You are on page 1of 21

El proceso civil de "civil law": Aspectos

fundamentales*.

Michelle Taruffo**

**
Es catedrático de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavia, Italia y
profesor visitante en varias universidades estadounidenses (taruffo@unipv.it). Sus
líneas de investigación abarcan el derecho procesal, el derecho probatorio, el
derecho comparado, la filosofía del derecho, la historia del derecho, la
epistemología, la antropología y la sociología. Sin posibilidad de hacer referencia
aquí a sus numerosísimos artículos publicados en las más prestigiosas Revistas,
sólo señalaremos que entre sus obras se cuentan, entre otras: La prova dei fatti
giuridici (Giuffrè, 1992), Il processo civile "adversary" nell'esperienza americana
(Cedam, 1979); "La motivazione della sentenza civile" (Cedam, 1975), "La giustizia
civile in Italia dal `700 ad oggi" (Il Mulino, 1980), "Il vertice ambiguo. Saggi sulla
Cassazione civile" (Il Mulino, 1991), "La Giustizia civile negli Stati Uniti" (con G.
HAZARD, Il Mulino, 1993), "Sui confini: Scritti sulla giustizia civile" (Il Mulino,
2002), "Lezioni sul processo civile" (con L.P. COMOGLIO e C. FERRI, Il Mulino, Terza
edizione in 2 voll., 2005).

Resumen

En este artículo el autor analiza los sistemas procesales civiles de civil law y
de common law desmarcándose de las tradicionales contraposiciones que la
doctrina ha acostumbrado utilizar para la explicación de las diferencias
fundamentales existentes entre uno y otro modelo. En efecto, a partir de la
constatación de la insuficiencia y en ocasiones inutilidad de estas
explicaciones para describir la situación actual de ambos modelos
procesales, ensaya el autor un discurso que termina por dar luz a la
evolución experimentada por estos sistemas y que, como bien apunta, se ha
traducido en un acercamiento que se manifiesta de diversas formas como se
ocupa de explicar.

Palabras claves

Proceso civil, Proceso de civil law, Proceso de common law

Abstract

In this article the author analyses the procedural law systems of civil law
and common law outlining the traditional objections that the doctrine is
accustomed to using to explain the existing fundamental differences
between one and the other model. In fact, it is from the constatation of the
insufficiency and, in occasion the uselessness of these explanations in
describing the actual situation of both procedural models, that the author
attempts a discourse that in the end sheds light on the evolution
experienced by these systems and, as he clearly indicates, has translated
into an approximation that manifests in different forms.

Key words:
Civil Procedure, Process of civil law, Process of common law.

1.- Introducción.

El análisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common law
acarrea ante todo algunos problemas de método que conviene afrontar
preliminarmente, a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideraciones que
iré desarrollando.

Una primera observación considera en línea general el método de la comparación,
pero se refiere también en modo específico a la comparación de los sistemas
procesales. Sin entrar aquí en la discusión sobre los métodos y las finalidades de la
comparación jurídica, que se ha desarrollado en Italia1 y también a nivel
internacional, se puede sintéticamente decir que parece ya superada la idea según
la cual comparar ordenamientos diversos consistiría en la neutral (y casi "pasiva")
medición de analogías y diferencias entre sistemas normativos al objeto de
establecer cercanías o distancias entre normas y entre institutos. Al contrario, se
reconoce ya uniformemente que el análisis comparado se puede hacer útilmente
solo sobre la base de un "proyecto cultural" presupuesto y puesto en obra por quién
efectúa el análisis2. Ésta, por lo tanto, no es nunca pasiva, neutral o indiferente:
está, en cambio, condicionada y orientada tanto por la propia cultura del
comparatista como por la finalidad en vista de la cual él desarrolla el propio trabajo.
El proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente sus
elecciones (sobre cuáles ordenamientos, cuáles instituciones, cuáles experiencias
comparará), sino también el método con el cual la comparación será desarrollada.
Así, para señalar sólo algún ejemplo, una comparación basada sólo sobre el cotejo
entre normas existentes en varios países en un cierto momento es justificable sólo
dentro de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivista,
y sobre la base de la idea de que la cultura jurídica sea una mera yuxtaposición de
informaciones particulares que se supone "describen" datos normativos (en la cual
se da por descontada una premisa muy problemática, ésto es que las normas se
puedan describir). En cambio, una comparación orientada a las reformas3 implica la
consideración del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos, de las
subyacentes elecciones de política del derecho, de los orientamientos de la práctica
y de los principios generales que fundan la validez y la efectividad de los
ordenamientos que se están comparando4. En resumen, sigue siendo cierto el
tradicional slogan de los comparatistas según el cual el mejor modo de conocer el
propio ordenamiento radica en conocer también otros ordenamientos, pero es
necesario considerar que muchos y diversos son los modos para conocer los otros
ordenamientos (además que _ naturalmente _ para conocer el propio).

Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se asume
como "objeto" de la comparación. El jurista normativista tradicional tiende a
considerar, como ya se ha apuntado, que se trata de comparar "normas". A lo más
él está dispuesto a reconocer que se deba tener noticia también de aquéllo que es
indispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normas,
vale decir, de la jurisprudencia y la doctrina. Pero ya que conocer adecuadamente la
jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor todavía si se trata de varios
otros ordenamientos, quizás también culturalmente lejanos del propio) es muy
difícil, o directamente imposible, de aquí que el jurista normativista no se extenderá
mucho más que en la lectura (quizá también delegada en un joven colaborador que
conoce el idioma) de algún sintético y resumido comentario. Se luego se trata de un
procesalista típico5, orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en
un conjunto de normas técnicas particulares, muy específicas y analíticas, éste
tenderá a pensar que la comparación tiene relación con micro-problemas, o sea se
desarrolla confrontando normas técnicas de detalle, y que el éxito de su trabajo no
pueda ser otro que la anotación de las "variaciones sobre el tema", vale decir, de
las diferentes reglas específicas que los varios ordenamientos utilizan para regular
los mismos aspectos de detalle del procedimiento. De esta forma la comparación
procesal permanece en un nivel "micro" y se torna no sólo en terriblemente
aburrida, sino que también en sustancialmente inútil.

Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso, y la comparación puede
tornarse más interesante y más provechosa, si se toman en consideración no sólo
normas específicas (o normas específicas tomadas individualmente), sino que
modelos procesales. No es el caso de profundizar aquí la discusión metodológica en
torno a la noción de "modelo"6: creo que basta observar, por un lado, que la
construcción de "prototipos ideales" de los diversos ordenamientos puede
establecer un nivel de análisis sobre el cual la comparación es posible y provechosa,
evitando perderse en la masa infinita de detalles; y de otro lado, que se pueden
construir modelos de diversa magnitud o dimensión y con diverso contenido. Se
puede pensar, por ej., en modelos del proceso de conocimiento o del proceso
cautelar, en modelos probatorios, en modelos de organización judicial, como
también en modelos de contenido bastante más amplio o bastante más acotados.

A propósito merece la pena observar que la construcción de los modelos (empleo a
propósito este término para subrayar que el modelo no existe en la naturaleza, sino
que debe ser _ precisamente _ construido) no puede ser arbitraria, si quiere tender
a la representación de objetos efectivamente existentes, pero en algún modo es
obra de quien estudia y analiza uno o más ordenamientos, y del conocimiento de
ellos se extraen los "modelos ideales" que se muestran idóneos para representar los
trazos esenciales de estos ordenamientos. Naturalmente, mientras más aproximado
sea el modelo a la realidad que se quiere representar, mayor será su capacidad
heurística y su utilidad como instrumento de análisis. Se podrá así hablar de
modelos "buenos" o "malos", dotados de mayor o menor capacidad representativa
según su "cercanía" a aquello que ha sido modelizado. En cualquier caso, sin
embargo, la construcción de los modelos es obra del intérprete, el cuál los
construye precisamente con la finalidad de hacer posible y racional el análisis de
ordenamientos diversos (o de institutos pertenecientes a ordenamientos diversos).
Es justamente aquí que surge la importancia fundamental del "proyecto cultural" de
quien se pone a desarrollar esta obra, porque es en función de este proyecto que se
confrontan algunos ordenamientos y no otros, se estudian algunos institutos y no
otros, y se eligen los aspectos de los ordenamientos e institutos que se consideran
más importantes y, por tanto, merecedores de ser incorporados en el "modelo
ideal" al cual se entiende hacer referencia. En suma, se puede tener un proyecto
cultural poco entusiasmante, pero útil, por ejemplo el análisis de los métodos de
notificación de los actos en los sistemas del sureste asiático o el estudio comparado
de los plazos procesales en los ex países comunistas, mientras se posterga un bien
distinto proyecto cultural, quizás no menos útil, pero culturalmente mucho más
interesante, como por ejemplo el análisis de los instrumentos procesales de tutela
de los consumidores o de los métodos de prueba de los hechos en el juicio en los
sistemas occidentales desarrollados.

2.- La crisis de los modelos tradicionales.

Continuando con el discurso sobre el plano de la comparación de modelos y
viniendo a cuento en la relación entre ordenamientos procesales de civil law y de
common law, parece oportuno liberar el tema de algunas contraposiciones
tradicionales, que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferencias
consideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos, pero que
aparecen desde hace tiempo superadas e incapaces de proveer conocimientos
confiables. En realidad, no se trata de descripciones completamente falsas en
sentido descriptivo, sino de imágenes que quizás puedan haber tenido algún
significado en el pasado, y quizás estén dotadas de alguna eficacia alusiva todavía
hoy, empero que han sido indebidamente consideradas como esenciales al objeto
de trazar la distinción entre los dos tipos de ordenamientos procesales.
Independientemente de su veracidad representativa, se ha tratado de modelos que
han sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales, vale decir, con
el fin de poner en particular evidencia _ para exaltar el valor o criticar la presencia
_ algunos aspectos de los varios sistemas procesales que se confrontaban. Hoy la
crítica que se puede dirigir al empleo de estos modelos no se refiere tanto al hecho
de que ellos provean de falsas representaciones de la realidad (a pesar de que esto
acontezca con bastante frecuencia, sea por ignorancia o falta de actualización de las
informaciones), sino a que ellos hayan estado quizás estrechamente conectados con
elecciones de valores o de sistemas dirigidos a privilegiar problemas y soluciones
que ahora aparecen de menor interés.

Dos ejemplos permitirán representar un discurso menos abstracto, y verificar la
fiabilidad de la aproximación crítica que aquí se propone. El primer ejemplo atañe a
la contraposición entre oralidad y escritura, según la cual el proceso de common
law sería un proceso esencialmente oral, mientras que el proceso de civil law sería
un proceso esencialmente escrito. Sin entrar aquí en el tema general de la
contraposición de principios entre oralidad y escritura7, debo señalar que la
distinción entre proceso oral y proceso escrito nunca ha representado, y no
representa hoy, la distinción entre proceso de common law y proceso de civil law.
Por una parte, de hecho, es fácil observar que: a) el proceso de common law
considera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerosos de
aquéllos con los cuales se desarrolla un proceso de civil law)8, y esta tendencia ha
ido reforzándose en la evolución más reciente; b) el proceso de equity, que por
siglos ha representado un sector importantísimo del proceso inglés, y luego
también del norteamericano hasta la fusión con el proceso at law, en la cual sin
embargo han sido conservados numerosos aspectos del proceso in equity, era un
proceso escrito9. El empleo de pruebas escritas, además, no es menos frecuente en
el common law que en el civil law, a pesar de profundas diferencias que atañen a
otros aspectos del derecho probatorio.

De otra parte, se puede observar que en varios ordenamientos de civil law se
aprecian importantísimos elementos de oralidad que se encuentran, por ej., en las
distintas formas de discusión oral, preliminar y conclusiva, de la causa, en la
asunción oral de las pruebas en la audiencia, y en el pronunciamiento oral de la
decisión que viene prevista en varios casos. Naturalmente aquí no se quiere
sostener que procedimientos de common law y procedimientos de civil law no
presenten alguna diferencia desde el punto de vista de la alternativa oralidad-
escritura; al contrario, en la extrema variedad de la regulación de muchos aspectos
del proceso estas diferencias existen y en algún caso son muy relevantes. Con esto
lo que se quiere decir es que resulta sustancialmente inatendible una equivalencia
"common law = oralidad", así como es inatendible la equivalencia "civil law =
escritura", de frente a la amplia presencia de la escritura en los procesos de
common law, y al amplio espacio que se reserva a la oralidad en varios procesos de
civil law.

El segundo ejemplo que aquí merece la pena traer a colación es la contraposición
entre proceso adversarial, considerado como típico de los ordenamientos de
common law, y proceso inquisitorial, que se considera como típico de los sistemas
de civil law10. Sobre estos temas se ha acumulado en el tiempo, en la cultura
jurídica de varios países, una literatura muy amplia, de la cual no es posible dar
cuenta en un modo exhaustivo11. Me permitiría, sin embargo, una observación
irrespetuosa: muchas de aquellas páginas son pura propaganda ideológica a favor
de uno u otro sistema y son completamente inatendibles desde un punto de vista
científico. En efecto, nunca como en estos temas se han puesto tan en evidencia _
aunque non siempre de forma consciente _ los proyectos culturales (o, menos
noblemente, los prejuicios ideológicos) de los juristas de varias culturas que se han
ocupado de ellos. Una consideración más fría, o menos condicionada
ideológicamente, de estos temas podría en efecto llevar a logros bien diversos,
partiendo de la constatación _ formulada por uno de los mayores comparatistas que
hoy trabajan en el área del derecho procesal _ de que la contraposición adversarial-
inquisitorial, si nunca ha tenido de verdad un sentido (del que es lícito dudar), hoy
seguramente está desgastada, superada y es sustancialmente inútil como
instrumento de análisis12.

En efecto, por un lado se puede observar que los procesos de common law
frecuentemente han sido inquisitorial, o en cualquier modo no-adversary: sin
necesidad de referirse al clásico caso de la Star Chamber inglés, basta recordar otra
vez el proceso in equity13. Hoy, por otra parte, son numerosos los tipos de
procedimientos que no se desarrollan del todo según el tradicional modelo
adversarial, y están en cambio caracterizados por una presencia activa del juez.
Además, como se verá también más adelante, el proceso ordinario angloamericano
está hoy caracterizado por la presencia de relevantes poderes del juez,
principalmente en el plano de la gestión del procedimiento.

Del otro lado, se puede observar que (a parte del tópico caso de la Santa
Inquisición, y sin ocuparnos aquí del proceso penal) todos los procesos civiles de
civil law han sido o son menos que inquisitorial en el sentido estricto del término.
Basta considerar que ya, también en aplicación de garantías constitucionales y
principios fundamentales, el contradictorio entre las partes está generalmente
asegurado en una medida más que satisfactoria. Si "inquisitorio" significa, según la
acepción históricamente fundada, que las partes no se pueden defender, entonces
no existen en civil law procesos que puedan propiamente definirse como
inquisitorial. Si en cambio con este término se quiere aludir a modelos de proceso
en el cual el juez desarrolla un rol activo en la dirección y gestión del procedimiento
y posee autónomos poderes de iniciativa instructoria, entonces la contraposición en
objeto cambia de sentido, pero permanece igualmente en gran medida infundada.
Basta pensar en la amplísima, extensa e importante experiencia del proceso liberal
clásico14, fundado sobre una actuación intensa y omnipresente del principio
dispositivo, para darse cuenta que nada ha sido más extraño a la historia del
proceso civil de civil law que un modelo de proceso civil de verdad inquisitorio. En
cuanto a los poderes instructorios del juez, es también conocido que hoy los varios
sistemas de civil law adoptan orientamientos muy diversos, también en función de
la diversidad de los procedimientos referidos a específicas materias (como el
proceso del trabajo en Italia), así que la afirmación según la cual el modelo de civil
law estaría caracterizado por fuertes poderes instructorios oficiosos resulta
inatendible, y por lo demás esconde detrás una indebida generalización en
problemas bastante complejos, que encuentran soluciones muy diversas en los
variados ordenamientos.

3.- La evolución de los modelos: los ordenamientos de
"common law".

El hecho es que, respecto a las situaciones en las cuales han sido elaborados los
esquemas fundados sobre la contraposición oralidad-escritura y adversarial-
inquisitorial, muchos cambios se han producido en los diversos ordenamientos. Esto
no implica una convalidación histórica ex post de estas contraposiciones, por cuanto
no demuestra que ellas fuesen verdaderas e ideológicamente neutras cuando
fueron elaboradas, sino que implica que de algún modo estas categorías ya se han
envejecido y no sirven para señalar los aspectos más relevantes de los sistemas
procesales actuales. Esto ha determinado también una transformación de los
paradigmas que aparecen más útiles para interpretar estos sistemas: el proyecto
cultural consistente en el buscar establecer _ a fin de presentar oportunidades y
ventajas - cuales sistemas se caracterizaban por la oralidad, esencialmente con el
fin de censurar aquellos que se presentaban todavía ligados al método de la
escritura15, parece haber tenido su tiempo. Innovaciones dirigidas hacia la escritura
(como en el caso de las attestations francesas16, o de la eliminación de la audiencia
de discusión en Italia17) son introducidas sin excesivo escándalo: evidentemente, la
sensibilidad hacia este género de problemas se ha atenuado mucho. También el
proyecto cultural fundado en la exaltación del modelo adversarial y la denuncia de
los aspectos inquisitorios del proceso civil parece haber tenido su tiempo, tanto en
la doctrina norteamericana como en la de los países del civil law. Quizás se han
dado cuenta del hecho de que ya no es el tiempo de rígidas contraposiciones
dogmáticas y de contrastes de principio, o que ya no es el tiempo de insistir sobre
aquellas contraposiciones o sobre aquellos contrastes, porque han emergido otros
problemas en el campo de la justicia civil, y muchos legisladores han asumido
orientamientos de reforma más pragmáticos y menos ideológicamente orientados.
En cualquier caso, si no nos queremos cerrar a cualquier costo a la realidad que
está fuera de la puerta de la ciencia jurídica, es necesario tener en cuenta las
muchas e importantes transformaciones que se han verificado _ y que están
todavía en curso _ en muchos ordenamientos de common law y de civil law. De
hecho, es teniendo en cuenta los éxitos de estas transformaciones que se podrán
construir nuevos modelos útiles para el análisis comparado de los sistemas
procesales.

Importantes cambios han acaecido en los últimos años en los principales sistemas
procesales de common law, entre los que cabe señalar significativas
transformaciones de estos ordenamientos (y la crisis, de la cual ya se ha dado
noticia, de los respectivos modelos tradicionales). Naturalmente no es posible dar
cuenta en esta sede de todas estas transformaciones, puesto que requerirían de
extensos análisis ad hoc. Sin embargo, alguna sintética referencia puede ser
suficiente para mostrar como el modelo de common law ha perdido o está
perdiendo algunas de sus características tradicionales y ha adquirido otras nuevas.
Haré referencia aquí a tres aspectos muy importantes: a) el rol del juez; b) la
naturaleza y función de la fase de pre-trial; c) el rol del jurado.

a) En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura del juez era aquella de
un "árbitro pasivo", de un umpire desinformado y desinteresado, además de
neutral, que tenía la sola y exclusiva función de asistir al libre combate de las
partes garantizando la corrección y sancionando los comportamientos unfair o
ilícitos18. Esta imagen mítica ha cambiado casi completamente, siendo sustituida por
una imagen del juez muy distinta. En Inglaterra esta transformación viene
experimentada con las Civil Procedural Rules 1998 que entraron en vigor el 26 de
abril de 1999. Se trata de un verdadero y propio código de procedimiento civil19
(otra innovación relevantísima respecto a la imagen tradicional del derecho procesal
civil inglés como derecho no escrito, que por otra parte ya desde hace tiempo se
había tornado inatendible) en el cual al juez vienen confiados numerosos e incisivos
poderes de gobierno y dirección del procedimiento, como aquél referido a la
determinación del track que la causa deberá seguir (o sea del tipo de procedimiento
aplicable según la naturaleza de la causa), a la fijación de las audiencias y la
obtención de las pruebas20.

En los Estados Unidos una transformación análoga se experimenta, a partir de los
años setenta, con el surgimiento de la figura del managerial judge, que reemplaza
y toma el puesto de la imagen tradicional del juez como passive umpire. Se trata de
una transformación larga y compleja, que no tiene un preciso punto de referencia
temporal como las Rules inglesas, y es la consecuencia de varios factores como la
continua reforma de la Federal Rules of Civil Procedure, las reformas
descentralizadas y localizadas a las cuales abre el paso la Civil Justice Reform Act
de 1990, y las respuestas que la práctica judicial da a los crecientes problemas de
gestión y control de la justicia civil, en particular con referencia a la fase preliminar
del proceso (sobre ella infra, sub b). En cualquier caso, cuando Judith Resnick, en
un ensayo justamente famoso de 198221, fotografía al managerial judge y analiza
su origen y características principales, esta transformación está ya sustancialmente
completa: no corresponde más al juez el rol de árbitro pasivo que se limita a "pitar
las faltas" cometidas por las partes, sino un rol de organización y gestión activa -
no sólo de control - del desarrollo del proceso22.

Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructoria del juez se
constata que, con permiso de la tradicional imagen del juez angloamericano
completamente privado de tales poderes, en ambos ordenamientos el juez puede
desarrollar también un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativas
probatorias. En efecto, relevantes poderes del juez en materia de prueba han sido
previstos en las nuevas Rules inglesas23, y significativos poderes instructorios
estaban ya previstos en la Federal Rules of Evidence estadounidense introducidas
en 1975 y modificadas en 1994, en particular con referencia a la prueba testimonial
y a la expert evidence24.

b) La imagen histórica más destacada y difundida del proceso angloamericano es
aquella de un procedimiento centrado en una audiencia de discusión en la cuál se
practican las pruebas testimoniales, los abogados discuten oralmente la causa, e
inmediatamente después debe ser pronunciada la sentencia25. Sin embargo, por
varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos del s. XX se han venido
configurando, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, fases preliminares (pre-
trial) con la función de permitir a las partes prepararse adecuadamente para el
juicio, esencialmente el trámite de discovery de las pruebas en posesión del
adversario o de un tercero26. De aquí la imagen consolidada del proceso de
common law como procedimiento dividido en dos fases: una fase de pre-trial con
una función esencialmente preparatoria, y una fase de trial para la práctica de las
pruebas orales en audiencia a través del mecanismo de la direct y cross
examination. Este modelo rige todavía como representación aproximativa del
proceso angloamericano, empero se necesita observar que con él se corre el riesgo
de producir malentendidos y errores si se le considera como una fiel descripción de
aquello que normalmente acontece en los tribunales ingleses o estadounidenses. En
efecto, más allá del modelo teórico bifásico, la realidad ha evolucionado en una
manera muy diversa. Se trata de fenómenos no nuevos, que sin embargo vale la
pena recordar. En Inglaterra ocurre que desde hace decenios un porcentaje
bajísimo de controversias civiles (del orden del 2-3 por ciento de las causas
iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trial para luego concluir con una
sentencia. Este fenómeno se verifica por varias razones que no pueden ser
analizadas aquí: sin embargo, debe señalarse el hecho de que el legislador inglés
ha alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la
dirección de favorecer la resolución precoz del proceso en la fase de pre-trial.
Diversas técnicas, que incluyen intentos de conciliación, decisiones in default,
juicios sumarios y payments into court, han sido utilizadas para conseguir esta
objetivo27.

En los Estados Unidos la situación normativa y las técnicas utilizadas son en parte
diversas, pero no es sustancialmente distinto el resultado: en efecto, un porcentaje
elevadísimo de causas civiles no supera la fase de pre-trial y no llega al juicio, en la
mayor parte de los casos porque las partes acuerdan un settlement o porque el
juez ha dispuesto un intento de conciliación ante un tercero o un arbitraje, o porque
ha tenido éxito algún mecanismo de resolución precoz de la controversia28.

Estos fenómenos son importantísimos desde muchos puntos de vista que aquí no
podemos analizar en modo adecuado, pero producen al menos dos consecuencias
"de sistema" que deben ser puestas en evidencia. La primera consecuencia es que
en procesos así articulados, en los cuales la suerte de la grandísima mayoría de las
causas se juega en la fase preliminar, la contraposición adversarial-inquisitorial
queda completamente privada de sentido. En efecto, lo que acontece en el ámbito
del pre-trial y que se desarrolla como una batalla dialéctica entre defensores, y
entre los defensores y el juez, no es adecuadamente analizable en los términos de
esta contraposición. La segunda consecuencia es que el modelo del proceso de
common law no puede ser más definido según el esquema bifásico de pre-trial y
trial, sino a costo de provocar graves malentendidos, por la clara razón de que en el
orden del 90-98 por ciento de los casos el trial no tiene lugar. Se vuelve justamente
impropio incluir en el modelo el pronuciamiento de la sentencia a continuación de la
práctica de las pruebas, dado que raramente _ vale decir, sólo cuando se ha
desarrollado el trial _ el proceso termina con la sentencia. En resumen y en
síntesis: paradojalmente la fase de pre-trial, nacida con una función preparatoria _
vale decir, para permitir a las partes de llegar al trial en la mejores condiciones para
jugar en él las propias cartas defensivas _ sirve en los hechos para preparar el
juicio sólo cuando funciona mal, o sea en los raros casos en los cuales fallan todos
los mecanismos predispuestos para hacer que la causa se cierre prontamente. El
pre-trial, entonces, se configura esencialmente como una fase de "resolución de la
controversia sin decisión" y sólo excepcionalmente desarrolla de verdad una función
preparatoria29.

Si se tiene en cuenta todo esto, es fácil concluir que el modelo típico del proceso de
common law está ahora constituido esencialmente de una fase en la cual ambas
partes, bajo la activa dirección del juez, aclaran los términos de la controversia,
adquieren a través de la discovery informaciones sobre las respectivas defensas y
sobre las pruebas que podrán ser empleadas, valoran la oportunidad de un acuerdo
o de una renuncia a continuar con el proceso, y transigen o se sirven de alguno de
los medios de resolución rápida de la controversia. Cabe observar que esta fase del
procedimiento es esencialmente escrita, dirigida por el juez que dispone al respecto
de amplios poderes, y _ a diferencia de la imagen tradicional del trial _ no es
concentrada, al contrario se desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos y
complicados, y pueden requerir _ al menos en los casos más complejos _ de
tiempos muy largos. Como se ha dicho, sólo en los raros casos en los cuales este
procedimiento, que se ha convertido en el verdadero proceso, no logra poner fin a
la controversia, tendrá lugar el juicio con la práctica de las pruebas y se dictará una
sentencia.

c) Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como característico del
proceso de common law es la presencia del jurado en las controversias civiles. Sin
embargo, también a este respecto se han verificado cambios de gran importancia.
En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios, así que sería
errado imaginar el proceso civil inglés como centrado sobre un juicio realizado
frente a un jurado. Además, en los poquísimos casos en los cuales, como recién se
ha visto, el proceso llega al juicio, éste se desarrolla frente a un juez togado
(unipersonal), sin ningún jurado30.

En los Estados Unidos se ha verificado un fenómeno sustancialmente análogo31, si
bien en términos menos absolutos: en efecto, el jurado civil está todavía presente
en un porcentaje de casos no irrelevante, aunque sí netamente minoritario32. Las
principales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente dos: el hecho de
que el jury trial sea previsto como garantía de la VII enmienda de la Constitución
estadounidense33, pero sobretodo el hecho de que los jurados populares son
famosos por su generosidad en el acuerdo de indemnizaciones y punitive damages
que a veces comprenden sumas elevadísimas, así que el demandante en una causa
de responsabilidad por daño puede estar tentado a asumir los elevados costos, y
también los riesgos, del jury trial, en la esperanza de ganar mucho dinero en la
lotería judicial. Sin embargo, si no se sobredimensionan fenómenos de este género,
que pertenecen casi más al folklore judicial (aunque a veces millonario) que a la
práctica predominante, se puede concluir que también en el sistema
estadounidense sería impropio configurar al jurado como un elemento fundamental
del modelo de proceso civil.

4.- Los ordenamientos de "civil law".

Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law, el problema de los
modelos procesales se presenta todavía más complejo, a un punto tal que parece
de verdad imposible discutir sensatamente de un modelo de civil law. Reduciendo a
pocas palabras un discurso de requeriría un análisis comparado en profundidad, se
pueden subrayar dos aspectos particularmente importantes: a) en realidad nunca
ha existido un modelo homogéneo y unitario de proceso civil de civil law; b) en los
últimos decenios se han verificado tan y tales transformaciones en varios
ordenamientos procesales del área civilística, que probablemente se ha perdido
toda posibilidad de hacer referencia en modo sintético y unitario a los modelos
tradicionales.

a) Históricamente, si se piensa en los siglos de derecho común, en Europa
continental nunca ha existido un modelo homogéneo de proceso civil. Al contrario,
la disciplina del proceso estaba extremadamente fragmentada en función de la
diversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras del
procedimiento, así que no había mucho en común, por ej., entre los procesos
regulados por el Code Louis34, los estatutos italianos35, la práctica judicial de la Rota
romana y de los otros grandes Tribunales36, o la Kammergerichtsordnungen
germánica37. La usual referencia al proceso romano-canónico como base constante
de los ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmente errada, si
sirve para señalar algunas características muy generales del proceso civil de
derecho común como la escritura, la duración y la no concentración, pero no
pueden esconderse las grandes y profundas diferencias que han marcado por siglos
a estos ordenamientos. Incluso en el siglo XVIII había bien poco en común entre el
Codex Fridericianus Marchicus en Prusia38, el código "josefino" en Austria39, las
Constituciones piamontesinas40 y los estatutos y la práctica judicial en vigor en una
infinidad de Estados (grandes y pequeños) en toda Europa. En el transcurso del
siglo XIX parece verificarse una convergencia debida a la imitación, que se difunde
en Europa, del modelo constituido por el Code de procédure civile napoleónico41,
pero esta convergencia desaparece hacia finales del siglo esencialmente a causa de
la ruptura determinada por la Zivilprozessordnung austríaca, que se instala como
nuevo y diverso objeto de inspiración y de imitación por gran parte de la doctrina y
por algunos legisladores procesales sucesivos42. Si luego se mira el s. XX se
descubre que el área del proceso civil de civil law conoce de al menos tres modelos
principales: el francés, que continúa siendo seguido en algunos países como, por
ej., Bélgica e Italia; el austríaco-alemán, que es seguido también en los países
escandinavos y en los de Europa oriental, además de Japón; y el español, que es
seguido por muchos países de América latina. No corresponde profundizar aquí el
análisis de estos modelos, de sus variaciones y sus adaptaciones que se han
verificado tantas veces en los diversos ordenamientos: aunque una consideración
como la aquí propuesta basta para mostrar como ha quedado privada de
fundamento, también bajo el perfil histórico, la idea de que en el pasado haya
existido, y menos que exista hoy, un modelo unitario y homogéneo de proceso en el
área de sistemas del civil law.

b) Si se tiene en consideración el panorama que se ha venido delineando en los
últimos años al interior de esta área se pueden verificar varias añadidas razones
para excluir la existencia efectiva de un tal modelo. Obviamente, no es posible
desarrollar aquí un análisis comparado satisfactorio, pero algún ejemplo puede
bastar para ilustrar este punto. Por una parte, es necesario considerar que dentro
del mundo de civil law ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertes
influencias derivadas de los modelos de common law, y en particular del modelo
estadounidense, por una serie de razones históricas, políticas y culturales. Un
ejemplo muy significativo está representado por Japón: es conocido que el
ordenamiento procesal japonés se ha inspirado en el modelo germánico a partir de
fines del siglo XIX, así que desde entonces Japón ha pertenecido con pleno título al
grupo de los sistemas procesales de tipo europeo43. Sin embargo, después del fin
de la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente en un
modo muy intenso, en modo tal que el código de procedimiento civil japonés que
está actualmente en vigor desde el año 1998 configura un sistema "mixto", en el
cual elementos de origen norteamericano (como por ej., la cross examination) han
sido combinados con elementos remanentes de origen germánico (sobre todo en lo
que respecta al esquema del procedimiento), y con elementos autóctonos
(particularmente la conciliación). Otras influencias estadounidenses se pueden
encontrar fácilmente en varios ordenamientos de civil law: basta pensar en la
recepción de formas de tutela jurisdiccional de los intereses difusos diseñadas sobre
el ejemplo de la class action (recepción que ha tenido lugar o está tendiendo lugar,
además que en Brasil, en otros países de civil law)44. Estos ejemplos también sirven
para llamar la atención sobre el hecho de que variaciones e interferencias no se
verifican solamente a nivel de los modelos generales de procedimiento: al contrario,
son más frecuentes, y no menos importantes, los cambios, las interferencias y los
"transplantes" que dicen relación con institutos procesales singulares.

De otra parte, merece la pena tener en consideración que también dentro de los
sistemas de civil law se han verificado transformaciones de gran importancia, que
han significado modificaciones al conjunto de los paradigmas procesales
precedentes. Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto. El primer
ejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemán. La
Zivilprozessordnung germánica del año 1877 evidenció directamente la influencia
del modelo francés, pero esto no tuvo lugar en Austria, dónde la disciplina del
proceso civil siguió una autónoma línea evolutiva con los códigos de 1781 y de
181545. En cualquier caso, el código de Klein de 1895 no sólo innovó radicalmente la
situación de la justicia civil en Austria, sino que constituyó el modelo para las
sucesivas reformas germánicas que después de varias etapas han evolucionado en
la Beschleunigungsnovelle de 1977. En estas transformaciones se verifica por un
lado la adopción del modelo de proceso oral y concentrado delineado por Klein, que
representa una alternativa radical respecto al modelo francés (e italiano) de un
proceso escrito y no concentrado. Sin embargo, por otro lado, en alguna medida se
manifiesta también la influencia del modelo "clásico" de common law, vale decir, del
esquema procedimental bifásico, compuesto por una fase preparatoria y una fase
de debate y asunción de las pruebas. No es una casualidad que, si se examina
ahora el esquema estructural fundamental del proceso germánico (y aquel, en
muchos aspectos similar, que se recoge en varios países escandinavos), se puedan
constatar más analogías "de sistema" de este proceso con el esquema de proceso
angloamericano que las que se puedan encontrar con el proceso francés o italiano.
De este modo, la tradicional "sistematización de los modelos" fundada sobre la
distinción global entre civil law y common law aparece profundamente modificada;
el modelo a dos fases existe ya en muchos sistemas de common law y también en
varios sistemas de civil law, además que en varios sistemas mixtos como el
japonés.

El segundo y más reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento civil
española aprobada al inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001. España,
como ya se ha señalado, había permanecido fuera o al margen de la influencia del
modelo francés: en efecto, el código procesal de 1881 no formaba parte del grupo
de las variaciones de este modelo. La situación cambia radicalmente en el 2000,
pero no porque se haya recepcionado tardíamente el modelo francés, sino porque el
legislador español adopta _ en lo que se refiere a la estructura del procedimiento _
el esquema bifásico que se había consolidado _ como recién se ha visto _ en
Austria y en Alemania, que ha demostrado tener una notable fuerza de expansión
también más allá de los ordenamientos de lengua alemana. Con ello el legislador
español no ha salido del área de civil law, pero es claro que el ordenamiento
español actual no se enmarca dentro del área de influencia del modelo francés y,
por lo tanto, termina por no tener mucho en común, por ej., con el ordenamiento
italiano46. Como se ve, entonces, la idea de un modelo homogéneo del proceso de
civil law ha sido y sigue siendo una fictio conceptual que ha escondido y confundido
la efectiva realidad de los principales ordenamientos de la Europa continental y de
aquellos que son en variado modo derivados en Europa y en otros países del
mundo. Se ha terminado por sobreponer a esta realidad diversificada un modelo
teórico unitario que no sólo era bastante vago e indeterminado en sus lineamientos
fundamentales, sino que además no encontraba correspondencia real en algún tipo
de efectiva uniformidad de las disciplinas procesales que pretendía describir. No es
sencillo individualizar las razones de la difusión y del éxito de este malentendido
cultural, que verdaderamente ha sido _ y en importante medida es todavía _
bastante común. Quizás, empero se trata de una hipótesis que debe ser
comprobada, se haya construido esta homogenidad tan ficticia para tener algo que
contraponer a aquello que no se conocía y respecto del cual se temía una intrusión,
vale decir, al proceso angloamericano. En el fondo, no debe olvidarse que también
hoy, y por parte de muchos juristas no sólo italianos, anglicum non legitur, y que
normalmente se desconfía de aquello que no se conoce.

Por otra parte, no debe olvidarse que en la cultura de common law se ha verificado
el fenómeno simétrico: a una imagen fuertemente idealizada e ideologizada del
proceso adversary como modelo ideal del proceso angloamericano se ha
contrapuesto una imagen igualmente ideologizada del proceso inquisitorial como
modelo típico del proceso europeo, sin advertir que ninguna de las dos imágenes
correspondía a la realidad efectiva. Que esto se debiese a los límites de la cultura
jurídica estadounidense parece algo evidente: en cualquier caso, se ha llevado el
mundo de los ordenamientos procesales de civil law a un esquema fuertemente
simplificado y negativamente connotado, quizás para justificar la falta de
conocimiento del mismo y la escasa voluntad de empeñarse en conocerlo.

5.- Tendencias de superación de la distinción.

Las consideraciones precedentes no están dirigidas a sostener que ha desaparecido
toda diferencia entre los sistemas procesales de common law y los sistemas de civil
law: una conclusión de este tipo sería evidentemente absurda de frente a las
numerosas y relevantes diferencias que todavía subsisten. Lo que se quiere sugerir
es que ya no son aceptables los términos tradicionales mediante los cuales se ha
formulado por mucho tiempo la distinción entre dos grupos de ordenamientos
puesto que, admitido que los dos modelos hayan tenido alguna capacidad
descriptiva, la realidad normativa _ y todavía más la de la experiencia efectiva _ de
estos sistemas aparece ya ahora profundamente cambiada, y aparece destinada a
posteriores profundas transformaciones. Mientras desaparece la aparente claridad
de dos modelos y de su distinción, el panorama de los ordenamientos procesales
actuales cambia profundamente también a causa del surgimiento y creciente
importancia de tendencias que ya no pueden ser reconducidas dentro de la estática
clasificación de cada singular sistema procesal como "de common law", "de civil
law" o mixto. Asumen además gran relevancia ordenamientos que en el pasado
fueron dejados al margen (o fuera) del panorama que tomado en consideración,
pero que ahora, y todavía más en el próximo futuro, no pueden seguir siendo
ignorados. Valga por todos el ejemplo de China, que no sólo ya ha adquirido un rol
de primer plano desde el punto de vista político y económico, sino que está también
reformando progresivamente el sistema de administración de justicia siguiendo
caminos difícilmente reconducibles dentro de la habitual sistemática occidental,
aunque los trazos fundamentales de este sistema permiten reconducirlo
aproximativamente al área de civil law47.

Una situación tan compleja, en la cual remanentes todavía importantes de los
modelos tradicionales conviven con novedades que se desarrollan rápidamente, no
puede ser aquí analizada a través de descripciones que pretendan ser completas, y
que estarían de todos modos destinadas a la obsolescencia en un tiempo
relativamente breve. Sin embargo, vale la pena esbozar sumariamente los factores
dinámicos que parecen estar detrás en el contexto de los cambios relativos a los
principales sistemas procesales.

Un primer factor de notable importancia es aquél que los comparatistas suelen
denominar circulación de los modelos. A diferencia de lo que ha acontecido por
siglos, cuando los ordenamientos procesales cambiaban de normativa (aunque no
faltaron excepciones como la Rezeption germánica) con ritmos muy lentos pero
sobre todo "en vertical", o sea cada uno permaneciendo dentro de sí mismo y
evolucionando según sus propias líneas históricas, el fenómeno que caracteriza la
evolución más reciente es el de la "interferencia horizontal" entre diversos
sistemas, o _ si se prefiere _ de la imitación de un sistema o modelo por parte de
otros sistemas, aunque derivados de experiencias históricas y líneas evolutivas muy
heterogéneas. Lo que se quiere subrayar es que por lo que respecta al proceso civil
estos fenómenos se verifican desde hace algún tiempo no sólo entre los singulares
ordenamientos procesales estatales, sino también entre modelos generales o áreas
de ordenamientos (pudiendo de algún modo comprender, según los casos,
esquemas procesales generales o bien singulares institutos o específicos remedies).
Esto es, se verifica un complejo intercambio de modelos también entre los sistemas
de common law y los sistemas de civil law. Los ejemplos son numerosísimos, sobre
todo si se observa la influencia del modelo norteamericano, pero bastará con citar
alguno para aclarar el discurso: desde este modelo algunos sistemas de civil law
han importado el jurado penal (como ha acontecido recientemente en España)48, la
técnica del interrogatorio cruzado, la idea de que se debe limitar el recurso ante las
cortes supremas, la class action, el empleo de testimonios escritos sobre el modelo
de la affidávit, y varias otras cosas. Sin embargo, no faltan, aunque son bastante
menos frecuentes, hipótesis en las cuales legisladores de common law han
observado a los sistemas de Europa continental: el caso paradigmático es el de
Inglaterra, que ha adoptado con las Rules de 1999 la idea de un código procesal,
hasta ese momento extraña a la tradición inglesa, y que de los ejemplos europeos
parece haber tenido inspiración, por ej., en materia de medidas cautelares y
poderes del juez.

Un análisis interesante, pero que aquí no se puede ni siquiera esbozar, podría
revisar la frecuencia, la intensidad y la importancia relativa de los "intercambios"
entre los sistemas procesales de common law y de civil law. Sin embargo, se puede
señalar en líneas generales la circunstancia de que los legisladores modernos que
se ocupan seriamente de reformas de la justicia civil tienden a "tomar prestado"
aquello que consideran es útil a sus finalidades sin sentirse excesivamente
vinculados a las respectivas tradiciones nacionales, y dirigiéndose entonces también
fuera de los modelos generales a los que tradicionalmente se ha pertenecido.

Naturalmente esto depende de la cultura del legislador de que se trate: un
legislador "culto" tendrá la información necesaria para materializar mejores
elecciones sobre el mercado de las ideas relativas a la justicia civil, a su finalidad y
a los instrumentos para conseguirla, mientras que un legislador "ignorante" (del
cual existen varios ejemplos, particularmente en Italia) tenderá a ser culturalmente
autártico, y por lo tanto a considerar que el sistema procesal nacional puede ser
reformado sólo desde dentro de su particular y provincial cultura, sin ninguna útil
influencia derivada de aquellos ordenamientos que han ya afrontado y resuelto _
probablemente mejor y más eficientemente _ los mismos problemas.

Un segundo factor de evolución, estrechamente ligado al primero pero distinguible
de aquel, puede ser señalado en términos muy generales con la etiqueta de
"consecuencias jurídicas de la globalización". Estas consecuencias jurídicas son
numerosísimas y afectan muchas y diversas áreas del derecho, así que ni siquiera
se puede intentar una enumeración, también porque el estudio de estos fenómenos
está todavía en sus líneas iniciales, y mayores profundizaciones serán necesarias
antes de que se pueda de verdad pensar tener comprendidos y definidos los efectos
que la globalización produce sobre el plano jurídico49. Circunscribiendo el discurso a
aquello que puede interesar al proceso civil, se pueden subrayar dos fenómenos
particularmente importantes y que aparecen destinados a adquirir una relevancia
siempre mayor.

El primero de estos fenómenos es el rápido y fuerte incremento de la frecuencia de
controversias transnacionales. Naturalmente que litigios que involucran a sujetos de
diversa nacionalidad siempre han existido, pero han tenido por mucho tiempo un rol
total marginal respecto al contencioso existente ante los tribunales de los singulares
Estados-naciones. La controversia-tipo, en suma, era típicamente la intranacional, o
sea aquella que involucra a sujetos pertenecientes al mismo ordenamiento nacional.
Sin embargo, las cosas han ido cambiando rápidamente, en el sentido que surgen
siempre más numerosamente litigios que involucran a partes de diversa
pertenencia nacional, como directa consecuencia del crecimiento vertiginoso de
relaciones jurídicas de la naturaleza más diversa (pero sobre todo comercial y
financiera) que tienen un carácter típicamente transnacional. Bajo este perfil se
asiste a una duplicación de los "sistemas del mundo" referidos a la justicia civil: a la
dimensión estatal de las controversias, que naturalmente perdura, se superpone
una diversa dimensión en la cual se coloca el siempre más intenso y frecuente
entramado de controversias transnacionales50. No por casualidad Habermas habla,
para referirse a aquello que frecuentemente se llama globalización o
mundialización, de "constelación postnacional"51, con una metáfora que puede ser
oportunamente utilizada también a propósito de las transformaciones en curso en la
justicia civil.

El segundo fenómeno que debe ser aquí señalado es la tendencia a la uniformidad
cultural que comienza a manifestarse también en el ámbito de la cultura jurídica,
además que en el ámbito de muchísimas áreas de la cultura en general (literaria,
artística, cinematográfica, musical, etc.). También en la cultura jurídica la
superación de los límites nacionales (o nacionalistas) es un fenómeno ya inevitable,
además de oportuno, y está estrechamente conectado con la difusión y circulación
de temas de orden general como las garantías constitucionales, los derechos
humanos, el proceso justo, la efectividad de la tutela, entre otras52. Si la cultura
jurídica, y lo mismo vale para el sector específico de la cultura procesalista, no
quiere perder definitivamente el contacto con la realidad de la cual entiende
ocuparse, y si no quiere permanecer estática en la espiral de solipsismo
autorreferencial, debe encontrar el modo de participar en la circulación ilimitada de
ideas que ya está in re ipsa en la dimensión globalizada del mundo. De otro lado,
las tendencias postmodernas nos han ya acostumbrado a pensar en la cultura no
como un conjunto coherente, cerrado e inmóvil de contenidos dados una vez y para
siempre, sino como una red móvil, variable y abierta, en continua transformación,
en la cual muchos valores y diversos contenidos, también entre ellos no coherentes
o directamente en conflicto, pueden entrar para combinarse o fundirse en
complicados procesos de cambio. Estos fenómenos tienen lugar también al interior
de los contextos nacionales en función de la emersión de una pluralidad de culturas
también en el ámbito de los singulares sistemas, empero se verifican con particular
intensidad a escala global53. Debido a que la red transnacional de relaciones
jurídicas requiere un derecho más "ligero", flexible, variable y policéntrico54, la
cultura jurídica puede y debe llegar a ser menos cerrada y sistemática, más variada
y sujeta a evolución, centrada en muchos puntos de referencia cultural situados en
varios lugares del mundo y no la tradicional, consolidada y autártica de un solo
país. Todo esto debiera valer, ça va sans dire, también en lo que respecta
específicamente al proceso civil y al sector de la cultura jurídica que se ocupa de él.

6.- Hacia nuevos modelos.

Los últimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modelos a
los cuales tradicionalmente se reconducía la distinción entre sistemas procesales de
common law y de civil law. Las transformaciones que se han verificado, y que en
muchos aspectos están todavía en curso en numerosos ordenamientos, han
provocado una clara fragmentación de los viejos esquemas y han dado lugar a
múltiples fenómenos de "recomposición" del derecho procesal a través del complejo
juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones de modelos y
trasplantes de instituciones de la naturaleza más variada. Se trata de fenómenos
extremadamente complicados y de difícil interpretación, puesto que además están
todavía in progress y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que en
las transformaciones de los sistemas jurídicos, y de los procesales en particular,
haya una conclusión). Lo único que se puede afirmar de un modo relativamente
seguro es que los habituales y cómodos modelos descriptivos, que pretendían
representar esquemáticamente las características fundamentales de los procesos de
common law y de civil law, aparecen claramente superados y no resultan ya
utilizables como instrumentos de conocimiento y descripción de varios
ordenamientos.

Esto no implica, sin embargo, que no se pueda hablar más de modelos procesales
como instrumentos teóricos destinados a servir al análisis comparado además que _
naturalmente _ al específico conocimiento de los diversos sistemas. Pero sí se trata
de imaginar modelos diversos de los tradicionales, no sólo porque ha cambiado la
realidad que se quiere representar, sino también porque, para interpretar esta
realidad, hoy parecen más útiles modelos de diversa naturaleza. Simplificando al
extremo un discurso que debiera ser bastante más complejo, se podrían imaginar
tres tipos fundamentales de modelos procesales: a) modelos estructurales, b)
modelos funcionales; c) modelos supranacionales. Vale quizás la pena señalar muy
resumidamente algunas de las características principales de esta tripartición.

a) Los modelos que pueden definirse como estructurales son en alguna medida más
cercanos a los habituales modelos descriptivos, salvo en que se basan en sus
caracteres "de estructura" del procedimiento y no sobre tal o cual aspecto de
disciplinas procesales nacionales o de ordenamientos pertenecientes a específicas
áreas geográficas o culturales. El problema fundamental está en definir lo que se
entiende por estructura de un proceso, lo que lleva a la determinación de aquellos
aspectos que se consideran fundamentales sobre la base de algún esquema
cultural, o sea según juicios de valor en función de los cuales se establece que cosa
es importante y se distingue de aquello que no lo es. Un esquema cultural que
puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformaciones
de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de la
estructura del proceso que pueden considerarse fundamentales: 1) La actuación de
las garantías fundamentales previstas en las distintas Constituciones o
declaraciones de derechos, de algún modo reconocidas a nivel nacional e
internacional (como el art. 6 de la declaración europea de derechos del hombre o
en el art. 47 de la carta europea de derechos fundamentales), con particular
referencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidad
del juez; 2) la desformalización y simplificación del proceso; 3) la atribución al juez
de funciones y responsabilidades "de gestión" en la dirección del proceso; 4) la
adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparación
(y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra destinada a la asunción de
las pruebas y a la decisión. Los particulares ordenamientos pueden evidentemente
presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades: ellos
constituyen de algún modo puntos de partida para imaginar una "estructura ideal"
del proceso civil. Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede también
ser útil ya sea como esquema heurístico, o como estándar de referencia para
determinar y valorar el grado de evolución de cada ordenamiento procesal.

b) Los modelos que podemos definir como funcionales consideran esencialmente la
instrumentalidad del proceso, como medio para conseguir los resultados a los
cuales se orienta al justicia civil. No es necesario esforzarse ahora en la definición
de estas finalidades que nos llevaría a la compleja discusión relativa los desarrollos
institucionales del proceso. Se puede razonablemente hipotizar que estas
finalidades tiendan en cualquier caso a la resolución de las controversias según
criterios de justicia55, y moviéndose desde esta premisa se pueden indicar las
características principales que el proceso debe tener para ser funcional a la
obtención de este objetivo: 1) efectividad de la tutela procesal (con particular
referencia al acceso a los tribunales, a la tutela cautelar y a la tutela ejecutiva), ya
que una protección ineficaz de los derechos equivale a ninguna protección; 2)
rapidez en la resolución de las controversias (también y sobre todo antes de la
conclusión del proceso), por la obvia razón de que justice delayed is justice denied;
3) adecuación específica del procedimiento respecto a la finalidad de tutela de las
varias situaciones jurídicas (eventualmente también a través del acceso a
procedimientos diferenciados), ya que una tutela inadecuada respecto a las
concretas finalidades por las cuales ella viene solicitada por quien tiene necesidad
equivale, todavía más, a no asegurar ninguna protección judicial de los derechos.
También bajo el punto de vista funcional los particulares y concretos ordenamientos
pueden ser más o menos cercanos a un modelo ideal, según el grado y las
modalidades con las que se provean instrumentos eficientes para conseguir las
finalidades esenciales de la tutela jurisdiccional. De otro lado, tal modelo ideal es
útil sea para comparar los variados sistemas procesales concretos, sea para
establecer su distancia respecto de la situación que puede considerarse óptima, sea
para formular valoraciones y configurar proyectos de reforma.

c) Los modelos supranacionales pueden ser estructurales y funcionales, empero se
caracterizan por el hecho de referirse a dimensiones que van más allá de los límites
nacionales de los particulares ordenamientos procesales. Pudiendo ser estructurales
y funcionales, estos modelos pueden ser analizados en los términos recién
indicados en los puntos a) y b), de una manera similar a lo que puede acontecer
para los modelos nacionales. Sin embargo, presentan características peculiares que
llevan a distinguir dos principales subcategorías:

1) pueden ser modelos que consideran procedimientos específicos para las
controversias transnacionales. Un interesante ejemplo está representado por los
Principles and Rules of Transnational Civil Procedure que están en curso de
elaboración por parte de la American Law Institute y de UNIDROIT. Este conjunto
de normas está dirigido a regular de un modo uniforme el proceso en las
controversias transnacionales (principalmente aquellas de naturaleza comercial),
dejando de lado el tradicional principio de derecho internacional de la lex fori
procesal y haciendo cada vez más irrelevante _ al menos en alguna medida _ el
problema de la jurisdicción nacional y de la diversificación de los sistemas
procesales nacionales56;

2) otros modelos se caracterizan por el hecho de ponerse como puntos de
referencia para la unificación, o al menos armonización, de las disciplinas
procesales nacionales de países que pertenecen a amplias áreas geográficas y
culturales. Estos modelos pueden considerar algunos aspectos particulares del
procedimiento, o bien pueden dirigirse a abarcar todo el proceso civil. Un ejemplo
del primer tipo está representado por el "Proyecto Storme", cuya finalidad está en
unificar la regulación de algunos institutos procesales en los ordenamientos del área
europea57. Un importante ejemplo del segundo tipo está representado por el Código
Modelo latinoamericano, que se pone precisamente como modelo para una
reglamentación unificada del proceso en los ordenamientos nacionales del área de
América latina58.

El discurso sobre esta tipología de modelos procesales, sobre sus implicaciones y
variaciones, y sobre lo que se considera esencial para la definición de cada singular
modelo, requeriría evidentemente un largo y complejo análisis que aquí no puede
siquiera ser encaminada. Sin embargo, estas pocas señales deberían bastar para
hacer entender que estos nuevos modelos representan instrumentos conceptuales
potencialmente útiles para el análisis, también comparado, de los ordenamientos
procesales actuales y futuros. Además, está en el ser de estos modelos el que
pueda ser recuperado el significado remanente de la distinción entre sistemas
procesales de common law y de civil law, como una manera sintética de aludir a
diferencias que han tenido un significado histórico en ocasiones considerable, y que
en alguna medida todavía distinguen al proceso angloamericano respecto del
proceso europeo continental. De otro lado, como ya se ha tratado de dejar claro, el
núcleo fundamental de mis consideraciones no consiste en la negación de las
diferencias que aún existen entre los ordenamientos procesales que pertenecen
más bien a un grupo que al otro, sino en la toma de conocimiento de la superación
de los modelos tradicionalmente utilizados para describir y distinguir a los dos
grupos, y de las consiguiente necesidad de reinterpretar la cambiante realidad de
los varios sistemas procesales por medio de esquemas cognitivamente más
actualizados y heurísticamente más eficaces.

*
Este artículo aparece publicado en el año 2001 por la Revista "Il Foro italiano",
también recogido en el libro "Sui confini: Scritti sulla giustizia civile" (Il Mulino,
Bologna, 2002). La traducción desde el italiano para su publicación en esta Revista
ha sido efectuada por el profesor Dr. Diego Palomo Vélez de la Universidad de Talca
(dpalomo@utalca.cl). Se deja constancia que tanto la traducción como la
publicación de este artículo han sido autorizadas por escrito por el autor.

1
Véanse, en particular, los trabajos recogidos en la obra L'apporto della
comparazione alla scienza giuridica, Milano, 1980.

2
De modelos culturales como fundamento y objeto del estudio del derecho
comparado hablaba ya DENTI, Diritto comparato e scienza del processo, en L'
apporto della comparazione, cit., pp. 212 ss. A propósito, véase últimamente,
MONATERI, Critica dell'ideologia e analisi antagonista: Il pensiero di Marx e le
strategie della comparazione, en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 710 ss., quien
oportunamente subraya la inexistencia de la neutralidad pretendida por una parte
de la doctrina comparada.

3
Sobre la relación funcional entre comparación y reformas procesales, véase en
particular, DENTI, op. cit., pp. 204 ss.; CAPPELLETTI, Dimensioni della giustizia
nella società contemporanea, Bologna, 1994, pp. 25 ss. A propósito se puede
observar que, si por un lado el estudio comparado puede ser útilmente orientado a
preparar reformas, del otro es difícil pensar que buenas reformas puedan ser
realizadas sin un adecuado conocimiento de cómo otros legisladores han afrontado
y resuelto _ ya lo creo que en modo eficaz - los mismos problemas. Esta
observación sería absolutamente banal si no ocurriese en Italia _ aunque cosas
parecidas suceden probablemente también en otros lugares _ que reformas
importantes y necesarias sean confeccionadas y puestas en vigor en la más
rigurosa y obstinada ignorancia de aquello que acontece en otros ordenamientos. El
hecho que reformas provincianas y autárticas terminen luego fracasando en sus
objetivos no puede maravillar, empero este es un discurso preponderantemente
italiano que excede los límites de la presente exposición.

4
Véase, CAPPELLETTI, op. cit., pp. 11 ss.

5
Sobre las principales características de esta figura, véase TARUFFO,
L'insegnamento accademico del diritto processuale civile, en Riv. trim. dir. e proc.
civ. 1996, pp. 553 ss.

6
Sobre el particular, véanse las observaciones de CHIARLONI, Nuovi modelli
processuali, en CHIARLONI, Formalismi e garanzie. Studi sul processo civile, Torino,
1995, pp. 3 ss. Extrañamente ninguna discusión metodológica sobre la idea de
modelo aparece en la obra más reciente sobre el tema, vale decir GRANDE,
Imitazione e diritto: ipotesis sulla circolazione dei modelli, Torino, 2000, dado que la
autora se limita a usar algunos modelos sin explicar el fundamento.

7
Para un panorama comparado sobre el tema, véase CAPPELLETTI, Procédure orale
et procédure écrite, Milano-New York, 1971.

8
El proceso de common law conoce de numerosos actos escritos con variados
nombres (pleadings, writs, briefs, motions, y otros más todavía): de hecho, son
escritos no sólo los actos introductivos, sino que también la mayor parte de los
actos por medio de los cuales se desarrolla la fase de pre-trial: sobre estos actos,
véase HAZARD e TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993, pp.
125 ss.; TARUFFO, Diritto processuale civile dei Paesi anglosassoni, voz del Dig.
disc. priv. Sez. civ., Torino, 1990, VI, pp. 347 ss.

9
Véase, SUBRIN, How Equity Conquered Common Law: The Federal Rules of Civil
Procedure in Historical Perspective, en 135 U. Pa. L. Rev., 1987, pp. 926 ss.;
CAPPELLETTI, op. ult. cit., pp. 68 ss.

10
Véase, a modo de ej., refiriéndose predominantemente al proceso penal,
GRANDE, op. cit., pp. 47 ss.

11
Para un análisis comparado de la contraposición aludida, véase, por todos,
DAMASKA, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo,
trad. it. Bologna, 1991, pp. 30 ss., y Evidence Law Adrift, New Haven-London,
1997, pp. 74 ss. Sobre este asunto, véase también, TARUFFO, Il processo civile
"adversary" nell'esperienza americana, Padova, 1979; ID., Diritto processuale
civile, cit., pp. 339 ss.
12
Véase DAMASKA, I volti della giustizia, cit., p. 34.

13
Véanse las referencias supra, en la nota 9, a las cuales se agrega TARUFFO,
Diritto processuale civile, cit., p. 327; CAVANNA, Storia del diritto moderno in
Europa. I. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, rist. 1982, pp. 532 ss.

14
Para más amplias observaciones al respecto, con referencia al código de
procedimiento civil italiano de 1865, véase TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal
`700 ad oggi, Bologna, pp. 142 ss.

15
Este proyecto era sostenido, por ej., en la obra fundamental de CAPPELLETTI, La
testimonianza della parte nel sistema dell'oralità, Milano, 1962, pero se le
encuentra también en la base de las referencias comparadas que CHIOVENDA llegó
a sostener en su obra de propaganda a favor del principio de oralidad (véase, en
efecto, Lo statu attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme
processuali, ahora en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Milano, 1993,
I, pp. 395 ss.).

16
Véanse los arts. 200 ss. del Code de procédure civile.

17
Véanse los actuales arts. 275 a 281 quinquies c.p.c. (mientras parece destinado a
permanecer inaplicado el art. 281 sexies, que prevé la posibilidad de desarrollo oral
con inmediato pronunciamiento oral de la sentencia motivada en la audiencia). No
por casualidad, al justificar la eliminación sustancial de la audiencia de discusión,
PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 172, la
define como una "inútil farsa".

18
Véase, también para referencias, DAMASKA, I volti della giustizia, cit., pp. 231
ss.; ID., Evidence Law Adrift, cit., pp. 76 ss.; TARUFFO, Diritto processuale civile,
cit., p. 341; ID., El processo civile "adversary", cit, pp. 117 ss.

19
Véase, CPR, rule 1.1, dónde las mismas Rules son expresamente definidas como
"a new procedural code".

20
En la literatura italiana sobre el tema, véase, también para amplias referencias
bibliográficas, PASSANTE, La reforma del processo civile inglese: principi generali e
fase introductiva, en Riv. Trim. dir. e proc. civ., 2000, pp. 1363 ss., pp. 1378 ss.

21
Véase RESNICK, Managerial Judge, en 96 Harv. L. Rev., 1982, pp. 376 ss. Sobre
el cambio de la función del juez provocado por la difusión de la public law litigation
debe ser recordado también el clásico trabajo de CHAYES, The Role of the Judge in
Public Law Litigation, in 89 Harv. L. Rev., 1976, pp. 1284 ss.

22
En la literatura reciente sobre el tema, véase, a modo de ej., SCHWARTZER, Case
Management in the Federal Courts, en C.J.Q., 1996, pp. 141 ss., y en particular
Just, Speedy and Inexpensive? An Evaluation of Judicial Case Management Ander
the Civil Justice Reform Act, Santa Monica, Calif., 1996.

23
Véase CPR, rule 32.1. (1) (a) (b) (c) y 32.1.2.

24
Véase la Rule 614 (a), que prevé el poder de oficio del juez para disponer prueba
testimonial no solicitada por las partes, la Rule 614 (b), según la cual el juez puede
interrogar los testigos presentados por las partes, y la Rule 706 relativa al poder
del juez de nombrar peritos de oficio.
25
Véase TARUFFO, Diritto processuale civile, cit., pp. 347 ss., 367 ss.; HAZARD y
TARUFFO, op. cit., pp. 151 ss.; JACOB, La giustizia civile in Inghilterra, trad. it.
Bologna, 1995, pp. 147 ss.

26
Véase TARUFFO, op. cit., pp. 348, 353 ss., 360 ss.

27
Véase, en particular, JACOB, op. cit., pp. 77 ss.

28
Véase HAZARD y TARUFFO, op. cit., pp. 130 ss.

29
Véase, en particular, GROSS y KENT, Don't try: Civil Jury Verdicts in a System
Geared to Settlement, en 44 UCLA L. Rev., 1996, pp. 1 ss.

30
Véase JACOB, op. cit., pp. 154 ss.

31
Sobre el declive del trial by jury en Inglaterra y en los Estados Unidos véase, en
particular, DAMASKA, Evidence Law Adrift, cit., pp. 126 ss.

32
En el muy reducido porcentaje de casos que llegan al trial para ser decididos
mediante sentencia, el jurado resulta estar presente con una frecuencia de
alrededor del 80 por ciento de las causas de indemnización de perjuicios: véase
KIRKPATRICK, Evidence Law in the Next Millenium, en 49 Hastings L.J., 1998, pp.
365 ss.

33
La concepción garantística del jurado explica la extensión del jury trial,
materializada en 1991, a los casos de discriminación en materia laboral (42 U.S.C.
par. 1981 a (c) (1991)).

34
Véase Code Louis. T.I. Ordonnance civile (1667), rist. Milano, 1996, sobre el cual
véase PICARDI, Il giudice a la legge nel "Code Louis", en Riv. dir. proc., 1995, pp.
33 ss.

35
Véase SELLA, Il procedimento civile nella legislazione statutaria italiana, Milano,
1927, y una breve noticia en TARUFFO, La giustizia civile, cit., pp. 8 ss.

36
Véase GORLA, I Tribunali Supremi degli Stati italiani, fra i secoli XVI e XIX, quali
fattori della unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione fra Stati
(disegno storico-comparativo), en La formazione storica del diritto moderno in
Europa, Firenze, 1977, I, pp. 447 ss.; ID., I "Grandi Tribunali" italiani fra i secoli
XVI e XIX: un capitolo incompiuto nella storia politico-giuridica d'Italia, en Quaderni
del Foro italiano, 1969, pp. 629 ss.

37
La referencia es a los actos fundamentales de institución (1495) y de reforma
(1555) del Reichskammergericht. Sobre el proceso ante este órgano es
fundamental la investigación de RANIERI, Recht und Gesellschaft im Zeitalter der
Rezeption. Eine rechts-und sozialgerichtliche Analyse der Tätigkeit des
Reichskammergerichts im 16. Jahrhundert, Köln-Wien, 1985, I, especialmente pp.
195 ss. Véase además la amplia bibliografía citada ivi, pp. 19 ss.

38
Véase Codex Fridericianus Marchicus. T.I, Project des Codicis Fridericiani
Marchici, 1748, rist. Milano, 200, y ivi, pp. XI ss., la presentación de MOHNHAUPT.

39
Véase Regolamento giudiziario di Giuseppe II. 1781, rist. Milano, 1999, y ivi la
Prefazione de PICARDI (publicada también en Riv. dir. proc., 2000, pp. 36 ss) y
l'Introduzione de OGRIS y OBERHAMMER.
40
Véase VIORA, Le Costituzioni piamontesa (Leggi e Costituzioni di S.M. il Re di
Sardegna). 1723-1729-1770, Torino, 1928, y una breve noticia en TARUFFO, op.
ult. Cit., pp. 19 ss.

41
Sobre la influencia del código procesal francés en los códigos italianos del siglo
XIX, véase TARUFFO, op. ult. Cit., pp. 55 ss.

42
A propósito de la influencia ejercitada por el código austríaco en el pensamiento
de Chiovenda, véase TARELLO, L'opera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello
Stato liberale, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1973, pp. 699 ss.

43
Véase, en particular, los trabajos de NAKAMURA recogidos en Japan und das
deutsche Civilprozessrecht-Sammelband der zivilprozessualen Abhandlungen,
Tokyo, 1996.

44
A propósito, véase GIUSSANI, Studi sulle "class action", Padova, 1996.

45
Véase TARUFFO, op. ult. cit., pp. 70 ss.

46
Sobre estos aspectos del nuevo proceso español, véase, en la ya rica literatura
sobre el tema, DE LA OLIVA SANTOS y DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Derecho procesal
civil. El proceso de declaración, Madrid, 2000, pp. 11 ss., pp. 563 ss.

47
Para la traducción italiana del código de procedimiento civil chino y varias leyes
relativas a la administración de justicia, véase Ricerche sul processo. 7. Il processo
civile cinese, Rimini, 1998, con ensayos introductorios y comentarios de varios
autores.

48
Véase la Ley orgánica del Tribunal del Jurado del 22 de mayo de 1995, sobre la
cual véase Comentarios a la Ley del Jurado coordinado por DE LA OLIVA SANTOS,
Madrid, 1999.

49
En la literatura italiana sobre el tema deben ser necesariamente señalados
FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e dirriti nella società
transnazionale, Bologna, 2000, y los trabajos recogidos en Conflitti e diritti nella
società transnazionale, a cura di FERRARI, RONFANI y STABILE, Milano, 2001.

50
Discuto más ampliamente estos fenómenos en mis Note sulla dimensione
transnazionale della controversia civile, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 2001, pp.
1055 ss., trabajo recogido en el capítulo IV de TARUFFO, Sui confini, scritti sulla
giustizia civile, Bologna, 2002, pp. 99 ss. En general, sobre esta dimensión, aunque
sea en una concepción en parte diversa, véase también, CAPPELLETTI, Dimensioni
della giustizia, cit., pp. 39 ss.

51
Véase HABERMAS, La costellazione postnazionale, trad. it. Milano, 1999.

52
Para un amplio análisis de esta tendencia, y para referencias bibliográficas, véase
mi Dimensioni transculturali della giustizia civile, en Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2000, pp. 1047 ss., especialmente 1058 ss., trabajo también recogido en el capítulo
I de TARUFFO, Sui confini, op. cit., pp. 11 ss.

53
Véase, por todos, FRIEDMAN, The Horizontal Society, New Haven-London, 1999
(trad. it. La società orizzontale, Bologna, 2002).

54
Véase FERRARESE, op. cit., pp. 133 ss.
55
Extraigo esta sintética definición desde la obra más importante en materia de
instrumentalidad y finalidad del proceso, o sea DINAMARCO, A instrumentalidade
do processo, 9ª ed., Sao Paulo, 2001, p. 161, a la cual reenvío para un amplio y
profundo análisis sobre el tema.

56
Véase Principles and Rules of Transnational Civil Procedure, American Law
Institute, Philadelphia, 2001 (texto provisorio). El proyecto ha sido publicado, con
ensayos introductivos de HAZARD, GIDI, STÜRNER y TARUFFO, en 33 NYU J. Int. L.
and Pol., 2001, pp. 769 ss. Para una discusión del proyecto, véase Vers un procès
civil universal? Les règles transnacionales de procèdure civile de l'American Law
Institute, Paris, 2001.

57
Véase Rapprochement du droit judiciare de l'Union européenne _ Approximation
of judiciary law in the European Union, al cuidado de M. STORME, Dordrecht, 1994.

58
En la literatura en idioma italiano sobre el tema, véanse las relaciones publicadas
en el volumen Un "codice tipo" de procedura civile per l'America Latina, al cuidado
de SCHIPANI y VACCARELLA, Padova, 1990. es interesante destacar que al Código
Modelo se hace referencia también en los proyectos de reforma de la justicia civil
de los países de centro América: véase FIELD, en FISHER, Legal Reform in Central
America. Dispute Resolution and Property Systems, Cambridge, Mass., 2001.

Recibido 8 de abril de 2006 y aprobado el 27 de junio de 2006.