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ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

(Material de apoyo docente)


A partir de la definicin generalmente aceptada de la Historia del
Derecho como la disciplina que se ocupa del estudio del Derecho en el tiempo,
surge la necesidad de delimitar el objeto de la misma, a los efectos de su estudio
en relacin al Derecho Chileno. Esta delimitacin nos lleva a introducir el concepto
de elementos formativos del Derecho Occidental. En efecto, dentro del amplio
campo de que se ocupa la Historia del Derecho, entendida en la forma antes
sealada, es necesario dar relevancia a la tradicin jurdica en que es posible
incluir a nuestro propio Derecho, como resultado del proceso histrico de su
gnesis y desarrollo. Esa tradicin jurdica es la del Derecho Occidental,
constituda por la serie de elementos formativos que enunciaremos ms adelante.
Antes de entrar al estudio de tales elementos formativos, conviene
precisar el concepto de Derecho Occidental, para lo cual debemos recurrir a la
clasificacin del Derecho en familias o tradiciones jurdicas, cuya formulacin
corresponde a la disciplina que se conoce como el Derecho Comparado. ste ha
buscado establecer categoras o criterios generales de cierta estabilidad que
permitan comparar diversos ordenamientos jurdicos. De ese modo, se atiende a
diferencias comparativas ms permanentes, que se expresan en los contenidos
de las instituciones jurdicas y principios jurdicos, ms all de las diferencias o
semejanzas entre normas jurdicas especficas de distintos ordenamientos,
sometidas a cambios casi continuos. Por cierto, las normas jurdicas especficas
se renen y organizan en torno a instituciones y principios jurdicos, y la
existencia o no de determinadas instituciones o principios, y sus procesos de
cambio en el tiempo, en cada ordenamiento jurdico, permite percibir mucho mejor
los rasgos que definen a las distintas familias jurdicas. Atendiendo a esos
procesos de cambio en el tiempo, las familias jurdicas son denominadas tambin
como tradiciones jurdicas.
As, es posible sostener que una tradicin jurdica comprende un
conjunto de actitudes profundamente arraigadas, histricamente condicionadas,
acerca de la naturaleza y papel del Derecho en la sociedad y el cuerpo poltico,
acerca de la organizacin y la operacin adecuadas de un sistema jurdico, como
tambin acerca de la forma en que se formula, aplica, ensea, estudia y
perfecciona el mismo. De esta manera, la tradicin jurdica relaciona a cada
sistema jurdico con la cultura de la que es una expresin parcial.
Por cierto, no existe unanimidad para clasificar las familias o
tradiciones jurdicas en el derecho contemporneo. A los efectos de nuestro
curso, utilizaremos aquella clasificacin que distingue entre:

1) Derecho occidental,
2) Derecho islmico,
3) Derechos de la India,
4) Derecho oriental (chino, japons),
5) Derechos de frica,
A la enumeracin anterior, cabe agregar la familia de los derechos
socialistas, en cuanto ella corresponda al ensayo histrico marxista-leninista de la
Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, y que se extendi a los pases que
adoptaron su modelo de organizacin econmica, social y poltica. A pesar del
proceso de disolucin de esa experiencia, pensamos que corresponde de todos
modos considerar su existencia desde un punto de vista histrico. A su vez, no
incluye esta enumeracin a aquellos ordenamientos jurdicos, como el derecho
judo, que no forman una familia, ya que est compuesto por un solo
ordenamiento, de base religiosa, an cuando pueda presentar variantes locales.
Por otra parte, la clasificacin antes enunciada de las familias
jurdicas tampoco resulta, hoy en dia, muy exacta, en la medida que gran parte de
los Derechos no occidentales han sufrido una fuerte influencia del Derecho
occidental, de modo que actualmente muchas de las instituciones de aquellos
derechos, en especial la estructura del Estado, han sido modificadas de acuerdo a
modelos occidentales. Ms an, el desarrollo del moderno Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, que surge luego de la Segunda Guerra Mundial, y la
accin de distintos organismos internacionales, ms el fuerte predominio del
modelo social y poltico de los pases ms desarrollados, ha contribuido tambin a
disminuir las diferencias actuales entre las familias jurdicas.
Ahora bien, dentro del derecho occidental aparecen dos grupos de
ordenamientos jurdicos o sub familias: los ordenamientos del grupo romano
cannico (denominado por ciertos autores como derecho romano germnico) y
aquellos vinculados al derecho del common law o de la tradicin anglo-sajona.
Desde la perspectiva de este ltimo, se denomina a los sistemas del derecho
romano cannico como derechos del civil law o derechos continentales, por
oposicin al carcter insular en que se origina la tradicin anglo-sajona.
Ambos grupos o subfamilias difieren, no en cuanto a los principios o
instituciones fundamentales que informan su normativa, cuya semejanza permite
incluirlos en una misma familia jurdica, sino ms bien en cuanto a la sistemtica
de su estructura y al diferente valor o preeminencia que cada uno otorga a las
fuentes formales del derecho. As, la subfamilia romano-cannica sigue una
sistemtica que proviene del derecho romano, y que se desarrolla en la distincin
en ramas articuladas entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado. En cambio,
los ordenamientos del common law recogen una sistemtica proveniente de su
origen consuetudinario y jurisprudencial judicial, que no coincide exactamente con
la anterior. Del mismo modo, en la subfamilia romano cannica se otorga una

clara preeminencia a la ley, dentro de las fuentes formales del derecho, mientras
que el common law reconoce mayor relevancia a la costumbre jurdica y sobre
todo a las decisiones de los jueces.
Ms all de las diferencias anotadas, las caractersticas principales
de la tradicin jurdica occidental, pueden ser descritas de la siguiente manera:
a) En esta tradicin se establece una distincin relativamente marcada entre las
instituciones jurdicas y otros tipos de instituciones, ya sea morales, religiosas
o polticas; de manera tal que se considera que el derecho tiene un carcter
propio, una cierta autonoma relativa en relacin a otras regulaciones sociales;
b) La administracin de las instituciones jurdicas en esta tradicin est entregada
a un cuerpo especial de personas, llmense abogados o juristas, que se
dedican a actividades jurdicas con una base profesional, y que han recibido
una formacin especializada con sus propias escuelas y bibliografa, y que
forman una cierta cultura jurdica que influye en las mismas instituciones;
c) Se concibe al derecho como un todo coherente, como un sistema integrado y
no contradictorio, como un cuerpo, desarrollado a travs del tiempo con una
cierta lgica interna, en el sentido que los cambios de ese cuerpo de derecho,
no son slo adaptaciones de lo antiguo a lo nuevo, sino que constituyen un
proceso de desarrollo sujeto a ciertas regularidades.
d) Ese cuerpo de derecho guarda una cierta relacin con el poder poltico, en el
sentido de sujecin del poder al imperio del Derecho, o bien de ser el poder
poltico, a travs del Estado y sus instituciones, el instrumento de realizacin
del Derecho y sus valores fundamentales.
Finalmente debemos agregar que la denominacin de occidental
respecto de esta tradicin jurdica, obedece a que la poblacin y el territorio en el
cual ella se forma corresponde a la parte europea del Imperio Romano de
Occidente. Dicho territorio inicia un proceso histrico de creciente individualizacin
a partir de su nacimiento el ao 284 de la era cristiana, fecha en que el emperador
Dioclesiano divide el Imperio Romano en Oriente y Occidente. Con posterioridad a
esta divisin, el ao 476, desaparece el Imperio de Occidente, surgiendo en su
reemplazo los diversos reinos germnicos establecidos en lo que haba sido su
mbito geogrfico. Estos reinos rompen la unidad poltica del Imperio Romano y
contribuyen a la diversidad jurdica y cultural de los distintos pueblos de occidente,
aunque enraizada en mayor o menor medida en el sustrato cultural romano y
cristiano, sostenido especialmente por la accin de la Iglesia Catlica. Por su
parte, el Imperio Romano de Oriente subsiste, teniendo su derecho gran
esplendor en el siglo VI, en tiempos del Emperador Justiniano. A su muerte, esa
parte del Imperio adquiere progresivamente rasgos ms orientales y griegos,
acentuados desde el cisma de la Iglesia Catlica del ao 1054, que consolida a la
Iglesia ortodoxa. El Imperio romano de Oriente persiste, con no pocas dificultades,
hasta el ao 1453, fecha en que cae definitivamente en poder del Imperio
Musulmn, dominado entonces por los turcos. Por la misma poca, los pueblos
del Occidente de la Europa cristiana, inician su proceso de expansin colonial que
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llevar su cultura y su tradicin jurdica a difundirse fuera de su mbito original


europeo.
Respecto de la caracterizacin general de los elementos formativos,
debemos recurrir al concepto provisional e instrumental de Derecho para la
Historia del Derecho, ya que tales elementos son una expresin de este mismo
concepto de Derecho. As, debemos entender que los elementos formativos son
determinados ordenamientos jurdicos histricos, que influyeron en la formacin y
desarrollo del derecho de otros pueblos, y, adems, a ciertas concepciones
jurdicas de tipo terico que, de modo general, denominamos como ideas sobre el
derecho, las que, igualmente, produjeron cambios en el derecho de otros pueblos.
De acuerdo a lo anterior, es posible clasificar los elementos
formativos del derecho occidental en dos categoras:
a) ordenamientos jurdicos que histricamente rigieron en algn pueblo
determinado y que, ya sea durante su vigencia, o bien una vez que dejaron de
regir como tales ordenamientos jurdicos, se extienden al derecho de otros
pueblos produciendo cambios en estos ltimos; y
b) doctrinas o concepciones filosfico jurdicas, que ms all de su formulacin
terica y de la importancia que tienen para la cultura de una civilizacin, han
logrado influir en la realidad histrica del derecho, formando parte de los cambios
que en l se produjeron.
Ahora bien, los cambios introducidos por los diversos elementos
formativos del derecho occidental dicen relacin tanto con el contenido de las
normas jurdicas (leyes, costumbres, jurisprudencia judicial y doctrinal), que
integran los distintos ordenamientos positivos del derecho occidental, como
tambin con su incidencia en la evolucin o transformacin de las instituciones
jurdicas, en los principios del derecho o en las concepciones filosfico-jurdicas
que sirven de soporte terico a ese derecho en las diversas etapas de su
evolucin.
Por otra parte, cabe destacar que los elementos formativos no
operan de modo excluyente unos de otros. Ms bien, la incorporacin de un
nuevo elemento formativo del derecho, como parte del proceso de evolucin del
derecho occidental, opera mediante un proceso de integracin con los restantes y
no elimina totalmente los elementos anteriormente incorporados. As, ese nuevo
factor cambia o sustituye ciertos aspectos del derecho existente, producindose
una nueva sntesis en la cual persisten, en mayor o menor medida, los elementos
formativos, dependiendo del proceso histrico.
Puede considerarse que los elementos formativos del derecho
occidental son los siguientes:

1.2.3.4.5.6.7.8.-

Elemento romano.
Elemento cannico.
Elemento germnico.
Doctrina del Derecho Comn.
Iusnaturalismo catlico o filosofa catlica del derecho natural.
Iusracionalismo o filosofa racionalista del derecho natural.
Iuspositivismo o concepcin positivista del derecho.
Concepciones sociales sobre el derecho.

Respecto de los tres primeros, la utilizacin del trmino elemento,


para su denominacin, es importante para distinguir a cada uno de ellos del
correspondiente ordenamiento jurdico histrico a cuya influencia alude.
En lo que sigue, daremos slo una breve definicin, ms bien de tipo
descriptiva, de cada uno de los elementos antes enumerados, ya que su anlisis
con mayor detencin corresponde a la etapa histrica en que su presencia
determin cambios en el Derecho.
1.- ELEMENTO ROMANO
Considerado como elemento formativo, consiste en la influencia del
Derecho Romano en la tradicin jurdica occidental. El Derecho romano, a su vez,
es entendido como el conjunto de normas, instituciones y principios jurdicos que
rigieron a la ciudad-estado de Roma y a su Imperio. Este Derecho romano es de
carcter histrico, en la medida que experimenta cambios durante su vigencia, lo
que lleva a distinguir tres etapas en su evolucin; esto es, arcaica, clsica y
postclsica.
En occidente, el Derecho romano se mantuvo vigente, como
ordenamiento jurdico de la ciudad de Roma y de su Imperio, hasta la
desaparicin del Imperio de Occidente el ao 476. En el Imperio Romano de
Oriente, en cambio, el Derecho romano tuvo una vida histrica ms larga, y
termina con la completa conquista del Imperio Bizantino por los turcos, el ao
1453.
El derecho de Roma, a partir del ao 212 de la era cristiana, y en
virtud de una expresa concesin imperial, se aplic a todos los habitantes libres
del Imperio, inicindose as el proceso de modificacin del derecho de los diversos
pueblos sometidos al Imperio por influencia del derecho romano, el cual hasta
entonces slo era privilegio de quienes detentaban la ciudadana romana, ya sea
plena o restringida (ius latii). De este modo, en la europa occidental, el derecho
romano, a fines de la etapa clsica de su evolucin, se constituye en una base
comn de integracin de los ordenamientos jurdicos de los pueblos que
habitaban las provincias del Imperio Romano, entre ellas las que constituyeron,
desde el ao 284, las dicesis de Hispania, Galia, Britania, entre otras. De este
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modo, el Derecho Romano opera como elemento formativo durante su vigencia,


pero adems, luego de perder vigencia como ordenamiento jurdico del Imperio de
Occidente, el ao 476, contina su influencia, en mayor o menor medida, a travs
de los derechos de los pueblos romano-germnicos, que se consolidan en la
Temprana Edad Media (siglos V al VIII).
La influencia de este elemento formativo es reconocible hasta
nuestros dias en aspectos como el derecho de las personas, la familia, la
herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado y los contratos y
remedios que protegen judicialmente los intereses de estas categoras jurdicas.
2.- ELEMENTO CANNICO.
El elemento cannico consiste en la influencia producida por el
derecho de la Iglesia Catlica, llamado Derecho cannico, en la evolucin del
Derecho Occidental. El Derecho cannico es aqul conjunto de normas,
instituciones y principios jurdicos que regulan la estructura de la Iglesia Catlica,
la conducta del clero y de los fieles. Las normas cannicas son dictadas por los
concilios y por el Papa. Con una vigencia territorial ms restringida, tambin dictan
normas los concilios territoriales y los obispos.
El derecho de la Iglesia Catlica es un elemento formativo del
derecho occidental como consecuencia de la expansin del cristianismo dentro
del mundo romano desde los primeros aos de su aparicin. El cristianismo fue
proscrito y perseguido durante los primeros siglos de la Era cristiana, lo que
dificult el desarrollo del derecho cannico. Mediante el Edicto de Tolerancia, del
emperador Constantino, el ao 313, el cristianismo se constituye en una religin
permitida dentro del Imperio romano. En el ao 390, por decisin del emperador
Teodosio, llegar a ser la religin oficial del Imperio Romano.
En una primera poca, la influencia del cristianismo se manifiesta
slo en el mbito de la moral. Progresivamente, y ya formado el derecho
cannico, sus normas influyen directamente en el derecho de los pueblos del
occidente de Europa. Desde luego, cabe destacar que el derecho cannico
reconoce una base dogmtica, pero adems es el resultado de la elaboracin
histrica de la Iglesia Catlica, tanto por la accin de los Concilios como del Papa
y los obispos. El primer concilio universal es el Concilio de Nicea, celebrado el ao
325, pero ya con anterioridad al mismo se conocen Concilios provinciales, como el
celebrado en Ilberis, en la Hispania romana, el ao 303. A partir de esta poca, el
derecho cannico se convierte progresivamente en un ordenamiento sistemtico
de normas jurdicas, al que contribuye decisivamente la actividad normativa del
Papa, desde la reforma gregoriana, en el siglo XI. A partir del siglo XVI, y en el
marco de la contrarreforma catlica, este derecho se consolida en el Corpus iuris
canonici. La dictacin de nuevas normas dentro de la Iglesia, llevar a la
aprobacin del Codex iuris canonici, por el Papa Benedicto XV, en 1917, y ms
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recientemente al actual Cdigo, sancionado por el Papa Juan Pablo II, en 1983,
que incorpor al anterior Codex las importantes decisiones del Concilio Vaticano
II, inaugurado en 1963, a iniciativa del Papa Juan XXIII. As, el Derecho cannico
es un derecho vivo hasta el presente y su influencia en el derecho occidental se
mantiene hasta nuestros das en diversas formas, como ocurre en el mbito del
derecho de familia.
3.- ELEMENTO GERMNICO.
Este elemento corresponde a la influencia en la tradicin jurdica
occidental del derecho de los germanos, pueblos que, provenientes del norte de
Europa, se introducen dentro de los lmites del Imperio Romano, a partir del siglo
I, traspasando las fronteras naturales de la dominacin romana, constitudas por
los ros Rin y Danubio, en grupos sucesivos hasta el siglo V, en el cual su ingreso
y desplazamiento adquiere caractersticas generalmente violentas.
Asentados algunos de estos pueblos dentro del Imperio en calidad
de colonos, mediante pactos con los romanos, desde los primeros siglos de la era
cristiana, o bien introducindose en el mismo por medio de las invasiones
violentas, a la poca de desaparicin del Imperio romano de Occidente (476 d.c.),
varios de ellos ocuparn el vaco de poder dejado por la ausencia de las
autoridades provinciales romanas.
De acuerdo a los testimonios romanos, estos pueblos tenan en
comn, adems de determinados rasgos de tipo antropolgico, formas culturales
comunes, entre ellas costumbres religiosas y sociales, dialctos con races
comunes y un derecho consuetudinario que regulaba su forma de convivencia
social y su organizacin poltica. Este derecho era de tipo racial, en tanto estaba
destinado exclusivamente a regir para quienes formaban parte del cada pueblo
germnico. Sin embargo, constitudos los germanos, a partir del siglo V, en los
grupos que dominan a los pueblos asentados en los territorios anteriormente
pertenecientes al Imperio, se produce el traspaso hacia stos de ciertas formas de
su derecho el que es recepcionado, principalmente a travs de normas
consuetudinarias. Algunas de ellas pasarn a integrar de modo permanente el
derecho de occidente.
De especial importancia es la aportacin germnica en el
surgimiento de los pueblos o naciones de occidente (franceses, ingleses,
alemanes, etc.), y su posterior integracin unificadora en los estados nacionales
modernos.
4.- DOCTRINA DEL DERECHO COMN.
Este elemento formativo consiste en la influencia sobre el Derecho
Occidental de la doctrina jurdica, de base romanocannica, elaborada en las
universidades de la Baja Edad Media. Esta doctrina se formula mediante la
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aplicacin de la tcnica de la glosa y el comentario sobre dos grupos principales


de textos, denominados como fuentes: el derecho romano contenido en las
recopilaciones justinianeas (Institutas, Digesto, Codex y Novelas, todas ellas
redactadas a instancias del Emperador Justiniano, en el siglo VI, y que llegan a
constituir, recin en el siglo XVI, un texto unificado con el nombre de Corpus Iuris
Civilis), y sobre el derecho cannico recogido en el Decreto de Graciano (1140) y
en las recopilaciones de decretales papales que le sirven de complemento
(Decretales de Gregorio IX, Liber Sextus, Liber Sptimus, Extravagantes de Juan
XXII y Extravagantes Comunes, y que constituyen, junto con el Decreto, el
Corpus Iuris Canonici). Una tercera fuente material, de menor importancia, es el
derecho feudal, recogido de los usos y costumbres locales a travs de textos
recopilados en la regin de Lombarda, en el norte de Italia, hacia los siglos XII y
XIII, y conocidos como los Libri feudorum.
El derecho comn fue elaborado con la finalidad de producir una
unificacin en el derecho de la europa cristiana en torno a la unidad poltica
sustentada en el Sacro Imperio Romano Germnico y la unidad religiosa bajo la
autoridad del Papa romano.
El derecho comn es elaborado como parte del renacimiento cultural
producido en occidente en la Baja Edad Media, en la cual se busca, en todos los
mbitos de la cultura, la integracin de la cosmovisin cristiana a la cultura grecolatina.
La novedad e importancia del derecho comn radica en el rescate de
las fuentes romanas y su estudio integrado con las fuentes cannicas mediante
unos mtodos especficos.
El mtodo de la glosa surge en el siglo XII y alcanza su apogeo en el
siglo siguiente, buscando explicar el sentido literal de los textos, pero sin mayor
inters por su aplicacin prctica. A la vez, el mtodo del comentario o mos
italicus, surge a fines del siglo XIII y logra su ms alto desarrollo en el siglo XIV,
con figuras tales como Brtolo y Baldo, quienes pretenden la aplicacin de los
textos a la prctica mediante el descubrimiento de su sentido en la ratio iuris o
razn jurdica, no explcita en el texto y que le sirve de fundamento. En todo caso,
tanto glosadores como comentaristas mantienen su veneracin por los textos
romanos y cannicos, que utilizan sin una perspectiva crtica. Slo a fines del siglo
XV, en el contexto cultural del renacimiento italiano, que se difunde por toda
Europa, surgir el estudio crtico de los textos, tanto desde un punto de vista
histrico como filolgico, a travs del mtodo del humanismo jurdico, la llamada
escuela erudita, o mos gallicus.
5.- DOCTRINA CATLICA DEL DERECHO NATURAL.
La religin catlica casi desde sus inicios dio origen a una teologa y
a una filosofa catlica. Esto es consecuencia de un esfuerzo por explicar
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intelectualmente, con mtodos lgicos, tanto el dogma como la compatibilidad de


ste con las respuestas a los grandes problemas tradicionales de la filosofa; esto
es, problemas ontolgicos, axiolgicos y gnoseolgicos. Este esfuerzo, se hace
necesario desde la difusin del cristianismo en el Mundo Antigo grecorromano, y
est marcado por el intento de demostrar la compatibilidad, o, a lo menos, la
ausencia de contradiccin, entre el cristianismo y el pensamiento filosfico
grecolatino. De all, que esta filosofa cristiana sea iniciada por la llamda literatura
apologtica (Justino, Ireneo), vale decir, aquella que busca defender al
cristianismo de las acusaciones de que era objeto, durante el perodo de las
persecusiones, y adems delinear su propia doctrina en polmica con las
numerosas sectas herticas del cristianismo primitivo. Dentro de esta filosofa, en
las diversas etapas de su evolucin, surge tambin un pensamiento filosfico
jurdico, en tanto ste busca responder problemas filosficos sobre el derecho y la
sociedad.
La filosofa jurdica catlica es una concepcin de derecho natural, lo
que importa admitir una concepcin dual del derecho que afirma la existencia
tanto de un Derecho establecido por voluntad humana el Derecho positivo-,
como un Derecho Natural, que proviene de la razn o voluntad divina. Muchos de
sus planteamientos fueron extrados de la filosofa griega, en cuanto son
explicaciones humanas sobre la existencia de un orden natural que se constituye
en deber ser del contenido de las leyes humanas. Pero estos conceptos fueron
aceptados e integrados en la filosofa catlica en la medida que resultaban
compatibles con la verdad revelada afirmada por esa religin.
La filosofa catlica, y la filosofa jurdica dependiente de ella,
evolucionan en varias etapas, sin que exista contradiccin entre ellas. Aparece as
la etapa de la patrstica (con figuras como San Agustn y San Isidoro de Sevilla),
luego la escolstica (con autores como Santo Toms de Aquino y San Alberto
Magno), y durante el siglo XVI, se manifiesta en la llamada etapa clsica del
derecho natural catlico (Francisco de Vitoria, Francisco Surez, Domingo de
Soto, entre otros), tambin llamada como escuela espaola de derecho natural,
por tener all sus ms importantes expositores. Finalmente la concepcin catlica
mantiene su vitalidad hasta nuestros das, en la etapa denominada como
contempornea, y que reconoce como principal antecedente al pensamiento de
Santo Toms de Aquino, por lo cual es conocida tambin como escuela
neotomista (Michel Villey).
Para la concepcin jurdica de la filosofa catlica, la ley humana o
positiva est obligada por un deber ser de contenido, el que viene determinado
por la ley natural, que es aquella parte de la ley divina que Dios destin a regular
la conducta social del hombre. Por tanto, para el pensamiento catlico, el derecho
dictado a travs de las leyes humanas no puede tener cualquier contenido, sino
que debe adecuarse al derecho natural, pues de lo contrario es un derecho
injusto. Sin embargo, el derecho positivo slo puede constituir una aproximacin al
derecho natural, ya que, por efecto del supuesto dogmtico-religioso de la
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imperfeccin del conocimiento humano, por s solo el primero no puede


identificarse con el segundo. As, el derecho natural servir siempre como punto
de referencia para emitir un juicio de valor sobre la justicia o injusticia de una
norma jurdica positiva, con el auxilio de la fe y la razn, en la forma que la misma
filosofa catlica concibe sus relaciones. Sobre esta base, aparece un
planteamiento sistemtico sobre el deber ser de contenido de los ms importantes
aspectos del derecho: el poder, la sociedad, sus fines, la legitimidad de la
autoridad, los derechos y la dignidad de las personas frente a las normas
humanas.
La concepcin catlica del derecho natural influy en el derecho
occidental, al menos desde la aceptacin del cristianismo como religin oficial en
el ao 390. Sin embargo, inicialmente esa influencia se produjo a travs y
mediatizada por la norma cannica o mezclada con el derecho romano en la
versin del derecho comn. Slo a partir del siglo XVI, a travs de la escuela
clsica o espaola del derecho natural, la concepcin catlica influye directamente
en las transformaciones del derecho de occidente. Su influencia es importante en
la determinacin del concepto de igualdad natural proyectada al derecho a travs
de las controversias sobre los derechos de la poblacin americana, llevadas a
cabo en el transcurso de las Polmicas de Indias; de la separacin entre el poder
espiritual y secular, y en el concepto de Estado. A este aspecto de la influencia del
pensamiento catlico nos referimos al incluirlo como elemento formativo del
derecho occidental en forma autnoma al derecho cannico.
6.- EL IUSRACIONALISMO.
La concepcin de derecho natural racionalista est vinculada a la
filosofa racionalista de los siglos XVII y XVIII. De esta ltima, la filosofa jurdica
racionalista extrae los planteamientos tericos fundamentales del mtodo
apriorstico, desarrollado por el cartesianismo, los cuales aplica a la reformulacin
de las bases tericas del Derecho.
Es una concepcin de derecho natural en cuanto concibe al derecho
como una dualidad: derecho natural y derecho positivo. Para los jusracionalistas,
el derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre, y se identifica con
los derechos naturales del hombre. Estos ltimos se entienden integrados en la
racionalidad humana, de modo semejante a las autoevidencias axiomticas de la
lgica, y con ellos el hombre puede determinar, mediante la aplicacin del mtodo
riguroso de la abstraccin lgica, el deber ser de su conducta racional. Alcanzar
de ese modo a determinar ciertos derechos como inherentes a la naturaleza
humana: libertad, igualdad, derecho de propiedad de los medios necesarios para
la vida, todos los cuales debern constituirse en condiciones y fundamento de
todo ordenamiento jurdico positivo. Desde que tales derechos naturales, son
suceptibles de ser conocidos por la razn, resulta posible su expresin progresiva
en el derecho positivo. La forma a travs de la cual se lleva a cabo esa expresin
de los derechos naturales en el derecho positivo es a travs de una cierta forma
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de organizacin de la sociedad poltica, mediante el pacto o contrato social. Por


ello, los planteamientos de los autores contractualistas como Hobbes, Locke o
Rousseau, constituyen una parte importante de esta filosofa jurdica, que ser
difundida por el movimiento de la Ilustracin en el siglo XVIII.
Tcnicamente, el iusracionalismo influye en las transformaciones del
derecho occidental a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, a travs del
movimiento constitucionalista y la codificacin.
El constitucionalismo propicia la organizacin de la sociedad poltica
sobre la base del pacto social, en la forma republicana democrtica, como la nica
forma compatible con los derechos naturales del hombre. De ah, la
imprescindible garantizacin de derechos en todos los textos constitucionales.
La codificacin, como tcnica de expresin del jusracionalismo,
busca reformular todo el derecho comn como un sistema orgnico y no
contradictorio con los principios constitucionales.
La influencia del elemento iusracionalista est en la base de las
grandes transformaciones del derecho que hoy est vigente. La influencia del
iusracionalismo form parte del cambio producido en la cosmovisin occidental
por efecto del movimiento cultural de la Ilustracin o Iluminismo, el cual al separar
a la cultura occidental de sus fundamentos religiosos, la constituy en la cultura
de una sociedad plural, en la cual la tolerancia y el acuerdo llegan a ser las nicas
bases de la convivencia.
De esta manera, el derecho natural jusracionalista es un conjunto de
principios autoevidentes a la razn humana, que se plasman en derechos
consustanciales al ser humano como tal, los que vienen a constituir el fundamento
de todo derecho positivo. Por ello, la concepcin jusracionalista tiene un fuerte
componente programtico respecto de su concepcin del derecho positivo, ya que
ste se debe ajustar a los derechos naturales del hombre. Pero, por lo mismo,
esta concepcin est marcada por un fuerte subjetivismo, en la medida que parte
de una visin individualista y liberal de los derechos del hombre, concebidas como
facultades posibles de ser ejercidas por todo ser humano.
7.- EL POSITIVISMO JURIDICO.
La concepcin positivista del derecho, que surge en el siglo XIX, est
vinculada a la filosofa positivista, de la cual extrae sus ms importantes
planteamientos. La filosofa positivista buscaba una nueva teora del
conocimiento, que metodolgicamente aceptaba como nico fundamento del
conocimiento la experiencia emprica, esto es la foma externa que adoptan las
cosas ante la experiencia sensible. Por esta va, esta concepcin se entronca
tambin con el empirismo, que se haba desarrollado en los siglos XVII y XVIII en

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contraposicin al apriorismo iusracionalista, produciendo en Inglaterra importantes


manifestaciones terico-jurdicas.
Dentro de la concepcin iuspositivista, existen diversas tendencias o
expresiones, en permanente creacin hasta nuestros das. Todas ellas tienen en
comn considerar al fenmeno jurdico como una unidad, cuya expresin se
manifiesta en la norma jurdica positiva. Por tanto, esta concepcin niega la
existencia de un derecho natural por sobre las normas positivas o leyes humanas.
Esta explicacin est ntimamente vinculada al fundamento metodolgico de su
filosofa, en cuanto ella acepta como nico fundamento del conocimiento a la
experiencia emprica. Aplicado al derecho, ello nos lleva a la identificacin entre el
concepto de derecho con las expresiones normativas concretas que manifiesten
eficacia en la regulacin social. Dentro del positivismo clsico destaca la figura de
Hans Kelsen.
La influencia del iuspositivismo en la evolucin del derecho
occidental se ha dado principalmente en el desarrollo de una verdadera ciencia
del derecho, como consecuencia de la aplicacin de un mtodo riguroso de
anlisis de los ordenamientos jurdicos, aunque ellos ya haban sido reformulados,
en gran medida, por influencia del iusracionalismo. La elaboracin de una teora
de la norma jurdica, de una dogmtica jurdica, y de una investigacin emprica
como base del derecho, por medio de la sociologa jurdica y la criminologa, son
importantes aportes del iuspositivismo. Otro aspecto en que su influencia ha sido
apreciable es en torno a la interpretacin del derecho.
8. LAS CONCEPCIONES SOCIALES SOBRE EL DERECHO.
Las concepciones sociales son plantemientos doctrinarios
especficos y no sistemticos, tendientes a contrapornerse especialmente a las
formulaciones del liberalismo racionalista de carcter individualista, salvo el
marxismo que constituye un planteamiento ntegro.
Las primeras expresiones de estas concepciones sobre el derecho
surgen a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. No se trata propiamente de
concepciones integrales sobre el derecho, al modo del iusracionalismo o del
positivismo jurdico, salvo la concepcin marxista que s se encuentra integrada a
una explicacin terica total. La mayora de ellas tiene, ms bien, planteamientos
especficos tendientes a contraponerse, especialmente, a las formulaciones
derivadas del liberalismo racionalista de carcter individualista. Entre estas
concepciones, destacan el socialismo utpico, el socialismo marxista, el
solidarismo (Duguit) y la doctrina social de la Iglesia. Estas concepciones, a pesar
de sus evidentes diferencias, estn vinculadas entre s por ciertos planteamientos
tericos que les sirven de fundamento y por la temtica que tratan respecto al
derecho y su efecto sobre la sociedad, lo que permite considerarlas bajo un
mismo elemento formativo en razn de su influencia.

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Fundamentalmente todas ellas niegan validez a la determinacin del


contenido del derecho y de los derechos del hombre a partir de mecanismos
lgicos de carcter abstracto. En este sentido, la mayor parte de estas
concepciones se vinculan metodolgicamente con el positivismo, en cuanto
reconocen valor al diagnstico que parte de la realidad social del derecho,
entendido como conjunto de normas jurdicas con eficacia social. As, niegan a la
norma jurdica el carcter de instrumento de trasformacin de la realidad social
que le otorgaban los iusracionalistas. Con todo, tambin encontramos aportes de
ideas sociales sustentadas en una visin iusnaturalista sobre el derecho, como
ocurre con el llamado cristianismo social derivado de la doctrina social de la
Iglesia Catlica, a partir de la Encclica Rerum Novarum del Papa Len XIII
(1891), y reiterada entre otras, por las Encclicas Quadragesimo Anno, de Pio XI
(1931), Mater et Magistra, de Juan XXIII (1961), Pacem in Terris, de Juan XXIII
(1963), Populorum Progressio, de Pablo VI (1967) y Laborem Excercens, de Juan
Pablo II (1981).
Por otra parte, todas estas concepciones identifican a la estructura
econmica y en especial a la distribucin histrica de la propiedad, como el
soporte de las injusticias sociales y desigualdades que a travs de sus
planteamientos pretenden resolver. Las diversas proposiciones para solucionar
este problema se manifiestan, en los llamados socialismos utpicos y en el
cristianismo social, en ciertas proposiciones de transformacin de la propiedad
privada en otras de tipo comunitarista o cooperativista, o al menos en la
coexistencia con stas. La concepcin marxista postula en tanto el colectivismo
como forma de organizacin de la propiedad, en especial de los medios de
produccin. Igualmente, respecto de las relaciones entre empleadores y
trabajadores, se busca la protecin de este ltimo y la introduccin del concepto
del justo salario.
La transformacin del derecho de raz individualista en uno de base
social, que parta de la estructura real de la sociedad y regule la organizacin de
los individuos a travs de diversas frmulas que les permitan defenderse, como
mutualidades, cooperativas y sindicatos, son ideas tambin compartidas por la
mayor parte de las concepciones sociales. De stas debemos excluir al marxismo
que plante que el derecho era una superestructura determinada por las
relaciones de produccin y expresin del grupo o clase dominante. Como
consecuencia de este razonamiento, en el marxismo, el derecho social slo tiene
una funcin en la etapa de la dictadura del proletariado, pero no se le reconoce
ninguna en la sociedad final comunista.
Finalmente, otro de los temas importantes para las concepciones
sociales sobre el derecho son sus postulados sobre los fines y caractersticas del
Estado. La mayor parte de ellas optan por agregar a los fines fundamentales del
Estado de corte liberal democrtico, los de carcter social como la redistribucin
de la propiedad, la salud, la previsin social y la educacin como instrumento de
igualacin social y fundamentalmente la intervencin econmica del Estado para
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producir, de este modo, la reestructuracin social. Dentro de la concepcin


marxista, el Estado slo tiene un papel importante en la etapa de la dictadura del
proletariado, pues en la sociedad final comunista se postula su disolucin.
Estas concepciones han influido en las transformaciones del derecho
de occidente especialmente dando cabida a ciertas limitaciones al ejercicio
absoluto del derecho de propiedad, y en el desarrollo del derecho del trabajo y de
la seguridad social. Durante gran parte del siglo XX, especialmente en los paises
de menor desarrollo econmico, los planteamientos socialistas de poltica
econmica fueron acogidos informando por esa via transformaciones jurdicas de
importancia en los fines del Estado, en el rgimen de la propiedad minera y en las
reformas de la propiedad agraria. Con todo, su aporte es indudable en el
desarrollo de limitaciones al ejercicio absoluto de los derechos, en particular de la
propiedad.
Bibliografia:
M.A.Figueroa, Elementos formativos del Derecho Occidental.
H. Berman, La formacin de la tradicin jurdica de Occidente.
C. Dawson, Historia de la Cultura Cristiana.
J.A. Escudero, Curso de Historia del Derecho
J.H. Merryman, Sistemas Legales en Amrica Latina y Europa.
F. Toms y Valiente, Manual de Historia del Derecho Espaol.

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