FACULDADE DE DIREITO DE VITRIA

MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

IGOR RODRIGUES BRITTO

PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA

NA SOCIEDADE DE CONSUMO E O CONTROLE DA
ATIVIDADE PUBLICITRIA NO BRASIL

VITRIA
2009

IGOR RODRIGUES BRITTO

PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA

NA SOCIEDADE DE CONSUMO E O CONTROLE DA
ATIVIDADE PUBLICITRIA NO BRASIL

Dissertao apresentada Banca Examinadora da

Faculdade de Direito de Vitria, como exigncia
parcial para a obteno do ttulo de Mestre em
Direitos e Garantias Fundamentais, sob a
orientao do Prof. Doutor Carlos Henrique
Bezerra Leite.

VITRIA
2009

IGOR RODRIGUES BRITTO

PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA

NA SOCIEDADE DE CONSUMO E O CONTROLE DA
ATIVIDADE PUBLICITRIA NO BRASIL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direitos e Garantias

Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria, como requisito para obteno do
grau de mestre em Direito.
Aprovado em _____ de ____________ de 2010.

COMISSO EXAMINADORA

__________________________________________
Prof. Dr. Carlos Henrique Bezerra Leite
Faculdade de Direito de Vitria
Orientador

__________________________________________
Prof. Dr. Adriano SantAna Pedra
Faculdade de Direito de Vitria

__________________________________________
Professor Visitante

A minha av Zilca Feu Rodrigues (em

memria) e a minha me Maria da Penha
Rodrigues Britto que dedicaram suas
vidas educao de crianas. Aqui estou
eu, tentando seguir seus passos.

AGRADECIMENTOS
Muitas pessoas colaboraram para que esta etapa fosse concluda.

Ao Prof. Antonio Jos Abikair e Prof Paula Castello Miguel pelo incentivo e
oportunidade de fazer o curso de mestrado.

Fundao Carolina da Espanha, na pessoa da Sra. Piedi Martn, pela bolsa de

pesquisa, que me proporcionou realizar parte dos estudos na Universidade de
Castilla La Mancha.

Ao Centro de Estudos do Consumo, da Universidade de Castilla La Mancha pela

carinhosa acolhida, em especial Prof Maria de Los Angeles Cariana, Prof Ana
Carretero Garca e a Eva Moreno Alonso.

Ao Projeto Criana e Consumo do Instituto Alana, em especial a Isabella Henriques

e a Tamara Gonalves, pela generosidade de compartilhar seus conhecimentos e
experincias no combate publicidade infantil.

s minhas ex-orientandas Roberta Fernanda Frisso e Aline Vasconcelos pela ajuda

na pesquisa bibliogrfica, e s colegas de trabalho Viviane Lima, Denise Rosa,
Juliana Sartrio por toda ajuda nestes dois ltimos anos.

Ao Professor Mario Frota e sua Associao Portuguesa de Direito do Consumo, por

contribuir para o meu primeiro contato com o tema da publicidade infantil.

Ao meu orientador, Prof. Carlos Henrique Bezerra Leite, pela acolhida e pelos
conselhos fundamentais.

A Clarice, pela imensa pacincia, pelo companheirismo, pela espera, pela ateno,
pelos sacrifcios, pela compreenso, pela ajuda, pelas noites em claro, pela escuta
incansvel, pelo carinho e pelo amor.

RESUMO
O presente estudo busca analisar a presena da criana na sociedade de consumo
de massa para, em seguida, verificar se os seus direitos fundamentais so
prejudicados a partir do exerccio de liberdades econmicas pelos fornecedores de
produtos e servios. Neste sentido, se concentra no estudo da publicidade dirigida
ao pblico infantil e sua implicao na proteo integral da criana. Pelo estudo
transdisciplinar da sociologia do consumo, da psicologia e antropologia infantil e do
direito do consumidor busca solues para a eficcia da proteo dos direitos
fundamentais da criana na sociedade de consumo, a partir do controle pblico da
atividade publicitria. Discute os conflitos entre os interesses constitucionalmente
tutelados de liberdade publicitria (com fundamento na livre iniciativa e livre
concorrncia) e de proteo da criana, e encontra respostas nas teorias de
restrio e ponderao de direitos fundamentais e no direito comparado.

Palavras Chave: Direitos Fundamentais Criana Consumo - Publicidade.

RESUMEN
El presente estudio busca analizar la presencia del nio en la sociedad de consumo
de masa para a seguir verificar si sus derechos fundamentales son perjudicados a
partir del ejercicio de libertades econmicas por los productores de bienes y
servicios de consumo. En este sentido, concentrase en el estudio de la publicidad
dirigida al pblico infantil y su implicacin en la proteccin integral del nio. Por el
estudio transdisciplinar de la sociologa del consumo, de la psicologa y antropologa
infantil e del derecho del consumidor busca soluciones para la eficacia de la
proteccin de los derechos fundamentales del nio en la sociedad del consumo a
partir del control pblico de la actividad publicitaria. Discute los conflictos entre los
intereses constitucionalmente tutelados de libertad publicitaria (con fundamento en la
libre iniciativa y libre concurrencia) y de proteccin del nio, y encuentra respuestas
en las teoras de restriccin y ponderacin de derechos fundamentales y en el
derecho comparado.

Palabras-clave: Derechos Fundamentales Nio Consumo - Publicidad

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................................. 11

1A

CRIANA

NA

SOCIEDADE

DE

CONSUMO

ATIVIDADE

PUBLICITRIA..........................................................................................................21
1.1 O CONCEITO DE CRIANA ...........................................................................21
1.2 EVOLUAO DO MERCADO DE CONSUMO INFANTIL.................................25
1.2.1 A publicidade dirigida criana no mercado de consumo .......................37
1.3 DEFINIO DE PUBLICIDADE.......................................................................41
1.4 CONTROLE JURDICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL ................................51
1.4.1 Princpios da publicidade no direito do consumidor .................................58
1.4.2 Publicidade abusiva e proteo da criana no cdigo de defesa do
consumidor.............................................................................................................64

2 A CRIANA COMO TITULAR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONTROLE

DA PUBLICIDADE INFANTIL ..................................................................................70
2.1 EVOLUO DO DIREITO DA CRIANA: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO .................................................................................70
2.2 O PRINCPIO DA PROTEAO INTEGRAL .....................................................80
2.3 CONTROLE DA PUBLICIDADE INFANTIL .....................................................82
2.3.1 O controle da publicidade infantil na legislao de alguns pases ...........88
2.3.2 O sistema legal brasileiro de controle da publicidade infantil.................105
2.3.3 Propostas recentes para ampliao do controle da publicidade dirigida
criana no Brasil ..................................................................................................107

PRINCIPIOLOGIA

DE

PROTEO

CRIANA

EM

FACE

DA

PUBLICIDADE.........................................................................................................115
3.1 INCAPACIDADE CIVIL DA CRIANA..............................................................115
3.2 A LIBERDADE DOS CONSUMIDORES EM FACE DA PUBLICIDADE...........120
3.2.1 A publicidade como obstculo ao exerccio da liberdade da criana ....127

3.2.2 O comprometimento da liberdade da famlia pela publicidade e o

obstculo ao Exerccio do Poder Familiar .........................................................133
3.3 VIOLAES PROTEO INTEGRAL DAS CRIANAS PELO ABUSO DA
PUBLICIDADE: A PERSONALIDADE, OS VALORES E A SADE EM RISCO ....153

4 LIMITES CONSTITUCIONAIS PUBLICIDADE DIRIGIDA AO PBLICO

INFANTIL ................................................................................................................167
4.1 DEBATE ACERCA DA LIBERDADE DA ATIVIDADE PUBLICITRIA.............167
4.2. LIMITES E RESTRIES LIBERDADE DE FAZER PUBLICIDADE...........180
4.3 CONFLITO DE INTERESSES E A TCNICA DE PONDERAO PARA
SOLUO DO CONFLITO. ...................................................................................200

CONCLUSO .........................................................................................................215

REFERNCIAS.......................................................................................................224

ANEXOS..................................................................................................................233

ANEXOS

ANEXO I - Projeto de Lei 5291/2001 (texto original) ...............................................233

ANEXO II Substitutivo do Projeto de Lei 5291/2001 ............................................235
ANEXO III Consulta Pblica n 71/2006 da ANVISA ...........................................251
ANEXO IV Comunicado Pblico da ABIA (compromisso da indstria
alimentcia)...............................................................................................................252

11

INTRODUO
A partir do desenvolvimento da sociedade de consumo de massas, em especial,
aps o fortalecimento da economia mundial do ps-guerra, o pblico infantil se
tornou uma parcela bastante lucrativa do mercado consumidor global. Naquele novo
clima de paz social e estabilidade econmica as famlias voltaram a crescer, e com a
necessidade de desenvolvimento de novos mercados, as crianas, agora em maior
nmero, passaram a ser inseridas no contexto do consumo de massa de bens e
servios. Para participar deste promissor mercado, as grandes companhias
fornecedoras de produtos e servios de consumo desenvolveram estratgias para
destinar boa parte de sua produo a este pblico, e em busca de se comunicar
comercialmente com seus jovens consumidores iniciaram um crescente processo de
investimentos de recursos de marketing na publicidade destinada diretamente a
crianas (MCNEAL, 1999, p.23).

Desde ento, diariamente, crianas de todas as idades, como sujeitos passivos de

absoro de mensagens comerciais, so o pblico-alvo de grande nmero de
anncios publicitrios de produtos e servios desenvolvidos exclusivamente para
elas ou para suas famlias.

Alguns fatores sociais contribuem para essa alta exposio das crianas aos
veculos de comunicao na qual se insere a publicidade: boa parte do pblico
infantil passa a maior parte do tempo em frente televiso ou navegando pela
internet, em decorrncia do aumento da insegurana (que condiciona os pais a
estimularem seus filhos a permanecerem dentro de casa); h mais ausncia dos
pais no lar durante o dia, pelo aumento de suas atividades profissionais e da
insero das mes no mercado de trabalho; e o crescimento das famlias
monoparentais, em que as crianas passam boa parte do tempo sozinhas em casa,
tem sido registrado nas ltimas dcadas (MCNEAL, 1999, p.27 e SCHOR, 2006, p.
59). Enquanto no ocupam o tempo em frente televiso ou navegando pela
internet, os pequenos continuam sempre sujeitos a receber mensagens publicitrias:
pelos passeios aos centros comerciais (o lazer preferido das famlias psmodernas), pelas paisagens urbanas carregadas de um excesso de anncios em

12

outdoors e em letreiros luminosos, ou durante suas atividades escolares e

esportivas, em que a publicidade tambm se faz presente. Durante todo esse
perodo, as crianas captam instantaneamente o contedo de mensagens
publicitrias veiculadas em todos os meios de comunicao de massa,
principalmente durante a programao infantil ou adulta dos canais de televiso,
com especial destaque aos canais pagos exclusivamente destinados audincia
infantil. O intervalo comercial dos canais infantis de televiso preenchido pela
divulgao de brinquedos, roupas e acessrios infantis, artigos de esporte,
eletrnicos e alimentos. Tambm esto veiculados nos stios de Internet prprios
para as crianas, em meio a jogos virtuais e interaes, nos quais se percebem
publicidades quase subliminares.

O mercado publicitrio, a servio da oferta de produtos e servios infantis ou adultos,

quando desenvolvido para cooptar crianas s prticas modernas de consumo, por
utilizar tcnicas que se favorecem da inocncia, ingenuidade e credulidade dos
menores alvo de constantes crticas das organizaes civis de defesa dos
consumidores e das crianas, mas tambm do prprio Poder Pblico em algumas de
suas esferas. Trata-se de um pblico consumidor formado por indivduos
facilmente convencidos e manipulados pelas mais simples tcnicas de persuaso e
seduo. Quando o discurso publicitrio se volta para as crianas, a relao entre
anunciante e consumidor se demonstra demasiadamente desleal e desequilibrada,
tanto em decorrncia da natureza da infncia (credulidade, inocncia, ingenuidade e
em desenvolvimento cognitivo e da personalidade), como pela prpria natureza da
publicidade (persuasiva e sedutora, com fins manipulao e criao de
demandas).

Os efeitos da publicidade dirigida s crianas, fortalecidos pelo excesso desses

anncios, tm sido estudado tanto pelas cincias sociais, como pelas cincias da
sade. Durante muitos anos, socilogos e psiclogos estiveram a servio das
grandes empresas, desenvolvendo as tcnicas mais eficazes para a manipulao
dos desejos dos pequenos consumidores. Ao passar das ltimas dcadas, percebese a unio de especialistas dessas mesmas reas, agora aliados a pediatras,
educadores, pedagogos e antroplogos, que registram evidncias dos efeitos

13

negativos da publicidade na formao da personalidade das crianas e no seu

desenvolvimento cognitivo, moral e cultural.

Faltam estudos jurdicos sobre o fenmeno do consumo e a respeito da legalidade

dessa prtica crescente do mercado de consumo, ou seja, se h abusividade ou no
de toda publicidade dirigida s crianas.

A preocupao com a proteo das crianas contra essas prticas desleais

existentes na atividade publicitria comum em todo o mundo, o que se percebe
atravs da anlise das normas de controle internacional da publicidade, justificando
uma padronizao dos princpios existentes nessas regulamentaes. Entretanto, na
anlise de diversas regulamentaes estrangeiras, possvel verificar diferenas
significativas no teor das leis de controle da publicidade nas suas restries da
publicidade infantil. Essas distines das leis estrangeiras decorrem, possivelmente,
dos pesos e valores dados por cada pas aos direitos de liberdades econmicas, por
um lado, e aos direitos de proteo criana, por outro. Alm disso, a prpria noo
de infncia e as capacidades da criana atuante na sociedade de consumo, e os
riscos que correm diante de anncios publicitrios, podem ser compreendidos de
forma diferente por cada legislador estrangeiro.

Em meio a esse contexto, grupos de presso debatem sobre a necessidade de

maior interveno do Estado por meio de leis restritivas mais eficazes e rigorosas no
controle da publicidade infantil ou sobre a necessidade de omisso do Estado no
controle da atividade publicitria, garantindo maior liberdade aos anunciantes.

Os argumentos daqueles que defendem o controle rigoroso do Poder Pblico sobre

as mensagens publicitrias dirigidas s crianas se baseiam na necessidade de se
preservar a fase de desenvolvimento dos indivduos de informaes e valores ainda
desnecessrios para sua formao moral e cognitiva. Assim como os demais
contedos da programao televisiva, e dos outros meios de comunicao de
massas, a mensagem publicitria tem o potencial de banalizar certos conceitos do
cotidiano adulto, que os pais e educadores buscam lapidar, cuidando para que a

14

ingenuidade e inocncia das crianas no sejam atingidas por essas mensagens

precocemente.

O mero fato de a publicidade estimular crianas a adquirir produtos e servios j

justificaria o seu controle, para esta corrente doutrinria. O consumismo,
caracterstica marcante que identifica a atual sociedade, um dos hbitos sociais
relacionados aos efeitos colaterais da vida moderna mais condenados pela
humanidade. Tem-se, a princpio, consequncias de carter coletivo, como a
degradao do meio ambiente, a criao de uma massa de consumidores alienados
e irresponsveis, e o aumento de crianas portadoras de doenas decorrentes de
maus hbitos alimentares e do inculcar de valores materialistas. Dados foram
registrados para comprovar que o incentivo desmedido ao consumo tem como
impactos a obesidade infantil, erotizao precoce, comportamentos anti-sociais,
alm de enraizar em suas jovens mentes um comportamento de total indiferena e
alienao frente a uma conscientizao de sustentabilidade dos recursos naturais
que deveriam desenvolver.

Ao mesmo tempo, o estmulo ao consumo infantil pode significar a violao da

liberdade individual das crianas, pois afetada estar a sua autonomia da vontade e
a sua autodeterminao, bem como a violao da liberdade familiar e
desconstituio das premissas necessrias ao exerccio saudvel do poder familiar.

Por outro lado, o mercado publicitrio defendido a partir do exerccio de princpios

e direitos fundamentais que figuram como interesses constitucionais cuja restrio
torna-se extremamente delicada, neste caso. A livre iniciativa e demais liberdades
econmicas fundamentam uma liberdade de expresso comercial. O direito ao
exerccio da publicidade denota um direito fundamental de liberdade tutelado pela
Constituio Federal.

Os valores sociais da livre iniciativa, que podem compreender a liberdade do

exerccio da atividade econmica privada, um dos fundamentos da Repblica e da
Ordem Constitucional Econmica. Nesta linha, os direitos fundamentais abarcados
por nossa Constituio trazem, em seu rol, direitos de natureza econmica. O valor

15

social da livre iniciativa , assim, fundamento do Estado Democrtico de Direito,

imprescindvel para o desenvolvimento econmico e social do pas. Deve ser
encarado no apenas como mero direito econmico, mas sim como direito
fundamental independente de outros direitos fundamentais de no intromisso do
Estado, e que pode e deve ser exercido livremente para o desenvolvimento normal
de uma nao capitalista.

Deve-se reconhecer que a liberdade de se conduzir o prprio negcio requer que o

direito de realizao da oferta de produtos e servios seja preservado. E a livre
concorrncia demanda a possibilidade de fazer publicidade. Ou seja, a atividade
publicitria est protegida por um grupo de direitos econmicos constitucionais que
torna delicada a realizao de mero controle sobre as mensagens publicitrias por
meio de restries legais. Na sociedade de consumo de massas, o efetivo exerccio
da livre iniciativa depende de uma livre comunicao entre fornecedores de produtos
e servios e seus consumidores em potencial.

Mas as liberdades econmicas no contexto apresentado, ao fortalecerem o direito de

fazer publicidade, colidem com interesses caros da sociedade brasileira e protegidos
por princpios constitucionais de direitos fundamentais: a proteo integral da
criana, os valores sociais da famlia, e a defesa pelo Estado da liberdade dos
consumidores. Todos esses preceitos constitucionais se configuram a partir da
necessria proteo da dignidade humana. Neste cenrio, a criana, ser humano em
desenvolvimento, demanda uma proteo especial do ordenamento jurdico.

Se verificado que o aproveitamento da criana na sociedade de consumo pela

publicidade a ela dirigida configura violao de seus direitos especialmente
protegidos, mas que, ao mesmo tempo, a atividade publicitria est protegida por
interesses constitucionais relevantes para a mesma sociedade de consumo, tem-se
um conflito de liberdades e, a partir dele, problemas a serem respondidos pela
pesquisa jurdica.

Eis o problema principal da discusso apresentada: os interesses constitucionais de

proteo integral da criana na sociedade de consumo, como direito fundamental,

16

podem restringir validamente os direitos de liberdade de fazer publicidade para

crianas?

A resposta ao problema posto implica enfrentar outros problemas secundrios: quais

so os fundamentos constitucionais que protegem o exerccio da atividade
publicitria no Brasil? Por outro lado, quais so os interesses sociais e direitos
constitucionalmente protegidos que determinam o controle da comunicao
comercial, especialmente quando direcionada ao pblico infantil? E, por fim, se
justificada a necessidade de restrio publicidade direcionada ao pblico infantil,
qual o nvel de sacrifcio (total ou parcial) a que esta atividade deva ser submetida
para proporcionar a proteo eficaz aos interesses constitucionais de proteo s
crianas na sociedade de consumo?

A hiptese que se apresenta em primeira anlise, e que demanda confirmao, a

de que a publicidade dirigida ao pblico infanto-juvenil deve ser restringida para a
preservao da proteo integral da criana em todos os seus mbitos (liberdade,
cuidado, sade etc.). Esta crena se obtm a partir do estudo transdiciplinar da
sociologia do consumo, da psicologia infantil, do direito do consumidor e dos direitos
fundamentais da criana. Alguns estudos sociolgicos desenvolvidos nos Estados
Unidos nas ltimas duas dcadas demonstram, em suas pesquisas, que os valores
consumistas e as mensagens persuasivas e sedutoras difundidas pela publicidade,
quando direcionadas ao pblico infantil, so capazes de deturpar o processo de
desenvolvimento da personalidade e o bem-estar das crianas. Por sua vez, a
anlise do fenmeno da publicidade pelo Direito demonstra que esta atividade
capaz de violar a liberdade dos indivduos na condio de suas infncias.

Contudo, a soluo do problema apresentado requer o exerccio de verdadeira

ponderao de valores entre os interesses constitucionais envolvidos. Para tanto, se
mostra eficaz a tcnica de Ponderao e Balanceamento de Direitos em busca de
uma soluo racional para este problema, nas perspectivas de Robert Alexy e
Gomes Canotilho.

17

Ao ponderarmos de um lado os interesses dos fornecedores de produtos e servios

de se comunicar comercialmente com os seus consumidores e dos publicitrios em
exercer sua profisso, criando suas campanhas livres de censura ou de controle
autoritrio e ilegtimo do Poder Pblico, e de outro o interesse difuso da sociedade
pela proteo dos consumidores e pela assistncia social s crianas, verifica-se
que o sacrifcio aos direitos constitucionais que tutelam o primeiro grupo como algo
necessrio e justificvel para garantir interesses de maior peso para a sociedade,
como a proteo das crianas na sociedade de cultura do consumo.

No h direito absoluto, isento de limitaes ou restries. Ainda assim, tratar de

restrio de direitos fundamentais algo que exige extrema cautela. A discusso
trata de produtos e servios lcitos que, a princpio, quando respeitadas as normas
tcnicas de produo e quando consumidos com responsabilidade, no geram
danos aos seus consumidores. E trata, tambm, de restrio liberdade de se
comunicar comercialmente com determinado pblico. Apesar de aceitar que a
restrio publicidade dirigida a crianas proporcional ao bem social que se
busca, qualquer limitao a direito fundamental deve se realizar por meio de
responsvel ponderao. Portanto, a interferncia nos direitos fundamentais que
tutelam a atividade publicitria deve se fundar em direitos constitucionais
fundamentais, cuja valorao lhes garanta a sua predominncia no conflito.

O conflito formado por interesses de liberdades em confronto. necessrio

compreender o mbito das liberdades que se opem e a preponderncia de alguma
delas na discusso. A sociedade de consumo est permeada de problemas
fundamentais de liberdades. O exerccio da liberdade dos fornecedores oprime a
liberdade dos consumidores, ao passo que a proteo da liberdade dos
consumidores significa a restrio da liberdade dos fornecedores. Mais uma vez, se
demanda a interveno do Estado nas relaes privadas para harmonizar a relao
conflituosa e contribuir para a eficcia desses direitos fundamentais em risco.
O ponto nodal da questo consiste na busca de uma frmula de
compatibilizao entre, de um lado, uma tutela efetiva dos direitos
fundamentais, neste cenrio em que as agresses e ameaas a eles vm
de todos os lados, e, de outro, a salvaguarda da autonomia privada da
pessoa humana (SARMENTO, 2008, p.186).

18

Resta-nos saber se os interesses em proteger os valores ticos e sociais da pessoa

e da famlia incluem os direitos de restrio parcial ou total da publicidade
direcionada s crianas e adolescentes, como afirmam representantes da sociedade
civil organizada e tantos projetos de Lei e outras formas de controle legal. Pelo
presente estudo, pretende-se demonstrar, a partir de um mtodo hipottico-dedutivo
de abordagem, no propsito de explicitar o contedo das premissas apresentadas,
partindo de premissas gerais para chegarmos s particulares, que os interesses
difusos de proteo integral das crianas e de proteo aos valores ticos e sociais
da famlia, bem como a necessria interveno do Estado para proteo dos
consumidores, como preceitos de direitos fundamentais, legitimam a restrio de
qualquer comunicao comercial direcionada aos indivduos que no possuem
discernimento suficiente para formao autnoma de suas vontades, como so as
crianas.

O desenvolvimento da presente pesquisa foi dividido em quatro captulos. O primeiro

foi dedicado contextualizao da criana na sociedade de consumo, tendo sido
necessrio conceituar o que ser criana nos tempos atuais, o que foi realizado por
meio da teoria desenvolvimentista. A criana foi definida durante o decorrer dos
trabalhos a partir de sua especial condio de vulnerabilidade, do seu contexto de
desenvolvimento das capacidades cognitivas e da sua personalidade em formao.
Optou-se por um corte metodolgico em que a discusso sobre adolescncia e
consumo descartada, para concentrar-se apenas no tema da infncia e consumo.
As peculiaridades de cada grupo e as diferenas marcantes entre estas duas fases
do desenvolvimento humano prejudicariam uma discusso uniforme e homognea
acerca da publicidade destinada a estes dois pblicos alvos. Neste mesmo captulo
apresenta-se o desenvolvimento do mercado de consumo infantil, ou seja, o
posicionamento aparente e permanente da criana como consumidora de produtos e
servios e o fortalecimento de sua importncia no mercado de consumo. Ainda no
primeiro captulo so apresentadas as condies em que se realizam publicidades
dirigidas para crianas e a importncia desta atividade no mercado de consumo
atual, bem como os conceitos de publicidade que sero trabalhados no decorrer da
pesquisa, para, enfim, tratar-se das premissas bsicas do controle pblico e privado
da publicidade.

19

O segundo captulo trata dos fundamentos gerais do Direito da Criana e destes

fundamentos como razo do controle legal da publicidade dirigida criana no
ordenamento jurdico brasileiro e na legislao estrangeira. Neste sentido, se fez
necessria a realizao de estudo de Direito Comparado em que a tcnica de
microcomparao1 foi utilizada para, primeiro, realizar uma aproximao funcional do
controle da publicidade infantil pelas diversas legislaes estrangeiras como
institutos comparveis. Com isso, pretendeu-se demonstrar a posio de
inferioridade da legislao de consumo brasileira em relao s regras estrangeiras
que trataram do assunto, no que diz respeito eficcia do controle da publicidade
dirigida ao pblico infantil para garantir a proteo dos direitos fundamentais da
criana. A importncia do estudo de direito comparado nesta pesquisa se d tanto
para registrar uma tendncia na evoluo destes direitos da criana na sociedade de
consumo, como tambm para cumprir uma funo de instrumento de poltica
legislativa.

A escolha de pases e legislaes a serem comparadas se deu por uma razo

simples: tratou-se apenas dos pases cujas leis de consumo ou de controle da
publicidade trataram da publicidade infantil, e dentre eles optou-se por aqueles que
adotaram um sistema de controle pblico restritivo rigoroso e por aqueles que foram
capazes de combinar um eficiente controle misto, em que as entidades privadas de
autocontrole contribuem com o controle das instituies pblicas e em que suas
regras privadas so bem recebidas pelo Poder Pblico. Neste sentido, os pases
latino-americanos no contriburam para o estudo, pois no foram encontrados em
suas normas de defesa do consumidor ou de controle pblico da publicidade os
dispositivos que tratam da publicidade infantil, com exceo da lei Brasileira2.
Destacam-se, neste contexto, as legislaes de alguns Estados Membros da Unio
1

A microcomparao consiste na comparao entre institutos jurdicos afins e ordens jurdicas

diferentes (ALMEIDA, 1998, p. 10). Por sua vez, comparveis seriam os institutos que, em ordens
jurdicas diferentes, do resposta jurdica a necessidades semelhantes, resolvendo o mesmo
problema, social, poltico ou econmico (ALMEIDA, 1998, p.23).
2
O Mxico regula a publicidade tanto por meio da sua Ley Federal de Proteccin al Consumidor,
como por meio da Ley Federal de Radio y Television. Em nenhuma destas leis h referncias sobre a
publicidade infantil. A Argentina possui um marco normativo da Publicidade, composto pela Lei de
Defesa do Consumidor, Lei de Lealdade Comercial, e pela Resoluo da Publicidade de Bens e
Servios, que no tratou especificamente da publicidade dirigida s crianas. O Chile possui, alm de
uma Lei do Consumidor, uma Lei sobre Abusos da Publicidade. No h referncia publicidade
direcionada s crianas.

20

Europeia, que transpuseram de formas distintas a Diretiva Europeia Televiso sem

Fronteiras, e alguns pases de cultura jurdica anglo-sax como Inglaterra e Canad
pela adoo de sistema misto de controle (pblico e privado) em visvel sintonia.

A proteo integral da criana como direito fundamental se sobressai como

fundamento da necessidade de maior rigor da legislao brasileira de controle da
publicidade dirigida criana. Por essa razo se apresenta, tambm, no segundo
captulo, as recentes propostas legislativas para ampliao do controle pelo Estado
dos anncios publicitrios dirigidos ao pblico infantil, em atendimento a uma
demanda social crescente.

No captulo terceiro, com o aprofundamento da pesquisa, se inicia a defesa dos

argumentos que confirmam a hiptese do problema principal. Neste momento do
estudo, a incapacidade civil da criana, a publicidade como obstculo da autonomia
privada da criana e do exerccio regular do Poder Familiar, alm dos argumentos
de que seu uso abusivo pelos anunciantes de produtos e servios prejudica o
desenvolvimento moral, cognitivo e da personalidade da criana, configuram o
conjunto de elementos capazes de violar o desenvolvimento integral da criana e
legitimam o interesse constitucional de se restringir a publicidade direcionada s
crianas.

Por fim, o captulo quatro contextualiza o conflito entre os interesses constitucionais

de preservar a liberdade do exerccio da atividade publicitria, defendida com base
em uma liberdade de expresso comercial, em face do interesse de se proteger
integralmente a criana alvo de campanhas publicitrias. A necessidade de se
restringir a publicidade dirigida criana se apresenta como uma restrio de direito
no expressamente autorizada pela constituio (conforme trata Jorge Reis Novais),
mas, ainda assim, possvel e necessria. Entretanto, como se ver, tal restrio de
direito no pode se realizar seno mediante um verdadeiro exerccio de ponderao,
pelo que o uso da tcnica de ponderao a partir do princpio da proporcionalidade
se dar no presente estudo como soluo efetiva e racional para o conflito e para
problema principal apresentado.

21

1 A CRIANA NA SOCIEDADE DE CONSUMO E A ATIVIDADE

PUBLICITRIA

1.1

O CONCEITO DE CRIANA

O Direito brasileiro define a criana como sendo a pessoa at doze anos de idade
incompletos (artigo 2 da Lei 8069/90). As razes de uma definio de ser criana
no Estatuto da Criana e do Adolescente decorrem, especialmente, da necessidade
de diferenci-las dos adolescentes (entre doze e dezoito anos de idade) para os
efeitos da aplicao da lei penal quando incorrem em atos de conduta descritos
como delitos ou contravenes (SOLARI In: CURY, 2003, p.18). Todavia, as
definies do que ser criana pelo Direito no podem ser afastadas dos conceitos
e entendimentos das demais cincias que embasaram os critrios do legislador. A
antroploga infantil Clarice Cohn afirma que s podemos entender o Estatuto da
Criana vigente hoje no Brasil, assim como as polmicas que o rodeiam, se
compreendermos a concepo de criana e infncia que o embasa (2005, p.44).

Qualquer estudo sobre a proteo da criana, seja qual for o seu contexto, demanda
o entendimento prvio do pesquisador sobre a fase da vida que compe a infncia,
numa anlise que extrapola o mero estudo do fenmeno jurdico envolvido. Para
consolidar premissas e realizar a correta interpretao da Lei, no basta
compreend-la isoladamente, mas sim a partir de fundamentos transdisciplinares
(pela antropologia, sociologia, psicologia e pedagogia) que a compuseram.
Novamente, de acordo com a antroploga Clarice Cohn,
[...] contemporaneamente, os direitos das crianas e prpria idia de
menoridade no podem ser entendidos seno a partir dessa formao de
um sentimento e de uma concepo de infncia. [...] a anlise antropolgica
deve abranger outros campos que, a cada caso, sero fundamentais para
entender o que significa ser e deixar de ser criana nesses contextos.
Por exemplo, a concepo de pessoa humana e de sua construo pode
ser imprescindvel para entender como se compreende e vivencia o perodo
da vida em que se criana (2005, p.22).

Durante muitos sculos, foi possvel afirmar que no existia infncia. A criana foi
tratada durante toda a era medieval como um mini-adulto, como se fosse possvel

22

classificar meninos e homens como adultos de tamanhos distintos3. Rousseau foi

quem percebeu que este pequeno ser (homnculo), at ento tratado como adulto,
inclusive pelos trajes, compromissos e comportamentos exigidos, era, na verdade,
um indivduo em condio especial, dotado de caractersticas prprias e distintas
dos adultos, mas completamente inserido e misturado em meio sociedade adulta.
E somente a partir dele iniciou-se uma renovao dos mtodos educacionais, de
forma que fosse respeitada a personalidade da criana. De acordo com Lauro de
Oliveira Lima,
[...] estava criado o problema: uma criana no um adulto em miniatura:
deve ser tratada como se estivesse ainda num processo embriolgico extrauterino, a ponto de at os juzes de menores (tambm sem conhecimento
da psicologia infantil) encorajaram-se a decidir o que bom e o que mau
para as crianas, num mundo cada vez mais complexo, em que os meios de
comunicao de massa subverteram todos os tabus arcaicos da educao
familiar (que ia de uma extrema complacncia a mais brutal severidade)
(1980, p.100-101).

Com base nas ideias de Rousseau, surge o naturalismo pedaggico que enaltece
o valor da infncia como uma singular etapa de bondade natural que deve ser
preservada da maldade cultural. Rousseau defendeu que a infncia deve receber
um tratamento diferenciado, para ser realizada como adequada transio para a vida
adulta (VIES; SOLER, 2008, p.19). Mais recentemente, o desenvolvimento da
psiquiatria infantil, da pediatria, da psicologia e pedagogia permitiu que a infncia
fosse entendida como perodo necessrio para adaptao ao universo adulto. Esse
entendimento possibilitou afirmar que, quanto maior a durao da infncia, melhor
ser sua adaptao ao mundo adulto, o que indica que no h porque suprimir a
fase infantil da vida humana.

Freud tambm deu sua contribuio para o estudo da psicologia infantil:

Na histria da arte possvel encontrar os vestgios mais claros do tratamento dado pela sociedade
s crianas durante este perodo. A obra As meninas do espanhol Diego Velasquez, exposta no
Museu do Prado em Madri, retrata a filha ainda criana do Reis Espanhis Filipe IV e Mariana de
ustria, a infanta Margarida Teresa de Habsburgo, acompanhada de suas damas de companhia e de
seus criados, como uma pequena mulher disposio dos olhares da corte espanhola. Ainda muito
pequenas eram prometidas em casamento a homens adultos, na realizao de alianas
internacionais entre os reinos europeus, num claro sinal de que eram adultos em crescimento,
aguardando apenas os primeiros sinais de que j estavam prontas para o papel de esposas.

23

O primeiro grande gnio que penetrou, com um bisturi afiado, no mundo

nevoento e sincrtico da psicologia infantil foi Freud, que fez da infncia o
perodo de fixao de todas as condutas posteriores dos adultos (LIMA,
1980, p.101).

Os estudos pela psicanlise da infncia de Freud se afirmaram pela importncia das

experincias durante esta fase e nelas foram baseadas as explicaes de muitos
dos comportamentos adultos. Neste sentido, o entendimento geral das cincias
sobre a importncia de este perodo de vida seja rico em boas experincias, que
permitam a construo de uma personalidade slida pela criana (VIES; SOLER,
2008, p.20).

Por fim, no se poderia ignorar a contribuio de Jean Piaget e suas ideias

desenvolvimentistas da infncia, e do avano cognitivo da infncia:
Basicamente, a criana Piaget demonstra saciedade incapaz at
esta idade (com variaes abundantes) de compreender o ponto de vista do
outro; portanto, no pode compreender tambm o princpio da nocontradio, o princpio da relatividade dos pontos de vista, no tendo
interesse em provar o que diz (funo da lgica, ltima etapa do
desenvolvimento da inteligncia) (LIMA, 1980, p.104).

As ideias de Piaget prevalecem at a atualidade, apesar de ainda receberem muitas

crticas, e fundamentam a noo de criana. No mbito do Direito, fundamentam a
sua proteo, pela ideia de proteo necessria do desenvolvimento integral da
criana. Em verdade, a criana passa a merecer proteo especial pela afirmao
de que se encontra em peculiar situao ou contexto de desenvolvimento (cognitivo
moral e da personalidade).

Para Isabella Henriques, dizer que as crianas so pessoas em desenvolvimento

[...] no significa que a criana no sabe, no tem condies e no capaz,
mas que vivencia uma etapa de vida distinta da etapa adulta que, como
todas as etapas da vida, deve ser reconhecida como revestida de
singularidade e de completude relativa. A criana e o adolescente so seres
inacabados, a caminho de uma plenitude a ser consumada na idade adulta
(2006, p.128).

A definio da criana como a pessoa com at 12 anos de idade, pela Lei,

corresponde definio da psicologia de que at esta idade o indivduo no passou

24

pelo processo completo de desenvolvimento cognitivo e moral, capaz de permitir o

pleno exerccio de sua autonomia.
A autonomia intelectual e moral so construdas paulatinamente. preciso
esperar, em mdia, a idade dos 12 anos para que o indivduo possua um
repertrio cognitivo capaz de liber-lo, tanto do ponto de vista cognitivo
quanto moral, da forte referncia a fontes exteriores de prestgio e
autoridade (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2008, p.12).

Em tempos ps-modernos, de sociedade de consumo de massa bastante

desenvolvida e articulada, as ideias desenvolvimentistas sobre a criana
contriburam para o fortalecimento de um marketing de produtos e servios
destinados ao pblico infantil. A partir da percepo da criana como consumidora,
os fornecedores de produtos infantis passaram a utilizar a psicologia infantil a seu
favor.
Quase todos os profissionais de marketing que entrevistei, assim como os
materiais impressos que consultei sobre o tema, compartilham um mesmo
modelo psicolgico do que uma criana. Trata-se de um planejamento
articulado que v os pequenos como seres que se desenvolvem de maneira
constante em seu caminho at a idade adulta. Esse desenvolvimentismo
conceitua a mudana de maneira linear, o entende como uma seqncia
biologicamente pr-determinada de etapas cognitivas e emocionais. [...] A
psicologia evolutiva e o marketing infantil contam com uma larga histria em
comum. Os profissionais do marketing tomaram a psicologia e
reconceitualizaram o conceito de crescimento como um processo de
aprendizagem para o consumo. [] O que todos esses conceitos
compartilhavam era a sua crena em um processo imanente segundo o qual
a necessidade de adquirir produtos ia se desenvolvendo. [...] o
desenvolvimento infantil e do marketing evoluam juntos (SCHOR, 2006, p.
4
60-61, traduo nossa )

O uso da psicologia infantil em favor do marketing de consumo se contrape

proteo da criana pelo Direito, que possui premissas nos mesmos fundamentos
antropolgicos e psicolgicos. So notrios alguns sinais de reduo do perodo que
compreende a infncia, a partir de uma anlise do comportamento das crianas no
4

No original: Casi todos los profesionales del marketing a quienes entrevist, as como los
materiales impresos que consult sobre el tema, compartan un mismo modelo psicolgico de lo que
es un nio. Se trata de un planteamiento anticuado que ve a los pequeos como seres que se
desarrollan de manera constante en su camino hacia la edad adulta. Ese desarrollismo
conceptualiza el cambio de manera lineal, lo entiende como una secuencia biolgicamente
predeterminada de etapas cognitivas y emocionales. [] La psicologa evolutiva y el marketing infantil
cuentan con una larga historia en comn. Los profesionales del marketing tomaron la psicologa y
reconceptualizaron el concepto de crecimiento en tanto que proceso de aprendizaje para el consumo.
[] Lo que todas esas conceptualizaciones compartan era su creencia en un proceso inmanente
segn el cual la necesidad de adquirir productos se iba desarrollando. [] el desarrollo infantil y el
marketing evolucionaban juntos.

25

mercado de consumo. O estmulo ao consumo das crianas, promovido pelo

excesso de anncios publicitrios, diretamente dirigidos a elas, favorece a
deturpao dos conceitos da infncia e diminuio desta fase que, como visto,
essencial para o desenvolvimento do ser humano.
Desde a perspectiva comercial, poderamos dizer que as propostas que
antes se faziam a meninos e meninas de 9 a 12 anos, agora so mais
adequadas a meninos e meninas de 7 a 9 anos. Existem novos marcos de
idades para determinados conceitos de produtos. Podemos dizer que a
infncia est se reduzindo em anos? Ou as crianas maiores possuem uma
srie de inquietudes, mais prximas ao que poderamos denominar de
5
puberdade precoce? (VIES; SOLER, 2008, p.21, traduo nossa )

A resposta a estas perguntas prescinde uma profunda anlise do mercado de

consumo infantil e dos elementos que compem o comportamento da criana
consumidora, com especial destaque contribuio da publicidade para o
fortalecimento da presena da criana no mercado de consumo de bens e servios.

1.2

EVOLUAO DO MERCADO DE CONSUMO INFANTIL

J h algum tempo que o pblico infanto-juvenil tornou-se uma parcela bastante

lucrativa do mercado consumidor global. Nos Estados Unidos, este fenmeno
ganhou propores relevantes a partir do incio aps a 2 Guerra Mundial. Para o
autor americano James McNeal (1999, p.23), para que as crianas sejam
consideradas como consumidoras essencial que tenham dinheiro para gastar, que
tenham desejos, e que sejam numerosas. Este cenrio favorvel aos comerciantes
norte-americanos existia antes da 2 Guerra Mundial. Como os anos de guerra
envelheceram a populao mundial, e a todos pairava uma sensao de breve vida,
produziu-se um egocentrismo nunca antes visto. At ento, a quantidade de
crianas era a mesma desde o sculo anterior. Mas depois da guerra, presenciou-se
na Europa e nos Estados Unidos um baby boom6, o auge das crianas. Em apenas
cinco anos, o nmero de crianas no mundo aumentou mais do que cinquenta por
5

No original: Desde la perspectiva comercial, podramos decir que las propuestas que antes se les
hacan a nios y nias de 9-12 aos, ahora son ms adecuadas para nios y nias de 7-9 aos.
6
Expresso comumente utilizada a partir do fim da II Guerra Mundial para definir o aumento
significativo da taxa de natalidade nos Estados Unidos e Inglaterra, em especial, com o crescimento
acentuado e anormal do nmero de crianas nos pases ocidentais vencedores.

26

cento. O estmulo ao consumo nos Estados Unidos permitiu que as crianas

passassem a receber cada vez mais dinheiro dos seus pais para gastarem com o
que quisessem. O poder de compra das crianas chamou a ateno dos
consumidores. A este fato somou-se o surgimento da Televiso em 1950, que
apresentou s crianas coisas para desejarem. So esses os fatores que levaram a
McNeal afirmar que pensar as crianas como clientes um fenmeno do psguerra (1999, p.22, traduo nossa7).

Mas preciso destacar que a relao das crianas com o fenmeno do consumo
pode ser muito anterior segunda guerra mundial. Juliet Schor, professora da
Boston College, alerta que alguns produtos infantis levam sculos de existncia, e
que j em 1870 os brinquedos passaram a ser utilizados como smbolo de status
(SCHOR, 2006, p.27). Lvia Barbosa (2008, p.16), sociloga brasileira, que tambm
segue a corrente de que a sociedade de consumo moderna possui indcios bem
anteriores ao ps-guerra e revoluo industrial, defendendo a existncia prvia de
uma revoluo do consumo, afirma que a indstria de brinquedos funcionava a todo
vapor, mesmo antes das inovaes tecnolgicas da Revoluo Industrial, surgidas
em 1780, e que s afetou a produo e comrcio de brinquedos por volta de 1830,
da mesma forma que ocorreu com a indstria de roupas. E para Schor, desde que
existe o capitalismo de consumo, existe relao das crianas com ele (2006, p.27,
traduo nossa8).

Ao contrrio do que James McNeal defende como marco inicial do comportamento

de consumo das crianas, Juliet Schor encontra indcios do consumo infantil muito
antes da II Guerra Mundial, afirmando, inclusive, que o mercado j estimulava o
consumo das crianas na dcada de 1930, quando j se inclua nos programas de
rdio para crianas anncios publicitrios orientados exclusivamente para o pblico
consumidor infantil (SCHOR, 2006, p.55). Ao mesmo tempo, a autora reconhece que
a comunicao comercial com as crianas era limitada at a apario de programas
televisivos destinados a este pblico.

No original: Pensar en los nios como cliente es un fenmeno de posguerra.

No original: Desde que existe el capitalismo de consumo, ha existido la relacin de los nios con
l.

27

Algumas dvidas surgem sobre a diferena entre os efeitos da atividade publicitria

infantil realizada nas ltimas dcadas e a atual. Susan Linn, pesquisadora e
professora de psicologia da Universidade de Harvard, responde que a grande
diferena est na intensidade, no contedo e no discurso das publicidades antigas e
atuais:
Comparar a publicidade de duas ou trs dcadas atrs com o
comercialismo que permeia o mundo de nossas crianas seria como
comparar uma pistola a um mssil teleguiado. A exploso do marketing
voltado para as crianas hoje direcionada de maneira precisa, refinada por
mtodos cientficos e lapidada por psiclogos infantis resumindo, mais
penetrante e importuna do que nunca (LINN, 2006, p.25).

Independente das discusses acerca do momento em que as crianas passaram a

participar da sociedade de consumo, o que se pode afirmar que no h
precedentes na histria que se compare a atual imerso das crianas numa cultura
de consumo. cada vez maior a entrega das suas rotinas, do seu cio, da sua vida
diria s atividades de consumo. Como j ocorre no mundo dos adultos, o universo
infantil tambm gira ao redor de artigos de consumo nas ltimas dcadas.

Se as crianas j adotavam comportamento de consumidores antes de 1950, o que

realmente importa que foi a partir deste perodo, principalmente com a chegada da
Televiso aos lares, que o mercado se atentou de forma unnime e uniforme para a
importncia deste pblico para o seu desenvolvimento econmico. Na segunda
metade dos anos sessenta as crianas gastavam mais de dois bilhes de dlares de
seus prprios bolsos9 (MCNEAL, 1999, p.24). A dcada seguinte afirmou as
crianas como consumidores importantes, surgindo uma variedade inovadora de
produtos para este pblico. A partir de ento, os fornecedores de produtos infantis
abusaram da publicidade.

James McNeal, a quem se atribuem os primeiros estudos sobre o poder de compra

dos menores, que repercutem at hoje nas estratgias de marketing voltadas ao
pblico infanto-juvenil10, apresenta uma explicao sociolgica sobre as mudanas
9

En la segunda mitad de los aos sesenta los nios gastaban ms de 2.000 millones de dlares por
ao de sus bolsillos.
10
Os estudos de James U. McNeal sobre o comportamento das crianas como consumidores e sobre
o mercado de produtos destinados ao pblico infantil tiveram incio j na dcada de 1960 com a

28

ocorridas na dcada de 1980 que ofereceram um novo status econmico das

crianas como um dos principais pblicos de consumidores (MCNEAL, 1999, p.27).
O autor entende que quatro fatores tpicos desta dcada contextualizaram uma
exploso de comunicao comercial para crianas, junto ao surgimento nos EUA de
canais de televiso e outros meios de comunicao exclusivos para crianas, e o
desenvolvimento da indstria de produtos e servios infantis, que se estenderam
alm dos brinquedos para incorporarem roupas, livros, servios financeiros, turismo,
eletrnicos e muitos outros produtos antes exclusivos dos adultos. A primeira das
mudanas ocorridas neste perodo (no seguindo qualquer ordem de relevncia) foi
a relao de menos filhos por pais, decorrente da preocupao com a carreira, dos
horrios densos e das presses econmicas, que fizeram com que os pais
desejassem ter menos filhos do que seus antecessores. Essa ideia se relaciona com
o desejo dos pais de compensarem a menor quantidade de filhos com mais recursos
financeiros, ou seja, ter menos filhos para gastar mais dinheiro. Essa filosofia de vida
segue at os dias atuais, como bem recorda Juliet Schor:
E descobri que praticamente impossvel encontrar pais que se ajustavam
a esse perfil. Naquele momento, justifiquei que ter filhos se torna caro, ou
que a maioria dos pais no deseja impor um regime de consumo reduzido
11
aos seus filhos (SCHOR, 2006, p. 22, traduo nossa ).

Houve uma diminuio nas taxas de crescimento das crianas, mas o impulso de
consumo com as crianas segue crescendo.

Outra mudana foi a relao de menos pais por filho, uma combinao de maior
nmero de divrcios de mes que no se casaram. Os filhos de famlias
monoparentais so condicionados a assumir algumas responsabilidades e a cumprir
publicao de artigos como MCNEAL, James U. Children as Consumers. Bureau of Business
Research. Austin: Univerty of Texas, 1965 e MCNEAL, James U. The Child Consumer: A New Market.
Journal of Retailing. 1969, p. 15-22. Tendo servido para a criano de uma rea do marketing
especfica para crianas, as teorias e estratgias criadas por este autor so, por um lado, seguidas
por todos os que seguiram pesquisando em prol do fortalecimento deste marketing,(como VIES,
Victoria Tur e SOLER, Irene Ramos. Marketing y Nios. Madri: Esic Editorial, 2008 e UNDERHILL,
Paco. Por qu Compramos. Brcelona: Gestin 2000, 3 ed., 2002) como, por outro lado, criticadas por
aqueles que se engajam na defesa das crianas exploradas na sociedade de consumo (a exemplo de
SCHOR, Juliet B. Nacidos para Comprar: los nuevos consumidores infantis. Barcelona: Paids, 2006
e LINN, Susan. Crianas do Consumo: a infncia roubada. So Paulo: Instituto Alana, 2006). De uma
forma ou de outra, no se pode falar em Marketing infantil sem falar de James Mcneal.
11
No original: Y descubr que resultaba prcticamente imposible dar con padres de hijos pequeos
que se ajustaran a ese perfil. En aquel momento, lo justifiqu plantendome que tener hijos resulta
caro, o que la mayora de los padres no desea imponer un rgimen de consumo reducido a sus hijos.

29

algumas atividades do lar, e acabam manuseando o dinheiro de forma mais precoce,

comprando mais para si prprios e para a casa.

Tambm se destaca o fato de que os casais passaram a postergar os planos de ter

filhos, por diversas razes, como a preservao da carreira profissional e a vontade
de economizar. Como os filhos de pais mais velhos tendem a ser mais paparicados,
e como estes tendem a estar em melhor situao financeira, quando essas crianas
atingem a idade do eu quero, seus pais so sempre mais sensveis a atender seus
desejos de consumo.

E, por fim, com o posicionamento da mulher no mercado de trabalho, as famlias

passaram a ter uma renda dupla, contudo os pais passaram a ter menos tempo para
os seus filhos, e tentam compensar esta ausncia comprando-lhes coisas. Alm
disso, filhos de pais ausentes so estimulados a ser mais independentes e, por isso,
assumem o rol de consumidores com mais frequncia e antes do previsto.

Em 1980, os gastos dos adolescentes na Europa aumentaram em 43%, apesar da

queda do nmero de adolescentes nesta dcada em relao dcada anterior
(SOARES, 2004, p.180) e, juntamente com as mudanas no poder de compra dos
pases desenvolvidos, alterou o comportamento das crianas e adolescentes
enquanto consumidores.

Quando concorrem todas essas foras sociais, como

ocorreu nos anos 80, o resultado uma criana mais bem provida de dinheiro, mais
confiante em si mesma e mais madura para o mercado (MCNEAL, 1999, p.29,
traduo nossa12).

Todos esses fatores, de acordo com McNeal, ocorridos nos anos oitenta, tiveram
como resultado crianas mais preparadas para o mercado, pois enquanto os pais
contribuam para uma maior presena de seus filhos no mercado de consumo, os
comerciantes e produtores aproveitavam para estimul-los a isto. Para Juliet Schor,

12

No original: Cuando concurren todas esas fuerzas sociales, como sucedi durante los aos
ochenta, el resultado es un nio mejor provisto de dinero, ms confiado en s mismo y ms maduro
para el mercado.

30

esta dcada foi testemunha do espetacular aumento da influncia das crianas

(2006, p.59, traduo nossa13).

medida que avanava a dcada de 1990, a indstria de produtos eletrnicos e

alimentcios e as grandes prestadoras de servios tratavam as crianas como um
dos seus principais pblicos. A grande mudana durante esse perodo foi a entrega
com que as crianas receberam os meios eletrnicos, e que j levou alguns a se
referirem a uma nova infncia ps-moderna, regida pela televiso, Internet,
videojogos, filmes e vdeos (SCHOR, 2006, p.47, traduo nossa14).

A partir dos canais de televiso pagos, surgiu uma grande variedade de

programaes televisivas destinadas s crianas. Esta ampliao do entretenimento
televisivo para crianas tem incio nos Estados Unidos na dcada de 1980. J no
Brasil, com mais desenvolvimento, nos finais da dcada de 1990, quando a TV a
Cabo ganhou maior repercusso no mercado de servios. Atualmente, as crianas
brasileiras contam com uma mdia de seis canais de televiso exclusivos15, com
programao infantil 24 horas por dia, recheada de anncios publicitrios. esta a
mudana mais significativa para o mercado de consumo de produtos e servios
infantis. Somou-se a essa mudana, o poder de compra das crianas, sem
precedentes nas dcadas anteriores, e o tempo dedicado televiso, muito maior do
que nas geraes anteriores, decorrente do aumento da violncia que, por sua vez,
reverteu-se na maior insegurana dos pais em deixar seus filhos fora de casa. E
essa maior insegurana tambm est associada ao fato de as crianas dos anos
noventa passarem mais tempo sozinhas, pela maior carga de tempo ocupada pelos
casais no trabalho, o que se intensifica at os dias atuais.

Alm disso, nos ltimos anos, presencia-se uma crescente mudana das estratgias
de marketing de produtos e servios destinados a adultos e a toda famlia, que
13

No original: esa dcada tambin fue testigo del espectacular aumento de la influencia de los
nios.
14
No original: los nios han recibido los medios eletrnicos, y que ha llevado a algunos a referirse a
una nueva infancia posmoderna, regida por la televisin, Internet, los videojuegos, las pelculas y los
vdeos.
15
No Brasil, os canais de tv pagos dedicados ao pblico infantil mais famosos so: Nickelodeon, o
primeiro canal de televiso para crianas a existir nos EUA, Cartoon Network, Disney Channel, Jetix,
Boomerang e Discovery Kids.

31

passam a focar na comunicao comercial com as crianas. Esta mudana

resultado do poder de influncia cada vez maior das crianas nas decises de
compra dos seus pais. Desta forma, cresce o mercado de produtos e servios
infantis, porm, ainda maior o crescimento do marketing infantil, que abrange no
apenas as estratgias para venda dos produtos infantis, mas tambm as estratgias
de venda dos produtos adultos a partir da comunicao comercial com as crianas.
Outro fator que explica o incremento da influncia das crianas nas
decises familiares a liberalizao nas sociedades ocidentais das relaes
entre pais e filhos. No faz muito tempo, as relaes familiares de pais e
filhos se caracterizavam pela autoridade, obedincia e respeito. Nas
famlias de hoje em dia a compreenso, a igualdade e o compromisso so
considerados primordiais na educao dos filhos. Em conseqncia, as
decises de compra so consensuais (VIES; SOLER, 2008, p.82, traduo
16
nossa ).

Atualmente, o mercado infantil encarado pelos fornecedores de produtos e

servios como um mercado maior que se segmenta em diversos outros mercados.
Trata-se de um mercado complexo que exige dos anunciantes um grande
investimento em constantes pesquisas que acompanhem as mudanas deste
mercado. Os estudiosos do Marketing consideram hoje o mercado de produto e
servios infantis um dos mais estratgicos, pela sua caracterstica multidimensional.
Neste sentido, o mercado infantil se configura ao mesmo tempo em um mercado
primrio ou direto, um importante mercado de influncia, e um fortssimo mercado
futuro (MCNEAL, 1999, p.38-41; e VIES; SOLER, 2008, p.26-27).

Trata-se de um mercado primrio ou direto, porque as crianas possuem uma renda

prpria proveniente das mesadas dos pais, que se somam s quantias que recebem
dos avs e padrinhos, e que economizam para gastar com produtos e servios
desejados. Este mercado representa, para McNeal (1999, p.40), um mnimo de oito
bilhes de dlares, apenas nos Estados Unidos, sendo uns dois bilhes o valor das
economias das crianas que, cada vez mais, chamam a ateno das instituies

16

No original: Otro factor que explica el incremento de la influencia de los nios en las decisiones
familiares es la liberalizacin en las sociedades occidentales de las relaciones padres-hijos. No hace
mucho, las relaciones familiares de padres a hijos se caracterizaban por la autoridad, la obediencia y
el respecto. En las familias de hoy en da la comprensin, la igualdad y el compromiso se consideran
primordiales en la educacin de los hijos. En consecuencia, las decisiones de compras son
consensuadas.

32

financeiras17. O mercado de produtos infantis reconhece que as crianas possuem

dinheiro prprio e que decidem, por conta prpria, com o que querem gastar suas
economias. Este mercado primrio se resume apenas ao consumo direto das
crianas, ou seja, produtos de valores pequenos, como balas, picols, figurinhas,
refrigerantes, revistas em quadrinhos, brinquedos de baixo custo como miniaturas,
coisas para colecionar, e outros produtos, que so pagos pelas prprias crianas
com os recursos obtidos por meio de suas mesadas e outras doaes familiares. Na
Espanha, as ltimas pesquisas realizadas demonstram que as crianas movimentam
por ano uma mdia de novecentos milhes de Euros (VIES; SOLER, 2008, p.29).
O mercado primrio movimenta bilhes de reais e tem como seus maiores centros
as cantinas e lanchonetes escolares, locais em que as crianas exercem seu
comportamento de consumo, livre de qualquer interferncia adulta. Por essa razo,
a grande indstria de alimentos infantis investe grande parte da sua estratgia de
mercado no relacionamento com as escolas.

Alm deste mercado, h que se destacar o mercado secundrio, que tambm pode
ser abrangido por um mercado de influncia, que tendo tambm as crianas como
consumidores, mas tem os pais como compradores diretos. O marketing destes
produtos e servios destinado s crianas, todavia levam em considerao que os
pais so os que pagam diretamente os produtos, seja na companhia dos filhos, seja
na hora de presente-los. Por isso, uma das estratgias mais utilizadas pelos
anunciantes de produtos e servios infantis o estmulo ao fator amolao, que
ser mais bem trabalhado em captulos seguintes. Um estudo realizado pela
entidade Western Initiative Media verificou que de 20% a 40% das compras
realizadas pelos pais para os seus filhos no teriam sido realizadas se estes no
tivessem insistido muito (VIES; SOLER, p.30). Considerando que boa parte dos
produtos destinados s crianas depende da compra pelos seus pais, as crianas
passam a ser estimuladas a insistir aos seus pais que lhes comprem as coisas que
17

Sendo mais preciso, McNeal estimou que na dcada de 1980 as crianas norte-americanas
recebiam e movimentavam por ano 8.641.984.000 Dlares. Logicamente, este nmero sofreu enorme
variao nos ltimos 20 anos, seja pelo aumento da populao de crianas, seja pela variao do
poder de compra do norte-americano. Com relao ao interesse das instituies financeiras pelas
crianas como clientes, podemos citar os Bancos que possuem servios dedicados exclusivamente
para receber as economias das crianas, a serem depositadas por seus pais, mas administradas
pelos pequenos. Isso demonstra que o mercado financeiro percebe as economias das crianas como
uma oportunidade de atrair um grupo de correntistas fiis, na medida em que forem ficando mais
velhos.

33

desejam. James McNeal (1999, p.109) apresenta um estudo que comprova que as
crianas realizam uma mdia de 15 pedidos de compras aos seus pais quando os
acompanham a um estabelecimento comercial. Os incansveis apelos das crianas,
e a insistncia dos seus pedidos, segundo estudos que sero apresentados no
momento oportuno, tm sido causas de conflitos familiares, e colocam em crise o
exerccio do Poder Familiar.

O desenvolvimento do mercado infantil primrio e secundrio a causa, para alguns

economistas, do denominado encantamento do dinheiro, ou seja, o desejo das
crianas em ter mais dinheiro para comprar mais coisas, o que reflete em um
materialismo precoce (MAGNET, 1987, p.26-31), e que mais frente ser objeto de
discusso.

Ao mesmo tempo, o mercado infantil um mercado de influncias porque, de acordo

com pesquisas apresentadas pela espanhola Norminanda Vilar (2007, p.13), as
crianas influenciam em 50% das compras familiares, o que representa 90 bilhes
de Euros por ano, apenas na Europa. Essa influncia pode ser direta, quando as
crianas pedem determinados produtos a serem consumidos por ele ou por sua
famlia, e indireta, quando os pais consultam a preferncia de seus filhos antes de
comprar qualquer bem ou contratar qualquer servio. Ou seja, as crianas
influenciam seus pais na compra de produtos para eles (77% dos pais alegam que
seguem o desejo dos filhos, consultados na hora de lhes comprar um presente,
segundo VIES e SOLER, 2008, p.30), na compras para a casa e nas compras para
os membros da famlia. Pelo poder de influncia que as crianas exercem nos lares,
cada vez mais relevante nas decises de consumo da famlia, os fornecedores de
produtos e servios em geral adotam a estratgica cada vez mais comum de se
comunicar comercialmente com o pblico infantil, mesmo que o produto ou servio
anunciado tenha como pblico-alvo o adulto18.
18

Podemos citar como exemplos destas estratgias no Brasil, as campanhas publicitrias do

Unibanco, para as quais foram criados personagens de desenho animado que correspondem a uma
nota de dinheiro, um ponto de exclamao, um sol, e um cofre em forma de ovo, todos humanizados,
que caminham pela agncia bancria e interage com o gerente e clientes do banco, tudo num cenrio
de desenho infantil. As campanhas se apresentam como uma clara estratgia de comunicao
comercial com crianas. Outro vdeo da empresa evidencia as suas intenes publicitrias: uma atriz
de aproximadamente 8 anos de idade interpreta uma filha de cliente do Unibanco e narra as suas
tentativas de encontrar na agncia bancria, no computador e no celular da me os personagens

34

Este crescente poder de influncia das crianas, que denominado pelos

especialistas em Marketing de Pester Power, coerente, segundo as autoras
espanholas Victoria Tur Vies e Irene Ramos Soler, com o novo modelo de famlia,
uma famlia que democratizou suas decises e concede espao e peso opinio da
criana, j formado como consumidor, pela sua exposio mdia e certamente
hbil em suas anlises (2008, p.32, traduo nossa19). Para demonstrar a
importncia desse mercado, as autoras espanholas citam como exemplo, diversas
pesquisas que comprovam a quantidade de publicidades de produtos e servios
destinados exclusivamente para adultos que seguem sendo veiculadas em canais
infantis do Unibanco, que ela chama de bichinhos. Ao final, pergunta ao telespectador se os
anncios da instituio financeira podem ser considerados propaganda enganosa, enquanto um dos
personagens (um pequeno sol) se esconde atrs da atriz. Alm disso, provavelmente na inteno de
entreter as crianas que procuram os personagens no seu site, o Unibanco disponibiliza jogos infantis
virtuais com os mesmos bichinhos (todas as campanhas e jogos do Unibanco esto disponveis em:
<http://www.unibanco.com.br>. Acesso em: 20 jan. 2010). Outra instituio financeira que adotou a
mesma estratgia de marketing foi o Banco Ita (antes da sua unio com o Unibanco), que realizou
campanha televisiva com um desenho animado computadorizado de crianas que se dirigiam a uma
agncia bancria da instituio. Ao final da campanha, eram anunciados brindes (brinquedos) que
seriam oferecidos s pessoas que abrissem contas no Banco anunciante (ALANA. Banco Ita/ Ita
Vida e Previdncia - Galerinha de Futuro (OUT/2008). Aes Jurdicas. Disponvel em:
<http://www.alana.org.br/CriancaConsumo/Ao>. Acesso em: 12 nov. 2009). A Ford tambm adotou
esta estratgia de atingir o pblico infantil ao inserir fantoches de animais nas publicidades dos seus
veculos, com vozes e dilogos claramente desenvolvidos para atrair a ateno das crianas. Alm
de veicular a campanha publicitria nos intervalos comerciais dos canais de televiso, a agncia
publicitria JWT criou um filme educativo sobre regras de trnsito para as crianas, tendo os
fantoches de animais como personagens. Pela ateno destes personagens infantis, a Ford
disponibiliza um espao especfico para crianas em seu site, decorado com a temtica infantil e
onde, alm dos vdeos as crianas, tm acesso a jogos, msicas, cartes virtuais, papel de parede
para
tela
de
computador
e
protetores
de
tela
(Disponvel
em:
<https://www.ford.com.br/lo_home_bichos.asp>. Acesso em: 25 jan. 2010). Outro exemplo muito
discutido no Esprito Santo a campanha da distribuidora de gs de cozinha Nutrigs, que criou um
personagem infantil para ofertar pela televiso o produto da empresa. O garoto propaganda da
referida empresa um botijo de gs com caractersticas humanas e que possui uma voz tpica dos
personagens de desenhos animados e teatros infantis. A campanha da Nutrigs em 2009 iniciou com
a apario do personagem de desenho animado misturado a atores mirins que cantavam e danavam
juntos, graas tecnologia de animao. A letra da cano aparecia na parte inferior da tela, no estilo
Karaoke, para as crianas acompanharem a msica. Num segundo momento, a Nutrigs contratou a
apresentadora infantil Maisa, do SBT, para tambm interagir na publicidade da empresa, numa clara
estratgia de fortalecer sua imagem perante o pblico infantil. O PROCON-ES instaurou processo
administrativo e determinou que a publicidade fosse retirada de veiculao, considerando que a
campanha estimulava crianas a brincarem ao redor de botijes de gs em suas casas. Ainda assim,
a Nutrigas continuou utilizando o personagem de desenho animado em suas campanhas. At a
realizao deste estudo, o criticado personagem continuava anunciando preos e promoes do gs,
e dirigindo caminhes em desenhos animados de sua empresa nos intervalos comerciais da
programao televisiva capixaba (GAZETA ONLINE. Procon manda Nutrigs retirar propaganda do
ar.
Disponvel
em:
<http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2009/07/110145procon+manda+nutrigas+retirar+propaganda+do+ar.html>. Acesso em: 11 jan. 2009; e ALANA.
Nutrigs S/A (Ago/2009). Aes Jurdicas. Disponvel em: <http://www.alana.org.br>. Acesso em: 14
dez. 2009).
19
No original: Parece coherente con el nuevo modelo de familia, una familia que ha democratizado
sus decisiones y concede espacio y peso a la opinin del nio, sobreinformado como consumidor, por
su exposicin a los medios y ciertamente hbil en sus apreciaciones.

35

de televiso exclusivos para crianas (VIES; SOLER, 2008, p.33) e o poder de

influncia das crianas na deciso de compra dos seus pais. Mais de 35% dos
anncios publicitrios no canal de desenhos animados Cartoon Network no so de
marcas infantis e, durante 2006, nas faixas da programao infantil dos canais livres,
apenas 20% das campanhas pertenciam a produtos infantis. Num outro estudo
realizado, com crianas e adolescentes de 7 a 14 anos de dez pases europeus,
provou-se a capacidade dos pequenos em influenciar a compra dos seus pais. A
maioria declarou ter ajudado seus pais na compra de eletrnicos e computadores,
assim como no destino de viagens de frias.

Alm das mudanas sociais dos anos de 1980, j relacionados, o aumento do poder
de influncia das crianas no consumo domstico e familiar decorre do prprio
desenvolvimento da criana como consumidor. McNeal (1999, p. 31-37) divide as
fases deste desenvolvimento em: acompanhar os pais e observar, acompanhar os
pais e pedir, acompanhar os pais e escolher com permisso, acompanhar os pais e
fazer compras independentes e, finalmente, ir sozinho ao mercado e fazer compras
independentes. Em todas essas fases, as crianas aprendem a ter coisas mediantes
seus pedidos aos pais. Esse primeiro comportamento como consumidor se torna
algo natural e, a partir dos estmulos dos seus desejos pelos anncios, os pedidos
que se referiam apenas ao atendimento de suas necessidades ampliam-se para a
realizao de pedidos de todas as coisas que passam a desejar.

Alm de anunciar paras as crianas, reconhecendo o seu poder de influncia, os

fornecedores de produtos e servios j atentaram para a necessidade de adaptar os
seus estabelecimentos comerciais para a presena cada vez mais constante das
crianas. E, neste sentido, ao agradar o pblico infantil, os estabelecimentos
comerciais, restaurantes, lojas e supermercados, estaro agradando aos seus pais.
Paco Underhill, pesquisador de comportamento do consumo e consultor de
marketing de grandes empresas, entre elas McDonalds e Citybank, alerta que as
empresas visitadas por consumidores adultos, como supermercados e restaurantes,
precisam se adaptar presena cada vez mais frequente das crianas que por sua
vez, passam a influenciar a ida dos seus pais a estes locais. Afirma o autor que se
uma loja de alguma forma no resulta acolhedora para as crianas, os pais

36

compradores compreendero a mensagem e se mantero distantes e acrescenta

que se algum requer a ateno dos pais de uma maneira prolongada, ento
alguma outra pessoa deve encontrar antes uma maneira de distrair a ateno das
crianas incansveis e enfadadas (UNDERHILL 2000, p.156-157, traduo
nossa20). O autor lembra que seria praticamente impossvel para as famlias comprar
juntas se no fosse pela chegada dos estabelecimentos de comida que do ateno
especial s crianas como a McDonalds (2000, p.159). Inicialmente, a ideia da
McDonalds, ao lanar atrativos para as crianas como brinquedos e locais para
brincar, objetivava aumentar as vendas durante o perodo noturno, porque verificou
que, para o pblico familiar, a ideia de jantar fora de casa resultava muito chata
(SCHOR, 2006, p.82).

E, por ltimo, as crianas formam um mercado futuro que muito interessa aos
maiores fabricantes de produtos e prestadores de servios, pois, seguramente, se
conquistadas durante a infncia, seguiro sendo fiis ou bem relacionadas com as
marcas que se comunicaram satisfatoriamente com elas. Victoria Vies e Irene
Soler, estudiosas do marketing, a servio das grandes marcas (2008, p.34-35)
destacam que, durante a fase que leva dos 9 aos 11 anos, as crianas estabelecem
muitas das atitudes e hbitos de consumo que seguiro presentes tambm durante
sua vida adulta, e que mais da metade das marcas usadas na infncia seguem
sendo usadas na maturidade. Este desenvolvimento precoce dos consumidores,
segundo as autoras espanholas, desperta muita ateno do marketing:
Desde o ponto de vista do marketing, sabe-se que sempre mais fcil
persuadir a algum sem lealdades e fidelidades para que prove uma marca,
do que convencer a algum, que j tem um hbito de consumo consolidado,
para que prove uma marca diferente. Por isso, um dos principais objetivos
do marketing sempre foi persuadir as pessoas que entram no mercado pela
primeira vez. Na infncia as crianas esto continuamente aprendendo e
experimentando, se convertem por tanto em consumidores desejosos por
21
coisas novas (VIES; SOLER, 2008, p.34, traduo nossa ).
20

No original: Si uma tienda de algn modo no resulta acogedora para los nios, los padres
compradores comprendern el mensaje y se mantedrn alejados e si alguien [...] requiere la
atencin de los padres de uma manera prolongada, entonces alguna outra persona debe encontrar
antes uma manera de distraer la atencin inagotables y aburridos.
21
No original: Desde el punto de vista del marketing, se sabe que siempre es ms fcil persuadir a
alguien sin lealtades y fidelidades para que pruebe una marca, que convencer a alguien, que ya tiene
un hbito de consumo consolidado, para que pruebe a una marca diferente. Por ello, uno de los
principales objetivos de marketing siempre ha sido persuadir a las personas que entran en el mercado
por primera vez.

37

1.2.1 A publicidade dirigida criana no mercado de consumo

Desde muito cedo, as crianas passam a receber mensagens comerciais com o
intuito de convenc-las a desejar coisas novas. McNeal (1999, p.113) afirma que a
partir dos dois anos de idade as crianas j esto expostas a publicidades
direcionadas a elas e que essas mensagens, combinadas com as informaes que
recebem durante uma ida s compras com os pais, aumentam nelas a quantidade
de coisas que podem desejar.

A publicidade o resultado de um elaborado plano de marketing com objetivos

estritamente comerciais. Sua eficcia depende do alcance dos seguintes resultados:
chamar a ateno do leitor ou ouvinte; provocar o interesse do consumidor;
estimular o desejo de compra; imprimir o nome do produto, criando convico; e
transformar o desejo em ao (KOTLER, 1999, p.350). Para tanto, so produzidas
imagens, smbolos e cdigos de consumo que so difundidos, na maioria das vezes,
pelos meios de comunicao e mdia. Em 1998, um estudo revelou que nos Estados
Unidos um consumidor est exposto a mais de mil anncios por dia (ROCCO, 1999,
p.56).

Em meio a todas essas estratgias de marketing e no alvo de milhares de

publicidades difundidas no objetivo de lucros inimaginveis esto as crianas e os
adolescentes.

No Brasil, o grande nmero de publicidade destinada s crianas de at 14 anos

demonstra a acirrada concorrncia das empresas pela conquista desse mercado
que j representa 40% da populao brasileira. Nos Estados Unidos, anualmente, 30
mil campanhas publicitrias so lanadas na conquista desse pblico (GIACOMINI
FILHO, 1997, p.54).

No campo da publicidade a criana ter tanto uma funo de destinatria como

tambm de mediadora e estimuladora, o que justifica o interesse na utilizao de

38

crianas em anncios publicitrios, tanto de produtos para seu uso, como de uso
comum de toda a famlia22.

De acordo com McNeal, as crianas aprendem a se comportar como consumidores

seguindo seus pais e tambm os vendedores. Neste sentido, os pais figuram como
agentes primrios de socializao. Entretanto, os anunciantes tm um importante
papel

na

integrao

do

consumidor,

com

uma

crescente

influncia

no

comportamento das crianas, ao passo em que os pais tm menos tempo, e os

vendedores mais interesse (MCNEAL, 1999, p.29). O autor estadunidense, cujas
pesquisas, como j dito, serviram para o fortalecimento do mercado publicitrio
dirigido s crianas, entende que est nesta relao dos anunciantes com as
crianas a razo da preocupao de muitos pais, ao afirmar que
[...] quando os comerciantes bombardeiam as crianas com mensagens
informativas e persuasivas, alguns pais se indignam, sentindo que aqueles
usurpam a responsabilidade paterna de ensinar a seus filhos os assuntos
23
de mercado (MCNEAL, 1999, p.30 ).

preciso compreender que a publicidade destinada s crianas no se realiza

apenas por meio da Televiso. A publicidade infanto-juvenil, pela importncia do
mercado em que atua, j se espalhou por ambientes diversos da mdia televisiva, e
toma parte nos outdoors, nos jornais e revistas do pblico em geral, na mdia
impressa, na internet, ambiente que o pblico infantil domina cada vez mais cedo, e
de forma mais acentuada, nas escolas.
No passado, os anncios televisivos representavam dois teros do total de
gastos em publicidade infantil. Em meados da dcada de 1990, [...] a
televiso ficou eclipsada pelo marketing direto, as promoes e o patrocnio
que, segundo diversas estimativas, chegaram a somar 80% do dinheiro
investido em marketing. Com essa mudana de tendncia, a publicidade
22

As empresas de canais pagos veiculam publicidades dos canais de desenhos animados e de

programas infantis no intuito de conquistar as crianas e adolescentes. Porm, o real objetivo fazlos convencer os seus pais a contratar o servio dessas empresas e adquirir todos os canais
oferecidos, tanto os de filmes, telejornais e esportes, cujo pblico o adulto, quanto os de programas
infantis. Exemplo claro dessa estratgia foi a da empresa de TV por assinatura que criou uma
campanha em que o personagem filho ameaava o pai em dizeres semelhantes a: ou voc contrata
essa empresa ou pode escolher outra famlia para ser pai. A campanha foi duramente criticada pelo
Projeto Criana e Consumo do Instituto Alana que denunciou s autoridades competentes a conduta
da empresa, e alcanou os fins esperados (www.alana.org.br/CriancaConsumo).
23
No original: [] cuando los comerciantes bombardean a los nios con mensajes informativos y
persuasivos, algunos padres se indignan, sintiendo que aqullos usurpan la responsabilidad paterna
de ensear a sus hijos los asuntos de mercado.

39

para crianas abandonou os confins da sala de estar e colou praticamente

em todos os espaos e instituies pblicas, com notvel exceo dos
24
templos de culto (SCHOR, 2006, p.115, traduo nossa ).

Os pais que se assustam ao receber um novo pedido do seu filho, sobre um produto
que at ento desconhecia, associam de forma lgica o desejo do seu filho ao
estmulo da publicidade. De acordo com McNeal (1999, p.119), essa associao se
deve aos 500 milhes de dlares que se gastam em publicidade dirigida s crianas,
e ao fato de que grande parte destes recursos destina-se a mensagens publicitrias
com apelos para que os pequenos exeram sua influncia nas compras dos pais.

A desconfiana dos pais sobre a origem dos desejos de consumo dos seus filhos
possui fundamento cientfico. Pesquisas realizadas por McNeal (1999, p.120),
apontam, desde a dcada de 1970, que a publicidade a fonte principal das ideias
que as crianas formam sobre os produtos. Um desses estudos, por exemplo,
realizado ainda em 1975, provou que a principal fonte de informao das crianas
para ter idias sobre presentes (27% das respostas) eram anncios vistos na
televiso. Outras fontes de informao, igualmente importantes, eram os amigos,
seguida das lojas e logo os catlogos. Atualmente, com o aumento da exposio das
crianas programao televisiva, publicidade indiscutivelmente a fonte principal
de informao e estmulo de consumo para a criana.

A influncia dos amigos e terceiros no consumo das crianas, que aps a

publicidade televisiva uma das principais fontes de informao deste pblico sobre
os produtos e servios, como visto anteriormente, tambm muito explorada pelo
marketing de produtos e servios infantis. que, como afirma Sara Acedo (2008, p.
106),
[...] est demonstrado que no o objeto, nem suas qualidades intrnsecas,
o que suscita o desejo de adquirir um produto, seno que, muitas vezes, a

24

No original: En el pasado, los anuncios televisivos representaban dos tercios del total de gastos en
publicidad infantil. A mediados de la dcada de 1990, la televisin quedo eclipsada por el marketing
directo, las promociones y el patrocinio que, segn diversas estimaciones, llegaron a sumar el 80%
del dinero invertido en marketing. Con este cambio de tendencia, la publicidad para nios ha
abandonado los confines de la sala de estar y se ha colado prcticamente en todos los espacios e
instituciones pblicas, con notable excepcin de los templos de culto.

40

contemplao do desejo do outro o que desencadeia dito mecanismo

25
(traduo nossa ).

Esta fonte de desejos, o desejo alheio, muito mais forte nas crianas, que
possuem uma necessidade de pertencimento e de imitar o prximo ainda maior.
Este estmulo se percebe em muitas campanhas publicitrias dirigidas s crianas,
que tentam demonstrar ao seu pblico alvo que os demais da sua idade utilizam o
produto anunciado com satisfao26.

Em 2004, segundo Juliet Schor (2006, p.33), o mercado publicitrio infantil

movimentou 15 bilhes de dlares, um crescimento surpreendente quando
comparado a 1983, quando esses investimentos correspondiam a 100 milhes de
dlares. O aumento dos investimentos na publicidade infantil acompanhado pelo
aumento

do

tempo

de

exposio

das

crianas

televiso,

decorrente,

provavelmente, da diversificao de programas e canais televisivos exclusivos para

as crianas. Juliet Schor (2006, p.48) coordenou uma pesquisa nos Estados Unidos
que verificou que 27,5% das crianas entre 8 e 13 anos asseguram que assistem
televiso mais de cinco horas por dia.

Toda essa massa de publicidade qual as crianas esto expostas tem como
finalidade criar desejos de consumo de produtos e servios infantis, mas tambm
influenciar os pequenos influenciadores domsticos.

25

No original: Est demostrado que no es el objeto, ni sus cualidades intrnsecas, lo que suscita el
deseo de adquirir un producto, sino que, muchas veces, es la contemplacin del deseo del otro lo
que desencadena dicho mecanismo.
26
Juliet Schor (2006, p.96-106) narra com detalhes uma estratgia utilizada pela indstria de
brinquedos Hasbro, para promoo de um brinquedo eletrnico denominado POX. A narrativa de
Schor, a respeito destes fatos, demonstra que o marketing de produtos infantis leva muito a srio o
poder de influncia de crianas sobre o consumo dos demais da sua idade. Para tornar o POX um
grande sucesso de vendas a Hasbro criou uma longa estratgia que tinha como objetivo disseminar o
desejo pelo novo jogo a partir de algumas crianas criteriosamente selecionadas que tinham como
misso influenciar seus amigos. Essas crianas selecionadas foram tratadas como agentes
secretos, e como o jogo tratava de uma invaso aliengena, a misso dos meninos era infectar o
maior nmero de colegas. Para isso contavam com mochilas que vinham com um verdadeiro kit,
composto de camisetas, gorros, acessrios e exemplares dos jogos, que deveriam ser distribudos a
outros meninos com a mesma capacidade de influenciar outras crianas. A campanha de marketing
contava tambm com muitos anncios publicitrios em todos os meios de comunicao de massa,
que no poderiam ser descartados, dada sua maior importncia como fonte de desejo do consumo
das crianas.

41

1.3

DEFINIO DE PUBLICIDADE

O conceito de publicidade no pode ser encontrado em algum diploma jurdico

nacional. Da importncia de se realizar um controle pelo Estado da atividade
publicitria, a doutrina jurdica, em especial a de Direito do Consumidor, demanda
um conceito preciso que delimite a abrangncia da atividade publicitria. No se
trata de uma tarefa fcil, dada a complexidade das diversas funes, faces e meios
pelos quais se realiza a publicidade. O Ministro do Superior Tribunal de Justia,
Antnio Herman Benjamim, um dos autores do anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor, e um dos responsveis pelo texto que trata da publicidade
no respectivo anteprojeto, apresenta como conceito inicial de publicidade toda
informao dirigida ao pblico com o objetivo de promover, direta ou indiretamente,
uma atividade econmica (BENJAMIM, 2001, p.268).

Para a teoria do marketing e seus estudiosos, a publicidade, que nesse mbito

tambm tratada como sinnimo de propaganda27, qualquer forma paga de
apresentao e promoo no-pessoal de ideias, produtos ou servios, realizada por
um patrocinador identificado (KOTLER, 1998, p.341). Este tambm o conceito
utilizado pela Associao Americana de Agncias de Publicidade28 (MARTINEZ,
2006, p.229).

A expresso publicidade originria do termo latim publicus que, por sua vez,
deriva de publicare, cujo significado expor ao pblico ou publicar. A provvel
origem do termo em portugus decorre do termo francs publicit, que tambm
deriva do latim, e que significa a qualidade do que pblico, ou carter do que
feito em pblico (MARTINEZ, 2006, p.228). Trata-se, entretanto, de um conceito
muito mais amplo do que aquele que define a atividade de comunicao comercial,
voltada exclusivamente aos consumidores, e regulamentada pelo Direito do
Consumidor.

27

Na doutrina de Direito do Consumidor costuma-se diferenciar publicidade de propaganda. Para

Antonio Herman e Benjamim (2001, p.270), o legislador do CDC entende a publicidade como a
difuso de mensagens com objetivos comerciais, enquanto a propaganda tem finalidade ideolgica,
religiosa, filosfica, poltica ou social. Essa distino seguida por Isabella Henriques (2006, p.35),
Sergio Martinez (2006, p.228) e diversos outros autores.
28
AAAA American Association of Advertising Agencies.

42

A publicidade que se submete aos preceitos da legislao de consumo aquela que

se presta comunicao entre o fornecedor de produtos ou servios e os seus
consumidores, por onde se anuncia os produtos e servios colocados por aquele no
mercado de consumo. A publicidade de consumo, na definio de Sergio Martinez,
[...] o ato lcito, efetuado s expensas do fornecedor, que visa levar ao
conhecimento exclusivo do pblico consumidor uma imagem ou uma
mensagem com um contedo informativo, com fins econmicos destinados
a fomentar direta ou indiretamente a realizao de negcios jurdicos de
consumo. (2006, p.231)

Para o Ministro Herman Benjamim, dois sero os elementos essenciais de toda

publicidade: difuso e a informao (2001, p.269). Entretanto, parece um equvoco
entender a publicidade como uma transmisso de mensagens livre de contedos
subjetivos, que se limite apenas a informar aos consumidores a existncia e a oferta
de produtos e servios no mercado de consumo.

O objetivo da publicidade, convencer consumidores sobre as caractersticas e

qualidades do produto ou servio anunciado e induzi-los a consumir, at mesmo
pela criao ou pelo despertar de desejos, se faz por um dos seus elementos
essenciais: a persuaso.

A mexicana Dorothy Cohen (apud CLVE, 2006, p.232) tambm define a

publicidade a partir de seu elemento persuasivo, sendo uma atividade comercial
[...] que utiliza tcnicas criativas para desenhar comunicaes identificveis
e persuasivas nos meios de comunicao de massa, a fim de desenvolver a
demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com
a realizao de seus objetivos, a satisfao dos gostos do consumidor.

Nenhuma publicidade se realiza sem uma comunicao de mensagens persuasivas.

No se trata, portanto, de difuso de informaes puras acerca do que est sendo
anunciado. imprescindvel, para que se possa fomentar a realizao de um ato ou
comportamento de consumo, para que se possa promover um produto ou servio,
que a atividade publicitria faa uso de tcnicas de persuaso. Sem este elemento,
a publicidade no atingiria seus objetivos.

43

Podemos considerar que a publicidade tem como funo, por um lado,

transmitir e impor opinies, valores e crenas e, por outro, ser um
instrumento do marketing com um fim econmico para o logro do consumo
massivo. Na primeira funo, a publicidade se converte em um discurso
persuasivo, mas como o foram a retrica clssica grega ou os discursos
polticos de todos os tempos. Na segunda funo, a publicidade assume
uma misso econmica relacionada com todas as tcnicas de vendas
dentro da nossa sociedade capitalista (ACEDO, 2008, p.105, traduo
29
nossa ).

Mais uma vez, Antnio Herman Benjamim apresenta um conceito sobre publicidade,
e inclui neste seu conceito prprio o elemento persuasivo. Conclui que publicidade
qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador
identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoo de produtos ou
servios, com utilizao de informao e/ou persuaso (BENJAMIM, 1994, p.30).

Para Fabiano Del Masso (2009, p.30), o discurso publicitrio , por excelncia e
finalidade, de inteno persuasiva. E a educadora espanhola Sara Acedo defende
que a inteno da publicidade transmitir uma mensagem que informe sobre a
existncia de um produto, bem ou servio e persuada sobre sua compra ou uso a
uma audincia determinada (2008, p.106, traduo nossa30).

Da leitura do Cdigo de Defesa do Consumidor possvel compreender que a

divulgao de informao pura sobre produtos e servios no se coincide nem
combina com a atividade publicitria. O artigo 30 da Lei, ao tratar do princpio da
vinculao da oferta, ou seja, a determinao pela qual os fornecedores esto
contratualmente vinculados s mensagens que transmitem a respeito dos negcios
jurdicos que oferecem, estabelece que: toda informao ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer meio de comunicao [...]. O texto
do referido artigo demonstra que o legislador diferencia a informao sobre produtos
e servios da sua publicidade. Ao separar informao de publicidade com a

29

No original: podemos considerar que la publicidad tiene como funcin, por un lado, transmitir e
imponer opiniones, valores y creencias y, por otro, ser un instrumento del marketing con un fin
comercial y econmico para el logro del consumo masivo. En la primera funcin, la publicidad se
convierte en un discurso persuasivo ms, como lo fueron la retrica clsica griega o los discursos
polticos de todos los tiempos. En la segunda funcin, la publicidad asume una misin econmica
relacionada con todas las tcnicas de ventas dentro de nuestra sociedad capitalista.
30
No original: La intencin de la publicidad es transmitir un mensaje que informe sobre la existencia
de un producto, bien o servicio y persuada sobre su compra o uso a una audiencia determinada.

44

conjuno alternativa ou, o legislador indica que no podem os dois termos ser
confundidos.

No se pode ignorar uma funo informativa da publicidade. Entretanto preciso ser

consciente sobre as diferenas do que simplesmente informar e do que fazer
publicidade. que a funo informativa da atividade publicitria no se dissocia, em
nenhum momento, das outras funes da publicidade: vender, de maneira que se
perceba o retorno financeiro em curto prazo, e seduzir, porque o xito de um produto
ou servio se realiza tambm na construo de sua marca para o futuro (ACEDO,
2008, p.108). Para a eficincia da publicidade em cumprir suas funes de informar,
vender e seduzir, o elemento persuasivo se far sempre presente.

Isabella Henriques reconhece a relevncia da persuaso para a existncia da

publicidade:
Ainda sobre o conceito de publicidade, no existem dvidas, ante todas as
definies apresentadas, de que seu primordial intuito persuadir aqueles
aos quais se destina os consumidores a adquirir determinado produto ou
servio, ressaltando, para tanto, suas qualidades, sem, jamais, informar
suas limitaes. [...] O objetivo da publicidade , pois, informar para vender
e no apenas informar (HENRIQUES, 2006, p.38).

A atividade publicitria, no objetivo de promover a informao sobre a existncia de

produtos e servios, e com a finalidade de servir para a sua comercializao, o faz
pela persuaso do pblico destinatrio das mensagens. Sem a sua eficincia
persuasiva, de nada serviria o investimento na comunicao comercial. Ao mesmo
tempo, este poder de persuadir da publicidade, e tambm de seduzir, que a torna
susceptvel ao controle legal, haja vista que lhe garante o potencial de manipular a
vontade e o desejo do destinatrio, em certas circunstncias e condies, como em
sua modalidade subliminar ou quando dirigida ao pblico infantil.
A publicidade, como j sabemos, comunica um mundo de total
inessencialidade. Sua mensagem completamente conotativa, pura
seduo, que no o mesmo que engano ou alienao do sujeito [...] o
objeto termina nos querendo mas seu jogo perverso. Se a publicidade
persuade no somente para vender, seno para atravs da compulso
de compra obter nossa adeso ao consenso social. O que todo este sutil
entrelace esconde sempre para o Baudrillard ps-estruturalista uma
estratgia de poder radicalmente nociva (MARTNEZ apud SOUZA JR,
2009, p.29).

45

A mensagem publicitria ser eficiente, na medida em que interferir na vontade dos

indivduos de adquirir ou contratar determinado produto ou servio. Neste sentido, a
linguagem tem uma significativa importncia para a inteno do comunicador ao
pretender que seu argumento seja aceito e fazer com que o destinatrio da
mensagem faa ou deixe de fazer algo em seu favor, o que se alcana pelo discurso
persuasivo. Para Fabiano Del Masso (2009, p.29), o conceito de persuaso deve ser
aproximado ao de manipulao que, por sua vez, caracterizada pela conduo da
conscincia e do comportamento das massas de forma no-terrorista, atravs dos
recursos lingusticos e estticos.

Sara Acedo (apud ESTEBAN, 2008, p.105) entende que persuadir consiste em
mover a outra, ou outras pessoa, a aceitar nosso ponto de vista de maneira
voluntria (traduo nossa31). E, neste passo, a autora cuida de diferenciar os atos
de persuadir e de influenciar. A influncia que um exerce sobre o outro pode ocorrer,
mesmo independente da vontade de quem influencia, que pode servir de exemplo
aos demais involuntariamente, pelo seu comportamento, pelo seu aspecto e por tudo
que lhe prprio. Quem influencia nem sempre percebe que est influenciando. J a
persuaso sempre um ato intencional de quem persuade. Ela s existe no esforo
em persuadir, e se aproveita, normalmente, das carncias do persuadido. Qualquer
pessoa quando perguntada se foi ou se est sendo persuadida, habitualmente
negar. Isso se d pelo fato de que a persuaso um processo que se produz de
forma inconsciente (ACEDO, 2008, p.106, traduo nossa32).

O extremo da persuaso publicitria a mensagem subliminar. De acordo com

Wilson Brian Key:
Ainda que o homem ignore, existe a percepo inconsciente
conhecimentos subliminares que manipulam, dirigem e controlam o
comportamento humano. Todo tema da subliminariedade muito
desconhecido, ainda quando est onipresente no meio ambiente do
comportamento (KEY, 1988, p.29).

31

No original: persuadir consiste en mover a otra u otras personas a aceptar nuestro punto de vista
de manera voluntaria
32
No original: la persuasin es un proceso que se produce de forma inconsciente.

46

Por outro lado, pode-se dizer que os efeitos da persuaso publicitria se faro
menos eficientes sempre que for possvel distinguir o que a publicidade parece
querer dizer do que ela realmente diz. Neste sentido, o consumidor consciente e
crtico ser aquele, entre outras definies, capaz de compreender claramente a
verdadeira mensagem por trs da publicidade, ou seja, capaz de perceber a
inteno persuasiva da mensagem publicitria. Quanto menor esta percepo, mais
vulnervel ser o consumidor com relao manipulao de suas decises. Como
ser apresentado, posteriormente, resta comprovada a total incapacidade de a
criana diferenciar o discurso aparente da publicidade e o objetivo real do
anunciante, e de perceber que est sendo alvo de persuaso. esta condio
especial do pblico infantil que coloca em discusso a publicidade dirigida criana.

Fabiano Del Masso, citando Gabriel Chalita, tambm apresenta como significado de
persuaso levar convico ao nimo de algum (MASSO, 2009, p.29). A sensao
de nimo se configura pela forma em que o indivduo vive em sua mente o xito e o
fracasso, e pode ser de trs tipos, de acordo com Sara Acedo:
[...] o nimo pelo que vir, o nimo pelo que est sucedendo e o nimo pelo
sucedido. O nimo tem como ponto de partida as possibilidades de xito
que pensamos ter respeito a um projeto passado, presente ou futuro. O
ideal ser muito consciente do que realmente somos capazes de conseguir
para no fracassar na tentativa, mas ocorre que, s vezes, os indivduos se
deixam levar por falsas sensaes de nimo. (2008, p.112, traduo
33
nossa ).

Essa vulnerabilidade ao poder da persuaso, no mbito da psicologia, tem uma

lgica relao com a personalidade do emissor e do receptor da mensagem.
Entende-se por esta personalidade o conjunto de pautas de pensamento, de
percepo e de comportamento relativamente fixas e estveis dos indivduos
(ACEDO, 2008, p.110). A personalidade pode, ento, ser prevista, ou seja,
possvel prever qual ser a reao de um indivduo diante de determinada situao.
Essa possibilidade permite que uma publicidade seja elaborada e que os seus

33

No original: el nimo por lo que vendr, el nimo por lo que est sucediendo y el nimo por lo
sucedido. El nimo tiene como punto de partida las posibilidades de xito que pensamos tener
respecto a un proyecto pasado, presente o futuro. El ideal es ser muy conscientes de lo que
realmente somos capaces de conseguir para no fracasar en el intento, pero ocurre que, a veces, los
individuos se dejan llevar pos falsas sensaciones de nimo.

47

resultados sejam mensurados, quando definidos a audincia destinatria da

mensagem e o pblico-alvo do anncio.

Para que uma mensagem persuasiva produza resultados, nas lies de Sara Acedo,
o enfoque emissor mensagem receptor deve se basear sobre as noes
psicolgicas de aptido e atitude (2008, p.110, traduo nossa34). A autora
apresenta trs tipos de elementos persuasivos introduzidos na publicidade: os
elementos paralingusticos, como o volume e a entonao da voz emitente, a fluidez
e a clareza da mensagem e a velocidade de sua emisso; os elementos verbais,
aqueles que esto relacionados com o contedo; e os elementos no verbais, que,
no sendo signos sonoros, acompanham os componentes verbais para transmitir ou
complementar as mensagens.

As condies especiais de atitude influencivel e de baixas aptides das crianas,

combinados com o domnio e uso intencional dos elementos persuasivos nas
mensagens, dificilmente percebidos por este grupo, garante ao discurso publicitrio
maior poder de persuaso quando dirigido ao pblico infantil, e maior eficincia da
publicidade na produo dos seus resultados, de convencer as crianas a desejar e
consumir os bens anunciados e de manipular os seus nimos.

As teorias da persuaso tm origem na retrica clssica aristotlica, quando se

estabeleceram as bases da comunicao persuasiva. Foi Aristteles o primeiro a
criar uma Teoria Geral da Persuaso (ACEDO, 2008, p.113). Para o filsofo grego, a
realizao do discurso persuasivo se prova a partir de trs espcies de provas: as
que residem na pessoa que fala, no seu carter e fama, outras em animar o ouvinte
de alguma maneira e, por fim, no discurso mesmo, no que este demonstra ou parece
demonstrar (DEL MASSO, 2009, p.31). O primeiro elemento se configura pelo
carter, honestidade e honra do orador35. No campo da publicidade infantil, os
heris, personagens de desenhos animados e apresentadores de programas de TV

34

No original: Aptitud es un rasgo general y propio de los individuos que le distingue de los dems y
que le facilita el aprendizaje de tareas. Actitud es la forma de motivacin social que predispone la
accin de los individuos hacia determinadas metas, existiendo actitudes individuales o personales,
propias de cada individuo, y actitudes sociales, propias de un grupo de personas determinado.
35
Pues bien, se persuade por el talante, cuando el discurso es dicho de tal forma que hace al orador
digno de crdito (ARISTTELES, 1999, p.176).

48

para crianas possuem a respeitabilidade e as referncias ideais para anunciar

produtos e servios para as crianas. O segundo elemento se realiza a partir de
formas de emocionar o auditrio36. O ltimo elemento consiste no prprio discurso
que mostra a verdade, ou pelo menos aquilo que parece ser verdadeiro (DEL
MASSO, 2009, p.31). Aristteles descobriu que havia outro elemento na sua Teoria
da Persuaso, o atechnoi (ACEDO, 2008, p.114), que seriam os fatos e
acontecimentos que o no estariam sob o controle do orador e que, por isto, este
deveria se esquivar de abord-los em seu discurso. O desenvolvimento desta
estratgia levou a um estado da questo que consiste na persuaso que deve
oferecer a definio da situao mais vantajosa para o ponto de vista do prprio
orador.

Durante o sculo XX, os publicitrios desenvolveram as teorias da persuaso,

fundadas na retrica aristotlica, identificando uma diversidade bem mais complexa
de elementos da mensagem persuasiva37. Entende-se, atualmente, que so seis as
variveis que intervm nas tcnicas de persuaso e que so capazes de dar maior
efetividade mensagem publicitria: a credibilidade da fonte38, a credibilidade e
compreenso da mensagem39, o efeito da intencionalidade percebida no persuador,
a estrutura da argumentao, as caractersticas do canal e as caractersticas dos
sujeitos receptores (ACEDO, 2008, p.116). Todavia, muitos outros elementos podem
ser utilizados para potencializar os efeitos persuasivos da publicidade, como a
exposio reiterada dos anncios, as melodias e fundos musicais pegajosos, a
realizao de comparaes entre o produto ou servio anunciado e os da
concorrncia e a compreenso do tempo na transmisso de mensagens longas em
fraes cada vez mais curtas de tempo, o que provou ser um obstculo contraargumentao da mensagem pelo seu destinatrio (ACEDO, 2008, p.120-121).
36

De otro lado, se persuade por la disposicin de los oyentes, cuando stos son movidos a una
pasin por mdio del discurso. Pues no hacemos los mismos juicios estando tristes que estando
alegres, o bien cuando amamos que cuando odiamos (ARISTTELES, 199, p.177).
37
Philip Kotler (1999, p.342) afirma que a utilizao das tcnicas de persuaso pelos publicitrios se
faz mais presente no mercado na proporo em que o mercado se torna cada vez mais concorrente:
a propaganda persuasiva torna-se mais importante medida que a concorrncia aumenta e quando
o objetivo da empresa criar uma demanda seletiva.
38
Para garantir maior credibilidade fonte, a escolha do locutor da mensagem crucial. esta a
razo de se escolher pessoas com boa fama entre o pblico alvo que se pretende atingir.
39
Trs so as formas que se costuma emitir uma mensagem persuasiva pela publicidade: fundar-se
nos fatores emocionais da mensagem, realizar uma argumentao racional e recorrer aos atributos
do comunicador para dar credibilidade aos enunciados.

49

A manipulao dos nimos, dos desejos, e por consequncia das vontades dos
consumidores por meio do discurso persuasivo da publicidade, requer a ateno do
Direito, para imposio de limites atividade publicitria, no objetivo de se garantir,
na sociedade de consumo, o respeito aos preceitos fundamentais e constitucionais
de uma ordem jurdica justa e solidria em que pesem a liberdade, a dignidade e
demais direitos humanos, sociais e fundamentais. Ao tratarmos da participao da
criana na sociedade de consumo, e da sua exposio s constantes e massivas
mensagens publicitrias de estmulo ao consumo de bens e servios, preciso uma
anlise mais atenciosa do rigor que se deve exigir do controle jurdico da atividade
publicitria, em respeito condio de especial vulnerabilidade da infncia e
necessidade de se efetivar a sua proteo integral e o seu desenvolvimento.

Um segundo elemento constante na publicidade, que abre espao para crticas

contra a publicidade infanto-juvenil, o elemento sedutor do discurso comercial.

Para Jean Baudrillard (1992, p.61), a tcnica da seduo a que desloca o sentido
do discurso e o desvia de sua verdade. O discurso publicitrio carregado de
estratgias de seduo. E Baudrillard afirma que
A estratgia da seduo a do engano. Assim, ela espreita todas as coisas
que tendem a se confundir com sua prpria realidade. Existem a recursos
de um fabuloso poder. Pois, se a produo sabe apenas produzir objetos,
signos reais, deles obtendo algum poder, a seduo produz apenas
enganos e dele obtm todos os poderes, dentre os quais o de remeter a
produo e a realidade ao seu engano fundamental (Baudrillard, 1992, p.
80).

Fabiano Del Masso defende a ideia de que a tcnica sedutora da publicidade tem
como finalidade dificultar o senso crtico do pblico alvo, a partir do estmulo s
emoes como instrumento do desejo de consumir e da futura tomada de deciso
do consumo e do afastamento da racionalidade do indivduo sobre o discurso que
percebe. Ou seja, os mecanismos comunicativos utilizados para seduzir sero
desenvolvidos por meio de signos que ativam as emoes e inibem a racionalidade
do receptor da mensagem (DEL MASSO, 2009, p.86). No h necessidade de uma
teorizao profunda para concluir que o elemento sedutor do discurso publicitrio,
quando dirigido para a criana, se configura em uma covarde e abusiva estratgia

50

de convencimento e venda. Estando as crianas em fase de desenvolvimento

cognitivo e de sua personalidade so facilmente manipulveis pelo elemento sedutor
da publicidade. Em verdade, crianas so os indivduos mais facilmente seduzidos,
e as mais simples tcnicas sedutoras so capazes de criar e manipular seus desejos
em favor do transmissor da mensagem.
A seduo rene em sua estratgia a presena de dois mecanismos
psquicos: o adormecimento da racionalidade e a transferncia
globalizadora que se realiza pela ativao do pensamento primrio. O
primeiro elemento da seduo despreza toda a capacidade crtica reflexiva
do receptor da mensagem, privilegiando exclusivamente a emoo. As
imagens tm a capacidade de se desviar dos recursos racionais e incidir
diretamente na emoo. Em segundo momento, reconstri-se a realidade
com a transferncia dos valores da dimenso fascinante em questo. [...] A
publicidade veiculada na televiso tambm se aproveita dessa forma de
seduzir, e faz com que o inconsciente do consumidor acredite em falsidades
(DEL MASSO, 2009, p.100).

O conceito de publicidade no pode ser resumido mera transmisso de

informaes pelo fornecedor de produtos e servios para a coletividade de
consumidores, na realizao da divulgao ou da simples oferta dos bens
anunciados. A publicidade deve ser sempre entendida a partir, tambm, de seus
elementos persuaso e seduo, que valoram as informaes transmitidas em
um discurso rico em subjetividades, ampliando a mera informao para uma
tentativa de convencimento, criao de desejos, estmulo ao consumo e
manipulao de vontades. Tais caractersticas no servem para condenar a
existncia da publicidade no mercado de consumo, muito menos para proibi-la.
Entretanto, este ltimo entendimento s tem cabimento quando se tratar de um
pblico alvo exclusivamente adulto, pois capaz de perceber que se no se trata de
mera informao e de captar os valores que se agregam ao discurso. O que no
ocorre com o pblico infantil. As crianas, por suas caractersticas naturais de
desenvolvimento, no so capazes de perceber a existncia dos elementos
persuasivos e sedutores da mensagem publicitria, e quando passam a perceber
ainda so completamente vulnerveis a essas estratgias de convencimento.

51

1.4

CONTROLE JURDICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL

A importncia da publicidade na sociedade de consumo de massa, tanto como meio

de informao nas fases pr-contratuais das relaes de consumo, com tambm (e
principalmente) pelo seu potencial de persuadir na formao de desejos, vontades e
na tomada de deciso dos indivduos, indica que o Direito no poderia deixar de
regulamentar a atividade publicitria. Para Herman Benjamim, na medida em que a
publicidade influencia quando no determina o comportamento contratual do
consumidor, nada mais razovel que passe o Direito a lhe dar consequncias
proporcionais a sua importncia ftica (econmica e cultural, mais que tudo)
(BENJAMIM, 2001, p.235). Como j verificado, mais adequado tratar de persuaso
do que influncia no estudo da natureza da publicidade, dado que seu efeito maior
a manipulao do comportamento de consumo. O Direito garantir, ao exercer
controle sob a publicidade, que a vontade de persuadir e de manipular vontades,
desejos e comportamentos dos consumidores no passe despercebido por estes.

Sob outro aspecto, alm de se preocupar com os nveis de persuaso do discurso

publicitrio sobre o comportamento dos consumidores, o Direito reconhece no
controle da atividade publicitria a necessidade de se garantir que as expectativas
legtimas dos consumidores geradas pela publicidade sejam atendidas pelos
anunciantes. Trata-se de garantir que o fornecedor de produtos e servios de
consumo seja impedido de criar expectativas falsas e estimular desejos que no
sero atendidos e, por outro lado, se vincule ao seu discurso publicitrio, na garantia
de que os interesses legitimamente despertados pelo anncio sejam respeitados.

Alm disso, a prpria forma em que o discurso realizado e, por isso, a maneira em
que se tenta a persuaso e que se provocam os estmulos de consumo, tambm
esto sob os cuidados do Direito. A publicidade, ao tentar convencer os indivduos a
consumir, e para isso, ao tentar identificar os produtos, servios e suas marcas ao
pblico alvo, capaz de incentiv-los tambm a adotar outros comportamentos no
aceitos pela ordem jurdica, que podem, por exemplo, colocar em risco a segurana,
a vida, sade e a convivncia harmoniosa entre os indivduos.

52

O controle da publicidade no Brasil se realiza principalmente em nome da proteo

dos consumidores. So eles o foco da interveno do Estado, na atividade
publicitria. possvel afirmar que a finalidade maior do controle da publicidade pelo
Direito basicamente a garantia da liberdade de vontade e deciso dos
consumidores, da verdade nas relaes de consumo e do respeito aos valores
morais, culturais e humanos da sociedade. Mas tambm possvel encontrar no
controle da atividade exercido pelas entidades formadas pelo prprio mercado
publicitrio, como ser visto, uma finalidade alheia ao ngulo do consumidor, como a
proteo da concorrncia leal entre anunciantes e da moralidade, balizados por uma
tica da atividade publicitria. No a proteo do consumidor, todavia, o nico
ngulo da publicidade que interessa ao Direito (BENJAMIM, 2001, p.266).

Outra finalidade do controle publicidade tem sido percebida nas recentes

transformaes do Direito do Consumidor. O prprio excesso de publicidade tem
sido alvo de regulamentaes em defesa da sociedade de consumidores. Conforme
Fabiano Del Masso (2209, p.118), o feito do consumismo que assola atualmente a
sociedade coibido apenas como uma repercusso da proteo do consumidor. O
exagero do consumo, associado a diversas consequncias desde o desgaste dos
recursos naturais e a degradao do meio ambiente, at o superendividamento dos
consumidores40, tem sido relacionado ao excesso de publicidade e de estmulo ao
consumo. Ao atribuir-se ao excesso da publicidade uma das causas do consumismo,
tambm o relacionam com comportamentos no-saudveis. Algumas pesquisas
cientficas provaram que o comportamento consumista, ou seja, o estilo de vida que
d demasiada importncia ao consumo de produtos e servios, e que est
relacionado a uma conduta irresponsvel de consumo inconsciente, contribui para
uma vida menos saudvel, fsica e psicologicamente:
Os psiclogos determinaram que adotar esses tipos de valores materialistas
contrrio ao bem estar e leva s pessoas a sofrer mais depresso,

40

O superendividamento pode ser definido como a impossibilidade global do devedor-pessoa fsica,

consumidor, leigo e de boa-f, de pagar todas as suas dvidas atuais e futuras de consumo (excludas
as dvidas com o Fisco, as oriundas de delitos e as de alimentos). Este estado um fenmeno social
e jurdico, a necessitar algum tipo de sada ou soluo pelo direito do consumidor [...]. Estas solues
que vo desde a informao e controle da publicidade, ao direito de arrependimento [...] so fruto dos
deveres de informao, cuidado e principalmente de cooperao e lealdade oriundos da boa-f para
evitar a runa do parceiro [...] (MARQUES, 2006, p.1237).

53

ansiedade, menor tono vital e um pior estado de sade fsica (SCHOR,

41
2006, p.53, traduo nossa ).

No Estado de So Paulo foi promulgada a Lei 13.226/2008 que probe que sejam
realizadas abordagens comerciais por telefone (telemarketing) aos consumidores
que no as desejam e que no tenham autorizada a ligao com fins publicitrios,
sendo punida, desta forma, a prtica do spam por telefone. No mesmo sentido, em
Portugal, como em outros pases da Unio Europeia, tambm proibido o envio de
spams eletrnicos (por e-mail), bem como o depsito de anncios publicitrios
impressos nas caixas de correios dos consumidores portugueses, pela Diretiva
Europeia 2000/31/CE, transposta para o ordenamento jurdico portugus por meio
do Decreto-Lei 7/2004. Tal proibio demonstra que o excesso de publicidade
tambm tem sido cada vez alvo de controle legal no objetivo da proteo dos
consumidores.

O controle da publicidade dirigida ao pblico infantil tem uma finalidade extra de

garantir o respeito especial condio de vulnerabilidade em que se encontram as
crianas, e ser objeto de melhor anlise a seguir.

Na realizao do controle eficaz da atividade publicitria em defesa do consumidor

deve-se entender o consumidor em sua definio coletiva.
Realmente, o consumidor, sozinho, no consegue fazer frente aos abusos
massificados da publicidade. O fenmeno, por ser coletivo, no permite que
cada consumidor, individualmente, se proteja contra os abusos e desvios
publicitrios. Ou se protege a todos, conjunta e indistintamente, ou no se
resguarda ningum. Qualquer interveno estatal na matria, em
conseqncia, dever levar em conta esta dimenso coletiva (BENJAMIM,
1991, p.36).

Para Sergio Martinez (2006, p.242), o controle da publicidade deve ser entendido
como um ato de verificao, na medida em que confirma a ocorrncia de um
anncio contrrio s regras estabelecidas, pois o controle se d, na maior parte dos
casos, pela atuao repressiva ocorrncia da publicidade de consumo

41

No original: Los psiclogos han determinado que adoptar ese tipo de valores materialistas va en
contra del bienestar, y lleva a la gente a sufrir ms depresin, ansiedad, menor tono vital y un peor
estado de salud fsica.

54

patolgica42. Entretanto, a atuao do Poder Pblico e das entidades de classe no

controle da publicidade no se do apenas aps a veiculao da publicidade nos
meios de comunicao de massa. No h uma anlise prvia do anncio publicitrio
como uma censura, sendo a funo de controle exercida na verificao da
regularidade da forma e do contedo do ato publicitrio, para a aplicao de
penalidades e para que os efeitos lesivos sejam sanados, reparando, inclusive, os
lesados. Mas o prprio ato de regulamentar a atividade publicitria, o que constitui
um ato em constante atualizao, com a determinao do que proibido ou no na
elaborao de anncios publicitrios, com fins ao controle de leses coletivas ou
individuais, deve ser considerado tambm como um ato de controle. Por isso,
entenderemos o controle publicitrio como o conjunto de funes de regramento, de
verificao (ou fiscalizao), de reparao e de punio.

O fenmeno publicitrio pode ser submetido a trs naturezas de controle: estatal,

privado e misto.

O controle exclusivamente estatal aquele em que apenas o Estado dita as normas

de controle da publicidade, as implementa e as fazem ser cumpridas por meio de
fiscalizao e aplicao de penalidades. Trata-se, como afirma Adalberto
Pasqualotto (1997, p.67), de uma interveno do Estado na economia.

J o sistema exclusivamente privado h uma total ausncia do Poder Pblico no

controle da atividade publicitria e parte do pressuposto de que o Estado no tem
nenhum papel legtimo a cumprir no regramento da publicidade (BENJAMIM, 2001,
p.265). Muito presente nos Estados de cultura jurdica anglo-sax, como Estados
Unidos e Austrlia, no sistema privado de controle da publicidade acredita-se que o
prprio mercado possui condies e justificativas suficientes para exercer a correo
dos desvios nesta atividade. Para a realizao do controle privado da publicidade,
entidades privadas do meio publicitrio se renem por um negcio jurdico, que pode
se figurar como uma associao ou sociedade de classe, e estabelecem um sistema
de regras que limitam o exerccio da criao publicitria e fiscalizam aqueles que
desobedecerem ao pacto firmado. Desta forma, deve-se entender o controle privado
42

A expresso publicidade patolgica citada pelo autor, bem como por Herman Benjamim (2001,
p.268) para referir-se ao tipo de publicidade que est em desacordo com sua regularidade.

55

como a vontade de pessoas fsicas e jurdicas de direito privado, envolvidas no

mercado publicitrio, de se auto-regulamentar.

Antnio Herman de Vascolcellos e Benjamim (2001, p.265-266) percebe trs

grandes objees ao mtodo de disciplina privado da publicidade: as regras no
vinculam todos os integrantes do mercado publicitrio e apenas queles que aderem
ao pacto; as regras da autorregulamentao no configuram normas jurdicas por
lhe faltar a caracterstica de generalidade, j que obrigam apenas aos que aderem
ao negcio jurdico; tal sistema se apresenta apenas como derivao contratual,
com fora vinculante bem inferior ao modelo pblico; e, por fim, o controle no
realizado sob o ngulo do consumidor, mas com fundamentos na proteo da
concorrncia leal e da moralidade.

No Brasil, percebe-se a existncia de um sistema misto de controle da publicidade,

que se realiza a partir da composio entre os sistemas pblico e privado. Trata-se
de modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, aquele
executado pelo Estado e o outro a cargo dos partcipes publicitrios (BENJAMIM,
2001, p.266). O controle privado realizado pelo Conselho Nacional de
Autorregulamentao Publicitria CONAR que vela pelas regras do seu Cdigo
Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria. O controle realizado pelo Estado se
faz atravs da administrao pblica ou do Poder Judicirio com base nas
disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor e em outras legislaes esparsas.
Como ser analisado posteriormente, ao considerar que nem o Cdigo de Defesa do
Consumidor tem sido suficiente para regular a complexa atividade publicitria no
desenvolvimento da sociedade de consumo, e de conter os abusos deste mercado,
nem o CONAR tem sido capaz de exercer um controle eficiente da atividade, muitas
so as recentes iniciativas de implementao do sistema pblico de controle, com a
discusso de novos projetos de lei complementares ao CDC e de resolues de
entidades pblicas para implementao de novas polticas de controle da
publicidade, tendo em sua maioria a proteo da criana como fundamento.

A fonte atual da regulamentao pelo Estado da publicidade provm da nossa

Constituio Federal, em que a publicidade comercial tratada de forma implcita

56

no sistema por enquadrar-se como um ato de expresso e criao intelectual para o

exerccio da livre iniciativa e, como tal, foi associada ao sistema de comunicao
social, com limitaes impostas pelo prprio texto Constitucional.

O artigo 220, 3, II, ao determinar a competncia de lei federal para estabelecer os

meios legais de garantia pessoa humana e famlia, apenas se refere defesa
destes em face de programas ou programao de rdio e televiso em sua
primeira parte, reservando a segunda parte para a publicidade de produtos nocivos.
Vem da, portanto, a autorizao constitucional para o surgimento de norma
ordinria a regular e efetuar o controle legal da publicidade comercial, a fim de evitar
abusos que possam ser cometidos em detrimento dos direitos do consumidor (NERY
JR. 1995, p.210-211).

A Autorregulamentao no Brasil, com a elaborao do Cdigo Brasileiro de

Autorregulamentao Publicitria em 1978, anterior ao Cdigo de Defesa do
Consumidor,

Lei

8078

de

1990.

Contudo,

mesmo

antes

do

CDC,

autorregulamentao j convivia num sistema misto de controle com diversas leis

esparsas que continham disposies de controle pblico da publicidade, como o
Estatuto do ndio (Lei 6001/73), a Lei 4.680/65, o Decreto 57.960/66 e normas que
garantiam proteo aos consumidores. Por essa razo, abrangiam determinaes
ao mercado publicitrio, como a Lei 4728/65, a Lei 5768/71 e a Lei 6463/77 (que
tratava da divulgao de preos dos produtos e servios), e Leis que associavam a
distribuio de produtos potencialmente nocivos com o controle da sua publicidade
comercial, como a Lei 7802/89, que ao regulamentar a produo e comercializao
de agrotxicos, preocupou-se com algumas restries sua publicidade. Tambm
no Direito Penal j se percebia o controle pblico da publicidade, pela tipificao dos
crimes de charlatanismo (art. 283 do Cdigo Penal), de perturbao do sossego
alheio (art. 42 da Lei de Contravenes Penais), entre outros.

Mesmo aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se percebe uma

organizao sistmica do controle da atividade publicitria no Brasil, como ocorre
em Portugal e Espanha, onde vigoram leis que correspondem a verdadeiros Cdigos
da Publicidade que demonstram a ateno do Direito aos diversos aspectos da

57

publicidade43. No Brasil, a regulamentao dos diversos aspectos da atividade

publicitria tem sido realizada de forma bastante fragmentada. Conforme Carlos
Alberto Bittar, inexiste uma sistematizao: somente certos aspectos tm recebido
regulamentao legal e sob premissas diversas (BITTAR, 1992, p.90). Entretanto, o
Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe uma melhor organizao das regras de
controle da publicidade no mbito da defesa do consumidor, determinando as
prticas publicitrias ilcitas capazes de lesar a sociedade de consumidores.
possvel afirmar que, no que se refere aos aspectos da defesa do consumidor, o
CDC inseriu de forma estruturada o controle pblico da publicidade no
microssistema de proteo dos consumidores, e inovando quanto ao controle do
discurso publicitrio. Apesar disso, dada a complexidade da atividade publicitria e
suas constantes alteraes, o controle da publicidade pelo CDC carece de alguma
complementao, principalmente quando nos referimos tutela das crianas na
sociedade de consumo de massa.

Outra grande contribuio do Cdigo de Defesa do Consumidor para o controle da

publicidade foi realiz-lo a partir da percepo que o direito do consumidor possui
natureza difusa. Tutelar os consumidores contra os abusos da atividade publicitria
significa garantir a proteo de uma coletividade de pessoas mesmo que no
identificveis.
De uma preocupao eminentemente individualista com a publicidade,
priorizando mais o ato que a atividade, o legislador, modernamente, vem
passando a exercer um controle social difuso do fenmeno. Ou seja, a
publicidade, embora ainda enxergada como mercadologicamente
importante, passa a ser igualmente vista como manifestao social difusa,
da concluindo-se que os malefcios que ocasionalmente provoca no
mercado so, pela mesma razo, difusos (BENJAMIM, 2001, p.267-268).

O CDC, ao regulamentar a atividade publicitria, exerce o controle da mensagem

desta, ao contedo da comunicao. Este controle obedece a determinados
princpios que sero observados a seguir, a partir da tica da proteo do pblico
infantil.
43

Na Espanha possvel identificar um verdadeiro Direito da Publicidade, ramo do direito relacionado

ao Direito Mercantil, tanto pela grande quantidade de cursos e disciplinas acadmicas que se
dedicam a ao Direito da Publicidade como obras organizadas como curso de direito publicitrio,
manual de direito publicitrio. Tais fatores demonstram como o controle da publicidade na Espanha
est bem organizado de forma sistmica.

58

1.4.1 Princpios da publicidade no direito do consumidor

A relao entre duas partes durante os momentos anteriores celebrao do
contrato ou do ato de aquisio de um produto ou servio configura uma relao
jurdica.

Essa relao pr-contratual tem em seu contedo as vinculaes interpessoais

decorrentes do dever de boa-f. Trata-se da boa f objetiva, como regra de conduta
(VASCONCELOS, 2003, p.326), traduzindo-se num dever de atuao honesta, leal e
transparente. O princpio da boa f cumprir uma funo inadivel do Direito do
Consumidor que o de restaurar o equilbrio das relaes de consumo e a
igualdade real de foras entre o consumidor e o fornecedor de produtos e servios.
A boa f dever pautar as relaes de consumo na busca do Direito por uma
compensao desvantagem natural entre as partes, garantindo a harmonia dos
interesses em conflito, conforme o artigo 4, III do Cdigo de Defesa do
Consumidor44, e fundamenta uma poltica nacional das relaes de consumo.
Tambm nas relaes civis, alm das de consumo, a boa f dever se fazer
presente, como atualmente exige o Cdigo Civil Brasileiro em seus artigos 113 e
422.

A boa f pode ser entendida como uma regra de conduta a ser, obrigatoriamente,
verificada no modo de agir dos participantes da relao de consumo de acordo com
os parmetros de honestidade e lealdade aceitos pela sociedade (HENRIQUES,
2006, p.57). Levando em considerao que os sujeitos da relao de consumo esto
sempre em situao de total desigualdade de foras econmicas, de conhecimentos
tcnicos e informaes, o princpio da boa f que impede o aproveitamento da
situao de vantagem pelo fornecedor de produtos ou servios. A obrigatoriedade de
agir com base na boa f impede o abuso do poder econmico pelo fornecedor em

44

Art. 4 - A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus
interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de visa, bem como a transparncia e harmonia
das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] III harmonizao dos interesses
dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos
quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.

59

face da vulnerabilidade do consumidor. A aplicao do princpio da boa f na

atividade publicitria protege a sociedade de consumidores contra a utilizao
indevida e injusta dos poderes de persuaso da mensagem comercial. Neste
sentido, o respeito a este princpio na publicidade garante o exerccio da liberdade
de escolha do consumidor, livre de persuases que manipulam a autonomia da sua
vontade.

Deve-se atribuir boa-f um alcance amplo nas fases pr-contratuais, na qual se

encontra a veiculao de publicidade, de modo que sirva no s para reprimir
condutas claramente maliciosas e fraudulentas, mas tambm para impor um modelo
de conduta presidido pelas ideias de lealdade e de cooperao. O modelo
socializante de Holger Fleicher defende que cada uma das partes deve levar em
considerao os interesses da contraparte, pois o contrato nasce de uma relao
jurdica fundada na cooperao e na solidariedade (SILVA, 2003, p.76).
Obviamente os interesses em questo sero divergentes. Quem resolve contratar, o
faz por interesses prprios e deseja satisfaz-los, o que implica uma falta de
interesse nos objetivos da contraparte. Ainda assim, a obrigatoriedade de se
relacionar em boa f tutela a relao de confiana entre os sujeitos. Tratando-se de
publicidade, o anunciante dever cuidar para que a confiana do consumidor do
discurso publicitrio no seja utilizada para induzir este ao erro ou nem para
camuflar as verdadeiras intenes da mensagem. Em outros termos, ser leal e
solidrio na atividade publicitria significa no se aproveitar da confiana que os
consumidores depositam no discurso publicitrio e no tirar proveito da condio de
vulnerabilidade natural da audincia.

Para Isabella Henriques (2006, p.58), a importncia da boa f e a sua

imprescindibilidade nas relaes de consumo onde intervenha a mensagem
publicitria est na
[...] garantia do equilbrio real entre as partes, em razo da forma gil como
so realizadas as transaes comerciais, muitas vezes mediante a
influncia de agressivas e abusivas tcnicas de marketing que no
permitem ao consumidor realizar uma escolha sensata e amadurecida.

60

A afirmao desta autora est em consonncia e se fundamenta nas palavras de

Odete Queiroz (1998, p.81), que ao tratar da relao do princpio da boa f com as
atuais relaes da sociedade de massa afirma:
Na sociedade menos dinmica e mais individualizada de outrora, j fazia
esse princpio seu imprio absoluto, agindo como fator estabilizante. De
outro modo no poderia ser nas relaes entre consumidores, provindas de
contratao em massa, nas quais, dada a necessidade de rapidez nos
negcios, o consumidor muitas vezes levado a contratar sem a cautela
necessria, sem a informao adequada e sem a escolha sensata, sob a
influncia, muitas vezes, de uma tcnica agressiva de marketing, dobrandose a uma forma mais incisiva de publicidade, circunstncias essas
geradoras de uma preocupante e cada vez maior desigualdade entre os
contratantes.

A incidncia do princpio da boa f na atividade publicitria tambm se verifica na

preocupao de que os consumidores tenham condies de utilizar de um senso
crtico sempre que receberem mensagens publicitrias. E, este princpio, determina
que o anunciante seja solidrio e leal a ponto de no persuadir o seu pblico alvo
sem que este perceba que est sendo alvo da persuaso. Esta obrigatoriedade
remete a outro princpio que fundamenta o artigo 36 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o princpio da identificao.

Determina o artigo 36 do CDC que a publicidade deve ser veiculada de tal forma
que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal45. A relao do
princpio da boa f com o princpio da identificao da publicidade se d, pois, nas
palavras do Ministro Herman Benjamim (2001, p.281), publicidade que no quer
assumir a sua qualidade atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o
consumidor. A obrigatoriedade de que nenhuma publicidade seja veiculada de
forma clandestina ou subliminar46 se deve ao reconhecimento pelo Direito de que o
45

O artigo 36 do CDC inspirado no artigo 46 do Code de la Consumation francs que estabelece:

la publicit doit puvoir tre nettement et instantanment distingue comme telle.
46
Fabiano Del Masso ensina que a publicidade subliminar aquela que estimula ou persuade o
expectador de forma inconsciente. Nos estudos da comunicao, encontram-se vrias formas
subliminares de recepo de mensagens, o que faz com que o receptor receba a mensagem tambm
de forma inconsciente, por estar abaixo do umbral sensorial mnimo ou acima do umbral sensorial
mximo (DEL MASSO, 2009, p.87). Para o mesmo autor (2009, p.88), a publicidade subliminar
compreende apenas aquelas mensagens que no so perceptveis conscientemente, mas
plenamente captveis pelos sentidos. J a publicidade clandestina, para o mesmo autor, aquela
divulgada s escondidas, que no quer ser percebida como tal (DEL MASSO, 2009, p.88). O autor
atribui graus para a intensidade da camuflagem de uma mensagem publicitria, diferenciando-os em
publicidade semiclandestina e publicidade totalmente clandestina. E conclui que a mensagem
subliminar a clandestinidade em seu grau mais elevado (DEL MASSO, 2009, p.93-96).

61

uso indevido do poder de persuaso viola a autonomia privada do consumidor, que

ser objeto de melhor anlise posteriormente.

Para Fabiano Del Masso (2009, p.89), o anunciante que utiliza dessas estratgias
publicitrias se aproveita do fato de que consumidores normalmente confiam mais
nas mensagens que no aparentam ser publicitria47. como tambm entende Guy
Durandin (1997, p.143):
A publicidade clandestina, assim como a propaganda clandestina, tem o
objetivo de exercer uma influncia sobre o pblico, evitando provocar
desconfiana. As pessoas sabem que os propagandistas e os publicitrios
tm a misso de influenci-las e, quando conseguem identific-los, s
ouvem o que dizem com muitas reservas. por isso que a propaganda e a
publicidade s vezes so apresentadas como informaes provindas de
fontes pretensamente independentes.

A lealdade do emissor da mensagem, que se obriga pelo princpio da boa f, indica

que o ato de transmisso de mensagens depende de certo esforo dos
comunicadores [...] para que o receptor tenha possibilidades de identificar a
mensagem e decodificar seu significado (DEL MASSO, 2009, p.85).

Conforme o portugus Carlos Ferreira de Almeida (1982, p.81), o princpio da

identificao tem sua finalidade para determinar que a mensagem publicitria surja
aos olhos do pblico identificada com tal, colocando assim os seus destinatrios de
sobreaviso acerca das intenes comerciais dos textos ou imagens. E para Isabella
Henriques (2006, p.59), o objetivo de tal princpio assegurar o direito de saber
clara e imediatamente que a mensagem transmitida tem carter publicitrio e, por
isso, seu objetivo promover a venda de algum produto ou servio por meio da
persuaso.

O princpio da identificao determina que o consumidor deve saber que est sendo
persuadido por uma publicidade. Representa um dever do anunciante e, ao mesmo
tempo, um direito do consumidor de no ser molestado e persuadido sem saber. A
sua violao significa a manipulao indevida, abusiva e imoral da vontade do
consumidor.
47

Razo pela qual, segundo o autor, se encontram matrias jornalsticas falsas, que na realidade
possuem carter publicitrio, para transmitirem mais confiana (DEL MASSO, 2009, p.89).

62

Para grande parte da doutrina jurdica, prticas como o merchandising, to utilizado

na programao televisiva brasileira48, so proibidas na aplicao do princpio da
identificao.

A preocupao do Direito do Consumidor com a identificao da publicidade tal

como ela pelos consumidores se d pelo fato de que o domnio do significado da
mensagem publicitria condio da sua eficincia e, por isso, tambm de poder,
em acordo com a lio de Fabiano Del Masso. Como bem afirma este autor,
[...] o emissor poder comunicar sua mensagem buscando certa conduta do
receptor, o que pode ser realizado por intermdio de argumentos de
convencimento ou pela utilizao de mecanismos lingusticos de influncia,
despertados mediante a seduo do receptor; neste caso, sempre
dependente de recursos cuja finalidade consiste na ativao da emoo e
inibio da racionalidade, o que provocar o despertar de um prazer, de um
sentimento profundo, etc. (DEL MASSO, 2009, p.85-86).

Como visto anteriormente, a seduo pode se tornar um instrumento de poder do

comunicador. Para que ela ocorra de forma capaz de manipular a vontade do
receptor da mensagem, imprescindvel que este no reconhea a inteno do
comunicador, caso contrrio restaria prejudicada a dominao deste sobre aquele. A
seduo proibida aquela utilizada para ocultar os significados da mensagem
publicitria e manipular as vontades do seu receptor (DEL MASSO, 2009, p.86).

Em ltima instncia, a utilizao de uma mensagem publicitria clandestina, que no

pode ser identificada com tal, uma violao liberdade de escolha do consumidor,
fruto do domnio do anunciante sobre os receptores da mensagem.

Tambm possvel afirmar que a publicidade que se faz de forma clandestina

tambm enganosa. A no enganosidade da publicidade, determinao que se
48

Merchandising uma tcnica publicitria que se realiza a partir da apario dos produtos no vdeo,
no udio ou nos artigos impressos, em sua situao normal de consumo, sem declarao ostensiva
da marca (BENJAMIM, 2001, p.282). Pode ser entendido tambm como tcnica utilizada para
veicular produtos e servios de forma indireta por meio de inseres em programas e filmes
(NUNES, 2005, p.431). No h programa televisivo de auditrio no Brasil em que no haja
merchandising, incluindo os que possuem as crianas como pblico alvo. Filmes tambm fazem uso
de merchandising e, atualmente, quase obrigatrio nos reality shows, em que a prtica quase
subliminar.

63

fundamenta no artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, se realiza tambm

por meio de um princpio, o da veracidade da publicidade. A boa f determina que as
bases da relao de consumo devem se realizar sob a veracidade das informaes
transmitidas. A publicidade capaz de induzir a erro o receptor da mensagem, por
afirmaes falsas ou por omisso de informaes relevantes para a formao de sua
vontade de consumir, se realiza pelo total desrespeito aos compromissos de
lealdade, confiana e solidariedade que o princpio da boa f exige.

Fabiano Del Masso busca as lies da doutrina italiana para afirmar que a
publicidade clandestina, que possui uma eficcia persuasiva bem maior j que o
receptor no est prevenido com seu senso crtico para compreender a inteno de
venda da mensagem, possui a enganosidade implcita.
Se a caracterizao da enganosidade opera-se quando se percebe alguma
informao falsa sobre o bem anunciado, tal ilcito deve compreender
tambm a falsidade do anunciante, que faz crer ao pretenso consumidor
que tal mensagem representa, por exemplo, uma opinio de relevo, ou que
se trata apenas de uma reportagem meramente informativa (DEL MASSO,
2009, p.91).

A condio de especial vulnerabilidade da criana, pelo seu processo de

desenvolvimento que implica estar desprovida de experincias e saberes suficientes
para decifrar os cdigos e signos das mensagens que recebe e, por isso, a sua
incapacidade de compreender o verdadeiro significado da publicidade, obstculo
para que perceba os elementos persuasivos por trs da mensagem publicitria e a
sua inteno de seduzir. A partir desta premissa, que ser mais bem analisada nos
captulos posteriores, possvel afirmar que a publicidade dirigida criana possui
os mesmos efeitos que a publicidade clandestina dirigida ao pblico adulto, pois
transmitida de forma a tornar ineficaz o senso crtico do receptor, j que este no
pode identific-la, e assim engan-lo sobre a existncia do signo publicitrio. Por
essas razes, a publicidade dirigida s crianas no se adqua ao princpio da
identificao da publicidade, colocando em risco a liberdade da coletividade de
crianas, que tm a autonomia da sua vontade violada, bem como a liberdade dos
pais, passveis de uma influncia despercebida dos filhos, e o pleno e adequado
exerccio do seu poder familiar. Em outro mbito, a publicidade dirigida s crianas
se realiza a partir da violao do princpio da boa f, pois sua realizao ocorre na

64

inteno de persuadir as crianas, crdulas, inocentes e vulnerveis, sem que estas

tenham chance de formar sua vontade e antes dos seus responsveis terem
condies de filtrar estas mensagens. Ignoram-se, neste sentido, os mandamentos
de lealdade e solidariedade. o que se tentar provar nos prximos captulos,
quando todas estas questes sero objeto de anlises mais profundas.

1.4.2 Publicidade abusiva e proteo da criana no cdigo de

defesa do consumidor
A criana exerce um papel de dupla vulnerabilidade na sociedade de consumo.
Como afirma o espanhol Iigo Navarro, quando falamos do consumidor menor,
estamos nos referindo a um personagem que juridicamente a mescla de dois
sujeitos protegidos por parte do ordenamento jurdico: o menor e o consumidor
(MENDIZBAL, 2005, p.147, traduo nossa49).

Realmente, a criana se apresenta na sociedade do consumo como um sujeito

duplamente vulnervel. Todo consumidor vulnervel, conceito este reconhecido
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor que, ao estabelecer a Poltica Nacional de
Defesa do Consumidor, adotou como primeiro princpio o reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (Art. 4, I, C.D.C).

Afirmar o consumidor como o personagem vulnervel da sociedade de consumo

significa dizer que, a partir da evoluo da sociedade de consumo de massas, as
pessoas consumidoras perderam o poder de barganha nas suas relaes prcontratuais, que suas insatisfaes individuais com relao aos produtos e servios
tornaram-se

menos

significantes,

que

as

relaes

entre

consumidores

fornecedores tornaram-se mais distantes, e que aumentaram os obstculos para o

seu acesso justia. Estas caractersticas esto resumidas em trs conceitos de
vulnerabilidade: tcnica, econmica e informacional. A vulnerabilidade tcnica indica
que o consumidor se encontra em uma situao de desvantagem latente perante o
49

No original: Cuando hablamos del menor consumidor, estamos refirindonos a un personaje que
jurdicamente es la mezcla de los sujetos protegidos por parte del ordenamiento: el menor y el
consumidor.

65

fornecedor de produtos e servios dado que este detm todo o conhecimento

tcnico sobre a produo, distribuio, manuteno e funcionamento dos produtos e
sobre o conhecimento tcnico a respeito dos servios prestados. Fala-se em
vulnerabilidade econmica pela brutal diferena de poderes econmicos entre os
consumidores, pessoas fsicas ou jurdicas e as grandes corporaes fornecedoras
de produtos ou servios, cada vez maiores, financeiramente. A vulnerabilidade
econmica do consumidor, quando analisado individualmente, torna seus interes e
vontades sempre mais insignificantes, sendo tratado pelo mercado como apenas
mais um integrante da massa de consumidores. E, por fim, a vulnerabilidade
informacional, que compreende a falta de conhecimento de grande parte da
populao sobre a sua posio na sociedade de consumo, sobre os cuidados
necessrios para o consumo seguro e responsvel e, especialmente, pelo comum
desconhecimento

acerca

dos

seus

direitos.

(MARQUES,

2007,

p.66-70;

FILOMENO, 2001, p.31-33).

Estando a criana inserida na sociedade de consumo, participando dela ativamente

como consumidor, conforme j verificado nos captulos anteriores, estar
obviamente numa posio ainda mais vulnervel do que os demais consumidores,
pela sua especial condio de desenvolvimento. Sendo os adultos vulnerveis,
poderamos definir as crianas como sujeitos hipervulnerveis de direitos na
sociedade de consumo.
Crianas e adolescentes merecem, e receberam, do ordenamento brasileiro
esse tratamento mais abrangente e efetivo porque, sua condio de seres
diversos dos adultos, soma-se a maior vulnerabilidade deles em relao aos
seres humanos adultos. esta vulnerabilidade que a noo distintiva
fundamental, sob a tica de um sistema especial de proteo, eis que
distingue crianas e adolescentes de outros grupos de seres humanos
simplesmente diversos da noo de homo mdio. ela, outrossim, que
autoriza a aparente quebra do princpio da igualdade: porque so
portadores de uma desigualdade inerente, intrnseca, o ordenamento
confere-lhes tratamento mais abrangente como forma de equilibrar a
desigualdade de fato e atingir a igualdade jurdica material e no
meramente formal (MACHADO, p.119).

Estando em uma posio ainda mais vulnervel do que os demais consumidores, as

crianas jamais podero ser tratadas da mesma forma pelo Direito do Consumidor.
Isso porque a sua condio de maior vulnerabilidade contribui para um risco maior

66

de leses, j que facilmente induzida a erro e manipulada pelos interesses dos

fornecedores de produtos e servios.
A indstria do marketing, com o auxlio de psiclogos, direciona suas
campanhas para fisgar as crianas e explorar sua vulnerabilidade de
desenvolvimento as maneiras como seu desenvolvimento cognitivo,
social, emocional e fsico influenciam a tomada de decises, gostos,
desgostos, interesses e atividades (LINN, 2006, p.48)

Mesmo aqueles que atuam para o fortalecimento do marketing infantil, e que

desenvolvem tcnicas para o aumento do comrcio dos produtos infantis, ou que
trabalham em estratgias de comunicao comercial com as crianas, reconhecem
essa maior vulnerabilidade, e em decorrncia deste fator que atuam.
As crianas so os consumidores mais cndidos de todos; so os que
menos tm e, portanto os que mais desejam. Por consequncia, esto em
uma perfeita posio para que sejam enganados. Se difcil comercializar
para eles, igualmente difcil faz-lo eticamente. A cada passo do caminho
h que colocar defesas para proteg-los (MCNEAL, 1999, p.47, traduo
50
nossa ).

Essa proteo especial que as crianas recebem da legislao de consumo

nacional, comum em todos os demais sistemas estrangeiros de proteo do
consumidor, est diretamente relacionada ao controle da publicidade. O artigo 37,
2 do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor define como um dos exemplos de
publicidade abusiva a que se aproveite da deficincia de julgamento e experincia
da criana51. Neste sentido, o direito do consumidor ptrio reconhece que o

50

No original: Los nios son los consumidores ms cndidos de todos: son los que menos tienen y
por lo tanto los que ms desean. Por consiguiente, estn en una perfecta posicin para que se los
defraude. Si bien es difcil comerciar con ellos con xito, es igualmente difcil hacerlo ticamente. A
cada paso del camino hay que colocar defensa para protegerlos.
51
O Conselho Federal de Psicologia elaborou parecer acerca dos efeitos da publicidade no
desenvolvimento da personalidade infantil. Ao tratar do dispositivo legal que trata da publicidade
abusiva, quando direcionada s crianas, a entidade condenou o uso do termo deficincia, que no
existe, em absoluto na Psicologia, mas sim que o intelecto infantil menos sofisticado do que o
adulto, o que bastante distinto de deficiente. Ora, sabe-se e todas as teorias do
desenvolvimento afirmam-no que a criana tem uma inteligncia extremamente ativa, que muito
observadora, que estabelece relaes entre os fenmenos que presencia e entre as idias que tem
ou que percebe nos outros. Portanto, do ponto de vista funcional, no h diferena entre a
inteligncia adulta e a infantil, e muito menos deficincia da segunda em relao primeira. Em
compensao, h diferena de estrutura. Dos dois aos sete anos em mdia, a criana ainda no
possui as ferramentas intelectuais necessrias ao estabelecimento de demonstraes lgicas e para
perceber e superar as contradies, quando presentes, nos raciocnios prprios e nos dos outros. E,
dos sete aos 12 anos, sempre em mdia, embora tais ferramentas j tenham sido construdas,
permanecem apenas aplicveis a situaes concretas, concreto significando aqui referncia a
experincias vividas, e no a virtuais ou possveis. Dito de outra forma, nessa fase a criana est no
mundo do real, e no do possvel. A partir dos 12 anos, suas estruturas mentais assemelham-se s

67

contexto de desenvolvimento da personalidade da criana possibilita que seja mais

facilmente persuadida, seduzida e manipulada pelos anncios publicitrios dirigidos
diretamente a este pblico. Ao mesmo tempo, alm do controle da publicidade em
favor da proteo integral da criana, o CDC estabelece que prtica abusiva no
mercado de consumo prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor,
tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe
seus produtos ou servios (art. 39, IV). Trata-se do reconhecimento de que no
apenas

pela

publicidade

alguns

determinados

grupos

de

consumidores

hipervulnerveis podem ter seus comportamentos de consumo manipulados, mas

por diversas outras formas de abordagem do marketing de produtos e servios.

Esse grupo de consumidores, em que se incluem as crianas, tambm

denominado pela Lei52 e pela doutrina de hipossuficientes.
No custa relembrar que so distintos os conceitos de vulnerabilidade e de
hipossuficincia. Vulnervel todo consumidor, ope legis. Hipossuficientes
so certos consumidores ou certas categorias de consumidores, como os
idosos, as crianas, os ndios, os doentes, os rurcolas, os moradores da
periferia. Percebe-se, por conseguinte, que a hipossuficincia um plus em
relao vulnerabilidade. Esta aferida objetivamente. Aquela, mediante
um critrio subjetivo, consumidor a consumidor, ou grupo de consumidores
(BENJAMIM, 2001, p.303).

Sendo a criana hipossuficiente, assim como demais atores da sociedade de

consumo, a publicidade que se aproveita de sua credulidade, ingenuidade, pureza,
inocncia, enfim, de sua condio de desenvolvimento psquico, cognitivo e fsico,
proibida porque considerada abusiva. Nenhuma prtica no mercado de consumo
pode ser tica, responsvel e baseada na boa-f objetiva, se pautada no
aproveitamento dessas limitaes das crianas. Estariam condenados os princpios
da confiana, da lealdade e da harmonia das relaes de consumo e, assim,
afastadas estariam essas relaes privadas das prticas de direitos fundamentais,

do adulto, faltando-lhe, natural, o acmulo de conhecimento e experincias de vida que no deixar

de ter. Portanto, correto dizer que a criana no tem a mesma compreenso do mundo que o
adulto, se for entendido, com essa afirmao, que, alm da menor experincia de vida e de menor
acmulo de conhecimentos, ela ainda no possui a sofisticao intelectual para abstrair as leis
(fsicas e sociais) que regem esse mundo, para avaliar criticamente os discursos que outros fazem a
seu respeito. (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2008, p.18-19).
52
O artigo 6, VIII da Lei 8078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor, estabelece como direito bsico
de todos os consumidores a facilitao de sua defesa, em especial quando se tratar de consumidor
hipossuficiente, ocasio em que o juiz poder determinar a inverso do nus da prova.

68

essenciais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito. A dificuldade do

Estado em permitir a continuidade de anncios publicitrios serem direcionados s
crianas est no fato incontestvel de que a criana o sujeito de direitos mais
hipossuficiente da sociedade de consumidores, e qualquer comunicao comercial a
ela dirigida no ser capaz de se realizar sem o aproveitamento de sua
inexperincia e deficincia de julgamento, tanto pela finalidade persuasiva e
sedutora da publicidade, como pela inafastabilidade da criana de sua condio
hipossuficiente.
A hipossuficincia pode ser fsico-psquica, econmica ou meramente
circunstancial. O Cdigo, no seu esforo enumerativo, mencionou
expressamente a proteo especial que merece a criana contra os abusos
publicitrios. A noo de que o consumidor soberano no mercado de
consumo e que a publicidade nada mais representa que um auxlio no seu
processo decisrio racional simplesmente no se aplica s crianas, jovens
demais para compreenderem o carter necessariamente parcial da
mensagem publicitria. Em conseqncia, qualquer publicidade dirigida
criana abaixo de certa idade no deixa de ter um enorme potencial abusivo
(BENJAMIM, 2001, p.303).

Mais uma vez, o fundamento dos riscos da publicidade dirigida s crianas est nos
elementos persuasivos e sedutores do discurso publicitrio comercial. No h mal
na publicidade, ao contrrio, h benefcios econmicos no seu desenvolvimento
criativo. Entretanto, esta premissa vlida apenas quando tratar-se do pblico
destinatrio adulto, que dota de senso crtico e experincia, alm de competncias
cognitivas suficientes para perceber a verdadeira mensagem por trs do discurso
publicitrio. Em se tratando de crianas, no h vantagens na publicidade, e a
defesa dos anunciantes pela liberdade de comunicao comercial com as crianas
esconde interesses muito obscuros, que em nada se aproximam dos reais
interesses da criana.
Ento qual o problema? Qual o mal [...] em tentar fazer as pessoas
comprarem um anel de noivado de diamantes, tingir o cabelo ou esbaldarse num eventual Big Mac com fritas? Bem, todas essas campanhas
famosas foram destinadas a adultos, que, presume-se, podem se informar e
tomar decises sobre o que melhor para eles. Uma vez que as crianas
no so capazes de tais julgamentos, elas esto mais vulnerveis ao do
marketing. [...] A propaganda agrada s emoes, no ao intelecto, e afeta
as crianas ainda mais profundamente do que os adultos (LINN, 2006, p.
22-23).

69

O abuso da hipossuficincia da criana pela publicidade tem como consequncia o

desrespeito sua condio de desenvolvimento cognitivo e formao da sua
personalidade. Se o sistema de proteo da criana no Brasil se realiza a partir da
preocupao em preservar a infncia em prol deste desenvolvimento e da
personalidade humana em formao, o que garante a esta proteo o status de
tutela de direitos humanos, temos a publicidade dirigida criana como possvel
violao aos seus direitos fundamentais, integralmente protegidos, hiptese esta que
ser estudada a seguir.

70

2 A CRIANA COMO TITULAR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E O

CONTROLE DA PUBLICIDADE INFANTIL

2.1

EVOLUO DO DIREITO DA CRIANA: DO ESTADO LIBERAL

AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

O estudo da proteo da criana, em face dos abusos da atividade comercial, deve

passar por uma anlise do desenvolvimento do pensamento da proteo da criana
e do adolescente com fundamentos de direitos fundamentais.

Neste sentido, possvel afirmar que o pice desta evoluo, que marcou
profundamente a tutela dos direitos da criana e do adolescente no Brasil, com
bases nas concepes dos direitos humanos universais, foi a consagrao desses
direitos na Constituio Federal de 1988.

No contexto da mobilizao social em que se inseria a assemblia constituinte,

verificou-se uma intensa articulao de grupos de presso dedicados defesa das
crianas e dos adolescentes, compostos por psiclogos, assistentes sociais, juristas
envolvidos na causa como juzes, promotores de justia e advogados, alm de
movimentos organizados, todos envolvidos na defesa dos Direitos Humanos e das
crianas e adolescentes, que desaguou numa Frente Parlamentar suprapartidria
em prol desses interesses, composta por membros de todas as agremiaes
representadas na assemblia (MACHADO, 2003, p.25).

O que provavelmente uniu estes profissionais e entidades foi a sua insatisfao

diante da ineficincia do Estado em garantir s crianas e adolescentes das classes
menos favorecidas e marginalizadas um atendimento adequado que lhes
proporcionasse o mnimo de dignidade e qualidade de vida. Esta ausncia dos
cuidados do Estado pelos mais jovens se verificava tanto no ordenamento jurdico
vigente at a Constituio de 1988, quanto nas polticas pblicas de ateno aos
menores.

71

A omisso do Estado, em relao s crianas at 1988, decorria de uma cultura de

ignorncia da sociedade sobre a relevncia do papel da infncia para o
desenvolvimento do indivduo e, em consequncia, para o desenvolvimento da
prpria sociedade.

Nos primrdios da civilizao, a criana era ignorada como pessoa (VIEIRA In:
CURY, 2003, p.242). A criana no era vista, na era medieval, como indivduo,
consequncia das altas taxas de mortalidade infantil, que tornavam muito comum s
famlias a perda de suas crianas. Esta falta de apego s crianas, decorrente do
sentimento de que eram normalmente substituveis, lhes garantiam um tratamento
de coisas, e no de indivduos. E, ao superar esta fase de risco de vida, tendo
sobrevivido s inmeras causas de mortalidade infantil, a criana passava a ser
tratada da mesma forma dos adultos.
A criana muito pequeninha, demasiado frgil ainda para se misturar vida
dos adultos, no contava [...]. A pequena no contava porque podia
desaparecer. [...] Assim que a criana superava esse perodo de alto nvel
de mortalidade, em que sua sobrevivncia era improvvel, ela se confundia
com os adultos (ARIS, 1981, p.99).

Este sentimento de desapego s crianas, e esta ideia de que a criana tinha

serventia apenas quando superados os riscos de no sobreviver e de no chegar
vida adulta com sade plena permitia, inclusive, que fosse defendido que crianas
portadoras de deficincias fsicas ou filhas de famlias muito pobres deveriam ser
entregues morte (TAVARES, 2001, p.46). Ou seja, a criana s deveria ser
considerada pela sua capacidade de se tornar adulto. Superada a fase de perigo, a
criana j passava a receber os mesmos tratamentos que um adulto. Era, na
verdade, retratada como um mini-adulto, do qual apenas se esperava o seu
crescimento.
A arte medieval representava a criana como um homem em escala
reduzida, isso se prendia [...] no existncia, mas natureza do
sentimento da infncia. A criana era portanto diferente do homem, mas
apenas no tamanho e na fora, enquanto as outras caractersticas
permaneciam iguais. Seria ento interessante comparar a criana ao ano.
[...] mas um ano seguro de que no permanecer ano (ARIS, 1981, p.
101).

72

Esta viso sobre as crianas se perpetuou durante muitos sculos. No Brasil, at o

incio do sculo passado, o desprezo da sociedade e do Estado em relao
condio especial de desenvolvimento durante a infncia se verificava na
possibilidade de explorao da mo de obra infantil, nos mesmos moldes do
trabalho adulto. Ao mesmo tempo, em grande parte dos povos antigos do Ocidente e
Oriente, as crianas no eram consideradas como sujeitos de direito, mas servos da
autoridade paterna (HENRIQES, 2006, p.125).
Na sistemtica anterior, eram vistos essencialmente como adultos em
miniatura: quando muito, tinham alguns direitos da mesma natureza
daqueles conferidos aos adultos. [...] crianas e adolescentes no eram
reconhecidos como sujeitos de direitos especiais em face dos adultos e
transformam-se eles em meros objetos de interveno do universo das
relaes jurdicas entre essas outras pessoas humanas, ao poder de quem
estavam despoticamente submetidos (MACHADO, 2003, p.116).

A diferena, at ento, entre a criana e o adulto que aquela era desprovida de

vontades e desejos. Sua liberdade se limitava s imposies dos seus pais,
podendo estes, inclusive, obrig-la a trabalhar para contribuir para o sustento da
famlia. A partir de um primeiro sinal de preocupao do Estado com a preservao
da infncia, no intuito de resguardar o desenvolvimento do indivduo, foi promulgado
em 12 de Outubro de 1927 o Decreto 17.943-A, o Cdigo de Menores. Entre outras
garantias, o Cdigo de Menores determinava que a idade mnima para o exerccio
de atividades laborais seria os 12 anos, proibiu a jornada de trabalho noturno para
menores de 18 anos, e os prestados em praas pblicas aos menores de 14 anos.
Numa demonstrao de que o que vigorava entre as famlias brasileiras era uma
concepo de Estado Liberal, que impedia que o Poder Pblico interferisse no
direito da famlia em decidir sobre o que melhor sobre seus filhos (GRUSPN,
2000, p.23), a vigncia do Cdigo de Menores foi suspensa por dois anos por fora
de um habbeas corpus. Da mesma forma, o protesto contra as proibies do Cdigo
de Menores demonstravam a total ausncia de autonomia da vontade da criana e
sua desconsiderao como sujeito autnomo de direitos.

O Cdigo de Menores de 1927, e sua posterior verso de 1979 (Lei 6.697/79), se

apresentava em uma concepo poltica e social de proteo e vigilncia da infncia
e da adolescncia, para tutelar os direitos bsicos da vtima de omisses e de

73

transgresses da famlia ou da sociedade e do Estado. A criana abrangida pelo

diploma era o menor abandonado ou delinquente, sujeito s medidas da autoridade
pblica e, posteriormente, o menor em situao irregular sujeito a medidas scio
educativas. A interveno do Estado para o atendimento da criana nestes diplomas
no pode ser confundida como de natureza de direitos sociais, j que os objetivos da
atuao do Poder Pblico no eram de atendimento s demandas e necessidades
individuais das crianas, mas sim como reflexo da proteo da propriedade privada.

Os 20 anos que se seguiram ltima verso do Cdigo de Menores marcaram

profundas alteraes na viso da sociedade e do Estado sobre os direitos da criana
e do adolescente e na concepo da tutela aos indivduos em desenvolvimento.

A Constituio Federal de 1988 consagrou a promoo dos direitos da criana e do

adolescente entre o seu elenco de direitos e garantias fundamentais. Assim como os
adultos, as crianas tm assegurados os direitos e deveres individuais e coletivos
vida, liberdade, segurana e propriedade e direitos fundamentais e sociais especiais
decorrentes da sua situao peculiar de desenvolvimento, todos em prol de uma
sociedade brasileira mais justa e solidria. Alm disso, a Constituio de 1988
atrelou os direitos da criana e do adolescente ao princpio da dignidade da pessoa
humana, que orienta as esferas tica, moral e legal, que regem e dispem a
proteo da criana no ordenamento jurdico brasileiro (HENRIQUES, 2006, p.
117).

As grandes mudanas nos fundamentos tericos dos direitos da criana tiveram

cabimento a partir da percepo das crianas e adolescentes como seres humanos
em desenvolvimento. Esta evoluo de entendimentos, que contou com a
contribuio da Psicologia, da Pedagogia e outras cincias, contriburam para a
evoluo do direito da criana. Ao mesmo tempo, a cultura de direitos humanos e de
direitos sociais consagradas na Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948, e na Conveno Americana sobre os Direitos Humanos de 1969, j atribuam
infncia direitos especiais a serem protegidos, alm dos diplomas internacionais
de proteo das crianas, que lhes consideravam como sujeitos de direitos

74

autnomos e seres humanos em desenvolvimento, como a Declarao dos Direitos

da Criana de 1959.
A carga de direitos sociais previstos na Constituio de 1988, entre os quais se
insere a proteo da infncia (art. 7), se apresentou como inovao de uma
sociedade que se afastava definitivamente do paradigma Liberal53 e que demandava
uma maior atuao do Estado para a garantia de necessidades bsicas da
populao. Os direitos fundamentais sociais, previstos na Carta de 1988, se inserem
num contexto de Estado de Bem Estar Social que, conforme Daniel Sarmento (2008,
p.18), configuram:
[...] a consagrao constitucional de uma nova constelao de direitos, que
demandam prestaes estatais destinadas garantia de condies mnimas
de vida para a populao (direito sade, previdncia, educao, etc.).

Em verdade, a proteo constitucional da criana se insere no contexto do Estado

Social pela natureza que os direitos decorrentes deste paradigma se positivam na
premissa de que se o Estado no agir para proteger o mais fraco do mais forte, os
ideais ticos de liberdade, igualdade e solidariedade em que se lastreia o
constitucionalismo seguramente vo se frustrar (SARMENTO, 2008, p.19).
Reconhecida a condio de vulnerabilidade em que se encontra o indivduo em
situao de desenvolvimento, que corresponde a sua fase da infncia, perante os
demais indivduos, os direitos fundamentais sociais da criana tm como finalidade
que o Estado assegure um mnimo de condies materiais para o seu completo
desenvolvimento e garantir a efetiva promoo da igualdade factual entre as
crianas e adultos.

Entre os direitos sociais comuns a todos os indivduos, a Constituio enumerou

alguns a que dizem respeito apenas s crianas, como os previstos no seu artigo

53

Daniel Sarmento alerta que o Brasil jamais vivenciou o liberalismo em sua pureza, j que nossa
economia, desde os seus primrdios, sempre gravitou em torno de um Estado Cartorial. [...] O
patrimonialismo, e a perene confuso entre o pblico e o privado, to caractersticos da cultura
poltica nacional, mergulham suas razes na prpria formao da Nao, e tornam incerta a existncia
de uma fase liberal em nossa trajetria histrica. (2008, p.15). De toda forma, possvel perceber,
no mbito da proteo da criana e do adolescente, resqucios de uma cultura liberalista da
sociedade nas primeiras dcadas do sculo passado ao contestarem qualquer interveno do Estado
na famlia, e ao concentrar esforos no direito das crianas apenas para o controle social daquelas
que, de alguma forma, colocavam em risco a propriedade privada alheia.

75

227, como o direito convivncia familiar e comunitria, as regras especiais de

profissionalizao, e as exigncias de investimentos de recursos pblicos

na

assistncia materno-infantil.

No ano de 1990, o Brasil ratifica a Conveno sobre os Direitos da Criana, e a

aprova ao ordenamento jurdico ptrio mediante o Decreto 99.710 de 21 de
Novembro, mesmo ano em que decreta o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei
8069 de 13 de Julho.

Neste sentido, importante a verificao de que o sistema brasileiro de proteo da

criana com fundamento constitucional e a partir das leis ordinrias (carregadas de
princpios fundamentais), bem como pela transposio de tratados internacionais, se
realiza nitidamente no paradigma de Estado Democrtico de Direito. Os direitos da
criana vigentes no Brasil possuem fundamento no princpio da dignidade da pessoa
humana, sendo plenamente possvel afirmar que estamos diante de direitos que
preservam a dignidade da pessoa humana em fase de desenvolvimento. A
Constituio Brasileira adotou a dignidade humana como fundamento do Estado
Democrtico de Direito, no sentido de que o homem nunca decai da dignidade
humana.
Com efeito, na essncia de tudo est aquela idia j antiga e que foi gatilho
da evoluo histrica, do aprofundamento, da noo de Estado de Direito
de que o homem s pode ser livre em um Estado livre e que o Estado
somente livre quando se edifica sobre um conjunto de homens livres,
titulares de direitos fundamentais que assegurem a sua dignidade humana
(MACHADO, 2003, p.98).

Afirmar os direitos da criana como direitos humanos fundamentais, e que se

fundamentam no princpio da dignidade humana, permite concluir que o conjunto de
direitos fundamentais que a protegem no est limitado ao rol de direitos
constitudos no Ttulo II da Constituio Federal, entre os direitos e deveres
individuais e coletivos e os direitos sociais. Os direitos do indivduo em
desenvolvimento, a criana, so direitos fundamentais independentes da sua
posio na Constituio Federal ou fora dela. Tal premissa se confirma a partir do
2 do seu artigo 5, ao determinar que os direitos e garantias expressos nesta

76

Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela

adotados.
Outro aspecto de transcendental importncia para a compreenso do papel
cumprido (ou a ser cumprido) pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, designadamente na sua conexo com os direitos fundamentais,
diz com sua funo como critrio para a construo de um conceito
materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem
constitucional. Com efeito, no demais relembrar que a Constituio de
1988 [...] consagrou a idia de abertura do catlogo constitucional de
direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras, isto quer dizer que
para alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como
tais pelo Constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras
partes do texto constitucional (fora do Ttulo II), sendo tambm acolhidos os
direitos positivados nos tratados internacionais em matria de direitos
humanos (SARLET, 2001, p.97).

Desta forma, a Carta Cidad reconheceu as crianas como seres humanos em

desenvolvimento fsico, moral, psquico, cognitivo e emocional, e adotou um sistema
de proteo especial para estes indivduos. Tal sistema especial de proteo se
apresenta expressamente no artigo 227 da Constituio, cujos aspectos so
elencados em seu 3. Entretanto, a proteo especial no pode ser reduzida
apenas s garantias referidas neste pargrafo, permeando diversas outras
disposies da Constituio quando direta ou indiretamente, como na tutela da
famlia, tratar dos interesses da criana.

Estabelece o artigo 227 da Constituio Federal que

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-lo a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

A natureza dos direitos elencados no artigo 227 e nos demais dispositivos

constitucionais que tratam da proteo da criana e da infncia demonstram que a
tutela da criana no direito constitucional tutela de direitos fundamentais. S que
so direitos fundamentais de uma pessoa em condio especial: da pessoa humana
em fase de desenvolvimento (MACHADO, 2003, p.107).

A condio peculiar em que se situam as crianas, de desenvolvimento fsico, moral,

psicolgico e intelectual, as destinam a uma situao diferenciada de maior

77

vulnerabilidade em relao aos demais indivduos, adultos. Essa caracterstica que

enseja a vulnerabilidade exige um regime jurdico especfico capaz de salvaguardar
seu desenvolvimento em sua plenitude, para que possam alcanar todas as suas
potencialidades.

Inerente condio de desenvolvimento da criana est a idia de que sua

personalidade ainda est em formao. Elevando a personalidade a um bem jurdico
maior do ser humano, imprescindvel para o exerccio dos demais direitos
fundamentais, tem a razo pela qual a proteo da fase infantil do ser humano deve
se realizar como prioridade absoluta do Direito.
A personalidade que apia os direitos e deveres que dela irradiam,
objeto de direito, o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como
primeira utilidade, para que ela possa ser o que , para sobreviver e se
adaptar s condies do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de
critrio para aferir, adquirir e ordenar outros bens. (TELLES JR., 1992, p.
584).

Por sua vez, dever estar inerente ao direito da personalidade humana a

possibilidade de que ela seja desenvolvida plenamente, configurando o direito da
criana de formar uma personalidade humana adulta em um direito humano
fundamental. Martha de Toledo Machado (2003, p.112) relaciona todos os direitos
fundamentais das crianas aos direitos da personalidade, afirmando que aqueles
compem diretamente os ltimos ou configuram extenso destes, e citando Adriano
de Cupis, a autora garante aos direitos da personalidade o status de direitos
essenciais, pois constituem a medula da personalidade humana que, por sua vez,
arrolam bens especialssimos relativos vida, honra e integridade do homem.

neste sentido que surge a preocupao com a mensagem publicitria que se

dirige criana. A capacidade da publicidade de persuadir e de seduzir seu
destinatrio se potencializa quando dirigida ao pblico infantil, dadas as suas
caractersticas j vistas que o torna mais vulnervel manipulao de desejos e
vontades. Alm de atentar contra a autonomia da sua vontade e, por isso, contra a
sua liberdade, o que ser verificado no captulo seguinte; a publicidade dirigida
criana influencia diretamente na formao da sua personalidade. Como seu
objetivo criar desejos de consumo e manipular vontades de compra, a influncia

78

que a publicidade exerce na formao da personalidade da criana se realiza

exclusivamente para que esta aceite os valores transmitidos pelo discurso como
essenciais para si, o que se perpetuar na fase adulta. S assim, a publicidade
infantil produz os resultados comerciais almejados. Contudo, neste sentido que se
vislumbra a violao dos direitos fundamentais da criana pela publicidade a ela
direcionada, pois ignorados os direitos liberdade e ao respeito da criana,
previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente como direitos humanos da
pessoa em desenvolvimento, e que por sua vez abrangem a autonomia e
integridade psquica da criana, conforme artigo 17.

Tendo a proteo da criana no ordenamento jurdico brasileiro sido influenciada

pelos tratados internacionais, pertinente invocar para a presente discusso o
princpio inerente ao artigo 32-1 da Conveno dos Direitos da Criana, que
estabelece o reconhecimento pelos Estados-Partes do direito da criana estar
protegida contra a explorao econmica e contra o desempenho de qualquer
trabalho que possa ser perigoso ou interferir em sua educao, ou seja, nocivo para
sua sade ou para seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral ou social. O
que se pode concluir, a partir de tal reconhecimento, que a criana deve ser
privada de qualquer ambiente ou situao que coloque em risco o seu
desenvolvimento, em amplo sentido, para finalidades econmicas. E, neste sentido,
no se deve limitar tal reconhecimento apenas explorao do trabalho infantil, mas
a toda forma de explorao econmica em que se aproveite da criana, como ocorre
na sociedade de consumo de massa, e em especial pela atividade publicitria
dirigida ao pblico infantil.

Tais direitos fundamentais devem ser observados no sob a tica de direitos

positivados, mas de interesse essencial do ser humano criana ou adolescente, que
demanda proteo jurdica (MACHADO, 2003. p.110) e proteo especial, pela
noo distintiva de direitos fundamentais que a vulnerabilidade da criana exige em
relao aos direitos fundamentais dos demais seres humanos. Ao mesmo tempo, a
vulnerabilidade da criana, decorrente da sua ausncia de saberes, competncias e
experincias capazes de atribuir-lhe capacidade crtica e de se defender, no pode
ser visto como fator determinante para a estrutura especial de direitos que recebe na

79

tica exclusiva de seus interesses individuais. que as razes fundamentais da

diferenciao de direitos no esto exclusivamente ligados ao aspecto de fraqueza
dos sujeitos de direito; mas sim fora potencial que a infncia e a juventude
representam para a nao (MACHADO, 2003, p.132). V-se, da, que o interesse
essencial do ser humano, fundamento destes direitos fundamentais especiais, no
devem ser observados por uma tica exclusivamente individual da criana, mas
tambm sob a tica de interesse difuso da sociedade que confia no desenvolvimento
da infncia como fortalecimento da sociedade futura, confirmando o velho ditado a
infncia o futuro da nao. Isabela Henriques (2006, p.119) acredita que o
reconhecimento de que as crianas e os jovens so o futuro da sociedade no
suficiente para justificar a necessidade da proteo especial e do cuidado que a
criana deve receber do adulto. Mas sim, segundo a autora,
[...] a constatao de que a preservao da infncia de forma plena
depende de um contexto sociocultural, e o fato das crianas serem
diferentes dos adultos geram a indeclinvel responsabilidade da famlia, da
sociedade e do Estado quanto ao seu crescimento e desenvolvimento da
melhor forma possvel (HENRIQUES, 2006, p. 119).

A organizao deste sistema de direitos fundamentais especiais surge da inspirao

de uma denominada doutrina da Proteo Integral. Tal doutrina se encontra
presente tambm como fundamento do Estatuto da Criana e do Adolescente. Na
busca do Direito Brasileiro pelo reconhecimento dos princpios da proteo
internacional da criana, e na demonstrao do cuidado com os mais jovens perante
os organismos internacionais, a aprovao, em 1990, do Estatuto da Criana e do
Adolescente veio em resposta ao anseio de dotar o Pas de um instrumento vlido
para salvaguardar a vida e garantir o desenvolvimento pleno das meninas e meninos
do Brasil (ALMEIDA In CURY, 2003, p.17).
Muito distinto dos antigos Cdigos de Menores, o Estatuto da Criana e do
Adolescente de 1990 adotou como concepo poltico-social instrumentos de
desenvolvimento social dedicados proteo especial da coletividade dos seres
humanos em desenvolvimento (art. 6), considerando-os como em risco pessoal e
social. E esta a sua percepo de criana e adolescente: sujeitos de direito em
peculiar condio de desenvolvimento54. Para efetivar estes direitos, a Lei
54

Para Isabella Henriques, a principal diferena entre o novo Estatuto da Criana e do Adolescente e
o antigo Cdigo de Menores diz respeito base da doutrina utilizada por um e por outro. O Estatuto

80

8069/1990 adotou, como j dito, o princpio da proteo integral como norteador do

sistema de proteo da criana.

2.2

O PRINCPIO DA PROTEAO INTEGRAL

A proteo da criana na Constituio Federal, tendo como premissa e fundamento

a condio peculiar de desenvolvimento em que se encontra a criana, est
organizada na dinmica da tutela dos direitos sociais. A infncia se configura como
direito social no artigo 6, e os j referidos direitos fundamentais de proteo da
criana foram posicionados nos artigos 227 e 228, no Ttulo VIII, denominado Dar
ordem social. Apesar de estes direitos fundamentais serem nomeados como
direitos sociais, tambm podem ser encaixados na tipologia de direitos civis. A
Constituio de 1988 superou qualquer dicotomia entre classes de direitos
fundamentais, o que se reflete na organizao constitucional dos direitos
fundamentais da criana. De acordo com Martha Machado (2003, p.136),
Essa superao deu-se justamente por conformar todos os direitos
fundamentais de crianas e adolescentes da mesma maneira, qual seja,
fazendo com que produzam essencialmente obrigaes de natureza
comissiva, e no meramente omissiva, consubstanciadas no dever de
asseguramento pelo mundo adulto (Estado, sociedade e famlia).

neste sentido que se insere a ideia de proteo integral: na concepo unitria dos
direitos humanos, de interdependncia dos direitos civis (liberdades) e sociais
(igualdade), em que somente possvel alcanar sua efetividade quando todas as
suas espcies de direitos so atendidas, tal como estabelece o artigo 6 do
Estatuto da Criana e do Adolescente55.

da Criana e do Adolescente assegura os direitos de todas as crianas e adolescentes, sem qualquer

discriminao, considerando-os como pessoas em peculiar condio de desenvolvimento, enquanto o
Cdigo de Menores apresentava o direito de tutelar o menor, objeto de medidas judiciais quando a
criana ou o adolescente se encontrava em situao irregular, nos termos daquela lei. O Estatuto da
criana e do adolescente um instrumento de desenvolvimento social que garante a proteo
especial a uma grande parte da populao considerada mais vulnervel. J o Cdigo de Menores era
um instrumento de controle social dirigido s vtimas de omisses e transgresses da famlia,
sociedade e Estado. Tratou-se, com efeito, de um avano em prol da defesa dos direitos das
crianas (2006, p.125).
55
Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as
exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da
criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

81

Pela noo da proteo integral das crianas, a efetivao dos seus direitos sociais
(educao, sade, alimentao, profissionalizao, proibio do trabalho)
imprescindvel para a proteo real dos seus direitos fundamentais. A proteo
integral da criana requer, desta maneira, polticas pblicas que garantam a
efetivao dos seus direitos fundamentais56.

Ao mesmo tempo, a proteo integral pode significar todo o conjunto de direitos

fundamentais prprios dos indivduos em desenvolvimento. Este conceito pode ser
entendido a partir do artigo 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que se
denomina como uma Lei que dispe sobre a proteo integral da criana e do
adolescente. A proteo integral tambm tem seu sentido a partir da necessidade
que a criana possui de que seus interesses sejam respeitados e garantidos pelo
Estado, pela famlia e pela sociedade, tal como afirma Paolo Vercelone: em fora
da proteo integral, crianas e adolescentes tm o direito de que os adultos faam
coisas em favor deles (VERCELONE In CURY, 2003, p.33); e Paulo Afonso de
Paula que ensina que a proteo integral constitui-se em expresso designativa de
um sistema onde crianas e adolescentes figuram como titulares de interesses
subordinantes frente famlia, sociedade e ao Estado (2002, p.23).

O princpio da proteo integral fortalece a ideia da criana como sujeito de direitos

autnomos e que pela sua peculiar condio de desenvolvimento fsico, moral,
psquico, cognitivo, espiritual e de sua personalidade, possui interesses especiais
em face do Estado, da famlia e da sociedade, que se traduzem em direitos
fundamentais especiais.

atividade

publicitria,

quando

direcionada

ao

pblico

infantil,

deve,

obrigatoriamente, sofrer um rigoroso controle pblico em decorrncia do peso do

56

Na base da noo de proteo integral est a idia de efetivao dos direitos fundamentais. Logo,
na criao de instrumentos jurdicos que assegurem essa efetivao. Um deles, como dito, so as
polticas sociais pblicas. Outro a tutela jurisdicional. [...] penso que o respeito peculiar condio
de pessoa em desenvolvimento est no centro, tambm, dos fundamentos de uma tutela jurisdicional
diferenciada, que a noo de proteo integral demanda. Por outras palavras, a tutela jurisdicional
diferenciada uma das facetas da proteo integral dos direitos de crianas e adolescentes, que
deriva da condio especial desses sujeitos de direitos especiais (MACHADO, 2003, p.140).

82

princpio da proteo integral e da prioridade absoluta, previstos no artigo 227 da

Constituio Federal.

2.3

CONTROLE DA PUBLICIDADE INFANTIL

Na anlise do controle da publicidade dirigida s crianas, adotado por diversos

pases, o que se leva em considerao que a publicidade desperta vontades,
desejos e influencia na formao e na cultura deste pblico, gravitando em torno de
suas convices e valores57. Em uma funo persuasria, a publicidade atua sobre
tendncias e comportamentos dos jovens consumidores. No o fato de poder ou
no comprar que influenciar juridicamente na sociedade, mas sim o despertar do
desejo de consumir que a publicidade proporciona nas crianas e o seu reflexo nas
normas sociais e morais.

ainda jovem que o cidado forma os seus hbitos, atitudes e valores, definindo
quais sero as suas regras morais. As mensagens publicitrias so capazes de
atingir o ser humano exatamente nesta fase e, por isso, contribui para a formao
desses conceitos, exatamente quando ainda no existe uma percepo crtica que o
protege da inteno persuasiva da publicidade. Esta condio especial de
desenvolvimento da criana um dos objetos de tutela dos regulamentos de
controle da publicidade.

Outra preocupao que ao confundir a criana, impedindo-a de distinguir a sua

real necessidade do seu desejo, a publicidade capaz de contribuir para o
favorecimento do consumismo desenfreado, ocupando a sua mente com
preocupaes visivelmente desnecessrias. A preocupao em ter substitui
qualquer outro interesse da criana. Esse fato impede o desenvolvimento do que
seria a sua conscincia cidad, contribuindo para a formao de uma sociedade
mais desigual e pobre em conscincia sobre direitos humanos.
57

A publicidade desperta sonhos e perspectiva de prazeres, em associao compra de um produto,

e perigosa quando explora sentimentos de inferioridade, ou medo de no pertencer a um dado
grupo (SOUCHON, 1969, p.146). Muitas vezes incita ao consumo de alimentos que nem sempre so
os mais saudveis, e acaba por criar hbitos nocivos s crianas.

83

No contexto familiar, o fator conflito estar sempre presente em conjunto com o

desenvolvimento de necessidades utpicas, sendo essas de difcil interiorizao
pelos pais, o que cria uma fonte de conflitos e brigas familiares.
Todas essas situaes geradas pela publicidade dirigida s crianas tero
consequncias profundas na sociedade. Trata-se de uma preocupao comum dos
vrios pases ao tentar controlar este ramo do mercado publicitrio, como ser
apresentado a seguir.

Como verificado anteriormente, as empresas que colocam no mercado produtos e

servios destinados ao pblico infantil investem uma enorme quantia do seu
oramento com publicidade destinada diretamente s crianas. Isso significa que,
diariamente, crianas, enquanto sujeitos passivos de absoro de mensagens
comerciais, so bombardeadas com um grande nmero de publicidades de produtos
a elas destinados.

O atual estgio da tecnologia avanada de mdia e de informao permite que boa

parte do pblico infantil passe a maior parte do tempo em frente televiso ou
navegando pela Internet58. Enquanto no ocupam o tempo dessa forma esto
dedicando suas horas a programas de lazer que incluem grande exposio
mensagens publicitrias. Mesmo durante o perodo escolar, as crianas so
expostas

estratgias

publicitrias

que

se

aproximam

das

instituies

educacionais59 (FROTA, 2006, p.101-111; LINN, 2006, p. 105-126). Durante todo

esse perodo, os menores captam instantaneamente o contedo de mensagens
publicitrias veiculadas principalmente durante os intervalos da programao infantil
dos canais de televiso, com especial ateno aos diversos canais de TV paga que
se dedicam exclusivamente programao infantil durante 24 horas dirias,

58

A faixa etria em que mais se assiste televiso se d entre os 8 e 13 anos [...] 27,5% das crianas
entre 8 e 13 anos asseguram que vem televiso mais de cinco horas por dia (SCHOR, 2006, p.48).
A criana brasileira que mais assiste televiso no mundo: 4 horas por dia (CRIANA, A ALMA DO
NEGCIO. Direo: Estela Renner. Produo: Marcos Nisti. So Paulo: Maria Farinha, 2009. 1 filme
(48min)).
59
H certo despudor na medida em que o comrcio invade a escola e a escola se deixa penetrar por
estratgias mercadolgicas que no servem nem formao das crianas e dos jovens, nem se tem
de resto, como prticas saudveis de insero na vida real (FROTA, 2006, p.101-102)

84

intercalados com mensagens publicitrias, dos stios de Internet prprios para

crianas patrocinados ou criados pelas marcas de produtos e servios infantis, e em
vrias outras ocasies. Como j dito, trata-se de um nicho de mercado promissor e
em constante crescimento.

Os mecanismos de controle da publicidade infantil partem do pressuposto que o

mercado publicitrio, como ferramenta de venda desses produtos e servios
lucrativos, na nsia por conquistar novos consumidores, utiliza tcnicas que se
favorecem da inocncia, ingenuidade e credulidade dos menores. So consumidores
facilmente convencido por omisses de informaes ou exageros e por discursos
sedutores. Dessa forma, a relao entre o fornecedor e o consumidor infantil, no
momento

da

oferta

publicitria,

demonstra-se

demasiadamente

desleal

desequilibrada.

Alm disso, reconhecido que os anunciantes, por via das vezes, ignoram princpios
sociais de proteo aos direitos e interesses da criana e do adolescente ao
utilizarem em suas mensagens publicitrias apelos sexuais violentos, e que induzem
o menor a condutas prejudiciais a si prprios e a outras pessoas, e que colocam em
risco a sua integridade fsica, moral ou psquica.

A publicidade formadora de opinio e ao utilizar estratgias persuasivas ou

sedutoras para impingir-lhes o consumo de bens e servios pode influenciar a
personalidade dos mais jovens. Por refletir os valores atuais, ou a falta deles,
inerentes a uma sociedade, as mensagens publicitrias, por via das vezes,
apresentam situaes encenadas com teor extremamente adulto. Os efeitos da
absoro desse contedo por crianas podem ser desastrosos diante do delicado
processo educativo guiado por seus responsveis, pelo Estado e pela sociedade. O
ordenamento jurdico de tutela das crianas procura preservar os mais jovens de
informaes ainda desnecessrias para sua formao moral e intelectual, e
possvel citar como exemplo algumas realidades sobre a violncia e a sexualidade.
Assim como os demais contedos da programao televisiva, e dos outros meios de
comunicao de massas, a mensagem publicitria tem o potencial de banalizar
certos conceitos do cotidiano adulto, que os pais e educadores buscam lapidar,

85

cuidando para que a ingenuidade e inocncia das crianas e dos adolescentes no

sejam aproveitadas por essas informaes.

A preocupao com a proteo das crianas contra as prticas desleais existentes

na atividade publicitria comum no ordenamento jurdico de muitos pases
desenvolvidos ou em desenvolvimento, o que se percebe atravs da anlise das
normas de controle internacional da publicidade, justificando uma padronizao dos
princpios existentes nessas regulamentaes. Entretanto, possvel verificar
algumas diferenas nas limitaes da publicidade dirigida s crianas no teor dessas
regras e no rigor do seu controle, decorrentes das diferenas culturais formadoras
de cada Estado, da influncia do Marketing naquele meio social, da fora da
publicidade no respectivo mercado econmico em decorrncia das liberdades
vigentes das atividades privadas no respectivo Estado e na percepo atual de cada
sociedade sobre as consequncias da exposio excessiva das crianas
sociedade de consumo.

A anlise das diversas regulamentaes sobre a publicidade dirigida ao pblico

infanto-juvenil de alguns pases e principalmente a eficcia do sistema brasileiro
atual, e da preocupao desses pases com a proteo dos menores face aos
abusos da publicidade, permite verificar quais os problemas que esse conjunto de
Estados deseja evitar. Ao mesmo tempo, a comparao das legislaes
internacionais com a brasileira capaz de mostrar o estgio em que o Brasil est a
respeito deste controle e em qual deve ou pode atingir.

A partir desta anlise tambm possvel verificar o reconhecimento pela cincia

jurdica dos transtornos causados ao desenvolvimento infantil por algumas
mensagens publicitrias. Qualquer malefcio aos mais jovens produz efeitos
negativos imediatos em toda sociedade, o que corresponde a uma preocupao
comum sociedade global e que legitima suas diversas regras de controle
publicidade.

Credulidade e inexperincia das crianas so armas em poder dos anunciantes. A

falta de maturidade, experincias e saberes tornam esse pblico mais susceptvel

86

aos resultados da persuaso e seduo da mensagem publicitria. Alm disso,

outros fatores merecem ateno como o grau de influncia pelo grupo a que o
menor est submetido e a sua falta de capacidade de entender mensagem como
publicitria.

exatamente a credulidade e a inexperincia do menor a razo mais

frequentemente citada como motivo para a regulamentao da atividade de natureza
publicitria que lhes so dirigidas (MACKLIN; CARLSON, 1999, p.256), j que os
conduzem a uma posio de total desvantagem, retirando-lhes a capacidade de se
defender contra eventuais imposies ou manipulaes de desejos e vontades para
compras ou de recusar as ofertas. Considerando que nem sempre possuem
condies financeiras para adquirir os produtos anunciados, ou que fazem parte de
famlias desprovidas de recursos necessrios para atender todos os seus desejos de
consumo, surge o conflito familiar baseado em pedidos insistentes e constantes aos
pais. Os pais querem dizer no, mas no querem ter seus filhos aborrecidos com
eles (AGANTE, 2000, p.214).

O conflito familiar gerado pelos insistentes e incansveis apelos de compra dos

filhos aos pais ou outros adultos uma preocupao da maioria dos legisladores
estrangeiros ao regulamentar a publicidade dirigida s crianas e dos sistemas de
autorregulamentao publicitria. As legislaes mais rigorosas sobre o assunto,
quando no probem completamente a publicidade que se dirija s crianas,
preveem a proibio de mensagens publicitrias que incentivem os menores a
persuadir seus pais a comprar produtos ou contratar servios, atravs de pedidos
interminveis, como ser apresentado a seguir.

Outro ponto em comum nas diversas regulamentaes a dissimulao de

publicidade em programas infantis. prtica comum dos anunciantes a divulgao
de anncios publicitrios disfarados em programas destinados ao pblico infantil e
jovem, criando uma confuso entre a mensagem e o entretenimento, tornando
aquela mais difcil de detectar e destruindo a margem entre o que se pode detectar
como mensagem de venda e publicidade disfarada. Com o mesmo objetivo, os
publicitrios utilizam os prprios personagens dos desenhos animados ou de outros

87

programas juvenis, tornando ainda mais difcil a distino entre os programas e a

publicidade60. Tais tcnicas colocam o jovem consumidor em desvantagem por
prejudicar a sua capacidade de discernir entre uma inteno pura de vender ou de
entreter61.

Dvidas surgem quanto natureza dessa regulamentao, de como deve ser

controlada a publicidade dirigida a menores. Grandes discusses so travadas pelos
grupos denominados pela doutrina de libertrios e protecionistas (BUNTER;
FURNHAM, 2001, p.202). Os primeiros demonstram um desconforto perante
qualquer tipo de censura, e consideram que dever dos pais e dos professores
proteger e educar para o consumo. J os segundos afirmam-se pela necessidade de
leis para a proteo dos destinatrios da publicidade, e em especial as crianas e
adolescentes, defendendo que papel do Estado e de Instituies regulamentares
emitir leis e regulamentos de proteo nesse sentido.

Outro ponto primordial da regulamentao o produto anunciado, que estar

diretamente interligado com o ato de consumo, seja antes, durante ou depois a
compra. O produto atua como agente de socializao do consumo, e no que se
refere aos menores, o consumo e todas as informaes a ele inerentes devem ser
regulamentados. Por essa razo se justifica o controle rigoroso da publicidade de
bebidas alcolicas, a proibio da publicidade de tabaco, e a atual discusso sobre a
publicidade de produtos ricos em acares e com excesso de sdio, gordura e
60

Na Espanha, uma empresa fabricante de cereais transmitia durante o intervalo do desenho

animado Flinstones uma publicidade onde a personagem Barney aparecia comendo o cereal. 75%
das crianas acreditavam que o comercial fazia parte do filme (CARVALHO, 2001). Em Portugal, de
acordo com um estudo realizado pelo Observatrio da Publicidade do Instituto do Consumidor em
Outubro de 2001, somente um em cada seis anncios dirigido a menores (17,9%) no utiliza
personagens, o que de acordo com os autores do estudo se justifica, pelo fato de a existncia de
personagens serem mais apelativa para os jovens. Constatou-se, tambm, que em cerca de dois
teros dos anncios (60,9%) s utilizado um personagem, enquanto pai e me aparecem em igual
percentagem (4,3%) na companhia de um filho, como personagens dos anncios analisados
(INSTITUTO DO CONSUMIDOR, 2002).
61
o que aparenta ser a atual estratgia da Mattel para aumentar a distribuio da boneca Barbie.
Quando aparentemente ameaada pelo surgimento de outras bonecas no mercado infantil, surgem
os filmes da Barbie. So aproximadamente 15 filmes lanados onde a personagem principal a
boneca Barbie em enredos e cenrios criados em computador que encantam qualquer menina. Junto
com o sucesso dos filmes surgem no mercado as bonecas da Barbie que representam as
personagens do filme: Barbie em forma de princesa, bailarina, fada, cantora, etc. O encantamento
das meninas pelo mundo imaginrio dos filmes auxilia na venda das bonecas. Durante intervalo
comercial da transmisso dos filmes nos canais infantis, so difundidas as publicidades das bonecas,
personagens dos filmes, criando uma verdadeira confuso na mente das crianas.

88

outros elementos que contribuem para a obesidade, que ser objeto de uma anlise
especfica na presente pesquisa.

Mesmo diante de crianas to bem informadas pelo livre acesso informao, que
as fazem ser encaradas como consumidores sofisticados e complexos, a publicidade
a elas dirigida pode ser bastante prejudicial sua formao cultural, social e moral.
Muitas das ideias desenvolvidas sobre os menores como consumidores, tanto pelos
pais quanto pelas empresas esto incorretas. Apesar de o pequeno consumidor
parecer estar bem informado, seletivo e certo de suas decises, a criana dever ser
tratada, de uma maneira geral, no que se refere lei civil, como ingnua, com
entendimento limitado sobre as aes dos anunciantes e com domnio limitado da
linguagem. Da, justifica-se uma proteo especial destes sujeitos de direitos alvos
de publicidade.

2.3.1 O controle da publicidade infantil na legislao de alguns

pases
A extenso das medidas legislativas controladoras das mensagens publicitrias
dirigidas aos menores varia, consideravelmente, entre os diversos sistemas jurdicos
internacionais62. Tais variaes so influenciadas pelas diversidades econmicas,
pelas culturas jurdicas de liberdades econmicas e de ofcio, e pelas percepes
sobre as influncias da publicidade infantil na proteo da criana e da famlia e do
seu impacto no desenvolvimento da criana e na sociedade em geral. Em meio a
essa diversidade encontram-se princpios comuns, mas que podem assumir pesos
diferentes. Referem-se ao grau de proteo aos menores no mbito da
regulamentao da atividade publicitria, definindo as circunstncias em que
ocorrero as restries.

62

O primeiro registro de regulamentao da oferta de bens a menores se encontra no Cdigo de

Hamurabi. Na primeira Dinastia Amorita da Babilnia, o Cdigo de Hamurabi foi promulgado
prevendo como crime punvel com a morte a venda de qualquer produto a uma criana (SOARES,
2004, p.203).

89

A anlise dos diversos sistemas jurdicos63 demonstra que a intensidade das

atividades de regular e fiscalizar a publicidade que envolve os menores varia
bastante de acordo com a cultura de consumo e com o grau de envolvimento com o
mercado de consumo de cada pas, havendo aqueles em que h um forte controle
dessas mensagens atravs de regulamentos rgidos e da intensa presso por parte
de associaes de defesa dos consumidores, e aqueles onde a enraizada cultura de
consumo impede qualquer limitao oferta de bens de produo em massa. Nos
Estados Unidos, por exemplo, o Marketing de bens destinados a crianas
praticamente considerado um direito constitucional fundamental j h algumas
dcadas64 (SCHOR, 2006, p.44; LINN, 2006, p.191).

O que parece unnime a afirmao de que o menor merece uma considerao

especial no campo da publicidade, o que se conclui da Conveno das Naes
Unidas sobre os Direitos da Criana (JHUALLY, 1990, p. 46), ao estabelecer que ele
deve ser livre de explorao prejudicial a qualquer aspecto do seu bem-estar e nos
projetos poltico-legislativos da Unio Europeia65.

Em 1937, a Cmara do Comrcio Internacional CCI (International Chamber of

Comerce - ICC) editou e aprovou as diretrizes do Cdigo Internacional da Prtica
63

Conforme j apresentado na introduo, o mtodo de microcomparao utilizado na presente

pesquisa buscou a aproximao de legislaes estrangeiras que tratam do mesmo instituto jurdico
comparvel: o controle pblico da publicidade dirigida s crianas. Por essa razo foram descartados
os sistemas jurdicos dos pases latino americanos, com exceo do Brasil, onde no foi identificado
tal instituto especfico. A ttulo de exemplo, nem o Mxico (por sua Lei Federal de Proteo ao
Consumidor, ou pela Lei Federal de Radio e Televiso), nem a Argentina, (que possui um marco
normativo da Publicidade, composto pela Lei de Defesa do Consumidor, Lei de Lealdade Comercial,
e pela Resoluo da Publicidade de Bens e Servios), e nem o Chile (que alm de uma Lei do
Consumidor, possui uma Lei sobre Abusos da Publicidade) regulamentaram de forma especfica,
mesmo que superficial, a publicidade infantil por meio de leis ordinrias. Na Amrica-latina, o assunto
sempre tratado por meio de regras de autocontrole das entidades privadas mantidas por
publicitrios, o que no garante eficcia de tutela jurdica e, por isso, no serve para a presente
comparao. Destacam neste estudo as legislaes de alguns Estados-Membros da Unio Europeia
que transpuseram de formas diversas as diretivas europeias sobre controle da publicidade,
regulamentando distintamente a publicidade dirigida s crianas. Tambm foram alvo de comparao
os sistemas jurdicos de alguns pases de cultura jurdica anglo-sax que souberam compatibilizar de
forma eficiente o controle pblico e privado da publicidade, num eficaz sistema misto de controle da
publicidade infantil.
64
No Brasil, como ser melhor apresentado no captulo 4 da presente pesquisa, recentemente uma
significativa doutrina tambm vem defendendo esta mesma ideia.
65
Como exemplo, o programa para a proteo da infncia na Internet, recomendado pelo ERICA
(Pesquisas Europeias em Casos de Consumidores) para a proteo das crianas na Internet,
adotado pelo Comit Econmico e Social da UE, onde se l na recomendao 4.7: A Unio Europeia
devia garantir que a atividade comercial em linha no se aproveita da impulsividade e inexperincia
das crianas.

90

Publicitria, que foi revisto no decorrer dos ltimos 70 anos (CCI, 2008, p.6). Seus
termos

foram

elaborados

para

adoo

em

cdigos

nacionais

de

autorregulamentao e continuam influenciando praticamente todas as normas de

autocontrole da publicidade elaboradas pelas diversas entidades privadas de
controle da atividade ao redor do globo. Quanto aos limites impostos publicidade
dirigida s crianas, pode-se afirmar que grande parte dos dispositivos das regras de
autocontrole em vigor na maioria dos pases possui previses inspiradas no atual
Cdigo Consolidado da CCI sobre Prticas de Publicidade e Comunicao
Comercial66.

O Cdigo Internacional estabelece alguns princpios bsicos de cuidado nas

comunicaes comerciais direcionadas ao pblico infantil: a mensagem no deve
comprometer as atitudes, o comportamento social e o estilo de vida das crianas,
que devem ser necessariamente positivos; produtos no destinados s crianas no
devem ser anunciados a este pblico; e o discurso da publicidade infantil deve ser
apropriado a esta faixa etria. Estas premissas, estabelecidas no artigo 18 das
Disposies Gerais do Cdigo Internacional, se subdividem em trs detalhados
dispositivos que tratam do reconhecimento da inexperincia e credulidade da criana
consumidora (com exigncias acerca da transparncia da mensagem publicitria e
dos deveres de informao adequados idade infantil), da preveno de danos
(buscando combater mensagens publicitrias que estimulem comportamentos
perigosos) e dos valores sociais (cujas disposies buscam tutelar a criana contra
estmulos ao consumismo e contra o uso de estratgias que afetam negativamente a
famlia e a sua convivncia social). O Cdigo da Cmara de Comrcio Internacional
ainda trata da comunicao comercial para crianas em meios eletrnicos (art. D7).
Com relao ao controle pblico supranacional, merece especial destaque a
legislao da Unio Europeia. No dia 3 de Outubro de 1989, o Conselho Europeu

66

O primeiro Cdigo da C.C.I. sobre Prticas da Publicidade foi publicado em 1937, de forma a
organizar um quadro globalmente aceite para uma criatividade e comunicao responsveis. Desde
ento, este cdigo geral tem sido regularmente actualizado e enriquecido com cdigos distintos
dedicados promoo de vendas, patrocnios, marketing directo, meios electrnicos, publicidade
ambiental assim como o estudo de mercado e venda directa. Uma srie de orientaes
complementares resultam de linhas directrizes e de interpretaes (ICC, 2008, p. 6). Mais de 130
pases possuem companhias e associaes filiadas a ICC (MOBERGER, 2002, p.75).

91

aprovou a Diretiva67 89/552/CEE, denominada tambm por Television Without

Frontiers Directive TWF (Diretiva Televiso Sem Fronteiras), relativa
coordenao de certas disposies legislativas, regulamentares e administrativas
dos Estados-Membros, relativas ao exerccio de atividades de radiodifuso
televisiva. Um de seus objetivos foi harmonizar as regras da publicidade televisiva e
impedir que as transmisses transfronteirias desrespeitassem as leis nacionais. Ao
considerar a necessidade de se prever normas para a proteo do desenvolvimento
fsico, mental e moral dos menores nos programas e na publicidade televisiva, a
Diretiva prev em seu artigo 16 que:
A publicidade televisiva no deve causar qualquer prejuzo moral ou fsico
aos menores, pelo que ter de respeitar os seguintes critrios para a
proteo desses mesmos menores:
a) No deve incitar diretamente os menores, explorando a sua
inexperincia ou credulidade, compra de um determinado produto ou
servio;
b) No deve incitar diretamente os menores a persuadir os seus pais ou
terceiros a comprar os produtos ou servios em questo;
c) No deve explorar a confiana especial que os menores depositam nos
seus pais, professores ou noutras pessoas;
d) No deve, sem motivo, apresentar menores em situao de perigo.

Por sua vez o artigo 22 estabelece que:

Os Estados-membros tomaro as medidas apropriadas para assegurar que

as emisses dos organismos de radiodifuso televisiva sob a sua jurisdio
no incluam programas susceptveis de prejudicar gravemente o
desenvolvimento fsico, mental ou moral dos menores, nomeadamente
programas que incluam cenas de pornografia ou de violncia gratuita. Esta
disposio aplica-se a todos os programas que sejam susceptveis de
prejudicar o desenvolvimento fsico, mental ou moral dos menores, exceto
se, pela escolha da hora de emisso ou por quaisquer medidas tcnicas, se
assegurar que os menores que se encontrem no respectivo campo de
difuso no vejam ou ouam normalmente essas emisses.

67

De acordo com o artigo 189 do Tratado da Unio Europeia, para o desempenho das suas atribuies e
nos termos do presente Tratado, o Parlamento Europeu em conjunto com o Conselho, o Conselho e a
Comisso adoptam regulamentos e directivas, tomam decises e formulam recomendaes ou
pareceres. [...] A directiva vincula o Estado-membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar,
deixando, no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. Neste
sentido, aps a adoo de uma diretiva pelo Parlamento Europeu, cada pas membro destinatrio
escolhe a forma em que a norma ser transposta ao ordenamento jurdico nacional. A 89/552/CEE
no se ope a uma disposio nacional que prev regras mais estritas para emissoras de televiso,
estabelecidas no territrio do mesmo Estado-Membro, o que permite a verificao de diferentes nveis
de rigor no controle da publicidade de cada Estado-Membro.

92

Tanto a diretiva europeia quanto o cdigo internacional da cmara de comrcio

internacional combinam, na maior parte dos seus termos, o que demonstra que, ao
menos no mbito do direito internacional, o controle pblico e privado se encontram
em sintonia. Ambas as normas reconhecem como lesivas as formas em que as
mensagens publicitrias violam o desenvolvimento social saudvel da criana e a
autonomia da sua vontade. E, na concepo de ambos os tratados, optou-se pelo
uso de exemplos de estratgias publicitrias que so proibidas pelo abuso da
credulidade e inexperincia da criana consumidora.

Os dois primeiros exemplos do artigo 16 da referida diretiva europeia resumem as

estratgias bsicas da atividade publicitria voltada ao pblico infantil: dirigir-se
diretamente

criana

no

aproveitamento

de

sua

condio

especial

de

desenvolvimento cognitivo e da sua personalidade e estimul-la a dirigir-se aos seus

pais com apelos de compra, mais conhecida como fator amolao. o que
tambm

estabelece,

em

outros

termos,

cdigo

internacional

de

autorregulamentao. Ambas as estratgias mercadolgicas sero objeto de anlise

mais profunda, no que diz respeito aos seus efeitos psicolgicos e jurdicos, no
captulo 3 do presente estudo. Todavia, desde j, ressalta-se a preocupao do
legislador europeu com a proteo da liberdade plena da criana e da sua famlia na
sociedade de consumo, afetadas por estas prticas publicitrias.

O que importa no presente momento a verificao de que as normas

internacionais reconhecem como premissa inicial de seu controle que a publicidade
ilcita quando se aproveita da inexperincia e da credulidade da criana. Em
seguida, detalham este conceito em diversos exemplos de mensagens e discursos
proibidos.

O tratamento dado pelo direito brasileiro, quando comparado diretiva europeia, em

especial cujos dispositivos foram transpostos para os pases membros de forma
mais ou menos rigorosa, se apresenta muito mais superficial, j que o cdigo
brasileiro de defesa do consumidor, como ser visto no tpico seguinte, probe
apenas a publicidade que se aproveita da deficincia de julgamento e da
inexperincia da criana. Esta mesma disposio na legislao europeia (art. 16, a:

93

explorar sua inexperincia e credulidade) apenas pressuposto do controle deste

tipo de publicidade que se ramifica em vrios outros dispositivos, dando norma
europeia muito mais eficcia em razo da especialidade dos seus dispositivos.

Neste sentido, as legislaes nacionais dos estados membros da unio europeia

que transpuseram a Diretiva Televiso Sem Fronteiras e as de outros pases que,
mesmo no sendo membros, se influenciaram na norma comunitria apresentam um
controle pblico da publicidade dirigida s crianas muito mais claro e eficaz do que
o presente no ordenamento brasileiro.

Em Portugal, foi a partir de Maro de 1987 que se despertou o debate sobre o

impacto da publicidade na formao das crianas e adolescentes quando foram
elaboradas recomendaes sobre os os menores e a publicidade pelo Conselho da
Publicidade68 e posteriormente em Julho de 1988. De acordo com essas
recomendaes, no mbito das publicidades dirigidas aos menores, deveriam ser
observadas a no explorao da credulidade dos menores; a no criao de
frustraes, ou o encorajamento de atitudes estereotipadas; os princpios bsicos da
alimentao racional ou da sade e segurana dos jovens consumidores (SIMO
JOS, 1995, p.115).

Mas desde 1980 o legislador portugus volta sua ateno ao menor no campo da
publicidade, o que se verifica atravs do artigo 23 do revogado Decreto-Lei n
421/80, de 30 de Setembro.

O Cdigo da Publicidade Decreto-Lei n 330/90, de 23 de Outubro, que transps

ao ordenamento portugus a Diretiva Europeia 89/552/CEE, protege o menor tanto
como destinatrio (artigo 14, n 1) como interveniente (artigo 14, n 2) da
mensagem publicitria. Na primeira situao prev o Cdigo Portugus que:
1 - A publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em
conta a sua vulnerabilidade psicolgica, abstendo-se, nomeadamente, de:
a) Incitar diretamente os menores, explorando a sua inexperincia ou
credulidade, adquirir um determinado bem ou servio;

68

Criado pelo Decreto-Lei n 421/80, e hoje j extinto.

94

b) Incitar diretamente os menores a persuadirem os seus pais ou terceiros a

comprarem os produtos ou servios em questo;
c) Conter elementos susceptveis de fazerem perigar a sua integridade
fsica ou moral, bem como a sua sade ou segurana, nomeadamente
atravs de cenas de pornografia ou do incitamento violncia;
d) Explorar a confiana especial que os menores depositam nos seus pais,
tutores ou professores.

Salienta-se a alterao do Cdigo da Publicidade Portugus realizada atravs do

Decreto-Lei n. 275/98, de 9 de Setembro69 que alargou o mbito da alnea "c" do
citado artigo, levando em considerao na publicidade os elementos que ponham
em causa a sade do menor ou em que haja cenas de pornografia.

Verificam-se na lei portuguesa as preocupaes do legislador com a imaturidade e

ingenuidade dos menores; com os conflitos familiares gerados pelos insistentes
apelos de compra dos menores aos pais e com a proteo da confiana existente
entre ambos; e com as imagens e mensagens que podero influenciar no
comportamento e na formao cultural e moral desse pblico consumidor70.

O legislador espanhol, por sua vez, ao transpor a Diretiva Europeia Televiso Sem
Fronteiras para o ordenamento jurdico da Espanha, incluiu alguns elementos de
proteo da criana em face da publicidade a ela dirigida, inexistentes na lei
portuguesa. A Lei Espanhola 25/1994, posteriormente alterada pela Lei 22/1999
estabelece em seu artigo 16 (alm do que tambm j prev o cdigo de Portugal)
que: (d) no caso de publicidade ou de televenda de brinquedos, estas no podero
induzir as crianas a erro sobre suas caractersticas, segurana, nem sobre a
capacidade e atitudes necessrias na criana para utilizar os brinquedos anunciados
sem produzir danos a si prprios ou a terceiros; (e) a publicidade ou a televenda

69

O diploma sofreu 12 alteraes, sendo que a ltima trouxe avanos significativos quanto ao
controle da publicidade de alimentos e bebidas geradores da obesidade infantil. Sobre a lege ferenda
portuguesa, os comentrios do nosso Professor Mario Frota, presidente da Associao Portuguesa
de Direito do Consumo, em sua obra publicada no Brasil sob o ttulo A Publicidade Infanto-Juvenil
perverses e perspectivas. 2 ed., Curitiba: Juru, 2006, p.80 a 86.
70
A legislao francesa que transps a referida Diretiva Europeia apresenta contedo muito
semelhante ao Cdigo da Publicidade Portugus (Dcret no 92-280 de 1992, art. 7: La publicit ne
doit pas porter prjudice aux mineurs. A cette fin, elle ne doit pas: 1 Inciter directement les mineurs
l'achat d'un produit ou d'un service en exploitant leur inexprience ou leur crdulit; 2 Inciter
directement les mineurs persuader leurs parents ou des tiers d'acheter les produits ou les services
concerns; 3 Exploiter ou altrer la confiance particulire que les mineurs ont dans leurs parents,
leurs enseignants ou d'autres personnes; 4 Prsenter sans motif lgitime des mineurs en situation
dangereuse).

95

dirigida a menores dever transmitir uma imagem igualitria, plural e no

estereotipada de homens e mulheres71.

Mesmo com dispositivos muito mais bem trabalhados do que o que ocorre com a
legislao brasileira, garantindo melhor complexidade do instituto de controle pblico
da publicidade infantil espanhol em relao ao brasileiro, na Espanha tambm se
perpetua intensa reclamao entre as associaes de defesa dos consumidores e
as entidades pblicas de defesa das crianas com relao eficcia da Lei 25/1994.
Esta movimentao das organizaes civis e pblicas exige do Poder Pblico
espanhol medidas efetivas que incrementem a proteo j consagrada pela referida
legislao72 (GONZLEZ, 2005, p.63).

Alguns pases impem limites sobre a publicidade dirigida aos menores, utilizando
critrios de idade. Reconhecem que, de acordo com a idade do ser humano, sua
capacidade de perceber a publicidade pode variar. Quanto mais jovem, mais difcil
distinguir entre um programa televisivo e uma mensagem publicitria. Para muitos
autores (SOARES, 2002, p.200; BUNTER e FURNHAM, 2001, p.198; e ALVES,
2001, p.302), a partir dos doze anos de idade que o indivduo se torna capaz de
identificar

publicidade

as

suas

intenes.

Nesse

sentido,

algumas

regulamentaes demonstram uma preocupao dos seus pases em impedir que

as tcnicas publicitrias causem confuso entre programas infanto-juvenis e a
publicidade, reconhecendo que muito tnue o limite entre ambos, e limitando a
faixa etria do destinatrio da publicidade.
A Sucia73 e a Noruega (CRIANA E CONSUMO, 2009, p.65) adotaram as medidas
mais rigorosas da Europa no controle da publicidade infantil e proibiram qualquer
anncio comercial destinado a consumidores abaixo de 12 anos de idade.

71

Disponvel em: <http://www.auc.es/Documentos/Legislacion/Ley>. Acesso em: 18 jul. 2008.

Desde 2004, os anunciantes, publicitrios e veculos de comunicao espanhis contam com um
servio criado por um acordo entre o Ministrio da Indstria Espanhol e a Associao para a
Autorregulamentao da Comunicao Comercial da Espanha, por meio do qual podem consultar a
adequao legal e tica dos seus anncios antes da emisso. De acordo com Norminanda Vilar
(2007, p.80) a publicidade infantil foi a mais vigiada pelo sistema e seus anunciantes e criadores
foram instados a modificar seus contedos.
73
Seo 4 do Captulo 7 da Lei de Rdio e Televiso da Sucia (Swedish Radio and Television Act).
Disponvel em: <http://www.rtvv.se/_upload/Publikationer/Radio>. Acesso em: 16 jul. 2008.
72

96

Na Inglaterra, o pblico consumidor menor de idade que merece proteo especial

aquele com idade igual ou inferior a 15 anos (OFCOM, 2009, p.8), e na Irlanda o
conceito de criana e jovem flexvel, devendo ser analisado caso a caso de acordo
com o produto anunciado e o pblico-alvo de interesse da mensagem publicitria
(FROTA, 2006, p.52 56).

A provncia de Quebec, que ficou de fora da lei da publicidade do Canad, probe a

publicidade destinada a crianas menores de 13 anos de idade, por meio do Quebec
Consumer Protection Act (MOMBERGER, 2002, p. 86), enquanto as demais regies
do Canad permitem, porm controlam rigorosamente, a publicidade dirigida aos
menores de 12 anos, a partir de um sistema misto de controle da publicidade em
que as entidades pblicas de controle se guiam pelas regras implementadas pelas
entidades de autorregulamentao74.

Ao reconhecer que bastante prejudicial ao consumidor infantil a confuso que se

faz entre a publicidade e os programas televisivos, alguns sistemas jurdicos
impedem essa associao. Na regio flamenca da Blgica proibida a publicidade
infantil e qualquer anncio publicitrio durante os cinco minutos que antecedem
programas infantis; na Alemanha, os programas infantis no podem ser
interrompidos por publicidade, enquanto que na Dinamarca probe-se a interrupo
dos programas infantis por anncios publicitrios, ainda que cinco minutos antes ou
depois do programa (CRIANA E CONSUMO, 2009, p.64-66).

Na Grcia, ilcita qualquer publicidade televisiva sobre brinquedos entre as 7 horas

e as 22 horas (FROTA, 2006, p.51), horrios em que h audincia dos menores e
que, comumente, no esto sob a guarda dos pais. O Canad, de uma forma mais
permissiva, tambm regula a publicidade dirigida s crianas durante o horrio da
programao televisiva infantil, limitando a quantidade de publicidades de um
determinado produto a uma vez a cada meia hora, no podendo cada uma dessas
publicidades exceder o tempo de quatro minutos.

74

The Broadcast Code for Advertising to Children (CANADIAN ASSOCIATION OF BROADCASTERS,

2007, p.3)

97

A segunda parte do artigo 14 do Cdigo da Publicidade Portugus se refere ao

envolvimento do menor como interveniente da publicidade ao estabelecer que: 2 os menores s podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitrias em
que se verifique existir uma relao direta entre eles e o produto ou servio
veiculado. Assim, a lei determina quando o menor atuar como personagem da
publicidade, no sendo permitida a sua utilizao como ator quando os produtos ou
servios anunciados no devam ser colocados disposio de seu consumo, pelas
suas caractersticas, qualidades, natureza ou utilizao.

Na Frana, a utilizao de imagem de pessoas menores de 16 anos com fins

publicitrios altamente controlada (JHUALLY, 1990, p.89). Utilizando as
designaes criana e adolescente, a legislao francesa coincide, em parte,
com a legislao portuguesa, porm abrange algumas questes mais especficas ao
delimitar as razes que podem levar o publicitrio a utilizar menores em sua
campanha. Alm da obrigatoriedade de somente se utilizar crianas e adolescentes
como intervenientes em mensagens publicitrias que tenham relao direta com
produtos destinados a esse pblico, a legislao francesa incide, tambm, sobre o
contedo dos dilogos, que devem ser naturais e situarem-se num contexto familiar.

O controle privado possui uma especial importncia em alguns pases de cultura

anglo-sax, como na Austrlia, onde os menores tm seu interesse como
consumidores e seu desenvolvimento cultural protegidos, nomeadamente, contra a
publicidade televisiva, a partir de um sistema misto e eficiente de controle da
publicidade atravs do Childrens Television Standards75 do rgo de Governo
Australian Communication and Media Authority e do Code for Adverstising &
Marketing Communication to Children76 da entidade de autocontrole privado
Advertising Standard Bureau. Ao permitir a publicidade dirigida s crianas, a
combinao de legislaes pblica e privada da Austrlia cuidam para que a
credulidade e inocncia das crianas sejam protegidas a partir do controle do
contedo das mensagens publicitrias e, principalmente, determinando as condies
que o discurso comercial ser transmitido para este pblico sob princpios de
transparncia, clareza, verdade.
75
76

Disponvel em: <http://www.acma.gov.au>. Acesso em: 20 dez. 2009.

Disponvel em: <http://www.adstandards.com.au>. Acesso em: 20 dez. 2009.

98

O teor da regulamentao Australiana tambm semelhante ao do sistema vigente

no Reino Unido, que regula a atividade publicitria, minimizando os seus efeitos
negativos sobre as crianas e os adolescentes, a partir de sistemas paralelos de
regulamentao77. As normas britnicas recomendam que a mensagem publicitria
no deva incitar o pblico infanto-juvenil a conversar com estranhos e nem se
deslocar a locais desconhecidos (artigo 7.3.4 Vulnerability, TV Advertising
Standards Code). O consumidor protegido pela legislao britnica, devido sua
vulnerabilidade como criana, aquele com idade igual ou inferior a 15 anos,
podendo ser as normas aplicadas em favor de qualquer outro pblico consumidor
acima dessa idade que, devido sua vulnerabilidade, devam ser protegidos78.

Alm de outros vrios elementos que no podem estar contidos em mensagens

publicitrias britnicas, em proteo aos menores, possvel destacar o previsto no
artigo 7.2.2 do TV ASC e 11.4 do Radio Advertising Standards Code. De acordo com
este artigo, a propaganda no deve induzir a criana a pensar que inferior outra,
ou diminuir algum, pelo fato de ela ou sua famlia no usarem o produto ou servio
anunciado. J os artigos 7.1.4 e 7.1.5 do TV ASC e 11.2 do Radio ASC determinam
que quando se tratar de um produto caro79 o anncio deve conter o preo e, se este
for informado, no podero ser utilizadas as expresses apenas ou somente. A
linguagem da mensagem publicitria deve levar em considerao o nvel de
experincia normalmente esperado de um grupo de pessoas da idade do
consumidor destinatrio da mensagem (art. 7.1.2, TV ASC). No devem ser
utilizadas expresses vagas e ambguas. Dessa forma, o Cdigo evita expectativas

77

O controle da Publicidade na Inglaterra realizado por um sistema misto muito bem entrosado. O
Office of Communication a entidade independente de carter pblico competente para a realizao
das polticas gerais de controle da publicidade, e aplicao das normas britnicas que transpem as
Diretivas Europeias reguladoras dos meios de comunicao de massa. competncia do OFCOM
realizar o controle sobre a quantidade, distribuio, programao e apresentao da publicidade nos
meios de comunicao britnicos (cujas regras esto compiladas no Ofcom Code). Mas o controle
sobre o contedo dos anncios publicitrios de responsabilidade da Advertising Standards
Authority (por meio do seu TV Advertising Standards Code e Radio Advertising Standards Code)
entidade independente de carter privado. Ambos os sistemas de controle, pblico e privado,
convivem em harmonia no ordenamento jurdico ingls (OFCOM. Rules on the amount and
distribution of advertising. Disponvel em: <http://www.ofcom.org.uk/tv>. Acesso em: 10 jan. 2010.
78
Comentrios iniciais (Background n 1 e 2) seco 7 do TV Advertising Standards Code
combinado com o OFCOM Code.
79
Os comentrios ao Cdigo informam que um brinquedo caro quando seu preo for acima de 25
(http://www.asa.org.uk/asa/codes/tv_code/tv_codes/Section+7+-+Children.htm).

99

irreais geradas nesses consumidores. Entretanto, no parece necessria a

observncia dessa premissa, caso a publicidade seja transmitida nas condies em
que as crianas estejam sob a observao dos seus responsveis, como por
exemplo, a publicidade de um vdeo-game durante a programao transmitida em
horrio avanado da noite.

No s com a linguagem devem ser observados certos cuidados por parte dos
publicitrios britnicos, mas tambm com as cenas e imagens transmitidas durante a
publicidade. Ao considerar que as crianas possuem extrema dificuldade com a
distino entre cenas reais de demonstrao do produto e situaes imaginrias
interpretadas, os anunciantes devem tornar bem clara essa distino, em respeito ao
artigo mencionado, adotando os devidos cuidados com os ngulos de filmagem e
com as cenas criadas em computador ou em tcnicas de montagens e cortes
rpidos das cenas que podem confundir a mente infantil80.

Em semelhana alnea b do n 1 do artigo 14 do Cdigo da Publicidade

portugus, o TV Advertising Standards Code da Inglaterra prev em seu artigo 7.2.1
que as publicidades no devem recomendar ou pedir que as crianas comprem ou
peam seus pais ou outros para comprar, evitando assim, o surgimento de conflitos
familiares pelos insistentes apelos dos mais jovens. Com o mesmo teor, o artigo 11.5
do Radio Advertising Standards Code, acrescenta o exemplo de expresses
proibidas como ask dad ou ask mom (pea mame ou pea ao papai).
Assim, como toda norma de autorregulamentao acerca do assunto, os Cdigos
britnicos determinam que as mensagens publicitrias no podero apresentar

80

Como exemplo, temos a publicidade de bonecos de guerra em que comumente o boneco

apresentado em sua forma real nas mos das crianas e, na sequncia, surge o mesmo boneco
como personagem de desenho animado. Tal mensagem pode suscitar na mente infantil que o
brinquedo se movimenta ou fala por si s, ou pode iludir o consumidor sobre o tamanho e demais
caractersticas fsicas do produto. O mesmo ocorre nos comerciais de carros de controle remoto, em
que a forma em que so realizadas as filmagens ou fotografias pode induzir o consumidor a acreditar
que o brinquedo muito mais veloz do que na realidade. Ou ainda, quanto aos brinquedos e kits de
construo e montagem para os quais devem os publicitrios cuidar para que os menores percebam
que eles devero montar os brinquedos que aparecem como exemplo, mostrando, caso necessrio,
as peas separadas sem a sua interveno ou como se faz para mont-los.

100

situaes que induzam os menores a colocar em risco a sua prpria segurana e

sade ou a de outros menores81.

Os cdigos britnicos trazem a proibio do uso publicitrio de um elemento muito

caracterstico da cultura juvenil britnica e presente ainda mais na cultura norteamericana: o bullying. O bullying, que no possui traduo para o portugus, pode
ser entendido como todas as formas de atitudes agressivas, intencionais e
repetidas, que ocorrem sem motivao evidente, adotadas por um ou mais
estudantes contra outro(s), causando dor e angstia, e executadas dentro de uma
relao desigual de poder82. Trata-se de um novo fenmeno social existente entre
os adolescentes, que esteve sempre presente na cultura Norte-Americana (onde
tambm sempre esteve presente a figura do aluno mais popular), no qual os atos
repetidos entre estudantes e o desequilbrio de poder so as caractersticas
essenciais, que tornam possvel a intimidao da vtima, ou seja, o jovem mais
inocente e fraco. So atitudes de excluso do grupo, intimidao, isolamento,
perseguio e at mesmo maus tratos fsicos entre colegas.

Assim, o artigo 7.3.3 do Cdigo de Padres da Publicidade Televisiva da Inglaterra,

determina que a mensagem publicitria no poder incentivar

nem justificar o

bullying. Como exemplo, a publicidade no poder mostrar imagens de crianas

sendo menosprezadas ou rejeitadas por seus colegas por no usar o produto
anunciado.

No que tange a utilizao de menores nas mensagens publicitrias, tambm

somente permitido no Reino Unido que os menores sejam intervenientes em
mensagens publicitrias sobre produtos ou servios que sejam de interesse de
consumidores de sua idade, conforme artigo 7.2.3 do TV ASC.

81

Como exemplo, o anncio ingls que teve sua divulgao proibida por apresentar um beb
dormindo sobre uma mquina de lavar roupas no intuito de atestar o reduzido barulho produzido pelo
produto (SOARES, 2004, p.211).
82
Conceito dado pela ABRAPIA Associao Brasileira Multiprofissional de Proteo Criana e ao
Adolescente, no Programa de Reduo de Comportamentos Agressivos entre Estudantes, em
parceria com a Petrobrs, que pode ser lido em http://www.bullying.com.br.

101

Em Dezembro de 2001, preocupado com o aumento progressivo do Marketing

agressivo orientado para a conquista do mercado infanto-juvenil, e ao mesmo
tempo, preocupado com o modo como estas restries reduzem as receitas
provenientes de patrocnio e de publicidade em programas para crianas, o Governo
Dinamarqus, atravs de seu Consumer Ombudsman, props uma linha de
orientao ao mercado publicitrio, denominada Crianas, Jovens e Prticas de
Marketing (SOARES, 2004, p.212 a 214).

Em Portugal, nos locais frequentados pelos menores de idade como instituies de

ensino, centro de atividades para jovens e centros esportivos e culturais, assim
como na Dinamarca, tambm devem ser observados os princpios de proteo a
esse pblico consumidor, no podendo haver, nesses locais, divulgao de
materiais pornogrficos, tabaco ou bebida alcolica, conforme estabelecem os
artigos 17, n 5 e 20 do Cdigo da Publicidade.

No Canad, o Cdigo de Emisses de Publicidade para Crianas foi elaborado a

partir de um trabalho em conjunto da Fundao para a Publicidade Canadense e a
Associao de Radiofusores em 1993 (SOARES, 2004, p.215).

O Governo dos Estados Unidos da Amrica, sempre lembrado pela excessiva

liberdade de seus publicitrios e pelas demais garantias legais fornecidas aos
anunciantes, que gera a fora do marketing das empresas americanas e milhes de
dlares gastos com as campanhas publicitrias, tem sofrido uma grande presso por
parte de associaes de pais e defensores dos direitos das crianas pela
permissividade das suas regras de controle.

Assim, em 1990, foi promulgado o Childrens Television Act (MAXEINER, p.125),

que inovou ao limitar o perodo total de durao dos anncios televisivos em 10,5
minutos por cada hora de programao aos finais de semana e em 12 minutos
durante a semana. Suas disposies resultam insuficientes, e o Governo
Estadunidense sofre grande presso de organizaes civis como a Stop the
Commercial Explotation to Children SCEC, que contam com mais de 30
instituies associadas, e signatrias da Declarao de Direitos dos Pais, por meio

102

da qual demandam a proibio total da publicidade dirigida s crianas (VILAR,

2007, p.81).

A atividade publicitria, nos Estados Unidos, possui uma autorregulamentao

especfica para a publicidade dirigida a menores, que se faz por meio da Self
Regulatory Guidelines for Childrens Advertising83 com princpios bastante comuns
aos regulamentos internacionais sobre o assunto como proteo imaturidade,
credulidade e falta de conhecimento das crianas, contra o uso de linguagens
inapropriadas para a compreenso infantil, contra as situaes de risco causadas
pelos anncios e contra apelos sexuais e incentivos violncia. Alm disso, a
publicidade dirigida s crianas deve divulgar valores fundamentais como a
amizade, honestidade, justia e generosidade; deve evitar os esteretipos sociais e
contemplar os grupos minoritrios; e deve contribuir para um reforo nas relaes
entre pais e filhos.

Este controle privado da publicidade infantil nos Estados Unidos se realiza pela
Childrens Advertising Review Unit (CARU), uma entidade de autorregulamentao,
que se afirma nos objetivos de cuidar para uma publicidade responsvel para
crianas. A CARU administrada pelo Council of Better Business Bureaus (CBBB) e
fundada por membros da indstria de publicidade infantil84. A cultura liberalista do
Direito Norte-Americano e a concentrao neste pas das grandes indstrias
multinacionais de produtos infantis parecem ser os grandes obstculos adoo de
medidas mais eficazes pelos organismos pblicos e elaborao de leis restritivas,
tornando ineficientes as medidas adotadas naquele pas, tanto no mbito pblico
quanto privado. A lgica liberal e capitalista dos Estados Unidos, que legitima a
defesa do direito de fazer publicidade como um direito fundamental de liberdade de
expresso comercial, impede a interveno do Estado no controle da publicidade
dirigida s crianas.

83

Disponvel em: <http://www.caru.org>. Acesso em: 12 ago. 2009.

A percepo que a CARU tem sobre a publicidade infantil : CARUs self- regulatory program sets
high standards for the industry to assure that advertising directed to children is not deceptive, unfair or
inappropriate for its intended audience. The standards take into account the special vulnerabilities of
children, e.g., their inexperience, immaturity, susceptibility to being misled or unduly influenced, and
their lack of cognitive skills needed to evaluate the credibility of advertising (Self-Regulatory Program
for Childrens Advertising, p.3, disponvel em: <http://www.caru.org>. Acesso em: 12 ago. 2009).

84

103

Por sua vez, as entidades privadas de autorregulamentao, sempre mantidas pelos

prprios publicitrios e industririos, no so capazes de se esquivarem dos
interesses maiores dos seus mantenedores: os lucros com a venda dos produtos
anunciados a partir da liberdade absoluta da publicidade. Neste sentido, o controle
privado como nico sistema de controle da publicidade no tem a mesma eficcia
que o controle pblico ou misto.

Os Estados Unidos e os Estados-Membros da Comunidade Europeia sofrem uma

forte presso por parte da Sucia que deseja convenc-los a banir a publicidade
dirigida a menores. Na Sucia, onde durante mais de trs dcadas havia apenas
dois canais estatais de televiso financiados atravs de taxas pagas pelos
telespectadores (BULGARELLI, 1985, p.89), desde 1991 a publicidade dirigida ao
pblico consumidor com idade igual ou inferior a 12 anos totalmente proibida.

Nos canais estatais da Sucia, a programao comercial era totalmente proibida.

Entretanto, na dcada de 80, as famlias passaram a receber a transmisso por
satlite de canais de outros pases que incluam publicidade. Em consequncia
disso, surgiram legislaes que regulavam a transmisso de canais de televiso com
a legalizao da publicidade. Contudo, a publicidade dirigida a menores de 12 anos
continuou totalmente proibida, com base na Lei de Radiodifuso, sob o argumento
de que,
[...] ao contrrio dos adultos, as crianas so incapazes de distinguir um
anncio publicitrio de um programa; as mensagens publicitrias no
devem, por isso, atingir jovens que no entendem o que vem e o que
ouvem; somente quando as crianas chegam idade em que
compreendem os objetos escondidos da publicidade que devem ser
expostas a estas mensagens, as quais devem obedecer a regras ticas
85
estabelecidas pelos prprios profissionais .

A seo 4 do Captulo 7 da Lei de Rdio e Televiso da Sucia (Swedish Radio and

Television Act) estabelece a proibio da seguinte forma:

85

Marita Ulvskog, ministra sueca da Cultura em entrevista ao Dirio de Notcias (disponvel em:
<http://www.truca.ptl>, reportagem de Ctia Almeida, acesso em: 15 jul. 2008). No mesmo sentido, o
Diretor Geral da Agncia Sueca de Consumidores, Axel Edling, em discurso na conferncia de 23 de
Novembro de 1999 em Londres sobre Publicidade Televisiva e Crianas (Disponvel em:
<http://lists.essential.org>. Acesso em: 15 jul. 2008).

104

A publicidade comercial em um programa de televiso no pode ser

concebida para atrair a ateno das crianas com menos de 12 anos de
idade. Indivduos ou personagens que desempenham um papel
proeminente em programas que visam essencialmente a crianas menores
de 12 anos de idade no podem aparecer em propaganda comercial em um
86
programa de televiso (traduo nossa ).

Na Seo 7b do mesmo captulo se estabelece que:

No obstante o disposto no ponto 7 e Seco 7, servios religiosos ou de
programas, destinado principalmente a crianas menores de 12 anos de
87
idade no podem ser interrompidos por publicidade (traduo nossa ).

Em vrios seminrios realizados entre os pases da Unio Europeia88 e os

representantes do Governo Sueco tentam, em vo, convencer os demais pases do
bloco a adotar o mesmo rigor de sua legislao. Apesar do estudo apresentado pelo
Conselho Nacional de Polticas do Consumo, que concluiu que apenas a partir dos
12 anos que as crianas desenvolvem a capacidade de entender totalmente os
objetivos da publicidade, sendo esse um requisito essencial para o desenvolvimento
da atitude crtica em relao a ela, os argumentos da Sucia so sempre ignorados.
Os demais Estados no acreditam na demonstrao que essa interdio da
legislao sueca parte de fatos cientificamente comprovveis. Alm disso, levam em
considerao a liberdade do comrcio ao permitir em seus ordenamentos jurdicos a
publicidade dirigida a menores.

Da anlise dos exemplos de tratamento dado publicidade infantil pelas legislaes

estrangeiras percebe-se que o ordenamento jurdico brasileiro, como ser visto, no
que diz respeito objetividade do dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor
86

Traduo nossa para Commercial advertising in a television broadcast may not be designed to
attract the attention of children less than 12 years of age. Individuals or characters who play a
prominent role in programmes which are primarily aimed at children under 12 years of age may not
appear
in
commercial
advertising
in
a
television
broadcast.
Disponvel
em:
<http://www.rtvv.se/_upload/Publikationer/Radio>. Acesso em: 16 jul. 2008.
87
Traduo nossa para Notwithstanding the provisions of Section 7 and Section 7a, religious
services or programmes primarily aimed at children under 12 years of age may not be interrupted by
advertising. Disponvel em: <http://www.rtvv.se/_upload/Publikationer>. Acesso em: 16 jul. 2008.
88
Como, por exemplo, o Seminrio A infncia e a juventude e os novos media, realizado em
Estocolmo em Fevereiro de 2002, em que o tema foi definido como uma das reas prioritrias da
presidncia da UE pela Sucia, sendo a sua posio temida por profissionais da maioria dos demais
Estados membros. Naquela ocasio, nenhum pas demonstrou apoio aos suecos e apenas a Grcia
se mostrou simpatizante s suas ideias (Associao Portuguesa de Imprensa. Comisso Europeia
enterra
projecto
sueco
de
proibio
de
publicidade
infantil.
Disponvel
em:
<http://www.aind.pt/meios2001/revmarco/comissao_
europeia.html>. Acesso em: 15 jul. 2008).

105

que trata do assunto, no suficiente para a garantia de uma segurana jurdica do

assunto ou de uma eficcia na proteo dos direitos da criana na sociedade de
consumo. Neste sentido, o estudo da publicidade dirigida s crianas por tcnicas de
direito comparado tem estado presente em boa parte das obras que tratam do
assunto89. O estudo do tema pelo direito comparado tem servido para polticas
legislativas em busca de uma maior uniformizao internacional do controle da
publicidade infantil, momento em que se insere o contexto brasileiro de discusso
para adoo de novas regras mais complexas para a proteo das crianas em face
da publicidade de produtos e servios.

2.3.2 O sistema legal brasileiro de controle da publicidade infantil

A Lei 8078/90, do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, faz pouca
considerao proteo do menor contra a publicidade abusiva, prevendo apenas
no 2 do artigo 37 que um dos exemplos desse tipo de publicidade aquele que se
aproveita da deficincia de julgamento e experincia da criana. Considerou o
legislador brasileiro que a criana faz parte do pblico consumidor hipossuficiente.
Hipossuficientes so certos consumidores ou certas categorias de consumidores,
como os idosos, as crianas, os ndios, os doentes, os rurcolas, os moradores da
periferia que merecem uma proteo especial por sua condio fsico-psquica,
econmica ou meramente circunstancial (BENJAMIM, 2001, p.303). A criana, por
sua vulnerabilidade exacerbada, mereceu proteo especial no CDC brasileiro.
Entretanto, muito vaga essa proteo, se comparada s normas estrangeiras
analisadas anteriormente.

No mbito do controle privado, o Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao

Publicitria faz vrias referncias proteo do menor diante de mensagens
publicitrias a ele dirigidas. Alm da sua falta de eficcia geral, considerando que
apenas se submetem s regras do CONAR as entidades que a ela se filiem, da
anlise de suas previses verifica-se que, apesar das constantes atualizaes, esse
diploma demasiadamente permissivo.
89

HENRIQUES, 2006, p.174-187; CRIANA E CONSUMO, 2009, p.64-67; MOMBERGER, 2003, p.

75-141; FROTA, 2006, p. 49-59; VILAR, 2007, p.79-100.

106

A anlise do cdigo de autorregulamentao brasileiro permite que sejam

compreendidas as percepes do prprio mercado publicitrio acerca dos impactos
da publicidade dirigida s crianas. Como as demais legislaes estrangeiras acerca
do assunto, o Cdigo de autorregulamentao brasileiro condena mensagens
publicitrias que desmeream valores sociais universais; provoque deliberadamente
qualquer tipo de discriminao; associe crianas e adolescentes a situaes
incompatveis com sua condio, sejam elas ilegais, perigosas ou socialmente
condenveis; imponham a noo de que o consumo do produto proporcione
superioridade

ou,

na

sua falta, a

inferioridade;

incentivem

situaes de

constrangimento aos pais, responsveis ou terceiros, com o propsito de impingir o

consumo; induza a acreditar que produto conte com caractersticas peculiares que,
em verdade, so encontradas em todos os similares; utilize situaes de presso
psicolgica ou violncia que sejam capazes de infundir medo (artigo 37, I e alneas).

Ao regulamentar a publicidade infanto-juvenil, o cdigo de autorregulamentao

reconheceu duas classes de publicidades potencialmente danosas aos menores: as
publicidades de produtos distribudos diretamente ao pblico infantil (artigo 37, II) e a
publicidade de qualquer produto ou servio de pblico alvo indistinto, cuja oferta
publicitria alcance tambm os menores (art. 37, I).

Ao tratar do uso de menores em publicidades, o referido diploma desestimula

empregar crianas e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto,
recomendao ou sugesto de uso ou consumo para ao final admitir, entretanto, a
participao deles nas demonstraes pertinentes de servio ou produto (artigo 37
alnea f). Da anlise desse dispositivo, podemos concluir que jovens e crianas
brasileiras podem ser intervenientes em anncios de qualquer produto, inclusive
aqueles no destinados ao seu consumo exclusivo, o que de certa forma, abusa da
figura inocente, pura e ingnua da criana. Por mais cuidadosa e bem intencionada
que seja a publicidade, o uso de menores em propagandas de produtos e servios
destinados a adultos poderia ser explicitamente condenado pelo Cdigo Brasileiro
de Autorregulamentao Publicitria ou pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

107

At Outubro de 2003, aos olhos do CONAR, menores poderiam participar at

mesmo em anncios de bebidas alcolicas conforme previa o item 1 do Anexo A
(desde que sua presena seja natural e espontnea e que fique claro que no
esteja bebendo). Atualmente, o Anexo A do referido diploma, um pouco mais
rigoroso na sua verso de 10 de Abril de 2008, prev, no seu item 2, que crianas e
adolescentes no devem figurar, de qualquer forma, em anncios; qualquer pessoa
que neles aparea dever ser e parecer maior de 25 anos de idade. A nica
publicidade onde j era totalmente proibida a presena de menores como atores a
que anunciava armas de fogo (Anexo S, item 2, alnea d). Ainda assim, a anlise
dos dispositivos da legislao do CONAR justifica a afirmao de que o Cdigo de
Autorregulamentao brasileiro ainda bastante permissivo se comparado ao de
outros pases.

2.3.3 Propostas recentes para ampliao do controle da publicidade

dirigida criana no Brasil
Apenas no ano de 2008, a atividade publicitria se viu ameaada por quatro grandes
iniciativas da sociedade civil e do Poder Pblico: a deciso da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria- ANVISA em realizar consulta pblica para aprovar resoluo
que limitar as publicidades de alimentos potencialmente prejudiciais sade em
prol da proteo da criana e do combate obesidade infantil; a aprovao pela
Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara dos Deputados Federais do Projeto
de Lei n 5921/2001, que determina a proibio completa de publicidades dirigidas
ao pblico com idade inferior a 12 anos e apresenta restries paras as direcionadas
aos adolescentes; as restries recm aprovadas pelo CONAR sobre as
publicidades de bebidas alcolicas, atendendo os interesses da criana e do
adolescente; e a unio de dois grandes movimentos civis organizados90, o Instituto
Brasileiro de Defesa do Consumidor, IDEC, e o Instituto Alana, com seu Projeto

90

IDEC. Idec e Projeto Criana e Consumo do Instituto Alana realizam mesa redonda. Disponvel em:
<http://www.idec.org.br>. Acesso em: 12 mar. 2009; IDEC. Publicidade infantil: multinacionais no
aplicam padres internacionais no Brasil. Disponvel em: <http://www.idec.org.br>. Acesso em: 12
mar. 2009; ALANA. Idec e Alana cobram medidas efetivas sobre publicidade infantil de alimentos.
Disponvel em: <http://www.alana.org.br>. Acesso em: 10 jan. 2010.

108

Criana e Consumo, que reuniram foras para realizao de presso pblica, junto
aos rgos de proteo da criana e do adolescente, de defesa do consumidor e
responsveis pelo controle da atividade publicitria. Alm da movimentao da
opinio pblica contra a publicidade dirigida s crianas, a atuao deste movimento
civil organizado foi responsvel por diversas denncias perante os representantes
dos Ministrios Pblicos Estaduais e Federal e PROCONs91, que por sua vez,
acolhendo as denncias, promoveram diversas aes civis pblicas contra
fornecedores de produtos e servios que dirigiram suas campanhas publicitrias ao
pblico infantil de forma abusiva.

Todas estas iniciativas demonstram o interesse da sociedade por um maior controle

da atividade publicitria direcionada s crianas, bem como a conscientizao das
entidades pblicas responsveis pela tutela das crianas, da famlia e dos
consumidores em garantir maior efetividade da proteo destes sujeitos de direito a
partir do controle expresso da publicidade infantil92.

No dia 09 de Julho de 2008, a Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara dos

Deputados aprovou um substitutivo do Projeto de Lei n. 5921 de 2001 (do Deputado
Federal Luiz Carlos Hauly) que, originalmente, propunha a reforma do artigo 37 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, criando um pargrafo que proibia toda a
mensagem publicitria de produtos dirigidos s crianas. O texto original do
Deputado Luiz Carlos Hauly, de 200193, propunha que o artigo 37 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, ao tratar da publicidade abusiva, passasse a vigorar com o
acrscimo de um pargrafo 2A, com o seguinte teor:
Art. 37 [...]
2A. tambm proibida a publicidade destinada a promover a venda de
produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas criana.

91

As diversas aes coletivas, inquritos civis e notificaes dos rgos de defesa do consumidor em
face das empresas que realizaram publicidade infantil esto disponveis em: <http://www.alana.org.br
>. Acesso em: 11 dez. 2008.
92
Ao final do ano de 2009, algumas organizaes e membros da sociedade civil se uniram para criar
o Manifesto pelo Fim da Publicidade e da Comunicao Mercadolgica Dirigida ao Pblico Infantil
que at Janeiro de 2010 contava com 6.634 assinaturas e o apoio de 130 instituies. O objetivo do
manifesto pedir queles que representam os Poderes da Nao que se comprometam com a
infncia brasileira e efetivamente promovam o fim da publicidade e da comunicao mercadolgica
voltada
ao
pblico
menor
de
12
anos
de
idade
(Disponvel
em:
<http://www.publicidadeinfantilnao.org.br>. Acesso em: 22 Jan. 2010).
93
O texto original do Projeto Lei 5291/2001 acompanha a presente pesquisa como Anexo I.

109

O substitutivo, apresentado pela Deputada Federal Maria do Carmo Lara, possui

nove artigos que fortalecem a inteno de proibir, por completo, toda a mensagem
que objetive a comunicao comercial com menores de 12 anos de idade e
regulamentar as mensagens publicitrias dirigidas aos adolescentes (idade de 12 a
18 anos, conforme o Estatuto da Criana e do Adolescente).

O texto da Deputada Maria do Carmo, aprovado pela referida Comisso de Defesa

do Consumidor94, inovou ao apresentar um rol exemplificativo do que se entende
como publicidade ou comunicao mercadolgica dirigida criana em seu artigo 3,
1 como sendo aquela que utiliza como atributos: linguagem infantil, efeitos
especiais e excesso de cores; trilhas sonoras de msicas infantis ou cantadas por
vozes de criana; representao de criana; pessoas ou celebridades com apelo ao
pblico infantil; personagens ou apresentadores infantis; desenho animado ou de
animao; bonecos ou similares; promoo com distribuio de prmios ou de
brindes colecionveis ou com apelos ao pblico infantil; promoo com competies
ou jogos com apelo ao pblico infantil.

Outra estratgia de controle apresentada pelo referido substituto do projeto de lei a

proibio de qualquer comunicao comercial, para qualquer pblico consumidor,
durante a programao infantil e 15 minutos antes e depois de programas, cuja
audincia seja constituda majoritariamente por crianas na Televiso, no rdio ou
na internet. Seguindo essa rgida linha de restrio, a proposta probe a participao
de crianas em qualquer tipo de campanha publicitria. Nenhuma dessas
disposies se aplica s propagandas institucionais de carter e interesse pblico,
conforme pargrafo 5 do artigo 3 do Projeto.

Quanto publicidade direcionada ao pblico adolescente, a proposta aprovada pela

Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara dos Deputados se manteve fiel s
regras j estabelecidas pelo Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria e
pelas normas internacionais de controle publicidade infanto-juvenil. O que se
destaca dentre as demais disposies aquela prevista no inciso I do seu artigo 5:
a proibio da veiculao, especialmente na forma de merchandising, durante
94

O texto do substituto do Projeto Lei 5291/2001 acompanha a presente pesquisa como Anexo II.

110

programa de entretenimento dirigido ao adolescente. A prtica do merchandising,

cada vez mais comum na programao televisiva, foi tratada nos captulos
anteriores da presente pesquisa, como publicidade clandestina. Em alguns
programas televisivos, como as telenovelas brasileiras, o uso do merchandising
parece desrespeitar o princpio bsico do direito da publicidade, de que a mensagem
publicitria deva ser transmitida de forma que seja prontamente identificada como tal
pelos telespectadores (artigo 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor).

No que se refere responsabilidade administrativa e civil da publicidade infantojuvenil, o Projeto de Lei, em seu substitutivo, esclarecia que so solidrios ao
fornecedor de produtos e servios a agncia publicitria e veculo de comunicao
por onde se transmitiu a mensagem.

Aps aprovao pela Comisso de Defesa do Consumidor, o Projeto de Lei seguiu

para votao na Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio
(CDEIC), que foi realizada no dia 7 de Outubro de 2009. As discusses entre os
Deputados em ambas as Comisses foram precedidas de audincias pblicas que
contaram com ampla participao de representantes dos diversos grupos sociais
interessados, bem como com a contribuio de especialistas de diversas reas
cientficas95.

A Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio rechaou o

substitutivo de 9 artigos da Deputada Maria do Carmo Lara, tendo sido o Projeto de
95

No dia 18 de Junho de 2009, foi realizada na Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria

e Comrcio da Cmara dos Deputados uma audincia pblica que contou com a exposio 13
palestrantes, representando diversas entidades pblicas e privadas, que representavam os distintos
interesses em conflitos. Tanto as entidades da sociedade civil organizada, como Instituto Alana, IDEC
e Conselho Federal de Psicologia, manifestaram a sua adeso proposta de restrio publicidade
infantil, como instituies pblicas, entre elas o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor
do Ministrio da Justia e a ANVISA se posicionaram pela restrio desta atividade publicitria. Por
outro lado, se manifestaram outras tantas entidades de classe representantes da indstria de
alimentos e de brinquedos, bem como as organizaes representantes dos publicitrios, que
defendiam a liberdade total da publicidade dirigida ao pblico infantil. Este caloroso debate contribuiu
para o posicionamento dos Deputados membros da Comisso (CAMARA DOS DEPUTADOS.
Comisso aprova mudanas em publicidade de produto infantil. Disponvel em: <
http://www2.camara.gov.br/
comissoes/cdeic/comissao-aprova-mudancas-em-publicidade-de-produto/noticiasView>. Acesso em:
15 out. 2009; e ALANA. PL n 5.921 votado na Comisso de Desenvolvimento Econmico.
Disponvel em: < http://www.alana.org.br>. Acesso em: 15 out. 2009).

111

Lei 5921/2001 aprovado na forma do substitutivo apresentado pelo Deputado Osrio

Adriano que props apenas uma alterao do art. 37 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, de forma bem mais branda que a alterao inicialmente proposta pelo
Deputado Luiz Carlos Hauly. A proposta aprovada pela CDEIC da Cmara pretende
alterar o 2 do artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor para conceituar a
publicidade abusiva da seguinte forma:
Art. 37 [...]
2 abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer
natureza, em qualquer meio, que incite a violncia, explore o medo ou a
superstio, aproveite-se da deficincia de julgamento e experincia da
criana, que seja capaz de induzir a criana a desrespeitar os valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia, desrespeite valores ambientais, que
estimule o consumo excessivo, ou que seja capaz de induzir o consumidor a
96
se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana .

A proposta aprovada ainda no foi capaz de pr fim s discusses acerca da

publicidade infantil, j que ainda permite interpretaes diversas acerca do conceito
da abusividade desse tipo de publicidade. possvel afirmar que o atual texto do
Projeto de Lei 5921 que tramita no Congresso Nacional traz poucos avanos com
relao ao texto atual do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ambos continuam
apresentando conceitos extremamente subjetivos sobre a publicidade abusiva
dirigida s crianas, e se omitem com relao a uma proibio expressa desta
prtica publicitria. Tambm possvel afirmar que o controle pblico atual, que se
realiza por meio do pargrafo 2 do artigo 37, bem como a atual proposta de
alterao em trmite na Cmara dos Deputados, ineficaz, na medida em que
permite a publicidade dirigida s crianas e com limites demasiadamente amplos. O
Projeto de Lei ainda segue para discusso perante a Comisso de Cincia e
Tecnologia, Comunicao e Informtica da mesma Casa Legislativa.
96

A discusso para aprovao do PL contou ainda com a proposta do Deputado Jos Guimares,
no aprovada pela maioria, para o qual o 2 do art. 37 do CDC deveria apresentar o seguinte teor:
abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, em qualquer meio, que
incite a violncia, explore o medo ou a superstio, aproveite-se da deficincia de julgamento e
experincia da criana, que seja capaz de induzir a criana a desrespeitar os valores ticos e sociais
da pessoa e da famlia, desrespeite valores ambientais, que estimule o consumo excessivo, ou que
seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou
segurana. O deputado ainda apresentou sua proposta um novo 5 que deveria prever: 5
abusiva a publicidade destinada ao pblico infantil menor de 12 anos de idade. I A vedao
disposta neste artigo no se aplica s campanhas de utilidade pblica referentes a informaes sobre
boa alimentao, segurana, educao, sade, entre outros itens relativos ao melhor
desenvolvimento da criana no meio social. II A publicidade de produtos e servios infantis poder
ser dirigida ao pblico maior de 12 anos de idade.

112

Por sua vez, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, na tentativa de contribuir

para o combate obesidade infantil, adotou a Consulta Pblica n 71 de 2006, pela
qual convocava todos os interessados a enviarem sugestes e crticas proposta de
Regulamento Tcnico que tratava de oferta, propaganda, publicidade, informao e
a outras prticas correlatas cujo objeto seja a divulgao ou promoo de alimentos
com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de
sdio e de bebidas com baixo teor nutricional, quaisquer que sejam as formas e
meios de sua veiculao97.

A iniciativa da Agncia segue uma diretriz aprovada pelo Ministrio da Sade em

1999 denominada como Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio, que alertava,
desde ento, a necessidade da adoo de medidas, em parceria com entidades do
ramo da comunicao social, de regulamentao da publicidade de alimentos
infantis.

Pelo texto da proposta, a Agncia Regulamentadora demonstra o reconhecimento

sobre a contribuio da Publicidade dirigida a menores ao aumento das taxas de
obesidade infantil em mbito mundial, e determina que toda mensagem publicitria
de produtos alimentares com as caractersticas mencionadas anteriormente devero
possuir alertas sobre a sua composio e os malefcios que causam sade
humana98. Alm disso, a Proposta traz determinaes que seguem a linha de rigidez
j prevista nas regras do CONAR e demais diplomas de inspirao internacional,
como a proibio de publicidade que explorem a credulidade e confiana dos
menores em seus pais, professores e personalidades que influenciam a sua
formao, e a proibio de mensagens que incitem os menores a persuadir seus
pais ou terceiros a comprarem os produtos anunciados. Outra prtica comum a
97

A Consulta Pblica n 71/2006 acompanhada da proposta de regulamento tcnico seguem como

Anexo III deste estudo.
98
O artigo 4, III da Proposta determina que os produtos venham acompanhados dos seguintes
alertas: a) Este alimento possui elevada quantidade de acar. O consumo excessivo de acar
aumenta o risco de desenvolver obesidade e crie dentria. b) Este alimento possui elevada
quantidade de gordura saturada. O consumo excessivo de gordura saturada aumenta o risco de
desenvolver diabetes e doenas do corao. c) Este alimento possui elevada quantidade de gordura
trans. O consumo excessivo de gordura trans aumenta o risco de desenvolver doenas do corao.
d) Este alimento possui elevada quantidade de sdio. O consumo excessivo de sdio aumenta o
risco de desenvolver presso alta e doenas do corao.

113

essas campanhas publicitrias, e combatidas pela resoluo em discusso, o uso

de mensagens que levem os consumidores, adultos e crianas, a acreditar que o
produto anunciado possui nutrientes suficientes para suprir todas as necessidades
nutricionais humanas ou que garantia de um desenvolvimento e crescimento das
crianas. Probe, tambm, entre outras diversas prticas, o uso de personagens e
personalidades admirados pelo pblico infantil e controla o horrio em que a
publicidade de tais produtos pode ser veiculada (entre 21h e 06h).

No dia 20 de Agosto de 2009, a ANVISA realizou audincia pblica para discusso

do teor da proposta de sua resoluo sobre publicidade de alimentos, que contou
com amplo debate entre especialistas e representantes dos diversos campos de
interesse99.

Aps a realizao da audincia pblica da ANVISA, um grupo formado pelas 24

maiores empresas de indstrias de alimentos e bebidas firmou um compromisso
perante a Associao Brasileira de Indstrias de Alimentao e Associao
Brasileira de Anunciantes, pelo qual se comprometem a cessar a prtica de dirigir
publicidade a crianas, nas seguintes condies100:
1. No fazer, para crianas abaixo de 12 anos, publicidade de alimentos ou
bebidas; com exceo de produtos cujo perfil nutricional atenda a critrios
especficos baseados em evidncias cientficas.
1.1. Os critrios mencionados sero adotados especfica e individualmente
pelas empresas signatrias.
1.2. Para efeito desse compromisso, as limitaes so para inseres
publicitrias em televiso, rdio, mdia impressa ou internet que tenham
50% ou mais de audincia constituda por crianas de menos de 12 anos.
2. Nas escolas, no realizar, para crianas com menos de 12 anos,
qualquer tipo de promoo com carter comercial relacionada a alimentos
ou bebidas que no atendam aos critrios descritos anteriormente, exceto
quando acordado ou solicitado pela administrao da escola para
propsitos educacionais ou esportivos.
3. Promover no contexto de seu material publicitrio e promocional, quando
aplicvel, prticas e hbitos saudveis, tais como a adoo de alimentao
balanceada e/ou a realizao de atividades fsicas.

99

A transcrio completa da audincia pblica pode ser verificada em ANVISA. Transcrio da

Audincia Pblica realizada no dia 20/08/2006. Disponvel em: < http://www.anvisa.gov.br>. Acesso
em: 26 out. 2009.
100
O comunicado pblico da Associao Brasileira das Indstrias de Alimentao compe o Anexo IV
desta pesquisa.

114

A declarao dos maiores anunciantes de produtos infantis, como visto, permite que
cada um dos compromissrios adote seus critrios prprios de autocontrole e que,
seguramente, no pem fim presente discusso, j que permite que sejam
adotados critrios subjetivos e obscuros sobre as publicidades que podem ou no
ser veiculadas por cada um.

Por fim, as iniciativas de movimentos civis organizados em combate aos anncios

comerciais direcionados ao pblico infantil, contribuem para o debate acerca do
presente tema. Dentre as diversas iniciativas promovidas por estas entidades, cabe
o especial destaque s aes do Instituto Alana101 que, com o apoio de outras
entidades como o Conselho Federal de Psicologia102 e o Instituto Brasileiro de
Defesa do Consumidor103, contribuem para a formao de uma opinio pblica a
favor de regulamentao pblica expressa de controle publicidade infantil.

101

Uma importante discusso promovida pelo Projeto Criana e Consumo do Instituto Alana a
ilegalidade da venda de produtos alimentcios com alto teor de acar, sdio e gorduras que, para
atrair o desejo das crianas, so comercializados acompanhados de brinquedos como brindes. Neste
sentido, o Instituo Alana denunciou tal prtica adotada pelas empresas de comida rpida como
McDonalds, Bobs e Burger King ao Ministrio Pblico Federal. A denncia foi acompanhada de
pareceres favorveis da Sociedade Brasileira de Pediatria e da Secretaria de Agricultura e
Abastecimento do Estado de So Paulo, que demonstraram os efeitos perversos de estimular o
consumo de tais alimentos por meio da oferta de brinquedos, os quais atrairo seguramente as
crianas. Trata-se, segundo as entidades, de uma manipulao abusiva dos desejos da criana a fim
de impingir-lhes o consumo excessivo de produtos no saudveis. O Ministrio Pblico Federal
ajuizou ao civil pblica contra as trs empresas no dia 15 de Junho de 2009, perante a 15 Vara
Federal de So Paulo. O Instituto Alana denunciou a mesma prtica adotada pela Chocolates Garoto,
ao Ministrio Pblico do Consumidor do Esprito Santo. Em 02 de Abril de 2008 foi realizada uma
audincia pblica para discusso sobre o caso. No mesmo sentido tramita no Congresso Nacional o
Projeto de Lei 4815/2009, de autoria do Deputado Espritosantense Capito Assuno, que tambm
participou dos debates acerca do PL 5921/2001, tendo votado a favor da sua verso original,
favorvel proibio da publicidade infantil. O Projeto de Lei do Deputado Capito Assuno prope
alterao do Cdigo de Defesa do Consumidor para proibir a venda casada de brinquedos
associados aquisio de alimentos e bebidas, inclusive em lanchonetes de "fast food". Em
decorrncia da atividade do Instituto Alana perante o Ministrio Pblico e o PROCON no Esprito
Santo, realizou-se o Seminrio Nacional Infncia e Consumo em Vitria, ES, em Outubro de 2009,
que contou com as autoridades competentes e profissionais de distintas reas, todos em busca de
solues para os impactos negativos do excesso de publicidade infantil no mercado brasileiro.
102
O Conselho Federal de Psicologia realizou estudo especfico sobre os efeitos da publicidade na
formao da personalidade da criana e o publicou em cartilha denominada Contribuio da
Psicologia para o fim da publicidade dirigida criana.
103
Junto com o Instituto Alana, o IDEC realizou uma importante pesquisa que demonstrou que a
grande parte dos fabricantes de produtos alimentcios realiza, no Brasil, publicidade dirigida s
crianas de forma contrria aos compromissos assumidos pelas mesmas empresas em mbito
internacional e perante organismos estrangeiros, demonstrando que o costume dos grandes grupos
da indstria alimentcia de limitar a sua publicidade apenas sob o comando de regulamentos
expressos (IDEC. Publicidade Infantil: multinacionais no aplicam padres internacionais no Brasil.
Disponvel em: <http://www.idec.org.br>. Acesso em: 25 out. 2009).

115

3 PRINCIPIOLOGIA DE PROTEO CRIANA EM FACE DA

PUBLICIDADE

3.1 INCAPACIDADE CIVIL DA CRIANA

Apesar de todas as pessoas terem capacidade para ser titulares de direito, nem
todas esto aptas, de acordo com a Lei, para exercer esses direitos. A estas
pessoas, o Direito nega a possibilidade de exerccio de Direitos da vida civil. Estas
pessoas so consideradas incapazes no mbito do Direito Civil, por lhes faltarem
requisitos essenciais determinados pelo Cdigo Civil para o exerccio destes direitos.
Tais requisitos esto relacionados idade e s condies de sade do indivduo.
Aqueles que, por estarem inseridos nestes contextos de pouca idade ou de
condies de sade delicada, no possuem condies de administrar seus prprios
interesses, no tm pela mera manifestao de suas vontades a possibilidade de
praticar atos jurdicos. Carecem-lhe o discernimento que, por sua vez, macula a
prpria autonomia da vontade que venha a ser manifestada.

A capacidade de fato pressupe que o sujeito esteja apto a manifestar livre e

conscientemente sua vontade, de modo a gerir seus interesses como melhor lhe
aprouver (RODRIGUES, 2003, p.13). Os menores de dezesseis anos so
considerados absolutamente incapazes:
Art. 3, Cdigo Civil Brasileiro. So absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:
I os menores de dezesseis anos;
[...]

Inerente aos direitos de personalidade das crianas est a capacidade de direito ou

de gozo; contudo, enquanto menores de dezesseis anos, faltam ao sujeitos
requisitos materiais para dirigirem-se com autonomia no mundo civil (PEREIRA,
2009, p.226), lhes faltando, portanto, capacidade de fato.

O instituto da

incapacidade civil absoluta da criana tem natureza de proteo de seus interesses

116

reais e de seu patrimnio104. Ao afast-la dos negcios jurdicos, o Direito almeja

proteg-la, impedindo que sua vontade seja manipulada pela contraparte e que a
manifestao de seus desejos no se d contra os seus reais interesses. Isso no
pode indicar, e no indica, que o menor de 16 anos no possui vontades e que seus
desejos e interesses devem ser ignorados, mas exatamente o contrrio, que os seus
interesses verdadeiros devem ser protegidos contra a sua condio de falta de
discernimento e maturidade, suficiente para conduzir sua vida civil de forma
autnoma105.

O Estatuto da Criana e do Adolescente apresentou um novo paradigma na

proteo destes sujeitos de direito, ao consagrar a proteo relevncia da vontade
dos filhos e a sua insero na vida familiar.
Vale dizer, o filho est autorizado a discutir os critrios de avaliao
educacional e pedaggica, sendo estimulado ao controle do exerccio do
ptrio poder. Assuntos atinentes fixao de domiclio familiar, a viagens
com os filhos, alterao de escolas, devem ser decididos com base no
interesse de todos os membros da famlia e, em particular, em consonncia
com o interesse das crianas, alvo de tutela especial da Constituio, que
visa, assim, o melhor desenvolvimento de sua personalidade (TEPEDINO,
1999, p.17).

A proteo dos direito da criana no Estado Democrtico de Direito indica que ela
sujeito de direitos e, portanto, dotada de desejos, vontades e interesses que devem
ser respeitados por sua famlia, pelo Estado e pela sociedade. Todavia, a sua
incapacidade absoluta determinada pelo Direito Civil, ao impedi-la de exercer seus
direitos civis, porque a considera inexperiente, crdula e imatura, tambm funciona
como sua proteo, pois demanda um representante capaz para agir e se manifestar
104

Sobre a incapacidade absoluta como proteo do indivduo, o espanhol Iigo Navarro Mendizbal
(2005, p.140) afirma: La incapacidad supone que una persona que de facto no se puede gobernar a
s mima, no debe tener de iure posibilidades de acerlo, pues el primer prejudicado podra ser l
mismo.
105
necessrio, por conseguinte, repensar o regime das incapacidades, especialmente, quando
estiverem em jogo situaes jurdicas existenciais envolvendo o prprio desenvolvimento humano do
indivduo. [...] Logo, inadmissvel que o menor, o deficiente mental, o enfermo, tenham desprezadas
suas manifestaes de vontade acerca de questes que tocam o seu desenvolvimento humano. [...]
Com relao aos menores, o Estatuto da Criana e do Adolescente, corolrio de disposies
constitucionais referentes a tal assunto, confere valor jurdico vontade destes, medida que os
insere como protagonistas do `processo educacional. [...] No se trata, portanto, de afirmar que
manifestao de vontade do incapaz elemento suficiente para a criao de vnculos jurdicos. [...]
Porm, frente a situaes que toquem diretamente ao desenvolvimento de sua prpria personalidade,
no pode mais ser admitido em nosso sistema que a vontade do incapaz seja irrelevante ou
desprezada pelo Direito (RODRIGUES, 2003, p.24-26).

117

em seu nome, realizando as melhores escolhas e adotando as decises mais

adequadas aos reais interesses da criana, sempre em prol do seu desenvolvimento
integral e do seu bem estar social.
O verdor dos anos e a conseqente inexperincia, o incompleto
desenvolvimento das faculdades intelectuais, a facilidade de se deixar
influenciar por outrem, a falta de autodeterminao e auto-orientao
impem ao menor a completa abolio da capacidade de ao (PEREIRA,
2009, p.234).

bvio que a maturidade e os demais elementos necessrios para que o sujeito

esteja apto e preparado para participar das relaes jurdicas podem variar entre os
indivduos, de acordo com as condies do meio, da educao recebida, da sade e
at fisiolgicas, garantindo a uns o desenvolvimento mais acelerado do que a outros.
Todavia, para a garantia de uma segurana jurdica, a cessao da incapacidade
absoluta do sujeito decorrente de sua idade se d ao critrio das influncias e
caractersticas individuais.

A realizao de negcios jurdicos no pode depender da aferio prvia dos nveis

de discernimento, maturidade e desenvolvimento cognitivo de cada uma das partes.
Neste sentido, o legislador optou por um limite determinado, demarcando como a
faixa etria em que cessa a incapacidade absoluta, os dezesseis anos de idade,
baseando-se, provavelmente, no senso comum e na experincia coletiva sobre o
prazo mdio para o completo desenvolvimento da maturidade dos brasileiros106. De
toda maneira, o legislador estabeleceu que antes dos 16 anos o indivduo no pode
participar de negcios e relaes jurdicas, por acreditar que at esta idade no
possui personalidade formada suficientemente para lhe garantir condies e
aptides para participar adequadamente dos atos da vida civil.

106

Caio Mario Pereira demonstra que esta compreenso sobre o alcance da maturidade e da
experincia de vida necessria para os atos da vida civil diverge entre distintos sistemas jurdicos
estrangeiros, o que pode demonstrar a ausncia de fundamentos cientficos para a escolha de cada
legislador. De acordo com o referido autor, na Argentina, a incapacidade absoluta se d at os 14
anos de idade, na Alemanha cessa aos 7 anos de idade e, a partir da, o exerccio dos direitos se
realiza com restries, e na Itlia a incapacidade absoluta cessa aos 18 anos, salvo em caso de leis
especiais. Na Frana, cabe ao juiz apreciar se o indivduo alcanou a sua fase de discernimento ou
no (PEREIRA, 2009, p.236).

118

Para a presente pesquisa, importante destacar, novamente, que uma das

caractersticas que torna o menor de 16 anos absolutamente incapaz a facilidade
com a qual influenciado e tem suas vontades manipuladas. E, como j visto nos
captulos anteriores, esta vulnerabilidade ainda maior antes dos 12 anos de idade,
razo pela qual esta faixa etria serve como divisor entre ser criana e ser
adolescente.

No contexto da sociedade de consumo, a incapacidade absoluta da criana no

pode, jamais, servir para afirmaes de que as crianas no so consumidoras, ou
que as crianas no participam de relaes de consumo. Como j exposto
amplamente nos primeiros captulos, as crianas j participam h muito tempo da
sociedade de consumo, e j no pode se dizer que esto alheias de relaes de
consumo. As crianas no apenas consomem produtos e servios, como tambm,
conforme verificado anteriormente, adquirem produtos como destinatria final por
meio de seus familiares, ou diretamente dos fornecedores.

Sobre as crianas espanholas como consumidoras e sobre a incapacidade civil dos

menores afirma o Professor de Direito Civil Iigo Navarro Mendizabal, da
Universidade Pontifcia de Comillas de Madri, que a primeira coisa a fazer afirmar
a existncia do consumidor menor de idade, o que no impede que algum diga que
no exista, por acreditar mais no Cdigo Civil do que no que veem seus olhos. Os
menores de idade consomem (2005, p.139, traduo nossa107). Diante do artigo
1263 do Cdigo Civil Espanhol, que determina que os menores no emancipados
no podem prestar consentimento, o Professor madrileno acredita que
[...] a primeira resposta que d o Cdigo Civil ao problema que
apresentamos muito simples: o consumidor menor de idade no existe, o
que significa negar a evidncia. Sendo falso de toda falsidade que os
menores de idade no consomem e, portanto, aplicando a literalidade do
Cdigo, o enfrentamento desta matria mais complicado e passa por
analisar em primeiro lugar a capacidade dos menores de idade (2005, p.
108
139, traduo nossa ).

107

No original: [...] por lo que lo primero que hay que hacer es afirmar la existencia del consumidor
menor de edad, no vaya a ser que alguien diga que no existe, porque se crea al Cdigo Civil ms que
lo que ven sus ojos. Los menores de edad consumen.
108
Traduo para: La primera respuesta que da el Cdigo civil al problema que nos hemos planteado
es muy sencilla: el consumidor menor de edad no existe, lo cual significa negar la evidencia. Siendo
falso de toda falsedad que los menores de edad no consuman y por tanto incumplindose la

119

Neste raciocnio, assim como entende a jurisprudncia espanhola, a impossibilidade

dos menores no emancipados no poderem prestar consentimento para contratar,
no significa que no podem contratar, mas que no podem sem a assistncia da
pessoa que o representa e que supre a sua incapacidade (MENDIZABAL, 2005, p.
141). Tal fato pode indicar que as crianas participam de relaes de consumo, mas
devem sempre contar com a superviso de seus responsveis.

Se a publicidade de produtos e servios for entendida como um convite a

contratao, pois a oferta de bens de consumo em veculos de comunicao de
massa pode ter, muito bem, este carter de convite, a publicidade dirigida s
crianas pode encontrar obstculo no instituto da incapacidade civil absoluta das
crianas. O problema que se apresenta este: se as crianas no podem,
absolutamente, participar de negcios jurdicos, por que poderiam, pela publicidade,
serem convidadas a contratar?

possvel

concluir

que,

sendo

as

crianas

consideradas

absolutamente

incapazes,visto que so facilmente influenciveis, devem estar protegidas contra

aqueles que quiserem com elas contratar, manipulando suas vontades. Aqueles que
direcionam publicidade a crianas querendo criar desejos de contratar, esto
desrespeitando esta condio de absolutamente incapazes. Em outras palavras, ao
fazer publicidade dirigida s crianas, ignorando que so absolutamente incapazes,
os anunciantes agem contra os interesses delas.

O que se pretende afirmar que os mesmos fundamentos que tornam as crianas

absolutamente incapazes para o Direito Civil, so os que fundamentam a
necessidade de restringir a publicidade dirigida a este pblico. No estando as
crianas com as condies necessrias que as tornem aptas a participar de relaes
jurdicas, no devem ser estimuladas a participar diretamente dessas relaes, pois
tambm no possuem condies de se defender contra a persuaso e influncias da
publicidade que as convida.

literalidad del Cdigo, el planteamiento de esta materia es ms bien complicado y pasa por analizar
en primer lugar la capacidad de los menores de edad.

120

Como dito anteriormente, as crianas deveriam participar de relaes de consumo

(adquirindo produtos) apenas sob a superviso de seus responsveis, dada a sua
incapacidade absoluta de participar de negcios jurdicos. A partir desta premissa,
toda publicidade diretamente dirigida ao pblico infantil fere a proteo que lhe
garante o Cdigo Civil pelo instituto das incapacidades civis, pois equivalem a
convites diretos participao de negcios jurdicos e, portanto, deveriam tambm
passar pelo crivo dos seus responsveis ou representantes legais.

Os deveres pr-contratuais de boa f e de transparncia exigem dos fornecedores

certos cuidados e a adoo de determinadas condutas de solidariedade ainda antes
do surgimento da relao jurdica contratual. A oferta publicitria de produtos e
servios se realiza no mbito desta fase pr-contratual e, pelos princpios de boa-f,
transparncia e solidariedade que pautam esta fase, o anunciante deve cuidar para
que sua estratgia publicitria no se realize contra os interesses sociais dos
consumidores. A criana inserida neste contexto deve ser observada na sua
condio de absolutamente incapaz, o que legitima o controle rigoroso sobre as
publicidades direcionadas a este pblico.

Quando se ignora a incapacidade civil absoluta das crianas, ignora-se tambm a

sua especial condio de vulnerabilidade, que facilita a manipulao de suas
vontades. Neste mbito, a publicidade dirigida s crianas capaz de violar a sua
liberdade e a de sua famlia no exerccio adequado do Poder Familiar. Tais
argumentos sero mais bem desenvolvidos nos tpicos seguintes.

3.2

LIBERDADE

DOS

CONSUMIDORES

EM

FACE

DA

PUBLICIDADE
Ao tratar da tutela constitucional da liberdade nas relaes privadas, Daniel
Sarmento (2008, p.142), demonstrando que o conceito de liberdade uma questo
central da Filosofia e do Direito e que apresentar seu significado tem sido uma difcil
tarefa para a cincia moderna, traz como questes para reflexo: temos realmente
liberdade de escolha ou nossos caminhos j esto previamente traados? [...]

121

Navegamos ou somos navegados pelo mar, como sugere a msica de Paulinho da

viola?

Tanto para a presente pesquisa como para a obra do autor citado, ao tratar da
discusso sobre liberdade, se realizar uma anlise sobre um dos principais
componentes da proteo constitucional da liberdade: a autonomia privada.

Para Sarmento (2008, p.142), autonomia privada a capacidade do sujeito de

direito de determinar seu prprio comportamento individual. Bruna Lyra (2007, p.
83) cita Maria Celina Bodin Moraes para definir que autonomia o direito de
governar-se conforme suas prprias leis e segundo sua prpria vontade, isto ,
trata-se da liberdade individual por meio de autorizaes subjetivas do poder de
vontade do prprio indivduo. Na Psicologia, o conceito de autonomia costuma ser
empregado para se referir capacidade de discernimento e de juzo, sem referncia
a alguma fonte exterior de prestgio e/ou autoridade (CONSELHO FEDERAL DE
PSICOLOGIA, 2008, p.12).

Em se tratando de sociedade do consumo de massas possvel afirmar que as

liberdades individuais sofrem restries em dois sentidos. Num primeiro momento,
h uma violao natural e latente da liberdade dos indivduos, cujas escolhas ou so
restritas s possibilidades impostas pelos fornecedores de produtos e servios (seja
porque estes detm o poder tcnico da produo e da prestao de servios, que
so realizados de maneira uniforme, seja porque impem as condies do contrato
s quais os consumidores se limitam a aderir) ou so manipuladas por meio de
tcnicas de persuaso e seduo cada vez mais clandestinas. Em seguida, temos
uma restrio de liberdades econmicas, decorrentes da necessidade da
interveno do Estado nas relaes privadas para garantia da harmonia da relao
naturalmente

desigual

dos

direitos

fundamentais

dos

consumidores,

constantemente violados pelo poder ftico dos agentes do mercado de consumo.

sobre o primeiro aspecto de restrio de liberdade a que se dedica o presente

captulo: a liberdade dos consumidores. Em verdade, para uma compreenso mais
correta, refere-se a uma violao de liberdade dos consumidores, na medida em que

122

suas escolhas so restritas ou manipuladas por estratgias de marketing agressivas

e intencionais.

Neste sentido, Daniel Sarmento (2008, p.143) questiona:

At que ponto um ato aparentemente livre de um particular hipossuficiente,
numa relao travada com outro mais poderoso, o resultado da sua
autodeterminao, ou se trata do produto de constrangimentos externos, de
origem econmica e social, aos quais o Direito no pode permanecer
indiferente?

Trata-se, ento, de uma violao da liberdade de conscincia, liberdade de desejos,

liberdade de vontades ou liberdade de escolhas. A tomada de decises pelo
indivduo na sociedade de consumo dificilmente fruto de uma vontade livre de
manipulaes ou, no mnimo, de influncias ou constrangimento externos. Por isso,
o exerccio de liberdades do consumidor nem sempre pleno. Esta concepo de
liberdade descrita pela cincia jurdica como uma autonomia privada ou autonomia
da vontade.

Para Bruna Lyra Duque (2007, p.82), necessrio realizar uma diferena entre a
autonomia privada e a autonomia da vontade. Para a autora, a autonomia privada
seria a livre atuao dos particulares, autorizada pelo prprio ordenamento jurdico,
para a realizao de seus interesses, com funes econmico-sociais diversas,
enquanto a autonomia da vontade refere-se ao fato de algum se manifestar
livremente em razo de uma situao contratual.

Por sua vez, Daniel Sarmento (2008, p.142) prefere no diferenciar a autonomia
privada de seus significados mais restritos, como uma autonomia negocial, pois
engloba tanto aspectos ligados a escolhas existenciais [...], como engloba tambm
dimenso mais prosaica da vida humana, concernente celebrao de contratos e
outros negcios jurdicos de carter patrimonial.

Daniel Sarmento acredita que a ideia da autonomia privada a ideia central do

Humanismo e do Direito Moderno, pois constitui uma das dimenses fundamentais
da noo mais ampla de liberdade (SARMENTO, 2008, p.143).

123

A liberdade que se pretende tratar neste captulo uma liberdade de

autodeterminao, defendida por Fabiano Del Masso (2009, p.125):
O direito liberdade que se est investigando no presente estudo no se
restringe apenas forma clssica de defesa, mas sobretudo, a um tipo de
clausura que as pessoas no esto acostumadas a perceber.

Para o referido autor, a publicidade capaz de violar esta liberdade de

autodeterminao, na medida em que pode impedir que o consumidor, quando
privado de senso crtico ou de personalidade desenvolvida, ou quando refm de seu
excesso, no mais capaz de realizar escolhas prprias, formadas a partir de seus
desejos ou necessidades mais naturais, individualmente desenvolvidos.
As pessoas se enganam ao se acharem livres apenas porque existem
impedimentos externos para a execuo de seus desejos. A liberdade
humana no pode limitar-se chamada liberdade de espontaneidade,
liberdade fsica. Esta deve vir acompanhada da liberdade interna, da
liberdade de escolha, do chamado livre arbtrio. No livre o que pode fazer
o que deseja se est condicionado em seus desejos. Para que as pessoas
sejam livres no basta que sofram nenhum tipo de coao fsica.
imprescindvel que saibam escolher, que sejam internamente capazes de
escolher. A liberdade seria medida, pois, pela capacidade de adotar crenas
e comportamentos autnomos, independentes, baseados mais em
convices do que em imitaes, na reflexo mais do que no doutrinamento
ou na emoo, em atitudes conscientes e autocrticas mais do que em
atitudes inconscientes (FERRS, apud DEL MASSO, 2009, p.125-126).

Como visto anteriormente, algumas estratgias publicitrias so realizadas com o

objetivo de dissimular a ateno dos seus destinatrios e, de forma despercebida,
persuadir a opinio e a vontade do indivduo e, por fim, estimul-lo ao consumo do
bem anunciado. Toda publicidade clandestina ou subliminar tem, por essa razo, a
capacidade de manipular a deciso do consumidor e o seu comportamento de
consumo. Por essa razo, se exige, por meio do princpio da identificao da
publicidade, que toda mensagem publicitria seja difundida de forma que o
consumidor seja capaz de identificar imediatamente o discurso publicitrio. Tal
determinao, expressa no artigo 36 do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor,
se d pela necessidade de que o consumidor tenha condies de fazer uso de seu
senso crtico sempre que estiver diante de uma mensagem publicitria. A
publicidade clandestina, ou seja, que no pode ser identificada como tal, neste
sentido, viola a autonomia privada e a liberdade do seu destinatrio.

124

Fabiano Del Masso confirma a ideia de que a publicidade, por meio de suas tcnicas
de seduo e persuaso, capaz de manipular a vontade do indivduo que no faa
uso de seu senso crtico para perceber o discurso publicitrio e a sua finalidade de
manipular o desejo e a vontade do receptor da mensagem. Tambm para este autor,
a consequncia a violao, em ltimo momento, da autonomia da vontade do
indivduo e, por isso, da sua liberdade:
O desenvolvimento de tais tcnicas passou a ser utilizado por
comunicadores como forma de manipulao de desejos, pois tais
comunicadores influenciam de modo bastante eficiente as condutas dos
receptores de suas mensagens, que, seduzidos, praticam a conduta
desejada sem o exerccio prprio e autnomo de declarao de vontade.
Em outras palavras, o comunicador exercer verdadeiro domnio sobre o
receptor retirando-lhe parte de sua liberdade (DEL MASSO, 2009, p.86).

A autonomia privada tem como limites, segundo as lies de Daniel Sarmento, o

respeito aos direitos alheios, ou seja, deve caber sempre s pessoas a eleio dos
seus objetivos e planos de vida, que tm de ser respeitados, desde que no violem
direitos de terceiros (SARMENTO, 2008, p.157).

A Constituio Federal de 1988 superou o paradigma liberal da autonomia privada,

encarada anteriormente apenas como proteo indiscutvel da propriedade privada e
da autonomia contratual livre da interveno do Estado no contexto de uma cultura
jurdica preponderantemente individualista, para afirmar uma autonomia privada
decorrente de liberdades influenciadas por princpios de solidariedade, dignidade e
fundamentada em cultura de direitos sociais. O contexto constitucional de 1988
permitiu o reconhecimento das imensas desigualdades sociais e materiais entre os
particulares decorrentes da sociedade de massas e da concentrao de poderes
econmicos para uns e as limitaes de liberdades e autonomias de outros. De
acordo com Daniel Sarmento (2008, p.175),
[...] basta percorrer com a mnima ateno a Constituio de 1988 para
verificar que a liberdade que ela pretende assegurar no mera liberdade
formal ou negativa, circunscrita ausncia de constrangimentos externos
ao comportamento dos agentes. Pelo contrrio, flagrante no discurso
constitucional a preocupao com a efetividade da liberdade, com a
garantia, enfim, das condies materiais indispensveis ao seu exerccio, o
que se evidencia diante do seu generoso prembulo, do amplo rol de direito
sociais que ela consagra.

125

Neste sentido, a tutela da liberdade na Constituio de 1988 deve ser entendida no

apenas como limite, mas como meta das atuaes efetivas do Estado nas relaes
privadas, bem como de deveres positivos e negativos dos particulares em suas
relaes, a fim de que seja possvel a proteo da parte mais fraca diante da
opresso da parte mais forte. Esta corresponde viso mais acertada da tutela da
liberdade e do seu elemento autonomia privada na Constituio atual.

Daniel Sarmento (2008, p.178-179) conclui que

[...] o reconhecimento do carter constitucional da autonomia privada
negocial no importa em imunizar este campo diante de intervenes
legislativas ditadas pelos poderes polticos. Pelo contrrio, tais intervenes
devem ser consideradas absolutamente naturais e at indispensveis no
quadro de uma sociedade desigual e de massas, em que se torna
imperativo proteger as partes mais fracas nas relaes negociais, assim
como promover outros interesses relevantes da coletividade.

possvel afirmar que o Direito Constitucional ptrio possui uma especial

preocupao com a liberdade individual a partir da tutela da autonomia da vontade.
O controle da atividade publicitria tem como fundamento, entre outros, esta
necessidade de se proteger a liberdade do consumidor, o que se configura na
caracterizao da defesa do consumidor como direito fundamental, e na imposio
de um dever de identificao da publicidade, no mbito deste Direito do Consumidor
de origem constitucional.

No que tange publicidade dirigida s crianas, quando se afirma que estas no

possuem condies de reconhecer uma mensagem como publicitria, ou de
diferenciar um discurso livre de persuaso de um anncio comercial, plenamente
possvel afirmar que toda publicidade dirigida criana capaz de violar sua
autonomia da vontade e sua liberdade. E por ter a criana dificuldades de exercer
suas vontades, de formar seus desejos e de tomar decises livre de influncias
externas, pela sua condio especial de desenvolvimento que caracteriza a fase
infantil, mesmo que elas fossem capazes de identificar a publicidade como tal no
seriam capazes de se proteger contra a persuaso do discurso, sendo facilmente
convencida, perpetuando-se a violao de sua autonomia.

126

Voltando ao tema da publicidade infantil, decorre do que acabamos de ver

que os anncios podem, de fato, despertar vontades, porque incidem sobre
a relativa inconstncia dos quereres infantis. Como dito, mais fcil
despertar vontades em quem ainda no se fixou sobre quereres prprios do
que em pessoas que j possuem algumas metas definidas. Logo, a
resistncia afetiva aos apelos publicitrios corre o grande risco de ser fraca
e, logo, de os anunciantes terem xito em seduzir a criana a querer algo
que, minutos antes de ver o anncio publicitrio, ela nem sabia que existia
e, portanto, no desejava (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2008,
p.15).

Se a publicidade clandestina aquela que se realiza de forma a dificultar a

capacidade do destinatrio de identific-la como tal e de perceber o seu discurso
persuasivo ou sedutor, e considerando que a criana sempre ter esta dificuldade,
toda publicidade dirigida criana se realiza nas mesmas condies da publicidade
clandestina ou subliminar, e atinge os seus mesmos efeitos. Se a publicidade
clandestina proibida, por tudo o que j foi dito, a publicidade dirigida s crianas
deveria sofrer rigorosas restries. E, ao mesmo tempo, se o que se busca proibir
dentre as prticas abusivas do marketing a manipulao das decises do
consumidor, e por ser a criana facilmente manipulada pelas mais simples
mensagens publicitrias, cuja inteno nica persuadir e seduzir intencionalmente
para o consumo, a comunicao comercial direcionada s crianas deveria ser
submetida a maiores proibies do Direito privado.

Da mesma forma, possvel afirmar sobre a liberdade dos responsveis pela

criana e pela famlia como um todo. Tendo a famlia a funo especial de exercer
as melhores escolhas pela criana, de auxili-la na formao de suas vontades e
desejos, na sua tomada de decises, sempre que a publicidade dirigida s crianas
servir como uma desconstruo deste saudvel poder familiar, e como obstculo da
vontade dos pais sobre o consumo dos filhos, estaremos diante de uma violao da
autonomia do ente familiar e da liberdade da famlia.

127

3.2.1 A publicidade como obstculo ao exerccio da liberdade da

criana
Como afirmado anteriormente, a liberdade da criana exposta publicidade dirigida
a ela violada, na medida em que suas vontades deixam de ser autnomas, mas
completamente influenciada ou manipulada por terceiros, que visam exclusivamente
persuadi-las a consumir, ignorando as suas vontades e interesses naturais, bem
como os interesses dos seus responsveis.

Para que a afirmao da concluso anterior esteja correta, imprescindvel

confirmar uma premissa bsica: que a criana no capaz de perceber a
publicidade como tal. Para que esta premissa seja confirmada, necessrio realizar
um estudo sobre a psicologia e antropologia infantil, no que diz respeito ao
comportamento da criana frente a um anncio publicitrio. J h algum tempo que
pesquisas cientficas so realizadas para confirmar esta premissa, com base em
pesquisa de campo e coleta de dados. Juliet Schor apresenta diversos dados
coletados a partir de pesquisas deste gnero:
A partir da dcada de 1970, os investigadores comearam a analisar o que
as crianas entendiam e o que no entendiam ao visualizar os anncios.
Recorreram a varias metodologias, e em suas concluses, os especialistas
expressaram sua oposio publicidade sobre a base de um numero cada
vez maior de provas. A investigao se ocupava de diversas questes. Em
que idade as crianas diferenciam anncios e programas? A partir de que
momento entendem qual a finalidade de um anuncio? Desde quando so
capazes de compreender a idia da inteno persuasiva, quer dizer, de que
os anncios tentam convencer aos expectadores para que comprem
109
determinados produtos? (2006, p.90, traduo nossa )

A concluso geral de todas essas pesquisas, at a atualidade, que quanto mais

jovem o consumidor, menor a sua capacidade de reconhecer um anncio

109

No original: A partir de la dcada de 1970, los investigadores empezaron a analizar lo que los
nios entendan y lo que no entendan al visionar los anuncios. Recurrieron a varias metodologas, y
en sus conclusiones, los expertos expresaron su oposicin a la publicidad sobre la base de un
nmero cada vez mayor de pruebas. La investigacin se ocupaba de diversas cuestiones. A qu
edad discriminan los nios entre anuncios y programas? A partir de qu momento entienden cual es
la finalidad de un anuncio? Desde cundo son capaces de comprender la idea de la intencin
persuasiva, es decir, de que los anuncios intentan convencer a los espectadores para que compren
determinados productos?

128

publicitrio, ou de distingui-lo da programao normal da televiso, ou de perceber

plenamente a persuaso que existe por trs da mensagem publicitria.
Em um estudo realizado em 1979 mostravam-se fitas de vdeo a crianas
do ensino primrio e paravam a fita periodicamente para perguntar s
crianas o que acabavam de ver. As crianas identificavam os anncios s
na metade das ocasies. Em outro estudo realizado em 1985, de 10
crianas menores de 5 anos, somente um identificava corretamente o que
era publicidade e o que no era, ainda que entre os 5 e os 6 anos a
proporo chegava a seis de cada dez. A partir dos 10 anos a identificao
110
alcanava cem por cem (SCHOR, 2006, p.91, traduo nossa ).

Algumas pesquisas demonstram que durante os cinco anos de idade, as crianas

identificam diferenas muito superficiais entre a programao normal da televiso e
os intervalos comerciais. Nem sequer a utilizao de cortinas separadoras entre a
programao e a publicidade possui alguma eficcia para este pblico. Nesta idade,
a publicidade vista como entretenimento ou informao objetiva, assim como os
programas infantis que patrocina (SCHOR, 2006, p.91). Qualquer meno como
somente x reais, funciona com pilhas ou necessita montagem tambm no
produzem efeitos. Muitos so os autores e instituies que provam esta
incapacidade das crianas. Kunkel e Roberts (apud VIES; SOLER, 2008, p.127)
pesquisaram de 1977 at a dcada de 1990 sobre os efeitos da publicidade nas
crianas e concluram que, alm de as crianas terem dificuldades para diferenciar
os programas de televiso dos anncios publicitrios, no percebem a inteno
persuasiva dos comerciais, o que os tornam muito vulnerveis aos apelos
publicitrios. A Academia Americana de Pediatria (American Academy of Pediatrics),
tambm afirma que, pelos menos antes dos oito anos, a criana no estabelece a
diferena entre a programao e publicidade (VIES; SOLER, 2008, p.127).

Outro estudo realizado na Frana pelo pesquisador Franois Minot em 2001,

comprovou que a atitude crtica diante da magia publicitria se constri entre os 8 e
11 anos de idade, em funo da maturidade individual de cada criana (VILAR,
2007, p.35).
110

No original: En un estudio realizado en 1979 si mostraban cintas de video a nios de parvulario y

de primer curso de primaria y se detena la cinta peridicamente para preguntar a los nios que
acaban de ver. Los nios identificaban los anuncios slo en la mitad de las ocasiones. Sin embargo,
en otro estudio llevado a cabo en 1985 de diez nios menores de cinco aos slo uno identificaba
correctamente qu era publicidad y que no lo era, aunque entre los 5 y los 6 aos la proporcin
llegaba a seis de cada diez. A partir de los 10 aos, la identificacin alcanzaba el cien por cien.

129

Em um estudo perguntava-se s crianas o que um anncio? e o que

um anncio tenta conseguir que voc faa?, os resultados foram que 53%
dos alunos da educao primria (idades compreendidas entre 5 e 7 anos),
e 87% dos alunos entre 8 e 9 anos e 90% dos alunos entre 10 e 11 anos
destacaram a dimenso persuasiva dos anncio. Em um estudo mais
recente s 32% de crianas entre 4 e 6 anos mencionaram que os anncios
tentavam vender produtos, em contraste com o resto que destacou que a
publicidade se emitia para entreter ou transmitir informao. Outra
investigao manifestou que, ao contrario do que acreditam alguns ver mais
televiso no gera uma capacidade melhor nem mais cedo na hora de
discernir a inteno do anncio. At os 8 anos a criana tambm reconhece
que os anncios nem sempre dizem a verdade, e j comearam a intuir
por que. A pesquisa mostra que, na medida em que crescem sua confiana
111
nos anncios diminui (SCHOR, 2006, p. 91-92, traduo nossa ).

Ainda que ao final da infncia a criana comece a apresentar sinais de que capaz
de diferenciar a publicidade da programao normal, isso no quer dizer que ela
passa a ser menos vulnervel persuaso ou seduo publicitria. Para
Norminanda Vilar (2007, p.35), a questo bsica se as crianas so capazes de
resistir fora persuasiva da publicidade (traduo nossa112).

Susan Linn, professora de psiquiatria da Escola Mdica de Harvard e Diretora

Associada do Centro de Mdia Infantil Judge Baker, em Boston, conclui, por meio de
pesquisas que desenvolveu sobre a compreenso das crianas sobre a publicidade,
que
Crianas em idade pr-escolar, por exemplo, tm dificuldade em diferenciar
comerciais de programas normais de televiso. As crianas um pouco mais
velhas sabem fazer tal distino, mas pensam concretamente e tendem
assim a acreditar no que vem num comercial de quinze segundos sobre
bolachas ou brinquedos. At a idade de cerca de oito anos, as crianas no
conseguem realmente entender o conceito de inteno persuasiva
segundo o qual cada detalhe da propaganda foi escolhido para tornar o
produto mais atraente e para convencer as pessoas a compr-lo (LINN,
2006, p.22).
111

No original: En un estudio en el que se preguntaba a los nios: Que es um anuncio? y Que

intenta lograr que hagas t un anuncio?, los resultados fueron que el 53% de los alumnos de primer
ciclo de primaria (de edades comprendidas entre los 5 y los 7 aos), el 87% de los de tercer curso (de
entre 8 y 9 aos) y el 99% de los de quinto (de entre 10 y 11 aos) destacaron la dimensin
persuasiva de los anuncios. En estudio ms reciente solo el 32% de los nios de entre 4 y 6 aos
mencion que los anuncios intentaban vender productos en contraste con el resto, que destac que la
publicidad si emita para entretener o transmitir informacin. Otra investigacin puso de manifiesto
que, en contra de lo que creen algunos, ver ms la televisin no genera una capacidad mejor ni ms
temprana a la hora de discernir la intencin del anuncio. Hacia los 8 aos, el nio tambin reconoce
que los anuncios lo siempre dicen la verdad, y ya han empezado a intuir por qu. La investigacin
muestra que, en la medida en que crecen, su confianza en los anuncios disminuyen.
112
No original: la cuestin bsica que es si los nios son capaces de resistirse a la fuerza persuasiva
de la publicidad.

130

Mesmo quando passam a identificar uma mensagem como sendo publicitria, ou

seja, um discurso que deseja induzi-las a comprar, as crianas continuam sendo
vulnerveis ao poder persuasivo da publicidade.
Em um estudo realizado com crianas de 9 e 10 anos, estes viram um filme
no qual os conscientizavam sobre os meios de comunicao, porm, mais
tarde, enquanto viam os anncios que lhes transmitiram suas idias sobre a
publicidade no mudaram, porque no usaram os conhecimentos adquiridos
graas ao filme, e portanto, no foram capazes de resistir persuaso
113
(SCHOR, 2006, p.92, traduo nossa ).

Da mesma forma concluiu um grupo de pesquisadores brasileiros, na anlise de

uma campanha publicitria da Caixa Econmica Federal dirigida s crianas, que
fazia uso de personagens infantis de desenho animado. Os pesquisadores
verificaram que o grupo de crianas analisadas, aps serem submetidas a este
anncio, demonstrou ter conscincia que o seu objetivo no era apenas entret-las,
mas tambm vender um servio. Ao final, estavam convencidas que a mensagem
transmitida, de que poupar dinheiro para o futuro importante, ou seja, aceitaram a
mensagem e a tomaram como verdade. No obstante, de acordo com os
pesquisadores, as crianas no foram capazes de questionar a maneira como o
anunciante deseja vender-lhes algo, e se o fez daquela forma apenas para
conquist-las. Ao considerarem que o discurso da publicidade analisada era
coerente com o discurso dos pais, os pesquisadores concluram que
[...] o que no fica claro para as crianas que um mesmo discurso, quando
proferido por um pai, dentro de sua formao ideolgica e discursiva, no
tem o mesmo significado ou objetivo quando passa a ser proferido por outro
sujeito o anunciante. Em outras palavras: o fato de o anunciante
apresentar o mesmo discurso que uma pessoa em quem se confia no
suficiente para atribuir-lhe confiana tambm. Levando em conta as
caractersticas das crianas como indivduos em formao, reconhecemos
que mesmo complicado para elas a separao dos discursos dos sujeitos
(LANGE, GIOVANETTI, ARAJO e SCHNEIDER, 2009, p.45).

Esta falta de senso crtico sobre o elemento persuasivo da publicidade se d em

razo da personalidade ainda em formao da criana. Ainda nos anos finais da
113

No original: En un estudio con nios de 9 y 10 aos, estos vieron una pelcula en la que se les
concienciaba sobre los medios de comunicacin, pero, ms tarde, mientras vean los anuncios que
les pasaron, sus ideas sobre la publicidad no cambiaron, porque no usaron los conocimientos sobre
consumo adquiridos gracias a la pelcula y, por tanto, no fueron ms capaces de resistirse a la
persuasin.

131

infncia, a criana ainda facilmente convencida sobre qualquer coisa. Qualquer

discurso ou mensagem direcionada a ela capaz de influenciar seu comportamento,
pois ainda esto em formao os critrios que regularo suas vontades, desejos,
interesses, moral e seu carter.

Segundo Piaget (1975, p.101), a formao da personalidade se inicia a partir do

final da infncia, com a organizao autnoma das regras, dos valores e da
afirmao da vontade, como regulao e hierarquizao moral das tendncias.
Nesta fase de formao, que compreende os oito aos doze anos, o indivduo muito
facilmente

seduzido

pela

mensagem

publicitria.

esta

condio

de

desenvolvimento em que se encontra a criana requer, segundo Piaget, cuidados

com relao s influncias externas:
H personalidade, poderamos dizer, a partir do momento em que se forma
um programa de vida, que de uma vez seja fonte de disciplina para a
vontade e instrumento de cooperao; mas dito plano de vida supe a
interveno do pensamento e da reflexo livres, e por esta razo pela qual
no se elabora at que se cumpram certas condies intelectuais, como
justamente o pensamento formal ou hipottico-dedutivo (PIAGET, 1975, p.
131).

justamente desta delicada fase de desenvolvimento que se aproveita a publicidade

infantil, momento em que o indivduo no possui qualquer defesa para contestar as
mensagens que recebe. Como consequncia, a criana acredita em todas as
mensagens comerciais que recebem, como se aquele discurso publicitrio fosse
uma verdade absoluta.
Como as propagandas para o pblico infantil costumam ser veiculadas pela
mdia, e a mdia costuma ser vista como instituio de prestgio, certo que
seu poder de influncia pode ser grande sobre as crianas. Logo, existe a
tendncia de a criana julgar que aquilo que mostram realmente como ,
e que aquilo que dizem ser sensacional, necessrio, de valor, realmente
possui essas qualidades. Acrescentaria aqui [...] a referncia ao emprego de
personagens que dirigem programas infantis. Com efeito, tais personagens
costumam ter grande prestgio aos olhos da criana costumam ser, para
elas, quase que figuras de autoridade: logo, seu poder de influncia
grande e acaba sendo exercido, no em benefcio da criana, mas sim do
anunciante. (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2008, p.13).

Por todas essas contribuies, possvel concluir que a mensagem publicitria

possui um potencial persuasivo e manipulador muito maior nas crianas do que no

132

pblico adulto. Por um lado, a criana realmente no capaz de reconhecer a

publicidade como tal, o que coloca em crise a sua existncia perante o pblico
infantil por total incompatibilidade com o princpio da identificao. Por outro lado, na
medida em que a criana vai formando a sua capacidade de reconhecer a
publicidade e perceber a existncia de um elemento persuasivo, a sua condio de
personalidade em formao a torna completamente vulnervel persuaso
publicitria porque facilmente convencida e influenciada por qualquer discurso
publicitrio.

Por estas razes, de uma forma ou de outra, a publicidade capaz de manipular,

indevidamente, a vontade e os desejos da criana, independente dos seus reais e
naturais interesses, o que representa uma violao a sua liberdade.

A preservao da autonomia da criana abrangida tanto pela noo de liberdade

da criana, como j verificado no tpico anterior, como pela noo de respeito
criana, conforme previsto no artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e
associada inviolabilidade da sua integridade psquica:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade
fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a
preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias
e crenas, dos espaos e objetos pessoais.

Ambos os direitos, liberdade e respeito, so previstos no Estatuto como direitos

humanos da pessoa em desenvolvimento:
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e
como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituio e nas leis.

A preservao do desenvolvimento da personalidade no se distancia um s

momento da proteo da autonomia. Uma praticamente condio da outra. O
desenvolvimento da personalidade indissocivel da noo de autonomia (CLVE,
2006, p.215). Ignorar a necessidade de desenvolvimento da personalidade, e que a
criana se encontra neste exato momento, ignorar o seu direito autonomia.
Neste sentido, o anunciante que decide se comunicar comercialmente com a criana

133

e, sabendo da sua especial condio de desenvolvimento da personalidade, insiste

no discurso persuasivo ou sedutor embutido no discurso publicitrio, ignora que ela
possui ou deva possuir uma autonomia e, assim, viola a sua liberdade. Significa
dizer que fazer publicidade para criana uma violao de direitos humanos, porque
se realiza no desrespeito dignidade humana da criana.

Ainda h que se falar nos interesses legtimos que os pais possuem com relao ao
consumo dos seus filhos. Entretanto, alguns fatores, decorrentes de mudanas
sociais da famlia nas ltimas dcadas, j analisados anteriormente, contriburam
para uma maior manifestao e respeito da vontade da criana no ambiente familiar.
Todavia, esse mesmo contexto permite que o exerccio do poder familiar seja
corrompido. Numa anlise profunda, a estratgia de explorar a publicidade dirigida
criana, principalmente o seu crescente poder de influncia sob a escolha dos pais,
tambm configura uma violao liberdade da famlia.

3.2.2 O comprometimento da liberdade da famlia pela publicidade e

o obstculo ao Exerccio do Poder Familiar
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 226, que a A famlia,
base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Tal manifestao leva-nos a
compreender que a unidade familiar possui relevante proteo constitucional, a fim
de ser entendida como entidade dotada de certa funo social.

Neste contexto, transparece a necessidade de que os valores inerentes a uma

comunidade familiar sejam protegidos pelo Direito, a fim de que seja preservada a
unidade de valores morais e culturais produzidos pela famlia.

Se apresenta impossvel a misso constitucional de se reconhecer e preservar

valores morais e culturais universais e absolutos inerentes a todas as famlias
brasileiras, e que decorrem de suas tradies ou costumes. A pluralidade de
conceitos morais produzidos pelas diversas formaes familiares de uma sociedade

134

multicultural como a brasileira impede a crena em valores familiares comuns a

todos os indivduos.

A partir destas premissas, pode-se entender a tutela da famlia como princpio

constitucional. Todavia, como nas palavras de Paulo Luiz Netto Lbo, "no a
famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de
realizao e desenvolvimento da pessoa humana" (2002, p.46). O texto
constitucional busca a tutela da dignidade da pessoa humana e, neste ponto,
constituir no ambiente familiar o local e o momento para a formao do indivduo em
sua plena realizao como ser humano. A tutela da famlia pela Constituio Federal
de 1988 significa a proteo das pessoas que a ela esto integradas, e dos seus
contextos de formao social e de desenvolvimento dos valores da pessoa.

A partir desta premissa, possvel compreender a existncia de uma funo social

da famlia. A funo da famlia se realiza a partir do seu modelo eudemonista, pelo
qual se justifica pela busca da felicidade e da realizao pessoal daqueles que a
compem. Cumpre entidade familiar a promoo da dignidade dos indivduos, por
meio das relaes de afeto, carinho, cuidado e amor. "No mais o indivduo que
existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento que existem
para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade"
(FACHIN, 2003, p.31-32).

A tutela constitucional da famlia nos demonstra o interesse social de que sejam

cumpridos os objetivos constitucionais da famlia, ou seja, que seja atendida sua a
funo social. Decorre desta funo a transmisso entre os familiares dos valores da
pessoa humana.

Diante do paradigma da ps-modernidade, os modelos de convvio familiares tm

sofrido alteraes decorrentes da cultura de consumo, que se sobrepe aos valores
humanos que outrora eram produzidos no ambiente familiar. De acordo com Kehl
(2003, p.173),
A dissoluo do espao pblico em vrios pases do Ocidente [...] e a
passagem de uma tica da produo para uma tica do consumo, entre

135

outros fatores, so os grandes responsveis pela desmoralizao da

transmisso familiar dos valores, e no o contrrio.

A famlia est plenamente inserida no contexto da sociedade de consumo, e

plenamente perceptvel um grande envolvimento das relaes de consumo nas
relaes familiares.

Dentre todos os instrumentos de desenvolvimento da sociedade de consumo,

possvel identificar a atividade publicitria como sendo a ferramenta do marketing
que mais afeta os valores constitucionais da famlia. Algumas jurisprudncias
parecem indicar que abusos das mensagens publicitrias so capazes de violar a
ordem constitucional de tutela famlia, na medida em que deturpam os valores de
dignidade garantidos pela Constituio Federal, e que se renem no valor da
famlia114.

Diante deste cenrio, pretende-se responder ao seguinte problema: a publicidade

dirigida s crianas capaz de violar os interesses sociais e a tutela constitucional
da famlia?

Como resposta ao problema apresentado traz-se as hipteses de que o apelo da

atividade publicitria persuaso do pblico infantil afeta aos direitos fundamentais
da famlia, na medida em que servem de obstculo ao exerccio legtimo do poder
familiar. Como conseqncia da deturpao do poder familiar tem-se a violao da
liberdade da famlia e do desenvolvimento integral da criana. Esta afirmao tem
como pressuposto a existncia de uma tutela constitucional autonomia privada do
ente familiar que, por sua vez, tem como finalidade a preservao dos valores
familiares e dos interesses constitucionais da famlia, e a proteo integral da
criana.

A crtica a estas estratgias de marketing se resume na sua capacidade de violar

valores morais da coletividade e de abusar da credulidade do pblico infantil para
114

Como exemplo, possvel citar a sentena proferida na Ao Civil Pblica (023.06.379233-0)

movida pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina em face da empresa Ellus, por veicular publicidade
que contribui para deturpao de valores sociais e culturais (MPSC. Ellus ter de pagar multa de R$
500 mil por veiculao de publicidade abusiva em todo Pas. Disponvel em: http://www.mp.sc.gov.br.
Acesso em: 13 jun. 2009)

136

impingir-lhes desejos de consumo, a fim de que sejam atendidos pelos seus

responsveis.

Por outro lado, pesam os argumentos que defendem a liberdade de expresso

comercial, baseada nos princpios da livre iniciativa e na carncia de dispositivos
legais que probam expressamente a publicidade dirigida ao pblico infanto-juvenil
(GRAU, 1988, p.226)115.

Os debates travados na doutrina jurdica e na jurisprudncia no enfrentam

questes relevantes como o papel da famlia na sociedade de consumo de massa,
os conceitos de publicidade abusiva com base nos valores ticos e sociais da famlia
que transpem princpios constitucionais, e o exerccio do poder de famlia como
instituto jurdico impactado pelos excessos da atividade publicitria. Em outros
termos, as discusses a respeito do tema ignoram as discusses sobre tutela dos
direitos sociais da famlia.

A anlise deste tema demanda o estudo de distintas reas da cincia jurdica, porm
os trabalhos devem ter como ponto de partida o sistema principiolgico da
Constituio Federal de 1988, com especial ateno s suas disposies sobre a
famlia.

O artigo 221 da Constituio Federal determina que a produo e a programao

das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: [...] IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.

Como tratado anteriormente, partiremos do pressuposto que os valores ticos e

sociais da famlia se traduzem na prpria existncia da famlia como unidade, como
entidade que proporciona o afeto, o cuidado e o amor para dignificar o
desenvolvimento dos seres humanos que a compem. A tutela constitucional da
famlia pressupe a garantia da harmonia das relaes familiares e preservao dos

115

No mesmo sentido Clmerson Merlin Clve: As liberdades de informao, de expresso da

atividade intelectual e de manifestao do pensamento protegem, tambm, a atividade publicitria
(In: SARMENTO; GALDINO, 2006, p.224).

137

valores morais e culturais particulares de cada ente familiar que devem ser
preservados em nome da sua unidade.

Ao reconhecer a existncia do valor da famlia, a Constituio aparenta pretender a

proteo da existncia e da formao da famlia, no apenas em sentido objetivo,
mas indicando que a famlia possui funes claras a serem atendidas.

O instrumento jurdico pelo qual a famlia cumpre a sua funo social, e mantm o
controle da unidade familiar, o Poder Familiar116. A necessidade de determinaes
legais para o exerccio do poder familiar se deve ao fato de
[...] a famlia ter deixado de ser uma unidade de direo para se tornar
pluralidade de existncias, com o que se passa a admitir uma ingerncia na
intimidade domstica, necessria ao processo de politizao da famlia,
especialmente em relao ao governo dela (COMEL, 2003, p.90).

H uma relao direta entre o exerccio do poder familiar e o comportamento de

consumo saudvel da criana. Cabe aos responsveis da criana a tarefa de auxililos no seu processo de desenvolvimento, especialmente durante a formao de sua
personalidade. A realizao das melhores escolhas na sociedade de consumo e a
formao de uma personalidade como consumidores conscientes uma tarefa difcil
para as crianas, que carecem do auxlio dos pais. Por isso, inerente ao poder
familiar o dever dos pais de fazer escolhas ou de auxiliar as decises das crianas,
protegendo o processo de formao das suas vontades e dos seus desejos.

Sobre tal instituto estabelece o Cdigo Civil:

Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar
aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com
exclusividade.
116

Denise Comel entende que melhor do que a expresso poder familiar, para substituir a
designao ptrio poder do Cdigo Civil anterior, seria autoridade parental utilizada no direito
francs. O vocbulo autoridade, por ter um sentido mais ameno que o termo poder, ainda que
tambm possa significar poder, mas no sentido de decidir, ordenar, de se fazer obedecer, ou, ainda,
significando a fora da personalidade de um indivduo que lhe permite exercer influncia sobre
pessoas, pensamentos e opinies, ascendncia. [...] Com isso, ficaria afastada a idia de domnio ou
mando, inerente ao vocbulo poder, sem perda do sentido prprio (COMEL, 2003, p.58). Paulo Luiz
Lbo Netto concorda com o uso da expresso autoridade parental: o conceito de autoridade, nas
relaes privadas, traduz melhor o exerccio de funo ou de mnus, em espao delimitado, fundado
na legitimidade e no interesse do outro e parental destaca melhor a relao de parentesco por
excelncia que h entre pais e filhos (LBO NETTO, 2000, p. 142) DO PODER FAMILIAR.

138

E dentre os poderes que cabe aos pais, destaca-se:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
[...]
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
[...]
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de
sua idade e condio.

O que o Direito Civil estabelece como dever dos pais, pode tambm ser entendido,
no mbito do Direito Constitucional e, em especial, como princpio de direito social
fundamental, o direito da famlia de cuidar das escolhas e das vontades das crianas
durante o seu desenvolvimento e formao da sua personalidade.

A concepo anterior do ptrio poder era relacionada idia de poder, autoridade,

de direito conferido ao pai sobre o filho, seja no aspecto econmico, seja no social,
seja no pessoal (COMEL, 2003, p.60). O que se preservava era objetivamente o
interesse do chefe da famlia. A noo atual do poder familiar se fundamenta na
necessidade constitucional de proteo criana e ao adolescente, ao
reconhecimento destes indivduos como sujeitos de direitos autnomos, donde j
no h que se falar em poder sobre eles, e sim em deveres com relao a eles,
ainda que reconhecida uma autoridade para o repisado fim (COMEL, 2003, p.60).
Sobre a influncia da publicidade no mbito do Direito da Famlia e do Poder
Familiar, o prprio mercado publicitrio reconhece que a atividade capaz de violar
a paz e a harmonia familiar. Neste sentido, estabelece o Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao Publicitria, em seu Artigo 19:
Toda atividade publicitria deve caracterizar-se pelo respeito dignidade da
pessoa humana, intimidade, ao interesse social, s instituies e smbolos
nacionais, s autoridades constitudas e ao ncleo familiar.

A opo da regra acima pela expresso ncleo familiar deve ser analisada. A
princpio, sua compreenso indica que a mensagem publicitria deve se abster de
violar a unio da famlia e contribuir para a manuteno de uma harmonia e paz
familiar. Ao mesmo tempo, o artigo associa o respeito s autoridades constitudas ao

139

ncleo familiar, o que indica o reconhecimento de que a publicidade tem a

capacidade de deturpar a autoridade parental, necessria para a efetividade de
direitos sociais da famlia e da infncia. V-se, neste dispositivo, o reflexo de
princpios constitucionais no controle privado da atividade publicitria, numa
demonstrao de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, entre
eles, a dignidade da pessoa humana, a intimidade, os direitos sociais e a tutela da
famlia.

O princpio da proteo integral da criana, insculpido no artigo 227 da Constituio

Federal, que atribui famlia, alm da sociedade e do Estado, o dever de assegurar
com absoluta prioridade a liberdade, a dignidade, a educao e demais direitos
fundamentais da pessoa humana, em decorrncia da sua condio especial de
desenvolvimento, permite que o Poder Familiar seja analisado como deveres da
famlia, do Estado e da sociedade e ao mesmo tempo como direitos da criana.
Alm disso, o poder familiar tambm pode ser entendido como direito da famlia,
como exerccio de direito dos pais ou responsveis, em especial, pela criana.
Pontes de Miranda j defendia esse entendimento por acreditar que o ptrio poder
se configurava em direitos atribudos ao pai como meio para realizao de seus
deveres com relao aos filhos (COMEL, 2003, p.61). No se trata de um direito ao
mero exerccio de autoridade, mas sim como instrumento para o cumprimento de um
dever. De acordo com Pontes de Miranda (1989, p.105-106), o ptrio poder, hoje,
poder familiar, compreendia um
Conjunto de direitos concedidos ao pai ou prpria me, a fim de que,
graas a eles, possa melhor desempenhar sua misso de guardar, defender
e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a
117
vida .

Atualmente, a doutrina continua a entender que o poder familiar se constitui em

funo e ao mesmo tempo em direito da famlia (COMEL, 2003, p.65). Tal crena se
fortalece a partir da tutela da famlia que a Constituio atual preza.
117

Denise Damo Comel cita outros autores como Jos Virglio Castelo Branco Rocha, que tambm j
definia o ptrio poder como soma de direitos e deveres concebidos ao pai, para que possa
desempenhar os encargos que a lei lhe confere, no tocante criao e educao dos filhos e
conseqente administrao dos seus bens, e Slvio Rodrigues que ensinava que o ptrio poder era
o conjunto de direitos e deveres atribudo aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos no
emancipados, tendo em vista a proteo destes. (COMEL, 2003, p.61 e 64)

140

Este direito da famlia de orientar as escolhas, as vontades, os desejos e as

decises das crianas, tambm no mbito do seu comportamento de consumo,
decorrente do Poder Familiar, pressupe a existncia de uma indispensvel
liberdade da famlia, tutelada na esfera do Direito Constitucional e Civil. Nesta linha
se insere as lies de San Tiago Dantas (1991, p.398):
Este dever, esta funo, de tal natureza que ele s ser bem exercido, se
o seu titular dispuser de uma grande liberdade em relao ao seu
cumprimento. E, para que ele tenha essa liberdade, que se reconhece,
ento, como um momento posterior, o seu direito.

A explorao da publicidade dirigida s crianas, no intuito de estimul-las aos

incansveis pedidos de compras aos seus pais, e com base no poder de influncia
que elas exercem atualmente no comportamento dos seus pais, pelos inmeros
fatores j verificados nos captulos anteriores, configura seguramente uma violao
ao direito da famlia de exercer o legtimo poder familiar, e neste sentido, viola-se a
liberdade da entidade familiar.

Tais prticas publicitrias so capazes de criar conflitos familiares pelo domnio das
vontades das crianas contra a ingerncia dos pais. Alm da discusso da
abusividade das mensagens publicitrias dirigida aos menores, a discusso sobre o
controle da publicidade em prol da tutela dos direitos fundamentais da criana deve
passar pelos reflexos destas estratgias de marketing no exerccio eficaz do poder
familiar. A associao entre os temas se apresenta relevante tanto para o aspecto
da violao de valores humanos cuja transmisso cabe famlia, quando
realizao das escolhas das crianas por parte dos seus responsveis.

A discusso encontra indcios nas previses dos diversos diplomas internacionais

sobre controle da atividade publicitria, e que no Brasil se traduz no artigo 37 do
Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria:
Artigo 37, CBAP: Os esforos de pais, educadores, autoridades e da
comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formao
de cidados responsveis e consumidores conscientes. Diante de tal
perspectiva, nenhum anncio dirigir apelo imperativo de consumo
diretamente criana. E mais:
I Os anncios devero refletir cuidados especiais em relao a segurana
e s boas maneiras e, ainda, abster-se de:

141

[...]
e) provocar situaes de constrangimento aos pais ou responsveis, ou
molestar terceiros, com o propsito de impingir o consumo;
II - Quando os produtos forem destinados ao consumo por crianas e
adolescentes, seus anncios devero:
a) procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relaes entre
pais e filhos, alunos e professores, e demais relacionamentos que envolvam
o pblico-alvo.

As previses dos estatutos de controle pblico ou privado da publicidade sobre a

proibio de discursos publicitrios que estimulem as crianas a realizarem pedidos
de compra aos seus pais, so comuns em diversos estatutos internacionais, bem
como na regulamentao privada brasileira, como j analisado no presente estudo.
Tal estratgia publicitria tem como consequncias a insistncia das crianas, e por
algumas vezes o atendimento pelos pais (pelo mero fato destes se sentirem de certa
forma constrangidos de negar-lhes os produtos solicitados), e por outras,
verdadeiros conflitos familiares. Este princpio comum do controle internacional da
publicidade se d pelo fato de que este apelo abusivo e excessivo das crianas, e o
estmulo subliminar ao enfrentamento aos pais, uma estratgia exercida de uma
forma muito natural pela atividade publicitria. Trata-se do chamado fator
amolao118, explorado de forma irresponsvel por grande parte dos anunciantes
de produtos e servios infantis.

James Mcneal, precursor do marketing infantil, reconhece que o apelo excessivo ao

consumo das crianas representa um grande incmodo aos pais, visto que,
[...] quando os comerciantes bombardeiam as crianas com mensagens
informativas e persuasivas, alguns pais se indignam, sentindo que aqueles

118

Atribui-se o termo fator amolao Susan Linn (2006, pg 55 a 65), e em portugus tradutora
de sua obra, Cristina Tognelli. Mas a estratgia de estimular crianas a amolar os seus pais com
pedidos insistentes de compra, acompanhados de manhas, choros e pirraas, recebeu outros nomes
como fator insistncia por Juliet Schor (2006, p. 84 a 86) e efeito ou fator NAG, por diversos autores,
como Victoria Tur Vies e Irene Ramos Soler (2008, p.30-31): NAG es el acrnimo de Numerical
Algotithm Group. Em informtica se suele utilizar como una rutina para la generacin aleatria de
nmeros o para resolver ecuaciones numricas. En nuestro contexto reflejara la insistencia temporal
con la que algunos nios bombardean a sus padres hasta conseguir lo que quieren. La precursora del
trmino fue Judith Schoolman en un artculo titulado Nag Factor Plays Role in What Parents Buy:
Only 31 Percent Are Immune to Their Kids Whining, Toronto Star, August 24, 1998. ()En la
literatura sobre el tema, existe cierta confunsin entre este trmino y el pester power. Es frecuente
que nag factor se utilice como sinnimo de pester power, a pesar de que su significado es bien
diferente. Nag factor hace referencia a la estrategia infantil de peticin de compra basada en la
insistencia a los padres, y pester power se refiere a la capacidad de influencia que tiene el nio en las
compras familiares o en productos o servicios no destinados exclusivamente a l.

142

usurpam a responsabilidade paterna de ensinar a seus filhos os assuntos

119
de mercado (MCNEAL, 1992, p.30, traduo nossa ).

A estratgia de estimular as crianas a influenciarem as escolhas do pai, ou ainda,

de pedir insistentemente bens de consumo aos seus responsveis, at que estes,
cansados de negar s peties dos seus filhos os atendam, ou porque sentem
necessidade de compensar a ausncia de um dia inteiro de trabalho120, ou porque
consideram que existem muitas outras batalhas a enfrentar na educao de suas
crianas121, faz parte do manual de tcnicas publicitrias para crianas.

Da leitura de obras que se dedicam a analisar o comportamento de consumo das

crianas, para ento oferecer mtodos eficazes de venda para este pblico,
possvel verificar que o estmulo ao fator amolao um dos mais recomendados,
tamanha a sua eficincia.

Susan Linn destaca as pesquisas sobre o fator amolao que determinam que o
impacto da amolao das crianas estimado como responsvel por 46% das
vendas em negcios-chave direcionados s crianas (LINN, 2006, p.58).

O fator amolao corresponde estratgia que mais afeta o poder familiar que os
pais devem exercer em seus filhos, em prol do seu desenvolvimento, e que mais
perturba a harmonia familiar e a liberdade dos pais no exerccio da educao para o
consumo dos seus filhos, inerente ao referido poder familiar.

119

No original: cuando los comerciantes bombardean a los nios con mensajes informativos y
persuasivos, algunos padres se indignan, sintiendo que aqullos usurpan la responsabilidad paterna
de ensear a sus hijos los asuntos de mercado.
120
Los padres que pasan menos tiempo con sus hijos gastan ms dinero en ellos. Los llaman dinero
culpable, y es un tema que apareci en casi todas las conversaciones que mantuve en relacin con
la gran influencia sobre las compras que ejercen los nios de hoy. () Por el contrario, los padres
que pasaban ms tiempo con sus hijos compraban menos productos de este tipo. () Dichos
resultados no demuestran que sea el sentimiento de culpa de los padres el que motive las compras,
pero la creencia de los profesionales del marketing en el poder de la culpa, as como su habilidad
para sacar partido de ella, sigue siendo importante (SCHOR, 2006, p.39).
121
Sacar partido de esas contradicciones emocionales ha contribuido a que los padres relajen sus
normas sobre comida. Enfrentados al aluvin de anuncios de comida, son muy pocos los que se han
mantenido inflexibles. La renuncia paterna en el tema de la comida tambin tiene lugar porque los
progenitores se sienten asaltados en muchos otros frentes. Carlson cree que stos luchan en
muchos frentes: sus hijos quieren unas cosas, sus hijos les vuelven locos, ellos tienen que irse a
trabajar. Les preocupa ms que sus hijos vayan al colegio y fumen marihuana o hachs que el
contenido de las bebidas que consumen. Es algo as como () bueno, si consigo que te calles y
adems te hace feliz (SCHOR, 2006, p.176-177).

143

James McNeal, em seus manuais de venda para crianas defende o fator

amolao como ferramenta de vendas de produtos infantis e atribui aos pais a
responsabilidade de negar aos seus filhos os seus pedidos de consumo, e de servir
como filtro das mensagens publicitrias que os pequenos recebem:

1.

2.

3.

[...] as crianas so muito mais propensas a pedir que lhes comprem um

objeto quando esto na presena de um estmulo relacionado com este
objeto. Essa regra parece evidente, mas tem muitas implicaes na criao
das crianas, na comercializao e no interesse do pblico:
Um comerciante que deseja orientar a influncia das crianas nos pais para
a compra de um objeto deveria dirigir frequentes mensagens quelas
acerca do objeto nos maios mais variados, incluindo no local de vendas.
Os pais que no desejam que seus filhos sejam influenciados pelos
comerciantes, que por sua vez gerariam pedidos das crianas deveriam
mant-los distantes das mensagens de marketing.
Se quem vela pelo interesse pblico acredita que incorreto que os
comerciantes tratem de influenciar os pedidos de compras das crianas e
que no devem influenci-los em determinadas horas, deve limitar as
mensagens comerciais dirigidas s crianas, pelo menos em certos
perodos.
Desta regra geral podemos deduzir que a criana far pedidos de compras
quando observa, escuta ou l avisos comerciais, ou pouco depois, durante
as visitas aos locais de venda, quando est em contato com seus pares ou
pouco mais tarde, ou no perodo em que percebeu outras mensagens.
122
(MCNEAL, 1992, p.126-127, traduo nossa ).

O que o autor prope para os pais, para manter seus filhos distantes das
mensagens publicitrias, uma tarefa impossvel. E atribuir ao Estado a soluo do
problema do efeito amolao vai ao encontro do princpio da prioridade absoluta da
proteo da criana, que configura um dever no apenas da famlia e do Estado,
mas tambm da sociedade, na qual se inserem os anunciantes e os publicitrios.

O argumento de que os pais so responsveis pelos filhos, que deles a culpa pelo
consumismo das crianas, pelos altos ndices de obesidade infantil, e por relaxarem
122

No original: los nios son mas propensos a pedir que les compren un objeto cuando estn en
presencia de un estmulo relacionado con ese objeto. Esa regla parece evidente, pero tiene muchas
implicaciones en la crianza de los nios, en la comercializacin y en el inters pblico: 1. Un
comerciante que desee orientar la influencia de los nios en los padres para la compra de un objeto
debera dirigir frecuentes mensajes a aqullos acerca de dicho objeto en los medios ms variados,
incluso en el local de ventas. 2. Los padres que no deseen que sus hijos sean influenciados por los
comerciantes, que a su vez generaran pedidos de los nios deberan mantenerlos alejados de los
mensajes de marketing. 3. Si quienes velan por el inters pblico creen que es incorrecto que los
comerciantes traten de influenciar los pedidos de compras de los nios o que no los deben influenciar
en determinadas horas, deben limitar los mensajes comerciales dirigidos a los nios, por lo menos a
ciertos perodos. De esta regla general podemos deducir que el nio har peticiones de compras
cuando observa, oye o lee avisos comerciales o poco despus durante las visitas a los locales de
venta, cuando est en contacto con sus pares o poco ms tarde, o en el periodo en el que ha
percibido otros mensajes.

144

na educao para o consumo dos pequenos, tem sido utilizado como principal
defesa dos anunciantes de produtos infantis e publicitrios. Tal defesa se fortalece
na ideia de que o exerccio do poder familiar um dever dos pais. Se por um lado a
liberdade da atividade publicitria e a inexistncia de regras claras sobre o assunto
permitem o apelo comercial ao consumo das crianas, aos pais que no concordam
cabe cuidar para que seus filhos no sejam expostos s mensagens publicitrias,
ou, ainda mais simples, digam no aos pedidos dos seus filhos.

o que se percebe da leitura dos manuais de marketing para crianas como o de

James McNeal: um exame mais prximo indica que os pais deveriam compartilhar a
responsabilidade pelo materialismo das crianas, se assim se pode chamar, pois
so os pais quem provem o dinheiro e alguns dos incentivos para obt-lo (1992, p.
58, traduo nossa123). Da mesma forma defendem as espanholas Victoria Vies e
Irene Soler:
Esta capacidade de influencia poderia se presumir em idades muito jovens,
onde a personalidade do sujeito ainda est em formao, mas
precisamente nesta idade que o ato final da compra necessita da compra
necessita da interveno do adulto para se fazer efetivo, por isso, o juzo da
criana deve se complementar com o juzo do adulto (2008, p.127, traduo
124
nossa ).

Juliet Schor, pesquisadora nos temas de consumo, economia e famlia e professora

da Boston College, por sua vez, deve ser inserida no grupo de cientistas que
acreditam na ineficincia do poder familiar e de qualquer exerccio de controle dos
pais diante da massiva publicidade dirigida s crianas e de suas avanadas
tcnicas de persuaso e seduo, e que, por isso, critica de forma veemente o apelo
ao consumo dirigido s crianas, ainda mais por meio do fator amolao. A autora
norte-americana lista uma srie de argumentos utilizados pelos anunciantes de
produtos infantis, que obteve por meio de suas entrevistas e pesquisas
desenvolvidas com executivos do mercado de produtos e servios infantis:

123

No original: Un examen ms prximo indica que los padres deberan compartir la responsabilidad
por el materialismo de los nios, si as se lo puede llamar, pues son los padres quienes proveen el
dinero y algunos de los incentivos para obtenerlos.
124
No original: Esta capacidad de influencia podra presumirse en edades muy tempranas, donde la
personalidad del sujeto todava est en formacin pero es precisamente en esta edad, donde el acto
final de compra necesita de la intervencin del adulto para hacerse efectivo, por lo tanto el juicio del
nio debe complementarse con el juicio del adulto.

145

O argumento conclusivo que o setor publicitrio utiliza em sua defesa que

os pais sempre podem proteger seus filhos dos anncios. Podem desligar a
televiso e dizer no. Quando os pais deixam que seus filhos vejam o que
vem, esto lhes dando aprovao tcita (SCHOR, 2006, p.239, traduo
125
nossa ).

O executivo Peter Reynoulds da indstria de brinquedos Brio Toys, citado por Juliet
Schor (2006, p.239) e por Susan Linn (2006, p.64), registrou o seguinte relato em
uma entrevista:
No que os pais perdem o controle, que renunciam a ele [...]. A
responsabilidade de uma compra recai sempre no adulto. Sim, certo que a
criana te pedir que lhe compre um brinquedo setenta e duas vezes por
dia. Mas se a resposta negativa nestas setenta e duas vezes por dia
durante trs ou quatro semanas, acabar no pedindo mais (SCHOR, 2006,
126
p.239, traduo nossa ).

Tais argumentos partem do pressuposto de que o poder familiar um dever a ser

exercido pelos pais em nome do melhor desenvolvimento dos seus filhos.
Entretanto, diante da verificao em que o poder familiar tambm deve ser
entendido como um direito dos pais de realizar as escolhas em nome dos seus filhos
e de exercer da forma que melhor entender o seu poder familiar, e que pressupe a
existncia de uma liberdade efetiva da famlia, a publicidade que apela de forma
direta ou indireta para que as crianas peam aos seus pais, e que se aproveita das
atuais fragilidades do poder familiar, viola a liberdade da famlia.

importante frisar que a preocupao com o desenvolvimento da criana na

sociedade de consumo deve ser, como ser mais bem analisado no prximo
captulo, da famlia, do Estado e da sociedade, conforme atribuio do artigo 227 da
Constituio Federal. No se exclui a responsabilidade dos pais sobre a educao
dos seus filhos e o seu dever de fazer as melhores escolhas em seu nome, e de,
inclusive, negar os pedidos de produtos ou servios que no se inserem nas
vontades suas vontades sobre o comportamento de consumo dos seus filhos.
125

No original: El argumento concluyente que el sector publicitario utiliza en su defensa es que los
padres siempre pueden proteger a sus hijos de los anuncios. Pueden apagar la tele y decir que no.
Cuando los padres dejan que sus hijos vean lo que ven, les estn dando su aprobacin tcita.
126
No original: No es que los padres pierdan el control, es que renuncian a l []. La responsabilidad
de una compra recae siempre en el adulto. S, es cierto que el nio te pedir que le compres un
juguete setenta y dos veces al da. Pero si la respuesta es negativa esas setenta y dos veces al da
durante tres o cuatro semanas, acabar por no pedirlo ms.

146

Entretanto, no se pode ignorar a dificuldade que os pais encontram atualmente de

realizar esta funo e de negar tantas vezes aos seus filhos. Neste sentido, se
insere o dever do Estado de providenciar para que o exerccio do poder familiar no
seja to penoso para a harmonia das relaes familiares e para o convvio entre pais
e filhos, e nem dos anunciantes que, como personagens da sociedade de consumo,
devem evitar afetar a ordem da famlia e de servir como obstculo ao exerccio do
poder familiar.

No mesmo sentido, Juliet Schor:

Os pais deveriam ter, e de fato tm, a responsabilidade de restringir o
acesso de seus filhos cultura do consumo. Quando no a exercem nem
pem limites, os resultados podem ser desastrosos. [...] Mas o fato
inquestionvel da responsabilidade paterna no implica que seja somente
os pais quem deva dar satisfaes. A complexidade da vida atual faz com
que esse enfoque resulte simplista em excesso. Se considera-se a evoluo
das relaes entre crianas, pais e profissionais do marketing, observa-se
que o triangulo se tem feito muito mais enredado e difcil. E nesse exerccio,
se h algo que destaca com clareza, que as trs partes devem se
127
comportar de outro modo (SCHOR, 2006, p.240, traduo nossa ).

O que a professora de Boston defende que no se deve questionar a necessidade

de os pais exercerem sua autoridade, mas que estes peam ajuda. E apresenta
como resultado de pesquisas com pais que 41% deles afirmam que cada vez mais
difcil impor limites aos filhos, j que grandes partes da publicidade dirigida a eles os
fazem pensar que necessitam dos produtos anunciados para serem aceitos em seus
grupos; que 78% dos pais so claramente contrrios publicidade de marcas nas
escolas; que 65% deles concordam que os canais de televiso deveriam ser
obrigados a reduzir a quantidade de mensagens comerciais dirigidas s crianas; e
que 64% acreditam que os servidores de internet fazem pouco para proteger as
crianas da publicidade on-line. Quando perguntados como se sentem quando seus
filhos pedem coisas que viram em anncios publicitrios, 20% dos pais entrevistados
responderam enfadados, 38% responderam pressionados, enquanto 17%
127

No original: Los padres deberan tener, y de hecho tienen, la responsabilidad de restringir el

acceso de sus hijos a la cultura del consumo. Cuando no la ejercen ni ponen lmites, los resultados
pueden ser desastrosos. [] Pero el hecho incuestionable de la responsabilidad paterna no implica
que sea slo a los padres a quien se deba pedir cuentas. La complejidad de la vida actual hace que
ese enfoque resulte simplista en exceso. Si se considera la evolucin de las relaciones entre nios,
padres y profesionales del marketing, se observa que el tringulo se ha hecho mucho ms enredado
y difcil. Y en ese ejercicio, si hay algo que destaca con claridad, es que las tres partes deben
comportarse de otro modo.

147

responderam feliz por ter dinheiro para compr-los. Alm disso, uma grande
quantidade de pais, 78%, concorda que o marketing e a publicidade pressionam
muito as crianas para que comprem coisas que so muito caras, prejudiciais
sade ou suprfluas; 70% percebem que a publicidade dirigida s crianas tm
efeitos negativos em seus valores e sua viso do mundo; e 87% acredita que a
publicidade atualmente dirigida s crianas os convertem em adolescentes
demasiadamente materialistas. Por fim, Juliet Schor conclui que, enquanto 40% dos
pais culpam a si mesmos, a maioria se mostra crtica em relao s prticas do
mercado publicitrio quando se dirige s crianas (SCHOR, 2006, p.241).

Grande parte das pesquisas realizadas com os pais chega mesma concluso: a
publicidade dirigida s crianas torna difcil a funo dos pais. Para o presente
estudo, a concluso a que se chega que a publicidade dirigida s crianas
obstculo ao exerccio do poder familiar, e compromete a liberdade e a harmonia da
desta.

Tambm conclui a favor de uma maior contribuio do Estado e dos anunciantes

para o exerccio do poder familiar a professora de Harvard Susan Linn:
No absolvo os pais da responsabilidade sobre o bem-estar dos filhos em
um mundo movido pelo comrcio, mas a maioria dos pais com quem
converso est fazendo o seu melhor no que, com freqncia, parece uma
luta opressiva e sem fim. Diante dos ataques comerciais implacveis ,
brilhantemente planejados e bem financiados direcionados s crianas,
espera-se que os pais sejam guardies inflexveis e seus protetores
exclusivos. [...] Aps anos de explorao sobre como a publicidade e a sua
prtica afetam s crianas, cheguei concluso de que dizer aos pais para
simplesmente dizerem no a cada pedido dispendioso relacionado ao
marketing no seguro, razovel ou to simplista de acordo com os valores
familiares quanto dizer a um viciado para simplesmente dizer no s
drogas (LINN, 2006, p.55-56).

Ao mesmo tempo em que a publicidade dirigida s crianas atua como obstculo ao

exerccio do Poder Familiar e compromete e liberdade da famlia, causa direta de
conflitos familiares, especialmente quanto se faz uso do fator amolao.

Como j verificado, anteriormente, muitas so as normas de controle da atividade

publicitria vigentes em ordenamentos jurdicos estrangeiros que se fundamentam
na garantia de um convvio harmonioso entre os membros da famlia. Tal

148

preocupao, verificada em diversos sistemas pblicos e privados de controle da

publicidade de distintos pases, tem como pressuposto a capacidade da publicidade
dirigida s crianas contribuir para conflitos familiares. Conforme a experincia da
psiquiatra Susan Linn, de fato, a indstria do marketing propositadamente se coloca
entre pais e filhos em muitos casos, provocando potencialmente toda sorte de caos
na vida familiar (LINN, 2006, p.57).

Na tutela da famlia pelo Direito Constitucional brasileiro se insere a garantia da

harmonia das relaes familiares. o que se compreende a partir do artigo 226 da
Constituio Federal128. A partir deste princpio de proteo da famlia, o Estado
deve contribuir para que os membros da famlia tenham condies de conviver de
forma pacfica e harmoniosa, principalmente para garantir o desenvolvimento sadio
da criana e do adolescente.

Como visto em um momento anterior, a utilizao do fator amolao como

estratgia publicitria se configura como obstculo ao exerccio do poder familiar,
tanto na sua esfera de deveres de cuidado e educao para o desenvolvimento da
criana, como na esfera de direitos de liberdade de vontade, escolha e deciso da
famlia. Ao mesmo tempo, o uso desta condenvel estratgia comercial contribui
para a ocorrncia de conflitos familiares e perturbao da paz entre os membros da
famlia.
H conseqncias, e entre as piores est o efeito do marketing na vida
familiar. Os pais podem manter-se firmes e se recusar a comprar, eles
podem acostumar mal as crianas cedendo a cada pedido ou podem
prejudicar suas finanas ao comprar mais do que realmente podem. O
conflito a respeito de artigos anunciados para crianas uma causa de
stress familiar, e os profissionais de marketing esto cientes deste fato
(LINN, 2006, p.56).

J h algum tempo que os publicitrios estudam os efeitos do fator amolao no

resultado das vendas para crianas. Tais estudos decorrentes de pesquisas
cientficas promovidas por socilogos, antroplogos e psiclogos a servio da
indstria de produtos infantis, fortalecem o uso desta estratgia no mercado
publicitrio.
128

Art. 226, C.F. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

149

Diversos estudos comprovaram a eficincia do fator amolao nas vendas de

produtos infantis e comprovam a sua capacidade de gerar conflitos familiares. Uma
famosa pesquisa publicada no boletim de marketing especializado Selling to Kids
(Vendendo para Crianas) intitulada The old nagging game can pay of for
marketers registrou que 150 mes de crianas de trs a oito anos, que durante
duas semanas anotaram todos os pedidos de compras dos seus filhos, receberam
um total de 10 mil amolaes, numa mdia de 66 amolaes por me, ou 4,7
amolaes por dia (LINN, 2006, p.58).

As pesquisadoras espanholas e publicitrias, Victoria Tur Vies e Irene Ramos

Soler, dedicam seus estudos a subsidiar tcnicas de vendas e de persuaso s
crianas. No estudo do fator amolao, as professoras de comunicao e
publicidade da Universidade de Alicante concluram que os argumentos mais
utilizados pelas crianas durante sua amolao so:
1. Todas as crianas tm ou todos meus amigos tm; 2. Ningum tem ou se
eu tiver vou impression-los; 3. So de algum personagem famoso, real ou
do mudo da fico; 4. Se eu no tiver no vou poder completar a coleo; 5.
Como compraram para X, tm que comprar alguma coisa para mim
129
tambm. (VIES; SOLER, 2008, p.78-79, traduo nossa )

Os estudiosos a favor dos anunciantes possuem a exata noo das consequncias

em estimular as crianas a usar os referidos argumentos nos seus apelos de
consumo aos seus pais. Entre eles, McNeal se destaca por sua anlise a respeito
dos efeitos do estmulo ao fator amolao:
Como consequncia, podem produzir-se conflitos entre progenitor e filho,
que adotam diferentes formas. Fazem rabugices nos locais de venda, ficam
rgidos, prendem a respirao, chiam, choram, ameaam e atiram coisas;
tudo pode acontecer, humilhar os pais e faz-los envelhecer mais rpido.
Os pais que no podem gastar para satisfazer a maior parte dos pedidos
das crianas ou aqueles que acreditam firmemente que so eles e no o
filho ou o vendedor quem decide o que se vai comprar, podem chegar a
pagar um preo alto em confuso, frustrao e enjo. [] possvel que as

129

No original: 1. Todos los nios lo tienen o Todos mis amigos lo tienen. [] 2. No lo tiene nadie
o Si lo tengo les impresionar. [...] 3. Son las de algn personaje famoso, real o del mundo de la
ficcin. [] 4. Si no lo tengo, no podr completar la coleccin. [...] 5. Como Le has comprado a X
algo, a mi tambin me tienes que comprar algo.

150

relaes entre pais e filhos fiquem lesionadas (MCNEAL, 1992, p.134,

130
traduo nossa ).

A anlise pelos anunciantes (e pelos psiclogos e socilogos a sua disposio) inclui

o estudo a respeito dos comportamentos normalmente adotados pelos pais quando
vtimas do fator amolao. Os pais so classificados por seus comportamentos em
diversos nveis, desde os mais autoritrios, que desorientam a independncia dos
seus filhos e so capazes de tomar todas as decises por eles livre de suas
influncias, at os mais permissivos, que so incapazes de exercer qualquer
controle sobre os filhos (MCNEAL, 1992, p. 135). H tambm classificaes mais
detalhadas, que definem os estilos de comportamento dos pais como os
resistentes, que so capazes de contra-argumentar seus filhos e mediante uma
habilidosa negociao conseguem impedir os efeitos da atitude insistente dos seus
filhos; os colegas, entre os quais se inserem os pais jovens que compram para os
filhos para tambm desfrutar dos mesmos prazeres; os compensatrios, que se
sentem culpados diante dos diversos pedidos dos seus filhos e atribuem a amolao
s suas ausncias, compensando esta ausncia com o atendimento do desejo da
criana; e os conflituosos, que sabem que no deveriam dar tudo o que os seus
filhos pedem, e sabem que seus pedidos decorrem do estmulo da publicidade, mas
o fazem porque no concebem outra maneira de agir (VIES; SOLER, 2008, p.80).
Juliet Schor (2006, p.84) registra em suas pesquisas que apenas 13% dos pais se
encontram na categorias dos resistentes ou conservadores. As estratgias mais
avanadas de comunicao comercial com as crianas levam em considerao as
diversas possibilidades de atitude dos pais, para que a campanha publicitria possa
atingir a todos de forma imune s barreiras impostas por eles.

Paco Underhill, pesquisador sobre Comportamento do Consumidor e consultor de

grandes marcas na Espanha, e que se autodenomina autor de uma Cincia do
Shopping, apresenta como resultado de seus estudos algumas estratgias eficazes
para venda de produtos e servios infantis a partir do fator amolao. Uma de
130

No original: Como consecuencia, pueden producirse conflictos entre progenitor e hijo, que
adoptan diferentes formas. Rabietas en los locales de venta, ponerse rgidos, retener la respiracin,
chillar, llorar, amenazar y arrojar cosas; todo puede ocurrir, humillar a los padres y hacerlos envejecer
ms rpido como dijo una madre. Los padres que no pueden gastar para satisfacer la mayor parte de
los pedidos de los nios o aqullos que creen firmemente que son ellos y no el hijo o el vendedor
quien decide lo que se va a comprar, pueden llegar a pagar un precio alto en confusin, frustracin y
enojo.[] es posible que las relaciones entre padres e hijo queden lesionadas.

151

suas pesquisas (UNDERHILL, 1999, p.158), a servio de um cliente fabricante de

biscoitos recheados, demonstrou que muitos pais evitavam passar pelos corredores
de balas, biscoitos e doces dos supermercados para que seus filhos no os vissem
e no iniciassem os processos de pedidos insistentes. Verificou, inclusive, que
muitos pais reclamaram de supermercados que expunham os caramelos na fila do
caixa. Alguns supermercados, para atender s reclamaes desses pais, retiraram
os doces das prateleiras anexas aos caixas, o que desagradava aos fabricantes.
Seu cliente, porm, adotou como estratgia para alcanar os filhos desses pais
fujes: expor seu produto no corredor dos alimentos infantis, de forma que os
alimentos essenciais procurados pelos pais ficassem numa ponta, mas na outra
ponta, ao final do mesmo corredor, onde com certeza a famlia passaria com seu
carrinho de compras, ficassem os biscoitos deste fabricante. Outra estratgia foi
expor os biscoitos tambm em prateleiras independentes em local distinto ao
corredor de biscoitos, prximo sada e entrada do supermercado.

Expor os produtos anunciados em estabelecimentos comerciais de forma que as

crianas possam t-las ao alcance das mos permite, segundo Paco Underhill
(1999, p.160-162), que tenha incio o processo de insistncia. O autor verifica como
efeito desta estratgia a ocorrncia de splicas ruidosas, porm de algum modo
agradveis, provavelmente se referindo aos ouvidos do vendedor. O autor avisa
que quanto mais atrativa for a loja para a criana, mais indesejada ela pode ser
pelos pais. E destaca aqueles pais que evitam o corredor de biscoitos do
supermercado ou o supermercado que expe balas e doces na fila do caixa. A
afirmao deste autor indica que, apesar de reconhecerem como eficazes, os
anunciantes de produtos infantis tambm reconhecem que o estmulo ao fator ou
efeito insistncia algo indesejado e condenado pelos pais.

No mbito do direito do consumidor, as estratgias adotadas pelos publicitrios,

baseadas nos apelos ao consumo das crianas, se configuram como concreta
violao ao princpio da boa f, na medida em que so ignorados os deveres de
lealdade e de solidariedade imputados a todos os fornecedores de produtos e
servios. Aproveitar-se de estratgias que ocasionam conflitos familiares, e ao
mesmo tempo, que constrangem pais a adquirirem produtos e servios numa atitude

152

de atender apelos incansveis de seus filhos atenta contra a urea de boa-f que
deve pairar sobre as relaes de consumo.

A violao da boa-f, a partir do estmulo do fator amolao, se concretiza pelo

vantagem auferida pelos anunciantes de produtos infantis a partir dos sentimentos
de afeto e cuidado que os pais devem prezar na relao com seus filhos pequenos.
Conforme Susan Linn, ao encorajar as crianas a amolar e ao bombarde-las com
mensagens de que bens materiais so a chave para a felicidade, a indstria do
marketing tira vantagem do desejo inato dos pais de querer a felicidade dos filhos
(LINN, 2006, p.64).

Ao mesmo tempo, no aspecto da tutela constitucional da famlia, qualquer estmulo

ao conflito familiar e desarmonia das relaes entre pais e filhos deve ser
condenada.

A tutela constitucional da famlia e da criana impede que seja exclusivamente

atribuda aos pais a responsabilidade por dizer no ao seu filho numa conduta de
educao para o consumo da criana. Entretanto, espera-se que os pais possuam
saberes, competncias e experincias comuns apenas aos educadores e psiclogos
infantis, o que o mesmo que dizer que a criana se encontra sua prpria sorte:
A princpio ocorre que no se faa caso ou se rechace uma demanda, mas
as crianas podem ter problemas com essas reaes Podem ocorrer
enfrentamentos, discusses, brigas abertas, tudo o que possa resultar
fastidioso para ambas partes. H maneiras de prevenir estes resultados e
h maneiras de conduzi-los [...] de toda forma vamos transferir o tema para
os educadores do consumidor e psiclogos infantis, que se especializam na
131
matria (MCNEAL, 1999, p. 133, traduo nossa ).

A famlia como garantia institucional constitucional132 pode ser afetada pela

liberdade irrestrita dos publicitrios e anunciantes de bens de consumo, no contexto

131

No original: A menudo sucede que no se haga caso o se rechace una demanda, pero los nios
pueden tener problemas con esas reacciones. Puede haber enfrentamientos, discusiones, palizas o
rabietas, todo lo cual puede resultar fastidioso para ambas partes. Hay maneras de prevenir esos
resultados y hay maneras de manejarlos []. Sin embargo, vamos a transferir el tema a los
educadores del consumidor y a los psiclogos de los infantes, quienes se especializan en la materia.
132
De acordo com Canotilho, os direitos fundamentais como garantias institucionais a terceira
possibilidade de positivao de direitos sociais. A constitucionalizao das garantias institucionais
traduzir-se-ia numa imposio dirigida ao legislador, obrigando-o, por um lado, a respeitar a essncia

153

social atual em que os filhos passam a ter voz nas decises familiares e diante da
proteo dos direitos fundamentais da criana, que garante a tutela da sua vontade
autnoma e dos seus desejos naturais.

3.3 VIOLAES PROTEO INTEGRAL DAS CRIANAS PELO

ABUSO DA PUBLICIDADE: A PERSONALIDADE, OS VALORES E A
SADE EM RISCO
A manipulao dos desejos e vontades das crianas e a influncia excessiva que a
publicidade exerce na formao da personalidade destas podem ser perfeitamente
classificadas como uma violao do princpio da proteo integral da criana e,
neste sentido, uma violao de direitos fundamentais.

Como visto anteriormente, a condio de desenvolvimento em que se encontra a

criana significa que, na infncia, a personalidade do ser humano est em formao.
Por essa razo, e por considerarmos a personalidade um bem jurdico de primeira
utilidade, pois a condio para o exerccio pleno de demais direitos fundamentais,
tem-se o direito formao da personalidade humana adulta, que a condio
especial em que se encontra a criana, um direito humano fundamental.

Qualquer atentado ao desenvolvimento da personalidade da criana deve ser visto

como uma proibio cuja finalidade a preservao de direitos humanos. E a
conduta de persuadir e seduzir crianas, no aproveitamento da sua condio
vulnervel, e influenciando na formao de sua personalidade com os objetivos de
impingir-lhes produtos e servios, ou de criar-lhes desejos de consumo, a conduta
adotada pelo publicitrio que se comunica com o pblico infantil. Alm de afetar a
sua liberdade, como j verificado, a publicidade dirigida s crianas afeta a formao
da sua personalidade. E, como consequncia, acaba por inculcar valores
materialistas que fundamentaro a personalidade do indivduo que, por sua vez,

da instituio e, por outro lado, a proteg-la tendo em ateno os dados sociais, econmicos e
polticos (2004, p.475).

154

podero afetar negativamente no futuro a sua qualidade de vida, sade, convvio

social e com o meio ambiente.

natural que diante deste cenrio de apelo excessivo ao consumo dirigido ao

pblico infantil as crianas passem a dar mais valor ao consumo do que a qualquer
outra coisa. Os valores do consumo, que podem se traduzir na importncia do ter e
do comprar sobre o ser ou querer ser, so apropriados pelas crianas como
consequncia muito natural do excesso de publicidade que recebem diariamente. E
no momento da formao da sua personalidade contextualizado em uma sociedade
consumista, os prprios parmetros e conceitos que a criana recebe ou cria sobre o
ser se confundem com o ter, haja vista que o discurso publicitrio, na maioria das
vezes, apresenta valores como respeito e poder simbolizados em comportamentos
de consumo. Ou seja, a publicidade, normalmente, transmite a mensagem de que a
estima, a admirao e o respeito se conquistam a partir da ostentao dos produtos
e servios anunciados.
O bombardeio constante, sobre a criana, da voz adulta da publicidade dita
a todo momento como ela deve ser, o que deve possuir e com quem deve
se parecer para ser aceita socialmente. Assim, pouco a pouco, a criana
passa a se definir pelo que tem, e no mais por quem mergulhando na
compulso consumista (CRIANA E CONSUMO, 2009, p.17).

Essa educao recebida pelas crianas a partir das muitas horas em frente
televiso contribui para a formao de uma populao infantil altamente
consumista133. Para Juliet Schor, no marketing atual, a naturalizao dos desejos
no consumidor se codificou em uma srie de necessidades emocionais atemporais
que, supostamente, afetam a todas as crianas (2006, p.62). A autora relaciona o

133

Adotamos a expresso consumista decorrente de consumismo para significar tanto o

comportamento de consumo irresponsvel dos indivduos como a valorizao do consumo pelos
indivduos como o que h de mais relevante e importante na vida em sociedade e para o seu bemestar. Para Baunman, a sndrome consumista uma questo de velocidade, excesso e desperdcio.
[...] Para os mestres dessa arte, o valor de cada objeto est igualmente em suas virtudes e limitaes:
os defeitos j conhecidos e aqueles que ainda sero (inevitavelmente) revelados prometem
renovao e rejuvenescimento iminentes, novas aventuras, novas sensaes, novas alegrias
(BAUNMAN, 2007, p.111). Em obra posterior, o mesmo autor explicou que uma revoluo
consumista ocorreu na passagem do consumo para o consumismo, quando aquele, como afirma
Colin Campbell, tornou-se especialmente importante, se no central para a vida da maioria das
pessoas, o verdadeiro propsito da existncia. E quando nossa capacidade de querer, desejar,
ansiar por e particularmente de experimentar tais emoes repetidas vezes de fato passou a
sustentar a economia do convvio humano (BAUNMAN, 2008, p.38-39).

155

desenvolvimento da publicidade infantil com o aumento do consumo por parte das

crianas e, por fim, a transformao destas em indivduos consumistas:
Crianas comeam a pedir brinquedos mais caros, como jogos de
computador, telefones celulares, reprodutores de vdeos, contas de correio
eletrnico, equipamentos de msica, microondas para seus quartos (para
preparar a pipoca enquanto assistem aos filmes na sala de cinema dos
seus quartos). [] as crianas acumulam mais brinquedos hoje do que
nunca. O nmero de brinquedos vendidos aumentou em 20% anualmente
134
entre 1995 e 2000 (SCHOR, 2006, p. 41, traduo nossa ).

Alm disso, perpetua-se nas crianas a cultura da moda, em que se valoriza apenas
o moderno, o atual. A valorizao do moderno como o mais importante
extremamente prejudicial formao da personalidade na infncia, porque gera um
sentimento de excluso irreal. Juliet Schor nos explica que a valorizao do
moderno implica que aqueles que no souberem ou que puderem se adequar
moda, sero tratados como fracassados.
Em parte, o moderno consiste em ter algo que os demais no tm. Desse
modo, a criana se sente especial. Tambm a fasca que empurra as
crianas a se promoverem com o novo artigo que se estabelece na moda
[...] eu tenho um e voc no tem. [...] os especialistas do marketing
afirmam que a riqueza e aspirao esto na moda. Os excessos materiais
ter muito dinheiro, as conquistas profissionais e o estilo de vida que estes
proporcionam so aspectos que se valorizam muito na definio do que
esta in o que est out para o mundo do marketing. Viver de modo austero
135
equivale a viver como um fracassado (2006, p.67, traduo nossa ).

A contribuio negativa da publicidade para o consumismo da criana, em

demonstrao de que o excesso de publicidade capaz de violar o seu
desenvolvimento integral, algo j bastante verificado em pesquisas realizadas em
diversos pases, inclusive o Brasil. Estudos promovidos pelo Projeto Criana e
Consumo, do Instituto Alana, chegaram concluso de que a publicidade dirigida ao
134

No original: [...] nios empiezan a pedir juguetes ms caros, como juegos de ordenador, telfonos
mviles, reproductores de vdeo, cuentas de correo electrnico, equipos de msica, microondas para
sus dormitorios (para hacerse palomitas mientras miran las pelculas en la sala de cine de sus
cuartos). [] los nios acumulan hoy ms juguetes que nunca. El nmero de juguetes vendidos
aument un 20% anualmente entre 1995 y 2000.
135
No original: En parte, lo moderno consiste en tener algo que los dems no tienen. De ese modo, el
nio se siente especial. Tambin es la chispa que empuja a los nios a hacerse con el nuevo artculo
que se pone de moda. [] yo tengo y t no. [...] Los expertos en marketing afirman que la riqueza y
la aspiracin a la riqueza estn de moda. Los excesos materiales, tener mucho dinero, los logros
profesionales y el estilo de vida que stos conllevan son aspectos que se valoran mucho en la
definicin de lo que est in y lo que est out para el mundo del marketing. Vivir de modo austero
equivale a vivir como un fracasado.

156

pblico infantil forja um conceito vazio de felicidade (CRIANA E CONSUMO,

2009, p.17).

Tal fato ocorre, provavelmente, por uma caracterstica inerente da sociedade de

consumo, constantemente estimulada pelos anunciantes: a insatisfao permanente.
Zygmunt Baunman defende que a sobrevivncia da sociedade do consumo tem por
base a premissa de satisfazer os desejos humanos como nunca antes ocorrido.
A promessa de satisfao, no entanto, s permanecer sedutora enquanto
o desejo continuar irrealizado; o que mais importante, enquanto houver
uma suspeita de que o desejo no foi plena e totalmente satisfeito.
Estabelecer alvos fceis, garantir a facilidade de acesso a bens adequados
aos alvos, assim como a crena na existncia de limites objetivos aos
desejos legtimos e realistas isso seria como a morte anunciada da
sociedade de consumo, da indstria de consumo e dos mercados de
consumo. A no-satisfao dos desejos e a crena firme e eterna de que
cada ato visando a satisfaz-los deixa muito a desejar e pode ser
aperfeioado so esses os volantes da economia que tem por alvo o
consumidor. A sociedade do consumo consegue tornar permanente a
insatisfao (BAUNMAN, 2007, p.106).

Para a realizao desta sociedade do consumo necessrio que os consumidores

sejam alimentados por expectativas inatingveis, gerando uma constante frustrao.
No preciso uma anlise profunda para determinar o papel da publicidade e a
caracterizao destes elementos de insatisfao e de frustrao inerentes
sociedade de consumo. pela comunicao comercial que se criam esses
estmulos ao consumo e que se divulgam os apelos ao consumismo, por meio dos
discursos simblicos da publicidade.

Este estmulo ao consumismo gera o que Baunman chama de efeitos colaterais da

sociedade do consumo, que podem ser verificados em uma diminuio da qualidade
de vida dos consumidores, decorrente da materializao da vida, dos
relacionamentos e, inclusive, do amor.
O consumismo atua para manter a reverso emocional do trabalho e da
famlia. Expostos a um bombardeio contnuo de anncios graas a uma
mdia diria de trs horas de televiso (metade de todo o seu tempo de
lazer), os trabalhadores so persuadidos a precisar de mais coisas. Para
comprar aquilo de que agora necessitam, precisam de dinheiro. Para
ganhar dinheiro, aumentam sua jornada de trabalho. Estando fora de casa
por tantas horas, compensam sua ausncia do lar com presentes que

157

custam dinheiro. Materializam o amor. E assim continua o ciclo

(HOCHSCHILD apud BAUNMAN, 2008, p.153).

Atribuindo ao consumo a prpria existncia humana ps-moderna, os indivduos

passam a viver, de acordo com Baunman, vidas lquidas e amores lquidos, pela
transformao de tudo em consumo, inclusive as relaes sociais, e a transformao
das pessoas em coisas. Esta transformao da vida pelos valores materialistas do
consumismo ocorre de forma muito mais violenta quando se insere as crianas no
contexto de exposio programao publicitria. As consequncias na infncia so
tambm muito mais graves, j que a personalidade e, por assim dizer, o carter do
indivduo esto em formao. Tanto se pode afirmar que muito mais fcil tornar as
crianas consumistas e materialistas, como tambm clara a perpetuao destes
valores na personalidade da criana, que a acompanharo at a vida adulta, dada a
sua condio de desenvolvimento. O prejuzo est na associao dos valores
materialistas aos problemas de convvio social e distrbios psicolgicos e como
causa de problemas de sade. Juliet Schor acredita, a partir das diversas pesquisas
realizadas entre crianas expostas a publicidades, que a piora dos indicadores de
bem-estar destas crianas esto diretamente relacionados a alguns fatores
negativos decorrentes desta exposio.
Um deles pode ser o aumento de valores materialistas. A mxima aspirao
das crianas de hoje se tornarem ricas, algo que lhes resulta mais atrativo
do que, por exemplo, ser grandes atletas, alcanar a fama ou ser muito
inteligentes, metas de pocas passadas. 44% das crianas dentre 8 e 13
anos manifestam que fantasiam muito em ser ricos. E quase dois teros dos
pais afirmam que meu filho define sua auto-estima em termos do que
possui e da roupa que veste, mais do que quando eu tinha sua idade
136
(SCHOR, 2006, p. 53, traduo livre ).

Susan Linn , ao abordar sobre o comportamento de crianas expostas publicidade,

demonstra sua preocupao, aps analisar capacidade da mdia de ensinar valores
materialistas que so facilmente absorvidos pelas crianas:

136

No original: Uno de ellos puede ser el aumento de valores materialistas. La mxima aspiracin de
los nios de hoy es hacerse ricos, algo que les resulta ms atractivo que, por ejemplo, ser grandes
atletas, alcanzar la fama o llegar a ser muy inteligentes, metas de pocas pasadas. El 44% de los
nios entre 8 y 13 aos manifiestan que fantasean mucho con ser ricos. Y casi dos tercios de los
padres afirman que mi hijo define su autoestima en trminos do lo que posee y de la ropa que viste,
ms que yo cuando tena su edad.

158

Muitos dos valores a que nos apegamos quando adultos comeam a ser
formados na infncia, incluindo aqueles enraizados nas crenas religiosas,
sociais e polticas. Os bebs nascem livres de valores (mas no sem valor).
Eles comeam a absorver valores polticos, religiosos, sociais e culturais
bem cedo. Nossos filhos aprendem valores e absorvem atitudes de ns
seus pais e familiares -, mas no apenas. [...] Tambm absorvem valores da
mdia. Ensinar valores s crianas uma das coisas que a mdia faz melhor
(LINN, 2006, p.222).

A preocupao da autora americana, comum tambm aos pesquisadores

brasileiros137, encontra respaldo no ordenamento jurdico do Brasil, na medida em
que a proteo integral demanda a absoluta prioridade do Estado, da famlia e da
sociedade com o cuidado pela qualidade de vida e sade mental e psicolgica das
crianas, alm de garantir-lhes um desenvolvimento social, moral, cultural e
psicolgico adequado e sadio. A verificao de que a transmisso dos valores
materialistas, a partir da exposio das crianas publicidade, prejudicial ao seu
desenvolvimento integral se fundamentam nas pesquisas desenvolvidas e
registradas por Juliet Schor nos Estados Unidos:
Os psiclogos determinaram que adotar esses tipos de valores materialistas
contrrio ao bem estar e leva s pessoas a sofrer mais depresso,
ansiedade, menor tono vital e um pior estado de sade fsica. Entre os
jovens, os mais materialistas so os mais propensos a manifestar condutas
de risco. luz destas condies, os dados da pesquisa resultam
preocupantes. Uma das poucas de alcance nacional realizadas sobre
materialismo infantil colocava de manifesto que mais de um tero de todas
as crianas entre 9 e 14 anos preferiam passar seu tempo livre comprando
do que fazendo praticamente qualquer outra coisa, que mais de um tero
das crianas gostam muito de ter roupas ou jogos muito especiais, que
mais da metade esto de acordo que quando crescerem, quanto mais
dinheiro tiverem, mais feliz se sentiro, e que 62% afirma que o nico
trabalho que querem ter quando maiores aqueles que lhes permitam
138 139
ganhar muito dinheiro (SCHOR, 2006, p.53, traduo livre ) .
137

Especial destaque deve ser dado s pesquisas desenvolvidas no Brasil pelo Projeto Criana e
Consumo, do Instituto Alana, resumidas em diversas publicaes como Por que a publicidade faz
mal para as crianas, em que se verificou que certas mensagens comerciais contribuem para a
desumanizao e o individualismo no comportamento das crianas. (CRIANA E CONSUMO, 2009,
p.19). Os valores disseminados pelo marketing infantil, que violam a proteo do desenvolvimento
integral, tambm foram objeto de ampla pesquisa no Brasil, e registrada no documentrio Criana, a
alma do negcio (2009), dirigido por Estela Renner.
138
No original: Los psiclogos han determinado que adoptar ese tipo de valores materialistas va en
contra del bienestar, y lleva a la gente a sufrir ms depresin, ansiedad, menor tono vital y un peor
estado de salud fsica. Entre los jvenes, los ms materialistas son los ms proclives a manifestar
conductas de riesgo. A la luz de estas conclusiones, los datos de la encuesta resultan preocupantes.
Una de las pocas de alcance nacional realizadas sobre el materialismo infantil pona de manifiesto
que ms de un tercio de todos los nios entre 9 y 14 aos preferan pasar su tiempo libre comprando
que haciendo prcticamente cualquier otra cosa, que a ms de un tercio le gustan mucho los nios
que tienen juegos o ropas muy especiales, que ms de la mitad estn de acuerdo con que cuando
creces, cuanto ms dinero tienes, ms feliz te sientes, y que el 62% afirma que el nico trabajo que
quiero tener de mayor es aquel que me permita ganar mucho dinero.

159

A partir das pesquisas realizadas pela autora sobre a valorizao do materialismo no

comportamento das crianas expostas publicidade, tornou-se possvel a coleta de
dados concretos que comprovam que estes indivduos so afetados no
desenvolvimento da sua personalidade e apresentam uma diminuio da sua
qualidade de vida.
Como primeiro passo, estimamos uma variedade de modelos de regresso
para comprovar se as medidas de bem estar estavam correlacionadas com
a implicao do consumidor. E descobrimos que, como se poderia supor,
assim o era. As crianas mais implicadas na cultura do consumo esto mais
deprimidas, so mais ansiosas, tem uma auto-estima mais baixas, e se
queixam de mais problemas psicossomticos (SCHOR, 2006, p. 217,
140
traduo nossa ).

E a autora conclui:
As estimativas aportam grandes apoios a nossas hipteses. [...] As crianas
psicologicamente saudveis pioram se submergem na cultura de gastos e
compras. As crianas com problemas emocionais sero ajudadas se forem
desvinculadas dos mundos que as empresas esto criando para elas. Os
efeitos operam em ambas direes e so simtricos. Ou seja, uma menor
implicao na cultura do consumo leva a crianas mais saudveis e uma
maior implicao leva ao deteriorao do bem estar psicolgico das
crianas. [...] O modelo aborda a idia normalmente aceita de que as
crianas que passam mais tempo vendo TV e usam outros meios
eletrnicos de entretenimento se implicam mais na cultura do consumidor. A
televiso induz a desconformidade com que algum tem, cria uma
orientao para as posses e o dinheiro, faz com as crianas se preocupem
mais com marcas, produtos e valores consumistas (SCHOR, 2006, p.222,
141 142
traduo nossa ) .
139

Este tambm o tom do documentrio Criana, a alma do negcio (Direo: Estela Renner.
Produo: Marcos Nisti. So Paulo: Maria Farinha, 2009. 1 filme (48min)), em que por diversas vezes
as crianas entrevistadas demonstram uma clara preferncia por dinheiro do que por brinquedos, por
comprar ao invs de brincar, por querer ser rico acima de qualquer outro sonho e por preferir o
Shopping Center a qualquer outro lugar para desfrutar seus momentos de lazer. Tambm ntido que
o documentrio demonstra a preferncia das crianas por produtos eletrnicos da vida adulta, como
aparelhos celulares, palm top, tocador de msica (mp3 player), do que por brinquedos.
140
No original: Como primer paso, estimamos una variedad de modelos de regresin para comprobar
si las medidas de bienestar estaban correlacionadas con la implicacin del consumidor. Y
descubrimos que, como caba suponer, as era. Los nios ms implicados en la cultura del consumo
estn ms deprimidos, son ms ansiosos, tienen una autoestima ms baja y se quejan de ms
problemas psicosomticos.
141
No original: Las estimaciones aportan gran apoyo a nuestras hiptesis. [] Los nios
psicolgicamente sanos empeoran si se sumergen en la cultura del gasto y la compra. A los nios
con problemas emocionales les ayudar desmarcarse de los mundos que las empresas estn
creando para ellos. Los efectos operan en ambas direcciones y son simtricos. Es decir, una menor
implicacin en la cultura del consumo lleva a nios ms sanos, y una mayor implicacin lleva al
deterioro del bienestar psicolgico de los nios. [] El modelo aporta la idea comnmente aceptada
de que los nios que pasan ms tiempo viendo la tele y usando otros medios electrnicos de
entretenimiento se implican ms en la cultura del consumidor. La televisin induce a la

160

No possvel determinar, a partir das estatsticas apresentadas pela referida

autora, como a implicao da criana na cultura do consumo afeta as suas
condies psicolgicas, mas possvel afirmar que isso ocorre. A autora especula
que essa relao se opera a partir dos elementos da sociedade de consumo
apresentados anteriormente: o apelo excessivo ao consumo, realizado pelos
constantes anncios publicitrios dirigidos s crianas, gera fortes sentimentos de
insatisfao, frustrao e uma desagradvel sensao de comparao social. Alm
disso, a autora afirma que o materialismo adotado como valor de vida contribui para
que o indivduo experimente mais emoes negativas como ira e infelicidade, alm
de uma srie de sintomas fsicos como dores de cabea, de estmago, musculares
e outras, comuns s pessoas com altos nveis de stress e depresso (SCHOR,
2006, p.227 a 229).

Susan Linn apresenta outros fatores negativos decorrentes da alta exposio das
crianas cultura consumista. So consequncias que colocam em risco a prpria
natureza da infncia. A professora de psicologia de Harvard alega que
[...] para as crianas que so atingidas continuamente por estmulos e
comandos para reagir, o preo alto. Elas tm menos oportunidades de
aprender a iniciar uma ao ou influenciar o mundo que habitam, e menos
chances de exercitar a fundamental caracterstica humana da criatividade.
Devido atual confluncia da sofisticada tecnologia da mdia eletrnica e a
glorificao do consumismo, est ficando cada vez mais difcil propiciar um
ambiente que encoraje a criatividade e o pensamento original nas crianas
(LINN, 2006, p.90).

Em anlise anterior, foi verificado que o marketing infantil tem sido muito realizado
no uso de campanhas publicitrias que estimulam o denominado fator amolao,
por meio da qual as crianas so estimuladas a incomodar seus pais com
incansveis pedidos de compra dos produtos e servios anunciados, a partir de
discursos persuasivos e mensagens de comando dirigidas diretamente a este
pblico. Estas estratgias, associadas a uma crena em que os pais so os
responsveis por dizer no, em total transferncia de responsabilidades,
disconformidad con lo que uno tiene, crea una orientacin hacia las posesiones y el dinero, y hace
que los nios se preocupen ms de marcas, productos y valores consumistas.
142
Mais uma vez, os resultados das pesquisas em mbito internacional tambm foram mensurados
por pesquisadores brasileiros. As pesquisas do Projeto Criana e Consumo verificaram que ao
estabelecer objetivos inalcanveis, a publicidade contribui para gerar apatia e depresso (CRIANA
E CONSUMO, 2009, p.37).

161

contribuem para a existncia de conflitos familiares, e geram a desarmonia das

relaes sociais em famlia, base de toda a sociedade, o que, seguramente,
prejudica o desenvolvimento da criana, corroborando a ideia de que a publicidade
infantil capaz de violar a proteo integral da criana.

O maior exemplo de violao da proteo integral da criana pela publicidade so os

anncios de produtos tidos por todas as entidades e organizaes de sade como
produtos no saudveis. Neste sentido, a maior discusso travada recentemente
no Brasil a respeito da regulamentao da publicidade se deve Consulta Pblica n
71 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, que j foi objeto de anlise no
presente estudo, por meio da qual se prope a adoo de uma resoluo que
limitar os anncios publicitrios destes produtos em horrios televisivos em que
crianas no compem a audincia. Trata-se de uma iniciativa do Poder Pblico que
segue uma tendncia mundial de combate obesidade infantil143.

No possvel afirmar que a publicidade de produtos no-saudveis seja

responsvel pelo aumento da obesidade infantil no mundo. Todavia, cabvel
argumentar que o estmulo excessivo ao consumo de produtos ricos em gorduras,

143

As dietas se distanciaram ao extremo dos padres nutricionais recomendados. Quase todas as

crianas comem muitos alimentos que no lhes convm. Um estudo realizado em 1997 revelou que
50% das calorias que as crianas obtm provem de leos e acares adicionados, e que a dieta de
45% das crianas no cumpria nenhum dos critrios da pirmide alimentar do Departamento de
Agricultura estadunidense. As crianas ingerem quantidades excessivas de produtos anunciados e
no suficiente frutas, verduras e fibras. [...] 25% dos jovens estadunidenses tm sobrepeso ou so
obesos. [...] Desde 1980, os ndices de obesidade infantil se duplicaram, e os de obesidade
adolescente triplicaram (SCHOR, 2006, p.50-51, traduo livre de: Las dietas se han alejado em
extremo de los patrones nutricionales recomendados. Casi todos los nios comen demasiados
alimentos que no les convienen. Un estudio llevado a cabo en 1997 desvel que el 50% de las
caloras que obtienen los nios provienen de grasas y azcares aadidos, y que la dieta del 45% de
los nios no cumpla ni uno de los criterios de la pirmide alimentaria de Departamento de Agricultura
estadounidense. Los nios ingieren cantidades excesivas de productos anunciados y no la suficiente
fruta, verduras y fibra. [] un 25% de los jvenes estadounidenses tienen sobrepeso o son obesos).
A obesidade infantil se configura a partir de um sobrepeso de cerca 20% (vinte por cento) do peso
ideal para a idade da criana, calculado a partir do seu ndice de massa corporal (IMC), que, por sua
vez, o resultado da diviso entre o peso pela altura ao quadrado (OBESIDADE infantil o que ,
causas e conseqncias da obesidade infantil. Disponvel em: <http://www.tudoemfoco.com.br>.
Acesso em: 02 set. 2009). O Brasil passa tambm por uma epidemia da obesidade infantil. Na
regio Norte 5,2% das crianas esto obesas; no Nordeste so 6,0%; no Sudeste, 6,7%; no CentroOeste, 7,0%; e, 8,8% na Sul do pas (VASCONCELOS, Ana Beatriz. Regulamentao da Publicidade
de Alimentos: A Viso da Sade Publica. In: Mesa Redonda sobre publicidade de alimentos dirigida
ao pblico infantil, 2009, So Paulo. Disponvel em: <http://www.idec.org.br>. Acesso em: 27
ago.2009).

162

acares, leos e sdio, e pobres em nutrientes e vitaminas, contribui para a

diminuio de uma dieta saudvel das crianas.
A comida processada ocupa um lugar central da cultura do consumo infantil.
[...] comida e a bebida representam a maior parte do dinheiro que se investe
em publicidade, e se trata dos grupos de produtos mais anunciados. As
crianas se submetem a uma dieta regular de tentaes em forma de
alimentos aucarados e ricos em leos, de aperitivos salgados, de comida
rpida, de doces slidos e lquidos (por exemplo, os refrigerantes
aucarados). [...] Um estudo demonstrou que, dos 353 anncios emitidos
pela televiso num sbado nos canais infantis, 63% era de produtos
alimentcios. [...] o estudo chegou concluso de que o contedo nutricional
dos produtos anunciados era cada vez pior. [...] a dieta que se anuncia em
televiso durante o horrio de mxima audincia infantil sem dvida a
144
anttese da recomendada (SCHOR, 2006, p.160, traduo livre ).

A exposio das crianas a uma grande quantidade de mensagens comerciais de

alimentos no-saudveis uma grande contribuio para o aumento da obesidade
infantil. Susan Linn afirma que a incidncia de obesidade maior entre as crianas
que assistem televiso por quatro horas ou mais diariamente, e menor entre as
crianas que assistem por uma hora ou menos. A autora alerta ainda para o fato de
que as crianas em idade pr-escolar que possuem televisores em seus quartos
tm maior propenso a problemas de peso do que as que no possuem (LINN,
2006, p.128).

No mercado publicitrio brasileiro de alimentos, possvel encontrar os elementos

desta associao entre publicidade e obesidade infantil. Entre 2006 e 2007, os
anncios de alimentos em canais de televiso aberta e paga representaram 18,4%
para publicidade de comida rpida; 16,9% de guloseimas e sorvetes; 13,7% para
publicidade de refrigerante e sucos artificiais; 12,8% referem-se a salgadinhos de

144

No original: La comida procesada ocupa un lugar central en la cultura del consumo infantil. El sexo
y la violencia han merecido ms titulares, pero la comida y la bebida representan la mayor parte del
dinero que se invierte en publicidad, y se trata de los grupos de productos ms anunciados. A los
nios se los comete una dieta regular de tentaciones en forma de alimentos azucarados y ricos en
grasas, de aperitivos salados, de comida rpida, de dulces slidos y lquidos (por ejemplo, los
refrescos azucarados). En 1999 [] llevaron a cabo un estudio de contenidos segn el cual, de los
353 anuncios emitidos por televisin un sbado en los canales infantiles, el 63% era de productos
alimentarios. [] el estudio llegaba a la conclusin de que el contenido nutricional de los productos
anunciador era cada vez peor. [] la dieta que se anuncia en televisin durante el horario de mxima
audiencia es sin duda la anttesis de la recomendada.

163

pacote e 9,8% destinados publicidade de biscoitos doces ou bolos. Juntos,

somaram 71,5% do total de alimentos veiculados na televiso.145

Crianas recebem diariamente uma gigantesca massa de estmulos ao consumo de

alimentos no-saudveis, a partir de milionrio investimento dos fornecedores
destes produtos em anncios televisivos que, em sua maioria, transmitem
mensagens completamente deturpadas sobre a realidade destes produtos, por
vezes associadas a discursos de vitalidade e sade, outras acompanhadas de
heris infantis. Independente de seu contedo e discurso, o excesso destas
mensagens persuade e seduz crianas a adotar dietas condenveis, e que
prejudicam o seu sadio desenvolvimento. A veiculao de mensagens comerciais
por fornecedores, que bem conhecem os efeitos de seus produtos quando
consumidos em excesso, dirigidas diretamente ao pblico infantil, caracteriza uma
clara violao dignidade humana dos indivduos em desenvolvimento, pois no h,
pelos produtores, qualquer interesse pela preservao de hbitos alimentares
saudveis pelas crianas.
Calcula-se que a indstria alimentcia gasta 33 bilhes de dlares por ano
em publicidade direta para promover seus produtos, e trata-se de um
dinheiro que, cada vez mais, se orienta ao mercado infantil. 70% se destina
a comida rpida, guloseimas, snacks, bebidas alcolicas, refrigerantes e
sobremesas. A fruta, a verdura, os gros e os legumes supem somente
22%. McDonalds, a maior cadeia de estabelecimentos de comida rpida do
mundo, gasta 500 milhes de dlares ao ano em anncios, e 40% dessa
soma se dedica a publicidade infantil (SCHOR, 2006, p.163, traduo
146
nossa ).

Ora, o fundamento da proibio de publicidade de tabaco o mesmo para a

restrio da publicidade de alimentos no-saudveis: a sade dos consumidores. A
partir da conscientizao coletiva sobre os malefcios do tabaco ao organismo
humano, legitima-se o interesse em proibir qualquer estmulo comercial ao consumo
145

UNIVERSIDADE DE BRASLIA. Observatrio de Polticas de Segurana Alimentar e Nutrio.

Monitoramento de Propaganda de Alimentos Visando Prtica da Alimentao Saudvel. Disponvel
em: <http://www.unb.br>. Acesso em: 05 set. 2009.

146

No original: Se calcula que la industria alimentaria gasta 33.000 millones de dlares al ao en

publicidad directa para promocionar sus productos, y se trata de un dinero que, cada vez ms, se
orienta al mercado infantil. El 70% se destina a comida rpida, chucheras, snacks, bebidas
alcohlicas, refrescos y postres. La fruta, la verdura, los granos y las legumbres suponen slo el 22%.
McDonalds, la mayor cadena de establecimientos de comida rpida del mundo, se gasta 500
millones de dlares al ao en anuncios, y el 40% de esa suma se dedica a la publicidad infantil.

164

destes produtos. Mesmo se tratando de um produto lcito, importante que se

permita uma margem de escolha livre do consumidor pelo uso deste produto que
tanto contribui para a degradao da sua sade.

Tendo a publicidade um contedo persuasivo e sedutor, ao estimular o consumo do

cigarro, coloca em risco a livre deciso do usurio em potencial, por mais informao
que ela contenha sobre a nocividade do produto anunciado. Toda esta
argumentao, aplicvel s restries da publicidade de tabaco e lcool, tambm
fundamento da vontade de se restringir a publicidade de alimentos no-saudveis.
Se estes, quando consumidos em excesso, colocam em risco a sade e a qualidade
de vida dos consumidores, qualquer estmulo ao seu consumo a partir de discursos
persuasivos e sedutores, como ocorre na sua publicidade, deve sofrer restries
normativas, especialmente quando o pblico alvo do produto e do anncio comercial
composto por crianas. Se os adultos so protegidos contra a publicidade de
tabaco, as crianas devem ser protegidas, no mesmo grau, contra a publicidade de
alimentos que colocam em risco o seu desenvolvimento integral.

O que fundamenta a restrio da publicidade de tabaco, lcool, medicamentos e

terapias, pelo artigo 220, 4 da Constituio Federal, o interesse difuso de
proteger a sociedade de consumidores contra o estmulo ao consumo de produtos
potencialmente nocivos, quando consumidos de forma desregrada, irresponsvel ou
em excesso. Qualquer outro produto, desde que demonstrada cientificamente a sua
nocividade, ou seja, desde que haja conscincia coletiva indubitvel sobre a sua
natureza comparvel aos mencionados no referido dispositivo constitucional,
merecer restrio de sua publicidade. exatamente o que ocorre com os alimentos
denominados como no-saudveis dirigidos ao consumo infantil. Devem fazer parte
do rol de produtos que precisam sofrer restrio constitucional de sua publicidade.

Outra prtica passvel de crticas, mas muito comum no mercado de alimentos

infantis, a oferta de lanches e comida no saudvel acompanhada de brinquedos
como brindes147. Por meio destas estratgias, crianas so persuadidas a adquirir
147

Foi publicado outro trabalho segundo o qual 20% de toda publicidade de estabelecimentos de
comida rpida incorporaram referncias a brinquedos de brindes que acompanham os menus. [...]
McDonalds foi pioneiro em outro exemplo de marketing dual que obteve grande xito: o chamado Mc

165

tais alimentos, muitas vezes indesejados pelos seus pais, em decorrncia da sua
vontade em ter o brinquedo que, quase sempre, representam colees de bonecos
ou miniaturas exclusivos de filmes infantis, licenciados pela grande indstria do
cinema. Neste sentido, a venda destes produtos representa grave violao
liberdade das famlias e autonomia das crianas.

Vrios so os fatores, como visto at o momento, que demonstram que a

publicidade comercial, quando dirigida ao pblico infantil, capaz de violar o
princpio da proteo integral da criana, posto que coloca em risco a sua sade,
sua liberdade e a formao da sua personalidade. O risco ao qual a publicidade
expe as crianas legitima um controle pblico da atividade publicitria, sempre que
em comunicao com as crianas, a fim de que estas sejam integralmente
protegidas, tanto no mbito da sua liberdade e autonomia da vontade, como no de
sua personalidade e da sua formao, bem como em prol da sua integridade fsica,
psicolgica e cultural.

A interveno do Estado nas relaes que os anunciantes tentam promover com as

crianas se justifica, ainda mais, quando o cuidado da famlia pelo desenvolvimento
de suas crianas, e os meios pelos quais os seus responsveis podem exercer o
Poder Familiar para proteg-las do excesso de mensagens e apelos comerciais que

lanche feliz. [...] McDonalds tentava incrementar o faturamento nas tardes e noites, mais que o setor
das famlias com crianas resistiam, porque para estes a experincia de jantar fora de casa resultava
chata. A ocorrncia da equipe de marketing foi implicar aos pequenos atravs de desenhos, quebra
cabeas, jogos e outros elementos para com os quais brincar durante sua estncia nos locais. Mais
adiante introduziram os brinquedos e, o resto historia. Ao presentear um brinquedo com cada
refeio, McDonalds apelava diretamente s crianas, para os quais a oferta era dificilmente
resistvel. Segundo Jerry Van Gerder, que trabalhou muitos anos para o McDonalds : nos dirigimos
diretamente s crianas com brinquedos...a me tem direito a veto (SCHOR, 2006, p.58). No Brasil,
o Instituto Alana vem combatendo, na companhia do Ministrio Pblico Federal de So Paulo, a
venda de lanches rpidos ofertados com brinquedos. Aps denncia do referido instituto, o MPF
promoveu ao civil pblica em face das redes McDonalds, Burger King e Bobs (ALANA. Aes
Jurdicas: Bobs/Burger King Trikids/Lanche BKids. Disponvel em: <http://www.alana.org.br>.
Acesso em: 07 ago. 2009), pela venda casada e realizao de publicidade dos lanches infantis com
brinquedos. A Revista Pro Teste realizou pesquisa acerca da qualidade nutricional dos combos de
sanduche, batata frita e refrigerante vendidos nas lanchonetes de comida rpida. Concluram que se
para um adulto o trio de lanches chega aos 60% das calorias necessrias para um dia, as
combinaes das refeies infantis quando consumidas por uma criana de seis anos, representa
97% (noventa e sete por cento) da gordura saturada que precisa (PRO TESTE. COMBOS de
gordura, acar e sal. Juiz de Fora, ano VIII, n. 84, p. 8-13, set. 2009). No Esprito Santo, o Instituto
Alana denunciou ao Ministrio Pblico Estadual as prticas adotadas pela Chocolates Garoto pela
venda de ovos de chocolate com brinquedos (ALANA. Aes Jurdicas: Garoto Ovos de Pscoa.
Disponvel em: <http://www.alana.org.br>. Acesso em: 07 Ago. 2009.

166

recebem, fracassam diante da quantidade e diversidade de tcnicas e meios pelos

quais os fornecedores alcanam este pblico alvo.

No h cabimento na sociedade da informao e do consumo de massas para a

responsabilidade exclusiva da famlia pelo controle do comportamento e dos desejos
de consumo das crianas. Mesmo que fosse possvel o controle da famlia, por meio
do poder familiar, sob as influncias e estmulos que a criana recebe na sociedade
de consumo, ainda assim, no este o pensamento constitucional de proteo
integral e prioritria das crianas. No se atribuiu exclusivamente aos pais o cuidado
pela educao, desenvolvimento, formao da personalidade e da autonomia das
crianas, mas tambm ao Estado e sociedade da qual fazem parte os
fornecedores de produtos e servios e os publicitrios sua disposio.

167

4 LIMITES CONSTITUCIONAIS PUBLICIDADE DIRIGIDA AO

PBLICO INFANTIL

4.1 DEBATE ACERCA DA LIBERDADE DA ATIVIDADE PUBLICITRIA

Apesar de no estar expressamente previsto em nossa Constituio Federal,
possvel entender que o direito constitucional da publicidade se configura como um
subprincpio que surge da livre iniciativa econmica e da liberdade de comunicao
(ARAGO, 2006, p.5).

A liberdade do exerccio da atividade econmica privada um dos fundamentos da

Repblica e da Ordem Constitucional Econmica. Nesta linha, os direitos
fundamentais abarcados por nossa Constituio trazem, em seu rol, direitos de
natureza econmica. O valor social da livre iniciativa , assim, fundamento do
Estado Democrtico de Direito, imprescindvel para o desenvolvimento econmico e
social do pas. Deve ser encarado no apenas como mero direito econmico, mas
sim como direito fundamental independente de outros direitos fundamentais de no
intromisso do Estado, e que pode e deve ser exercido livremente para o
desenvolvimento normal de uma sociedade capitalista. Est previsto em nossa
Constituio como princpio fundamental, junto dignidade da pessoa humana,
como princpio da Repblica e do Estado de Direito.

O valor social da livre iniciativa como princpio fundamental indica que pessoas
jurdicas podem ser titulares de direitos fundamentais148. Apesar de os direitos
fundamentais terem sido concebidos para os indivduos, est completamente
superado o pensamento de que pessoas jurdicas no esto protegidas pelos

148

Logo aps entrada em vigor da Constituio Federal, Miguel Reale afirmou, em artigo publicado na
Folha de So Paulo, que a livre iniciativa como valor social significa a projeo da liberdade
individual no plano da produo, circulao e distribuio das riquezas, assegurando no apenas a
livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a autnoma eleio dos
processos ou meios julgados mais adequados consecuo dos fins visados. Para o autor a
liberdade de fins e de meios informa o princpio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial,
como resulta da interpretao conjugada dos citados artigos 1 e 170 (REALE apud CORVAL, p.70,
2006).

168

direitos fundamentais149. Direitos fundamentais no visam apenas proteo da

pessoa humana, mas tambm a limitao do poder. Assim sendo, as empresas
privadas podem ser titulares de direitos fundamentais.

Entre os direitos fundamentais que mais se relaciona com as atividades econmicas

privadas, especial destaque merece o direito livre iniciativa. A liberdade de
conduzir o prprio negcio requer que o direito de se realizar a oferta de produtos e
servios seja preservado. Ou seja, a atividade publicitria est protegida por um
grupo de direitos constitucionais (e, como veremos, alguns entendem ser a liberdade
de expresso, a livre iniciativa, e o direito informao) que permite discutir a
realizao de qualquer controle sobre as mensagens publicitrias como uma
delicada restrio de direitos constitucionais fundamentais. As pessoas jurdicas tm
o direito constitucional de se comunicar com os seus consumidores em potencial,
seja pela necessidade de exercer liberdade no mercado de consumo, seja porque,
por outro lado, os consumidores adultos possuem um direito informao sobre os
produtos e servios que desejam adquirir e a liberdade de escolha na sociedade de
consumo. Como bem afirmou o ministro Eros Grau, o direito de conquistar a
clientela por meio da oferta publicitria uma das expresses do princpio da livre
iniciativa (1988, p.226)150.

O constituinte resolveu dar amplitude liberdade de expresso, no se referindo

apenas liberdade de pensar e manifestar em mbito religioso, poltico, ideolgico,
etc., mas tambm a toda liberdade de se comunicar, e assim o fez expressamente
nos artigos 5, IX e 220, o que leva ao entendimento do direito da comunicao em
massa, aliado, como j dito, a outros princpios constitucionais, como um direito
fundamental em nosso ordenamento jurdico (ARAGO, 2006, p.6).

Ora, diante do atual estgio da sociedade de consumo de massas, o efetivo

exerccio da livre iniciativa depende de uma livre comunicao entre fornecedores de
149

Sobre este tema, os professores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins dedicaram parte de um
captulo em sua obra Teoria Geral dos Direitos Fundamentais (So Paulo: RT, 2006). No mesmo
sentido, MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2000.
150
No mesmo sentido Clmerson Merlin Clve (2006, p.224): as liberdades de informao, de
expresso da atividade intelectual e de manifestao do pensamento protegem, tambm, a atividade
publicitria.

169

produtos e servios e seus consumidores em potencial. H muito nos distanciamos

das antigas formas de comrcio, em que o produtor e o vendedor lidavam
diretamente com todos os seus clientes. Numa sociedade capitalista, guiada pelo
poder de consumo dos cidados, a sobrevivncia de uma empresa depende da
qualidade de sua comunicao com toda a coletividade, uma massa difusa de
consumidores. Conforme afirma Clmerson Merlin Clve, sem a liberdade de
expresso os mercados se contaminam, os espao pblico empalidece, os sujeitos
deixam de ostentar a condio necessria para bem decidir a propsito do que de
seu interesse (2006, p.212).

No possvel imaginar que o fornecedor de produtos e servios possa manter o

seu negcio atualmente sem realizar ofertas publicitrias de seus produtos ou
servios. a velha ordem geral de que a propaganda a alma do negcio. Para
que a livre iniciativa possa realmente servir para o desenvolvimento econmico,
imprescindvel que esteja acompanhada de um direito do empresrio em se
comunicar com seus clientes. E a liberdade da atividade econmica privada deve,
ento, fazer parte de uma liberdade de se criar comunicaes entre empresas e
consumidores. Mas, como ocorre com todos os demais direitos fundamentais, no
h direito absoluto, isento de limitaes ou restries. Ainda assim, tratar de
restrio de direitos fundamentais algo que exige extrema cautela, principalmente
em se tratando de produtos e servios lcitos, e cujo consumo regular,
aparentemente, no geram danos aos seus consumidores.

Apesar de defendermos que restries publicidade dirigida a menores

proporcional ao bem social que se busca, qualquer limitao a direito fundamental
deve se realizar por meio de responsvel ponderao. Conforme leciona novamente
o constitucionalista paranaense Clmerson Merlin Clve (2006, p.210):
Situao distinta aquela em que h uma proibio da publicidade ou
propaganda de um produto lcito, ou imposio de medidas que
substanciam patente contrapropaganda. Quando a restrio no se d a
partir de um juzo adequado de concordncia prtica e de ponderao, a
normativa constitucional, que autoriza restrio, e restrio orientada a uma
finalidade especfica, mas no proscrio, desrespeitada. Com a
proscrio, impede-se que a pessoa ou a famlia exera por sim um juzo de
valor que no dado ao legislador usurpar.

170

Portanto, a interferncia nos direitos fundamentais que tutelam a atividade

publicitria deve se fundar em direitos constitucionais fundamentais, cuja valorao
lhes garanta a sua predominncia no conflito. A partir de ento, deve-se analisar a
legitimidade da restrio com base na prpria Constituio Federal. Temos, ento,
que o art. 220 que, como vimos, garante a tutela constitucional ao direito da
publicidade, permite restries desde que observadas as disposies na mesma
Constituio151. A seguir, em seu 3, garante competncia lei federal para
[...] estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a
possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e
televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda
de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio
ambiente.

E dentre os princpios estabelecidos no artigo 221, a serem seguidos pela

comunicao de massas, temos IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa
e da famlia.

Resta-nos saber se os interesses em proteger os valores ticos e sociais da pessoa

e da famlia incluem os direitos de restrio parcial ou total da publicidade
direcionada s crianas e adolescentes, como pretendia o texto original do Projeto
de Lei n 5921/2001, e como defendem alguns movimentos civis j apresentados
neste captulo. bem possvel afirmar que os interesses difusos de proteo aos
valores ticos e sociais da famlia legitimam a restrio de qualquer comunicao
comercial direcionada aos indivduos que no possuem discernimento suficiente
para formao autnoma de suas vontades, como so as crianas.

Mensagens publicitrias direcionadas ao pblico infanto-juvenil, por via das vezes,

demonstram verdadeiro potencial de violar a liberdade e demais direitos
fundamentais da criana e da famlia, como ser discutido no prximo captulo.

Alm disso, a publicidade, quando direcionada diretamente ao pblico infantil,

capaz de gerar danos morais coletivos. A este respeito, necessrio partir da
151

Art. 220, C.F. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob

qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
Constituio.

171

premissa de que uma comunidade existe a partir de um agrupamento de pessoas

que se uniu por fatores ou interesses comuns. A identificao de um indivduo aos
demais da comunidade se d, alm de outras razes, pelos valores comuns que
todos carregam individualmente (FERNANDES, 1975, p.342). Em comunidade,
esses valores se mantm ou se transformam quase sempre coletivamente. Por isso,
pode-se afirmar que a coletividade possui valores. A sobrevivncia de uma
sociedade est atrelada, tambm, preservao da unidade desses valores
coletivos que, por via das vezes, se confunde com a prpria cultura de um povo.
Poucas coisas so to imprescindveis para a existncia de um povo do que a sua
cultura.

O dano moral coletivo tem seu cabimento exatamente porque esses valores
individuais formadores da moral so comuns em determinado grupo.

argumentao possvel a partir dos discursos da sociedade de massa, da

coletivizao da sociedade, da globalizao, etc. Assim leciona Carlos Alberto Bittar:
A preocupao com valores coletivos a tnica no pensamento de nosso
sculo, tendo atentado contra o patrimnio cultural da prpria humanidade
(violncia contra a obra-prima denominada Piet) gerado, inclusive em
organismos internacionais especializados, movimentos de defesa, bem
como expedio de legislao prpria no direito interno dos Estados: nesse
sentido, a crescente atuao em defesa do patrimnio histrico e cultural,
do folclore, do meio ambiente e de outros tantos valores sociais, em que se
destacam leis especiais editadas, tanto no exterior, como em nosso pas"
(BITTAR, 1993, p.46, nota 51).

Diversas so as campanhas publicitrias que disseminam s crianas e aos

adolescentes mensagens depreciativas aos valores fundamentais da humanidade,
normalmente banalizados a partir da sociedade de consumo. Dentre elas, h as que
denigrem a figura da mulher na sociedade, que influenciam os menores a uma
erotizao precoce, que os influenciam para prticas de alimentao no-saudvel,
que so contrrias ao consumo sustentvel, que fomentam a violncia e o
preconceito, que se aproveitam da credulidade e inocncia das crianas, visando
apenas ao lucro, entre outras. A capacidade das publicidades abusivas de gerarem
danos morais coletividade outro dos argumentos que nos levam a acreditar que
as restries livre iniciativa e liberdade de comunicao comercial dos

172

fornecedores de produtos e servios, destinados s crianas, prejuzo suportvel

em prol dos interesses difusos de proteo aos menores.

De um lado, tm se posicionado os publicitrios, sob a defesa de que qualquer

limitao

atividade

publicitria

representa

grave

afronta

aos

preceitos

fundamentais da Constituio Federal que protegem a liberdade de pensamento e

de comunicao e a livre iniciativa. Sua tese a de que sejam proclamadas
prerrogativas constitucionais da publicidade como valor social, poltico e econmico
no Estado Democrtico de Direito, sustentando a liberdade de imprensa e de
economia de mercado152. Alm disso, argumentam que a publicidade de produtos e
servios a principal fonte de recursos dos meios de comunicao de massa, e sem
a qual toda a difuso de programas culturais, educativos e informativos por toda a
mdia internacional se tornaria impossvel.

O exerccio da atividade publicitria, neste seguimento, ganha o peso de Direito

Constitucional Fundamental sob as gides da Livre Iniciativa, da Liberdade de
Informao dos consumidores e de uma liberdade de expresso Comercial.

Com o apoio dos maiores veculos de comunicao de massa do Brasil, realizou-se

entre os dias 14 a 16 de Julho de 2008 o IV Congresso Brasileiro de Publicidade. O
contexto daquela ocasio era o de conter o fortalecimento do movimento civil
organizado de defesa das crianas e dos consumidores que ganhavam um apoio
crescente de instituies pblicas com competncia para realizao de controle da
publicidade dirigida ao pblico infantil. Neste sentido, grande parte daquele
152

Ao final do IV Congresso Brasileiro de Publicidade, realizado em Julho de 2008 em So Paulo,

foram apresentadas como Tese Geral propostas dos congressistas, publicitrios e demais
representantes da mdia, para a sociedade, o Poder Pblico e a categoria, sobre diversos assuntos.
O que mais nos interessa neste debate a Carta final da Comisso de Liberdade de Expresso
Comercial, de onde transcrevemos o trecho: H no momento mais de 200 propostas no Congresso
Nacional e outras em estudos na Anvisa para restringir a propaganda de bebidas, remdios,
alimentos, refrigerantes, automveis, produtos para crianas, entre outras. Tem sentido isso? A
publicidade no causa obesidade, alcoolismo, acidentes domsticos ou de trnsito. a publicidade
que viabiliza do ponto de vista financeiro a liberdade de imprensa e a difuso de cultura e
entretenimento para toda a populao. a publicidade que torna possvel a existncia de milhares de
jornais, revistas, emissoras de rdio e TV, assim como de outras expresses da mdia. As leis
existentes j so suficientes para garantir ampla proteo ao consumidor e seria demais pedir a um
anunciante que proponha o desestmulo ao consumo. So Paulo, 16 de julho de 2008. IV Congresso
Brasileiro de Publicidade. Gilberto Leifert, Presidente; Edney Narchi, Secretrio; Ricardo Kotscho,
Relator (IV CONGRESSO BRASILEIRO DE PUBLICIDADE. Tese Geral. Disponvel em:
<http://www.congressodepublicidade.com.br>. Acesso em: 16 Jul. 2008).

173

Congresso foi dedicada ao fortalecimento de argumentos de defesa da liberdade dos

publicitrios, que evocavam um direito fundamental de liberdade de se realizar
publicidade, e de se comunicar comercialmente com os consumidores, denominado
por alguns de Liberdade de Expresso Comercial153.

A ideia dos publicitrios de uma liberdade de expresso comercial possui o aval de

respeitada doutrina constitucionalista. A partir dos fundamentos da Repblica de
valorizao da livre iniciativa e do trabalho, e dos princpios da ordem econmica, de
livre concorrncia e de liberdade de desenvolvimento de atividade econmica (art.
170, inciso IV e pargrafo nico), esta doutrina, como j mencionado, afirma que o
direito fundamental da livre comunicao comercial se expressa a partir destas
liberdades econmicas.
153

Conforme afirmou o Presidente do Congresso, Dalton Pastore, o tema que permeou a maioria dos
debates do Congresso foi a liberdade de expresso comercial. Por isso tivemos as palestras de Kofi
Annan, do Roberto Civita, do Joo Roberto Marinho e da Judith Miller, e por isso tivemos uma
comisso especfica. Ento, queria pedir o apoio deste plenrio a quaisquer tentativas de censura
liberdade de expresso comercial (IV CONGRESSO BRASILEIRO DE PUBLICIDADE. Plenrio
aprova
as
propostas
finais
das
comisses.
Disponvel
em:
<http://www.congressodepublicidade.com.br>. Acesso em: 16 Jul. 2008). Neste sentido o referido
Congresso aprovou, ao final, como tese geral diversos pontos que foram e so veementemente
defendidos pelos publicitrios, dentre eles: O IV Congresso denuncia e repudia: a) todas as
iniciativas de censura liberdade de expresso comercial, inclusive as bem intencionadas; [...] O IV
Congresso defende a livre iniciativa, a liberdade de escolha do consumidor e a liberdade de
expresso comercial. [...] A publicidade livre e responsvel sustenta a liberdade de imprensa,
assegura a diversidade das fontes de informao para a sociedade e a difuso de cultura e
entretenimento para toda a populao (IV CONGRESSO BRASILEIRO DE PUBLICIDADE. Tese
geral
do
IV
Congresso

aprovada
por
aclamao.
Disponvel
em:
<http://www.congressodepublicidade.com.br>. Acesso em: 16 Jul. 2008). Alm disso, importante
destacar o papel desenvolvido naquele evento da Comisso especfica de Liberdade de Expresso
Comercial, que foi presidida pelo ento presidente do CONAR, Gilberto Leifert, o que demonstra o
apoio da entidade de controle privado da publicidade liberdade irrestrita da atividade publicitria. A
referida Comisso tambm aprovou o relatrio final do seu painel, assim como as demais comisses
do Congresso de Publicitrios, que transcrevemos: " A comisso foi a ltima a expor no plenrio o
relatrio final do painel. Gilberto Leifert, presidente do CONAR, apresentou todas as recomendaes
da tese que foi aprovada por unanimidade pelos congressistas. Leifert defendeu a publicidade como
valor social, poltico e econmico e disse que as restries legais e por autorregulamentao devem
atender aos princpios jurdicos de necessidade, adequao, razoabilidade e proporcionalidade. 'No
se deve obrigar o anunciante a falar mal de seu produto'. Outros dois pontos principais do relatrio
so: - Proclamao das prerrogativas constitucionais da comunicao social - aos operadores,
liberdades de criao, expresso e informao, independentemente de censura; a proteo
assegurada informao pela Constituio do Brasil; - Recomendar aos rgos do Estado e s
empresas da indstria da comunicao o estabelecimento de um dilogo permanente para a
produo de campanhas educativas e informativas que estimulem o consumo responsvel de
produtos e servios em lugar da criao de novas leis e mais restries atividade publicitria.
Ao final da apresentao Leifert leu a carta dos integrantes da mesa da Comisso de Liberdade de
Expresso Comercial aos congressistas. O documento diz que a publicidade no causa obesidade,
alcoolismo, acidentes domsticos ou de trnsito. a publicidade que viabiliza do ponto de vista
financeiro a liberdade de imprensa e a difuso de cultura e entretenimento para toda a populao (IV
CONGRESSO BRASILEIRO DE PUBLICIDADE. Plenrio aprova as propostas finais das comisses.
Disponvel em: <http://www.congressodepublicidade.com.br>. Acesso em: 16 Jul. 2008).

174

Neste ponto importa lembrar que a doutrina aceita que a conquista da

clientela, inclusive pela comunicao comercial, configura uma das
expresses do princpio da liberdade de iniciativa. E que, por outro lado, no
h, verdadeiramente, livre concorrncia sem a expresso publicitria
(CLVE, 2006, p.213).

Neste sentido, o direito de fazer publicidade recebe o status de direito fundamental,

sendo o anunciante o seu titular em face do Poder Pblico que deve abster-se de
impedir ou criar obstculos ao exerccio desta liberdade.
Afirmar que o direito de se comunicar comercialmente com o pblico consumidor se
configura em um direito fundamental no pode significar que se est diante de um
direito isento de limitaes ou restries. Nem aqueles que defendem o direito
fundamental publicidade comercial afirmam tratar-se de um direito absoluto. No
obstante, indica, neste raciocnio, que as limitaes e conformaes deste direito
no podem ser livremente impostos pelo legislador, que deve pautar-se pelo
interesse pblico e guardar proporcionalidade com os legtimos fins do Estado
(CLVE, 2006, p.207). Assim sendo, quer parecer este entendimento que o
anunciante titular de um direito que limita a ao do Estado (especialmente do
Legislador, que deve privar-se de elaborar normas restritivas do direito do
publicitrio e do anunciante) e que, ao mesmo tempo, exige a manifestao do
Estado

(e,

novamente,

do

Legislador

que

deve

efetivamente

preservar

expressamente esta liberdade).

Alm do fundamento das liberdades de iniciativa e de concorrncia, outro elemento

garante para a referida doutrina o carter de direito fundamental de uma liberdade
de expresso comercial: a liberdade de informao do consumidor. Trcio Sampaio
Ferraz Junior emite seu parecer em favor das garantias constitucionais liberdade
de expresso comercial, afirmando que a Constituio Federal se afirma contra um
Estado paternalista que substitui as vontades do cidado, e a favor de um Poder
Pblico que garanta a autonomia do consumidor, a partir do oferecimento das
condies necessrias para suas livres escolhas na sociedade de consumo.
Ningum a no ser o prprio homem, senhor de sua conscincia, do seu
pensar, do seu agir, estando a o cerne da responsabilidade. Cabe ao
Estado propiciar as condies deste exerccio, mas jamais substituir-se ao

175

ser humano na condio das escolhas e da correspondente ao (FERRAZ

JR., 2000, p.12).

Neste mesmo sentido, Lus Roberto Barroso defende que

[...] pelo livre fluxo da comunicao comercial que se levam ao pblico
consumidor dados sobre as caractersticas dos produtos, os elementos que
os diferenciam, as inovaes introduzidas e, at mesmo, como no caso do
cigarro, os riscos associados sua utilizao. Por tais peculiaridades, o
direito informao, compreendido na liberdade de anunciar, adquire uma
dimenso transindividual e passa a representar a garantia de todos os
154
consumidores, reais e potenciais (BARROSO, 2001, p.253) .

Outro autor que adere a esse entendimento da liberdade de expresso comercial

como decorrente da liberdade de informao do consumidor Clmerson Merlin
Clve:
Ora, do ponto de vista do fornecedor ou do consumidor, a publicidade
essencial, na sociedade contempornea, para a circulao das informaes
necessrias dinmica da economia de mercado e transparncia das
relaes de consumo que nela so materializadas. No so um mal a ser
combatido, nem um bem acima de qualquer julgamento. Substanciam,
antes, um fenmeno da sociedade de massas, da sociedade da informao,
complexo, certamente, que apresentam, como tudo, conseqncias
positivas e negativas e que, por isso, pode sofrer restrio, pode desafiar a
manifestao do legislador democrtico, no podendo, porm sofrer
banimento, ainda que parcial e seletivo.

Com a devida vnia respeitada doutrina que at aqui fora citada, necessrio
tecer algumas crticas com relao a esta fundamentao do direito de se fazer
publicidade a partir de um direito fundamental de acesso informao do
consumidor. O direito informao direito bsico previsto no artigo 6 do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Contudo, difcil verificar na publicidade este dever de
informao do fornecedor, e direito informao do consumidor. E esta dificuldade
decorre do prprio conceito da publicidade que de discurso persuasivo e sedutor.
154

A partir destes argumentos, possvel construir nossa crtica a esta doutrina ao entendermos que
o excesso de publicidade, ao contrrio de caracterizar-se como exerccio de liberdade do consumidor,
capaz de violar a liberdade dos indivduos. Tanto assim que desde 2000 est proibida qualquer
veiculao de mensagem publicitria sobre o tabaco em territrio nacional pela Lei 10167/2000.
Acreditar que o consumidor tem a liberdade de assistir publicidade de tabaco para se informar sobre
o produto um grave equvoco que se comete a partir de um conceito errado sobre a publicidade.
Esta no tem o objetivo de informar, mas de persuadir, convencer e estimular o consumo do produto
anunciado. Neste sentido, no caso especfico do cigarro, o consumidor tem o direito a ser privado da
publicidade deste produto, reconhecidamente danoso sua sade, em prol da preservao de sua
liberdade e autonomia ameaadas pelas persuases publicitrias, e que no podem ser abaladas por
interesses comerciais escusos.

176

A funo persuasiva, influenciadora ou estimulante da publicidade impede que ela

seja vista como mero meio de informao pura sobre produtos e servios. Ao
contrrio do que se defende, a publicidade no se configura como exerccio da
liberdade do consumidor, mas essencialmente de liberdade do fornecedor. E por ter
o objetivo de persuadir e de formar desejos e vontades dos consumidores a respeito
dos produtos e servios anunciados, a publicidade capaz de atentar contra a
autonomia do indivduo se no for bem identificada como tal.

A sociedade do consumo paradigma de um momento de violao de liberdades do

consumidor, que se v privado de escolhas e decises livres, pelos diversos fatores
que contextualizam a desequilibrada relao de consumo. E a publicidade tem seu
papel de destaque na contribuio para a privao das liberdades dos
consumidores, na medida em que se vive com um excesso de estmulos de
consumo a partir de discursos comerciais persuasivos e sedutores que invadem
todas as esferas da individualidade humana.

Neste sentido, a concluso quase oposta do que os referidos autores

desenvolveram: a publicidade, ao invs de meio para o exerccio da liberdade do
consumidor, quase meio de violao da autonomia deste indivduo155. A sociedade
demanda, atualmente, menos publicidade, e no o contrrio. O excesso de
publicidade no tem sido visto pelos consumidores como liberdade, mas como
violao dela, pelo incmodo que tem gerado. Isso no quer dizer que a atividade
publicitria est protegida por uma liberdade do anunciante, mas apenas que esta
liberdade no se fundamenta a partir do direito informao do consumidor.

Outro argumento que nos parece equivocado que a tal liberdade de expresso
comercial decorre do direito fundamental de liberdade de expresso estabelecido no
155

J nos referimos, anteriormente, sobre o papel da publicidade na limitao de liberdades do

consumidor na sociedade do consumo. Fabiano Del Masso dedica um captulo de sua obra sobre
Publicidade Clandestina (2009, p.123-127), e afirma: a atividade publicitria, como abordado no
decorrer do trabalho, pode limitar a liberdade humana em vrios aspectos da vida social. [...]
Impossvel fugir, entretanto, da crtica geralmente realizada quando se observa que a garantia da
liberdade paradoxalmente limita o direito liberdade. Ou seja, fcil imaginar que a garantia de uma
liberdade mxima traria infortnios vida social. No se est exaltando a liberdade como um bem a
ser tutelado acima de qualquer outro, mas a limitao da liberdade do empresrio que realiza
atividade publicitria deve ocorrer, por exemplo, em razo da tutela da liberdade de escolha do
consumidor (DEL MASSO, 2009, p.124).

177

artigo 5, IX da Constituio Federal ( livre a expresso da atividade intelectual,

artstica, cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena), como
muitos destes autores defendem, a exemplo de Alexandre Santos Arago (2006, p.
5 a 13). Parece muito mais bvio que a liberdade de expresso e de comunicao
da Constituio tratem do contexto de pluralidade de ideias, crenas, ideologias e
pensamentos da sociedade brasileira, cuja expresso e manifestao vinham sendo
oprimidas, especialmente por meio de um rigoroso controle pblico sobre a imprensa
nacional.
Parece-nos que a publicidade no deva ser apresentada, do ponto de vista
constitucional, como derivada de qualquer das liberdades relacionadas
manifestao do pensamento. Parte do marketing, funo de venda, a
publicidade no nasceu e frutificou com a finalidade de opor limites
atividade do Estado, afastando, por conseguinte, a possibilidade de se
evocar as liberdades relativas ao pensamento como normas de regncia
para sua inteleco jurdica (NUNES JR., 2001, p.34).

O fluxo livre de informaes e de manifestaes das ideias e do pensamento, em

todas as suas esferas, condio e garantia da democracia e da cidadania. Mas
liberdade de informao, expresso e comunicao, no contexto constitucional de
1988, no se relacionou com liberdade de se fazer publicidade comercial, que nunca
sofreu censura em momento algum da histria das conquistas de direitos no
Brasil156. Garantir ao discurso publicitrio o fundamento da liberdade de expresso
constitucional uma aparente banalizao dos direitos humanos. Por trs do
discurso publicitrio no h nada ideolgico, cultural, religioso ou intelectual, h
apenas a vontade de lucrar. No h qualquer contribuio para a democracia ou
para a emancipao do ser humano na mensagem comercial. como entende o
Ministro Herman Benjamim (1994, p.55-56):

156

Esta mesma discusso foi travada nos Estados Unidos, a partir de 1942. Naquele ano, a Suprema
Corte decidiu por unanimidade que a publicidade no estava protegida sob a rubrica da liberdade de
expresso (LINN, 2006, p. 191). A Primeira Emenda da Constituio dos EUA determina que o
Congresso no far nenhuma lei a respeito de estabelecimento de uma religio oficial ou proibindo o
seu livre exerccio; ou limitando a liberdade de expresso, ou de imprensa; ou o direito das pessoas
se reunirem pacificamente, e peticionarem ao Governo para reparao de agravos (traduo nossa
para Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercice thereof; or abridiging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
peacebly to assemble, and to petition the Government for a release of grievances). O entendimento
da Suprema Corte reorientou-se a partir do caso Virginia Pharmacy Board v. Virginia Citizens
Consumer Council [...]. O reconhecimento da proteo do discurso comercial no implica a
impossibilidade de sofrer restrio. Significou, todavia, e certamente, a impossibilidade de seu
banimento (CLVE, 2006, p.223).

178

Reconhecer o direito de publicidade no implica elev-lo ao mesmo patamar

constitucional da garantia da liberdade de opinio conferida aos cidados e,
no nosso modo de ver, s a eles, como pessoas fsicas. No significa,
tampouco, como corolrio, impedir a imposio de certos limites e at
excluses setorizadas a tal exerccio, quando o interesse pblico assim o
exigir. [...] Controle da publicidade, ento, nada mais que controle sobre a
empresa. Por conseguinte, sem qualquer fundamento constitucional a tese
de que controlar a publicidade instaurar a censura, mais ainda quando
esteja ela causando ou prestes a causar danos, materiais ou morais, aos
consumidores e aos valores primrios da sociedade. [...] incorporar a
publicidade no mesmo arcabouo de proteo da liberdade de opinio ,
sem dvida, lhe dar, diretamente, o mesmo valor que a manifestao
poltica, religiosa ou filantrpica tem. trazer o consumo de bens, objetivo
final de qualquer publicidade, e o prprio mercado ao patamar mais elevado
da civilizao e dos valores humanos.

Se h uma liberdade de se fazer publicidade, ela no decorre nem da liberdade de

expresso e de comunicao do artigo 5, IX da Constituio Federal, nem do direito
de informao do consumidor. Decorre da livre iniciativa e da livre concorrncia.
Para estas liberdades econmicas, a publicidade pea chave, e uma liberdade de
realiz-la condio para aquelas duas. Mrcio Mello Casado parece concordar
com este argumento:
Mas este princpio da liberdade da publicidade nos parece mais enraizado
no disposto no artigo 170, pargrafo nico, visto que a publicidade nada
mais que meio altamente eficiente da comercializao de um produto,
fruto de uma iniciativa econmica. A liberdade da publicidade decorre da
liberdade da iniciativa econmica, diretamente. A liberdade de criao e
informao, descritas no art. 220, da Constituio Federal, so um meio de
realizao do objetivo maior da livre iniciativa, o lucro. O fornecedor, ao
encomendar uma campanha publicitria, pensa nela como meio de vender o
seu produto e no como um simples veculo de informao (CASADO apud
ARAGO, 2006, p.8).

De toda maneira, tais princpios constitucionais de livre iniciativa e livre concorrncia

j sofrem diversas restries pelo prprio texto Constitucional, sob diversas
justificativas: dignidade humana, defesa do consumidor, proteo da criana e da
famlia, solidariedade, etc. que junto a elas, o constituinte atribuiu estes outros
princpios de muito maior peso e que por isso funcionam como limitadores das
liberdades econmicas. esta a razo pela qual a liberdade de fazer publicidade
uma liberdade demasiadamente limitada.

importante destacar que os argumentos de defesa do direito de fazer publicidade

como direito fundamental de alguns dos autores citados parte da premissa que o

179

pblico consumidor destinatrio da publicidade formado, genuinamente, por

adultos. Significa dizer que alguns dos doutrinadores permitiram que suas teses no
se apliquem ou no sejam eficazes para a defesa da publicidade dirigida ao pblico
infantil. Clmerson Clve afirma que
[...] a publicidade honesta, a publicidade despida de vcios e, por isso
mesmo, no enganosa indispensvel para que o consumidor maduro
suficientemente informado, possa livremente decidir a propsito do que de
seu interessa. [...] O discurso normativo constitucional protege a liberdade
de expresso, de comunicao, de informao, assim como as liberdades
de iniciativa e de concorrncia. Mas, [...] a partir de qual compreenso a
propsito do ser humano? Uma compreenso que o toma como dependente
da tutela estatal, como mero destinatrio de uma ao normativa
heternoma, como um ser incapaz de gerir sua prpria existncia, como um
no-sujeito tributrio sempre da atividade paternalista do Estado? Ou, ao
contrrio, o ser humano tomado como sujeito, capaz de gerir a si
(autogoverno privado) e de participar do processo de construo de uma
ordem pblica autnoma (autogoverno pblico)? [...] A pessoa humana
tutelada pela Constituio substancia, portanto, um ser capaz de decidir a
propsito de seu destino (CLVE, 2006, p.208-216).

Trcio Sampaio Junior, ao defender o direito do consumidor como fundamento do

direito fundamental de comunicao comercial, alega que quem quer que queira
educar adultos na realidade pretende agir como guardio e impedi-los de atividade
poltica (2000, p.12).

Percebe-se que os referidos autores fundamentam sua teoria da liberdade de

expresso comercial somente quando dirigida ao pblico consumidor adulto. No
tendo as crianas a personalidade formada e, por isso, lhe faltando o discernimento,
a maturidade, e a experincia para conduzirem suas prprias vontades, dada a
dificuldade de perceberem a realidade, os autores demonstram que est a um
exemplo de quando se encerra a liberdade de fazer publicidade. Em seu estudo
sobre

liberdade

de

expresso

comercial,

Clmerson

Clve

se

refere

expressamente s crianas como excees ao exerccio desta liberdade:

Salvo em circunstncias claramente justificveis ( o caso v.g., do cuidado
com a criana e o adolescente), pretender o Estado substituir-se esfera
decisria do cidado, exercendo tutela, ditando o que deve o que pode ser
informado, como deve ou como pode manifestar-se a criao intelectual,
implica clara agresso s liberdades de informao e de expresso. [...]
Diante das relaes de consumo, o direito informao se apresenta como
[...] (iii) respeito pluralidade e indeterminao do universo que receber
a mensagem e as diferentes formas de receb-lo, observando-se, em

180

especial, a condio dos que ostentem incapacidade de discernimento

(criana, adolescente, etc.) (CLVE, 2006, p.221 e 227).

Nesta linha de argumentao, a liberdade de fazer publicidade encontra obstculo

quando dirigida ao pblico infantil e, neste aspecto merece restrio pelo Poder
Pblico. As teses dos autores referidos no parecem servir para a defesa da
liberdade do anunciante que deseja fazer publicidade para o pblico infantil, o que
significa afirmar que o direito de liberdade de fazer publicidade pode sofrer restries
quando se tratar de mensagens publicitrias dirigidas ao pblico infantil.

4.2 LIMITES E RESTRIES LIBERDADE DE FAZER PUBLICIDADE

Os direitos previstos na constituio no podem ser considerados como absolutos.
Contudo, esta afirmao no indica que seja possvel inferir na relatividade dos
direitos e liberdades jusfundamentais, conforme ensina Cristina Queiroz (2002,
p.199), mas que eles possam sofrer restries. Assim, o direito de fazer publicidade
como garantia constitucional tambm no pode significar uma liberdade absoluta,
podendo falar-se em restrio desse direito de liberdade.

O Professor da Universidade de Lisboa, Jorge Reis Novais, adota como conceito de

restrio
[...] a ao ou omisso estatal que afeta desvantajosamente o contedo de
um direito fundamental, seja porque se eliminam, reduzem ou dificultam as
vias de acesso ao bem nele protegido e as possibilidades da sua fruio
por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental seja
porque se enfraquecem os deveres e obrigaes, em sentido lato, que da
necessidade da sua garantia e promoo resultam para o Estado (2003,
p.157).

J o Professor da Universidade de Kiel, Robert Alexy, defende que as restries de

direitos fundamentais so normas que restringem posies jusfundamentais prima
facie (2002, p.272, traduo nossa157). O professor alemo alerta que uma norma
somente poder ser restritiva se for constitucional. No sendo, poder ter o carter
de interveno, mas no de restrio.

157

las restricciones de derechos fundamentales son normas que restringen posiciones

iusfundamentales prima facie.

181

A liberdade de fazer publicidade comercial encontra suas restries dentro da

prpria Constituio Federal, que se irradiam como limites da atividade pela
legislao ordinria. O direito fundamental de proteo do consumidor pelo Estado,
estabelecido no artigo 5, XXXII, bem como seu aspecto de princpio da ordem
econmica (art. 170, V) no texto Constitucional demonstra a caracterstica limitada
desta liberdade, e que fundamenta o controle pblico da publicidade em prol da
defesa do consumidor, previsto entre os artigos. 36 a 38 da Lei 8078/90. Enfim, o
ordenamento jurdico encontra respaldo constitucional suficiente para impor limites
atividade publicitria das empresas (DEL MASSO, 2009, p.123).

Alm dos limites em prol da defesa do consumidor, a Constituio Federal

estabeleceu, de forma mais expressa, outros limites liberdade de fazer publicidade
comercial. Um deles se realiza quando o constituinte atribui no artigo 220, 3, II,
competncia lei federal para estabelecer os meios legais que garantam pessoa
e famlia a possibilidade de se defenderem [...] da propaganda de produtos,
prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.

Logo a seguir, determinou-se outro limite da atividade publicitria, por meio de lei
restritiva:
Art. 220, 4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos
termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio,
advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.

bem possvel compreender, a partir desses dois limites, que toda e qualquer
prtica publicitria que coloque em risco a sade e o meio ambiente e, em especial,
as de produtos potencialmente nocivos como tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias, que pela sua natureza e fruio geram riscos
potenciais sade dos indivduos e qualidade do meio ambiente, devem sofrer
restries pela proteo da famlia e das pessoas.

O que se vislumbra a partir dos limites expressos da Constituio Federal

liberdade de publicidade que sofrer restries toda publicidade que estimular
prticas de consumo potencialmente no saudveis, ou sempre que determinada

182

atividade publicitria colocar em risco a sade e a qualidade de vida dos

consumidores. Por assim dizer, possvel estender os limites da liberdade
publicitria a outros princpios e direitos fundamentais da Constituio. Dentre eles
podemos enumerar a sade, a vida e a dignidade humana.

Como visto, o artigo 220, 4 da constituio federal trata das restries da

liberdade de fazer publicidade. Neste sentido, imprescindvel estudar a diferena
que a doutrina constitucionalista realiza entre limite e restrio. O portugus
Jorge reis Novais defende que ambos os termos podem ser encontrados nos textos
constitucionais e na literatura especializada como uma idia comum de afetao ou
interveno estatal no domnio dos direitos fundamentais com algum sentido
desvantajoso para os interesses de liberdade (2003, p.155).

Segundo o mesmo autor, h, entretanto, uma diferena etimolgica de perspectivas:

enquanto restrio (do latim restringere) tem o sentido principal de
supresso ou diminuio de algo, j o limite (do latim limitare ou delimitare)
tem o sentido de estrema, de fronteira. assim, enquanto que restrio
procura traduzir a idia de uma interveno ablativa num contedo prdeterminado, limite sugere a revelao ou colocao dos contornos desse
contedo, ainda que na colocao de limites a alguma coisa venha sempre
implicado o deixar de fora da delimitao algo que poderia estar dentro
(NOVAIS, 2003, p.155).

Dimitri Dimpoulis e Leonardo Martins preferem discorrer sobre a possibilidade de

interveno e de imposio de limites aos direitos fundamentais. Nestes casos, a
rea de proteo do direito restringida de forma permitida, cujos modos de
limitao podem se dar pela concretizao mediante lei, pela reserva legal ou pelo
direito constitucional de coliso ou colidente (2008, p.152-165).

Alexy, por sua vez, defende que a diferena entre restrio e limite est na
distino das teorias externa e interna de restrio de direitos fundamentais.

O autor ensina que a teoria externa de restrio de direitos fundamentais pressupe

a existncia do direito em si, que no est restringido, e do direito restringido. Ou
seja, no h, segundo esta teoria, nenhuma relao necessria entre os conceitos
de direito e de restrio. A relao criada somente atravs de uma necessidade

183

externa ao direito de compatibilizao entre os direitos de diferentes indivduos e

entre estes e os direitos individuais e os bens coletivos (ALEXY, 2002, p.268).

Esta ideia completamente distinta da chamada teoria interna, segundo a qual

[...] no existe duas coisas, o direito e suas restries, seno apenas uma:
o direito com um determinado contedo. O conceito de restrio
substitudo pelo de limite. As dvidas acerca dos limites do direito no so
dvidas acerca de se o direito deve ou no ser limitado mas acerca de qual
seu contedo. Quando se fala de limites no lugar de restries, se fala
158 159
de restries imanentes (ALEXY, 2002, p.268-269, traduo nossa ) .

A presente pesquisa seguir utilizando as duas expresses por aderir em parte com
ambos os entendimentos, como fez Jorge Novais (2003, p.357), porque se entende
ser inevitvel a utilizao da ponderao de valores e interesses como metodologia
adequada para a soluo do seu problema principal que, por sua vez, demanda a
necessidade

de

interveno

externa

do

Estado

na

restrio

de

direitos

fundamentais, cujos resultados buscam o contorno de limites legtimos desses

direitos e, ao mesmo tempo, a imposio de limites a esses limites, ou seja, limites
atividade interventiva e restritiva de direitos fundamentais. Ou seja, as restries de
Direitos Fundamentais podem se definir como intervenes legtimas do Estado
Democrtico de Direito, por meio de normas constitucionalmente aceitas, em
liberdades individuais, e que produzem ou concretizam, por fim, os limites
necessrios ao exerccio destes direitos160.

158

Segn ella, no existen dos cosas, el derecho y sus restricciones, sino slo una: el derecho con un
determinado contenido. El concepto de restriccin es sustituido por el de lmite. Las dudas acerca de
los lmites del derecho son dudas acerca de si el derecho debe o no ser limitado sino acerca de cul
es su contenido. Cuando se habla de lmites en lugar de restricciones, se habla de restricciones
inmanentes.
159
Alexy conclui a discusso entre as teorias se posicionando a favor da teoria externa, afirmando
que no modelo dos princpios o discurso das restries dos direitos fundamentais correto e nele
vale a teoria externa, pois, na teoria dos princpios se considera que o que h de se restringir no so
posies definitivas, mas sim prima facie. Partindo de posies prima facie Alexy acredita que se
refuta a teoria interna (2002, p.269-271).
160
A hiptese que se apresenta ao problema principal desta pesquisa , como ser mais bem
explicado, que a Constituio Federal Brasileira exige que o Estado intervenha por meio de Lei
restritiva, na sua finalidade de promover a defesa do consumidor, da infncia e dos valores sociais da
famlia, impondo os limites necessrios no controle da atividade publicitria, por meio de verdadeira
ponderao de interesses e valores, para a coexistncia da liberdade desta atividade e da proteo
dos interesses sociais referidos.

184

Pretende-se afirmar que, inerentes s restries constitucionais liberdade de fazer

publicidade, existem interesses sociais de proteo sade, vida e valores sociais
da famlia161. Este ltimo interesse encontra-se previsto no artigo 221, IV, ainda
dentro do contexto constitucional das liberdades de comunicao social:
Artigo 221. A produo e programao das emissoras de rdio e televiso
atendero aos seguintes princpios:
[...]
IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.

Percebe-se que os pargrafos 3, II e 4 do artigo 220 e o artigo 221, II da

Constituio Federal tornaram a atividade publicitria vulnervel a restries,
principalmente se provada que ela afeta negativamente a famlia e a sade. Como j
visto, no podem ser resumidos os limites liberdade publicitria apenas queles
que esto expressamente previstos nos artigos 220 e 221 da Constituio Federal.
Os interesses constitucionais e os direitos fundamentais que limitam as liberdades
publicitrias, inerentes a estes dispositivos constitucionais (vida, sade e valores
sociais da famlia), so bem mais amplos que os contidos no seu Captulo da
Comunicao Social, e no so ameaados apenas pelas publicidades de tabaco,
medicamentos, terapias, agrotxicos e bebidas alcolicas. O estmulo ao consumo
de outros produtos, aps um consenso atualizado das cincias sociais e da sade,
pode demandar uma ampliao do rol de mensagens publicitrias passveis de
restries constitucionais, seja porque os bens jurdicos ameaados (como sade)
passam a sofrer novos tipos de ameaas pela publicidade (como o caso dos
161

Caleb Salomo Pereira prefere afirmar que ao invs de interesses constitucionais existem
vontades sociais, vontade de lei, de se determinar algo em texto constitucional, como o de restringir
liberdades econmicas em prol da proteo integral das crianas. Esta vontade de lei se configura,
para o autor, em uma pulso ordenadora, que ir configurar, por sua vez, a determinao
constitucional. Neste sentido, o intrprete constitucional, pelas lentes dos direitos humanos, deve
buscar a pulso que ordenou aquele preceito constitucional para aplic-lo. Vimos que a zona de
valncia jurdico-constitucional caracterizada por tenses determinadas por interesses que, em
algum momento do embate democrtico, se revelam antagnicas. Referidos interesses so
veiculados por pulses jurdico-polticas originariamente ordenadoras que dependem das funes
do Estado para sua projeo sobre a sociedade. Essas pulses promovem a mediao teorticoformal entre o Ser e o Dever-ser, revelando uma vontade de lei orientada por expectativas de
transformao da prxis econmico-corporativa que no atende s regras de benefcio comunitrio
(PEREIRA, 2009, p.24). Aplicando a teoria da pulso ordenadora ao tema da proteo das crianas
na sociedade de consumo, como j o fez o referido autor, possvel afirmar que a Constituio
Federal restringe a publicidade infantil tanto por fora de uma pulso ordenadora que quer valer a
vontade de se proteger integralmente as crianas em todos os ambientes a que est exposta,
inclusive o miditico, como por fora de uma pulso ordenadora que manifesta a vontade de se
restringir qualquer estmulo comercial que coloque em risco a integridade fsica, psquica e moral dos
indivduos, e em especial, das crianas.

185

alimentos

no-saudveis),
162

constitucionais

ou

porque

outras

garantias

institucionais

tambm passaram a ser ameaados pelo excesso de mensagens

publicitrias (como ocorre com a famlia e a infncia).

Essa interpretao extensiva tambm possvel na medida em que os direitos

fundamentais tm como referente (referem-se, dizem respeito a) determinados
setores (mbitos, domnios) da realidade social (CANOTILHO, 2004, p.448). Tanto
os direitos fundamentais como suas restries (ou limites) quando articulados com
determinado mbito da realidade social possibilitam a descrio do mbito de
proteo de um direito fundamental. A vida, os valores sociais da famlia, a sade, a
infncia e vulnerabilidade do consumidor (razo do direito fundamental sua defesa
pelo Estado), demandam uma restrio da publicidade maior do que a
expressamente prevista pela Constituio, ou seja, alm das de tabaco, bebida
alcolica, agrotxico, medicamentos e terapias, pois o mbito de sua proteo
bem maior do que aquele ameaado apenas pelo estmulo ao consumo destes
referidos produtos.

Se as liberdades econmicas encontram limites em diversos outros princpios

fundamentais, como defesa do consumidor e dignidade humana, pois com estes
devem se harmonizar, e estando a liberdade publicitria fundamentada nas
liberdades econmicas, outros tambm sero os princpios constitucionais
fundamentais que limitaro a atividade publicitria, de forma mais ou menos
expressa.

Ao mesmo tempo, todo aquele preceito constitucional que tiver fundamento nos
referidos princpios serviro como limites atividade publicitria.

Canotilho (2004, p.449) afirma que a anlise dos domnios materiais (como a vida, a
sade, a famlia) e o mbito de suas protees pelos direitos fundamentais precisam
passar pela anlise de como e em que medida se realizam essas protees pelo
162

Apenas relembrando o entendimento j citado de Canotilho: os direitos fundamentais como

garantias institucionais a terceira possibilidade de positivao de direitos sociais. A
constitucionalizao das garantias institucionais traduzir-se-ia numa imposio dirigida ao legislador,
obrigando-o, por um lado, a respeitar a essncia da instituio e, por outro lado, a proteg-la tendo
em ateno os dados sociais, econmicos e polticos (2004, p.475).

186

ordenamento jurdico constitucional. Neste sentido, o constitucionalista portugus

diferencia o momento descritivo, em que se define o setor da realidade social que
entra no mbito de proteo de direito fundamental, e o momento normativo, em
que se recorta limitativamente o contedo merecedor de garantia jurdicoconstitucional.

Quando aplicado este raciocnio ao exerccio da atividade publicitria, podemos

entender que o direito de se fazer publicidade se configura como um direito
fundamental de liberdade, como j defendido anteriormente, em um momento
descritivo, mas tem seu contedo recortado, em um momento normativo, para que a
publicidade de medicamentos, de terapias, de agrotxicos, de tabaco e de bebidas
alcolicas no merea essa garantia jurdico-constitucional.
A diferenciao entre momento descritivo e momento normativo do
mbito de proteo aponta j para a necessidade de uma distino clara
entre mbito de proteo e contedo juridicamente garantido. O contedo
juridicamente protegido no pode fixar-se para cada direito de forma geral
e abstrata. Pelo contrrio: para cada direito impe-se um especfico
trabalho de mediao jurdica (CANOTILHO, 2004, p.449).

Neste momento normativo, devem ser recortadas tambm a publicidade de

alimentos no-saudveis e as dirigidas ao pblico infantil. Para o autor portugus,
uma importante forma de mediao jurdica a restrio de direitos (2204, p.450).

Como j afirmado anteriormente, a restrio a que a atividade publicitria deve ser

submetida maior do que aquela que se compreende pela interpretao literal do
artigo 220, 4 da constituio federal brasileira.

Dentre as publicidades que devem ser tambm restringidas por vontade tcita do
constituinte encontram-se a de alimentos no saudveis e as dirigidas ao pblico
infanto-juvenil. Assim, leis restritivas devem impor as condies para esses outros
limites da liberdade publicitria: o de no estimular o consumo de produtos nosaudveis, e o de se dirigir apenas ao pblico maior de doze anos de idade. Mais
adiante sero discutidas as formas em que a lei restritiva dever servir para a
imposio destes limites. Antes, necessrio verificar a possibilidade de limitar a

187

liberdade de fazer publicidade por meio de restries no expressamente

autorizadas pela Constituio Federal, como o caso da publicidade infanto-juvenil.

Canotilho resume o universo de restries de direitos por atos normativos com valor
de lei em trs hipteses: as restries feitas diretamente pela Constituio (ou
restries diretas, quando a lei constitucional procede de forma expressa a um
primeiro recorte restritivo do contedo juridicamente garantido de um direito
fundamental); as restries feitas por lei, mas expressamente autorizadas pela
Constituio (como a reserva de lei restritiva, em que a Constituio autoriza a lei a
estabelecer restries ao contedo juridicamente garantido de um direito
fundamental); e as restries operadas atravs da lei, mas que no contam com a
autorizao expressa da Constituio (2004, p.450).

A restrio da liberdade de fazer publicidade de tabaco, medicamentos, terapias,

bebidas alcolicas e agrotxicos, tal qual ocorre por fora do artigo 220, 4 da
Constituio Federal Brasileira, deve ser entendida como uma restrio feita por lei,
e expressamente autorizada pelo texto Constitucional. Trata-se da reserva legal na
sua forma simples, a que se refere Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2008, p.
153), pois o exerccio do direito (neste caso, o exerccio do direito restrito ou a
efetivao da restrio) se dar na forma da lei ou nos termos da lei.

J a restrio da publicidade dirigida s crianas se efetivar apenas por meio de

uma interveno restritiva no expressamente autorizada pela Constituio. Ou,
como pode tambm ser entendido, o exerccio da publicidade dirigida a crianas se
configura em espcie de direito fundamental livre de reserva legal, a que alude
Dimoulis e Martins (2008, p.155). Ainda assim, esta espcie da atividade publicitria
pode ser restringida, como se pretende.

De acordo com Jorge Novais, que desenvolveu sua tese de doutoramento perante a
Universidade de Lisboa no tema das restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio,
A atribuio de uma relevncia absoluta ao sistema constitucional de
reservas no sentido de uma proibio de quaisquer restries a direitos

188

fundamentais desde que no expressamente autorizadas pela Constituio

, pelo menos na prtica, de difcil sustentao, dada a inviabilidade de um
modelo que, implicitamente, assenta na pretensa capacidade de o legislador
constituinte poder resolver de forma adequada e explcita toda a srie
infindvel e imprevisvel de vicissitudes que vo afetar a vida e a
concretizao dos direitos fundamentais (NOVAIS, 2003, p.363-364).

No

mesmo

sentido,

Dimitri

Dimoulis

Leonardo

Martins

descartam

inconstitucionalidade da limitao do direito sem reserva e os argumentos de que

esta restrio s pode ser admitida in concreto, na constatao de um efetivo
conflito entre bens jurdico-constitucionais. Para estes autores, a complexidade das
relaes privadas e suas constantes mutaes, e a prpria natureza conflitante dos
direitos

fundamentais

legitimam

verificao

de

limites

desses

direitos

independentemente de sua previso constitucional, e impedem a afirmao de que,

se no h previso expressa do limite, sinal que o constituinte no vislumbrou
riscos de conflito do direito fundamental com outros direitos constitucionalmente
tutelados, autorizando o seu pleno exerccio:
Ora, sabido que a vida privada encontra-se em incessante conflito com
outros direitos. Basta pensar nas colises entre a privacidade e o direito de
informao, da liberdade de pensamento e da liberdade profissional dos
jornalistas ou nos conflitos cotidianos entre a privacidade e o dever de
tributao. Como se satisfazer com a afirmao de que o constituinte no
vislumbrou conflitos nestas hipteses quando se sabe que esses conflitos
fazem parte da substncia dos referidos direitos? [...] prefervel admitir a
interveno legislativa sem autorizao constitucional ou confiar nas
intervenes pontuais dos demais poderes que sero contnuas e
substanciais ao exerccio do direito privacidade? [...] Ora, mesmo se no
houver lei, o Poder Judicirio, decidindo repetidamente sobre esses
conflitos, acabar cristalizando uma jurisprudncia que ter, de fato,
significado e valor de lei limitadora. Por que a limitao do direito
privacidade mediante o direito sumulado respeitaria a Constituio mais do
que o estabelecimento de limites legais? (DIMOULIS e MARTINS, 2008, p.
157).

Por esta referida corrente doutrinria, os limites aos direitos fundamentais so

inevitveis, e uma interpretao constitucional que indique que apenas sofrero
restries os direitos fundamentais que tiverem suas limitaes expressas no texto
constitucional, se levada a srio, efetivamente impossvel, ainda mais diante da
necessidade de interveno do Estado que pressupe a inexistncia de direitos
fundamentais absolutos, para que todos tenham acessos iguais s mesmas
liberdades.

189

So vrias as formas de justificar e as metodologias para solucionar o problema da

necessidade de restringir direitos fundamentais, mesmo sem a autorizao expressa
da Constituio. Dimoulis e Martins indicam duas formas pelas quais o dilema
relacionado reserva legal tcita pode ser solucionado: por uma interpretao
sistemtica da rea de proteo de cada direito, ou pelo recurso a outras normas
constitucionais que autorizam a interveno (2008, p.159). Alm dessas hipteses,
os autores tratam da limitao do direito fundamental sem reserva legal pelo direito
constitucional colidente ou de coliso, cujo uso absolutamente vedado quando o
constituinte, ao prever o conflito de interesses constitucionais no caso concreto,
estabelece uma reserva legal.

Pelo uso das referidas hipteses, a proteo da criana, que, como j visto, se
fundamenta numa proteo integral, que por sua vez pressupe a proteo da
dignidade humana e do desenvolvimento da personalidade, ser claro limite
atividade publicitria.

E de forma mais emergente se percebe a restrio constitucional de se fazer

publicidade de produtos tidos como no-saudveis. Basta perceber que o contexto
de sade pblica, em que foi promulgada a Constituio de 1988, determinava que
os produtos derivados do tabaco, bem como os medicamentos, as terapias, os
agrotxicos e as bebidas alcolicas possuam um alto nvel de risco sade dos
indivduos. Desta forma, o estmulo ao consumo destes produtos, pelo discurso
publicitrio, deveria sofrer restries, o que foi prontamente obedecido pelo
ordenamento jurdico.

A partir desta premissa, muito possvel defender que, com o avano das cincias
da sade, todo produto que passar a ser alvo de crtica fundamentada
cientificamente pelas entidades responsveis pelo desenvolvimento de polticas de
sade pblica mundial, ou cujo consumo excessivo passe a ser condenado pela
classe mdica e pela sociedade em geral, como j ocorria com o cigarro e com a
bebida alcolica, tambm dever ter sua publicidade restringida. Ou seja, a
interpretao constitucional deve evoluir na companhia das cincias mdicas, para
que seja ampliado o rol de fabricantes que possuem liberdades publicitrias restritas.

190

E, neste sentido, tem total cabimento qualquer interveno do Estado na pretenso

de restringir a publicidade dos alimentos no-saudveis como aqueles que so
ricos em acar, gordura saturada, gordura trans, sdio e pobres em nutrientes,
como se pretende fazer a partir do Regulamento da ANVISA, objeto da sua Consulta
Pblica n 71163, j que o controle da obesidade adulta ou infantil passou a integrar,
aps 1988, o rol de preocupaes de todas as organizaes internacionais de
sade, bem como da lista de preocupaes das polticas pblicas de sade no
Brasil. Tais produtos podem ser perfeitamente comparados ao cigarro e bebida
alcolica para legitimar a interveno do Estado na restrio de seus anncios
publicitrios. O controle constitucional da publicidade deve evoluir na medida em que
evolui a conscincia cientfica sobre a nocividade de produtos lcitos. Assim como j
se permitiu a publicidade de cigarro no passado, pode ser hoje proibida a
publicidade de outros produtos tambm prejudiciais sade quando consumidos em
excesso.

Esta possibilidade decorre dos limites no expressamente previstos pela

constituio federal liberdade de fazer publicidade, mas verificados a partir da
interpretao conjunta dos pargrafos 3, II, 4 do seu art. 220 e do art. 221, IV.
que o constituinte estabeleceu que a propaganda comercial de tabaco, bebidas
alcolicas, medicamentos, terapias e agrotxicos sofrero restrio legal na forma
do inciso II do artigo 220, ou seja, na finalidade de estabelecer os meios legais que
garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem da propaganda de
produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade. Por sua vez, este
mesmo inciso do art. 220 se remete ao art. 221, no objetivo de que a lei restritiva
(competncia federal) se realize em prol do respeito aos valores ticos e sociais da
pessoa e da famlia (art. 221, IV). A partir desta anlise, possvel ratificar que toda
publicidade de produtos lcitos, mas que possam ser nocivos sade, e toda prtica
publicitria que desrespeite os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia,
devem sofrer restries por lei federal. A publicidade dirigida a crianas (em especial
a de produtos considerados no-saudveis), por tudo que j foi exposto nos
captulos anteriores, faz parte deste grupo de publicidades restringveis.

163

ANEXO III

191

Em sequncia, tambm possvel afirmar que toda estratgia na atividade

publicitria que tiver como resultado a violao ou ameaa sade, ou integridade
do consumidor, em todos os seus mbitos, seja pelo seu contedo ou pela forma do
seu discurso, sofrer restries. A partir da verificao de que o excesso de
publicidade dirigida s crianas contribui para o surgimento de diversos distrbios
psicolgicos e doenas modernas no pblico infantil, bem como para diminuio da
sua qualidade de vida, torna-se constitucionalmente aceita a restrio desse ramo
publicitrio.

Mesmo anunciando produtos lcitos (porque tambm so o cigarro, a bebida

alcolica, o medicamento, a terapia e o agrotxico), os fornecedores e publicitrios
encontram mais essa limitao no texto constitucional: a de no se dirigir ao pblico
infantil, posto que toda publicidade dirigida criana capaz de violar a sua
proteo integral. O artigo 227 da Constituio Federal, que institui a proteo
integral da criana como direito fundamental, tem o poder de servir como limitador
da atividade publicitria, restringindo os anncios publicitrios dirigidos s crianas.
Deve-se frisar que o princpio da solidariedade outro obstculo existncia de
publicidades dirigidas s crianas, na medida em que estas no possuem sua
individualidade e condio especial de vulnerabilidade respeitada. Ora, o publicitrio
no v na criana uma criana, mas apenas a sua capacidade de convencer seus
pais a comprar o produto anunciado. Passam a ser vistas mais como coisas do que
como seres humanos em desenvolvimento. Seus interesses apenas so
considerados a partir da sua capacidade de fazer seus responsveis consumirem,
em atendimento da suas vontades implantadas. Tal comportamento no mercado de
consumo afronta os preceitos constitucionais e solidariedade e justia social.

Daniel Sarmento afirma que

[...] se, por um lado, a Constituio demonstra esta inclinao pelo social,
por outro ela no abandona o regime capitalista de produo, nos seus
pilares essenciais. Neste sentido, a livre iniciativa consagrada como
fundamento da ordem econmica, a liberdade de empresa assegurada e a
propriedade privada protegida como direito fundamental. Porm, a opo
capitalista temperada pela preocupao constante com a solidariedade e
a justia social, atravs de variadas frmulas compromissrias.

192

A face econmica da Constituio de 1988 pressupe que as liberdades econmicas

no Brasil jamais sero defendidas de forma a se sobrepor aos interesses sociais e
dignidade dos indivduos. O desenvolvimento econmico pelas atividades privadas
no se far custa dos direitos e garantias fundamentais dos indivduos. essa a
razo de se restringir a publicidade dirigida s crianas. Por mais que se anunciem
produtos lcitos, por mais liberdade que necessitem os empresrios e publicitrios
para desenvolver seu negcio, por trs da defesa dos publicitrios e anunciantes
que insistem em se comunicar comercialmente com as crianas est apenas a
vontade de lucrar, independente de quem quer que seja atingido ou prejudicado,
sejam crianas, seja a famlia ou a sociedade.
Nosso modelo de constituio econmica continua sendo o de uma
economia capitalista, mas preocupada com a igualdade material e com a
justia social, que no pretende eliminar ou substituir o mercado, mas
tambm no o reverencia como instituio sacrossanta (SARMENTO, 2008,
p.177).

Neste sentido, importante destacar o papel do princpio da dignidade humana na

harmonizao dos interesses econmicos e das liberdades privadas no mercado
com os princpios de solidariedade e justia social.
De modo feliz, lembra Ingo Wolfgang Salrlet que o princpio da dignidade
humana sintetiza a condio, simultnea, de limitao e tarefa do Estado,
da comunidade e dos particulares. Da a razo pela qual impe limites
atuao estatal, objetivando impedir que o poder pblico venha a violar a
dignidade pessoal, mas tambm implica (numa perspectiva que se poderia
designar de programtica ou impositiva, mas nem por isso destituda de
plena eficcia) que o Estado dever ter como meta permanente a proteo,
promoo e realizao concreta de uma vida com dignidade para todos.
Ora, na preciosa lio de Peres Luo, a dignidade da pessoa humana
constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no ser objeto
de ofensas ou humilhaes, mas implica tambm num sentido positivo, o
pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo (CLVE, 2006,
p. 215).

O controle da publicidade dirigida s crianas parece estar plenamente adequado

necessidade de preservao da dignidade humana da pessoa em desenvolvimento.
A defesa de uma liberdade plena do anunciante de se comunicar comercialmente
com o pblico infantil pressupe uma viso da criana no como indivduo em
desenvolvimento, mas como coisa capaz de convencer seu pai a gastar recursos
financeiros em seu favor. E a se visualiza uma grave violao de direitos humanos,

193

na medida em que a criana no vista como ser humano e passa a ser

coisificada.
A concepo simultnea de limitao e tarefa que justifica a atuao do Estado pela
preservao da dignidade humana o que se impe quando se defende a limitao
da liberdade da atividade publicitria dirigida ao pblico infantil e a tarefa do Estado
em garantir a dignidade da pessoa em desenvolvimento por meio de um controle
pblico efetivo desta mesma atividade empresarial. este o papel do princpio da
dignidade humana no controle da publicidade: de servir de limite e restrio
liberdade publicitria em prol do pleno desenvolvimento da personalidade do ser
humano que se encontra nesta exata condio.

As hipteses e entendimentos anteriores utilizados para a soluo do problema de

restries

de

direitos

fundamentais

no

expressamente

autorizadas

pela

Constituio (como se entende ser o caso da publicidade dirigida s crianas)

podem ser divididos, de acordo com as lies de Jorge Novais, em duas complexas
teorias. Primeiro os que defendem a existncia de limites imanentes dos direitos
fundamentais,

para fundamentar a

possibilidade dos poderes

constitudos

concretizarem ou revelarem os limites constitucionais no escritos, que afetam

direitos fundamentais, a princpio, sem reservas. Segundo, os que sustentam a
admissibilidade ou necessidade dos poderes constitudos realizarem essas
restries no autorizadas pela constituio no pretexto de salvaguardar a
compatibilizao desses direitos aparentemente consagrados sem reserva legal com
outros valores ou bens igualmente dignos de tutela jurdica, por meio de uma
metodologia de ponderao, harmonizao ou concordncia prtica (que o autor
chama de doutrina das restries implicitamente autorizadas pela necessidade de
solucionar colises entre bens constitucionais) (NOVAIS, 2003, 364).

Aps tecer crticas a estas correntes, Jorge Novais chega a algumas concluses que
justificam sua posio autnoma. Como premissa, o Professor da Universidade de
Lisboa estabelece que
Qualquer que seja a justificao ou fundamentao encontrada, as mais
elementares necessidades de convivncia social apontam para a
possibilidade
e
necessidade
de
os
direitos
fundamentais,

194

independentemente das reservas ou ausncia de reservas com que os

dotou o legislador constituinte, poder ter de ceder nas situaes em que
outros bens igualmente dignos de proteo jurdica assim o exijam. A
consagrao constitucional de um direito fundamental sem a simultnea
previso da possibilidade da sua restrio no constitui qualquer indicao
definitiva sobre a sua limitabilidade (2003, p.569).

A posio adotada pelo autor a de que as restries, no expressamente

autorizadas pela Constituio, se realizam na medida em que os direitos
fundamentais so garantias jurdicas com reserva geral imanente de ponderao.
Ter um direito fundamental significa, nas palavras de Jorge Novais, ter uma posio
forte de garantia de liberdade e autonomia pessoal (2003, p.569). Segue o autor
afirmando que o Poder Pblico est diretamente vinculado a esta garantia e nela s
poder intervir, mesmo na figura do legislador democraticamente legitimado, quando
preenchido os requisitos formais constitucionais. Entretanto, na sua condio
indissocivel de se compatibilizar com outros bens, interesses e valores igualmente
dignos de proteo constitucional, as garantias jurdicas proporcionadas pelos
direitos fundamentais apresentam esta reserva geral imanentes de ponderao.

A liberdade de fazer publicidade poder encontrar limites no previstos

expressamente na Constituio diante da sua coliso com as liberdades individuais
da criana e da famlia, alm de outros bens, interesses e valores de grande peso na
Constituio Federal, como a vida, a sade, a infncia e os valores sociais da
famlia. lei restritiva, elaborada mediante verdadeiro exerccio de ponderao de
valores e interesses, caber dizer em que medida se dar a restrio da liberdade
de fazer publicidade para que se efetivem as garantias dos direitos fundamentais de
proteo integral da criana e da dignidade humana.

A partir da defesa da restrio da publicidade dirigida criana com base nos

fundamentos anteriores e pela limitao imposta pelo princpio da dignidade
humana, preciso saber se, a partir de todas essas premissas de direito
constitucional, a publicidade dirigida s crianas j proibida pelo ordenamento
jurdico ptrio ou se realmente carece de lei restritiva ainda no vigente.
O Professor Vieira de Andrade (2006, p.277-280) discute sobre a aplicao imediata
dos direitos fundamentais nas relaes privadas (monistas) ou a aplicao mediata

195

(relevncia indireta) dos direitos fundamentais nesta rea, que se dar mediante a
regulao legislativa do direito privado (posies dualistas). Para que seja possvel
a aplicao imediata dos direitos fundamentais entre particulares deve uma das
partes ser consideradas como sujeitos ativos de direitos fundamentais perante a
outra parte, que exercer papel de sujeito passivo destes direitos fundamentais.

A dvida existe, segundo o autor, pela cultura j ultrapassada que a relao entre
sujeitos onde se insere os direitos fundamentais se d entre o cidado e o Estado,
este ltimo o clssico e tradicional sujeito passivo de direitos fundamentais.
Entretanto, diante de uma sociedade tcnica de massa, em que persiste uma
desigualdade imensa de poderes entre os particulares, com o enfraquecimento do
consumidor e do trabalhador e a concentrao de fora dos fornecedores de
servios e dos empregadores, dever ocorrer uma transposio direta dos direitos
fundamentais relao entre particulares, sendo aqueles ltimos os seus sujeitos
passivos (2006, p.286). Neste contexto, e somente neste, de acordo com o autor
portugus, em que se verifica situao de poder das pessoas jurdicas em relao
aos demais, h que se falar em uma vinculao direta dos direitos, liberdades e
garantias fundamentais aos privados poderosos.

Ainda assim, perante a pluralidade de interesses legtimos em conflito, e por serem

tambm as pessoas jurdicas dotadas de direitos fundamentais, sempre haver um
exerccio de ponderao de valores a ser realizado pelo juiz e pelo legislador.
Conforme nosso professor da Universidade de Coimbra (ANDRADE, 2006, p.289),
Na realidade tal vinculao, alm de ser limitada s situaes de poder (em
regra, de pessoas coletivas), h de ser entendida como uma vinculao
gradativa, pelo que o juiz no pode deixar de ponderar os valores em jogo,
tendo em conta o diferente peso dos direitos e da liberdade nas situaes
concretas. A isto se somar que, no nosso sistema, no deixa de caber em
primeira linha ao legislador a regulao imperativa das relaes privadas e
a resoluo dos problemas da coliso entre as liberdades e, em geral, entre
os direitos dos particulares nelas envolvidos.

Sem adentrarmos nas discusses doutrinrias acerca da eficcia mediata (ou

indireta) ou da eficcia imediata (direta) dos direitos fundamentais nas relaes

196

privadas164, para o presente estudo importar dizer que o problema da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas passar, obrigatoriamente, pelo
exerccio da ponderao, de onde a soluo surgir pelo sopesar dos direitos em
coliso. Esta soluo decorre do fato de que, em relaes privadas, as pessoas
capazes de violar direitos fundamentais , ao mesmo tempo, titular de direitos
fundamentais. E neste sentido que, diante de uma relao particular desigual em
que h supremacia de uma das partes em relao a outra, e cuja consequncia seja
a violao de direitos fundamentais da parte mais fraca, a eficcia dos direitos
fundamentais nesta relao dar pela ponderao entre o direito afetado e a
autonomia privada da outra parte165.

o que se pode vislumbrar do problema do desejo por parte de determinados

fornecedores de produtos e servios de fazer publicidade para crianas. A sua
liberdade capaz de violar os direitos fundamentais das crianas, e a eficcia
destes direitos fundamentais dever passar pelo exerccio da ponderao, pois se
trata de uma restrio de direitos do anunciante.

A ponderao entre estes dois interesses constitucionalmente tutelados, autonomia

privada do anunciante versus proteo integral da criana, deve ser realizada no
mbito do processo legislativo. Cabe, ento, ao legislador, o exerccio desta

164

Daniel Sarmento afirma que no ordenamento constitucional brasileiro no h espao nem para a
teoria da eficcia imediata nem para a teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas: [...] a Constituio brasileira francamente incompatvel com a tese radical,
adotada nos Estados Unidos, que simplesmente exclui a aplicao dos direitos individuais sobre as
relaes privadas. Da mesma forma, ela nos aparece inconcilivel com a posio mais
compromissria, mas anda assim conservadora, da eficcia horizontal indireta e mediata dos direitos
individuais, predominante na Alemanha, que torna a incidncia destes direitos dependente da
vontade do legislador ordinrio, ou os confina no modesto papel de meros vetores interpretativos das
clusulas gerais do Direito Privado (2008, p.237). A isto se soma a dificuldade da doutrina brasileira
importar teorias de eficcia horizontal de direitos fundamentais de pases como Estados Unidos e
Alemanha e aplic-las a uma realidade social to diversa como a brasileira, onde a desigualdade e
assimetria nas relaes particulares so muito mais injustas do que naqueles pases.
165
No mesmo sentido, Jane Reis Gonalves: O tema, portanto, insere-se no mbito dos direitos
fundamentais. Admitindo-se que os direitos incidem nas relaes privadas, o problema h de ser
resolvido por meio de uma ponderao, cabendo sopesar os diversos direitos envolvidos, a fim de
determinar se e em que medida est justificada a limitao da autonomia privada. Entretanto, o
desafio que se coloca para a teoria constitucional precisamente estabelecer critrios especficos
para tais ponderaes, pois que os conflitos de direitos em relaes privadas apresentam uma
peculiaridade: o agente potencialmente violador dos direitos fundamentais tambm titular de
direitos (2006, p.492). Daniel Sarmento tambm coaduna com este entendimento: Por tudo isso,
tem-se entendido que a fixao de limites para a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares envolve um problema de ponderao com a autonomia privada (2008, p. 260).

197

ponderao, pois, conforme Daniel Sarmento (sobre a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais), esta ponderao num Estado que leva a srio a democracia, deve
ser realizada primariamente pelo legislador (2008, p. 260-261).

O professor Canotilho defende que os direitos que no encontram indicaes

expressas de restries na constituio se assentam em trs pontos: no podem ser
considerados como direitos irrestritos ou irrestritveis, esto sujeitos aos limites
bsicos decorrentes da ordem jurdico-constitucional e, por fim, o que aqui mais
importa, estes limites podem (e nalguns casos devem) ser conformados pelo
legislador, obedecendo aos princpios e procedimento metdico da lei restritiva
(2004, p.251).

Permitir somente ao Poder Judicirio o exerccio de restringir direitos fundamentais

sem a autorizao constitucional causar uma insegurana jurdica aos particulares.
Conforme Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, deve-se levar em considerao que a
restrio mediante ato normativo do poder legislativo oferece vantagens relativas
aos princpios da democracia, segurana jurdica e economia processual e no
impede a avaliao de sua constitucionalidade pelo Poder Judicirio (2008, p.158).
Sabendo que o problema da efetivao de restrio de direitos fundamentais no
autorizadas pela Constituio se resolve mediante uma avaliao, valorao e
ponderao do peso relativo que o direito (a princpio, sem reserva legal) possui
diante do caso concreto em relao a outro bem, interesse ou valor conflitante digno
de tutela constitucional, o legislador quem dever realizar este exerccio de
ponderao no ato de elaborao da lei restritiva.

Neste sentido, quaisquer limites do direito de liberdade de fazer publicidade devem

ser conformados por meio de lei restritiva, conforme preceitua a constituio federal
em seu artigo 220, 4 (a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamento e terapias estar sujeita a restries legais).

Clmerson Clve, tratando da liberdade de se fazer publicidade, mas lembrando que

no se trata de liberdade absoluta, ressalta a necessidade de se respeitar o princpio
da legalidade e da reserva legal, pelo qual (art. 5, II, da Constituio Federal)

198

ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da
lei, ao discutir leis que tratam da restrio de direitos fundamentais, como para
ele, a liberdade de expresso comercial. E neste nterim que o legislador deve,
para o autor,
[...] operar, dentro dos limites controlveis, restrio de direitos
fundamentais, tudo para, atravs de um juzo de concordncia prtica, de
ponderao, concretizador de um balancing, harmonizar os direitos em
funo da possvel emergncia de coliso ou de concorrncia (CLVE,
2006, p.235).

Ao mesmo passo em que a Constituio Federal se estabeleceu como uma

Constituio Cidad, pelo esforo em garantir os direitos sociais e fundamentais,
na garantia das liberdades individuais e da dignidade humana, tambm o fez como
Constituio Desenvolvimentista e Constituio Econmica, dada a preocupao
em estabelecer premissas necessrias para o desenvolvimento econmico do pas.
por esta razo que os fundamentos econmicos da Constituio Federal no
podem ser ignorados, e as liberdades econmicas, de exerccio da profisso e de
iniciativa devem possuir peso suficiente para que no sejam suprimidas pelo Estado
de toda maneira.

Como sabido, a harmonia das relaes sociais e econmicas no Estado

Democrtico de Direito dependem da interveno do Estado no mercado e nas
relaes privadas. A necessidade de interveno do Poder Pblico garantia para
manuteno do equilbrio entre princpios por vezes conflitantes, mas pressupostos
de uma mesma ordem econmica, como a livre iniciativa e a defesa do consumidor.

Bruna Lyra (2007, p.117), ao tratar do choque entre a livre iniciativa e o poder
interventivo do Estado, parte da premissa de que as liberdades econmicas no se
configuram como liberdades absolutas, mas como liberdades regulamentadas, isto
,
[...] liberdade de desenvolvimento da empresa na esfera de atuao j
delineada pelo poder pblico ou, ainda, liberdade do particular para
contratar com outro particular, que somente ser autntica quando
desempenhada e alicerada no interesse da justia social. Neste caso, para
se conseguir a justia social, at que ponto pode o Estado intervir na livre
iniciativa?

199

Na mesma ordem, deve-se indagar: para se conseguir a justia social, at que ponto
pode o Estado intervir na liberdade da atividade publicitria? Qual o limite da
restrio a ser imposta pelo Poder Pblico ao publicitrio ao realizar o controle da
publicidade dirigida criana?

Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins afirmam que proibido proibir o exerccio do

direito alm do necessrio (2008, p.167), identificando esta premissa como a base
da teoria alem dos limites dos limites.

Canotilho defende que os limites dos limites de direitos fundamentais apontam para
a existncia de requisitos formais (exigncia de lei do Parlamento ou de decreto-lei
autorizado, ou exigncia de expressa autorizao restritiva contida na constituio) e
materiais (princpio da proporcionalidade, da generalidade e abstrao, de noretroatividade, da salvaguarda do contedo essencial), que o autor portugus
identifica na Constituio de seu pas (2004, p.452).

No estudo da doutrina dos limites dos limites, a brasileira Jane Reis Gonalves
Pereira tambm relaciona no conjunto de elementos que servem como requisitos
desta doutrina a reserva de lei, os imperativos da razoabilidade e da
proporcionalidade e o princpio do respeito ao contedo essencial dos direitos (2006,
p.301-366).

Dimoulis e Martins afirmam que a necessidade de manuteno de contedo

essencial ou ncleo do direito, to defendido pela doutrina brasileira e estrangeira,
no encontra disposio expressa na Constituio brasileira, e a dificuldade de
delimitar este contedo nuclear do direito levam a crer que inexiste tal requisito
limitador das intervenes legislativas. Para esses autores, todas as limitaes
impostas ao direito pelo legislador devem satisfazer o critrio da proporcionalidade
que tutelar contedos essenciais do direito limitado (2008, p.168).

As restries Constitucionais de liberdades econmicas, como ocorrem com o direito

de fazer publicidade, determinam que o Estado intervenha no mercado para garantir

200

a manuteno de outros princpios constitucionais em risco, como a defesa do

consumidor, os interesses sociais da famlia, e a proteo integral da criana,
apenas de forma razovel e proporcional, a ponto de sacrificar a atividade
empresarial somente naquilo que for essencial para a manuteno dos demais
princpios violados, que lhes serviro como limites da atividade. Desta necessidade
de harmonizar se conclui que o Estado, ao estabelecer limites expressos para a
liberdade publicitria para garantir a proteo da criana na sociedade de consumo,
deve fazer por meio de um verdadeiro exerccio de ponderao.
[...] Nesse sentido, erige-se a ponderao em conceito-chave da dogmtica
dos limites dos direitos fundamentais, enquanto mtodo, no apenas
inevitvel, como tambm constitucionalmente mais apto a proceder a uma
composio adequada de valores ou interesses. [...] Sem preocupaes de
originalidade, mas sem que isso signifique, como se viu, uma adeso aos
vrios elementos da teoria alexiana dos direitos fundamentais,
reconhecemos, como se ver no desenvolvimento, e como Alexy, a
ponderao como metodologia necessariamente presente em qualquer
dogmtica constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais nos
nossos dias. Especialmente no domnio das restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizados pela constituio que so o
objeto deste trabalho -, o recurso a tal metodologia inevitvel, qualquer
que seja o nome que se lhe d ou o artifcio que a encubra. (NOVAIS, 2003,
p.356-357)

A tcnica da ponderao para soluo do problema em discusso serve tanto para

legitimar a limitao da atividade publicitria por meio de lei que restrinja a
publicidade dirigida ao pblico infantil, mesmo sem autorizao expressa da
constituio, para definio dos contornos destes limites, como para verificao e
imposio de limites aos limites da liberdade de fazer publicidade.

4.3 CONFLITO DE INTERESSES E A TCNICA DE PONDERAO

PARA SOLUO DO CONFLITO.
Conforme nos alerta o professor portugus Jorge Miranda, as pessoas jurdicas so
titulares apenas de direitos de fundamentais compatveis com a sua natureza. E
ainda que certo direito fundamental seja compatvel com natureza da pessoa
jurdica, e, por isso, suscetvel de sua titularidade, isso no quer dizer que a
aplicabilidade desse direito operar exatamente e com a mesma amplitude como

201

ocorre com as pessoas fsicas. Para o autor, cada pessoa jurdica somente pode ter
os direitos conducentes prossecuo dos fins para que exista (MIRANDA, 2000, p.
219-220).

Pelo que j foi explanado, o que se pretende vincular os fornecedores de produtos

e

servios

seus

publicitrios

prticas

de

direitos

fundamentais,

comportamentos de direitos humanos. Tal conduta impediria a dedicao dos

anunciantes ao estabelecimento de comunicao comercial com as crianas. Como
bem afirma Sarmento (2008, p.143),
[...] a doutrina amplamente dominante tem enfatizado que a questo da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais resolve-se, no mais
das vezes, atravs de uma ponderao, na qual deve figurar num dos
pratos da balana o prprio direito fundamental em jogo, e, no outro, a
autonomia privada do particular.

Ao mesmo tempo em que nosso ordenamento constitucional determinou os valores

sociais da livre iniciativa como princpio fundamental da Repblica e do Estado
Democrtico de Direito, determinou como direito e garantia fundamental a defesa do
consumidor pelo Estado e a proteo integral da criana pela famlia, Estado e
sociedade. E, ao fundar a ordem econmica na livre iniciativa (art. 170) observou a
defesa do consumidor como princpio desta mesma ordem econmica (inciso V). Ou
seja, as liberdades econmicas, a defesa do consumidor e a proteo integral da
criana devem conviver pacificamente por determinao constitucional.

Entretanto, dessa convivncia surgiro conflitos que devem ser solucionados de

forma racional. imprescindvel que a Constituio seja interpretada em seu carter
de unidade. Se o direito moderno se fundamenta em um postulado de unidade, na
Constituio deve repousar essa ideia de unidade da ordem jurdica. A busca pela
harmonia entre as diferentes disposies constitucionais passa a ser uma tarefa
para qualquer um que pretenda aplic-la a casos concretos (ALEXY, 2002, p.89).
Se por um lado a Constituio determinou que livre iniciativa e defesa dos
consumidores devem conviver harmoniosamente em nosso ordenamento jurdico,
por outro devemos reconhecer que ambos os princpios constitucionais representam
interesses potencialmente colidentes, inerentes a uma sociedade plural e
democrtica de valores e ideais diversos.

202

A tarefa do intrprete da constituio passa a ser, segundo Canotilho, o de

considerar a constituio na sua globalidade e procurar harmonizar os espaos de
tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar (CANOTILHO,
2004, p.226). E se a harmonizao entre os dispositivos conflitantes no for vivel,
segundo Daniel Sarmento, o intrprete deve procurar soluo onde a restrio
eficcia de cada uma das normas em confronto seja a menor possvel, buscando a
otimizao da tutela aos bens jurdicos por ela protegidos (SARMENTO, 2003, p.
29).

As ideias de ponderao ou balanceamento de princpios constitucionais surgiro

sempre que houver a necessidade de se encontrar soluo para os casos difceis de
tenso entre interesses juridicamente tutelados.

Diferente do conflito entre normas que s pode ser solucionado mediante uma
clusula de exceo, em que a regra mais especial se aplicar ao caso em
detrimento da regra geral, o conflito entre princpios se d na dimenso do peso de
cada um. No se pode admitir uma regra geral e absoluta de hierarquia entre os
diversos princpios constitucionais. A aplicao de um princpio em detrimento de
outro depende exclusivamente do contexto do caso concreto.

Princpios jurdicos no deixam de existir mesmo quando no aplicados a

determinados casos. Por isso, no se deve falar em incompatibilidade entre
princpios, mas sim, concorrncia e coliso. A coliso entre princpios pode ser
resolvida mediante a aplicao de uma regra de ponderao onde sero atribudos
pesos especficos a cada princpio. O princpio de maior peso diante de especfico
caso concreto prevalecer, devendo o outro ter a sua aplicao relativizada.

Somente diante de um caso concreto ser possvel atribuir peso a cada princpio
para que seja dada soluo ao conflito. E no se pode perder o foco da dignidade da
pessoa

humana

como

critrio

que

guiar

ponderao

de

interesses

constitucionais. Diante de um conflito concreto de princpios constitucionais o

intrprete deve perseguir a soluo mais adequada aos valores humanitrios

203

universais. Como bem alerta Daniel Sarmento, isso no quer dizer que em todos os
casos em que direitos fundamentais relacionados dignidade humana colidirem com
outros direitos constitucionais, a estes ltimos ser atribudo peso menor. O que se
pretende afirmar que a tarefa do intrprete se guia pelos valores subjacentes
Constituio, em que a dignidade da pessoa humana tem especial destaque.
Nenhuma ponderao poder importar em desprestgio dignidade do homem, j
que a garantia e promoo desta dignidade representa o objetivo magno colimado
pela Constituio (SARMENTO, 2003, p.75).

O mtodo da ponderao de interesses, como mtodo de soluo de conflitos de

princpios constitucionais, representa uma tcnica orientada em direo a valores
substantivos reconhecidos pela Constituio como a liberdade, igualdade e
dignidade da pessoa humana. Valores estes que, como vimos, se aplicam
perfeitamente ao hard case, que abordamos neste estudo. Trata-se, em certa
medida, da estrutura tridimensional do direito, composta pela norma, pelo valor e
pelo fato. O fato receber neste mtodo preocupao especial, pois da anlise do
caso concreto, do qual surgiu o conflito, que se atribuir o peso especfico a cada
princpio em choque. No h, dessa forma, como determinar um peso genrico que
cada princpio ter sempre que se confrontar com outro interesse constitucional.
Cada caso determinar o peso de cada princpio, podendo dois princpios se
confrontar diversas vezes e em cada caso receberem pesos diferentes. O peso
genrico ento apenas indicativo do peso especfico. Este s pode ser identificado
em face do problema a ser solucionado. Depender da intensidade com que cada
interesse, tutelado por princpios em confronto, estiver sendo afetado no caso
concreto.

Quanto maior o peso especfico que o princpio tiver no caso concreto menor ser a
sua restrio, e maior ser a restrio do princpio confrontado. A soluo do
problema est condicionada ao modo como os interesses se apresentam na disputa
e s alternativas que se apresentam para equacion-la.

Importante salientar que ambos os princpios no deixam de ser observados e

aplicados ao caso concreto, porm um com maior restrio do que o outro para que

204

um dos interesses possa prevalecer e se encontrar uma definio para a

controvrsia. E as restries a cada interesse que devem ser arbitradas pela
observncia do princpio da proporcionalidade, especialmente quando tratar-se de
restrio no expressamente autorizada pela Constituio, como j visto.

O princpio da proporcionalidade indica que a aplicao da norma (e as suas

consequncias) deve ser proporcional (razovel) sua finalidade. Ou seja, a
imposio que traz a norma deve ser proporcional e se justificar ao fim objetivado
por ela.

A ideia de proporcionalidade est dividida em trs subprincpios que devem ser

igualmente observados: a adequao, necessidade ou proporcionalidade stricto
sensu (SARMENTO, 2003, p.102 a 121). A utilizao desses trs critrios configura
o carter racional da tcnica de ponderao.

Pela adequao, o julgador deve cuidar para que a restrio a cada um dos
princpios seja idnea o suficiente para garantir a sobrevivncia do outro. A
necessidade determina que a restrio deva ser a menor possvel para a proteo
do interesse contrrio. E a aplicao da proporcionalidade stricto sensu indica que o
benefcio que se busca com a restrio a um interesse deve compensar o grau de
sacrifcio imposto ao interesse antagnico.

O mtodo descrito se configura num mandado de otimizao porque o que se almeja

um ponto de equilbrio perfeito entre os princpios colidentes, em que ambos
continuem convivendo em casos semelhantes. A aplicao em um caso concreto
deve representar o mnimo de restrio possvel ao interesse oposto, e cada
proporo dessa restrio deve se justificar no fim alcanado. Ou seja, pela tcnica
de ponderao, o que se busca otimizar, ao mximo, a aplicao de cada um dos
princpios conflitantes ao caso concreto.

Para no agir sob irresponsabilidade, o intrprete deve levar em considerao os

resultados concretos que surtiro da sua deciso. A soluo dos casos difceis exige
certa dose de discricionariedade. Por isso, haver uma larga margem para o

205

intrprete considerar os resultados concretos. E exigir tambm que o operador

realize com eficincia a motivao do balanceamento que realizou na soluo da
coliso de interesses. A motivao assume um papel importantssimo na
ponderao, pois garante transparncia e controlabilidade s decises ou leis que
se realizam por meio dela. Quanto mais subjetiva a questo em anlise mais
importante se torna sua motivao.

Com o passar do tempo, a jurisprudncia e a doutrina daro a sua contribuio para

o balanceamento de princpios ao analisar casos semelhantes. Posteriormente, com
a experincia de julgamentos anteriores e da anlise da doutrina, o julgador poder
realizar uma ponderao menos vinculada ao caso concreto, pois os critrios de
pesos e valores j foram realizados em experincias anteriores.

Todavia, o que se defende no presente estudo que a ponderao entre os direitos

do anunciante e os direitos fundamentais da criana, no caso da publicidade dirigida
ao pblico infantil, no deve ser deixada para o Judicirio. No se trata neste
momento de se posicionar a favor ou contra a ponderao absoluta ou concreta166,
mas sim de favorecer a ponderao legislativa ao invs da ponderao judicial.

Como j defendido anteriormente, um risco demasiado permitir que o Judicirio

exera em cada caso de anncio dirigido ao pblico infantil se a liberdade do
anunciante feriu os direitos fundamentais da criana. Alm disso, para o problema
da eficcia horizontal de direitos fundamentais em relaes privadas, ainda mais
quando se tratar de restries de direitos no expressamente autorizados pela
Constituio, a soluo s se obtm de forma segura e eficaz por meio de lei
restritiva que perpasse pelo exerccio da ponderao.

Conforme Daniel Sarmento,

De fato, a necessidade de ponderao de interesses na aplicao das
normas constitucionais exacerba o risco de invaso, pelo Poder Judicirio,
166

Daniel Sarmento diferencia a ponderao abstrata, aquela realizada de modo desvinculado do

caso concreto, com critrios pr-estabelecidos pela doutrina e jurisprudncia, da ponderao ad hoc,
que realizada pelo juiz que no pode se descurar das caractersticas fticas do problema para a
soluo da questo (2003, p.110).

206

do campo de discricionariedade inerente atividade legislativa. Atravs da

ponderao, os juzes, que no so eleitos, podem tentar impor as suas
opes polticas e ideolgicas em detrimento daquelas realizadas pelos
representantes do povo. Porm, evidente que, em uma democracia, a
escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada caso deve, a
princpio, ser da responsabilidade de autoridades cuja legitimidade repouse
no voto popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de acatar as
ponderaes de interesses realizadas pelo legislador, s as
desconsiderando ou invalidando quando elas se revelarem manifestamente
desarrazoadas ao texto constitucional (2003, p. 114).

Sendo assim, a adoo da ponderao legislativa para a soluo do caso concreto

no significa, necessariamente, a adoo da ponderao absoluta (pela qual se
determinaria que sempre prevalecer o interesse de proteo da criana em face
dos interesses de liberdade econmica, o que no se pretende discutir neste
estudo), mas que o exerccio da ponderao entre esses interesses no caso da
atividade publicitria que se dirige ao pblico infantil deve ser realizado pelo
legislador, que, por sua vez, ser respeitado pelo Judicirio. Porm, enquanto no
houver lei especfica que resolva este conflito de princpios constitucionais, a
ponderao entre esses interesses poder ser realizada pelo Judicirio, o que
legitima, desde j, a atuao das entidades de defesa dos interesses difusos da
criana e dos consumidores, como o Ministrio Pblico, as Associaes Civis e os
rgos Pblicos de Defesa do Consumidor, para o controle da publicidade dirigida
s crianas.

Alm de no se descuidar do princpio da dignidade da pessoa humana, o legislador

e o julgador esto limitados ao realizar o balanceamento de princpios, ao respeito a
um ncleo essencial de direitos fundamentais que no podem ser ignorados e que
no podem ser relativizados e, por este motivo deve estar protegido de qualquer
restrio. Sobre o tema divergem dois jusfilsofos europeus: Gomes Canotilho e
Robert Alexy.

Canotilho (2004, p.461), em sua Teoria Absoluta, defende que o ncleo essencial de
direitos fundamentais deve ser limitado abstratamente, no podendo, de forma
alguma, seus limites serem desrespeitados, nem quando confrontados com outros
direitos fundamentais de hierarquia equivalente. Alexy, por sua vez, defende, por
uma Teoria Relativa, que o ncleo fundamental s pode ser determinado na anlise
do caso concreto mediante os interesses em questo (2002, p.286). A discusso

207

demanda um posicionamento que ser apresentado logo a seguir, mas no antes de

iniciarmos o desenvolvimento do caso da publicidade infantil a partir das teorias de
ponderao.

Daniel Sarmento, ao trabalhar as limitaes constitucionais das liberdades privadas,

faz uso das teorias de ponderao de Alexy:
J autores mais prximos do iderio do Estado Social, como Robert Alexy,
aceitam tambm a ponderao entre direitos individuais e outras finalidades
pblicas revestidas de relevncia constitucional. Esta ltima posio, como
j frisamos anteriormente, nos parece mais compatvel com a viso
personalista da pessoa humana, adotada pelo constitucionalismo
contemporneo, que marca a superao do individualismo exacerbado do
Estado Liberal, que desprezava a dimenso comunitria do homem como
ser social, mas tambm no recai no organicismo coletivista, que ao colocar
a sociedade sempre acima das pessoas que a compem, abre as portas
para totalitarismos de variados matizes ideolgicos (SARMENTO, 2008, p.
157).

Levando o conflito entre o direito liberdade de expresso comercial e a defesa dos

consumidores, em especial infanto-juvenis, tcnica de balanceamento e
proporcionalidade de Alexy, caminhamos ao lado de Isabella Henriques (2006, 209)
que afirma:
Assim, por essa equao derivada do raciocnio que considera o custo
versus o benefcio e da aplicao do princpio da proporcionalidade, no caso
objeto de anlise deste trabalho, pode-se concluir que a publicidade dirigida
s crianas deve ser coibida ou, ao menos, rigorosamente controlada,
porquanto o seu benefcio corresponde aos ganhos pecunirios daqueles
fornecedores no s da publicidade, mas tambm dos produtos anunciados,
enquanto o custo que gera diz respeito diretamente educao das
crianas e ao mal que o consumismo representa na sua psique.

Ao mesmo tempo, Clmerson Clve (2006, p.221) reconhece que a discusso sobre
o conflito entre a liberdade de fazer publicidade, que denomina de liberdade de
expresso comercial pelos fundamentos j expostos, e os interesses sociais
constitucionais que demandam sua restrio deve passar por um cuidadoso
exerccio de ponderao. Ao tratar da necessidade do Poder Pblico de realizar um
controle da publicidade, afirma que
[...] no se est aqui a advogar o carter absoluto das liberdades. Ao
contrrio, sabe-se configurarem, como os demais direitos fundamentais,
direitos relativos que, por isso mesmo, reclamam a atuao do legislador

208

para conform-los e, especialmente, atravs de um adequado juzo de

ponderao, mant-los, no plano normativo, em harmonia com os demais
direitos.

Devemos ser cautelosos ao aplicar a tcnica de ponderao a este caso e delinear

todos os trs subprincpios que a proporcionalidade exige para a soluo de conflitos
como estes.

O controle sobre o direito da publicidade deve ser realizado de forma adequada a

permitir que a sua restrio seja idnea o suficiente para garantir a proteo dos
pequenos consumidores. E, como visto, a publicidade capaz de gerar ao
desenvolvimento da personalidade das crianas, alm de contribuir para a
diminuio da qualidade de vida deste pblico e para a violao da sua liberdade e
de sua famlia. Assim, os regulamentos que determinam restries s publicidades
criadas para comunicao comercial com crianas se justificam, perfeitamente,
como j bastante provado.

Ao mesmo tempo, a restrio ao direito de livre iniciativa e comunicao comercial

deve, necessariamente, ser a menor possvel para que ambos direitos fundamentais
sobrevivam mesmo em confronto com os outros direitos fundamentais de proteo
ao consumidor e ao menor de idade. Sobre esse controle limitado, Alexandre Arago
cita o argentino Miguel Marienhof que afirma:
Apesar de a administrao pblica poder impor restries propriedade
privada em prol do interesse pblico, elas tm a sua lgica limitao: a
medida imposta no pode exceder o que, do ponto de vista tcnico jurdico,
seja especificamente uma restrio; se os limites conceituais desta forem
excedidos, a medida ser rrita (MARIENHOF apud ARAGO, 2006, p.14).

Esses limites aos limites, de acordo com Alexandre Arago, esto tambm
relacionados s referidas teorias absoluta e relativa, pelas quais alguns direitos
fundamentais fazem parte de ncleos essenciais que no podem sofrer restries
mesmo diante de outros direitos fundamentais. E defende que as restries que
venham a ser impostas publicidade no podem descaracterizar o seu ncleo
essencial (ARAGO, 2006, p.16). De acordo com Manuel Afonso Vaz, a esta
exigncia, de que a restrio liberdade empresarial deve preservar um mnimo de
direito, se acresce a apreciao da necessidade e proporcionalidade dos limites

209

impostos ao exerccio da atividade econmica privada, em face dos outros direitos

ou interesses constitucionais que a lei restritiva visa proteger (VAZ, 1998, p.168).

Nesse sentido, retoma-se o conflito entre as mencionadas teorias absoluta e relativa

(adotadas por Canotilho e por Alexy, respectivamente) para determinar o ncleo
essencial do direito fundamental a ser preservado quando em coliso: se deve ser
delimitado de forma absoluta ou a somente partir dos casos concretos de coliso de
princpios. A posio que parece ser a mais coerente aquela tambm adotada por
Jorge Reis Novais (2003, p.798). A garantia do contedo essencial s possvel a
partir de uma anlise relativa, ou seja, mediante a anlise do caso concreto do
conflito de direitos fundamentais. Entretanto, como ensina o autor portugus, essa
anlise s coerente quando inserida sistematicamente no princpio da proibio do
excesso (ou proporcionalidade em sentido amplo)167.
Num quadro de ponderao de bens e da sua estruturao atravs do
princpio da proibio do excesso, esta garantia pode, quando muito,
constituir um elemento de sinalizao da necessidade de preservar no
direito fundamental, tanto quanto possvel, um contedo essencial, ou seja,
um mnimo de contedo, objetivo e subjetivo, demarcado materialmente
pelo princpio da dignidade da pessoa humana e, funcionalmente, pela
natureza dos direitos fundamentais enquanto trunfos contra a maioria
(NOVAIS, 2003, p.798).

Diante de um conflito entre o interesse de dada sociedade em proteger as crianas

contra o consumismo e contra a explorao comercial de sua personalidade em
formao e o interesse de uma determinada empresa ou classe empresarial em se
comunicar com seus consumidores finais com o objetivo de auferir lucro, mesmo que
este interesse empresarial seja legtimo e imprescindvel para o desenvolvimento
167

Canotilho ensina que o princpio da proibio do excesso, atrs considerado como um

subprincpio densificador do Estado de direito democrtico, significa, no mbito especfico das leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitao, feita por lei ou com base na lei,
deve ser adequada (apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa medida). [...] O
princpio da proibio do excesso (ou da proporcionalidade em sentido amplo), consagrado na parte
final do art. 18/2, constitui um limite constitucional liberdade de conformao do legislador. A
Constituio, ao autorizar a lei a restringir direitos, liberdades e garantias, de forma a permitir ao
legislador a realizao de uma tarefa de concordncia prtica justificada pela defesa de outros bens
ou direitos constitucionalmente protegidos, impe uma clara vinculao ao exerccio dos poderes
discricionrios do legislador. Em primeiro lugar, entre o fim da autorizao constitucional para uma
emanao de leis restritivas e o exerccio do poder discricionrio por parte do legislador ao realizar
esse fim deve existir uma inequvoca conexo material de meios e fins. Em segundo lugar, no
exerccio do seu poder ou liberdade de conformao dos pressupostos de restries de direitos,
liberdades e garantias, o legislador est vinculado ao princpio material da proibio do excesso
(2004, p.457-458).

210

econmico da nao, o primeiro prevalecer posto que fundamentado e legitimado

pela defesa da dignidade humana.

Vieira de Andrade leciona que a ponderao deve ocorrer entre a liberdade de

atuao individual e a dignidade humana, sendo que esta ltima deve ser inviolvel,
ou seja, o exerccio da liberdade s ocorre desde que no se prejudique
intoleravelmente o segundo princpio (2006, p.294).

Por maior peso que tenha o princpio da livre iniciativa nos mandamentos do Estado
Democrtico de Direito, a defesa dos consumidores infantis configura proteo da
dignidade da pessoa humana, intocvel neste caso. A mensagem publicitria que se
dirige aos indivduos ainda em formao psicolgica, cognitiva, moral e cultural viola
a dignidade desses pequenos titulares de direitos cujas escolhas naturais de vida,
de comportamento e de consumo devem ser preservadas, e cuja educao sobre
valores sociais e familiares deve ser entregue aos seus familiares, com o auxlio do
Estado e da sociedade. Qualquer comunicao nesse sentido est, desde o incio,
privada de igualdade e equilbrio, pelos diversos fatores j narrados, em especial
pela falta nos pequenos de discernimento sobre suas necessidades e vontades, que
os tornam facilmente manipulveis. As restries aos direitos de livre iniciativa e
comunicao dos empresrios devem ser tantas para que a sociedade sinta
segurana ao permitir que crianas e adolescentes possam ser inseridas na
sociedade de consumo sem serem alvos de abusos e manipulaes. Entretanto, as
mensagens publicitrias dirigidas ao pblico infantil so to danosas que as
restries suficientes, adequadas e proporcionais para justificar a proteo dos
consumidores infantis indicam que toda a publicidade direcionada a este pblico
deve ser proibida.

Trata-se, como tambm j afirmado, de um conflito de liberdades: a coliso entre a

autonomia privada do empresrio e a das crianas. A segunda (das crianas)
prevalece em qualquer discusso doutrinria em decorrncia da prpria natureza da
tutela da autonomia pela Constituio, conforme entende Daniel Sarmento:
A proteo autonomia privada decorrente da Constituio de 88
heterognea: mais forte, quando esto em jogo as dimenses existenciais

211

da vida humana; menos intensa quando se trata de relaes de carter

exclusivamente patrimonial (2008, p.177).

A defesa de uma liberdade de expresso comercial est completamente relacionada

a um ultrapassado paradigma de Estado Liberal. Insistir na ideia de que os
fornecedores de produtos e servios no podem sofrer restries em suas prticas
publicitrias, por estarem protegidos por sacrossantos direitos fundamentais de
liberdade, defender que apenas o empresrio possui liberdades. Como bem
lembrou Nelson Saldanha, onde est a liberdade do no proprietrio?
(SARMENTO, 2008, p.16). A partir do Paradigma do Estado Social, em que se
iniciam os discursos de proteo das crianas e dos consumidores, as liberdades
econmicas perdem fora e devem ser relativizadas. No obstante, nas palavras de
Daniel Sarmento, essa relativizao deve ter limites, pois o esvaziamento das
liberdades pblicas, ainda que em nome de supostos interesses da coletividade,
importa em totalitarismo e aniquilamento da dignidade humana (2008, p.22). Ora,
mais uma vez nota-se que o critrio para restrio de liberdades ou, de outro lado,
de limitao dessas restries, sempre ser a preservao da dignidade humana.
Em nome dela cabvel a discusso sobre limites e restries de direitos.

Aplicando a proporcionalidade ao conflito travado entre as liberdades econmicas e

a proteo das crianas na sociedade de consumo, podemos afirmar que o benefcio
necessrio, ou seja, a efetiva proteo das crianas consumidoras exige um grande
sacrifcio por parte do interesse contrrio: a total proibio desta atividade
publicitria especfica. Era o que almejava o Projeto Lei n. 5.921/2001 em seu texto
original, conforme visto anteriormente, que pretendia proibir qualquer tipo de
publicidade e de comunicao mercadolgica dirigida criana, a exemplo dos
pases mais rigorosos no tema como a Sucia. Seguramente, o Congresso Nacional
deveria realizar um juzo de peso de valores constitucionais entre os direitos
fundamentais em coliso ao discutir a aprovao do respectivo projeto. Isto porque
ainda persistem aqueles que defendem que qualquer restrio ao direito de realizar
publicidade que no previsto no artigo 220, 4 da Constituio Federal (que
permite restries para publicidade de bebidas alcolicas, tabaco, agrotxicos,
medicamentos e terapias, pois ponderados com o direito sade) inconstitucional.

212

Porm, mesmo que os custos e benefcios justifiquem tamanha restrio ao direito

da livre iniciativa e da realizao de publicidade, devemos nos lembrar que o
princpio da necessidade ou exigibilidade, tal qual como idealizado pela doutrina
alem (MENDES, 1999, p.40), exige que se encontrem os meios menos gravosos
para a soluo do conflito. Ou seja, se houverem outras formas que afetem com
menor intensidade direitos fundamentais e atendam aos benefcios buscados com
as suas restries, as medidas menos lesivas devero ser utilizadas. Mesmo porque
tambm necessrio proteger o ncleo essencial do direito de fazer publicidade,
que, neste caso, aparenta se identificar na liberdade dos fabricantes de produtos
destinados ao consumo infantil de fazer a divulgao e a oferta dos seus produtos.

Para tanto, apresentamos e conclumos com a sugesto de Isabella Henriques:

Para que o custo dos mencionados fornecedores no seja to grande e o
dinheiro envolvido na publicidade que beneficia a produo de programas
infantis diversos na televiso e em outras formas de mdia no se acabe gerando um adicional custo social e cultural para as crianas e, por
conseguinte, para a sociedade -, uma soluo mais vivel para o problema
seria a possibilidade de oferta de produtos voltados ao mercado infantil por
meio de publicidade dirigida aos adultos, tais como pais e responsveis das
crianas, ou ainda por meio de um detalhado estudo da questo, a
imposio no da proibio da publicidade dirigida criana, mas de um
rigoroso controle dessa prtica comercial, quando elaborada diretamente
para o pblico infantil (HENRIQUES, 2006, p.210).

No se est aqui a defender o fim da publicidade de produtos destinados ao

consumo infantil. Seria o fim, talvez, da indstria de brinquedos, de doces, de lbuns
colecionveis e de livros infantis. Com muitas grandes corporaes j bem
estabelecidas neste mercado, proibir por completo a publicidade destes produtos e
servios impediria o surgimento de novos investidores e novos ideias para contribuir
com a sade da concorrncia no mercado de produtos e servios infantis. Grande
parte destes produtos contribui para a prpria existncia da infncia. Todavia,
vivemos um momento de abusos e de excessos por parte destas indstrias e
mercados. H um apelo excessivo, como j demonstrado, ao consumo das crianas,
o que tem colocado em risco o seu desenvolvimento e, outra vez, a prpria infncia.
Um futuro de pessoas consumistas, individualistas, materialistas e obesas tem sido
estimulado por esta atividade publicitria, e dentro deste contexto que deve se
realizar a ponderao. Por isso, no h que se falar na proibio expressa da

213

publicidade de produtos infantis, mas sim na proibio da comunicao comercial

dirigida s crianas, seja qual for o produto ou servio anunciado. Esta proposta est
adequada tambm ao princpio da proibio do excesso, na exigncia de se
preservar uma posio jusfundamental mnima (ncleo essencial) do direito destes
empresrios de fazer publicidade.

Mudanas radicais no mercado seriam vistas, a partir destas concluses, como

fabricantes de brinquedos transmitindo publicidade para os adultos (os pais), e o fim
de intervalos comerciais durante a programao infantil. Preferimos adotar solues
de outros pases, narradas em captulos anteriores, que determinaram que as
publicidades direcionadas s crianas, alm de respeitar um rigoroso controle do
seu contedo, so transmitidas em horrios noturnos, dando a possibilidade aos
pais de estarem prximos de seus filhos quando estes forem alvos de discursos
publicitrios.

A liberdade de fazer publicidade de produtos destinados ao consumo pelas crianas

preservada. Entretanto, na prevalncia dos princpios de proteo integral das
crianas, estas mensagens publicitrias deixariam de ser transmitidas ao pblico
infantil, com a privao do uso de linguagens e mecanismos de comunicao
comuns ao mundo infantil ou que atraiam a ateno das crianas, para que passem
a ser percebidas apenas pelos adultos. Esta foi a proposta do substitutivo do Projeto
de Lei 5921/2001, elaborado pela Deputada Maria do Carmo Lara, em trmite
perante o Congresso Brasileiro, mas que encontrou obstculos e tem sido
rechaado por algumas comisses parlamentares. Tambm foi a soluo adotada
pela Sucia, vigente h quase duas dcadas.

Ou ento, que a publicidade destes produtos, independente do discurso (desde que

respeitadas as normas atuais de defesa do consumidor) seja veiculada apenas em
horrios noturnos e de audincia adulta, conforme se determinou na Grcia. Neste
momento em que o adulto responsvel pela criana est em sua companhia quando
ela recebe mensagens comerciais, seria possvel afirmar que a proteo integral da
criana na sociedade de consumo se realiza conforme nossa Constituio Federal,
em que o Estado e a sociedade contribuem com a famlia para a educao e criao

214

das crianas numa sociedade de consumo de massas. De uma forma ou de outra, a

soluo do problema passa pela propositura de lei restritiva com o exerccio, pelo
legislador, das metodologias de ponderao e proporcionalidade.

215

CONCLUSO
A publicidade dirigida s crianas deve sofrer restries legais, independente de
qual seja o seu contedo e a forma em que se revela o seu discurso. Pelo que se
verificou, o anncio publicitrio, sempre que criado para dirigir-se ao pblico infantil,
capaz de violar direitos da criana constitucionalmente protegidos.

Alm de impedir que a criana forme sua opinio autnoma sobre o produto ou
servio anunciado, dada a sua condio especial de vulnerabilidade que a torna
facilmente manipulvel, e o que compromete a sua liberdade e autonomia da
vontade, a publicidade infantil, pelo seu excesso verificado nos dias atuais, tem sido
responsabilizada por uma diminuio latente da qualidade de vida deste pblico.

Estas consequncias esto relacionadas ao contexto em que os indivduos se

encontram de formao de suas personalidades durante a infncia. A preservao
das

condies

necessrias

para

sadio

seguro

desenvolvimento

da

personalidade, alm da formao de valores morais e sociais, demandam cuidados

com a participao da criana na sociedade de consumo. neste sentido que se
pretendeu afirmar que as crianas no podem ser confundidas com os demais
consumidores adultos.

Conforme Martha Toledo Machado:

Em suma, porque a personalidade de crianas e adolescentes ainda no
est formada, porque a possibilidade de desenvolver as potencialidades do
ser humano adulto pr-requisito da prpria conceituao jurdica de
personalidade e porque crianas e adolescentes so mais vulnerveis que
os seres humanos adultos, h necessidade de que seus direitos
fundamentais, sob o ngulo do prprio direito material, sejam conformados,
estruturados, de maneira diversa daquela pela qual se conformam os
direitos fundamentais dos adultos (2003, p.120-121).

A princpio, seria impossvel at falar em criana como consumidora, ou inseri-las no

grupo de consumidores, dado que o instituto da incapacidade civil indica que
crianas so absolutamente incapazes e, portanto, impedidas de participar de
negcios jurdicos. Por esta argumentao, crianas, obviamente, no poderiam ser
tratadas como consumidores porque a lei civil as impede de adquirir produtos e

216

servios. Entretanto, to mais bvio que crianas utilizam produtos e servios

como consumidoras finais (o que por si s j as caracterizariam como
consumidores), mas tambm bvio que crianas sempre adquiriram produtos, ao
menos, de valores pequenos.

Por outro lado, as crianas adquirem produtos e contratam servios por meio dos
seus pais e responsveis. Dado o poder que suas vontades possuem, atualmente,
nas decises familiares, por uma srie de questes e condies que foram tratadas
na presente pesquisa, e que se fortaleceram nas ltimas dcadas, faz muito sentido
afirmar que a criana exerce um papel marcante na sociedade de consumo de
massas.

Ainda assim, a incapacidade civil absoluta das crianas se apresenta como um

obstculo difuso de anncios publicitrios para o pblico infantil. que a mesma
razo adotada pela lei para proibir crianas de participar de negcios jurdicos a
que impede que ela seja convidada ou estimulada a participar destes mesmos
negcios: crianas no possuem condies psicolgicas, cognitivas nem experincia
ou maturidade suficientes para realizar as melhores escolhas no mercado de
consumo.

Se crianas s podem adquirir e contratar, seno por meio de seus

responsveis, a publicidade tambm deveria ser direcionada apenas aos seus

responsveis.

Esta premissa se fortalece mais ainda a partir do conceito de publicidade adotado no

presente estudo: a publicidade a comunicao comercial por meio da qual os
fornecedores de produtos e servios utilizam tcnicas de persuaso e seduo para,
ao mesmo tempo, apresentar o produto ou servio anunciado e convencer o
destinatrio a desejar e por fim adquiri-lo. Desta forma, a publicidade pode ser
entendida como uma tentativa de manipular os desejos e vontades de compra dos
consumidores destinatrios da mensagem. Os elementos que configuram a
publicidade justificam o cuidado que se deve ter quando se almeja comunicar-se
comercialmente com crianas.

217

A hipervulnerabilidade das crianas diante da publicidade se verifica a partir dos

estudos que comprovaram que indivduos de at 12 anos de idade no so capazes
de diferenciar o anncio publicitrio da programao regular da televiso e das
demais mensagens sem cunho comercial. Desde j, se demonstra que a atividade
publicitria, quando direcionada ao pblico infantil, fica comprometida, na medida em
que est prejudicado o princpio da identificao da publicidade (art. 36 do Cdigo
de Defesa do Consumidor). Nenhum anncio publicitrio pode ser veiculado se o
seu pblico alvo no capaz de reconhec-lo como publicidade. Se o destinatrio
da mensagem no pode perceber que est sendo persuadido ou seduzido, tem sua
autonomia da vontade violada. O resultado que os seus desejos no so prprios,
mas fruto de uma manipulao externa.

Ainda que sejam capazes de identificar um anncio publicitrio como tal, o que
passa a acontecer com o avanar da idade, a criana no capaz de se proteger
contra a persuaso e contra a seduo que traz o discurso comercial, porque sua
credulidade e falta de experincia a impedem de compreender as intenes reais do
anunciante ou de avaliar se as informaes transmitidas so verdadeiras ou
coerentes. E ainda assim, no sempre que a criana capaz de avaliar se o que
produto ou servio ofertado realmente lhe interessa e lhe atende.

O fornecedor de produtos e servios e o publicitrio que se aproveitam desta

condio de vulnerabilidade da criana, em decorrncia da sua natural condio de
desenvolvimento, s o fazem porque no percebem na criana um indivduo sujeito
de direitos, mas se no uma forma eficiente de vender o bem anunciado. A criana
vista apenas na sua capacidade de convencer seus responsveis a adquirir o
produto ou servio para o seu possvel uso. difcil crer que os interesses reais da
criana esto sendo analisados quando sua ingenuidade usada em favor de
terceiros que desconhecem seus gostos, desejos e vontades naturais. Os que
conduzem seus negcios nestas condies o fazem em detrimento dos princpios da
boa f e da solidariedade.

No mbito familiar, a publicidade infantil tem efeitos semelhantes: se desenvolve

contra direitos fundamentais de liberdade dos indivduos e pressupe o desrespeito

218

boa-f e solidariedade que conduz as relaes privadas. Estando as crianas em

melhores condies de impor suas vontades no seio familiar do que nas dcadas
passadas, fazer publicidade para crianas no objetivo de que a famlia consuma
passou a ser uma estratgia muito lucrativa. Quando este excesso de publicidade
dirigida s crianas passa a prejudicar a ordem das decises da famlia, ainda mais
quando os pais se tornam refns do fator amolao da publicidade, em que
crianas so estimuladas a incomodar seus pais com pedidos incontveis de
compra, tem-se um obstculo ao exerccio regular do Poder Familiar. Se por sua vez
o poder familiar for compreendido como um instituto de proteo da criana, porque
suas vontades, desejos, escolhas e interesses passam a ser tutelados pela
orientao experiente e deciso final madura da famlia, neste sentido tem-se tanto a
liberdade do ente familiar violado como a proteo integral da criana prejudicada.

Em contrapartida, a famlia passou a ser culpada pelos mandos e desmandos da

criana, pela ausncia dos limites e pelo medo de dizer no aos filhos pequenos. E
por trs deste argumento est o interesse em que a publicidade infantil continue livre
e sem obstculos, enquanto os pais assumem toda a responsabilidade por negar
todos os desejos implantados em seus filhos. Como afirmou Susan Linn, o
problema que, enquanto os pais esto tentando estabelecer limites, os executivos
de marketing trabalham dia e noite para minar sua autoridade (2006, p.63).

possvel afirmar que atribuir culpas e distribuir responsabilidades desviam a

discusso dos objetivos de encontrar soluo para o problema. como bem afirmou
Juliet Schor: deveramos nos preocupar menos com quem o culpado e mais com
encontrar uma soluo factvel que proteja o bem-estar das crianas (2006, p.241,
traduo nossa168)

A proposta de controle pblico especfico para a publicidade infantil perpassa pela

necessidade de que famlia, Estado e sociedade cumpram seu papel de cuidar das
crianas com absoluta prioridade. Se na sua presena a famlia cumpre o papel de
exercer adequadamente o poder familiar, cuidando do comportamento de consumo
dos seus filhos, na sua ausncia o Estado deve cuidar, a partir de um controle
168

No original: Deberamos preocuparnos menos por quin tiene la culpa y ms por encontrar una
solucin factible que protegiera el bienestar de los nios.

219

pblico da publicidade infantil, para que a condio especial de vulnerabilidade da

criana seja preservada. Ao mesmo tempo, a sociedade deve compreender os
efeitos negativos da publicidade dirigida s crianas e os empresrios que compem
este mercado devem abster de utilizar as tcnicas publicitrias para se comunicar e
persuadi-las.

Dentre estes efeitos negativos que a publicidade dirigida s crianas possui, alm da
violao da liberdade da criana e da famlia, deve-se dar especial destaque sua
capacidade de prejudicar o bem estar social e a qualidade de vida das crianas. Os
dados apresentados na presente pesquisa169 demonstraram que a qualidade de vida
das crianas e o seu comportamento social so comprometidos sempre que so
expostas a uma grande quantidade de anncios publicitrios em sua rotina. E a
quantidade de publicidade capaz de gerar estes efeitos a que toda criana
brasileira, a que mais assiste televiso no mundo, est submetida. Tais fatores esto
relacionados difuso de valores materialistas, e a contribuio que a publicidade
tem dado erotizao precoce e obesidade infantil. A publicidade tem um papel
preponderante na insero das crianas na cultura do consumo e nos valores
consumistas.

Como soluo a estes problemas, equacionando as responsabilidades da famlia, do

Estado e da sociedade na educao para o consumo das crianas, e protegendo
sua fase de desenvolvimento da publicidade, prope-se a adoo de lei restritiva
que controle rigorosamente a publicidade que se direcione ao pblico infantil.

A limitao do exerccio da atividade publicitria com foco na proteo da criana

possvel a partir da interpretao sistmica no texto constitucional. Bens
constitucionalmente tutelados como a vida, a sade e a defesa do consumidor j
funcionam como fatores limitadores da atividade publicitria, quando a Constituio
possibilita expressamente a restrio de publicidade de tabaco, bebidas alcolicas,
medicamentos, terapias e agrotxicos. Alm daqueles bens constitucionalmente
tutelados, os valores sociais da famlia e a proteo integral das crianas devem
servir como institutos constitucionais limitadores da atividade publicitria. A
169

Captulo 3.3.

220

Constituio Federal abriu a possibilidade para que diversos direitos fundamentais

sirvam para a limitao da publicidade170.

A restrio da publicidade dirigida s crianas passa a ser considerada como uma

restrio no expressamente autorizada pela Constituio, mas, ainda assim, tratase de uma restrio permitida constitucionalmente e necessria para a proteo de
demais direitos fundamentais.

Ao mesmo tempo, o direito de fazer publicidade deve tambm ser compreendido a

partir da concepo dos direitos fundamentais. Os direitos de liberdades econmicas
pressupem a necessidade de comunicao comercial, e a liberdade de fazer
publicidade passa a ser entendida como direito fundamental de liberdade dos
fornecedores de produtos e servios. claro que as liberdades econmicas no
possuem a mesma importncia para o texto constitucional como as liberdades e
demais direitos fundamentais dos cidados, dado que a livre iniciativa possui vrios
limites constitucionais naturais. Mas, ainda assim, possui a natureza de direito
fundamental da iniciativa empresarial privada e qualquer restrio desses direitos
deve ser realizada com cuidado.

A soluo para a restrio da publicidade dirigida criana, como restrio no

expressamente autorizada pela Constituio, capaz de fazer valer os direitos
fundamentais da criana, e ao mesmo tempo com o menor sacrifcio da liberdade
publicitria, se d pela ponderao de direitos e interesses constitucionais
fundamentais com base na proporcionalidade. Verifica-se que a questo trata de
coliso de direitos de liberdade. Sopesando os pesos e valores dos direitos
fundamentais colidentes possvel encontrar a soluo para o problema posto
inicialmente e, assim, dar eficcia aos direitos fundamentais na relao privada
existente entre anunciante (e publicitrio) e a criana e sua famlia.

170

Como defendido, a proteo da sade como fator limitador da atividade publicitria impe que a
possibilidade de restringir-se a publicidade de alimentos no-saudveis, assim considerados pelos
rgos e entidades competentes, em especial quando destinados ao consumo das crianas.

221

A tcnica da ponderao legislativa a ser adotada na proposio da lei restritiva

servir para imposio dos limites dos limites, ou seja, conter os excessos da
restrio da liberdade de fazer publicidade.

Como visto, no h como a liberdade de fazer publicidade sobreviver sem cesses

diante da necessidade de se proteger integralmente a criana. O direito de fazer
publicidade deve ser sacrificado em face da manuteno das condies necessrias
para o desenvolvimento integral da criana e da preservao dos direitos da
infncia, que possuem prioridade expressamente prevista no texto constitucional. Os
valores sociais da famlia e os direitos sociais decorrentes da infncia apresentam
peso maior que os interesses econmicos que fundamentam o direito de fazer
publicidade.

A soluo anterior no significa a proibio da publicidade de todo e qualquer

produto e servio destinado ao consumo infantil, mas que mensagens publicitrias,
seja qual for o bem anunciado, no possam ser direcionadas ao pblico infantil,
assim como j ocorre em alguns pases como Sucia e Noruega, e como foi
proposto pelo substitutivo do Projeto de Lei n 5921/2001, que pretende regular a
publicidade infantil no Brasil171.

Alguns elementos podem ser identificados para que seja possvel verificar se h
tentativa de comunicao com o pblico infantil. A Deputada Federal Maria do
Carmo Lara registrou alguns como exemplos de comunicaes comerciais com
crianas no substitutivo do referido projeto de lei (art. 3, 1)172: I - linguagem
infantil, efeitos especiais e excesso de cores; II - trilhas sonoras de msicas infantis
ou cantadas por vozes de criana; III - representao de criana; IV - pessoas ou
celebridades com apelo ao pblico infantil; V - personagens ou apresentadores
infantis; VI - desenho animado ou de animao; VII - bonecos ou similares; VIII 171

Art. 3 Fica proibido qualquer tipo de publicidade e de comunicao mercadolgica dirigida

criana, em qualquer horrio e por meio de qualquer suporte ou mdia, seja de produtos ou servios
relacionados infncia ou relacionados ao pblico adolescente e adulto (dispositivo correspondente
ao substitutivo apresentado pela Deputada Maria do Carmo Lara). O texto original do Projeto
proposto pelo Deputado Luiz Carlos Hauly trazia uma proposta de incluso de um 2A do artigo 37
do Cdigo de Defesa do Consumidor com o seguinte teor: Art. 37 [...] 2A tambm proibida a
publicidade destinada a promover venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados
apenas criana.
172
Anexo II.

222

promoo com distribuio de prmios ou de brindes colecionveis ou com apelos

ao pblico infantil; IX - promoo com competies ou jogos com apelo ao pblico
infantil. Tal restrio significaria tambm o fim da publicidade durante os programas
televisivos destinados audincia infantil, o que no deve ser utilizado como
desculpa para um possvel fim da programao infantil na televiso brasileira. Por
determinao constitucional (art. 221), a programao das emissoras de televiso
deve contar com programas educativos, artsticos e culturais que atendam aos
interesses da famlia e das crianas.

Outra soluo proposta, obtida tambm pelo uso da proporcionalidade, que a

publicidade dirigida s crianas ou de produtos infantis veiculadas pela televiso ou
em outros meio de comunicao seja limitada aos horrios em que a audincia
predominantemente adulta ou aos canais de comunicao destinados aos adultos.
Esta foi a soluo adotada pela Grcia, conforme visto anteriormente, em que a
publicidade de produtos infantis s pode ser veiculada na televiso a partir das 22
horas at s 7 horas. Tal determinao permite que as crianas no visualizem
publicidade de produtos a elas destinados em horrios em que, se estiverem
acordadas, devem estar na companhia de seus pais. Parece uma deciso adequada
no ponto de vista do compartilhamento de responsabilidade pelo cuidado da criana
entre famlia e Estado. Antes das 22 horas possvel que as crianas estejam
assistindo televiso desacompanhadas de seus responsveis, cabendo ao Estado
cuidar para que estejam, ainda assim, protegidas. Todavia, a partir deste horrio a
programao passa a ser destinada aos adultos e, de toda maneira, devem estar
sob os cuidados presenciais de seus pais.
Mesmo com a interveno restritiva e limitadora do Estado na atividade publicitria,
caberia destacar outra estratgia poltica primordial para efetivao da proteo da
criana na sociedade de consumo: a educao para o consumo.

A educadora espanhola Sara Osuna Acedo afirma que

um fato que o avano cientfico e tecnolgico experimentado pela
sociedade atual incrementou a capacidade dos meios de comunicao de
massas, e portanto da publicidade que emitem, para influenciar na opinio
pblica e alterar o sentido crtico dos indivduos em suas formas de
consumo. At que ponto a cidadania tem uma capacidade prpria de

223

eleio na sociedade tecnolgica de consumo? Se a educao da cidadania

em matria de consumo nula, os sujeitos se convertero em marionetes
de uma sociedade na qual os fios so movidos pela economia de mercado.
Pelo contrrio, se as pessoas puderam formar sua prpria opinio crtica
atravs da educao opor resistncia possvel persuaso ou
manipulao proveniente das empresas publicitrias (2008, p.125, traduo
173
nossa ).

Independente de restringir-se ou no a publicidade infantil, continua sendo relevante

que as crianas, assim como os demais indivduos atuantes na sociedade de
consumo, participem de processos educativos para o consumo. Uma educao para
o consumo baseada em premissas emancipatrias e libertadoras capaz de criar
pressupostos na formao de bases para um comportamento crtico e uma conduta
consciente de consumidores. Em concreto, haveria crianas menos vulnerveis
quando submetidas a um excesso de estmulos ao consumo, como se presencia
atualmente. Polticas de educao para o consumo nas escolas combinadas com
leis de controle adequadas s dinmicas da sociedade de consumo so capazes,
tambm, de garantir a efetividade da proteo das crianas na atual sociedade, e
merecem, por isso, um estudo a parte.

173

No original: Es un hecho que el avance cientfico y tecnolgico experimentado por la sociedad

actual ha incrementado La capacidad de los medios de comunicacin de masas, y por tanto de la
publicidad que emiten, para influir en la opinin pblica y alterar el sentido crtico de los individuos en
sus formas de consumo. Hasta qu punto, la ciudadana tiene una capacidad propia de eleccin en
la sociedad tecnolgica de consumo? Si la educacin de la ciudadana en materia de consumo es
nula, los sujetos van a convertirse en marionetas de una sociedad en la que los hilos los mueve la
economa de mercado. Por el contrario, si la gente ha podido formar su propia opinin crtica a travs
de la educacin, opondr resistencia a la posible persuasin o manipulacin que llegue desde las
empresas publicitarias.

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Cmara dos Deputados

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COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

PROJETO DE LEI N 5.921, de 2001

Acrescenta pargrafo ao art. 37 da Lei

n 8.078, de 11 de setembro de 1990,
que dispe sobre a proteo do
consumidor e d outras providncias.
Autor: Deputado Luiz Carlos Hauly
Relatora: Deputada Maria do Carmo
Lara

I - RELATRIO
O Projeto de Lei n 5.921, de 2001, de autoria do Deputado Luiz Carlos
Hauly, prope que seja acrescido novo dispositivo ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, com objetivo de proibir a publicidade destinada a promover a venda
de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas as crianas.
O autor informa que a publicidade dirigida a crianas rigorosamente
regulada em outros pases, e que, no Brasil, existe um total liberalismo em
relao matria.
Justifica o autor sua proposta, argindo que a proposio pretende
avaliar a relao entre publicidade e criana, principalmente com o envolvimento
de dolos da populao infantil, com a veiculao de matrias que se

a capacidade financeira da famlia.

O projeto no recebeu emendas.

13D3512802

anunciados e que, s vezes, se mostram desnecessrios e at incompatveis com

*13D3512802*

transformam em verdadeira coao ou chantagem para a compra dos bens

II - VOTO DA RELATORA
O projeto de lei que ora relatamos tem grande importncia para toda a
nossa sociedade, na medida em que trata de assunto relativo a crianas e
adolescentes, pessoas em formao, que so o futuro de nosso pas.
No por demagogia que ressaltamos, logo de incio, a questo da
importncia ou da necessidade vital de bem cuidarmos dos menores, mas por
uma constatao lgica de que aquilo que plantamos o que colhemos.
Devemos refletir sobre o que queremos para nossos jovens, qual a
formao, quais os princpios, qual o padro tico, qual a segurana psicolgica,
qual escala de valores, a assim por diante, que desejamos transmitir para nossas
crianas e adolescentes.
E isto tem algo a ver com publicidade e consumo?
Qual deve ser a primeira preocupao de todos aqueles que desejam
ver um mundo melhor no futuro?
mais importante incentivar a produo, as vendas e o consumo ou
cuidar da formao integral de nossos jovens para que construam uma sociedade
melhor do que esta em que vivemos?
Sem desviar do assunto principal de nosso trabalho, porm tambm
sem esquecer que um assunto multidisciplinar, no podemos deixar de fazer
estas ponderaes, embora de forma bastante abreviada, para que se vejam as
possveis conseqncias que um ato, a publicidade, defendido por muitos como
inocente, produtivo e garantido pelo direito livre iniciativa e pela proibio da

que no publicidade, como ocorre numa faixa etria que pode se estender at
os sete ou oito anos, conforme pesquisas realizadas sobre o assunto.
Como ilustrao do que estamos a falar, podemos citar a questo da
violncia. A violncia no causada exclusivamente pela publicidade, mas ganha

13D3512802

capacidade de reflexo crtica ou mesmo nem conseguem discernir o que e o

*13D3512802*

censura, pode causar em pessoas, no caso crianas, que ainda no tm

dela um bom empurrozinho. No caso da publicidade infantil, a lgica simples

de ser seguida e podemos resumir assim:
1) utilizando-se tcnicas de publicidade, anuncia-se um produto, e
criado ou ampliado o desejo por seu consumo;
2) muitas crianas vem o anncio, mas poucos pais tm dinheiro para
comprar o produto;
3) muitas crianas ficam s na vontade de ter o produto e terminam
frustradas por no poderem ter seu objeto de desejo;
4) Este ciclo se repete uma, duas, vrias vezes;
5) algumas crianas crescem sem nunca poderem ter os brinquedos,
as roupas, as guloseimas, entre outras tantas coisas que lhes so ofertadas
todos os dias em milhares de anncios publicitrios;
6) quando crescidas, algumas daquelas crianas, frustradas por nunca
terem tido acesso ao que oferecido no mercado de consumo e agora ciente das
dificuldades em adquirir, terminam por querer a fora o objeto de seu desejo.
Assim, como no exemplo acima, so muitas as situaes em que a
inocente publicidade causa ou ajuda a causar distores no pensamento dos
pequenos, cuja mentalidade e capacidade de compreenso esto em
desenvolvimento.
A prpria relao entre pais e filhos pode ser abalada, pois os pais
muitas vezes no vo conseguir explicar aos menores o porqu de no poderem
comprar o produto, ou o motivo dele no ser to bom quanto o que
apresentado, ou mesmo a desnecessidade de se ter mais um produto similar a
outros j adquiridos.
claro que no estamos querendo dizer que a publicidade cria, com
exclusividade, o desejo por alguma coisa ou que a responsvel por todo o mal
do mundo. Estamos apenas chamando a ateno para o fato de que a

adolescentes que ainda no desenvolveram uma razo crtica um catalisador

negativo.
sabido que o objetivo da publicidade convencer os consumidores
potenciais do produto que anuncia sobre as qualidades e benefcios de consumir

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processo de querer e desejar coisas. Infelizmente, neste caso de crianas e

*13D3512802*

publicidade dirigida s crianas e adolescentes um grande catalisador deste

aquilo que esta sendo ofertado. A idia bsica vender o produto, e quanto mais
vendas melhor. No entanto, perguntamos:
Existe preocupao do anunciante com o que deseja ou realmente
precisa o consumidor?
Existe preocupao em saber se o consumo daquilo que se oferta
realmente o melhor para o seu destinatrio?
Em relao a publicidade infantil, existe preocupao em saber se o
pblico-alvo tem condies de avaliar a importncia, o interesse e a capacidade
de aquisio do que se anuncia?
A publicidade, na verdade, um dos elementos que compem o jogo
do consumo, tem um papel importante na economia e sua existncia
justificvel. Porm, em todo jogo deve existir regras, e deve-se levar em conta a
capacidade dos participantes para que se tenha uma disputa justa.
Seria justo, numa luta de box, colocar um peso-pena contra um pesopesado? Haveria graa nessa disputa? Seria possvel prever o resultado?
O que desejamos estabelecer com clareza que, no jogo
denominado mercado de consumo, as crianas e os adolescentes no tm a
mesma capacidade de resistncia mental e de compreenso da realidade que um
adulto e, portanto, no esto em condies de enfrentar com igualdade de fora a
presso exercida pela publicidade no que se refere questo do consumo. A luta
totalmente desigual.
Assim, acreditamos que seja funo deste Congresso Nacional,
especialmente desta Casa, como representante do povo, criar normas que
possibilitem o equilbrio no meio social, protegendo os que necessitem de
proteo e restringindo as aes dos que abusam de seu poder e liberdade de
atuao.
Sabemos que, no Brasil, livre o anncio de produtos e servios,

As normas a que nos referimos esto, principalmente, em nossa

Constituio Federal - CF, no Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC - e no
Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria - CBARP.
Como o objetivo de nosso trabalho a anlise de proposta proibio

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princpios ticos a serem seguidos.

*13D3512802*

desde que lcitos, e que sigam algumas normas que cobem abusos e pregam

de toda e qualquer publicidade infantil, vamos concentrar nossos esforos em

clarear esta questo especfica, iniciando por um breve estudo do que j est
disposto.
A Constituio Federal, em seu art. 227, determina que dever da
famlia, da sociedade e do Estado providenciar para que a criana e o
adolescente recebam a proteo e a orientao necessrias para completarem
seu desenvolvimento e tornarem-se cidados dignos e bem estruturados fsica,
tica e psicologicamente. Vejamos o que nos diz o caput deste dispositivo legal:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso....
De forma j bem mais especfica, o CDC, em seu art. 37, 2,
determina que abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de
qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana (grifo nosso).
Como podemos observar, j existe norma dizendo que no se deve
aproveitar da deficincia de julgamento e experincia da criana nas
publicidades a elas dirigidas. O CDC ainda determina, no caput do art. 36 que a
publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e
imediatamente, a identifique como tal, ou seja, a criana, enquanto consumidor,
deve poder discernir o que e o que no publicidade de modo fcil e imediato.

mensagem de muitas outras que recebe no mesmo momento pelos canais de

comunicao. Esta questo fundamental para o estabelecimento de regras
justas para a atividade publicitria dirigida a criana e a o adolescente e a
discutiremos mais adiante.

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a criana realmente consegue entender o que publicidade e diferenciar esta

*13D3512802*

Porm, existe um problema anterior, que saber a partir de que idade

Outrossim, no podemos deixar de lembrar o Estatuto da Criana e do

Adolescente - ECA, pois o diploma legal mais diretamente ligado defesa e
proteo dos direitos humanos nestas fases da vida.
Em seu art. 1, o ECA fala da proteo integral que deve ser
dispensada criana e ao adolescente e segue o estatuto com suas normas
sempre enfocando a especial condio da criana e do adolescente como ser
humano em formao e por isso merecedor de cuidados especiais, inclusive por
parte dos agentes econmicos e, no caso em comento, dos publicitrios e
daqueles que os contratam para divulgar seus produtos e servios.
Alm da legislao supracitada, existe o Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria do CONAR que, apesar de ser um cdigo de tica e
no ter fora de lei, tambm traz normas gerais quanto publicidade infantil.
Vejamos o que nos diz seu art. 37, in verbis:
Artigo 37 - No anncio dirigido criana e ao jovem:
a. dar-se- sempre ateno especial s caractersticas psicolgicas da
audincia-alvo;
b. respeitar-se- especialmente a ingenuidade e a credulidade, a
inexperincia e o sentimento de lealdade dos menores;
c. no se ofender moralmente o menor;
d. no se admitir que o anncio torne implcita uma inferioridade do
menor, caso este no consuma o produto oferecido;
e. no se permitir que a influncia do menor, estimulada pelo anncio,
leve-o a constranger seus responsveis ou importunar terceiros ou o arraste a
uma posio socialmente condenvel;
f. o uso de menores em anncios obedecer sempre a cuidados
especiais que evitem distores psicolgicas nos modelos e impeam a
promoo de comportamentos socialmente condenveis;
g. qualquer situao publicitria que envolva a presena de menores
deve ter a segurana como primeira preocupao e as boas maneiras como
segunda preocupao.
Como podemos ver, nossas crianas e adolescente esto

ordenado ou sugerido.
Qual o problema ento?
O problema que o nvel de evoluo consciencial de nossa
sociedade e dos indivduos que a compem faz com que haja distores na

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pregados pelo CONAR. suficiente que se cumpra com o que est escrito e

*13D3512802*

completamente protegidos pela legislao em vigor e pelos princpios ticos

maneira como se compreendem e interpretam os princpios enunciados. Somos

ainda muito egostas e pensamos primeiro em ns, segundo em ns, terceiro em
ns e, muito depois, talvez, nos outros.
Assim, muitas so as normas escritas no Brasil e no Mundo, mas, bem
ou mal, nem todas so seguidas, especialmente aquelas que se reportam aos
princpios gerais de qualquer assunto e que deixam muito ao sabor da
interpretao daqueles que devem segui-las ou aplic-las.
A simples leitura das normas supracitadas, especialmente das de
carter tico e das que estabelecem princpios gerais, nos indica que uma
interpretao que tenha o ser humano como prioridade j seria o suficiente para
se coibir um grande nmero de abusos cometidos contra crianas e adolescentes
em nosso pas, no somente na questo da publicidade, mas tambm nela.
Poderamos discorrer sobre cada uma das normas que citamos e
demonstrar como, na prtica, muitas vezes, elas no so seguidas ou
obedecidas, mas isto no se faz necessrio, principalmente neste frum, pois
todos ns aqui nesta Casa sabemos que as coisas ainda funcionam assim: quem
quer cumprir cumpre, que no quer arranja uma boa justificativa e passa a
discutir expresses, intenes e virgulas.
Portanto, no acreditamos que regras gerais, que apontam apenas
princpios, sejam o suficiente para normatizar esta questo, pois preciso
determinar da forma o mais exata e precisa possvel o que e o que no
permitido fazer em publicidade dirigida criana e ao adolescente.
Outro ponto interessante e que vale a pena ser estudado a atitude
em outros pases a respeito desta questo. Primeiramente, no acreditamos que
se possa simplesmente transferir normas de um pas para outro, sem levar em
conta as diferenas existentes. No entanto, neste caso, as diferenas indicam
que a criana brasileira deve ter uma proteo igual ou maior que as crianas de

Porque o poder aquisitivo das famlias naqueles paises bem superior

ao do Brasil, porque o nvel de educao formal e de informao disponvel para
as crianas em paises mais desenvolvidos muitas vezes superior a de nosso
pas, porque mesmo paises com economia essencialmente capitalista tm

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Por que?

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paises mais desenvolvidos.

dispensado ateno especial no sentido de proteger suas crianas.

O tratamento dispensado questo e a forma como se tenta resolver o
problema tm variantes quando analisadas as solues adotadas em cada um
dos pases que se preocuparam com a normatizao da publicidade dirigida
criana e ao adolescente. Porm, existe unanimidade quanto necessidade de
se restringir ou mesmo proibir tal publicidade, tendo em vista a fragilidade e a
vulnerabilidade dos menores.
No vamos aqui, neste relatrio, analisar a legislao de cada pas
individualmente, embora as tenhamos estudado para produzir este trabalho, mas
oferecemos, aos interessados, relao com ampla bibliografia e uma lista de sites
da Internet que podem auxiliar no aprofundamento de estudos sobre o tema.
Porm, desde j, citamos como principais referncias legislativas sobre
a questo paises como Alemanha, Espanha, Reino Unido, Sucia, Blgica,
Holanda, Grcia, Noruega, ustria, Portugal, Estados Unidos, Canad e Chile,
alm da Comunidade Europia, que tem normas gerais para todos os pases
membros. Ainda, no que se refere a auto-regulamentao, existem alguns
cdigos da Cmara Internacional de Comrcio - ICC que se reportam ao assunto.
De qualquer forma, as normas vo desde a simples orientao para
que se utilize uma publicidade clara, honesta e consciente at a proibio total.
As solues passam por proibio de uso de tcnicas subliminares, pela
fiscalizao de autoridades pblicas e agncias governamentais, pela proibio
de associao da publicidade com programas infantis e seus apresentadores,
entre muitas outras.
Outro ponto fundamental, tambm discutido naqueles pases e que j
mencionamos neste relatrio, saber a idade a partir da qual estaria a criana
apta a entender o que e qual o objetivo da publicidade.
Neste sentido, a pesquisa elaborada pelo socilogo sueco Erling

menores, foi o estudo mais completo que tivemos oportunidade de tomar cincia
e achamos interessante a sua anlise.
A pesquisa indica que algumas crianas de 4 anos so capazes de
distinguir um comercial de um programa normal de televiso, mas a maioria

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decises que se queriam tomar quanto a restrio da publicidade dirigida aos

*13D3512802*

Bjurtrn, a pedido do governo de seu pas, exatamente para subsidiar as

capaz de fazer esta distino somente aos 8 anos. Porm, conforme a mesma
pesquisa, apenas aos 10 anos todas as crianas conseguem perceber a
diferena, embora no tenham ainda capacidade crtica em relao informao
que esto recebendo. Esta capacidade crtica s aparece, de modo geral, aos 12
anos de idade. Baseado neste estudo, o governo sueco proibiu toda e qualquer
publicidade dirigida s crianas menores de 12 anos em horrio diurno.
No Brasil, o art. 2 do ECA define que criana a pessoa at 12 anos
de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
A questo da idade fundamental, pois um princpio bsico existente
em todos os cdigos de tica sobre publicidade em todo o mundo o de que a
publicidade deve ser facilmente distinguida como tal pelos seus destinatrios.
Este princpio tem como objetivo, como j mencionado, montar um cenrio de
transparncia onde possa existir um jogo honesto entre anunciantes e sua
audincia.
Ento, se existe uma fase da vida, que segundo a pesquisa
supracitada aquela anterior aos doze anos de idade, em que o ser humano no
consegue sequer distinguir o que e o que no publicidade e, mesmo quando
consegue, no tem capacidade crtica para enfrent-la, nada mais natural que se
proba o jogo envolvendo estes participantes.
Assim, de todo nosso estudo, de nossa participao em audincias
pblicas, seminrios e encontros por este Brasil afora, do que temos amplo
material a todos disponvel, nos restou a deciso de elaborar um Substitutivo ao
Projeto de Lei n 5.921, de 2001, porm, sem retirar o mrito de seu autor, o
Deputado Luiz Carlos Hauly, pela iniciativa e coragem de propor um projeto
rigoroso, pois no projeto a proibio total, em defesa de nossas crianas.
Inicialmente, nosso Substitutivo difere do projeto apresentado, pois no
prope alterao do CDC e sim uma nova lei especfica para regulamentar a

especificidade do assunto, mas porque o CDC um cdigo geral de defesa e

proteo do consumidor. Acreditamos que no deva ser inchado com normas
especficas, embora correlatas, pois correr-se-ia o risco de transformar o CDC em
uma colcha de retalhos, situao em que perderamos todos, tendo em vista

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Optamos por criar uma nova lei, no somente pela importncia e

*13D3512802*

questo.

que o CDC uma das leis mais conhecidas e aplicadas em nosso pas. nosso
dever zelar para que continue limpo, claro e coeso.
Diante do exposto, somos pela aprovao do Projeto de Lei n 5.921,
de 2001, na forma do Substitutivo anexo.

Sala da Comisso, em

de

de 2008.

DEPUTADA MARIA DO CARMO LARA

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*13D3512802*

Relatora

COMISSO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI N 5.921, de 2001

Dispe sobre a publicidade e

sobre
a
comunicao
mercadolgica dirigida criana
ou ao adolescente.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1 Esta lei dispe sobre a publicidade e sobre a comunicao
mercadolgica dirigida criana ou ao adolescente.
1 Por comunicao mercadolgica entende-se toda e qualquer
atividade de comunicao comercial para a divulgao de produtos e servios
independentemente do suporte, da mdia ou do meio utilizado.
2 A comunicao mercadolgica abrange, dentre outros, a prpria
publicidade, anncios impressos, comerciais televisivos, spots de rdio e
banners e sites na internet, embalagens, promoes, merchandising e
disposio dos produtos nos pontos de vendas.
Art. 2 Considera-se, para os efeitos desta lei, os limites de idade dispostos
no art. 2 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto de Criana e do
Adolescente, para caracterizar o ser humano criana e o ser humano
adolescente.

1 A publicidade e a comunicao mercadolgica dirigida criana

aquela que se vale, dentre outros, de algum dos seguintes atributos:

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Art. 3 Fica proibido qualquer tipo de publicidade e de comunicao

mercadolgica dirigida criana, em qualquer horrio e por meio de qualquer
suporte ou mdia, seja de produtos ou servios relacionados infncia ou
relacionados ao pblico adolescente e adulto...

*13D3512802*

Pargrafo nico. A doutrina da proteo integral criana e ao

adolescente, conforme disposto na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto
da Criana e do Adolescente, princpio fundamental desta lei.

I - linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores;

II - trilhas sonoras de msicas infantis ou cantadas por vozes de
criana;
III - representao de criana;
IV - pessoas ou celebridades com apelo ao pblico infantil;
V - personagens ou apresentadores infantis;
VI - desenho animado ou de animao;
VII - bonecos ou similares;
VIII - promoo com distribuio de prmios ou de brindes
colecionveis ou com apelos ao pblico infantil;
IX - promoo com competies ou jogos com apelo ao pblico infantil;
2 No ser permitido qualquer tipo de publicidade ou de
comunicao mercadolgica nos suportes ou mdias destinados criana.
3 No ser permitido qualquer tipo de publicidade ou de
comunicao mercadolgica na televiso, na internet ou no rdio quinze minutos
antes, quinze minutos depois e durante a programao infantil ou a programao
cuja audincia seja na sua maioria constituda pela criana.
4 Fica proibida a participao da criana em qualquer tipo de
publicidade ou de comunicao mercadolgica.
5. As vedaes dispostas neste artigo no se aplicam s campanhas
de utilidade pblica referentes a informaes sobre boa alimentao, segurana,
educao, sade, entre outros itens relativos ao melhor desenvolvimento da
criana no meio social.

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I - respeitar dignidade da pessoa humana, intimidade, ao interesse

social, s instituies e smbolos nacionais, s autoridades constitudas e ao
ncleo familiar;
II garantir ateno e cuidado especial s caractersticas psicolgicas
do adolescente;
III respeitar a ingenuidade, a credulidade, a inexperincia e o
sentimento de lealdade dos adolescentes;
IV - no permitir que a influncia do anncio leve o adolescente a
constranger seus responsveis ou a conduzi-los a uma posio socialmente
inferior ou condenvel;
V - no favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou
discriminao racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade;
VI - no induzir, mesmo implicitamente, sentimento de inferioridade no
adolescente, caso este no consuma determinado produto ou servio;

*13D3512802*

Art. 4 So princpios gerais a serem seguidos por qualquer publicidade

ou comunicao mercadolgica dirigida ao adolescente, alm daqueles previstos
na Constituio Federal, na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da
Criana e do Adolescente, e na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, Cdigo
de Defesa do Consumidor, os seguintes:

VII - no induzir, favorecer, enaltecer ou estimular de qualquer forma

atividades criminosas, ilegais ou que ofendam aos usos e costumes da
sociedade.
VIII no explorar a crena, o medo e a superstio;
IX no induzir, de forma alguma, a qualquer espcie de violncia;
X no induzir a qualquer forma de degradao do meio ambiente;
XI primar por uma apresentao verdadeira do produto ou servio
oferecido, esclarecendo sobre suas caractersticas e funcionamento,
considerando especialmente as caractersticas peculiares do pblico-alvo a que
se destina;
Art. 5 Na publicidade e na comunicao mercadolgica dirigida ao
adolescente, sem prejuzo das disposies aplicveis matria na legislao em
vigor, vedado e considerado abusivo para os fins legais:
I a veiculao, especialmente na forma de merchandising, durante
programa de entretenimento dirigido ao adolescente;
II o uso de quaisquer tcnicas na elaborao da publicidade que
possam induzir ao entendimento de que o produto ou servio pode oferecer mais
do que na realidade oferece;
III que sejam direcionadas diretamente para o adolescente por
correio, correio-eletrnico, telefone, telefone celular, dentre outros;
IV exibir, indicar ou sugerir qualquer atitude que possa conduzir o
adolescente a uma situao de risco ou uso inadequado do produto ou servio;
V sugerir que a aquisio do produto ou servio tornar o
adolescente superior a seus semelhantes;
VI oferecer produto ou servio sem indicao dos acessrios que
devam ser adquiridos ou contratados em separado;
VII o uso de expresses somente, apenas, entre outras desta
natureza, junto ao preo ofertado do produto ou servio;
VIII o apelo imperativo ao consumo de produtos ou servios.

I multa;
II imposio de contrapropaganda.

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Art. 6 As infraes das normas desta lei ficam sujeitas s seguintes

sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas
em normas especficas contidas na legislao em vigor, como,
exemplificativamente, as previstas nos artigos 62 a 74 da Lei n 8.078/90, Cdigo
de Defesa do Consumidor:

*13D3512802*

Pargrafo nico. As vedaes dispostas neste artigo no se aplicam s

campanhas de utilidade pblica referentes a informaes sobre boa alimentao,
segurana, educao, sade, entre outros itens relativos ao melhor
desenvolvimento do adolescente no meio social.

 1 As sanes previstas neste artigo sero aplicadas pela autoridade

administrativa, no mbito de sua atribuio, podendo ser aplicadas
cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de
procedimento administrativo.
2 A multa, graduada de acordo com a gravidade da infrao, a
vantagem auferida e a condio econmica do fornecedor, ser aplicada
mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a
Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, (Lei da Ao Civil Pblica), os valores
cabveis Unio, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteo ao
consumidor nos demais casos.
3 A multa ser em montante no inferior a um mil e no superior a
trs milhes o valor da Unidade Fiscal de Referncia (UFIR), ou ndice
equivalente que venha a substitu-lo.
4 A imposio de contrapropaganda ser cominada sempre s
expensas do infrator e divulgada da mesma forma, freqncia e dimenso e,
preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de:
I - desfazer o malefcio da publicidade ou da comunicao
mercadolgica abusiva ou enganosa;
II - divulgar campanhas de utilidade pblica.
5 So solidariamente responsveis, independentemente de culpa, o
fornecedor do produto ou servio, a agncia publicitria e a empresa responsvel
pela mdia utilizada para veiculao da publicidade ou da comunicao
mercadolgica.

Art. 9 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

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Art. 8 Aplica-se publicidade e comunicao mercadolgica dirigida

criana e ao adolescente, sem prejuzo das determinaes especiais contidas
nesta lei e no que couber, todas as disposies da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, e da Lei n 8.069, de 13 de
julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente.

*13D3512802*

Art. 7 Sero responsveis, conjuntamente, pela fiscalizao da

efetivao e do respeito s normas desta lei o DPDC Departamento de
Proteo e Defesa do Consumidor e o Departamento de Classificao
Indicativa, ambos do Ministrio da Justia.

Sala da Comisso, em

de

de 2008.

13D3512802

*13D3512802*

DEPUTADA MARIA DO CARMO LARA

Relatora

Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria

www.anvisa.gov.br
Consulta Pblica n 71, de 10 de novembro de 2006.
D.O.U de 13/11/2006.
A Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, no uso das atribuies que lhe
confere o inciso IV do art. 11 e o art. 35 do Regulamento da ANVISA aprovado pelo Decreto n 3.029, de 16
de abril de 1999, e tendo em vista o disposto no inciso V e nos 1 e 3 do art. 54 do Regimento Interno
aprovado nos termos do Anexo I da Portaria n 354 da ANVISA, de 11 de agosto de 2006, republicada no
DOU de 21 de agosto de 2006, em reunio realizada em 6 de novembro de 2006.
adota a seguinte Consulta Pblica e eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicao:
Art. 1 Fica aberto, a contar da data de publicao desta Consulta Pblica, o prazo de 60 (sessenta)
dias para que sejam apresentadas crticas e sugestes relativas proposta de Regulamento Tcnico sobre
oferta, propaganda, publicidade, informao e a outras prticas correlatas cujo objeto seja a divulgao ou
promoo de alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de
sdio e de bebidas com baixo teor nutricional, quaisquer que sejam as formas e meios de sua veiculao.
Art. 2 Informar que a proposta Regulamento Tcnico estar disponvel, na ntegra, durante o perodo
de consulta no stio http://www.anvisa.gov.br/divulga/consulta/index.htm e que as sugestes devem ser
encaminhadas por escrito para o seguinte endereo: Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - SEPN 515,
Bloco B Ed. Omega, 3 andar, sala 02, Asa Norte, Braslia-DF, CEP 70.770.502, ou Fax: (61) 3448-1216
ou e-mail: gprop@anvisa.gov.br com a designao do assunto consulta pblica/propaganda de alimentos.
Art. 3 Findo o prazo estipulado no artigo 1 a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria articular-se-
com os rgos e entidades envolvidos e aqueles que tenham manifestado interesse na matria, para que
indiquem representantes nas discusses posteriores, visando a consolidao do texto final.
DIRCEU RAPOSO DE MELLO
ANEXO
PROPOSTA DE REGULAMENTO TCNICO
Resoluo da Diretoria Colegiada - RDC n______,
A Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria no uso da atribuio que lhe
confere o inciso IV do art. 11 do Regulamento da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria aprovado pelo
Decreto n. 3.029, de 16 de abril de 1999, c/c o inciso IV do artigo 8, do Regimento Interno aprovado pela
Portaria n. 593 de 25 de Agosto de 2000, em reunio realizada em ____ de ______________ de 2006,
considerando a Constituio Federal de 1988;
considerando a Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que define o Sistema Nacional de Vigilncia
Sanitria; considerando a Lei n. 6.437, de 20 de agosto de 1977, que configura infraes legislao
sanitria federal, estabelece as sanes respectivas;
considerando a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a Proteo do
Consumidor;
considerando o Decreto n. 2.181, de 20 de maro de 1997, que dispe sobre a organizao do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC;
considerando a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do
Adolescente;

considerando o Decreto-Lei n.o 986, de 21 de outubro de 1969, que institui normas bsicas sobre
alimentos;
considerando a Lei n. 11.265, de 3 de janeiro de 2006, que regulamenta a comercializao de
alimentos para lactentes e crianas de primeira infncia e de produtos de puericultura correlatos;
considerando a Lei n. 11.346, de 15 de setembro de 2006, que cria o Sistema Nacional de
Segurana Alimentar e Nutricional SISAN com vistas em assegurar o direito humano alimentao
adequada e d outras providncias;
considerando a necessidade de atualizar, harmonizar e consolidar as normas e regulamentos
tcnicos relacionados propaganda, publicidade, promoo e informao de alimentos;
considerando a Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio, aprovada pelo Ministrio da Sade em
1999, que identificou a necessidade da adoo de medidas voltadas ao disciplinamento da publicidade de
produtos alimentcios infantis;
considerando a Estratgia Global para Alimentao do Lactente e da Criana Pequena, publicada
pela Organizao Mundial de Sade em 2002;
considerando a Anlise da Estratgia Global para Alimentao Saudvel, Atividade Fsica e Sade,
documento redigido pelo Grupo Tcnico Assessor institudo pela Portaria do Ministrio da Sade no 596, de
8 de abril de 2004;
considerando o resultado do Workshop de Propaganda e Publicidade de Alimentos promovido pela
ANVISA, realizado em 9 de novembro de 2004;
considerando que a Cmara Tcnica de Alimentos CTA , na sua 10 reunio realizada no dia 1 de
fevereiro de 2005, identificou pontos importantes para regulamentao na propaganda e publicidade de
alimentos dirigidos para o pblico infantil, e
considerando o Guia Alimentar para a Populao Brasileira, publicado pelo Ministrio da Sade em
outubro de 2005, que aponta necessidade de regulamentar estratgias de marketing de alimentos, em todas
as formas de mdia, principalmente nas direcionadas para crianas e adolescentes,
adota a seguinte Resoluo de Diretoria Colegiada e eu, Diretor-Presidente, determino a sua
publicao.
Art. 1 Aprovar o regulamento sobre oferta, propaganda, publicidade, informao e outras prticas
correlatas cujo objeto seja a divulgao e a promoo de alimentos considerados com quantidades
elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio, e de bebidas com baixo teor
nutricional.
Art. 2 Esta Resoluo de Diretoria Colegiada entra em vigor cento e oitenta dias aps a sua
publicao.
DIRCEU RAPOSO DE MELLO
ANEXO
REGULAMENTO
Art. 1 Este regulamento se aplica oferta, propaganda, publicidade, informao e a outras prticas
correlatas cujo objeto seja a divulgao ou promoo de alimentos com quantidades elevadas de acar, de
gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional, quaisquer que sejam
as formas e meios de sua veiculao, sem prejuzo do que particularmente se estabelea para
determinados tipos de alimentos por meio de legislao especfica.
1 - O presente regulamento no se aplica rotulagem dos alimentos de que trata este regulamento.

 2 - Tambm no se aplica s frutas, verduras e legumes frescos, refrigerados e congelados; carnes

frescas, refrigeradas e congeladas; leite e iogurte, bem como s bebidas alcolicas, aos aditivos alimentares
e aos coadjuvantes de tecnologias.
TTULO I
REQUISITOS GERAIS
Art. 2 Para efeito deste regulamento so adotadas as seguintes definies:
I - ALIMENTAO SAUDVEL deve ser entendida, conforme o Guia Alimentar para a Populao
Brasileira, como o padro alimentar adequado s necessidades biolgicas e sociais dos indivduos de
acordo com as fases do curso da vida.
II - ALIMENTO toda substncia que se ingere no estado natural, semi-elaborada ou elaborada, destinada
ao consumo humano, includas as bebidas e qualquer outra substncia utilizada em sua elaborao,
preparo ou tratamento, excludos os cosmticos, o tabaco e as substncias utilizadas unicamente como
medicamentos.
III - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE ACAR aquele que possui em sua composio
uma quantidade igual ou superior a 15 g de acar por 100 g ou 7,5 g por 100 ml na forma como est
exposto venda.
IV - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE GORDURA SATURADA aquele que possui em sua
composio uma quantidade igual ou superior a 5 g de gordura saturada por 100 g ou 2,5 g por 100 ml na
forma como est venda.
V - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE GORDURA TRANS aquele que possui em sua
composio uma quantidade igual ou superior a 0,6 g para 100 g ou ml na forma como est exposto
venda.
VI - ALIMENTO COM QUANTIDADE ELEVADA DE SDIO aquele que possui em sua composio uma
quantidade igual ou superior a 400 mg de sdio por 100 g ou ml na forma como est exposto venda.
VII - AMOSTRA GRTIS a verso especial do produto distribuda a ttulo no remunerado.
VIII - APRESENTAO ESPECIAL qualquer forma de apresentao do alimento que objetive induzir a
aquisio ou venda, tais como, mas no somente, embalagens promocionais, embalagens de fantasia e
conjuntos agregando outros produtos no abrangidos pelo Regulamento.
IX - AUTORIDADE SANITRIA a autoridade competente no mbito da rea da sade com poderes legais
para estabelecer regulamentos e executar licenciamento (habilitao) e fiscalizao.
X - BEBIDAS COM BAIXO TEOR NUTRICIONAL so os refrigerantes, refrescos artificiais, bebidas ou
concentrados para o preparo de bebidas base de xarope de guaran ou groselha, ch mate e preto
(misturados ou no com outras bebidas/frutas). Tambm se incluem nesta definio aquelas adicionadas de
cafena, taurina, glucoronolactona ou qualquer substncia que atue como estimulante no sistema nervoso
central.
XI - BONIFICAO/BRINDE/PRMIO refere-se a tudo aquilo que se recebe ou se ganha como benefcio
condicionado aquisio do alimento.
XII - CONJUNTO o grupo de alimentos presente em uma mesma embalagem ou comercializado sob uma
denominao nica.
XIII - CONSUMIDOR toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza alimentos como destinatrio
final. Equiparam-se a consumidor todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas comerciais.
XIV - CONSUMO EXCESSIVO a ingesto de alimento em quantidade acima das recomendaes do guia
alimentar brasileiro.
XV - CRIANA o indivduo at 12 anos de idade incompletos.
XVI - EMBALAGEM o recipiente, o pacote ou o envoltrio destinado a garantir conservao ou facilitar o
transporte e o manuseio de produtos.
XVII - EMBALAGEM DE FANTASIA aquela que agrega valor ao alimento, com utilizao ou incluso de
materiais, objetos e formatos atrativos que atribuem a estes utilidades diferentes das originais.
XVIII - EXPOSIO ESPECIAL qualquer forma de expor um produto de modo a destac-lo e ou
diferenci-lo dos demais dentro de um estabelecimento comercial.
XIX - FORNECEDOR toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.
XX - GUIA ALIMENTAR PARA A POPULAO BRASILEIRA um instrumento oficial do Ministrio da
Sade que contm diretrizes alimentares para a populao brasileira e visa promoo da alimentao
saudvel para a preveno de doenas relacionadas alimentao, tais como as doenas crnicas no
transmissveis (DCNT), e as deficincias nutricionais, alm de reforar a resistncia a doenas
infecciosas. As diretrizes foram elaboradas levando em conta evidncias cientficas nacionais e
internacionais, o perfil nutricional e o padro alimentar atual da populao brasileira.

XXI - INFORMAO DE CARTER COMERCIAL aquela que mediante pagamento objetiva a divulgao
da marca comercial do alimento, inclusive por cores, imagens, desenhos e logomarcas, ou por quaisquer
argumentos de cunho publicitrios, ainda que no informe diretamente o nome comercial ou componente
principal do alimento.
XXII - MATERIAL EDUCATIVO todo o material escrito, sonoro ou visual destinado ao pblico em geral
que vise orientar sobre a utilizao/consumo de alimentos ou sobre assuntos relacionados ao domnio de
conhecimento da rea da Nutrio.
XXIII - MERCHANDISING a tcnica de veicular ou mencionar produtos, marcas ou servios de forma no
ostensiva e no declaradamente publicitria em um programa de televiso ou rdio, filme cinematogrfico,
espetculo teatral e outros.
XXIV - OFERTA so todos os mtodos, tcnicas e instrumentos que visam aproximar o consumidor dos
alimentos colocados sua disposio no mercado pelos fornecedores.
XXV - PATROCNIO o custeio total ou parcial da produo de um programa de rdio ou televiso, evento,
projeto comunitrio, bem como de atividade cultural, artstica, esportiva, de pesquisa ou de atualizao
cientfica com objetivos publicitrios ou apoio, financeiro ou de outras naturezas, concedido, como estratgia
de marketing, por uma instituio a uma atividade cultural, esportiva, cientfica, comunitria ou assistencial,
bem como a um profissional da sade.
XVI - PEA PUBLICITRIA cada um dos elementos produzidos para uma campanha publicitria ou de
promoo de vendas, com funes e caractersticas prprias que seguem a especificidade e linguagens
prprias de cada veculo. Exemplos: anncio, encarte, filmete, spot, jingle, cartaz, cartazete, painel, letreiro,
display, folder, banner, mbile, outdoor, busdoor, brinde, etc.
XVII - PORO a quantidade mdia do alimento que deveria ser consumida por pessoas sadias, maiores
de 36 meses de idade, em cada ocasio de consumo, com a finalidade de promover uma alimentao
saudvel. No caso de indivduos com idade inferior a 36 meses, considera-se a quantidade constante no
regulamento tcnico especfico do alimento em questo. Quando no existir regulamento tcnico especfico,
aquela apresentada pelo fornecedor ou distribuidor como sendo a adequada para o consumo, desde que
no contrarie o conhecimento tcnico-cientfico vigente.
XXVIII - PROMOO o conjunto de atividades e tcnicas informativas e de persuaso, utilizadas por
empresas responsveis pela produo, manipulao, distribuio e comercializao de alimentos, ou por
veculos de comunicao e agncias de publicidade com o objetivo de divulgar ou tornar mais conhecida ou
prestigiada, a imagem de determinada marca, produto, servio, evento, idia ou instituio.
XXIX - PROPAGANDA/PUBLICIDADE o conjunto de tcnicas e atividades de informao e persuaso
com fins ideolgicos ou comerciais utilizadas com objetivo de divulgar conhecimentos e/ou visando exercer
influncia sobre o pblico por meio de aes que objetivem promover e/ou induzir a prescrio, aquisio,
utilizao e consumo de alimentos.
XXX - PROPAGANDA/PUBLICIDADE/PROMOO DE ALIMENTO DESTINADO S CRIANAS aquela
realizada para alimento de uso direto ou empregado em preparo caseiro destinados diretamente ao
consumo de crianas, ou que, de alguma forma, esteja sendo comercializado ou apresentado como
apropriado para esse grupo populacional.
Art. 3 As informaes exigidas neste regulamento para constar na oferta, propaganda, publicidade,
informao e outras prticas correlatas cujo objeto seja a divulgao ou a promoo de alimentos e bebidas
citados no caput do artigo 1, devem ser apresentadas em portugus, de forma clara e objetiva, sendo que:
I - Quando as informaes forem apresentadas oralmente, devem ser diferenciadas, cadenciadas e
perfeitamente audveis;
II Quando as informaes forem apresentadas na forma escrita, as letras utilizadas devem ter cores que
contrastem com o fundo do anncio e estar dispostas espacialmente de acordo com o sentido predominante
no material de divulgao:
a) as informaes escritas devem estar dispostas de maneira que permita a sua imediata visualizao e fcil
leitura, sendo que, quando no estiver especificado o seu formato, as letras devem obedecer
proporcionalidade de 20 % da fonte de maior tamanho utilizada, nunca inferior a 5 milmetros;
b) as informaes escritas devem, ainda, guardar entre si as devidas propores de distncia,
indispensveis sua fcil leitura e destaque.
III - Na pea publicitria impressa, as informaes exigidas neste regulamento devem constar na pgina da
imagem publicitria, podendo figurar em seu verso, se a totalidade da folha for de cunho publicitrio.
Art. 4 Na oferta, propaganda, publicidade e outras prticas correlatas cujo objeto seja a promoo dos
alimentos com quantidade elevada de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas
com baixo teor nutricional, exigido:
I Que a sua realizao seja direta e verdadeira, de forma a evidenciar o carter promocional da
mensagem;
II Que sejam facilmente distinguveis como tais, no importando a sua forma ou meio utilizado;

III - Que seja(m) veiculado(s) alerta(s) sobre os perigos do consumo excessivo desses nutrientes por meio
da(s) seguinte (s) mensagem (s), aplicvel(s) de acordo com os casos descritos abaixo:
a) Este alimento possui elevada quantidade de acar. O consumo excessivo de acar aumenta o risco de
desenvolver obesidade e crie dentria.
b) Este alimento possui elevada quantidade de gordura saturada. O consumo excessivo de gordura
saturada aumenta o risco de desenvolver diabetes e doenas do corao.
c) Este alimento possui elevada quantidade de gordura trans. O consumo excessivo de gordura trans
aumenta o risco de desenvolver doenas do corao.
d) Este alimento possui elevada quantidade de sdio. O consumo excessivo de sdio aumenta o risco de
desenvolver presso alta e doenas do corao.
IV Quando o alimento possuir quantidade elevada de dois ou mais nutrientes, devero ser aplicadas s
mensagens do inciso III conjuntamente.
V - A veiculao de mensagens tambm necessria para conjunto de produtos com natureza diferente,
quando pelo menos um alimento se enquadrar.
VI A incluso da(s) mensagem (s) citada (s) no inciso III, de acordo com o veculo de comunicao, desde
que respeite as seguintes regras:
a) no rdio ser veiculada durante a mensagem publicitria e ter locuo diferenciada, cadenciada,
pausada e perfeitamente audvel com durao mnima de cinco segundos;
b) na televiso, cinema e assemelhados:
b.1) a mensagem publicitria ser exibida em cartela nica, com fundo verde, em letras brancas, de forma a
permitir a perfeita legibilidade e visibilidade, permanecendo imvel no vdeo (formato de lettering com 20%
do tamanho da tela);
b.2) a locuo deve ser diferenciada, cadenciada, pausada e perfeitamente audvel, simultaneamente
veiculao descrita no item anterior, com durao mnima de cinco segundos;
c) nos jornais e revistas deve ser inserida em retngulo de fundo branco, emoldurada por filete interno, em
letras de cor preta, padro Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold caixa alta, nas seguintes dimenses:
Jornal Tamanho Padro
Anncio
1 Pgina
1/2 Pgina
1/4 Pgina

Mensagem
Corpo 14
Corpo 10
Corpo 8

Jornal Tamanho Tablide

Anncio

Mensagem

1 Pgina
1/2 Pgina
1/4 Pgina

Corpo 12
Corpo 8
Corpo 8

Anncio
Pgina Dupla/Pgina Simples
1/2 Pgina
1/4 Pgina

Corpo 10
Corpo 8
Corpo 7

Revistas
Mensagem

d) nos demais impressos tais como folderes, panfletos, filipetas e displays entre outros, a mensagem deve
ser inserida em retngulo de fundo branco, emoldurados por filetes internos em letras de cor preta, padro
Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold em caixa alta, seguindo a mesma proporo estabelecida para as
revistas e respeitando o limite mnimo de letra corpo 7.
e) na mdia exterior e congneres, quaisquer que sejam os suportes utilizados para o anncio, a mensagem
deve ser inserida em retngulo de fundo branco, emoldurada por filete interno, em letras de cor preta,
padro Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold em caixa alta, nas seguintes dimenses;
Anncio
0 a 250 cm2
251 a 500 cm2
501 a 1000 cm2
1000 a 1500 cm2
1501 a 2000 cm2
2001 a 3000 cm2

Mensagem
Corpo 16
Corpo 18
Corpo 20
Corpo 24
Corpo 26
Corpo 30

3001 a 4000 cm2

4001 a 5000 cm2

Corpo 36
Corpo 40

f) na internet, a mensagem deve ser exibida permanentemente e de forma visvel, sendo inserida em
retngulo de fundo branco, emoldurada por filete interno, em letras de cor preta, padro Humanist 777 Bold
ou Frutiger 55 Bold, caixa alta, respeitando a proporo de dois dcimos do total do espao da propaganda.
g) qualquer tamanho no especificado para as propagandas deve ser proporcionalizado tomando-se por
base a definio de 1/4 (um quarto) de pgina para jornais, revistas e demais impressos e de 0 a 250 cm2
(zero a duzentos e cinqenta centmetros quadrados) para mdia exterior e congnere.
Art. 5 vedado nas propagandas, publicidades ou outras prticas correlatas cujo objeto seja a promoo
de alimentos e bebidas citados no caput do artigo 1:
I - Informar ou sugerir que qualquer tipo de alimento seja completo nutricionalmente ou que supra todas as
necessidades nutricionais dos seres humanos, excetuando-se o leite materno quando consumido at o seis
meses de idade;
II - Informar ou sugerir que o consumo do alimento constitui-se em garantia para uma boa sade, inclusive
no que diz respeito s expresses que caracterizem estes como fundamentais ou essenciais para o
crescimento e desenvolvimento de crianas, excetuando-se o leite materno; e salvo quando aprovado por
rgo competente ou disposto em regulamento tcnico especfico;
III - Desestimular de qualquer forma o aleitamento materno exclusivo at os seis meses de idade e
complementar at os dois anos de idade ou mais;
IV - Fazer qualquer tipo de comparao com o leite materno;
V - Encorajar prticas e estilos de vida que estimulem situaes perigosas ou potencialmente prejudiciais
sade, da mesma forma que vedado desencorajar aqueles considerados benficos sade;
VI - Desencorajar o consumo de alimentos considerados saudveis, principalmente no que diz respeito aos
vegetais frescos, tais como: cereais integrais, frutas, legumes, verduras e leguminosas;
VII - Informar ou sugerir que alimentos que possuam em sua composio nutrientes e fibras alimentares
adicionados intencionalmente possam atuar como substitutos de alimentos que os possuam naturalmente
em sua composio;
VIII - Estimular ou encorajar o consumo excessivo dos alimentos com quantidades elevadas de acar, de
gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional;
IX - Utilizar expresses ou sugerir de qualquer forma que o alimento saudvel ou benfico para a sade,
quando este for classificado com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans,
ou de sdio e bebidas com baixo teor nutricional:
a) a proibio de que trata este inciso tambm diz respeito associao do consumo desses alimentos a
outros considerados saudveis, tais como frutas, legumes e verduras, prtica de atividades esportivas e
ou olmpicas, alm da sua apresentao como parte importante ou indispensvel de uma alimentao ou
refeio saudvel.
X - Informar ou sugerir que alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de
gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional possam substituir uma refeio, salvo
quando aprovado por rgo competente ou disposto em regulamento tcnico especfico:
a) tambm, ser vedado, nos casos dos alimentos acima citados em que estes constituam conjuntos de
alimentos, e, ainda, sejam considerados como componentes principais.
XI - Explorar o medo ou a superstio, que se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da
criana;
XII Explorar negativamente a confiana especial que as crianas depositam em seus pais, educadores,
irmos e personalidades/personagens que possuam grande aceitabilidade por estes grupos populacionais;
XIII - Encorajar direta ou indiretamente crianas a persuadir seus pais e outros a adquirir ou consumir os
alimentos e as bebidas citadas no caput do art. 1;
XIV Informar ou sugerir que a pessoa ao adquirir para a criana os alimentos ou bebidas mencionadas no
caput, mais atenciosa, amorosa ou de qualquer outra forma melhor do que aquele que no o faz; bem
como apresentar a pessoa que no o adquire com aspectos ou caractersticas negativas.
TTULO II
REQUISITOS PARA PROPAGANDA, PUBLICIDADE OU PROMOO DESTINADAS S CRIANAS
Art. 6 No caso de propaganda, publicidade ou promoo de alimentos com quantidades elevadas de
acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional, vedado
utilizar figuras, desenhos, personalidades e personagens que sejam cativos ou admirados por esse pblico
alvo.

Art. 7 A propaganda, a publicidade ou a promoo, em rdio e televiso, de alimentos com quantidades

elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional
somente poder ser realizada entre as vinte e uma e s seis horas.
Art. 8 vedado realizar qualquer tipo de propaganda, publicidade ou promoo de alimentos com
quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo
teor nutricional, em instituies de ensino infantil ou fundamental e em outras entidades pblicas ou
privadas destinadas a fornecer cuidados s crianas.
Art. 9. vedada a divulgao, direcionada criana, de brindes, prmios, bonificaes e apresentaes
especiais, condicionadas a aquisio de alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura
saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional, bem como os conjuntos aos
quais eles pertenam.
Art. 10. No permitida a realizao de qualquer tipo de propaganda, publicidade ou promoo, inclusive
merchandising, direcionada s crianas, de alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura
saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional em brinquedos, filmes, jogos
eletrnicos, pginas de internet, veculo ou mdia.
Art. 11. vedada a produo de material educativo direcionado s crianas que incluam ou faam qualquer
tipo de aluso aos alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans,
de sdio e bebidas com baixo teor nutricional.
TTULO III
REQUISITOS PARA DISTRIBUIO DE AMOSTRAS GRTIS, CUPONS DE DESCONTO, PATROCNIO
E OUTRAS ATIVIDADES PROMOCIONAIS
Art. 12. vedada a distribuio de amostras grtis, realizao de degustao e a distribuio de cupons de
desconto no caso de alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura
trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional.
Art. 13. No caso de concesso de patrocnios por fornecedores ou distribuidores de alimentos a qualquer
tipo de atividade educacional ou esportiva, no permitida a realizao de propaganda, publicidade e
promoo durante a realizao destes ou em qualquer outra atividade de divulgao que esteja relacionada
a alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de
bebidas com baixo teor nutricional.
Art. 14. No permitida a realizao de programas de incentivo educacional ou esportivo que apresentem
os alimentos com quantidades elevadas de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com
baixo teor nutricional, como prmio, bonificao, brinde, ou como qualquer outra forma de benefcio.
Art. 15. vedada a realizao de programas que forneam incentivos financeiros ou materiais
condicionados aquisio de alimentos s instituies de ensino de qualquer natureza ou outras entidades
pblicas ou privadas destinadas a fornecer cuidados s crianas.
Art. 16. Os distribuidores ou fornecedores de alimentos que realizem campanhas sociais divulgadas ao
pblico por meio de material informativo devero observar os seguintes requisitos:
I - No permitida a meno de nomes de alimentos na divulgao da campanha social, que dever ter
como nico objetivo informar aes de responsabilidade social da empresa;
II vedado informar a respeito de campanha social na propaganda, na publicidade, na promoo de
alimentos.
DISPOSIES FINAIS
Art. 17. Os dispositivos deste regulamento aplicam-se aos materiais educativos, sob quaisquer formas, que
tratem de alimentos com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio
e bebidas com baixo teor nutricional.
Art. 18. Os fornecedores de alimentos na publicidade de seus produtos devero manter em seu poder
disposio da Autoridade Sanitria, a pea publicitria, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do
sustentao mensagem.

Art. 19. A inobservncia das normas estabelecidas nesta Resoluo configura infrao sanitria nos termos
da Lei n. 6.437, de 20 de agosto de 1977, sem prejuzo do cumprimento das demais normas aplicveis.

Indstrias de alimentos assumem

compromisso espontneo sobre
publicidade dirigida s crianas
O documento, assinado pelos presidentes das maiores empresas
brasileiras do setor, ser encaminhado ao Ministro da Sade, que
assinou em 2007 acordo de cooperao tcnica com a ABIA e
instituiu o Frum da Alimentao Saudvel, Anvisa e autoridades
dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como a
governos estaduais e municipais. Iniciativa prev limitaes na
publicidade de alimentos e bebidas para menores de 12 anos,
incluindo propaganda nos meios de comunicao e promoes em
escolas. Entrega oficial da carta-compromisso s autoridades ser
feita pela ABIA (Associao Brasileira das Indstrias da
Alimentao) e ABA (Associao Brasileira de Anunciantes).

So Paulo, Capital, 25 de agosto de 2009 - Vinte e quatro

empresas e grupos lderes da rea de alimentos e bebidas firmaram
nesta tera-feira (25 de agosto), na sede da ABIA, perante os
presidentes desta associao, Edmundo Klotz, e da ABA, Ricardo
A. Bastos, compromisso pblico espontneo sobre a publicidade de
seus produtos dirigida s crianas. As medidas previstas vigero
em sua totalidade at o final de 2009. Est prevista a noveiculao de publicidade dirigida a crianas abaixo de 12 anos, em
qualquer meio de comunicao de massa que tenha audincia
constituda em sua maioria por esse pblico, assim como a norealizao de promoo de carter comercial nas escolas a elas
direcionadas.
A exceo, adotada individualmente pelas empresas participantes,
ser para produtos que atendam a critrios nutricionais especficos,
que recomendem o estmulo responsvel de seu consumo para os
pblicos de todas as idades. As polticas individuais especficas de
cada companhia e os critrios nutricionais adotados sero
divulgados por elas, at ao final de 2009, nos meios que cada qual
julgar adequados para bem informar a sociedade, as autoridades e
seus consumidores.
As empresas signatrias do compromisso so associadas ABIA e/
ou ABA, entidades que se mobilizaram para viabilizar e promover
a iniciativa. Alm das companhias que j assinaram o documento, a
iniciativa est aberta ampla adeso do setor, a qual ser
estimulada pelas duas entidades de classe.

As empresas signatrias reiteram, ainda, sua total adeso s

normas propugnadas pelo Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria e s determinaes de seu rgo
gestor, o Conar.
O Compromisso agora adotado est alinhado com iniciativas
idnticas (Pledges) adotadas no mbito da Unio Europia (11
empresas), Canad (15), Estados Unidos (15) e Austrlia (oito).
Como se nota, o Brasil o pas com a maior participao, incluindo
companhias de espectro e capital nacional e global. No plano
internacional, tais compromissos foram coordenados pela
Federao Mundial de Anunciantes (WFA), qual a ABA
vinculada, e por diversas entidades nacionais de anunciantes e de
empresas de alimentos e bebidas.
As empresas signatrias no Brasil tambm se comprometem a
promover, no contexto de seu material publicitrio e promocional,
quando aplicvel, prticas e hbitos saudveis, como alimentao
balanceada e/ou a realizao de atividades fsicas.
A iniciativa est alinhada s mais contemporneas prticas de
marketing e comunicao responsvel e ao esprito de cooperao
entre a iniciativa privada e as autoridades de sade. Estas, na viso
da ABA, ABIA e das empresas signatrias, so a melhor alternativa
para se preservar a liberdade de empreender e de comunicao
comercial com elevados nveis de responsabilidade social e de
estmulo alimentao saudvel e prtica regular de esportes,
que asseguram um estilo de vida adequado ao estgio presente da
vida humana.

ntegra do documento e relao

das companhias signatrias
A ntegra do documento-compromisso das companhias,
assinado por seus presidentes, a seguinte:
So Paulo, 25 de agosto de 2009.
Exmos. Srs.
Edmundo Klotz
Presidente
Associao Brasileira das Indstrias de Alimentao (ABIA)
Ricardo Alves Bastos
Presidente
Associao Brasileira de Anunciantes (ABA)
Assunto:

Publicidade Responsvel Compromisso Pblico

Senhores Presidentes,
As empresas abaixo assinadas (Empresas Participantes), representadas por seus
respectivos dirigentes, vm sua presena para comunicar a adoo, no Brasil, de
Compromisso Pblico relacionado publicidade de alimentos e bebidas para crianas.
Inicialmente, as empresas resgatam que adotam como poltica o estrito cumprimento
das normas propugnadas pelo Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria
a respeito da publicidade de alimentos e bebidas e sobre a comunicao publicitria
dirigida s crianas e as determinaes advindas de seu organismo gestor, o Conar Conselho Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria.
Adicionalmente, com efeito no mximo at o dia 31 de dezembro de 2009, as Empresas
Participantes ratificam perante as duas entidades e a sociedade Brasileira os seguintes
Compromissos:
1. No fazer, para crianas abaixo de 12 anos, publicidade de alimentos ou bebidas;
com exceo de produtos cujo perfil nutricional atenda a critrios especficos
baseados em evidncias cientficas.
1.1. Os critrios mencionados sero adotados especfica e individualmente pelas
empresas signatrias.
1.2. Para efeito desse compromisso, as limitaes so para inseres publicitrias
em televiso, rdio, mdia impressa ou internet que tenham 50% ou mais de
audincia constituda por crianas de menos de 12 anos.
2. Nas escolas, no realizar, para crianas com menos de 12 anos, qualquer tipo de
promoo com carter comercial relacionada a alimentos ou bebidas que no
atendam aos critrios descritos anteriormente, exceto quando acordado ou
solicitado pela administrao da escola para propsitos educacionais ou
esportivos.

3.

Promover no contexto de seu material publicitrio e promocional, quando

aplicvel, prticas e hbitos saudveis, tais como a adoo de alimentao
balanceada e/ou a realizao de atividades fsicas.

Para atender aos compromissos acima, as Empresas Participantes divulgaro e

publicaro, pelos meios que julgarem adequados, at 31 de dezembro de 2009, suas
prprias polticas individuais sobre publicidade para crianas, inclusive com os
critrios nutricionais adotados. Tais polticas sero, obrigatoriamente, no mnimo
alinhadas aos compromissos ora assumidos.
Atenciosamente,
Michel Dimitrius Doukeris
VP de Refrigerantes
AmBev (Companhia de Bebidas das Amricas)
Jos Antonio do Prado Fay
Diretor Presidente
Batavo (BRF - Brasil Foods S/A)
Ricardo Figueiredo Bomeny
CEO e Presidente
Bobs (Venbo Comrcio de Alimentos Ltda.)
Carlos Ribas
Vice-Presidente de Marketing, Amrica Latina e Caribe
Burger King (Burger King Corporation)
Oswaldo Nardinelli Filho
Diretor de Negcios Brasil
Cadbury (Cadbury Brasil Comrcio de Alimentos Ltda.)
Xiemar Zarazua
Presidente
Coca-Cola Brasil (Recofarma Indstria Amazonas Ltda.)
Mariano Lozano
Presidente
Danone (Danone Ltda.)
Jos Antonio do Prado Fay
Diretor Presidente
Eleg (Avipal Nordeste S/A)

Pietro Cornero
Claudia Wagner
Diretor Geral
Administradora Jurdica
Ferrero do Brasil (Ferrero do Brasil Indstria Doceira e Alimentar Ltda.)
Fausto Costa
Diretor Geral
Garoto (Chocolates Garoto S/A)
Pablo Hector Pla
Diretor Presidente
General Mills Brasil (General Mills Brasil Ltda.)
Juan Pablo Malleret
Diretor Geral
Grupo Bimbo (Bimbo do Brasil Ltda.)
Luiz Cludio Taya de Arajo
Diretor de Marketing
Grupo Schincariol (Primo Schincariol Indstria de Cerveja e Refrigerantes S/A)
Gabriel Asbun
Presidente Mercosul
Kelloggs (Kellogg Brasil Ltda.)
Mark A. Clouse
Diretor Presidente
Kraft Foods (Kraft Foods Brasil S/A)
Filipe A. Ferreira
Presidente Amrica Latina
Mars Brasil (Masterfoods Brasil Alimentos Ltda.)
Marcelo Rabach
Presidente Arcos Dourados - Diviso Brasil
McDonalds (Arcos Dourados Comrcio de Alimentos Ltda.)
Ivan Zurita
Presidente
Nestl Brasil (Nestle Brasil Ltda.)
Othniel Rodrigues Lopes
Presidente

Parmalat Brasil (Parmalat S/A Indstria de Alimentos)

Otto Sothen
Presidente
PepsiCo Alimentos (Pepsico do Brasil Ltda.)
Paulo Campbell
Presidente
PepsiCo Bebidas (Pepsi-Cola Ind. da Amaznia Ltda.)
Jos Antonio do Prado Fay
Diretor Presidente
Perdigo (BRF - Brasil Foods S/A)
Gilberto Tomazoni
Diretor Presidente
Sadia (Sadia S/A)
Kees Kruythoff Tielenius
Diretor Presidente
Unilever Brasil (Unilever Brasil Ltda.)

ABIA - Associao Brasileira das Indstrias da Alimentao

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