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EL DELITO DE PECULADO

3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza,


para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por
el delito de peculado nuestro ordenamiento no slo exige que el sujeto activo tenga la
condicin de funcionario pblico, sino, adems, que ostente un vnculo funcional con los
caudales o fondos del Estado3.
La vinculacin funcional resulta un elemento o ncleo de la tipicidad imprescindible para
subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera
arbitraria el marco de imputacin por autora. La vinculacin funcional cumple una doble
misin: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el crculo de autores,
circunscribindolo slo a aquellos que posean los bienes pblicos por razn del cargo,
excluyendo de cualquier hiptesis de autora a los que no gozan de tal relacin funcional
y; en segundo lugar, sta exigencia constituye un lmite que debe de ser advertido por
jueces y fiscales, de lo contrario se atentara el principio de legalidad, en el mbito del
mando de determinacin de las normas punitivas. 4. El delito de peculado constituye un
delito especial y de infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas4. Es un
delito especial porque formalmente restringe la rbita de la autora a sujetos cualificados,
pero se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico,
sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta slo al titular de un determinado status o rol especial5.
El fundamento material de la limitacin de la autora en los delitos especiales, como el
peculado, se basa en el ejercicio de una funcin especfica, que determina una estrecha y
peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos
involucrados en el ejercicio de aquella funcin13, y que GRACIA MARTN14 la ha llamado
relacin de dominio social. Segn este autor, el dominio social es definido como la
posibilidad normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de
interpretacin. Su concrecin se da a travs de los siguientes criterios normativos:
a) El dominio social como accesibilidad al bien jurdico; en los delitos contra la
administracin pblica los bienes jurdicos que se protegen no se hallan en un espacio
social accesible a todos, sino que desempean un concreta y especfica funcin social
dentro de unas estructuras sociales o institucionales cerradas a la que no tienen acceso
legtimo todos los individuos;
b) La implicacin del bien jurdico en el ejercicio de una funcin social derivada de un
status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una funcin determinada en el mbito
de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia controla tambin la
estructura social o institucional en la que se encuentra el bien jurdico por lo que tiene la
posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en
peligro de un modo tpico; y

c) Las caractersticas de la accin tpica de dominio social; la lesin penalmente relevante


al bien jurdico slo puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del
ejercicio de la funcin, la cualidad especfica de la accin tpica es esencial al ejercicio de
la funcin, cuyo monopolio ostentan slo una determinada clase de sujetos.
RELACIN FUNCIONAL
El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, mejor, en
posesin inmediata o mediata del sujeto activo en razn del cargo que tiene asignado al
interior de la administracin pblica. Este aspecto resulta un elemento objetivo
trascendente del delito en hermenutica jurdica. Si en un hecho concreto este elemento
no se verifica, el delito de peculado no se configura as haya evidente apropiacin de los
caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio27 . En el
delito de peculado es condicin sine qua non que el bien pblico, objeto de la apropiacin
o utilizacin, est en posesin del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo
que desempea al interior de la administracin estatal28. Estas atribuciones o
competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas
jurdicas de menor jerarqua como reglamentos o directivas de la institucin pblica. La
posesin puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto
directo con los caudales y efectos pblicos o darla por asumida, bastando solamente la
facultad de disposicin jurdica o disposicin funcional29. Este aspecto incluso ha sido
establecido como jurisprudencia vinculante en el Acuerdo Plenario N 4-2005 del 30 de
septiembre de 2005. All se prescribe: Para la existencia del delito de peculado no es
necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en
cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente
ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la
ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional
especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a
las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica30 .
La vinculacin funcional cumple una doble misin: en primer lugar, sirve para restringir o
limitar el crculo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que posean los caudales o
efectos pblicos por razn del cargo que desempean, excluyendo las hiptesis de
autora a los que no gozan o no tienen tal relacin funcional; y, en segundo lugar, esta
exigencia constituye un lmite que debe ser advertido por los jueces y fiscales, de lo
contrario se lesionara el principio de legalidad que sustenta la aplicacin de las normas
punitivas31 . Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener que el hecho
punible trasciende el mbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos
que vulneran los deberes de garanta y confianza especficos asumidos por el funcionario
o servidor pblico en