, no se debe confundir el estudio formal de la norma jurdica, con
uno de los tantos formalismos existentes, entendindose como formalismo
jurdico, como una consideracin exclusiva del derecho como forma,
distinguindose hasta tres tipos:
A) Formalismo tico.- Se entiende dicho formalismo como aquella doctrina
que considera justo lo que es conforme a ley, y como tal rechaza todo criterio
de justicia que este por encima de las leyes positivas y con fundamento en el
cual las mismas leyes positivas pueden ser evaluadas.
B) Formalismo jurdico.- Consiste en la doctrina segn la cual la caracterstica
del derecho no es la de prescribir lo que cada uno debe hacer, sino
simplemente el modo segn el cual cada uno debe actuar si quiere lograr sus
propios objetivos, y por tanto, pertenece a la funcin del derecho, no ya
establecer el contenido de la relacin nter subjetiva, sino la forma que esta
debe tomar para que tenga ciertas consecuencias.
C) Formalismo cientfico.- Este tipo de formalismo, tiene en cuenta, no ya el
modo de definir la justicia (formalismo tico) ni el modo de definir el derecho
(formalismo jurdico), sino el modo de concebir la ciencia jurdica y la labor del
jurista, a quien se le atribuye la tarea de elaborar el sistema de conceptos
jurdicos tal como se deduce de las leyes positivas, que es tarea puramente
declarativa o de reconocimiento y no creativa, y de obtener deductivamente del
sistema as elaborado la solucin de todos los posibles casos en conflicto.
Estos tres tipos de formalismo, no deben confundirse porque se refieren a
problemas diferentes. El primero responde a la pregunta que es la justicia, el
segundo a la pregunta que es el derecho, y el tercero a la interrogante como
debe comportarse la ciencia jurdica.
Es necesario tener presente que el punto de vista formal, no tiene que ver con
ninguno de los tres formalismos, porque no pretende ser otra teora exclusiva
de la justicia, ni del derecho, ni de la ciencia jurdica, sino pura y simplemente
un modo de estudio del fenmeno jurdico en su complejidad, un modo que no
solo no excluye los dems sino que los une para que se pueda lograr un
conocimiento integral de la experiencia jurdica.
LA NORMA COMO PROPOSICIN
Las normas jurdicas forman parte de la categora general de las proposiciones
prescriptivas. Se entiende por proposicin, un conjunto de palabras que tienen
un significado entre si, es decir, en su conjunto, excluyendo del uso del trmino,
al conjunto de palabras sin significado. Es as que una reunin de palabras

27

puede no tener significado en su conjunto, aunque las palabras que lo


componen tengan un significado, como por ejemplo: "Csar es un nmero
primo", "El triangulo es democrtico". O tambin puede no tener significado en
su conjunto, porque las mismas palabras que lo componen no tienen tomadas
singularmente, un significado, como por ejemplo: "Pape Satn, Pepe Satn
aleppe". Un conjunto de palabras sin significado, no se debe confundir con una
proposicin falsa. Una proposicin falsa es siempre una proposicin, porque
tiene un significado. Por ejemplo: "El triangulo tiene cuatro lados". La
proposicin es falsa, ya que si es sometida al criterio de verdad que se ha
tomado para juzgarla, se demuestra que no tiene los requisitos solicitados para
que pueda ser verdadera. Si es una proposicin sinttica, el criterio para
juzgarla es la mayor o menor correspondencia con los hechos, y si es una
proposicin analtica el criterio es la coherencia o validez formal, por lo tanto
sea como fuere, para que una proposicin pueda ser verificada o falsificada es
necesario que tenga un significado.
Cuando se dice que una norma jurdica es una proposicin, se quiere decir que
es un conjunto de palabras que tiene un significado. La misma proposicin
normativa se puede formular con diferentes enunciados. Lo que interesa al
jurista cuando interpreta una ley es su significado. As como una proposicin en
general puede tener un significado, pero ser falsa, as tambin una proposicin
normativa puede tener un significado y ser, no falsa, sino por razones de otra
ndole invlida o injusta.
TIPOS DE PROPOSICIONES
Existen diversos tipos de proposiciones, las mismas que se distinguen en base
a dos criterios: La forma gramatical y la funcin.
1. Segn la forma gramatical, las proposiciones se distinguen principalmente
en: Declarativas, interrogativas, imperativas y exclamativas; y
2. Segn el criterio de la funcin, las proposiciones se distinguen en
afirmaciones, preguntas, rdenes y exclamaciones.
Se puede citar los siguientes ejemplos a fin de comprender los criterios de
diferenciacin de las proposiciones:
- "Llueve" (Proposicin formalmente declarativa y con funcin de afirmacin).
- Llueve? (Proposicin formalmente interrogativa y con funcin de pregunta).
- "Toma la sombrilla" (Proposicin formalmente imperativa y con funcin de
mandato).
- Como estas de mojado! (Proposicin formalmente exclamativa con funcin
de exclamacin).
Es necesario mencionar, que a menudo, la forma gramatical y funcin se
corresponden, pero se distinguen porque el primero se refiere al modo como se

28

expresa la proposicin, y el segundo al fin que se propone alcanzar quien la


pronuncia. Al ser los dos criterios diferentes, permite que la misma funcin se
pueda expresar en formas diversas, e, inversamente, con la misma forma
gramatical se pueden expresar funciones diferentes.
Las proposiciones que importan para el presente estudio, son los mandatos, es
decir, proposiciones cuya funcin es influir en el comportamiento ajeno para
modificarlo, y que de manera general se llaman "mandatos". Ahora bien, un
mandato, o sea una proposicin que se distingue por una funcin particular,
puede expresarse segn las circunstancias y contextos mencionados en todas
las formas gramaticales antes mencionadas; aunque su forma comn es la
imperativa; aunque a veces tambin un mandato se manifiesta de manera
declarativa, como sucede generalmente en los artculos de las leyes, los
cuales, aunque sin duda tienen la funcin imperativa, casi siempre se expresan
con proposiciones declarativas. Por ejemplo:
El Art. 566 del Cdigo Civil Italiano, dice: "Al padre y madre heredan los hijos
legtimos en partes iguales". La intencin de quien pronunci esta formula no
fue la de dar una informacin, sino la de imponer una serie de
comportamientos; se trata pues, manifiestamente, de una proposicin
declarativa con funcin de mandato.
As como la misma funcin se puede manifestar con formas gramaticales
diversas, tambin la misma formula gramatical puede expresar diversas
funciones. Por ejemplo:
- En un tratado de geografa al encontrarse la siguiente frase: "Italia se divide
en regiones, provincias y municipios"; no cabe duda que esta proposicin
declarativa, es con relacin a la funcin, una afirmacin, o sea una proposicin
cuyo fin es dar una informacin.
En el articulo 114 de la Constitucin de la Republica Italiana, establece: "La
Republica se divide en regiones, provincias y municipios". Esta proposicin, es
en cuanto a la forma gramatical, idntica a la del tratado de geografa; pero su
significado de ninguna manera es el mismo, pues el constituyente de ninguna
manera se propuso al dictar este articulo dar a los ciudadanos italianos una
informacin geogrfica, sino mas bien establecer una instruccin para el
legislador: La frase en suma, no es una afirmacin, sino una norma jurdica.
FUNCIONES FUNDAMENTALES DEL LENGUAJE
El lenguaje tiene como funciones fundamentales las siguientes: La descriptiva,
la expresiva y la prescriptiva. Estas tres funciones dan origen a tres tipos de
lenguaje bien distintos: el lenguaje cientfico, el potico y el normativo.
Lo que interesa al presente trabajo, en modo particular es la funcin
prescriptiva. Un conjunto de leyes o de reglamentos, un cdigo, una
constitucin, constituyen ejemplos de lenguaje normativo, as como un tratado
de fsica o de biologa constituyen ejemplos caractersticos del lenguaje

29

cientfico, y un poema o cancionero son ejemplos representativos del lenguaje


potico.
La funcin descriptiva, propia del lenguaje cientfico, consiste en dar
informaciones, en comunicar a otras ciertas informaciones, en la transmisin
del saber, en suma en hacer conocer. La funcin expresiva, propia del lenguaje
potico, consiste en hacer evidente ciertos sentimientos y en intentar evocarlos
en otros, en modo tal de hacer participar a otros de alguna situacin
sentimental. La funcin prescriptiva, propia del lenguaje normativo, consiste en
dar rdenes, consejos, recomendaciones, advertencias, de suerte que influyan
sobre el comportamiento de los dems y lo modifiquen.
Asimismo, una prescripcin puede ir acompaada de proposiciones de otro
tipo, ya que la persona a quien se dirige la prescripcin se decida a actuar, no
siempre es suficiente que escuche el mensaje del mandato puro y simple, pues
a veces se requiere que conozca algunos hechos y desee algunas
consecuencias, por lo tanto es necesario darle informaciones o suscitar en el
un determinado estado de animo. Por ejemplo cuando se dice: "Toma la
sombrilla" y se agrega "Llueve", se une a la prescripcin la informacin. O si se
dice: "Da limosna a ese pobre" y se agrega cuan triste es la miseria!, se une
la prescripcin a la evocacin de un sentimiento.
En ese sentido tambin el legislador puede recurrir a expresiones descriptivas y
evocativas para reforzar sus preceptos: pues para hacer cumplir una ley puede
ser muy til dar la mas amplia informacin sobre las ventajas que se puedan
obtener, o tambin suscitar con apasionadas evocaciones, el amor a la patria,
los cuales constituyen estados de animo favorables a la obediencia. En fin, el
lenguaje presciptivo tiene mayores pretensiones porque tiende a modificar el
comportamiento de las dems, y en consecuencia no es extrao que utilice los
otros dos tipos de lenguaje para su propia funcin.
CARACTERSTICAS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS
Las caractersticas que diferencian las proposiciones prescriptivas de las
descriptivas se pueden resumir en tres puntos: Respecto de la funcin,
Respecto del comportamiento del destinatario; y Respecto del criterio de
valoracin.
A) Respecto de la funcin.- En lo que se refiere a la funcin, con la
descripcin se quiere informar a los dems, con la prescripcin modificar su
comportamiento, lo cual, no significa que una informacin no influya tambin en
el comportamiento de los dems. Por ejemplo, cuando en una ciudad
extranjera se pide una informacin acerca de la ubicacin de una calle, la
respuesta induce a ir en un sentido y no en otro. Pero la nota esencial es que la
influencia de la informacin sobre el comportamiento es indirecta, en tanto que
la influencia de la prescripcin es directa.
B) Respecto del comportamiento del destinatario.- En cuanto al
comportamiento del destinatario, fue precisamente Hare quien puso de relieve
que frente a una proposicin descriptiva, se puede hablar de la aceptacin del

30

destinatario cuando este cree que la proposicin es verdadera. En una


proposicin prescriptiva en cambio, la aceptacin del destinatario se manifiesta
en el hecho de que la cumple. Hare dice que se puede caracterizar
provisionalmente las diferencias entre afirmaciones y mandatos diciendo que
mientras el consentir sinceramente en las primeras, importa creer en alguna
cosa, el aceptar sinceramente las segundas implica hacer alguna cosa.
C) Respecto del criterio de valoracin.- El carcter distintivo, que parece
decisivo es el que se refiere al criterio de valoracin. De las proposiciones
descriptivas se puede decir que son verdaderas o falsas, mas no de las
prescriptivas, pues estas no son proposiciones verdaderas ni falsas, por
cuanto no se pueden someter a la valoracin de lo verdadero o de lo falso.
Ejemplo: Tiene sentido preguntarse si la afirmacin "Ulan Bator es la capital de
Mongolia" es verdadera o falsa, mas no tiene sentido preguntarse si el precepto
"se ruega limpiarse los zapatos antes de entrar" es verdadero o falso. Verdad
o falsedad no son predicables de las proposiciones prescriptivas, sino de las
proposiciones descriptivas.
La diferencia entre los predicados aplicables a las proposiciones descriptivas y
las aplicables a las prescriptivas se deriva de la diferencia de criterios con los
cuales se evalan unas y otras para darles nuestra aceptacin. El criterio con el
cual se valora las proposiciones descriptivas para aceptarlas o rechazarlas es
la correspondencia con los hechos (Criterio de verificacin emprica), o con los
postulados auto evidentes (Criterio de verificacin racional), segn se trate de
proposiciones sintticas o analticas. Se califica de empricamente verdaderas
las proposiciones cuyo significado es verificado en modo emprico, y
racionalmente verdaderas o validas, aquellas que se verifican de manera
racional.
En cambio el criterio con el cual se valora las proposiciones prescriptivas para
aceptarlas o rechazarlas es el de la correspondencia con los valores supremos
(criterio de justificacin material) o el de la derivacin de las fuentes primarias
de produccin normativa (criterio de justificacin formal). Se llaman justas las
primeras y validas las segundas.
LA TESIS REDUCCIONISTA DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS A
DESCRIPTIVAS
La tesis reduccionista de las proposiciones prescriptitas de las descriptivas se
formula del siguiente modo: Una prescripcin, por ejemplo, "Has X" puede
reducirse siempre a una proposicin alternativa de ese tipo "O haces X, o te
sucede Y", en la cual Y, indica una consecuencia desagradable. La proposicin
alternativa, se afirma, no es una prescripcin sino una descripcin; es una
proposicin que describe lo que suceder, tanto que de ella se puede decir si
es verdadera o falsa; verdadera si Y se verifica, o falsa si Y no se verifica.
Es claro que esta reduccin descansa en el supuesto de que ordenar implica
siempre la conminacin de una sancin, en otras palabras, lo que hace del
mandato un conjunto de palabras significantes cuya funcin es modificar el

31

comportamiento de los dems, radica en las consecuencias desagradables que


el destinatario debe esperar de su incumplimiento.
Tal tesis, sin embargo presenta problemas que no la hacen aceptable, por tres
razones:
1.- Es una afirmacin difcilmente comprobable por los hechos, que todo
mandato se caracteriza por la sancin; aunque tal vez pueda ser cierto para los
mandatos jurdicos, no se aprecia como pueda afirmarse para todo tipo de
mandato, pues existen mandatos sin consecuencia, ejemplo de ello es el
siguiente: "Di a tu padre que lo llame por telfono", evidentemente se trata de
una prescripcin, por la razn de que quien la pronuncia espera que alguien
haga algo, sin embargo si no lo hace Qu suceder? , hay ordenes que solo
se cumplen nicamente por el prestigio o la imagen de la autoridad de las
personas que ordenan, y, por tanto, por medio de una actitud que no es de
temor, sino de estimacin o respeto por la autoridad, siendo imposible entonces
la reduccin de una proposicin prescriptita a una proposicin alternativa.
2.- Sin aceptar que el primer argumento es decisivo; tambin se puede admitir
que existe un verdadero mandato nicamente cuando su cumplimiento implica
consecuencias desagradables; y que, por tanto, se puede admitir que siempre
una prescripcin se puede resolver en una alternativa.
Sin embargo, esto tampoco es aceptable, pues lo "desagradable" no es un
trmino descriptivo sino de valor, esto significa que es un trmino que indica,
no ya una calidad objetiva, observable, del hecho, sino la actitud que se asuma
frente a ese hecho que en este caso es una actitud de rechazo o condena, es
decir, un trmino que tiene un significado no descriptivo y no reductible a
trminos descriptivos, como todo trmino de valor, un significado prescriptivo.
3.- Un tercer argumento, al parecer decisivo, es la consecuencia que se le
atribuye a la no ejecucin de una orden, no es un efecto obvio de la accin
contraria a la ley, sino una consecuencia que la misma persona que imparti la
orden le atribuye a esta accin; es decir no hay una relacin de causalidad
entre la consecuencia y el ilcito, sino que hay una relacin de imputacin, as
por ejemplo, el imperativo "cierra la puerta" no se reduce a la alternativa "o
cierras la puerta o te resfras", sino a esta otra "o cierras la puerta o sers
castigado"
Estas consideraciones, llevan a concluir que la tentativa de reducir un mandato
a proposicin descriptiva, por medio de la alternativa, es una solucin aparente.
La alternativa no es por si misma la forma de una proposicin descriptiva , pues
es una forma en la que se puede expresar tanto una proposicin descriptiva,
como una prescriptiva, segn que est compuesta por trminos descriptivos o
por trminos de valor (que tienen funcin prescriptiva) o con otras
prescripciones.
LA TESIS REDUCCIONISTA DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS A
EXPRESIVAS.

32

La tesis que consiste en afirmar que las proposiciones prescriptivas no son


sino una formulacin de proposiciones expresivas, se formula del siguiente
modo: decir "tu debes hacer X" o bien "has X" equivale a decir "Yo deseo que tu
hagas X". El mandato se podra reducir, en ltima instancia, a la expresin de
un estado de nimo y consistira en la comunicacin de un estado de nimo a
otros.
Sin embargo, esta reduccin tambin presenta problemas, en mrito a los
siguientes argumentos:
1.- Si bien se puede formular una orden en la forma de una expresin de deseo
o de voluntad, ello, simplemente es preparatoria para el cumplimiento de una
accin. Por ejemplo cuando se dice a un hijo: "Deseo que tu hagas la tarea", la
intencin no es la de suscitar en l un deseo igual, sino de hacerle ejecutar
dicha accin. Es decir lo que permite distinguir los diferentes tipos de
proposiciones no es la forma en que se expresan, sino su funcionalidad.
2.- Una segunda consideracin ms decisiva, es de que un mandato es tal, en
funcin del resultado que este consigue, independientemente del sentimiento
que evoca en la persona del destinatario.
3.- Y finalmente, se puede aadir de que una ley permanece en el tiempo y,
como sealan los juristas, durante su existencia se separa de la voluntad del
legislador, y continua con su funcin de mandato independientemente de las
valoraciones que le dieron origen. Aun las valoraciones pueden haber
desaparecido, y, no obstante la ley contina siendo ley, y determinando el
comportamiento de los hombres.
CRITERIOS FUNDAMENTALES DE DISTINCIN DE LAS PROPOSICIONES
PRESCRIPTIVAS
En la categora de las proposiciones prescriptivas, sin que ello signifique que
puede haber otros, existen tres criterios fundamentales de distincin: Respecto
a la relacin entre sujeto activo y pasivo de la prescripcin, respecto a la forma
y respecto a la fuerza obligante.
A) Respecto a la relacin entre sujeto activo y pasivo.- Se distinguen los
imperativos autnomos de los heternomos. Se denominan autnomos
aquellos imperativos en los cuales la misma persona es quien establece la
norma y quien la ejecuta. Se llama heternomos aquellos imperativos en los
cuales quien dicta la norma y quien la ejecuta son dos personas diversas.
La distincin entre imperativos autnomos y heternomos tiene importancia
para el estudio del derecho, porque ha sustituido uno de los muchos criterios
con los cuales se ha querido distinguir la moral del derecho. Esta distincin es
histricamente importante porque fue introducida por Kant (En los fundamentos
de la metafsica de las costumbres) para caracterizar los imperativos morales.
Afirma Kant, que la moral se expresa siempre en imperativos autnomos y que
el derecho lo hace en imperativos heternomos, como quiera que el legislador
moral es interno, y el legislador jurdico es externo. En otras palabras, esta

33

distincin tiende a establecer que cuando nos comportamos moralmente no


obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos, y cuando actuamos
jurdicamente obedecemos las leyes que, por el contrario, nos son impuestas
por otros.
B) Respecto a la forma.- Se distinguen en imperativos categricos e
imperativos hipotticos. Esta distincin reposa en la forma como se expresa el
mandato, o sea con un juicio categrico o con un juicio hipottico.
Imperativos categricos son aquellos que prescriben una accin buena en si
misma, o sea una accin buena en sentido absoluto, que debe ser cumplida sin
condiciones, o sea, sin ningn otro fin diferente al cumplimiento de la accin, en
cuanto accin obligatoria. Es ejemplo de imperativo categrico el siguiente: "No
debes mentir".
En cambio, imperativos hipotticos son aquellos que prescriben una accin
buena para lograr un fin, o sea, una accin que no es buena en sentido
absoluto, sino que es buena solamente si se desea, o si se debe obtener cierto
fin, y por tanto se cumple condicionalmente a la obtencin del fin. Es ejemplo
de un imperativo hipottico el siguiente: "Si deseas mejorarte del resfriados
debes tomar aspirina". Segn Kant, los imperativos categricos serian propios
de la legislacin moral, pudindose llamar por tanto normas ticas.
C) Respecto a la fuerza obligante.- El ltimo criterio de distincin, en el
mbito de las proposiciones descriptivas, se relaciona con la fuerza vinculante.
Los imperativos son aquellas prescripciones que tienen mayor fuerza
vinculante. Esta mayor fuerza vinculante se expresa diciendo que el
comportamiento previsto por el imperativo es obligatorio, o en otras palabras,
que el imperativo genera una obligacin a la persona a quien va dirigido.
Imperativo y obligacin son dos trminos correlativos: cuando existe el uno,
existe la otra. Pero no todas las prescripciones o proposiciones con que se
trata de determinar el comportamiento de los dems, dan lugar a obligaciones.
Hay modos ms suaves o menos vinculantes de influir en el comportamiento
de los dems, como son los consejos y las peticiones, que tienen particular
relevancia en el mundo del derecho.
Distincin entre mandatos y consejos.- Aun cuando en el estado actual de la
teora general del derecho el problema de la distincin entre mandatos y
consejos se ha dejado por lo general en silencio, solo se encuentran algunas
referencias en la "Juristische Grundlehre de F. Somlo". La disputa es antigua:
los telogos conocen la diferencia entre los consejos evanglicos, que son
aquellas mximas de Cristo, cuyo contenido no es obligatorio, sino pura y
simplemente recomendaciones para alcanzar la mas alta perfeccin espiritual,
y los preceptos o mandamientos, cuyo contenido, por el contrario, es
obligatorio. Asimismo, la distincin entre mandatos y consejos puede servir
para distinguir el derecho de la moral, debiendo decirse que solamente el
derecho obliga, y la moral se limita a aconsejar, a dar recomendaciones, que
dejan al individuo libre de seguirlas o no seguirlas.

34

Thomas Hobbes, es el autor que ha establecido una mejor distincin de este


gnero, dedicando en su Leviatn un capitulo a los consejos y a sus
distinciones con los mandatos, aduciendo Hobbes para distinguir el mandato
del consejo, cinco argumentos:
1) Respecto al sujeto activo: Quien ordena tiene una autoridad que le da el
derecho para mandar, quien aconseja no puede arrogarse el derecho (o poder)
para hacerlo.
2) Respecto al contenido: Los mandatos se imponen por la voluntad de quien
los da, y son dirigidos a cualquiera, en cambio los consejos logran determinar
la accin de los dems en razn de su contenido, estando dirigido solo a las
personas razonables.
3) Respecto a la persona del destinatario: En el mandato el destinatario esta
obligado a seguirlo, en tanto que en el consejo no lo esta, es decir es
facultativo.
4) Respecto al fin: El mandato se imparte en inters de quien manda, el
consejo se da en inters del aconsejado.
5) Respecto a la consecuencia: Si de la ejecucin de un mandato se deriva un
mal, la responsabilidad es de quien manda; si ese mismo mal se deriva por
haber seguido un consejo, la responsabilidad no es del consejero sino solo del
aconsejado.
Bobbio, considera los argumentos primero y cuarto, no muy aceptables, pues
afirma que en el campo del derecho, por ejemplo, tambin para dar consejos,
se necesita tener autoridad, as como tambin si bien es cierto el consejo se da
en inters del aconsejado, no quiere ello decir que el mandato sea impartido
solo en inters de quien ordena, dado que seria en verdad ingenuo creer que
las leyes se dictan solo en inters publico, como seria tambin demasiado
malicioso creer que se dictan solo en inters de quien tiene el sumo poder.
Si bien, la teora del derecho no se ha dedicado mayormente al problema de
distinguir entre mandatos y consejos, sin embargo, esta distincin tiene gran
importancia en todo ordenamiento jurdico, pues no todas las prescripciones
que se encuentran al estudiar un ordenamiento en su conjunto, son mandatos.
As por ejemplo se tiene que en todo ordenamiento jurdico junto a los rganos
deliberantes, estn los rganos consultivos, los cuales precisamente tienen la
competencia, no ya de impartir ordenes, sino de dar consejos, asimismo, en la
teora de los actos jurdicos, una orden se clasifica entre los actos de voluntad,
y un consejo entre los actos de representacin, ya que su fin es solamente el
de aconsejar, siendo la ley la que luego impone decidir de acuerdo con lo
aconsejado.
Distincin entre mandatos y peticiones.- Las peticiones son proposiciones que
aunque correspondan a la categora de las prescripciones, se distinguen de los
mandatos propiamente dichos, por tener una menor fuerza vinculante. Se

35

entiende por peticiones aquellas proposiciones en las que uno intenta que otro
algo a su favor, pero sin poder obligarlo a ello. A la clase de las peticiones
pertenecen los ruegos, las suplicas, las invocaciones, las imploraciones, las
solicitudes.
Para precisar la diferencia entre mandatos y consejos por un lado, y entre
mandatos y peticiones por el otro lado, sin usar nada diferente de la forma
gramatical habitual, se puede decir que el mandato se expresa con un quiero
por parte del sujeto activo y con debes referido al sujeto pasivo; el consejo
prescinde del "quiero" y referido al sujeto pasivo se expresa con un deberas; la
peticin prescinde del debe y el sujeto activo lo expresa con un quisiera.
Respecto del mandato la diferencia fundamental es, como en el caso del
consejo, la ausencia de una obligacin de la persona a la cual se dirige la
peticin. Respecto del consejo la diferencia fundamental esta en el hecho de
que el consejo se da en inters de la persona del aconsejado, y la solicitud por
el contrario, se expresa en inters de la persona que la lleva a cabo. En suma,
as como un ordenamiento jurdico contempla los consejos junto con los
mandatos, tambin contempla varias especies de solicitudes. Se trata pues de
actos con los cuales se provoca, o se trata de provocar una decisin a favor
de quien la solicita, distinguindose entre otros las instancias, las solicitudes,
las peticiones propiamente dichas y las suplicas.
DE LAS PRESCRIPCIONES Y DERECHO
EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES LA DOCTRINA
MS COMN ENTRE LOS JURISTAS.
La teora de la imperatividad del derecho o de las normas jurdicas como
mandatos a las proposiciones que componen un ordenamiento jurdico
perteneciente a la esfera del lenguaje prescriptivo.
IMPERATIVIDAD - CARCTER CONSTITUTIVO DEL DERECHO
OTRAS TEORAS:
1.
DOCTRINA MIXTA: Slo una parte de las proposiciones son
imperativas.
2.

DOCTRINA NEGATIVA: Las proposiciones no son imperativas.

Esta afirmacin es una explicacin a las proposiciones que tienen como fin la
modificacin del comportamiento ajeno.
SINTESIS "Todo el derecho de una sociedad no es otra cosa que un conjunto
de imperativos, en el cual sus elementos estn estrechamente ligados que la
desobediencia de unos constituye a menudo el presupuesto de lo que otros
han ordenado".
Se relacion a la Teora Imperativista con la Teora Estatalista = Estado y con
la Coactivista =Coercin y Coaccin.

36

THON. Reconoce que puede haber otros ordenamientos jurdicos que los
estatales.
IHERING. Considera la coaccin como elemento indispensable para distinguir
la norma no jurdica de la jurdica.
En Italia.
Francesco Carnellutti "TEORA GENERALE DEL DIRITTO" Jurista
y filsofo del derecho. "Con la frmula de la imperatividad se quiere denotar
que el mandato es el elemento indefectible del ordenamiento jurdico, o en
otras palabras, el simple o primer producto del derecho; ya se dijo que si el
ordenamiento era un organismo, el mandato representaba una clula"
Carnellutti: hay una relacin entre mandato y sancin.
Carnellutti: Mandato= "La conminacin de una sancin a quin observe
determinada conducta"
Importantsimo y esencial carcter de la norma jurdica es la imperatividad.
No podemos concebir una norma que no tenga el carcter imperativo, as sea
en determinadas condiciones. El mandato (positivo o negativo) es un elemento
integrante del concepto del derecho, porque este pone frente a frente dos
sujetos, atribuyndole a uno una facultad o pretensin, e imponindole al otro
un deber, una obligacin correspondiente. Imponer un deber significa
precisamente mandar".
Con esta afirmacin deja de lado los consejos y exhortaciones como formas
atenuadas de imposicin.
THON

IMPERATIVIDAD

DEL VECCHIO
CARNELLUTTI

IMPERATIVIDAD Y ESTATALIDAD
IMPERATIVIDAD, ESTATALIDAD Y COACTIVIDAD

Estos puntos de vistas parten desde un punto en comn pero se diferencian a


lo largo del camino.
IMPERATIVOS POSITIVOS Y NEGATIVOS
Se distinguen en imperativos positivos y negativos.
Positivos

Mandatos de hacer.

Negativos

Mandatos de no hacer (Prohibiciones)

Algunos sostienen que las caractersticas del derecho en relacin con la moral,
es la de estar constituido solamente pro imperativos negativos.
Existe un criterio general para distinguir las normas jurdicas de las morales?
37

Distinguir Derecho y La Moral


CHRISTIANUS TOMASIUS: la distincin entre derecho y moral, esta en que la
moral manda y el derecho prohbe, por tanto la caracterstica del derecho es el
estar constituido por imperativos, pero slo de imperativos negativos.
PRINCIPIOS REGULADORES DE LA MORAL:
DE LA TICA: " Hazte a ti mismo aquello que queras que los dems se
hicieran a si mismo"
DEL DECORO: (Aspecto social de la moral) "Haz a los dems aquello que
querras que los dems te hicieran a ti".
DEL DERECHO O DE LO JUSTO "No hagas a los dems aquello que no
querras que te fuese hecho a ti".
THOMASIUS. El Derecho respecto de la moral era menos comprometedor por
lo que la moral obliga hacer algo por los dems.
Por ejemplo: "Ama a tu prjimo como a ti mismo" ; No causar dao a nadie
(Abstenerse de hacer el mal).
OBLIGATORIEDAD POSITIVA DE LA MORAL
Por ejemplo: HONRADEZ Impide un mal menor porque su transgresin
no hace dao sino a quin la infringe, pero promueven un bien mayor porque
hacen al hombre lo ms sabio posible.
OBLIGATORIEDAD NEGATIVA DEL DERECHO
Que las reglas del derecho impiden males mayores (o sea la guerra) y
promueven el bien menor (La paz externa).
Concluyendo se podra sostener que la moralidad consistira en el precepto de
hacer el bien y el derecho en el de abstenerse de hacer el mal, por tanto es
inaceptable ya que preceptos positivos y negativos se mezclan en la moral y el
derecho.
LEIBNIZ. Sostiene "El no hacer mal a los dems por el solo temor de recibir
males no es obra de la justicia sino de la prudencia.
Se dice que los gobernantes de un estado son justos no solo porque se limitan
a no hacer el mal a los ciudadanos sino por su dedicacin a hacerles el bien.
(Concepcin positiva del estado).
Ninguno de nosotros est satisfecho cuando los dems nos causan dao, pero
pretendemos ser ayudados en caso de necesidad y cuando nos quejamos de
ser abandonados en nuestra miseria, nos quejamos con justicia, en donde la
justicia resulta ser algo ms que no hacer el mal, sino el actuar de modo que
38

los dems no puedan lamentarse de nosotros cuando en un caso igual nos


quejamos de los dems.
(Para Leibniz)
Primer estadio de las relaciones sociales (Derecho de Propiedad)

No causar dao a nadie

(Deber Negativo)

No invadir la propiedad de los dems


Estadio superior de las relaciones sociales

Dar a cada quien lo suyo

(Derecho de Sociedad)

(Deber Positivo)

Derechos de Socios
THOMASIOS = (Recurrir a la Teora Jus Naturalista)

Libertad Desenfrenada (Hombre)

Los hombres imponan restricciones a su

39

Libertad Primitiva (Mandatos Negativos).


Con el surgimiento del Estado Civil como una limitacin, el derecho estara
configurado, como un conjunto de obligaciones negativas, sin embargo, la
funcin del derecho no slo es la coexistencia de libertades externas, sino para
hacer recproca la cooperacin de los hombres que viven conjuntamente. Para
ello, son necesarias las obligaciones.
CONCLUSIN: La Teora del Derecho como un conjunto de prohibiciones
proviene de una concepcin demasiado restringida de las funciones del
derecho y el estado.
MANDATOS IMPERATIVOS IMPERSONALES
Teora Imperativista del Derecho y la afirmacin que las normas jurdicas son
mandatos ha sido considerada propia de la Teora Imperativista.
NORMAS JURDICAS SON MANDATOS
KARL OLIVECRONA. "LAW AS FACT" 1939
Nueva distincin: (Teora Realista)
MANDATOS
IMPERATIVOS JURDICOS NORMAS JURDICAS
OLIVECRONA.- Define al mandato: "Un mandato presupone una persona que
manda y otra a la cual dirige el mandato".
Indica que en la Ley falta la persona que ordena (An cuando algunos sealan
que es el Estado).
Sin embargo, refiere que en el estado constitucional no se sabe de cual de las
personas expres el mandato (Teora Realista), por ello, sin ser mandatos
reales, las normas jurdicas han sido dictadas en forma imperativa y no en
forma descriptiva.
Asimismo, como un mandato implica un a relacin personal, hoy aquellos que
funcionan independientemente. "Imperativos Independientes" y a esta
categora asigna las normas jurdicas, por ejemplo los diez mandamientos.
IMPERATIVOS INDEPENDIENTES. (2 razones)
No se dirigen a una persona determinada "esta accin debe ser cumplida".
Porque son reducibles a la forma de asercin
Por ejemplo. No se debe robar.

40

Posteriormente OLIVECRONA.
Insiste en la diferencia de mandatos y proposiciones imperativas.
Especie particular de imperativos
MANDATOS

No se pueden encuadrar las normas jurdicas


Falta de sujeto activo determinado

IMPERATIVOS IMPERSONALES
Por un parte est establecido que la Ley tiene carcter imperativo, y, por la
otra, que no tiene mandatos en sentido propio, como consecuencia. La Ley
pertenece a la categora IMPERATIVO IMPERSONAL
La Teora de OLIVECRONA prescinde del elemento formal, sin embargo ha
tratado de caracterizar las normas jurdicas en el sujeto activo, dejando atrs al
sujeto pasivo y a la accin objeto.
Sin embargo, esta destinada al fracaso: (Z Razones).
El ordenamiento jurdico es un conjunto de reglas t como tal esta compuesto de
reglas de diversos tipos.
An cuando haya fijado un imperativo que no es exclusivo pero considera
prevalente al derecho, no obstante es bien difcil que no este en otras esferas
normativas diversas a la jurdica .
Sin embargo, en los imperativos impersonales. No todo los jurdicos
tienen esta condicin, ya que una sentencia de un rey absoluto o una
ordenanza de un dspota.
An cuando se admita que los imperativos jurdicos impersonales, no se puede
excluir que hayan imperativos impersonales en otros sistemas normativos de
los diez mandamientos, donde la impersonalidad es mas evidente que las leyes
dictadas por el parlamento.
EL DERECHO COMO NORMA TCNICA " Morale Idealistica" 1950
ADOLFO RAVA: "IL Diritto como norma tcnica "" Diritto estato nella"
El derecho es un conjunto de imperativos de la especie que con Kant.
(Imperativos Categricos e Imperativos Hipotticos)
RAVA, Sostiene que las normas jurdicas pertenecen a los imperativos
hipotticos.

41

La norma no es del tipo "debes X "sino del tipo "si quieres Y, debes X"
ARGUMENTOS DE RAVA:
1. Las Normas Jurdicas prescriben no solo obligaciones sino tambin
derechos subjetivos (Facultad de hacer o de no hacer) - Incompatible con una
norma tica.
La norma tica impone categricamente una accin buena en si misma,
establece obligaciones, pero no facultades (Lcito Moral es absurdo como
Lcito Lgico).
Si hay una pretensin ajena, la accin obligatoria no es buena y por tanto no ha
sido establecida por una norma categrica.
2. EL DERECHO ES COERCIBLE. Una conducta impuesta por la fuerza y
que va acompaada de un mandato, puede optar por desobedecer el mandato
y optar por la sancin.
"Si no quieres ser castigado debes cumplir la accin prescrita"
RAVA: Cuando una norma es aplicada por la fuerza y para obtener un fin entra
en el concepto:
De la utilidad y no de la moral
De la tcnica y no de la tica
En todos los ordenamientos jurdicos hay muchas normas que buscan un fin,
por ello se la denomina.
TECNICISMO JURDICO:
RAVA: Concluye "Las normas jurdicas no imponen acciones buenas en si
mismas y por tanto categricas, sino acciones buenas para alcanzar un fin y
por consiguiente Hipotticas.
El fin de las normas es la conservacin de la sociedad.
CONCEPTO DE DERECHO:
"El derecho es el conjunto de normas que prescriben la conducta que
necesariamente deben de observar los componentes de la sociedad a fin de
que la sociedad misma pueda existir".
RAVA: Distingue los siguientes planos.
El plano del ordenamiento jurdico en su conjunto por cuanto se distingue de un
ordenamiento de normas morales.

42

El ordenamiento jurdico en su conjunto es un instrumento para alcanzar la paz


social (un fin) similar a KELSEN; cuando define al derecho como una "Tcnica
de Organizacin Social".
En ese orden de ideas, un ordenamiento normativo como los del juego o los de
las reglas sociales, APRA ello acudimos a la definicin de KANT.
Reglas instrumentales con un fin real (normas pragmticas) (juegos y
relaciones sociales).
Reglas instrumentales con un fin posible (normas tcnicas en sentido estricto)
En ese sentido, si los ordenamientos jurdicos estn compuestos por normas
pragmticas, implicara una modificacin a lo que se propone RAVA: "Puesto
que debes vivir en sociedad, debes comportarte del modo como las normas
jurdicas prescriben".
Segundo Plano: Cada una de las normas que componen un ordenamiento
jurdico. El de las normas jurdicas consideradas individualmente, que esas
son normas tcnicas significa que dejan una alternativa: 1. Entre seguir el
precepto y no alcanzar el fin al cual va dirigido.
Por ejemplo: contraer matrimonio.
2. Seguir el precepto y alcanzar un fin que no se deseaba, reparacin,
resarcimiento daos.
En esa parte se vienen a unir la Teora del Derecho como Norma Tcnica y
Teora de Sancin como caracterstica constituida del derecho.
"O haces X, o te suceder Y" Prop. Alternativa.
"Si no haces X, te suceder Y" Prop. Hipottica (Negando la Primera)
Lo que implica que en una norma sancionada siempre puede ser reducida a
una norma tcnica.
DOS FORMULACIONES TPICAS
Procediendo de tal forma que violando la norma no se alcance el fin que se
propona (tcnicas, testamento y contratos).
Procediendo de tal modo que al violar la norma se alcance un fin opuesto a
aquel que se propona.
(la transgresin no implica l atribucin de una pena al trangresor: Hurto, ni
lleva alcanzar una meta distinta a la que me haba propuesto en lugar de
lucrarme la reclusin).
En ambos casos el destinatario tiene un alternativa.
43

"O haces X o no obtendrs Y" (Y fin deseado)


"O haces X u obtendrs Y" (Y el fin no deseado)
O tambin: (proposiciones hipotticas)
1.

"Si no haces X, no obtendrs Y" "Si dejas Y, debes X"

2.

"Si no haces X, obtendrs Y"

"Si no deseas Y debes X"

DE LOS DESTINATARIOS DE LA NORMA JURDICA


En el seno de la Teora Imperativa del Derecho, relativa al sujeto pasivo
conocida como la controversia acerca de los destinatarios de la norma jurdica.
ROMANO. Sostiene que el ordenamiento jurdico no tiene destinatarios (no
existe), el error consiste en que se ha considerado como destinatarios a
quienes la ley produce consecuencias, ya que para que produzca efectos para
ciertas personas, no es necesario que se dirija a ellas.
El problema no es si la norma tiene destinatarios sino quienes son estos.
IHERING. Polemizando lo afirmado por Binding, sostuvo que Leo destinatarios
de la norma jurdica no son los ciudadanos, sino los rganos judiciales
encargados del poder coactivo.
Parta de la Doctrina Rgida Estatalista y Coaccionista del derecho en el cual
defina al derecho:
"El conjunto de normas coactivas vlidas en un estado"
De este concepto provino la idea de que el ordenamiento jurdico est basado
en la coaccin, eran dirigidos a los rganos judiciales y en general a todos los
rganos del estado.
IHERING. Seala que lo que caracterstica a una norma es su eficacia interna
desde el punto de vista del estado, todas las normas deberas estar reforzadas
por la sancin, por tanto, los jueces tienen el deber de hacerla respetar y el
poder de hacerla cumplir.
Las normas penales en su mayora estn destinadas a los jueces. Para
Binding el acto de no matar, est dirigido a los jueces para castigar tal hecho.
La tesis de IHERING ha sido sostenida por los autores que dan
importancia a la coaccin como elemento constitutivo del derecho.
Para citar a kelsen:
+ Norma Primaria

"No se debe robar"

44

Dirigida a los sbditos.


+ Norma Secundaria

"Quien robe ser castigado con reclusin"

Dirigida a los rganos del estado.


Se indica que slo la norma que implica una sancin tiene su condicin de
norma jurdica primaria y su condicin de jurdica.
E. ALLORIO: Corrobor esta posicin indicando que en el ordenamiento
estatal no encuentra ciudadana ninguna.
Asimismo, considera que las normas jurdicas solamente son las dirigidas a los
rganos encargados de ejercer el Poder Coactivo. De la misma manera indica
que un ordenamiento jurdico constituido por normas primarias no podra ser
considerado ordenamiento jurdico. Sino por ordenamiento jurdico, se
entiende por un ordenamiento con eficacia reforzada por medio de las
sanciones que implican el cumplimiento de las normas dirigidas a los jueces.
CRTICAS DEL AUTOR
Es posible un ordenamiento jurdico, comprende por normas dirigidas solo a los
rganos judiciales; as tambin las normas dirigidas a los ciudadanos. P.E
Normas Civiles y Penales.
Decir que las normas primarias existen pero que no son jurdicas, no es cierto
toda vez que la juricidad de las normas se identifica con su validez -implica que
pertenezca a un sistema jurdico y que haya sido ejecutada por quien dentro
del sistema tena ese poder.
Las normas secundarias no nos las ltimas normas, porque estn seguida de
normas terciarias, debido a que quien transgred la norma secundaria existe
una norma terciaria y en ese orden no se resuelve el problema , tampoco se
resuelve restringiendo la respuesta a la norma fundamental como nica norma,
ya que su transgresin no remite a ninguna otra norma del sistema.
Si es cierto que un ordenamiento jurdico es un ordenamiento con eficacia
reforzada, pero ello no significa que las normas primarias no son calificadas
dentro del sistema, ya que cuentan con eficacia.
IMPERATIVOS Y PERMISOS
Las Teoras Mixtas son aquellas que admiten que en todo ordenamiento
jurdico hay imperativos, pero niegan que todos sean imperativos o reducibles
a imperativos.
Normas Permisivas

Deberes (Imponen)

Normas Facultativas

Permisos (Atribuyen)

45

Algunos han sostenido que la esencia del derecho es permitir y no mandar


En esta se busco la diferencia entre derecho y la moral.
FICHIE. "Tratado del Derecho Natural" 1796
Estableci la diferencia entre derecho y la moral.
+ "La Ley moral ordena categricamente aquello que debe hacer"__No se
limita a permitir que se cumpla lo que ella manda ___ sino que lo impone.
+ "La Ley Jurdica permite lo que se puede hacer". No ordena que se ejerza
un derecho.
Esta Teora esta considerada como una Teora Exclusiva debido a que afirma
que ninguna norma jurdica es un imperativo, sin embargo no es sostenible.
Una norma que impone un deber, al mismo tiempo atribuye el derecho de exigir
el cumplimiento.
Derecho y Relacin
Deber Jurdica
Una norma que atribuye un derecho, impone el deber de respetar el libre
ejercicio.
"El derecho permite solo en cuanto ordena a la vez "
TEORIA PERMISIVA PARCIAL
Aquella que critica a la Teora Imperativa
indicando que hay normas en el ordenamiento permisivas y normas
imperativas.
P.E. Muerte presunta / Para contraer matrimonio
Domicilio Especial / Prohibicin de varios domicilios.
Por tanto las normas permisivas suponen la existencia de las normas
imperativas, ya que sino se inicia desde el supuesto de la imperatividad no
habra la necesidad de hacer referencia a la permisibilidad.
"Todo aquello que no este prohibido u ordenado esta permitido"
"Todo esta prohibido u ordenado excepto aquello que esta (expresamente)
permitido"
En conclusin cuando hay normas permisivas es una seal que existen normas
imperativas.
Dos observaciones del autor (sobre las normas permisivas).
46

Normas que hacen desaparecer un imperativo precedente en el tiempo


(Normas abrogantes)
Por ejemplo: Cambio de apellido.
Imperativo Contemporneo - (Normas Derogantes)
Por ejemplo: "la mujer no puede contraer matrimonio, luego de 300 das " la
prohibicin cesa el da 300.
Las normas permisivas pueden ser imperativas, positivas y negativas.
+ Positivas
Permiten hacer
+ Negativas
Permiten no hacer
+ Las Permisivas Positivas

Niegan Imperativo (Prohibicin)

(Permisivas)
+ Las Permisivas Negativas
(Facultativas)

Negativo
Niegan un imperativo (Mandato)
Positivo

Por ejemplo: Si la caza esta permitida - No esta prohibida


Si un curso es opcional - no es obligatorio.
Permiso de hacer con exclusin de una obligacin de no hacer (Ejemplo)
Si el marido trasfiri su domicilio al exterior la mujer poda establecer su
domicilio propio.
Permiso de no hacer como exclusin de una obligacin de hacer (Ejemplo)
. Salud cuando este dispuesto puede dar una caucin.
RELACIN ENTRE IMPERATIVOS Y PERMISOS
Los imperativos y permisos estn relacionados entre si en negacin recproca.
Las normas imperativas limitan la situacin originaria de licitud de hecho o
natural.
Las permisivas limitan a su vez situaciones de obligatoriedad producidas por
imperativas o negativas
47

EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA NORMATIVO


1. HUMANO

Sin sistema normativo

No hay deberes solo derechos

Todo es lcito

Derecho sobre toda cosa.

2. ESTADO NATURAL
IMPERATIVAS
ESTADO
POSITIVAS

CIVIL

NORMAS

NEGATIVAS

NORMAS

Todo comportamiento es prohibido u ordenado


(Todo es obligatorio)
Esta hiptesis es de un estado totalitario, el cual todo acto de los ciudadanos
est regulado por normas imperativas.
1

ESTADO TOTALITARIO

ESTADO DE NATURALEZA

Estado realizado que ha suprimido la libertad natural


La Anarqua. Ausencia total del estado
La realidad histrica conoce solamente situaciones en las que la esfera de lo
lcito convive con la de lo obligatorio.
ESTADO LIBERAL: Aquel en la cual la esfera de lo lcito tiene la mxima
extensin con la de la imperatividad.
ESTADO NO LIBERAL: En la cual la esfera de la imperatividad se extiende a
costa de lo lcito.
Podemos considerar como hiptesis inicial la de una sociedad en lo cual todo
est regulado imperactivamente (Todo es obligatorio).
Con la introduccin de normas permisivas que abrogan y derogan las normas
imperativas, se forma una esfera de licitud entre las obligaciones positivas y
negativas.
W SAMBART:
Lcito como resultado de una limitacin de imperativos introducidos por las
normas permisivas.

48

ANARQUA
1 Todo esta permitido excepto lo que esta prohibido u ordenado
Liberal

Estado

(Parte desde la libertad Natural)


2 Todo esta prohibido u ordenado, excepto aquello que esta permitido
Estado Socialista
(Parte de la no libertad del individuo)
TOTALITARISMO
La propiedad es individual y esta considerada un derecho natural preexistente
a la formacin del estado y deber del estado delimitar su extensin por medio
de una reglamentacin imperativa.
(La esfera de lo permitido prevalece sobre la de lo obligatorio)
La propiedad individual esta prohibida (La esfera de lo obligatorio prevalece
sobre la de lo permitido)
DISTINCIN TRADICIONAL
Por ejemplo: CDIGO CIVIL. "Todo aquello que no esta prescrito esta
permitido
- Todo esta permitido excepto aquello que esta prohibido (privado)
CONSTITUCIN. "Todo aquello que no este expresamente autorizado, est
prohibido"
- Todo esta prohibido excepto aquello que est expresamente permitido
(pblico)
IMPERATIVOS Y REGLAS FINALISTAS
BRUNETT
Denomina la Teora Integral de la Norma Jurdica y estima como
normas no imperativas a un tipo de normas jurdicas que las llama reglas
finalistas.
Asimila las reglas finalistas a los imperativos hipotticos o normas tcnicas de
Kant, esto es aquellas reglas que no expresan una necesidad absoluta, sino
solamente final o teolgica.
Aquellas reglas que no imponen una accin buena en si misma, sino como
para alcanzar un determinado fin - si deseas llegar pronto corre rpido.

49

Hace la diferencia con la teora de RAVA , quin tiene como mira definir el
derecho en su conjunto En tanto que su teora tiene como fin caracterizar
ciertas normas frente a otras.
BRUNETTI: Indica que las reglas finalistas o normas tcnicas no son
imperativos, porque no limitan mi libertad de obrar, ya que soy libre de elegir el
fin que me distingue de los deberes que se generan de los imperativos "Deber
Libre".
La diferencia de las reglas finalistas con los mandatos se demuestra por el
modo de ejecucin.
Frente a un mandato - ser libre significa tener la capacidad de violarlo.
Frente a una regla finalista - ser libre significa la posibilidad de no hacer lo que
prescribe sin violarla.
Por ejemplo: Testamento olgrafo (es opcional)
REGLA FINALISTA --- Relacin obligatoria ----Por ejemplo. En un acreedor el
deber del deudor como lo sostiene la doctrina tradicional sino el deber del
estado de satisfacer el inters del acreedor.
Tal como el deber dirigido a los rganos judiciales (2 reglas)
Al deudor "Si no deseas que el estado intervenga debes pagar"
Al Acreedor "Si deseas que el estado intervenga debes promover la peticin"
BRUNETTI: No logra afectar la doctrina de la imperactividad del derecho,
debido a que hace referencia a un deber libre, siendo esta una contradiccin.
De la misma manera respecto a que si hago el testamento, no es sino que la
norma permisiva, que admite como lcito no hacer un testamento.
IMPERATIVOS Y JUICIOS HIPOTTICOS
Teoras negativas las mismas que niegan que las normas jurdicas sean
imperativas.
ZITELMANN. Toda proposicin jurdica se puede resolver en la frmula "si tu
debes"
- Tiene carcter de una afirmacin

Un juicio

50

Un juicio hipottico
(Una afirmacin sobre una relacin ya existente)
Segn la lgica clsica, es un juicio no un mandato.
HANS KELSEN. Acoge esta teora pero con diferentes argumentos.
KELSEN:

Desarroll argumentos crticos que sustentaron en el mandato.

"Manifestacin inmediata de una voluntad dirigida a la modificacin de otra


voluntad, y hasta aqu no deca nada diferente de lo que repetidamente se ha
dicho en este trabajo sobre las proposiciones prescriptitas; pero luego
agregaba - y con esto introduca una limitacin - que era de la naturaleza de los
mandatos no incluir ninguna garanta de que el comportamiento ajeno fuera
efectivamente modificado.
De esta definicin restrictiva de mandato sacaba la consecuencia de que poda
hablar de "mandato" respecto de los imperativos morales, porque siendo
autnomos, no hay una voluntad dirigida a mover la voluntad ajena, sino solo
una voluntad dividida a dos diversas direcciones de una misma voluntad, pero
no se podra decir lo mismo respecto de las normas jurdicas que siendo
heternormas (el estado manda y los sbditos obedecen) tienen necesidad de
una garanta de que la voluntad de los sbditos se adecue a la del estado,
garanta que el mandato en cuanto tal (esto es, en la definicin restrictiva de
Kelsen) no puede alcanzarse solo por medio de la sancin."
Luego de la sancin, lo que quiere el estado es que los rganos encargados de
ejercer la coaccin, es que tengan la voluntad - para sancionar los ilcitos.
CONTENIDO

CONDICIN

Mandato dirigido a los sbditos y la interdependencia establecida entre el


concepto derecho y el de sancin.
Crtica a la Teora Imperativista
KELSEN
Juicio hipottico dirigido a establecer un nexo entre una condicin (el Ilcito) y
una consecuencia (la sancin)
Si es "A" debe ser "B"
(Ilcito)

(Sancin)

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y MORAL


(Mismo ordenamiento)

51

NORMAS MORALES
-

NORMAS JURDICAS

Verdaderos mandatos

- Prescribe un comportamiento

- Juicios

-Prescribe
desfavorable

Prescripcin
inmediata

con

una

consecuencia

eficacia

LEYES CIENTFICAS
Fsica, qumica, biologa, etc.
La autonoma del derecho frente a la ley moral quedaba asegurada.
La norma jurdica era entendida como juicio hipottico que expresaba la
relacin especfica de un hecho condicionante con una consecuencia
condicionada.
NORMAS JURDICAS

JUICIOS HIPOTTICOS

Diferentes

Normas Morales
(NEXO)
Si es A, es tambin B

SER

(Norma Cientfica)

DEBE SER
Si es A, debe ser B

(Norma Jurdica)

Ley cientfica es causalidad


NEXO
Ley Jurdica es de imputacin

La consecuencia de "B" no es el efecto de la condicin "A", sino que es


imputada a "A" por un hecho humano y ms preciso por una norma.

52

- La conexin causa efecto


humano

es independiente acto

- La conexin ilcita y sancin


humanos (derecho) que es la norma.

es establecida por un acto o actos

DIFERENCIAS
Relacin de causalidad
El orden fsico

Relacin de imputacin
El orden normativo

Se presenta un fenmeno:
Adquirir conciencia de los errores genera confusin de las dar las rdenes.
Kelsen, dice que la mentalidad primitiva produce esta confusin.
SURGEN ESTAS DIFERENCIAS
Relacin de causalidad

Lo Descriptivo

Relacin de imputacin

Lo Prescriptivo

No es voluntaria y depende de una Es voluntaria y depende


autoridad.
autoridad que la impone.
Reenva
necesaria

una

de

una

determinacin Reenva a una estatalizacin voluntaria


y por tanto una prescripcin.

DIFERENCIA

NORMA JURDICA

LEY NATURAL
Relaciones imputadas

Relaciones
causales
La norma jurdica se resuelve a un juicio hipottico prescriptivo y no
descriptivo, esto es un juicio que en su segunda parte contiene una
prescripcin.
" debe ser "B"
En conclusin la teora antimperativista de KELSEN no puede considerarse
negativa, al negar a las normas jurdicas la calificacin de prescripciones, sin
embargo solo en sentido limitado.

53

KELSEN: Dice " El legislador utiliza el futuro ser castigado" esto es un


imperativo o mandato. Por ello, el legislador crea la sancin y dice debe ser
ejecutada contra el ladrn"
Posteriormente llama proposiciones descriptivas y precisas que las normas
promulgadas por autoridades son prescriptivas.
IMPERATIVOS Y JUICIOS DE VALOR
Otra teora antimperativista que define a las normas jurdicas como juicios de
valor o juicios de valoracin o como valoraciones.
PERASSI: Define a la norma jurdica
"Cnones que valoran una conducta del individuo en la vida social"
GIULANO: Define a la norma jurdica
"Juicios de valor, juicios sobre el comportamiento (y sobre la conducta) de
determinados coasociados (o dependientemente de la) realizacin de
determinadas situaciones, de determinados eventos, ms genricamente, de
determinados hechos"
GIULANO: Habla sobre la profunda e ntima superacin de la configuracin
imperativista del derecho que esta insista que las normas jurdicas como juicios
de valor jurdico y del ordenamiento jurdico como un conjunto de juicios de
valor jurdico".
Los autores antes mencionados dicen que la norma es una valoracin de
determinados hechos.
Norma Jurdica

Hechos

(Vinculacin)

Jurdicos
(Consecuencias)

PE. La obligacin es una consecuencia jurdica.


La obligacin es una

Prescripcin

"La funcin de la norma no es la de describir consecuencias que se derivan de


ciertas hechos sino ejecutarlas"
JUICIOS DE VALOR O VALORACIN
PERASSI:
"Las valoraciones del derecho estn dirigidas, en definitiva, a
conformar el comportamiento de los individuos hacia los dems, a ciertas
exigencias del equilibrio social".
En conclusin es una funcin prescriptiva slo con otra denominacin.

54

ALLORIO:

"La idea de la norma como precepto"

Tambin es un imperativo, por lo cual podemos concluir que no se ha logrado


contradecir la nocin que la norma jurdica es un mandato, o sea como
imposiciones del soberano.
"Mandato" se emplea para indicar la norma o el orden impuesto por una
persona dotada de autoridad, y en el derecho internacional no hay personas ni
supremacas personificadas"
Derecho de particulares (coordinacin) tambin sometido al mandato, por ello
esta teora identificada con el derecho estatal fue justa.
Sin embargo, existieron diferencias que hasta se pens que las normas no
eran (ni siquiera los mandatos) eran imperativos, ni prescripciones, que
pertenecen al lenguaje de la ciencia y no de lo normativo.
Por ello podemos decir que el lenguaje de un sistema jurdico pertenece al
lenguaje prescriptivo.
En consecuencia, las normas jurdicas se encuentran dentro de la categora de
proposiciones prescriptivas, lo que hace establecer que los "mandatos" son las
prescripciones de una costumbre o las prescripciones de una norma son
especies del mismo genus.
Por tanto, una disputa respecto a las especies, es decir respecto a los tipos de
proposiciones prescriptivas que pueden componer un sistema normativo, estn
dentro del gnero de las proposiciones prescriptivas distintas a las descriptivas.
PRESCRIPCIONES JURDICAS
El termino de prescripcin jurdica pasa por poder entender si existe una norma
de carcter general, es decir solamente normas de naturaleza jurdica o existen
normas de distinta naturaleza, de ser as cuales son las diferencias y
similitudes con esas otras normas, como son las normas morales y normas
sociales.
El problema de distinguir entre normas jurdicas y otros tipos de normas en el
mundo jurdico se nos presenta hasta ahora mucho mas articulado y complejo
que aquel que surge de las varias tentativas de reduccin de esta ya que el
mundo normativo es tan amplio, por lo que hay un tipo de prescripcin
relevante en un ordenamiento normativo jurdico que no se encuentre en
cualquier otro sistema normativo, para lo cual existen algunos criterios que nos
permiten diferenciar las distintas normas que existen fuera del mundo
normativo, las cuales son las siguientes:
1.- El Criterio Del Contenido: Afirmando que las caractersticas de las
normas jurdicas es la de regular siempre una relacin nter subjetiva, o sea no
una relacin entre persona y una cosa ni de una persona consigo mismo, sino
entre una persona y otra persona; teniendo como caractersticas la

55

bilateralidad, diferencindose de las normas morales pues estas tienen como


caracterstica ser unilateral; siendo objetado este criterio en el sentido que solo
sirve para distinguirle derecho de la moral, pero no podra distinguir el derecho
con las normas sociales.
2.- El Criterio Del Fin: Afirmando que el derecho regula al igual que las
normas sociales relaciones nter subjetivas, no tratndose de relaciones nter
subjetivas genricas, sino de relaciones nter subjetivas especificas, ya que la
especificidad da el fin que el ordenamiento jurdico se propone frente a otros
ordenamientos normativos vigentes en una sociedad; siendo objetada este
criterio en el sentido que las reglas esenciales en una sociedad, pueden ser
distintas de las reglas consideradas esenciales en otra sociedad.
3.- El Criterio Del Sujeto Que Dicta La Norma : Afirmando que la norma
jurdica es aquella que independientemente de la forma que asuma, del
contenido que tenga, o del fin que se proponga es impuesta por el poder
soberano, o sea por aquel poder que en una sociedad dada no es inferior a
ningn otro poder, sino que esta en capacidad de dominar a todos los dems.
4.- El Criterio De La Justicia: Afirmando que para que una regla sea jurdica,
es necesario que tambin sea justa , o sea que tienda a la realizacin de
determinados valores mas que a otros.
5.- El Criterio Del Destinatario: Afirmando que nos encontramos frente a una
norma jurdica solo cuando la persona a quien se dirige esta convencida de su
obligatoriedad.
6.- Criterio De La Respuesta a la Violacin: comienza Afirmando que la
norma prescribe lo que debe ser, si la accin real no corresponde a la
accin prescrita se dice que la norma es violada, siendo calificado la violacin
como ilcito, entendiendo que cuando la norma es un imperativo negativo, el
ilcito consiste en una accin y si la norma es una imperativo positivo, el
ilcito consiste en una omisin, en el primer caso se dice que la norma no fue
observado, en el segundo la norma no fue cumplida, por lo que hay dos formas
diferentes de violacin, la inobservancia respecto de un imperativo negativo, y
el incumplimiento respecto de un imperativo positivo, diferencia que pone en
relieve un criterio de distincin entre sistema cientfico y sistema normativo; en
un sistema cientfico, cuando los hechos desmienten una ley se genera la
modificacin de la ley; en un sistema normativo, cunado la accin no se adecua
a la norma, nos orientamos mas a modificar la accin y a salvar la norma.
Adems, cuando se tiene un imperativo negativo o positivo surge como
consecuencia la sancin como la respuesta de la violacin, definiendo a la
sancin, como el medio con el que se trata, en un sistema normativo, de
salvaguardar las leyes ante la erosin de las acciones contrarias y es por
consiguiente una consecuencia del hecho de que un sistema normativo, a
diferencia de un sistema cientfico, los principios dominan a los hechos antes
que los hechos a los principios; en consecuencia violacin y sancin como
respuesta a la violacin estn implcitamente en todo sistema normativo; por lo
tanto a la pregunta:existen diversos tipos de respuestas y si estos

56

diversos tipos de respuestas nos permiten una clasificacin satisfactoria


de los diferentes ordenamientos normativos.? Obteniendo como respuesta
positiva, existiendo las siguientes tipos de sanciones:
2
la Sancin Moral: Sosteniendo que para que exista sancin moral es
necesario que exista normas morales, definidas estas como aquellas normas
cuya sancin es puramente interior, teniendo que la nica consecuencia
desagradable de la violacin de una norma moral es el sentimiento de culpa,
un estado de incomodidad, de turbacin, a veces de angustia; en si norma
moral obliga en conciencia.
3
Sancin Social: Sosteniendo que para que exista sancin moral es
necesario que exista normas sociales y que al violarlas se tiene una sancin
social, es decir una sancin externa, la que proviene de otros, ya sea de
manera individual o de un grupo social. La sancin externa es caracterstica de
las acciones sociales, o sea, de todas aquellas normas de la costumbre, de la
urbanidad y en general de la vida social, que estn dirigidas al fin de hacer
mas agradable o menos difcil la convivencia; se parte de la pura y simple
reprobacin y se va hasta la exclusin del grupo, que puede consistir en cierta
forma de aislamiento en inters mismo del grupo , o bien en una verdadera y
propia expulsin; siendo la sancin social mas grave el linchamiento, tpica
sancin del grupo; siendo el defecto de las sanciones sociales no es de todos
modos la ausencia de eficacia, sino la falta de proporcin entre violacin y
respuesta, un ejemplo tpico de desproporcin es el linchamiento; se puede
decir tambin que los defectos de las sanciones sociales estn
representados en la incertidumbre de su resultado, la inconstancia de su
aplicacin y la falta de medida en la relacin entre violacin y respuesta.
4
Sancin Jurdica: Distinguindose este tipo de sancin de la moral por
ser externa, y de la social por estar institucionalizada, esto es, por estar
regulada en general con las mismas formas y por medio de las mismas
fuentes de produccin de las reglas primarias; ella nos ofrece un criterio para
distinguir las normas que habitualmente llamamos jurdicas de las norma
morales y del conjunto de normas sociales, en consecuencia normas jurdicas,
son aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e
institucionaliza.
Frente a lo manifestado, Tambin es necesario preguntarse:
Primero Existen normas jurdicas sin sancin? Obteniendo como
respuesta positiva, por cuanto en todo ordenamiento Jurdico existen normas
de las cuales nadie sabra indicar cual es la consecuencia desagradable
imputada en caso de violacin, por ejemplo en el caso Peruano dentro del
derecho privado, del derecho Constitucional, pero que si bien es cierto la
existencia de normas no sancionadas en un ordenamiento jurdico es un hecho
incontestable, la solucin a esta dificultad por quien considera la sancin como
elemento constitutivo del derecho, no es ciertamente la de negar el hecho,
pues esta dificultad puede ser resuelto de otro modo, o sea, observando que
cuando se habla de una sancin organizada como elemento constitutivo del
derecho, se hace referencia, no a la norma individual, sino al Ordenamiento

57

Normativo tomado en conjunto, razn por la cual decir que la sancin


organizada distingue el ordenamiento jurdico de todo otro tipo de
ordenamiento, no implica que todas las normas del sistema sean sancionadas,
sino solamente que lo sean la mayor parte de ellas y pensar que las norma
superiores en la jerarqua normativa, como son las normas constitucionales,
merece una particular consideracin porque es un poco el caballo de los no
sancionados, para quienes parece extrao, por no decir absurdo, que carezcan
de sancin precisamente las normas mas importantes del sistema, siendo esta
pensar algo natural por cuanto son las normas de inferior jerarqua que dan
tienen como finalidad dar cumplimiento a las normas de mayor jerarqua, por la
vinculan ca que existen entre su jerarqua

Segundo: Existen Ordenamientos jurdicos sin Sancin? Obteniendo


como respuesta positiva, pues como se afirman que existen Ordenamientos
completos, que suelen denominar jurdicos, les falta por completo la
institucionalizacin de la sancin, teniendo como ejemplo caracterstico que
suele dar de ordenamiento jurdico son sancin institucionalizada es el del
ordenamiento Internacional, si el ordenamiento internacional, se dice, es un
ordenamiento jurdico, entonces como se puede hablar de derecho y de
sancin como de dos trminos indisolubles, objecin realizada como
consecuencia de la teora de la institucin del derecho; se admite que la
correlacin entre derecho y sancin poda ser acogida mientras no se
reconociera otro Ordenamiento Jurdico diferente del Estado, por lo que
respecta al ordenamiento internacional habra, como en el caso de las normas
no sancionadas, la escapatoria de no considerarlo un Ordenamiento Jurdico,
aqu nos encontramos frente a una cuestin de palabras y por consiguiente,
frente a una cuestin de mera oportunidad, en consecuencia el ordenamiento
internacional es un ordenamiento jurdico en el preciso sentido en que se
habla de ordenamiento jurdico como ordenamiento con sancin regulada,
existiendo diferencia
entre el ordenamiento internacional y otros
ordenamientos, como por ejemplo el ordenamiento estatal, esta no consiste en
la carencia de una sancin regulada, sino, si acaso, solamente en el sentido en
el modo como es regulada.
CARACTERSTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS:
Siguiendo la lnea de pensamiento de Enrique Vescovi[5], en donde define a la
Norma Jurdica, desde el sentido estricto como una regla de conducta
obligatoria, dirigida a los hombres que son libres de cumplir con ello o no y en
este ltimo caso son objeto de sancin, teniendo como caractersticas a los
siguientes:
1.- Bilateralidad: Quiere decir que el deber se impone en funcin de los
derechos de los dems individuos, es decir, que a la vez que establece
obligaciones para unos, concede facultades para otros, por ejemplo cunado la
norma le dice al deudor que debe pagar, le est acordando al acreedor la
facultad de cobrar y es la esencia del derecho siempre cunado se refiera a dos

58

sujetos, pone en relacin a dos partes: determina la conducta de uno en


funcin de la actividad ajena.
2.- Generalidad: Decir que la norma jurdica es general significa expresar que
la conducta que la ordena se impone a un numero indeterminado de personas,
es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace en forma abstracta; por
lo que para que la norma sea general no es necesario que se refiera a todos
los casos, basta simplemente que se alcance a todos los individuos que se
encuentren en la situacin prevista por ella, en forma abstracta, impersonal.
3.- Imperatividad: La norma jurdica es un mando, un imperativo, en el
derecho no tiene cabida los consejos sino las ordenes, porque lo que se busca
es que se realice un acto o no se realice otro y no lograr una conducta mejor
por medio de la persuasin
.4.- Coercibilidad: El empleo de la fuerza para hacer cumplir el precepto, ha
sido siempre destacada por los autores como una de las notas mas
importantes del derecho, este impone sus mandatos bajo la amenaza y cuando
no se cumple con ello trata de hacer realizar la conducta que indica la norma
por la fuerza, el derecho como orden externo dirigido a mantener la
convivencia, necesita que se cumpla con sus normas, por las buenas o por las
malas.
CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS:
En los Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho de Trinidad GARCA,
profesor de la antigua Escuela de Jurisprudencia mexicana, obra que surgi de
las notas que sus alumnos tomaban en sus clases, se dedica el captulo III a la
clasificacin de las normas del derecho a partir de diversos criterios, y al
ocuparse del derecho pblico interno, lo subdivide en la forma que el mismo
maestro denomina clsica, en cuatro ramas que son las siguientes:
a)DerechoConstitucional
b)DerechoAdministrativo
c)DerechoPenal
d) Derecho Procesal
Otro clsico de la jurisprudencia mexicana, Eduardo GARCA MYNEZ, en su
reiteradamente editada obra titulada Introduccin al estudio del Derecho,
cuando se ocupa de la clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de
vista de su materia, las divide en derecho pblico y derecho privado. A su vez,
al derecho pblico lo subdivide en las siete ramas siguientes (tres ms que en
la clasificacin de Trinidad GARCA):
1.Normasconstitucionales
2.Normasadministrativas
3.Normaspenales
4.Normasprocesales
5.NormasInternacionales

59

6.Normasindustriales
7. Normas agrarias
Otro enfoque diferente en cuanto a clasificacin es el que emplea Francisco
Jos PENICHE BOLIO, en su obra Introduccin al Derecho, en la que enumera
como "disciplinas jurdicas especiales" a las ramas del derecho:
a)Constitucional
b)Administrativo
c)Penal
d)Procesal
e) Internacional pblico
f)Fiscal
g)Laboral
h)Civil
i)Mercantil
j)Internacionalprivado
k) Agrario
Otro autor mexicano que es indispensable consultar por la profundidad a la que
llega en el estudio de los temas generales del derecho y que dedica largas
meditaciones a la clasificacin de las ramas del derecho, es el maestro Miguel
VILLORO TORANZO, quien en su Introduccin al Estudio del Derecho se
ocupa, en una clasificacin muy cuidadosa, de enumerar y distribuir en un
amplio cuadro las diversas ramas del derecho, pero partiendo de un tronco
comn que es la justicia general, de la que derivan dos grandes ramas: justicia
de coordinacin y justicia de subordinacin; la primera da origen al derecho
privado y la segunda, al derecho pblico.
La justicia de subordinacin, en la que predomina el criterio del bien comn, da
lugar, segn otros criterios derivados de este amplios y generales, a las
diversas ramas del derecho pblico. La propuesta inicial del maestro VILLORO
se finca en el rechazo del planteamiento -por decirlo as, primitivo-, que
considera que las relaciones de igualdad entre los individuos son regidas por la
justicia conmutativa y dan lugar al derecho privado; las relaciones entre
individuo y comunidad son, en cambio, regidas por la justicia distributivo y
originan el derecho pblico.
VILLORO no est de acuerdo con este planteamiento y afirma que toda
relacin de justicia, "incluso las que norman la justicia conmutativa, deben
tomar en cuenta al bien comn." Esto -agrega- "explica la intervencin del
Estado en todas las ramas del Derecho, aun en el derecho civil'.
Del anterior razonamiento concluye que ni el criterio del bien comn ni el de
intervencin del Estado son los indicados para hacer la clasificacin de las
ramas del derecho. El criterio para la distincin, afirma el tratadista con toda
razn, es la presencia de la autoridad, como tal, en las relaciones jurdicas, y
concluye planteando la necesidad de reestructurar con un enfoque jurdico las
diferentes clases de justicia.

60

Para la clasificacin que propone y que califica de urgente, Miguel VILLORO


escoge dos criterios: uno es la presencia del Estado en la relacin con su
calidad de tal y el otro de igualdad o proporcional aplicable al caso, en el cual el
Estado no acta con ese carcter, o bien cuando hay relaciones de igualdad
entre otros sujetos.
A partir de estos puntos de vista, VILLORO divide a la justicia general en dos
clases de justicia, que a su vez dan lugar a las ramas del derecho: justicia de
subordinacin en el primer caso (cuando el Estado acta como tal) y justicia de
coordinacin, cuando los dos trminos de la relacin estn en planos de
igualdad, independientemente de que uno de ellos sea el Estado. Para l, la
justicia de subordinacin tiene como fin inmediato el bien de la comunidad y
como lmite la dignidad de los individuos; la justicia de coordinacin, en cambio,
tiene como fin inmediato el bien de los individuos y como lmite el bien comn.
A partir de estos razonamientos, subdivide las dos grandes ramas en
subramas, segn criterios igualitarios o de proporcionalidad y coloca as, como
parte del derecho privado, al civil y al mercantil, orientados por la justicia de
coordinacin y sujetos al criterio igualitario; pero tambin a los derechos del
trabajo, agrario y social, que pertenecen, segn esa clasificacin, a la rama de
derecho privado, por estar condicionados por la justicia de coordinacin,
aunque sujetos al criterio proporcional, esto es, a la proteccin de los ms
dbiles.
La otra gran rama de la clasificacin, que corresponde al derecho pblico, est
orientada por la justicia de subordinacin. En ella caben, en un extremo el
derecho administrativo y el derecho penal, que responden al criterio
proporcional en la distribucin de deberes y derechos, bienes y cargas en el
primero, castigos en el segundo.
En el centro de la clasificacin de VILLORO se encuentran el derecho procesal
y el derecho constitucional en su parte dogmtica, que responden a la justicia
legal y al criterio igualitario en la proteccin por la ley y la obediencia a la
misma.
En el ltimo extremo del derecho pblico queda clasificado el derecho
constitucional en su parte orgnica que segn el citado autor responde al
criterio instrumental y de justicia institucional.
OTRA CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS:
A) CLASIFI0CACIN EN FUNCIN DE LA VOLUNTAD DEL INDIVIDUO:
Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.
Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en
contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categora a las
normas supletivas. Tambin puede considerarse como dispositiva la norma
interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la
voluntad de las partes.

61

B) CLASIFICACIN HARTIANA:
Hart sealaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es
que est formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas
secundarias.
Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento
y
que califican como prohibido, permitido y obligatorio.
Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear
obligaciones sino atribuir poderes o facultades.
Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece
o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias
solamente. Estos defectos seran: primero, la falta de certeza, que se remedia
por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana
mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar
mediante las normas de adjudicacin.
Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las
secundarias pueden ser pblicas o privadas.
Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cmo pueden
derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurdico. Nos dicen
tambin cmo es posible modificarlas y cmo introducir nuevas normas. Son
las llamadas normas sobre la produccin de normas. Adems, estas normas
determinan quin puede hacer estos cambios.
C) OTRAS FORMAS DE CLASIFICACIN:
1. Segn si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la
relacin:
Normas de orden pblico, de derecho cogente o necesarias: los sujetos, en sus
relaciones, deben ceirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas
por otras de su creacin. Esto se debe al hecho de que manifiestan un
preponderante inters colectivo.
Normas de orden privado: son aquellas que las partes, en sus relaciones,
pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas
mismas, pues envuelven inters exclusivamente para los sujetos de la relacin.
Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad.
2. Segn el inters preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la
calidad en que ellos actan:
2.1 Normas de derecho pblico.
2.2 Normas de derecho privado.

62

3. Segn sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas,


cosas o relaciones jurdicas:
3.1 Normas de derecho comn: son las dictadas para la totalidad de las
personas, cosas o relaciones jurdicas, por ejemplo: el derecho civil.
3.2 Normas de derecho especial: son dictadas para una determinada clase de
personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer peculiaridades que
exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como el
derecho comercial.
Tenemos, entonces, que las normas de derecho comn se aplican
supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, los
vacos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho
especial. Es as como las normas generales del derecho civil suplen los
preceptos de las dems ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es
decir, cuando existen vacos legales.
4. Segn el mandato que contengan las normas:
4.1 Normas imperativas: las que ordenan o mandan expresamente alguna
cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o
definen ciertas materias.
4.2 Normas prohibitivas: las que impiden o niegan la posibilidad de hacer algo.
4.3 Normas permisivas: las que toleran alguna cosa o reconocen o declaran un
derecho.
5. Segn su funcin:
5.1 Normas supletivas o integradoras: suplen los vacos del contenido de las
declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurdico.
5.2 Normas interpretativas o explicativas: sirven de reglas para la
interpretacin de las normas jurdicas o de los actos jurdicos.
6. Segn el tiempo de duracin de las normas:
6.1 Normas permanentes: las que no tienen predeterminada su vigencia,
porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen
hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogacin.
6.2 Normas transitorias: son las que tienen duracin puramente temporal, ya
sea para satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la
antigua legislacin a la nueva.
7. Segn la aplicacin de principios:

63

7.1 Normas regulares o normales: son las que aplican de un modo u otro los
principios generales de una rama del derecho o de una institucin jurdica.
7.2 Normas excepcionales o singulares: se aplican a casos que obedecen a
principios antitticos de los generales del ordenamiento jurdico. Son las que se
inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales
constituyen excepciones. Encuentran su explicacin o razn de ser en la
necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de
posibilitar la constitucin de una relacin jurdica o el ejercicio de un derecho
que, ajustndose a las normas regulares o no, sera dable alcanzar o sera muy
difcil.
8. Segn disciplinen de forma directa o indirecta:
8.1 Normas reguladoras o referidas: son las que regulan en forma directa una
relacin jurdica.
8.2 Normas de aplicacin, reenvo o referenciales : son las que, para los casos
que ellas contemplan, no establecen regulacin, sino que disponen que sta ha
de ser la que para casos distintos contemplan otras normas.
9. Segn su alcance:
9.1 Normas de derecho general o comn: son las que rigen en todo el
territorio.
9.2 Normas de derecho particular o local: son las que imperan slo en una
parte determinada del territorio nacional.
10. Segn la sancin:
10.1 Normas perfectas: son las dotadas de una sancin idnea.
10.2 Normas imperfectas: son las desprovistas de toda sancin.
10.3 Normas menos que perfectas: si bien se hallan dotadas de una sancin,
esta no es adecuada.
11. Segn su mbito de aplicacin:
11.1 Normas rgidas o de derecho estricto: son las que slo pueden aplicarse a
los supuestos que contemplan y no a otros por anlogos o parecidos que
fueran.
11.2 Normas elsticas o de derecho flexible: son aquellas cuya aplicacin
puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos
o anlogos porque responden al espritu de la norma y nada se opone a su
aplicacin extensiva o analgica, a ambas o, al menos, a la primera.
12. Segn sus caractersticas:
64

12.1 Normas sustantivas o materiales: son las que tienen una finalidad propia
y subsistente por s, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de
cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil).
12.2 Normas adjetivas o formales: son las que poseen una existencia
dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se
cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes
atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho
procesal).

a) Desde el punto de vista al Sistema al que pertenecen:


Todo precepto de derecho pertenece a un orden normativo. Tal pertenencia
depende de la posibilidad de referir directa o indirectamente, la norma en
cuestin a otra u otras de superior jerarqua, en ltima instancia a una norma
suprema llamada Constitucin o Ley Fundamental. Todos los preceptos que se
hallen mediata o inmediatamente subordinados a la Constitucin, forman parte
del sistema jurdico de nuestro pas.
Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordenamiento
jurdico, los preceptos del derecho se dividen en : Nacionales y Extranjeros.
Derecho Uniforme. Al adoptar dos o mas Estados, ciertas normas comunes,
destinadas a la regulacin de determinadas situaciones jurdicas.
En principio las normas que pertenecen al Sistema Jurdico de un pas se
aplicarn slo en el territorio de este. Sin embargo no solamente existe la
posibilidad de que las normas nacionales se apliquen en un territorio extranjero,
sino la de que las extranjeras tengan aplicacin en el territorio nacional.
b) Desde el punto de vista de su Fuente:
Los preceptos del derecho pueden ser formulados como ya se ha establecido
por rganos especiales (poder legislativo); provenir de la repeticin mas o
menos reiterada de ciertas maneras de obrar cuando a stas se hayan
vinculado el convencimiento de que son jurdicamente obligatorias o derivar de
la actividad de ciertos tribunales.
Leyes o Normas de Derecho Escrito: son los creados por rganos especiales a
travs de un proceso regulado formalmente.
Derecho consuetudinario o no escrito: a los que derivan de la costumbre.
Derecho Jurisprudencial: a los que provienen de la actividad de determinados
tribunales como la Suprema Corte.

65

c) Desde el punto de vista de su mbito espacial de validez:


El mbito de validez debe ser considerado segn KELSEN desde cuatro
puntos de vista:
c.1)Espacial,
c.2)Temporal,
c.3)Material ,y
c,4) Personal
c.1) mbito espacial de validez: es la porcin del espacio en que un precepto
es aplicable.
c.2) mbito temporal de validez: est constituido por el lapso por el cual
conserva su vigencia.
c.3) mbito material de validez: est constituido por la materia que regula.
c.4) mbito personal de validez: est constituido por los sujetos que obliga.
Al hablar del mbito espacial de validez descubriremos que los preceptos del
derecho pueden ser: Generales o Locales.
Generales: son los vigentes en todo el territorio del Estado.
Locales: son los que tienen aplicacin en una parte del mismo.
(Si aplicamos el citado criterio en nuestro pas existen tres categoras de leyes:
Nacionales, Regionales y Municipales. Esta clasificacin se basa en los
preceptos de la Constitucin, a la soberana nacional y la forma de gobierno.)
d) Desde el punto de vista temporal de validez:
Las normas jurdicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada.
d.1) Vigencia determinada: son aquellas cuyo mbito temporal de validez
formal se encuentra establecido de ante mano.
d.2) Vigencia indeterminada: son aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha
fijado desde un principio es decir puede darse el caso de que una ley indique
desde el momento de su publicacin la duracin de su obligatoriedad.
e) Desde el punto de vista de su mbito material de validez :
Los preceptos pueden tambin ser clasificados de acuerdo con la ndole de la
materia que regulan.
Esta clasificacin tiene su fundamento en la divisin del derecho Objetivo en
una serie de ramas. Desde este punto de vista los preceptos jurdicos
agrpense en: Reglas del Derecho Pblico y de Derecho Privado.
66

e.1) Reglas del derecho pblico: se dividen a su vez en: Constitucionales,


Administrativas, Penales, Procesales e internacionales.
e.2) Reglas del derecho privado: se divide en Civiles y Mercantiles.
e.3) Desde el punto de vista personal de validez:
Se dividen en:
Genricas: son las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de
la clase designado por el concepto-sujeto de disposicin normativa.
Individualizadas: son las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la
misma clase, individualmente determinadas.
A diferencia de las genricas las individualizadas nicamente obligan o contrata
a uno o varios miembros individualmente determinadas de la clase designada
por el concepto - sujeto de la norma genrica que le sirve de base.
f) Desde el punto de vista de su jerarqua :
El orden jerrquico normativo de cada Sistema de Derecho se compone de los
siguientes grados:
g.1.NormasConstitucionales
g.2.NormasOrdinarias
g.3.NormasReglamentarias
g.4. Normas Individualizadas
Todos los preceptos Constitucionales como los ordinarios y reglamentarios son
normas de carcter general; las individualizadas en cambio, refiranse a
situaciones jurdicas concretas.
Las leyes ordinarias representan un acto de preceptos constitucionales. De
manera anloga las reglamentarias estn condicionadas por las ordinarias, las
individualizadas por normas de ndole general.
h) Desde el punto de vista de su sancin:
Se clasifican en:
h.1) Leyes Perfectas: son aquellas cuya sancin consiste en la inexistencia o
nulidad de los actos que lo vulneran.
h.2) Hay tres casos de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad
relativa:
a).- Inexistencia: se da por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser
material de tal acto jurdico, es el que no produce ningn efecto legal.

67

b).- Nulidad Absoluta: proviene de la ilicitud en el objeto en el fin y en la


condicin del acto. Como en la inexistencia de cualquier interesado puede
prevalecer de ella y no desaparecer por la confirmacin o la preinscripcin.
c).- Nulidad Relativa: se da cuando no se renen todos los caracteres en el
prrafo anterior.
Aparente entre inexistencia y nulidad absoluta no existe diferencia alguna, sin
embargo las que la distinguen es que la inexistencia no produce efecto legal
alguno, sin embargo en la nulidad absoluta el acto produce provisionalmente
sus efectos.
Ejemplo: El matrimonio celebrado sin voluntad sin uno de los consortes
produce la inexistencia del mismo en cambio la compra venta a favor de
extranjeros de un inmueble ubicado en zona prohibida, produce
provisionalmente sus efectos aun cuando pueden ser destruidos cuando se
pronuncie por el juez la nulidad.
Leyes ms que perfectas : se les denominan a las que no anulan el acto que lo
vulneran por haberse consumado ste de un modo irreparable, en cuyo caso
se impone al infractor un castigo y adems una reparacin pecuniaria.
Ejemplo : El homicidio en la cual la norma sancionadora , no permite el
restablecimiento de las cosas al estado que guardaban antes del delito, sino
que ste queda consumado de manera irreparable, imponindose al infractor
pena corporal y adems reparacin del dao.
Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya violacin no impiden que el acto
violatorio, produzca efectos jurdicos pero que hacen al sujeto acreedor a un
castigo.
Ejemplo: el tutor no puede contraer matrimonio con la persona que ha estado o
est bajo su guarda a no ser que obtenga dispensa, la que no se le conceder,
sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela.
Normas imperfectas: son aquellas cuya infraccin carece de sancin.
i) Desde el punto de vista de su cualidad:
Se clasifican en: Positivas o permisivas y Negativas o prohibitivas.
i.1) Positivas o permisivas: permiten hacer algo; las que permiten cierta
conducta o cierta omisin, por ejemplo la que faculta al deudor a sealar
bienes para su embargo.
i.2) Negativas o prohibitivas: son las que prohben determinado
comportamiento que tambin pueden ser de accin o de omisin.
j) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementacin:

68

Se clasifican en: primarias y secundarias.


j.1) Primarias: son aquellas que tienen por si mismas sentido pleno es decir
que no necesitan de otras para lograr la finalidad que se propone la norma.
j.2) Secundarias: no tienen clasificacin independiente y solo se entienden en
relacin con otros preceptos; stas a su vez se clasifican en:
Declarativas: desarrollan una norma primaria. Ejemplo: el art. del Cdigo Civil
que define lo que son los alimentos.
Permisivas: que tienen el carcter cuando establecen excepciones en relacin
con otras normas. Ejemplo: lo contemplado en el cdigo civil donde se prev la
imposibilidad de los padres de pagar alimentos en cuyo caso la obligacin
recae en los dems ascendientes.
Interpretativas: son aquellas como su nombre lo establece interpretan un
precepto legal que puede ser realizado por el legislador mismo o bien por el
Poder Judicial. Ejemplo: cualquier jurisprudencia firme de la Corte Suprema
interpretativa de un precepto legal.
Sancionadoras: son aquellas que contemplan la sancin que debe imponerse
por la infraccin a la norma primaria. Ejemplo: todos las normas del derecho
penal que sancionan la comisin de los delitos.
k) Desde el punto de vista de su relacin con su voluntad con los
particulares
Se clasifican en: Dispositivas y Taxativas.
k.1) Dispositivas: Son aquellas en las que las partes pueden renunciar ya que
no lo prohbe la ley. Ejemplo: puede ser renunciable, sta se encuentra
frecuentemente en los contratos de compra- venta.
k.2) Taxativas: Son aquellas en las que las partes no pueden renunciar ya que
lo prohbe la ley. Ejemplo: es aquella irrenunciable, sta se encuentra en la
prohibicin de transigir sobre alimentos.
CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS SEGN
BOBBIO:

NORBERTO

Son posibles muchas distinciones entre las Normas Jurdicas. Sin embargo,
comenzaremos por hacer una primera distincin entre los mismos criterios de
distincin. Hay distinciones que se refieren al contenido de las normas, como
por ejemplo, la distincin entre normas sustanciales y normas procesales,
normas de comportamiento y normas de organizacin. Otras hacen referencia
al modo como las normas se imponen , como la distincin entre normas
consuetudinarias y normas legislativas. Otra, relacionada con los destinatarios,
distingue entre normas primarias y normas secundarias. Otras se refieren a la

69

naturaleza y estructura de la sociedad regulada, como por ejemplo, la distincin


entre normas de derecho estatal, cannico, internacional, de familia, etc.
En este lugar, que es el de una teora general del derecho, nos interesa un solo
criterio que examinar: el CRITERIO FORMAL. Llamo criterio formal, para
distinguirlo de los diferentes criterios materiales, aquel que hace relacin
exclusivamente a la estructura lgica de la proposicin prescriptiva.
Para desarrollar este anlisis nos apoyaremos en algunas distinciones
fundamentales y tradicionales, referidas a las proposiciones normativas.
A).- NORMAS GENERALES Y PARTICULARES:
Una distincin elemental que se encuentra en todos los tratados de lgica es la
de proposiciones universales y proposiciones particulares.
Universales: son aquellas proposiciones en las cuales el sujeto representa una
clase compuesta de varios miembros, como, "los hombres son mortales".
Particulares: aquellas en las que el sujeto representa un individuo singular,
como, "Scrates es mortal".
Toda proposicin prescriptiva , y por tanto, tambin las normas jurdicas, est
formada por dos elementos constitutivos y por consiguiente indefectibles: el
Sujeto, a quien se dirige la norma, o sea el destinatario, y el Objeto de la
prescripcin, o sea la accin prescrita. No se puede pensar en una prescripcin
que no vaya dirigida a alguien y que no regule un determinado
comportamiento. Razn por la cual, el primer paso para interpretar una norma
jurdica ser tomar en cuenta a quien se dirige y cul comportamiento
establece.
Ahora bien, tanto el destinatario-sujeto como la accin-objeto pueden
presentarse en una norma jurdica en forma universal y en forma individual. De
este modo se obtienen no dos sino cuatro tipos de proposiciones jurdicas:
1.- Prescripciones con destinatario universal: ejemplo, " el mandatario est
obligado a ejecutar el mandato con la diligencia del buen padre de familia".
2.- Prescripciones con destinatario individual: ejemplo, " la sentencia del
tribunal que, ordena al cnyuge a favor de quien ha pronunciado la separacin
que custodie a los hijos y que provea a su mantenimiento, educacin e
instruccin ".
3.- Prescripciones con accin universal: ejemplo, " el marido tiene el deber de
proteger a la mujer, de tenerla consigo y de suministrarle todo lo indispensable
a las necesidades de la vida con arreglo a sus posibilidades".
4.- Prescripciones con accin individual: ejemplo, " el juez instructor ordena, a
peticin de una de las partes, a la otra parte que presente en el juicio un
documento que considera necesario aportar al proceso".

70

La diferencia entre el primer ejemplo y el segundo, est en que el mandatario,


al cual se dirige la norma no es una persona determinada, un individuo
concreto , sino una clase de personas; en cambio, el destinatario, a quien se
dirige el juez del tribunal para ordenarle custodiar a sus hijos, es un individuo
concreto, singular, y la norma respectiva se dirige a ste y no a otro.
La diferencia entre el tercer ejemplo y el cuarto, radica en que la tercera, es
una accin-tipo, que no se agota en una sola ejecucin, una tantum, sino que
se repite en el tiempo y vale para todos aquellos comportamientos que pueden
encuadrarse en la accin -tipo; la cuarta, es una accin individual, o sea, la
exhibicin de ese documento particular, que una vez cumplida, hace perder
eficacia a la norma.
B.-CARCTER GENERAL Y CARCTER ABSTRACTO:
La doctrina de la generalidad y de la abstraccin de las normas jurdicas es
imprecisa, por una parte, porque no aclara correctamente si los dos trminos
general y abstracto se usan como sinnimos ("las normas jurdicas son
generales y abstractas"), o bien con dos significados diferentes ("las normas
jurdicas son generales y abstractas").
Por otra, es insuficiente o por lo menos no adecuada, porque al poner en
evidencia los requisitos del carcter general y del carcter abstracto permite
creer que no hay normas jurdicas individuales y concretas.
Creemos oportuno calificar de Generales las normas que son Universales
respecto del destinatario, y de Abstractas las que son Universales respecto de
la accin. Por eso aconsejamos hablar de normas generales cuando nos
encontramos frente a normas que se dirigen a una clase de personas; y de
normas abstractas cuando nos encontramos frente a normas que regulan una
accin-tipo ( o una clase de acciones).
A las normas generales se contraponen las normas que tienen por destinatario
un individuo particular, que se denominan normas particulares; a las normas
abstractas se contraponen las normas que regulan una accin particular y que
sugerimos llamar normas concretas.
As como la generalidad de la norma es garanta de igualdad, el carcter
abstracto es garanta de certeza. Si se reflexiona en torno a lo que la ideologa
de la igualdad frente a las leyes y la ideologa de la certeza inspiran hoy a la
concepcin del estado de Derecho, no ser muy difcil darse cuenta del
estrechsimo nexo existente entre teora e ideologa, y comprender entonces el
valor ideolgico de la teora de la generalidad y de la abstraccin, que tiende ,
no ya a describir el ordenamiento jurdico real, sino a prescribir reglas para
obtener el punto ptimo del ordenamiento jurdico, que sera aquel en el cual
todas las normas fuesen a un mismo tiempo generales y abstractas.
Si admitimos, que dado un sistema de normas, es necesario prever su
violacin, debemos tambin admitir, al lado de las normas generales y
abstractas, normas particulares y concretas.

71

Por ejemplo: la sentencia con la cual el juez condena a un individuo particular a


determinado comportamiento (resarcimiento de daos) es una norma al mismo
tiempo particular y concreto.
En realidad, combinndose los cuatro requisitos de la generalidad, de la
abstraccin, de la particularidad y de la concrecin, las normas jurdicas
pueden ser de cuatro tipos:
Normas Generales y Abstractas: de este tipo son la mayor parte de las leyes,
por ejemplo, las leyes penales.
Normas Generales y Concretas: una ley que declara la movilizacin general se
dirige a una clase de ciudadanos y al mismo tiempo prescribe una accin
particular que, una vez cumplida, extingue la eficacia de la norma.
Normas Particulares y Abstractas : una ley que atribuya a determinada
persona una funcin, por ejemplo la de juez de la Corte Constitucional, se
dirige a un solo individuo y le prescribe no una accin particular, sino todas
aquellas acciones que son inherentes al ejercicio del cargo .
Normas Particulares y Concretas: el ejemplo ms caracterstico es el de la
sentencia del juez .
C) NORMAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS:
Partiendo de una proposicin cualquiera se obtendrn otras segn se use el
signo no.
Si ahora partimos de la proposicin afirmativa universal: "todos los hombres
son mortales", obtendremos otras dos proposiciones:
Segn que neguemos universalmente: "todos los hombres no son mortales", o
"ningn hombre es mortal";
O, que nos limitemos a negar la universalidad: "no todos los hombres son
mortales", o sea, "algunos hombres no son mortales").
Si combinamos las negaciones, o sea, si negamos el conjunto universalmente y
negamos la universalidad, obtendremos una cuarta proposicin:
"no todos los hombres no son mortales", o sea, "algunos hombres son
mortales".
Para indicar estas cuatro proposiciones, usamos los trminos latinos: omnis,
nullus, non omnis, nonnullus.
En cuanto a las relaciones que se presentan entre las cuatro proposiciones,
nos limitamos a decir que la segunda ( nullus ) es la contraria de la primera
(omnis); la tercera ( non omnis) es la contradictoria de la primera; la cuarta
(nonnullus) es la contradictoria de la segunda.
72

En otras palabras: toda proposicin tiene su contraria ( que es una oposicin


ms dbil) y su contradictoria ( que es una oposicin ms fuerte; la cuarta
proposicin es la contradictoria de la primera contraria.
Decimos que dos proposiciones son:
Contrarias: cuando no pueden ser ambas verdaderas, pero pueden ser ambas
falsas.
Contradictorias: cuando no pueden ser ambas verdaderas ni ambas falsas.
Subcontrarias: cuando pueden ser ambas verdaderas, pero no pueden ser
ambas falsas. Subalternas: cuando de la verdad de la primera se puede
deducir la verdad de la segunda, pero de la verdad de la segunda no se puede
deducir la verdad de la primera ( y, viceversa, de la veracidad de la primera no
se puede deducir la veracidad de la segunda, pero de la falsedad de la
segunda, se puede deducir la falsedad de la primera).
Entre dos contrarias se dice que existe una relacin de incompatibilidad; entre
dos contradictorias, de alternativa; entre dos subcontrarias de disyuncin; entre
la subalternante y la subalternada, de implicacin.
Ejemplo.- partimos de una prescripcin afirmativa universal : "Todos deben
hacer X". Con un uso diferente del signo no obtendremos otros tres tipos de
prescripciones: La segunda, negando universalmente, con lo que obtenemos:
"Ninguno debe hacer X"; La tercera, negando la universalidad, con lo que
obtenemos: "No todos deben hacer X"; la cuarta, usando ambas
negociaciones, de donde obtenemos: "No todos deben no hacer X". El segundo
tipo de prescripcin no es otra que la prescripcin negativa, o, como lo hemos
llamado, el imperativo negativo, o sea, la prohibicin.
La tercera proposicin en cuanto excepta a algunos del deber de hacer,
permite a estos la posibilidad de no hacer, y corresponde por esto a la norma
que hemos llamado permisiva negativa.
La cuarta, es aquella que, en cuanto exime a algunos del deber de no hacer,
permite hacer, y es la que llamamos permisiva positiva.
Podemos partir de cualquier otra proposicin, y con los diferentes usos de la
negacin obtener las otras tres. Ejemplo: partimos de la norma permisiva
positiva (simbolizamos con P), obtenemos primero P no (permiso de no hacer,
o sea, permiso negativo).
Luego no P (no permiso de hacer, o sea, prohibicin); y, por ltimo, no P no (no
permiso de no hacer, o sea obligacin.
Resulta que las prescripciones afirmativas y las negativas, o sea, los mandatos
y las prohibiciones, son contrarias; las permisivas afirmativas y las negativas
son subcontrarias; mandatos y permisos negativos, prohibiciones y permisos
positivos son entre s contradictorias.

73

D.- NORMAS CATEGRICAS E HIPOTTICAS:


Tercera distincin puramente formal, fundada en la forma del discurso. Se
formula teniendo por modelo la tradicional distincin de los juicios en
apodcticos ("Scrates es mortal") e hipotticos (" Si Scrates es un hombre,
entonces Scrates es mortal ").
Norma Categrica: es aquella que establece que una determinada accin debe
ser cumplida.
Dado que no se excluye que haya normas no sancionadas, es necesario
admitir la existencia de normas jurdicas categricas, o sea de normas
formulables en forma apodctica, sin condiciones; o sea, normas cuya
obediencia no est sometida a ninguna condicin ( su inobservancia no implica
sancin alguna), por lo menos con referencia al sujeto a que se dirige.
Norma Hipottica: es aquella que establece que cierta accin debe ser
ejecutada si se verifica determinada condicin. Las normas jurdicas
hipotticas, pueden ser de dos tipos:
Normas Instrumentales: por el hecho de que la accin prescrita por stas se
toma como un medio para alcanzar un fin ; cuya formulacin es : "Si deseas Y,
debes X"; la sancin consiste en no alcanzar el fin deseado.
Normas Finalistas: porque prescriben acciones que tienen valor de fin ; cuya
formulacin es : " Si no quieres Y, debes X"; la sancin consiste en alcanzar
un fin diverso del deseado.
Si ahora combinamos esta distincin entre normas instrumentales y finalistas,
entre normas afirmativas y positivas, obtendremos cuatro tipos de normas
hipotticas:
1. "Si quieres Y, debes X"
2. "Si quieres Y, no debes X"
3. "Si no quieres Y, debes X"
4. "Si no quieres Y, no debes X"
Se ha hablado de proposiciones hipotticas para distinguirlas de las normas
categricas. No se ha hablado, en otro sentido, en el que frecuentemente se
habla de normas jurdicas como de proposiciones hipotticas, o sea de
proposiciones prescriptivas que establecen una obligacin condicionada a la
verificacin o no verificacin de un resultado, segn la frmula: " Si es Y, debe
ser X". Cuando los juristas hablan de normas jurdicas como normas
hipotticas, hablan de ellas bsicamente en este segundo sentido.

74