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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto minero.

Medida provisional, medida cautelar de urgencia / MEDIDA


CAUTELAR DE URGENCIA - Regulacin en Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011
El artculo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema
de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son
aplicables en aquellos casos en que se consideren necesarias para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia
[se] pone de presente el carcter decididamente autnomo de la tutela cautelar a
travs de las denominadas medidas cautelares de urgencia, establecidas en el
artculo 234 del Cdigo y que pretenden la adopcin de una medida provisional de
manera inmediata, en donde dada la situacin de inminente riesgo de afectacin
de los derechos del interesado, se prescinde del trmite de notificacin a la
contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la
notificacin del auto admisorio de la demanda (conforme al artculo 229 del
Cdigo); en otras palabras, esta disposicin constituye una proteccin reforzada al
derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo
en caso de graves violaciones de derechos humanos, dado el apremio con que se
adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso
contencioso administrativo principal adquiriendo unas caractersticas y contornos
particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del
procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la
proteccin de los derechos de los asociados. Es en estos trminos, como una
medida autnoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y
aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de
urgencia. Esta interpretacin ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia
fij un alcance avanzado a las medidas cautelares, especficamente, a las
denominadas de urgencia, sealando que este tipo de medidas pueden ser
solicitadas con anterioridad a la presentacin del escrito de demanda y de solicitud
de conciliacin prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. () El anterior
criterio jurisprudencial significa reconocer la institucin cautelar como un
procedimiento autnomo al proceso contencioso administrativo, de ah, entonces,
que se conciba como una garanta efectiva y material del acceso a la
administracin de justicia. Conforme a ello, la aplicacin de las medidas cautelares
debe acometerse bajo presupuestos convencionales, constitucionales y legales, lo
que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstculos
eminentemente formales que llegaren a impedir la adopcin de estas medidas en
los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneracin de
derechos, bienes o intereses jurdicos. As, por ejemplo, no sera de recibo
argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que
no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondra en cuestin el
derecho de acceso a la administracin de justicia. Este argumento encuentra
mayor peso, an, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia,
las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, as como por la finalidad
que estn llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas
medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la proteccin de los
derechos.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 ARTICULO 234
NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede consultar la sentencia de la Sala
Plena Contenciosa de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871

MEDIDA CAUTELAR - Medida provisional. Ley 1437 de 2011 / MEDIDA


CAUTELAR - Criterios para su adopcin
En cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para
determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que ste
cuenta con un espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida
solicitada as como de modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto,
debe el Juez abordarlo teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como,
de hecho, lo da a entender, adems de las exigencias constitucionales y
convencionales, la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno
de los requisitos para el decreto de la cautela, en el artculo 231 CPAyCA que el
demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de
intereses, que resultara ms gravoso para el inters pblico negar la medida
cautelar que concederla (). Lo anterior quiere significar que el marco de
discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razn por la
cual le es exigible a ste la adopcin de una decisin judicial suficientemente
motivada, conforme a los materiales jurdicos vigentes y de acuerdo a la realidad
fctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los
sujetos protagonistas del proceso y, adems, que en ella se refleja la pretensin
de justicia, razn por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas
cautelares, el Juez se enfrenta a la exposicin de un razonamiento en donde,
adems de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela,
es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de
ponderacin y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de
razonabilidad. () En consecuencia, () la determinacin de una medida
cautelar, que no es ms que la adopcin de una medida de proteccin a un
derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta
valoraciones de orden fctico referidas a una estimacin de los medios de accin
a ser seleccionados, cuestin que implica i) que la medida decretada sea
adecuada para hacer frente a la situacin de amenaza del derecho del afectado
(idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisin que se adopta al
inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente
establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del
marco competencial propio de la administracin pblica (necesidad) y, por ltimo,
es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurdico de
ponderacin, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de
afectacin o no satisfaccin de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a
y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra
justificado que la satisfaccin de uno de los principios afecte al otro; aplicando las
consideraciones vertidas en iii) en la materia que se est tratando, hay que decir
que ello implica valorar si est justificada la adopcin de la medida cautelar para la
proteccin de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la
administracin.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 234 NUMERAL 4
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto minero. Competencia en razn a la naturaleza del asunto
Sea lo primero advertir que la regulacin del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011guard silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los

denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulacin del derogado


Decreto 01 de 1984, en el artculo 128.6 cuando prescriba que esta Corporacin
conocera privativamente de los que se promuevan sobre asuntos petroleros o
mineros en que sea parte la Nacin o una entidad territorial o descentralizada,
disposicin que no encuentra par en el nuevo artculo 149 del CPAyCA. Pese a lo
anterior, tambin se advierte que esta misma normativa estableci en el artculo
104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales
esta jurisdiccin puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en dicho
Cdigo sino reconociendo, por va de integracin normativa, su competencia para
los comprendidos en la Constitucin as como en las leyes especiales () En este
orden de ideas, se encuentra que es el artculo 295 de la Ley 685 de 2001 la que
atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de
Estado de manera privativa al sealar que De las acciones que se promuevan
sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nacin o una
entidad estatal nacional sea parte, conocer el Consejo de Estado en nica
instancia. As las cosas, se advierte que el legislador instituy un criterio de
competencia en razn a la naturaleza del asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 149 / LEY 685 DE 2001 ARTICULO 295
MEDIDA CAUTELAR - Asunto minero. No accede
En el presente caso, el Despacho encuentra que no es procedente acceder a la
solicitud de suspensin provisional de los actos administrativos demandados. El
fundamento de esta determinacin reside en el hecho de que la cuestin litigiosa
propuesta por el demandante requiere una verificacin de aspectos probatorios
() y jurdicos complejos () que, en estricto sentido, no son propios de esta
prematura etapa procesal; advirtiendo, entonces, que ser en el momento del fallo.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogot D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).
Radicacin nmero: 11001-03-26-000-2014-00034-00(50221)
Actor: COLGEMS LTDA. CI
Demandado: NACION - AGENCIA NACIONAL DE MINERIA ANM Y SERVICIOS
GEOLOGICO COLOMBIANO SGC

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL


DERECHO (ASUNTO MINERO - AUTO)

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de suspensin provisional


deprecada por el accionante en el escrito de demanda respecto de la Resolucin
GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012 proferida por el Servicio Geolgico
Colombiano- y la Resolucin No. 001879 de 12 de abril de 2013 proferida por la
Agencia Nacional de Minera-, mediante las cuales se resolvi rechazar y archivar
la propuesta de contrato de concesin minera No. JA4-14041.

ANTECEDENTES
1.- En escrito del 28 de febrero de 2014 La Sociedad Colgems Ltda CI, en ejercicio
del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicit se
decretara la nulidad de la Resolucin GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012
proferida por el Servicio Geolgico Colombiano- y la Resolucin No. 001879 de 12
de abril de 2013 proferida por la Agencia Nacional de Minera- las cuales
resolvieron rechazar y archivar la propuesta de contrato de concesin minera No.
JA4-14041, formulada por el demandante. Consecuencialmente solicit, a ttulo de
restablecimiento del derecho, que se permitiera a la demandante la suscripcin del
contrato de concesin minera mencionado as como que se ordene el pago de los
perjuicios materiales causados.
En escrito separado la parte demandante elev solicitud de suspensin provisional
de las normas demandadas argumentando que stas violaban los artculos 158,
271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001 as como el artculo 58 de la Constitucin.
2.- Mediante auto de 25 de marzo de 2014 el Despacho admiti la demanda
ordenando su notificacin personal a los demandados e intervinientes y
concediendo el trmino establecido por la ley para efectos de su contestacin.
3.- As mismo, comoquiera que se present solicitud de suspensin provisional
contra el aparte de la norma demandada, mediante provedo de la misma fecha se
corri traslado a la parte demandada por el trmino de cinco (5) das, transcurridos
entre el 12 y el 16 de mayo de 2014, conforme lo establecido en el artculo 233 del
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dentro de la mencionada oportunidad en sendos escritos de 14 y 16 de mayo,
respectivamente, el Servicio Geolgico Colombiano SGC y la Agencia Nacional de
Minera ANM manifestaron su oposicin a la cautela deprecada.

4.- Mediante auto de 19 de mayo de 2014, se fij el 29 de mayo de 2014 a las 3.00
pm como fecha y hora para celebrar la audiencia preliminar en donde se
escucharn las alegaciones de las partes sobre la medida cautelar peticionada. En
el curso de dicha actuacin los intervinientes expusieron oralmente sus
consideraciones sobre la medida cautelar.
CONSIDERACIONES
1.- Competencia
Sea lo primero advertir que la regulacin del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011guard silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los
denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulacin del derogado
Decreto 01 de 1984, en el artculo 128.6 cuando prescriba que esta Corporacin
conocera privativamente de los que se promuevan sobre asuntos petroleros o
mineros en que sea parte la Nacin o una entidad territorial o descentralizada,
disposicin que no encuentra par en el nuevo artculo 149 del CPAyCA.

Pese a lo anterior, tambin se advierte que esta misma normativa estableci en el


artculo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los
cuales esta jurisdiccin puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en
dicho Cdigo sino reconociendo, por va de integracin normativa, su competencia
para los comprendidos en la Constitucin as como en las leyes especiales:
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artculo 104. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para
conocer, adems de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estn
involucrados las entidades pblicas, o los particulares cuando ejerzan funcin
administrativa.

En este orden de ideas, se encuentra que es el artculo 295 de la Ley 685 de 2001
la que atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo
de Estado de manera privativa al sealar que De las acciones que se promuevan
sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nacin o una
entidad estatal nacional sea parte, conocer el Consejo de Estado en nica
instancia. As las cosas, se advierte que el legislador instituy un criterio de
competencia en razn a la naturaleza del asunto.

Para el presente caso, este Despacho encuentra que es competente para conocer
la pretensin incoada por la parte demandante, dado que, se persigue la
declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales de
rechaz y archiv la propuesta de contrato de concesin minero.
1.2.- Igualmente, es competente este Despacho, con prescindencia de la Sala de
Subseccin para adoptar la decisin que jurdicamente corresponda respecto de la
solicitud de suspensin provisional deprecada, en atencin al hecho de que si bien
se trata de la adopcin de una medida cautelar (de suspensin provisional de los
efectos de un acto administrativo, que en principio competen a la Sala de decisin)
el sub lite es un juicio contencioso adelantado en nica instancia ante el Consejo
de Estado, razn por la cual se hace aplicable la excepcin establecida en el
artculo 125 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en los siguientes trminos:
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artculo 125. Ser competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos
interlocutorios y de trmite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las
decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 243 de este
Cdigo sern de la Sala, excepto en los procesos de nica instancia. ().

2.- La audiencia preliminar convocada.


2.1.- Mediante los autos de 25 de marzo de 2014 este Despacho admiti la
demanda y orden correr traslado a las demandadas de la solicitud de medida
cautelar. En estas mismas providencias (especialmente en el auto admisorio) se
hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual
el Magistrado Ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuch los
argumentos jurdicos de cada uno de ellos.
2.2.- Sobre esto, el Despacho encuentra suficientemente justificado y acorde al
ordenamiento jurdico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de
escuchar a las partes en audiencia se ajusta el principio de tutela judicial efectiva1,
1

Corte Constitucional, sentencia C-318 de 30 de junio de 1998: [] El derecho a una tutela judicial efectiva,
apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstculos o barreras
desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer,
libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable,
la debida proteccin del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del
aparato estatal con miras a su realizacin. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de
configuracin legal y, en consecuencia, depende, para su plena realizacin, de que el legislador defina los
cauces que permitan su ejercicio. Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002: [] [e]l artculo 229 de
la Constitucin Poltica consagra expresamente el derecho de acceso a la administracin de justicia,
tambin llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a
todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y
tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurdico y por la debida proteccin o el

ya que constituye una oportunidad para que el Juez comprenda las posiciones
jurdicas de cada una de las partes; la inmediacin garantiza el ejercicio imparcial2
de la administracin de justicia y el principio de igualdad sustancial y procesal de
las partes, dado que los involucrados en el litigio tendrn oportunidad de exponer
oralmente, pero de manera directa ante el Juez, las razones de derecho y fcticas
que sirven de sustento a sus posiciones jurdicas frente a la medida cautelar, y les
impone el ejercicio de las cargas de la argumentacin a cada uno de ellos; y, por
ltimo, la convocatoria a esta audiencia preliminar deviene en til, tambin, por el
hecho que a travs de esta se permite a todos los intervinientes en el proceso
contencioso dilucidar cuestiones tcnicas o jurdicas especializadas. Se trata,
pues, de cumplir con los mandatos constitucionales consagrados en los artculos
1, 2, 29 y 229, as como aquellos convencionales establecidos en el artculo 253

restablecimiento de sus derechos e intereses legtimos, con estricta sujecin a los procedimientos
previamente establecidos y con plena observancia de las garantas sustanciales y procedimentales
previstas en las leyes. Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garanta real y efectiva,
previa al proceso, que busca asegurar la realizacin material de ste, previniendo en todo caso que
pueda existir algn grado de indefensin frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o
controversias que surjan entre los particulares -como consecuencia de sus relaciones interpersonales-, o
entre stos y la propia organizacin estatal [puede verse tambin, sentencia C-207 de 2003]. Corte
Constitucional, sentencia T-247 de 10 de abril de 2007: [] El derecho a la tutela judicial efectiva
comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurdicas, de demandar justicia
ante las autoridades judiciales del Estado, sino, tambin, la obligacin correlativa de stas, de promover e
impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio pblico sea real y efectivo.
As, ha dicho la Corte que [n]o existe duda que cuando el artculo 229 Superior ordena garantiza[r] el
derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia, est adoptando, como imperativo
constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma
real y no meramente nominal, que a travs de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurdico y se
protejan las garantas personales que se estiman violadas. De este modo, el derecho de Acceso a la
Administracin de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una
decisin que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de
saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisin de fondo.
2
Corte Constitucional, sentencia C-361 de 2001: []Dentro de los principios que rigen la actividad
jurisdiccional, los de independencia e imparcialidad de los jueces son determinantes para el logro de los
objetivos de realizacin del orden justo que es fundamento del Estado. . Sobre la imparcialidad, ha sealado
que sta se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garanta de la
cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no slo de
ndole moral y tica, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que
la sociedad confe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus
derechos, sino tambin de responsabilidad judicial. Los principios de independencia e imparcialidad judicial,
garantizan a los ciudadanos que el juez tendr un juicio libre, no sometido a presiones de ninguna ndole, con
lo cual se asegura la primaca del orden social justo. Por ello, quien juzga no puede estar afectado por ningn
tipo de inters personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase. Tal es el fundamento de la institucin de los
impedimentos y recusaciones dentro de los procesos judiciales. Corte Constitucional, auto 091 de 2003:
[] La garanta de imparcialidad, que constituye un elemento definitorio de la actividad judicial, impone
que la autoridad competente para resolver un asunto se encuentre ajena a toda circunstancia que pueda llegar a
viciar su decisin, que desmejore el grado de objetividad que su funcin le exige, o que revele la
verosimilitud de involucrar elementos subjetivos, extraos al recto cumplimiento de sus obligaciones
institucionales. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 22 de noviembre de 2005, caso
Palamara Iribarne vs. Chile: []146. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un
inters directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren
involucrados en la controversia. Informe No. 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser.
L/V/II.85,Doc. 29, 9 de febrero de 1994, prr. 28: [] supone que el Tribunal o juez no tiene opiniones
preconcebidas sobre el caso sub judice
3
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

de la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el artculo 144 del Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
2.3.- Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia
C-713 de 2008, cuando afirm que: que la oralidad en la administracin de justicia
se concibe como una norma que tiene la estructura de principio., mientras que la
sentencia C-124 de 2011 afirm que la audiencia oral est precedida de garantas
que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al
debido proceso y al acceso a la administracin de justicia. Estas garantas refieren
a la inmediacin, la concentracin y la publicidad.; mismas finalidades que se
persiguen con la realizacin de la audiencia preliminar convocada por el
Despacho5.
Dicho lo anterior, pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensin
provisional solicitada, previo anlisis normativo de las medidas cautelares en el
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3.- Las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.
3.1.- El artculo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso
sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que
son aplicables en aquellos casos en que se consideren necesarias para proteger
y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia, conforme a las notas del artculo 229; de donde se infiere que la
institucin cautelar es una manifestacin legislativa concreta de la garanta de
efectividad del derecho al acceso a la administracin de justicia, en la terminologa
acuada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artculo 29 y 228 de
la Constitucin6, as como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales
4
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con todas las garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u
obligaciones de carcter civil.
5
A esta argumentacin se debe adicionar lo establecido en el inciso segundo del artculo 4 de la Ley 270 de
1996 que establece: Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las
excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por
audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos
avances tecnolgicos.
6
Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha sealado en repetidas
oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitucin Poltica, puesto
que desarrollan el principio de eficacia de la administracin de justicia, son un elemento integrante del
derecho de todas las personas a acceder a la administracin de justicia y contribuyen a la igualdad procesal

los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y su


interpretacin y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos7; comoquiera que se busca evitar que la duracin del proceso
judicial redunde en una afectacin para quien acude a la jurisdiccin, a tal punto
que para el momento de obtenerse una decisin favorable se torne en ilusorio el
ejercicio del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda la necesidad de
servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para
quien tiene la razn8.
3.2.- El anterior aserto se sustenta en el hecho de que a travs de la tutela
cautelar se protege de manera provisional e inmediata y de diversas formas una
posicin jurdica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio
ante la jurisdiccin contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su
ejercicio a plenitud en razn a la amenaza que supone, en general, la accin de la
administracin pblica frente a ella, bien sea a partir de una decisin
administrativa, una accin u omisin, etc; por citar algunas manifestaciones
particulares del accionar de la administracin. En otras palabras, al decir de
Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar se pretende evitar hechos consumados
y, as garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque slo sea de forma
provisional.9.
3.3.- Avanzando en la tipologa desarrollada por el Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas
cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de accin impeditiva

(CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento
protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que est siendo controvertido dentro
de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duracin de los procesos judiciales. Corte
Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000.
7
4. () el propsito de las medidas provisionales, en los sistemas jurdicos nacionales (derecho procesal
interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecucin de la
sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aqullas, pendente lite7.
5. () en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carcter no
slo cautelar, en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto
protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas. Siempre y
cuando se renan los requisitos bsicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevencin de daos
irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garanta jurisdiccional
de carcter preventivo7. . Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin de 22 de septiembre de
2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisin IDH respecto de la Repblica de Colombia a
favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido vase: Caso Del Centro Penitenciario Regin Capital
Yare I y Yare II (Crcel De Yare). Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006, considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas
(La Pica). Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de
enero de 2006, considerando cuarto.
8
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1. P. 147.
9
SCHMIDT- ASSMANN Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema. Objetos y
fundamentos de la construccin sistemtica, Madrid, Barcelona, Marcial Pons - INAP, 2003, p. 237.

para que no se pueda consolidar una afectacin a un derecho; conservativas, que


por oposicin a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante;
anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensin
perseguida por el demandante, mediante una decisin que propiamente
correspondera al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de
no adoptarse se incurrira en un perjuicio irremediable para el actor, y de
suspensin que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso
administrativo que consiste en una privacin temporal de los efectos de una
decisin administrativa.
3.4.- Es preciso resaltar que el Cdigo no establece un numerus clausus de
medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez Contencioso
Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con
el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo
a fin de responder a las necesidades que demande una situacin en especfico; lo
que se corrobora con una revisin al artculo 230 que establece que se puede:
ordenar que se mantenga la situacin, suspender un procedimiento o
actuacin administrativa, suspender provisionalmente los efectos de un acto
administrativo; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite ordenar la
adopcin de una decisin administrativa, o la realizacin o demolicin de una obra
con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravacin de sus efectos y, por
ltimo, impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer..
3.5.- Por ltimo, el Despacho pone de presente el carcter decididamente
autnomo de la tutela cautelar a travs de las denominadas medidas cautelares
de urgencia, establecidas en el artculo 234 del Cdigo y que pretenden la
adopcin de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la
situacin de inminente riesgo de afectacin de los derechos del interesado, se
prescinde del trmite de notificacin a la contraparte y puede ordenarse la medida,
inclusive, de manera previa a la notificacin del auto admisorio de la demanda
(conforme al artculo 229 del Cdigo); en otras palabras, esta disposicin
constituye una proteccin reforzada al derecho convencional de toda persona de
contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos
humanos10, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de
10

Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva sobre
las Garantas Judiciales en Estados de Emergencia: la inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el

ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal


adquiriendo unas caractersticas y contornos particulares y diferenciados, pues
ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso
judicial sui generis de urgencia para la proteccin de los derechos de los
asociados. Es en estos trminos, como una medida autnoma garante de los
Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los
Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia.
3.6.- Esta interpretacin ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia
fij un alcance avanzado a las medidas cautelares, especficamente, a las
denominadas de urgencia, sealando que este tipo de medidas pueden ser
solicitadas con anterioridad a la presentacin del escrito de demanda y de solicitud
de conciliacin prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. La Sala Plena
manifest lo anterior en los siguientes trminos:
Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podr pronunciarse sobre la
solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda,
supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del
requisito de procedibilidad, en los trminos establecidos para el efecto, en virtud de
que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trmite
previsto en el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultneamente el auto admisorio de
la demanda junto con la medida cautelar.
En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliacin
extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la
solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos
figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto
implique su incompatibilidad procesal.
Tal precisin conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y prctica
de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de
procedibilidad. De ah que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho
sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuacin e interpretacin de la
norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los
ciudadanos11.

3.7.- El anterior criterio jurisprudencial significa reconocer la institucin cautelar


como un procedimiento autnomo al proceso contencioso administrativo, de ah,
entonces, que se conciba como una garanta efectiva y material del acceso a la
administracin de justicia. Conforme a ello, la aplicacin de las medidas cautelares

Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal
recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a
los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prr. 24.
11
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp.
2013-06871.

debe acometerse bajo presupuestos convencionales, constitucionales y legales, lo


que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstculos
eminentemente formales que llegaren a impedir la adopcin de estas medidas en
los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneracin de
derechos, bienes o intereses jurdicos. As, por ejemplo, no sera de recibo
argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que
no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondra en cuestin el
derecho de acceso a la administracin de justicia. Este argumento encuentra
mayor peso, an, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia,
las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, as como por la finalidad
que estn llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas
medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la proteccin de los
derechos12.
3.8.- Criterio de aplicacin. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe
seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una
medida cautelar, es preciso reconocer que ste cuenta con un espacio de
discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada as como de modular
sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez abordarlo
12

Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopcin de este
tipo de medidas preliminares, autnomas y de eficacia inmediata para la proteccin de los derechos de las
personas, tal como se refleja en el sistema jurdico brasilero en donde se ha establecido la llamada medida
liminar comentada por Berizonce en los siguientes trminos La medida liminar se dispone inaudita parte en
el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse despus de la audiencia de
la persona jurdica de derecho pblico (art. 22 2). El poder del juez no est limitado a la suspensin del
acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipacin de la tutela, siempre que resulte indispensable
para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha sealado, lo que autoriza el art. 7, III, es un
proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como tambin una
satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensin, como p.e. excepcionalmente la orden de
provisin de medicamentos.. BERIZONCE, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la
reconstruccin del proceso de cognicin y su articulacin con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto
Colombiano
de
Derecho
Procesal.
No.
37.
Disponible
en
el
enlace
web:
http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin numeracin en el documento digital].
En similar sentido, el ordenamiento jurdico francs, desde el ao 2000 (Ley No. 2000-597 de 30 de junio) ha
conocido la formulacin de los denominados rfer que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias
que pueden ser adoptadas por el juge des rfers y consistente en i) un rfer de suspensin, mediante el
cual se puede ordenar la suspensin de la ejecucin de cierta decisin, y de ciertos efectos siempre que la
urgencia as lo justifique (artculo 5), ii) un rfer de libertad, mediante el cual el Juez puede ordenar las
medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que est siendo afectada por
una persona de derecho pblico o particular encargado de la gestin de un servicio pblico, siempre que sea
un atentado grave y manifiestamente ilegal (artculo 6) y iii) el rfer conservativo, dirigido a adoptar las
medidas tiles en un procedimiento administrativo en donde an no se ha adoptado una decisin por parte
de la autoridad (artculo 7). Para un comentario de tales medidas vase la intervencin realizada por el seor
Consejero de Estado francs Marc Durand-Viel a la ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio sobre
medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdiccin contenciosa
administrativa. La memoria de dicho encuentro (pgs. 157-159, c1) se encuentra disponible en el enlace web:
http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf [Consultado el 6 de marzo de 2014]
El
texto
de
la
Ley
puede
verse
en
el
siguiente
enlace
web:
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id
[Consultado el 6 de marzo de 2014].

teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a


entender, adems de las exigencias constitucionales y convencionales, la
normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos
para el decreto de la cautela, en el artculo 231 CPAyCA que el demandante haya
presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que
permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de intereses, que
resultara ms gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que
concederla (Resaltado propio).
3.9.- Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no
debe entenderse como de arbitrariedad, razn por la cual le es exigible a ste la
adopcin de una decisin judicial suficientemente motivada, conforme a los
materiales jurdicos vigentes y de acuerdo a la realidad fctica que la hagan
comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del
proceso y, adems, que en ella se refleja la pretensin de justicia, razn por la
cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se
enfrenta a la exposicin de un razonamiento en donde, adems de verificar los
elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni
iuris y el periculum in mora13, debe proceder a un estudio de ponderacin y sus
subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto
sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad14. Sobre
la aplicacin de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha
sostenido en anteriores ocasiones:
1.- La discrecionalidad, en cuanto fenmeno con trascendencia jurdica, se
concibe como un margen permitido de accin a las autoridades de cualquiera de
los poderes pblicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisin, el
marco de sujecin a su actuacin establecido por el ordenamiento jurdico resulta
a todas luces indeterminado, correspondindole construir la decisin y, por lo
tanto, las consecuencias jurdicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de
acatamiento y respeto al orden jurdico y a sus principios estructurantes.
Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces,
que en cualquier ordenamiento jurdico sustentado en la clusula del Estado

13

Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que
siempre se tendr que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la
apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que
ponga fin al litigio.. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin
C. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 45316 (entre otras decisiones similares).
14
En cualquier clase de decisiones jurdicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota
con la simple aplicacin lgico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisin en el caso
concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma,
contraria a la constitucin; se trata, entonces, de adoptar una decisin que satisfaga el criterio de
aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoracin de los principios constitucionales.

social y democrtico de derecho15, se debe partir de un concepto de


discrecionalidad sustentado en la idea de una simple habilitacin normativa a la
autoridad para la concrecin del derecho bajo escenarios de indeterminacin,
sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicacin del fenmeno de la artificial y
peligrosa argumentacin de estar vinculada su existencia a un mbito de libertad
de seleccin, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor pblico.

()
6.- Se trata, entonces, de una concepcin realmente material, sustancial y
positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo
para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y
democrtico de derecho16, en contra de posturas estrictamente formales o
negativas, desconocedoras de parmetros de racionalidad y justificacin para la
decisin discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad17.
7.- El asunto resulta elemental: all donde el juez administrativo no est
gobernado por reglas, lo ms posible es que la actuacin se soporte en principios
o mandatos de optimizacin18, luego la proporcionalidad y ponderacin no son
metodologas extraas en la solucin de conflictos y en la reconduccin de la
actividad de la jurisdiccin contencioso administrativa al cumplimiento material de
los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y
la ponderacin no representan ni la limitacin, ni el adelgazamiento de los
poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la
argumentacin como sustento de toda decisin judicial19. Cabe, entonces,
examinar cmo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las
reglas de la ponderacin, como expresin ms depurada del principio de
proporcionalidad.20
15

MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofa del derecho. 1a ed. Universidad Externado
de Colombia. Bogot, 2006, p.141: En el otro extremo, y que cabe comprender tambin dentro del discurso de
la modulacin de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho
democrtico: El Estado de derecho democrtico no es simplemente un Estado de dominacin, de amenaza,
como lo haba preconizado MAX WEBER. HABERMAS llega incontestablemente a una conclusin opuesta.
En efecto, WEBER concibe el derecho como una dominacin y sostiene as una concepcin positivista del
derecho ajena a toda cuestin de legitimidad. Por el contrario, HABERMAS, como lo habamos mencionado,
fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es smbolo del paradigma democrtico de la
autolegislacin que se efecta por intermedio del proceso democrtico que debe situarse dentro del corazn
mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legtimo o legal sino en la
medida en que respete al proceso democrtico. Dicho de otra manera, el Estado democrtico no puede ser sino
el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los
derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, as como la institucionalizacin de la seguridad y
de la estabilidad jurdicas reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democrticos. Esta es
la razn por la cual el Estado de derecho democrtico no puede en adelante estructurarse a partir del poder y
de la dominacin. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos
democrticos.
16
FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004,
pp.79 a 86.
17
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. 2a ed. 1a reimp. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 2008, pp.208 y 209.
18
ALEXY, Robert, Deber ideal, en BEADE, Gustavo A.; CLRICO, Laura (eds). Desafos a la
ponderacin. 1 ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2011, p.14.
19
STONE SWEET, Alec; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque
comparativo global. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2013, pp.174 a 177 (Coleccin Serie
de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, No.64).
20
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la
reconduccin objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad. (prximo a ser publicado). El
presente trabajo constituye un desarrollo de la lnea de investigacin en materia de aplicacin del principio de
proporcionalidad que se inici con los estudios que sobre la materia incorpor en mi tesis doctoral titulada El
contrato de concesin de servicios pblicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrtico
de Derecho en aras de su estructuracin en funcin de los intereses pblicos, dirigida por el Catedrtico de
Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho
Pblico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo
la mxima calificacin sobresaliente cum laude otorgada por el Tribunal respectivo. El artculo aborda de
manera resumida el modelo metodolgico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que
enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar

3.10.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva


sostener que en la determinacin de una medida cautelar, que no es ms que la
adopcin de una medida de proteccin a un derecho en el marco de un proceso
judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fctico referidas a una
estimacin de los medios de accin a ser seleccionados, cuestin que implica i)
que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situacin de
amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata
de una decisin que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que
exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos
lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administracin
pblica (necesidad) y, por ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento
eminentemente jurdico de ponderacin21, en virtud del cual se debe determinar de
manera doble el grado de afectacin o no satisfaccin de cada uno de los
principios contrapuestos22 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que
ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfaccin de uno de los
principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia
que se est tratando, hay que decir que ello implica valorar si est justificada la
adopcin de la medida cautelar para la proteccin de un derecho en circunstancias
de amenaza, en desmedro de la administracin. El propio artculo 231 del

decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento terico que utilic para resolver los
problemas jurdicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones
acadmicas publicados en los ltimos tres aos y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesin
de servicios pblicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho en aras de
su estructuracin en funcin de los intereses pblicos. Tesis Doctoral presentada y sustentada en el
Departamento de Derecho Pblico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa), 25 de febrero
de 2010, dirigida por el Catedrtico Luciano Parejo Alfonso, pp. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369,
416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615;
Procedimientos administrativos y tecnologa. 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2011,
pp.270; La clusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, rgimen y el principio de
convencionalidad como pilar de su construccin dogmtica, en BREWER-CARIAS, Allan R.;
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1 ed,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, pp.178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271,
279, 280 a 292, 324 y 330; Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El
Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo contencioso administrativo, en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del
derecho del consumo. 1 ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2013; Reflexiones en torno a la
potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad
administrativa, Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa
(Per) celebrado entre el 28 de octubre y el 1 de noviembre de 2013 (prximo a publicarse en Lima, Per, y
como libro en Bogot por el Departamento de Derecho Minero y Energtico de la Universidad Externado de
Colombia en 2014); El Contrato de Concesin de Servicios Pblicos: Reglas para su debida estructuracin,
en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno (Coords). Estudios Latinoamericanos sobre
concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, pp.63 a 150 (prximo a publica en Mxico como libro).
21
La ley de ponderacin, siguiendo a Alexy, quiere decir que Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin
o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales (Eplogo). 2 edicin, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529.
22
A travs de una escala tradica de leve, medio o intenso.

CPAyCA da lugar a estar consideracin imperativa en el numeral 4 literales a) y b)


cuando prescribe como exigencia
Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a)
Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida
los efectos de la sentencia seran nugatorios.

3.11.- Es en los anteriores trminos que se impone analizar el contenido y


alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4.- La suspensin provisional de los actos administrativos, como medida
cautelar en el proceso contencioso administrativo.
4.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo
procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensin
provisional de los actos administrativos prevista en el artculo 238 de la
Constitucin Nacional y desarrollada por los artculos 231 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La
suspensin provisional constituye un importante instrumento de naturaleza
cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente
contrarios al ordenamiento jurdico puedan continuar surtiendo efectos mientras
se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se
hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del
impugnante, que en consideracin del juzgador sea procedente en razn de la
claridad de la infraccin al principio de legalidad. En consecuencia, es
presupuesto bsico de la medida que el acto est produciendo sus efectos
jurdicos23. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar,
transitoriamente, la aplicacin del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento
provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de
derecho24
4.2.- De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensin
provisional como medida cautelar diseada para el procedimiento contencioso
administrativo procede, a peticin de parte, cuando tal violacin surja del anlisis
23

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 18 de julio de
2002, exp. 22477, C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez: La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse
de una medida cautelar, su procedencia quedar obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos y
por consiguiente el perjuicio- se han consumado.
24
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso
Administrativo, T.III, 3 reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p.482.

del acto demandado y su confrontacin con las normas superiores invocadas


como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud, figura que ha
sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la
jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporacin25 en los siguientes trminos:
En efecto, la figura de la suspensin provisional es una medida cautelar de
raigambre constitucional, de estricto carcter provisional, objetivo y accesorio,
inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y
legalidad de los actos administrativos,
atribuida a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativa que impide, previa decisin motivada de la autoridad
judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente
contrarios al orden jurdico continen produciendo efectos mientras se decide de
fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad,
previniendo de esta manera el peligro que tal situacin implica para el inters
general de las instituciones y en particular para los asociados,26 por lo tanto,
instrumento vital de carcter material consolidador de los presupuestos de la
clusula constitucional del Estado social de derecho
Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento
de la decisin final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada
o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva
porque la decisin que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de
clara y evidente contradiccin entre el acto administrativo y el ordenamiento
jurdico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador;
accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y est sujeta a lo
que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque
siendo una decisin judicial, la garanta del debido proceso y el deber del
sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente
exposicin,27 argumentacin y reflexin de las razones en que se fundamenta28 la
manifiesta y ostensible infraccin del ordenamiento jurdico por el acto
administrativo impugnado.
En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporacin,29 el hecho de
exigirse una violacin manifiesta para la procedencia de la suspensin
provisional, no excluye en manera alguna la interpretacin de la ley ni la debida y
suficiente motivacin por parte del juez de lo contencioso administrativo.
Ahora, la realizacin de esta actividad garantstica de motivacin no implica
romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisin de
fondo.
De otro lado, esa manifiesta infraccin debe establecerse a partir de la aplicacin
de alguna, o de ambas, de las metodologas indicadas en el inciso 2 del artculo
152 del Cdigo Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontacin directa
del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurdico superior invocado
como infringido, o tambin, mediante la confrontacin del acto administrativo
impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus
caractersticas o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la
infraccin al ordenamiento jurdico.
En sntesis, para la procedencia de la suspensin provisional de un acto
administrativo resulta imprescindible que la vulneracin del ordenamiento jurdico
sea evidente, ostensible o notoria, vulneracin que se pone en evidencia por
medio de cualquiera de las dos metodologas antes mencionadas, esto es, el juez

25

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, CP. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924.
26
Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.
27
Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010.
28
Artculo 303 del C. P. C. que desarrolla los artculos 29, 228 y 230 de la Constitucin, aplicable por
remisin del artculo 267 del C. C. A.
29
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009,
(Expediente 36.476).

debe llegar a esa conclusin realizando un cotejo directo entre el acto


administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o
mediante el anlisis de los documentos presentados con la solicitud.
Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo
acusado debe existir una situacin de subordinacin jurdica, pues de no existir,
la medida cautelar se tornara improcedente ya que no se configurara la
manifiesta infraccin a la que se refiere expresamente el artculo 152.2 el C. C.
A.

4.3.- En relacin con este aspecto de la necesaria motivacin de toda providencia


que resuelva la solicitud de suspensin provisional debidamente solicitada dentro
de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace
nfasis en lo siguiente:
La Sala considera que la interpretacin y la argumentacin son imprescindibles e
inescindibles en la actividad judicial.
En efecto, los jueces estn conminados de manera permanente y contina a
interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada
disposicin jurdica es clara y unvoca, pues en estos eventos el Juez,
previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenutico para arribar a tal
conclusin.
Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones
formalistas y deductivistas de la interpretacin, segn las cuales la actividad
judicial se limitaba a la simple verificacin del derecho y a su aplicacin
automtica a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sera
simplemente la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres
inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella.30
Pretender que el Juez no desarrolle ningn ejercicio hermenutico ni
argumentativo ante una expresin legal (Como por ejemplo la incluida en el
artculo 152 del C. C. A: manifiesta infraccin de las disposiciones invocadas
como fundamento de la misma), sino que aplique sin consideracin alguna la
disposicin, es desconocer abiertamente la necesaria relacin entre
interpretacin, argumentacin, actividad judicial y el deber de los jueces de
motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los
preceptos del Estado social y democrtico de derecho.31

4.4.- Su procedencia est determinada por la evidente, ostensible, notoria o


palmaria

vulneracin del ordenamiento jurdico, establecida mediante la

confrontacin de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual


est sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se
profiere la decisin definitiva respecto del acto administrativo demandado.
4.5.- Esto significa que la suspensin provisional, como toda medida cautelar,
debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales
sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del
periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendr
que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la

30

Montesquieu, Charles Louis de Secondat. Del Espritu de las leyes. Primera Parte, Libro XI, Capitulo 6.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de marzo de 2011, C.P.: Jaime
Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38924.

31

apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento


definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.
4.6.- Ahora bien, para arribar a la conclusin de que la norma demandada atenta
contra el orden jurdico debe el juez necesariamente hacer un proceso de
interpretacin de la ley y materializarlo en una debida y suficiente motivacin, sin
romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisin
de fondo.
4.7.- Tambin debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y
el acto administrativo acusado exista una situacin de subordinacin jurdica, pues
de no existir, la medida cautelar se tornara improcedente, ya que no se
configurara la manifiesta infraccin exigida en la norma.
4.8.- Requisitos de la solicitud de suspensin provisional.
El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
regula la figura de la suspensin provisional de los actos administrativos, en los
siguientes trminos:
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artculo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la
suspensin provisional de sus efectos proceder por violacin de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito
separado, cuando tal violacin surja del anlisis del acto demandado y su
confrontacin con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio
de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el
restablecimiento del derecho y la indemnizacin de perjuicios deber probarse al
menos sumariamente la existencia de los mismos.
()

4.9.- De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de


dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando
existe una violacin que surja del anlisis del acto demandado y su confrontacin
con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios
que se alegan como causados por los actores.
4.10.- Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y para determinar sobre la
procedencia de la medida cautelar de suspensin provisional de los actos
administrativos demandados se proceder a efectuar el respectivo anlisis de
cada uno de los cargos invocados por el actor, para as determinar si en el

presente asunto se vislumbra una infraccin evidente u ostensible de las normas


superiores cuya transgresin se alega.
5.- Los cargos esgrimidos por el actor
5.1.- La parte demandante elev la solicitud de suspensin provisional respecto de
las Resoluciones 001879 de 2013 y GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012, en los
siguientes trminos:
1.- VIOLACIONES GRAVES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN QUE
INCURRI EL
SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO Y LA AGENCIA
NACIONAL PARA LA MINERIA.
De lo expuesto anteriormente se evidencia que EL SERVICIO GEOLOGICO
COLOMBIANO, con su actuar, ha incurrido en las siguientes violaciones al
principio de legalidad al que estn sometidas todas sus decisiones, y est
generando graves daos de al patrimonio de mi poderdante, colocndolo
adems por la imposicin de las sanciones penales que le pueden generar los
actos acusados, una inhabilidad especial para desarrollar la nica actividad que
conoce como profesin la minera, vulnerando de esta forma adems derechos
constitucionales
como el derecho al trabajo y a escoger de manera libre
profesin u oficio.
1.1 DESCONOCIMIENTO DE
LAS NORMAS DEFINIDAS
EN LA
LEGISLACION MINERA y orientadas a la facilitacin de la extraccin del
mineral concesionado: 158, 271, 273 y 274 de la ley 685 de 2001 y sus propios
CONCEPTOS JURIDICOS EMITIDOS CON ANTERIORIDAD:
1.2. VIOLACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y
DESCONCOCIMIENTO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS artculo 58 C.N.
Esta vulneracin surge claramente cuando la autoridad minera EL SERVICIO
GEOLOGICO COLOMBIANO, Y LA AGENCIA NACIONAL DE MINERIA,
desconocen los trmites, correcciones y dems actividades ejecutada por Mi
Mandante para concretar su SOLICITUD DE CONCESION MINERA, bajo el
imperio de la ley vigente, ley 685 de 2001, y posteriormente y por causas
imputables a la autoridad minera, lo obligan a cumplir con las obligaciones
definidas en la derogada ley 1382 de 2010.
Desafortunadamente
la AUTORIDAD
MINERA
en un
apresurado
procedimiento, desconoce las pruebas arrimadas al expediente y las propias
receptadas directamente por ella como son el pago de los cnones mensuales
anticipados (ley 1382 de 2010), los requerimientos para que el oferente de la
concesin firmara la minuta del contrato de concesin minera y, an el texto
del propio contrato de concesin suscrito por la sociedad ACTORA COLGEMS,
una vez satisfecho todos los requisitos, vigentes, y frente a la autoridad minera
de la poca ( Secretaria de Minas del Departamento de Bolvar), quien
inexplicablemente jams perfecciono dicho contrato de concesin minera, que
se adjunta como prueba.
Aparece en este punto la arbitrariedad de la autoridad minera, para aprobar y
rechazar propuestas de contratos de concesin minera, pues como se prueba
con la documental arrimada como pruebas nmeros 9 y 10 del texto de la
DEMANDA, se adjuntan copia simple del CONTRATO DE CONCESION
MINERA No. JA4-14001, y de su respectivo REGISTRO MINERO, expedido por
la propia AGENCIA NACIONAL DE MINERIA, ttulo minero, que fue solicitado

por la ACTORA, conjuntamente con la solicitud hoy rechazada JA4-14041 y


que es el objeto de la presente demanda. Repito Honorables Magistrados no
se explica como una propuesta si cumple y se concreta en el TITULO
MINERO JA4-14001, mientras la otra propuesta en igualdad de condiciones no
pudo concretarse y es el objeto de un largo periodo de estudio, que tiempo
despus, (2008 a 2012) cuatro aos, es objeto del abusivo e ilegal rechazo. Este
desconocimiento de la normatividad minera advierte una inestabilidad jurdica
para todos los particulares de la actividad minera en COLOMBIA, quienes
quedaran a merced de la arbitrariedad de la autoridad minera de turno.
Y es aqu donde la autoridad minera ratifica su yerro judicial y agrava el obrar
lcito de la ACTORA, HONORABLES
MAGISTRADOS, pues
con el
conocimiento del obrar lcito de mi Defendida COLGEMS y adems notificada
de la actuacin procesal iniciada por esta para salvaguardar sus derechos
contractuales y patrimoniales, decide dejar de lado la minuta suscrita por el
actor despus de un largo y tortuoso proceso gubernativo y RECHAZAR SU
PROPUESTA DE CONTRATO por supuestas e inexistentes incapacidades
legales y en contravencin de la propia norma minera (ley 685 de 2001).
2- DAO INMINENTE QUE ESTAN
ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

GENERANDO

LOS

ACTOS

De la simple lectura de lo antes mencionado, se observa una evidente violacin


del principio de legalidad y la vulneracin al derecho constitucional del debido
proceso, desconocimiento de los derechos adquiridos y a la presuncin de
legalidad de actos administrativos existentes y ejecutados por autoridad minera
con el cumplimiento de requisitos vigentes, en que incurri EL
SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO Y la AGENCIA NACIONAL DE
MINERIA cuando profiri y ratific los actos administrativos que hoy se
demandan, los cuales, adems de estar generando una lesin grave al
ordenamiento jurdico, estn generando graves perjuicios al demandante, al
tener que enfrentar esta accin judicial y soportar las cargas civiles y
econmicas que la misma les implica, tales como la imposibilidad de laborar en
la nica profesin que desarrolla la minera. (fls 4-6, cdno medidas cautelares)

6.- Los escritos de oposicin a la prosperidad de la medida cautelar.


6.1.- El Servicio Geolgico Colombiano SGC manifest que en razn a las
funciones que fueron asignadas en el acto de su creacin, el Decreto-Ley 4134 de
2011, dicha Entidad no cuenta con las calidades necesarias para componer el
extremo pasivo de la Litis en tanto que la discusin versa sobre un asunto minero
cuya competencia corresponde a la Agencia Nacional de Minera a partir del 2 de
junio de 2012 (conforme al Decreto-Ley 4134). Como consecuencia, consider
que no contaba con elementos para pronunciarse sobre la medida cautelar
solicitada.
6.2.- La Agencia Nacional de Minera present su escrito de oposicin a la medida
cautelar sealando que haba ausencia de los requisitos para el decreto de sta,
pues, en cuanto a la ilegalidad de los actos demandados seal que las mismas
[las Resoluciones] se encuentran debidamente sustentadas en la normativa

minera vigente; especficamente, en lo relacionado con el trmino de duracin de


la sociedad y la falta de capacidad legal para formular propuesta de concesin
minera y para celebrar el correspondiente contrato con la misma.. Frente a la
alegacin del actor segn la cual se est vulnerando un derecho adquirido la ANM
seal que se trataba de una mera expectativa la cual tena la vocacin de
convertirse en derecho, siempre que la solicitud presentada cumpliera con la
totalidad de requisitos tcnicos y jurdicos para el otorgamiento de un contrato de
concesin minera. Por ltimo, argument que no se cumple el requisito de
acreditar sumariamente los perjuicios causados.
7.- Caso concreto.
En el presente caso, el Despacho encuentra que no es procedente acceder a la
solicitud de suspensin provisional de los actos administrativos demandados. El
fundamento de esta determinacin reside en el hecho de que la cuestin litigiosa
propuesta por el demandante requiere una verificacin de aspectos probatorios
(verificacin detallada del trmite administrativo surtido) y jurdicos complejos
(determinacin del sentido y alcance de diversas figuras jurdicas propias del
procedimiento administrativo minero) que, en estricto sentido, no son propios de
esta prematura etapa procesal; advirtiendo, entonces, que ser en el momento del
fallo, una vez que se cuenten con mayores elementos de juicio, que esta
judicatura resolver lo pertinente sobre la nulidad de las decisiones administrativas
impugnadas ante esta Corporacin.

En mrito de lo expuesto,

RESUELVE

NEGAR la suspensin provisional de los efectos de la Resolucin GTRM No. 252


de 26 de abril de 2012 proferida por el Servicio Geolgico Colombiano- y la
Resolucin No. 001879 de 12 de abril de 2013 proferida por la Agencia Nacional
de Minera; mediante las cuales se rechaz y archiv la propuesta de contrato de
concesin minera elevada por la Sociedad demandante.
NOTIFQUESE Y CMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA