You are on page 1of 37

DA FALTA DE EFETIVIDADE JUDICIALIZAO EXCESSIVA:

DIREITO SADE, FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E


PARMETROS PARA A ATUAO JUDICIAL 1

Lus Roberto Barroso


Professor

titular

de

direito

constitucional

da

Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.


Doutor livre-docente pela UERJ e mestre em Direito
pela Yale Law School. Procurador do Estado do Rio
de Janeiro.

SUMRIO
Introduo
APRESENTAO DO TEMA
I. O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicializao excessiva

Parte I
ALGUMAS PREMISSAS DOUTRINRIAS
I. A doutrina da efetividade
II. A teoria dos princpios
III. Constitucionalismo, democracia e papel do Judicirio
IV. Concluso acerca das premissas doutrinrias

Trabalho desenvolvido por solicitao da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. O


presente estudo baseou-se em pesquisa e debates desenvolvidos no mbito do INSTITUTO IDIAS,dos
quais participaram os Professores Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto. Sou
grato a trs estudiosos que me cederam verses originais de trabalhos seus ainda no publicados:
Ftima Vieira Henriques, O direito prestacional sade e sua implementao judicial limites e
possibilidades, mimeografado, dissertao de mestrado, UERJ, 2007; Fbio Csar dos Santos
Oliveira, Direito de proteo sade: efetividade e limites interveno do Poder Judicirio, 2007,
artigo indito; e Rogrio Gesta Leal, A quem compete o dever de sade no direito brasileiro?
Esgotamento de um modelo institucional, 2007, artigo indito.

Parte II
O DIREITO SADE NO BRASIL. CONSTITUIO, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E
A POLTICA DE DISTRIBUIO DE MEDICAMENTOS

I. Breve notcia histrica


II. O sistema normativo a partir da Constituio de 1988
III. A questo especfica da distribuio de medicamentos

Parte III
INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO EM RELAO SADE E AO FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS. LIMITES LEGTIMOS E CRTICAS

I. O espao inequvoco de atuao judicial


II. Crticas judicializao excessiva

Parte IV
ALGUNS PARMETROS PARA RACIONALIZAR E UNIFORMIZAR A ATUAO JUDICIAL NO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS

I. Em relao s aes individuais


II. Em relao s aes coletivas
III. Em relao legitimao passiva

CONCLUSO

Introduo
APRESENTAO DO TEMA

I. O FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E A JUDICIALIZAO EXCESSIVA

1.

Nos ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou,

verdadeiramente, fora normativa e efetividade. A jurisprudncia acerca do direito


sade e ao fornecimento de medicamentos um exemplo emblemtico do que se vem
de afirmar. As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de
um documento estritamente poltico, mera convocao atuao do Legislativo e do
Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juzes e
tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em
particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela
judicial especfica. A interveno do Poder Judicirio, mediante determinaes
Administrao Pblica para que fornea gratuitamente medicamentos em uma
variedade de hipteses, procura realizar a promessa constitucional de prestao
universalizada do servio de sade.

2.

O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de

que pode morrer da cura, vtima do excesso de ambio, da falta de critriose de


voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decises extravagantes ou
emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis
seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem como de
medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias
alternativas. Por outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade
estatal Unio, Estados e Municpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada
tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposio
de esforos e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando
grande quantidade de agentes pblicos, a includos procuradores e servidores
administrativos.

Desnecessrio

enfatizar

que

tudo

isso

representa

gastos,

imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional.


3

3.

Tais excessos e inconsistncias no so apenas problemticos em

si. Eles pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica,
desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos
escassos recursos pblicos. No limite, o casusmo da jurisprudncia brasileira pode
impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam
devidamente implementadas. Trata-se de hiptese tpica em que o excesso de
judicializao das decises polticas pode levar no realizao prtica da
Constituio Federal. Em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a
alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua
dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.

4.

O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexo terica e

prtica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propsito


contribuir para a racionalizao do problema, com a elaborao de critrios e
parmetros que justifiquem e legitimem a atuao judicial no campo particular das
polticas de distribuio de medicamentos. O Judicirio no pode ser menos do que
deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a
sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo
demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar
grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de
Gilberto Amado, querer ser mais do que se , ser menos.

5.

Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Algum poderia supor,

a um primeiro lance de vista, que se est diante de uma coliso de valores ou de


interesses que contrape, de um lado, o direito vida e sade e, de outro, a separao
de Poderes, os princpios oramentrios e a reserva do possvel. A realidade, contudo,
mais dramtica. O que est em jogo, na complexa ponderao aqui analisada, o
direito vida e sade de uns versus o direito vida e sade de outros. No h
soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nessa questo.

Parte I
ALGUMAS PREMISSAS DOUTRINRIAS

I. A DOUTRINA DA EFETIVIDADE

6.

O reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais

foi uma importante conquista do constitucionalismo contemporneo. No Brasil, ela se


desenvolveu no mbito de um movimento jurdico-acadmico conhecido como
doutrina brasileira da efetividade 2 . Tal movimento procurou no apenas elaborar as
categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm superar
algumas crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na
insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao ideolgica e
na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da
efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na
extenso mxima de sua densidade normativa.

7.

Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurdicas

em geral, so dotadas do atributo da imperatividade. No prprio de uma norma


jurdica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contm
comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ao quanto por
omisso. Ocorrida a violao, o sistema constitucional e infraconstitucional devem
prover meios para a tutela do direito ou bem jurdico afetados e restaurao da ordem
jurdica. Estes meios so a ao e a jurisdio: ocorrendo uma leso, o titular do
direito ou algum com legitimao ativa para proteg-lo pode ir a juzo postular
reparao. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos.

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas,
2006 (a primeira verso do texto de 1987). A expresso doutrina brasileira da efetividade foi
empregada por Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e normatividade dos direitos
fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: Lus Roberto Barroso
(org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003.

8.

Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha

criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais 3 ou difusos so eles, como


regra, direta e imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das
aes constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O
Poder Judicirio, como conseqncia, passa a ter papel ativo e decisivo na
concretizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz
explicitamente da exposio at aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista:
direito constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade
de determinados direitos: se est na Constituio para ser cumprido 4 . Nos dias que
correm, tornou-se necessria a sua convivncia com novas formulaes doutrinrias,
de base ps-positivista, que levam em conta fenmenos apreendidos mais
recentemente, como a coliso entre normas especialmente as que abrigam princpios
e direitos fundamentais , a necessidade da ponderao para resolver tais situaes,
bem como conceitos como mnimo existencial e fundamentalidade material dos
direitos.

Direitos sociais so comumente identificados como aqueles que envolvem prestaes positivas por
parte do Estado, razo pela qual demandariam investimento de recursos, nem sempre disponveis.
Esses direitos, tambm referidos como prestacionais, se materializam com a entrega de
determinadas utilidades concretas, como educao e sade. certo, todavia, que j no prevalece
hoje a idia de que os direitos liberais como os polticos e os individuais realizam-se por mera
absteno do Estado, com um simples non facere. Pelo contrrio, produziu-se j razovel consenso
de que tambm eles consomem recursos pblicos. Por exemplo: a realizao de eleies e a
organizao da Justia Eleitoral consomem gastos vultosos, a exemplo da manuteno da polcia, do
corpo de bombeiros e do prprio Judicirio, instituies importantes na proteo da propriedade.
Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost of rights, 1999; Flvio Galdino,
Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores, 2005; e Ana Paula de
Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana, 2002.
4

V. Lus Roberto Barroso, A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, v.
3, p. 76: Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs
mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico,
atribuiu normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata,
tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao
direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou
sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no
Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos
constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O
positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito
norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. A
efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a
Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se
traduzia em proveito para a cidadania .

II. A TEORIA DOS PRINCPIOS

9.

A teoria dos princpios, qual se acha associada uma teoria dos

direitos fundamentais, desenvolveu-se a partir dos estudos seminais de Ronald


Dworkin, difundidos no Brasil ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do
sculo passado 5 . Na seqncia histrica, Robert Alexy ordenou a teoria dos princpios
em categorias mais prximas da perspectiva romano-germnica do Direito 6 . As duas
obras precursoras desses autores Levando os direitos a srio e Teoria dos direitos
fundamentais deflagraram uma verdadeira exploso de estudos sobre o tema, no
Brasil e alhures 7 . So elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo a
atribuio de normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa
entre regras e princpios A doutrina costuma compilar uma enorme variedade de
critrios para estabelecer a diferena entre ambos8 .

10.

quanto ao modo de aplicao que reside a principal distino

entre regra e princpio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o

V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997 (1 edio: 1977), p. 22 e ss..

V. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e ss..

Vejam-se, exemplificativamente, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da


ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 1253 e ss.; Paulo
Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004, p. 243 e ss.; Eros Roberto Grau, A ordem
econmica na Constituio de 1988 Interpretao e crtica, 1996, p. 92 e ss.; Lus Roberto Barroso,
Interpretao e aplicao da Constituio, 2006; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss. e
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 166 e ss.; Rodolfo L. Vigo, Los princpios
jurdicos Perspectiva jurisprudencial, 2000, p. 9-20; Luis Prieto Sanchis, Sobre princpios y normas.
Problemas del razonamiento jurdico, 1992; Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional,
1997, p. 79 e ss.; Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos, 2003; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1999; Fbio Corra de
Souza Oliveira, Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 17
e ss.; Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, 1999; David Diniz Dantas, Interpretao
constitucional no ps-positivismo, 2005, p. 41 e ss..
8

Por simplificao, possvel reduzir estes critrios a apenas trs, que levam, em conta: a) o
contedo da norma; b) a estrutura normativa; c) o modo de aplicao. No ser possvel avanar em
relao aos dois primeiros, salvo para registrar que princpios expressam valores, direitos
fundamentais ou fins pblicos, ao passo que regras so normalmente comandos objetivos, descritivos
de condutas. Sobre a aproximao entre direitos fundamentais e princpios, v. Roberto Alexy, Teora
de los derechos fundamentales, 1997, p. 82.

fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto 9 . Se no for
aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior
margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber
aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma
concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos
definitivos 10 : uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar
ou se for invlida. Como conseqncia, os direitos nela fundados tambm sero
definitivos 11 .

11.

J os princpios abrigam um direito fundamental, um valor, um

fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios
que apontam em direes diversas, gerando tenses e eventuais colises entre eles.
Estes entrechoques podem ser de trs tipos: a) coliso entre princpios constitucionais,
como, e.g., a livre iniciativa versus a proteo do consumidor, na hiptese de se
pretender tabelar o preo de determinado medicamento; b) coliso entre direitos
fundamentais, como, e.g., o direito vida e sade de uma pessoa versus o direito
vida e sade de outra pessoa, na hiptese de ambos necessitarem com urgncia de
transplante de determinado rgo, quando s exista um disponvel; c) coliso entre
direitos fundamentais e outros princpios constitucionais, como, e.g., o direito sade

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 24: Regras so aplicadas de modo tudo-ou-nada.
Se os fatos que a regra estipular ocorrerem, ento ou a regra vlida, caso em que a resposta que
ela fornece deve ser aceita, ou no , caso em que no contribuir em nada para a deciso
(traduo livre).

10

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 87 e 88: [A]s regras so normas que
s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela
exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do que ftica e
juridicamente possvel. Isso significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de
grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio. (...) Um conflito entre regras s pode ser
solucionado introduzindo uma clusula de exceo que elimine o conflito ou declarando invlida, ao
menos, uma das regras (traduo livre). Para uma viso crtica sobre o ponto, v. Humberto vila,
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003.

11

Expondo a teoria dos princpios de Alexy, averbou Lus Virglio Afonso da Silva, O contedo
essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p.
51: O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura
dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou impem-se
deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos
deveres) prima facie.

versus a separao de Poderes, no caso de determinadas opes legais ou


administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos.

12.

Como todas essas normas em rota de coliso tm a mesma

hierarquia, no podem elas ser aplicadas na modalidade tudo ou nada, mas sim de
acordo com a dimenso de peso que assumem na situao especfica. Cabe
autoridade competente que poder ser o legislador ou o intrprete judicial proceder
ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a subsuno do fato a uma regra
determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem ser
realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e
fticos presentes na hiptese12 . Da decorre que os direitos neles fundados so direitos
prima facie isto , podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel 13 .

13.

Uma ltima observao: em muitas situaes, o legislador realiza

ponderaes em abstrato, definindo parmetros que devem ser seguidos nos casos de
coliso. Quando isso ocorrer, no deve o intrprete judicial sobrepor a sua prpria
valorao que foi feita pelo rgo de representao popular, a menos que esteja
convencido e seja capaz de racionalmente demonstrar que a norma em que se
consubstanciou a ponderao no compatvel com a Constituio14 .

12

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: O ponto decisivo para a
distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto,
os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser
cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas das
possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras opostos (traduo livre).
13

As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros
direitos, princpios e fatos relevantes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito
sade bsica e, como decorrncia, o direito obteno de certas categorias de medicamentos.
Tambm aqui avulta a idia de mnimo existencial para demarcar a fundamentalidade material do
direito e sua conseqente exigibilidade. Para alm desse ncleo essencial, os direitos sociais,
inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos,
inclusive a reserva do possvel e as regras oramentrias. Sobre a aplicao da teoria dos princpios
aos direitos sociais fundamentais, v. Robert Alexy, Teora de los derechos, 1997, p. 482 e ss.
14

Sobre o ponto, v. Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio, 2000, p. 114:


evidente, porm, que em uma democracia, a escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada
caso deve, a princpio, ser da responsabilidade de autoridades cuja legitimidade repouse no voto
popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de acatar as ponderaes de interesses realizadas

III. CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E PAPEL DO PODER JUDICIRIO

14.

A idia de Estado democrtico de direito, consagrada no art. 1 da

Constituio brasileira 15 , a sntese histrica de dois conceitos que so prximos, mas


no se confundem: os de constitucionalismo e de democracia. Constitucionalismo
significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule
of law, Rechtsstaat). Democracia, por sua vez, em aproximao sumria, traduz-se em
soberania popular e governo da maioria. Entre constitucionalismo e democracia podem
surgir, eventualmente, pontos de tenso: a vontade da maioria pode ter de estancar
diante de determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais da Constituio.
A compreenso desse ponto decisiva para o equacionamento adequado da questo
aqui tratada.

15.

O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade

da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa


humana o centro de irradiao dos direitos fundamentais, sendo freqentemente
identificada como o ncleo essencial de tais direitos 16 . Os direitos fundamentais
incluem: a) a liberdade, isto , a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger
seus projetos existenciais; b) a igualdade, que o direito de ser tratado com a mesma
dignidade que todas as pessoas, sem discriminaes arbitrrias e excluses evitveis;
c) o mnimo existencial, que corresponde s condies elementares de educao, sade
e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores

pelo legislador, s as desconsiderando ou invalidando quando elas se revelarem manifestamente


desarrazoadas ou quando contrariarem a pauta axiolgica subjacente ao texto constitucional.
15

CF/88, art. 1o: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (...).

16

Dela se podem extrair idias importantes sobre as quais se assenta o pensamento filosfico
contemporneo, como por exemplo: a) toda pessoa humana um fim em si mesma, no devendo
jamais ser transformada em um meio para a realizao de metas coletivas (v. Immanuel Kant,
Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio original de 1785)); b) toda vida
desperdiada, todo fracasso existencial uma perda para a humanidade como um todo. O Estado, o
Direito e a sociedade devem contribuir, na maior extenso possvel, para que cada indivduo
desenvolva suas potencialidades e realize o seu projeto de vida (v. Ronald Dworkin, Is democracy
possible here?, 2006).

10

civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Os


trs Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio tm o dever de realizar os direitos
fundamentais, na maior extenso possvel, tendo como limite mnimo o ncleo
essencial desses direitos.

16.

O princpio democrtico, por sua vez, se expressa na idia de soberania

popular: todo poder emana do povo, na dico expressa do pargrafo nico do art. 1
da Constituio brasileira 17 . Como decorrncia, o poder poltico deve caber s
maiorias que se articulam a cada poca. O sistema representativo permite que,
periodicamente, o povo se manifeste elegendo seus representantes. O Chefe do
Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos pelo voto popular e so o
componente majoritrio do sistema. Os membros do Poder Judicirio so recrutados,
como regra geral, por critrios tcnicos e no eletivos. A idia de governo da maioria
se realiza, sobretudo, na atuao do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a
elaborao de leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas
pblicas, inclusive as de educao, sade, segurana etc.

17.

Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos

fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode


acontecer de a maioria poltica vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre,
cabe ao Judicirio agir. nesse ambiente, nessa dualidade presente no Estado
constitucional democrtico que se coloca a questo essencial: podem juzes e tribunais
interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas isto
, o Legislativo e o Executivo , impondo ou invalidando aes administrativas e
polticas pblicas? A resposta ser afirmativa sempre que o Judicirio estiver atuando,
inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou
para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legtima, a
atuao judicial no pode expressar um ato de vontade prpria do rgo julgador,

17

CF/88, art. 1o, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

11

precisando sempre reconduzir-se a uma prvia deliberao majoritria, seja do


constituinte, seja do legislador 18 .

IV. CONCLUSO DAS PREMISSAS DOUTRINRIAS

18.

Sempre que a Constituio define um direito fundamental ele se

torna exigvel, inclusive mediante ao judicial. Pode ocorrer de um direito


fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princpios
constitucionais, situao em que dever ser aplicado na maior extenso possvel,
levando-se em conta os limites fticos e jurdicos, preservado o seu ncleo essencial.
O Judicirio dever intervir sempre que um direito fundamental ou
infraconstitucional estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mnimo
existencial de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas
vlidas, luz das colises de direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente
para com elas, em respeito ao princpio democrtico.

Parte II
O DIREITO SADE NO BRASIL. CONSTITUIO, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E A
POLTICA DE DISTRIBUIO DE MEDICAMENTOS

I. BREVE NOTCIA HISTRICA

19.

A trajetria da sade pblica no Brasil inicia-se ainda no sculo

XIX 19 , com a vinda da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas apenas

18

A atuao judicial, em certos casos, poder fundar-se em um ato administrativo, como um


regulamento ou portaria. Os atos administrativos, todavia, para serem vlidos precisam estar
fundados em norma constitucional ou legal. Assim, sua aplicao envolver, ao menos indiretamente,
a aplicao da Constituio ou de uma lei.
19

No sculo XIX, foi criada a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, principal
responsvel pela luta no sentido da efetivao das polticas sanitrias. Nessa poca, foram
desenvolvidas aes de regulao do exerccio da medicina, incluindo as atividades dos cirurgies, e
a criao das primeiras escolas de medicina: na Bahia criada a Escola de Cirurgia, em 1808; e, no
Rio de Janeiro, a ctedra de anatomia no Hospital Militar, seguida pela de medicina operatria, em
1809.

12

algumas aes de combate lepra e peste, e algum controle sanitrio, especialmente


sobre os portos e ruas. somente entre 1870 e 1930 que o Estado passa a praticar
algumas aes mais efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo
campanhista, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da fora policial.
Apesar dos abusos cometidos 20 , o modelo campanhista obteve importantes sucessos
no controle de doenas epidmicas, conseguindo, inclusive, erradicar a febre amarela
da cidade do Rio de Janeiro 21 .

20.

Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia,

contudo, aes pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e
caridade. Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema
pblico de sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio
da Educao e Sade Pblica 22 . Criam-se os Institutos de Previdncia, os conhecidos
IAPs, que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns destes IAPs
possuam, inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados
categoria profissional ligada ao respectivo Instituto 23 . A sade pblica no era
universalizada em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores
que contribuam para os institutos de previdncia.

20

Tanto assim que, em 1904, eclode, no governo de Rodrigues Alves, a Revolta da Vacina,
caracterizada pela insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico. No que
concerne obrigatoriedade da vacinao antivarola, o Governo estabeleceu multas aos refratrios e
a exigncia do atestado de vacinao para matrculas nas escolas, empregos pblicos, casamentos,
viagens, entre outros.
21

Nesse perodo, Oswaldo Cruz procurou organizar a diretoria geral de sade pblica. Foram
incorporados como elementos das aes de sade: (i) o registro demogrfico, possibilitando conhecer
a composio e os fatos vitais da populao; (ii) a introduo do laboratrio como auxiliar do
diagnstico etiolgico; e (iii) a fabricao organizada de produtos profilticos para uso em massa.
22

O Ministrio substituiu o antigo Departamento Nacional de Sade Pblica, que era vinculado ao
Ministrio da Justia. Em 1953, foi criado o Ministrio da Sade. Na verdade, tratou-se de mero
desmembramento do antigo Ministrio da Sade e Educao.
23

No perodo, tambm se destaca, em 1941, a reforma de Barros Barreto, com a qual so institudos
rgos normativos e supletivos destinados a orientar a assistncia sanitria e hospitalar; h a criao
de rgos executivos de ao direta contra as endemias mais importantes (malria, febre amarela,
peste); o Instituto Oswaldo Cruz se constitui como referncia nacional; as atividades normativas e
executivas descentralizam-se no Pas por 8 regies sanitrias; so desenvolvidos programas de
abastecimento de gua e construo de redes de esgoto; so criados servios especializados
nacionais para lidar com doenas degenerativas e mentais (Instituto Nacional do Cncer).

13

21.

Ao longo do regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria

e Penso (IAPs) foram unificados, com a criao do INPS Instituto Nacional de


Previdncia Social. Vinculados ao INPS, foram criados o Servio de Assistncia
Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao
da Previdncia Social. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte
e beneficirio do novo sistema, tendo direito a atendimento na rede pblica de sade 24 .
No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava o mercado
de trabalho formal, continuava excludo do direito sade, ainda dependendo, como
ocorria no sculo XIX, da caridade pblica.

II. O SISTEMA NORMATIVO A PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988

22.

Com a redemocratizao, intensificou-se o debate nacional sobre a

universalizao dos servios pblicos de sade. O momento culminante do


movimento sanitarista foi a Assemblia Constituinte, em que se deu a criao do
Sistema nico de Sade. A Constituio Federal estabelece, no art. 196, que a sade
direito de todos e dever do Estado, alm de instituir o acesso universal e igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A partir da
Constituio Federal de 1988, a prestao do servio pblico de sade no mais estaria
restrita aos trabalhadores inseridos no mercado formal. Todos os brasileiros,
independentemente de vnculo empregatcio, passaram a ser titulares do direito
sade 25 .

24

Assim concebido, o sistema possua diversos problemas. Por ter priorizado a medicina curativa, o
modelo foi incapaz de solucionar os principais problemas de sade coletiva, como as endemias, as
epidemias, alm de no ser capaz de melhorar significativamente os indicadores de sade
(mortalidade infantil, expectativa de vida, por exemplo). Tais problemas foram sendo agravados em
decorrncia de inmeros fatores, como o aumento constante dos custos da medicina curativa,
centrada na ateno mdico-hospitalar de complexidade crescente; a diminuio do crescimento
econmico, com a respectiva repercusso na arrecadao do sistema previdencirio; a incapacidade
do sistema em atender a uma populao cada vez maior de marginalizados, que, sem carteira
assinada e contribuio previdenciria, se viam excludos do sistema; os desvios de verba do sistema
previdencirio para cobrir despesas de outros setores e para a realizao de obras por parte do
governo federal; o no repasse pela Unio de recursos do Tesouro Nacional para o sistema
previdencirio, cujo financiamento era tripartite (empregador, empregado e Unio).
25

O Sistema nico de Sade institudo no artigo 198 da Constituio: as aes e servios pblicos
de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema nico. Tal
sistema deve ser descentralizado e deve prover atendimento integral, com prioridade para as

14

II.1. A repartio de competncias e a Lei do SUS

23.

Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia

para legislar sobre proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados
e aos Municpios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de
normas gerais (art. 24, 1); aos Estados, suplementar a legislao federal (art. 24,
2); e aos Municpios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente
suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II) 26 . No que
tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar polticas
pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados e
aos Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem
formular e executar polticas de sade27 .

24.

Como todas as esferas de governo so competentes, impe-se que

haja cooperao entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bemestar em mbito nacional (CF/88, art. 23, pargrafo nico). A atribuio de
competncia comum no significa, porm, que o propsito da Constituio seja a
superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem
competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria
a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos
federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas.

25.

Logo aps a entrada em vigor da Constituio Federal, em

setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). A lei
atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O texto constitucional demonstra
claro compromisso com o Estado de bem-estar social, individualizando-se no cenrio do
constitucionalismo internacional por positivar o direito sade, bem como o sistema incumbido de
sua garantia, em termos os mais abrangentes.
26

V. Sueli Gandolfi Dallari, Competncia municipal em matria de sade, Revista de direito pblico
92:173, 1989.

27

No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no
Distrito Federal, das Secretarias de Sade ou de rgos equivalentes; na esfera dos Municpios, da
Secretaria de Sade local ou de qualquer entidade correspondente (Lei n 8.080/90, art. 9).

15

estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS, propondo a sua forma de


organizao e de funcionamento. O SUS concebido como o conjunto de aes e
servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e
municipais, da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder participar
do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do SUS, est a
formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros
insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI).

26.

A Lei n 8.080/90, alm de estruturar o SUS e de fixar suas

atribuies, estabelece os princpios pelos quais sua atuao deve se orientar, dentre os
quais vale destacar o da universalidade por fora do qual se garante a todas as
pessoas o acesso s aes e servios de sade disponveis e o da subsidiariedade e da
municipalizao 28 , que procura atribuir prioritariamente a responsabilidade aos
Municpios na execuo das polticas de sade em geral, e de distribuio de
medicamentos em particular (art. 7o, I e IX).

27.

A Lei n 8.080/90 procurou ainda definir o que cabe a cada um dos

entes federativos na matria. direo nacional do SUS, atribuiu a competncia de


prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios para o aperfeioamento da sua atuao institucional (art. 16, XIII),
devendo promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os
Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e
municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n 8.080/90, em seu art. 17,
atribuiu as competncias de promover a descentralizao para os Municpios dos
servios e das aes de sade, de lhes prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar
supletivamente aes e servios de sade. Por fim, direo municipal do SUS,
incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e executar os servios pblicos de
sade (art. 18, I e III).

28

V. Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: Emerson Garcia
(coord.), A efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 213.

16

28.

Como se observa, Estados e Unio Federal somente devem

executar diretamente polticas sanitrias de modo supletivo, suprindo eventuais


ausncias dos Municpios. Trata-se de decorrncia do princpio da descentralizao
administrativa. Como antes ressaltado, a distribuio de competncias promovida pela
Constituio e pela Lei n 8.080/90 orienta-se pelas noes de subsidiariedade e de
municipalizao 29 . A mesma lei disciplina ainda a participao dos trs entes no
financiamento do sistema 30 . Os temas do financiamento e da articulao entre os entes
para a administrao econmica do sistema, porm, no sero objeto de exame neste
estudo. Veja-se, portanto, que o fato de um ente da Federao ser o responsvel perante
a populao pelo fornecimento de determinado bem no significa que lhe caiba custelo sozinho ou isoladamente. Esta, porm, ser uma discusso diversa, a ser travada
entre os entes da Federao, e no entre eles e os cidados.

II. 2. A questo especfica da distribuio de medicamentos

29.

No que toca particularmente distribuio de medicamentos, a

competncia de Unio, Estados e Municpios no est explicitada nem na Constituio


nem na Lei. A definio de critrios para a repartio de competncias apenas
esboada em inmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o
principal deles a Portaria n 3.916/98, do Ministrio da Sade, que estabelece a
Poltica Nacional de Medicamentos31 . De forma simplificada, os diferentes nveis

29

A Lei n 8.080/90 se fez acompanhar de vasta regulamentao, feita atravs de portarias editadas
pelo Ministrio da Sade. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Bsica do SUS (NOB),
que trata da edio de normas operacionais para o funcionamento do sistema. As NOBs so, acima
de tudo, produto da necessidade de cooperao entre entes gestores, de modo a viabilizar a
descentralizao do Sistema. At o momento foram publicadas quatro NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e
01/96.
30

Os recursos da Seguridade sero transferidos, primeiramente, ao Fundo Nacional de Sade e,


depois, aos fundos de sade dos entes locais (Lei n 8.080/90, arts. 34 e 35). Esses recursos devem
ser depositados nos fundos de sade de cada esfera de governo, e sero movimentados sob a
fiscalizao dos respectivos conselhos de sade.
31

V. Anexo da Portaria n 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998 (DOU 10 nov. 1998), item n 5:


No que respeita s funes do Estado, os gestores, em cumprimento aos princpios do SUS, atuaro
no sentido de viabilizar o propsito desta Poltica de Medicamentos, qual seja, o de garantir a
necessria segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos, a promoo do uso racional e o
acesso da populao queles considerados essenciais. A Portaria n 3.916/98 pode ser considerada
a matriz de toda a estrutura de fornecimento de medicamentos, j que as outras portarias so

17

federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e


fornecidos populao.

30.

Com efeito, ao gestor federal caber a formulao da Poltica

Nacional de Medicamentos, o que envolve, alm do auxlio aos gestores estaduais e


municipais, a elaborao da Relao Nacional de Medicamento (RENAME). Ao
Municpio, por seu turno, cabe definir a relao municipal de medicamentos
essenciais, com base na RENAME 32 , e executar a assistncia farmacutica. O
propsito prioritrio da atuao municipal assegurar o suprimento de medicamentos
destinados ateno bsica sade, alm de outros medicamentos essenciais que
estejam definidos no Plano Municipal de Sade. O Municpio do Rio de Janeiro, por
exemplo, estabeleceu, atravs da Resoluo SMS n 1.048, de maro de 2004, a
Relao Municipal de Medicamentos Essenciais (REMUME) 33 , instrumento tcniconormativo que rene todo o elenco de medicamentos padronizados usados pela
Secretaria Municipal de Sade 34 .
baseadas em suas disposies. Sendo assim, a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos
forjou o sistema hoje proposto para a distribuio dos medicamentos, cabendo s portarias seguintes
apenas delimitar os traos caractersticos.
32

Os medicamentos essenciais bsicos compem um elenco de 92 itens destinados ateno


bsica. A OMS define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem s necessidades de
sade prioritrias da populao, os quais devem estar acessveis em todos os momentos, na dose
apropriada, a todos os segmentos da sociedade, alm de serem selecionados segundo critrios de
relevncia em sade pblica, evidncias de eficcia e segurana e estudos comparativos de custoefetividade. So os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relao
nacional de medicamentos (RENAME).
33

A seleo de medicamentos que comporiam a REMUNE seguiu os seguintes critrios: (I)


Medicamentos de valor teraputico comprovado, com suficientes informaes clnicas na espcie
humana e em condies controladas, sobre a atividade teraputica e farmacolgica; (II)
Medicamentos que supram as necessidades da maioria da populao; (III) Medicamentos de
composio perfeitamente conhecida, com somente um princpio ativo, excluindo-se, sempre que
possvel, as associaes; (IV) Medicamentos pelo nome do princpio ativo, conforme Denominao
Comum Brasileira (DCB) e, na sua falta, conforme Denominao Comum Internacional (DCI); (V)
Medicamentos que disponham de informaes suficientes sobre a segurana, eficcia,
biodisponibilidade e caractersticas farmacocinticas; (VI) Medicamentos de menor custo de
aquisio, armazenamento, distribuio e controle, resguardada a qualidade; (VII) Formas
farmacuticas, apresentaes e dosagem, considerando: a) Comodidade para a administrao aos
pacientes; b) Faixa etria; c) Facilidade para clculo da dose a ser administrada; d) Facilidade de
fracionamento ou multiplicao das doses.

34

Ressalta-se ainda que a lista no fica estagnada. Para avaliar a necessidade de atualizao, com a
incluso e excluso de medicamentos, foi nomeada comisso. A Resoluo SMS n 1.139, de 4 de
abril de 2005, constituiu o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos, formado por profissionais
da Secretaria Municipal, envolvidos na gerncia de diversas atividades relacionadas s aes e
servios de sade. V. Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, art.3: o Grupo Tcnico de

18

31.

A Unio em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se

sobretudo da aquisio e distribuio dos medicamentos de carter excepcional 35 ,


conforme disposto nas Portarias n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e n 1.321, de
5 de junho de 2007 36 . Assim, ao gestor estadual caber definir o elenco de
medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de
distribuio em carter excepcional. No caso especfico do Estado do Rio de Janeiro, a
Secretaria de Estado de Sade criou Comit Tcnico Operacional, com as funes de
adquirir, armazenar e distribuir os medicamentos de competncia estadual (Resoluo
SES n 2.471, de 20 de julho de 2004) 37 . Alm disso, criou tambm o Colegiado

Estudos sobre Medicamentos ter as seguintes atribuies: a) Padronizar os medicamentos a serem


utilizados na rede assistencial prpria da Secretaria Municipal de Sade, dentro dos critrios
estabelecidos, que obedeam aos parmetros da economicidade, qualidade, segurana e eficcia; b)
Avaliar os pedidos de incluso e excluso de medicamentos na REMUME-Rio; c) Convidar, quando
couber, consultores ad hoc, sendo preferencialmente, especialistas ligados aos Programas Nacionais
ou Estaduais de Sade e as comisses tcnicas da SMS-Rio, professores de Universidades ou
profissionais de notrio saber; d) Definir critrios que subsidiem a priorizao dos medicamentos para
elaborao de protocolos de uso de medicamentos.
35

Os medicamentos de dispensao em carter excepcional so aqueles destinados ao tratamento


de patologias especficas, que atingem nmero limitado de pacientes, e que apresentam alto custo,
seja em razo do seu valor unitrio, seja em virtude da utilizao por perodo prolongado. Entre os
usurios desses medicamentos esto os transplantados, os portadores de insuficincia renal crnica,
de esclerose mltipla, de hepatite viral crnica B e C, de epilepsia, de esquizofrenia refratria e de
doenas genticas como fibrose cstica e a doena de Gaucher.

36

A Portaria n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova o Componente de Medicamentos de


Dispensao Excepcional e apresenta a lista de medicamentos sob a responsabilidade da Unio. A
lista completa contendo mais de 105 substncias ativas pode ser verificada no endereo: http://
dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM-2577.htm. A Portaria n 1.321, de 5 de
junho de 2007, define os recursos a serem repassados para os Estados e o Distrito Federal, a ttulo
de co-financiamento, referentes competncia maio e junho de 2007, para a aquisio e distribuio
de Medicamentos de Dispensao em Carter Excepcional da Tabela SAI/SUS. Nesse mesmo
sentido decidiu a Comisso Intergestores Tripartite, no dia 5 de outubro de 2005, em reunio em que
foi pactuada a repartio do financiamento dessa espcie de medicamento entre Unio e Estados:
Na questo dos Medicamentos da Dispensao Excepcional, o secretrio de Cincia, Tecnologia e
Insumos Estratgicos, Dr. Moiss Goldbaum, falou do processo de trabalho na Cmara Tcnica
Tripartite e do acordo que fecharam para o momento. Aps vrias consideraes CONASS e
CONASEMS, onde foram solicitadas ao Ministrio as criaes de um mecanismo para compensar os
Estados com saldos negativos no custeio de medicamentos excepcionais e mecanismos para
enfrentar as questes judiciais, a proposta foi pactuada (Resumo Executivo da Reunio
Extraordinria de 05 de outubro de 2006 da Comisso Intergestores Tripartite. Disponvel em
http://dtr2001.saude.gov.br/dad/. Acesso em 27 ago. 07).

37

Considerando a necessidade de contnuo abastecimento de medicamentos dos programas de


assistncia farmacutica e a necessidade de padronizar os procedimentos administrativos adotados
por todos os setores da Secretaria de Sade, a citada resoluo constituiu Comit com as seguintes
atribuies: (i) elaborar os procedimentos operacionais padronizados, para cada etapa do fluxo de
aquisio, armazenamento e distribuio de medicamentos; (ii) analisar e avaliar os processos de
aquisio de medicamentos em tramitao; (iii) elaborar cronograma de entrega de medicamentos;

19

Gestor da Poltica Estadual de Medicamentos e Assistncia Farmacutica (Resoluo


SES n 2.600, de 2 de dezembro de 2004) 38 , que tem a funo de auxiliar a Secretaria
de Estado na gesto da Assistncia Farmacutica. Acrescenta-se ainda que o Governo
Estadual possui um programa de assistncia farmacutica denominado Farmcia
Popular, que fornece remdios populao a preos mdicos 39 .

32.

Como se pode perceber da narrativa empreendida, no seria

correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou


omissos ao menos do ponto de vista normativo no que toca entrega de
medicamentos para a populao. Ao contrrio, as listas definidas por cada ente
federativo veiculam as opes do Poder Pblico na matria, tomadas presume-se
considerando as possibilidades financeiras existentes. Aps as reflexes tericas e a
descrio do quadro normativo, levadas a efeito nos captulos anteriores, impe-se
agora a anlise crtica do papel desempenhado pela jurisprudncia para, na seqncia,
procurar desenvolver alguns parmetros objetivos capazes de dar racionalidade e
disciplina adequada questo.

Parte III
INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO EM RELAO SADE E AO FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS. LIMITES LEGTIMOS E CRTICAS

(iv) elaborar cronograma de pagamento para os fornecedores de medicamentos; (v) elaborar relatrio
de situao sobre abastecimento de medicamentos no prazo de 07 (sete) dias; e (vi) apresentar
relatrio com as medidas adotadas no prazo de 15 (quinze) dias.
38

O Colegiado possui como objetivo formular polticas para o setor que envolvem um conjunto de
iniciativas voltadas promoo, proteo e efetivao da sade. Segundo o art. 4 da Resoluo, os
trabalhos do Colegiado gestor dever englobar como eixo estratgico sas diretrizes estabelecidas no
item 5.3 da Portaria GM/MS n 3.916/98 e em outros que forem considerados importantes para a
melhoria do sistema de gesto, propondo, inclusive, medidas que julgar necessrias, encaminhandoas ao Secretrio de Estado de Sade para deliberao.
39

Dados obtidos atravs do endereo: http://www.ivb.rj.gov.br/principal.asp: Todas as farmcias


vendem 48 medicamentos e mais as fraldas descartveis (tamanhos M e G). Os medicamentos so
produzidos pelo prprio IVB, Laboratrio Farmacutico da Marinha, IQUEGO (Indstria Qumica de
Gois), Lafepe (Laboratrio Farmacutico do Estado de Pernambuco) e FUNED (Fundao Ezequiel
Dias, de Minas Gerais). Tudo a R$ 1. As fraldas so tambm para deficientes (de qualquer idade). Os
medicamentos esto entre os mais consumidos pela terceira idade. So para hipertenso,
cardiopatias, problemas de nervos, depresso, glaucoma e osteoporose entre outras. Para comprar
na Farmcia Popular, preciso ter 60 anos ou mais, apresentar receita mdica da rede pblica e com
o nome genrico do medicamento e, ainda, morar nas regies (Acesso em 28 ago. 07).

20

I. O ESPAO INEQUVOCO DE ATUAO JUDICIAL

33.

O papel do Poder Judicirio, em um Estado constitucional

democrtico, o de interpretar a Constituio e as leis, resguardando direitos e


assegurando o respeito ao ordenamento jurdico. Em muitas situaes, caber a juzes
e tribunais o papel de construo do sentido das normas jurdicas, notadamente quando
esteja em questo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e de princpios.
Em inmeros outros casos, ser necessrio efetuar a ponderao entre direitos
fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota de coliso, hipteses em
que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas entre normas ou
fazer escolhas fundamentadas 40 .

34.

Pois bem. O controle jurisdicional em matria de entrega de

medicamentos deve ter por fundamento como todo controle jurisdicional uma
norma jurdica, fruto da deliberao democrtica. Assim, se uma poltica pblica, ou
qualquer deciso nessa matria, determinada de forma especfica pela Constituio
ou por leis vlidas, a ao administrativa correspondente poder ser objeto de controle
jurisdicional como parte do natural ofcio do magistrado de aplicar a lei. Tambm ser
legtima a utilizao de fundamentos morais ou tcnicos, quando seja possvel
formular um juzo de certo/errado em face das decises dos poderes pblicos. No
dessas hipteses que se est cuidando aqui.

35.

O tema versado no presente estudo envolve princpios e direitos

fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e sade. Disso resultam duas
conseqncias relevantes. A primeira: como clusulas gerais que so, comportam uma
multiplicidade de sentidos possveis e podem ser realizados por meio de diferentes atos
de concretizao. Em segundo lugar, podem eles entrar em rota de coliso entre si. A

40

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito constitucional brasileiro, Interesse
Pblico 19:51, 2003.

21

extrao de deveres jurdicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter
como cenrio principal as hipteses de omisso dos Poderes Pblicos ou de ao que
contravenha a Constituio. Ou, ainda, de no atendimento do mnimo existencial.

36.

Ressalvadas as hipteses acima, a atividade judicial deve guardar

parcimnia e, sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opes legislativas e


administrativas formuladas acerca da matria pelos rgos institucionais competentes.
Em suma: onde no haja lei ou ao administrativa implementando a Constituio,
deve o Judicirio agir. Havendo lei e atos administrativos, e no sendo devidamente
cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente intervir. Porm, havendo lei e atos
administrativos implementando a Constituio e sendo regularmente aplicados,
eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno.

II. CRTICAS JUDICIALIZAO EXCESSIVA

37.

A normatividade e a efetividade das disposies constitucionais

estabeleceram novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma


virada jurisprudencial 41 que celebrada como uma importante conquista. Em muitas
situaes envolvendo direitos sociais, direito sade e mesmo fornecimento de
medicamentos, o Judicirio poder e dever intervir. Tal constatao, todavia, no
torna tal interveno imune a objees diversas, sobretudo quando excessivamente
invasiva da deliberao dos outros Poderes. De fato, existe um conjunto variado de
crticas ao ativismo judicial nessa matria, algumas delas dotadas de seriedade e
consistncia. Faz-se no presente tpico um breve levantamento de algumas dessas
crticas, sem a preocupao de endoss-las ou infirm-las. O propsito aqui oferecer
uma viso plural do tema, antes da apresentao dos parmetros propostos no captulo
seguinte.

41

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito


constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 26, faz referncia viragem jurisprudencial,
observando: As decises dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo
modo de praticar o direito constitucional da o nome de moderno direito constitucional.

22

38.

A primeira e mais freqente crtica oposta jurisprudncia

brasileira se apia na circunstncia de a norma constitucional aplicvel estar positivada


na forma de norma programtica 42 . O artigo 196 da Constituio Federal deixa claro
que a garantia do direito sade se dar por meio de polticas sociais e econmicas,
no atravs de decises judiciais 43 . A possibilidade de o Poder Judicirio concretizar,
independentemente de mediao legislativa, o direito sade encontra forte obstculo
no modo de positivao do artigo 196, que claramente defere a tarefa aos rgos
executores de polticas pblicas.

39.

Uma outra vertente crtica enfatiza a impropriedade de se

conceber o problema como de mera interpretao de preceitos da Constituio.


Atribuir-se ou no ao Judicirio a prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata
o preceito que positiva o direito sade seria, antes, um problema de desenho
institucional 44 . H diversas possibilidades de desenho institucional nesse domnio.
Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficincia dos gastos pblicos com
sade conferir a competncia para tomar decises nesse campo ao Poder Executivo,
que possui viso global tanto dos recursos disponveis quanto das necessidades a
serem supridas. Esta teria sido a opo do constituinte originrio, ao determinar que o
direito sade fosse garantido atravs de polticas sociais e econmicas. As decises
judiciais que determinam a entrega gratuita de medicamentos pelo Poder Pblico
42

Segundo Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, pp. 83-4. A sade
(...) dever do Estado...], a, no impe propriamente uma obrigao jurdica, mas traduz um
princpio, segundo o qual a sade e o desporto para todos e cada um se incluem entre os fins
estatais, e deve ser atendido. Sente-se, por isso, que as prescries tm eficcia reduzida... V.
tambm: TJRJ, j. 17 dez. 1998, MS 220/98, Rel. Des Antonio Lindberg Montenegro: Mandado de
Segurana. Impetrantes portadores de insuficincia renal crnica. Fornecimento de remdio
(CELLCEPT) pelo Estado. As normas programticas estabelecidas na Constituio Federal no
conferem ao cidado o direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remdios de alto-custo,
em detrimento de outros doentes, igualmente carentes. Na consecuo de sua obrigao de sade
pblica a administrao h que atender aos interesses mais imediatos da populao. Impropriedade
da via mandamental para atendimento do direito reclamado.
43

Segundo o artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.

44

Sobre a noo de desenho institucional, v. F. Schauer, Playing by the Rules: a philosophical


examination of rule-based decision-making in law and in life, 1998; Noel Struchiner, Para falar de
regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos
difceis do direito. Tese de doutorado apresentada PUC-Rio, 2005.

23

levariam, portanto, alterao do arranjo institucional concebido pela Constituio de


1988.

40.

Uma terceira impugnao atuao judicial na matria,

repetidamente formulada, diz respeito intricada questo da legitimidade democrtica.


No so poucos os que sustentam a impropriedade de se retirar dos poderes
legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos
pblicos devem ser gastos. Tais recursos so obtidos atravs da cobrana de impostos.
o prprio povo que paga os impostos quem deve decidir de que modo os
recursos pblicos devem ser gastos45 . E o povo pode, por exemplo, preferir priorizar
medidas preventivas de proteo da sade, ou concentrar a maior parte dos recursos
pblicos na educao das novas geraes. Essas decises so razoveis, e caberia ao
povo tom-las, diretamente ou por meio de seus representantes eleitos 46 .

41.

Talvez a crtica mais freqente seja a financeira, formulada sob a

denominao de reserva do possvel 47 . Os recursos pblicos seriam insuficientes

45

O argumento assim sintetizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas consideraes em torno do
contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, Interesse Pblico 12:102,
2001: A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo
individual sade como prestao (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais,
tais como educao, assistncia social, moradia, etc.) prende-se ao fato de que se cuida de direito
que, por sua dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos, encontrandose, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto,
submetidos a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de
recursos pblicos, argumenta-se, ainda, que apenas o legislador democraticamente legitimado
quem possui competncia para decidir sobre a afetao destes recursos, falando-se, neste contexto,
de um princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, diretamente deduzido do princpio
democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes.
46

V. Jos Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constiuio, 2001, p. 946: os juzes
no se podem transformar em conformadores sociais, nem possvel, em termos democrticos
processuais, obrigar juridicamente os rgos polticos a cumprir determinado programa de ao. No
mesmo sentido, segundo Fabiano Holz Beserra, Comentrio sobre a deciso proferida no julgamento
da argio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF, Revista de direito social 18:110,
2005: De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao popular para
fazer opes de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos, no h maiores
problemas. O mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status,
como educao e sade. Alm disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuio do
processo? O melhor advogado? A celeridade do juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a
questo complexa.

47

Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In: Antnio
Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.), 2004, p. 455-6: A doutrina modificouse radicalmente, abandonando o positivismo sociolgico e adotando a viso principiolgica em que se

24

para atender s necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decises


difceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los
em outros. De fato, o oramento apresenta-se, em regra, aqum da demanda social por
efetivao de direitos, sejam individuais, sejam sociais 48 . Em diversos julgados mais
antigos, essa linha de argumentao predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, ao negar a concesso de medida cautelar a paciente
portador de insuficincia renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade
de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o
Judicirio imiscuir-se na poltica de administrao pblica 49 .

42.

Mais recentemente, vem se tornando recorrente a objeo de que

as decises judiciais em matria de medicamentos provocam a desorganizao da


Administrao Pblica. So comuns, por exemplo, programas de atendimentos
integral, no mbito dos quais, alm de medicamentos, os pacientes recebem
atendimento mdico, social e psicolgico. Quando h alguma deciso judicial
determinando a entrega imediata de medicamentos, freqentemente o Governo retira o
frmaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para
entreg-lo ao litigante individual que obteve a deciso favorvel 50 . Tais decises

realam: (...) d) o reconhecimento da prevalncia do princpio da reserva do possvel (expresso


cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha BverGE 33: 303-333 largamente empregada
em Portugal e no Brasil) ou da reserva oramentria: no so determinados previamente, mas
sujeitos reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), no sentido de que a sociedade deve fixar a
razoabilidade da pretenso. Em primeira linha compete ao legislador julgar, pela sua prpria
responsabilidade, sobre a importncia das diversas pretenses da comunidade, para inclu-las no
Oramento, resguardando o equilbrio financeiro geral. E) possibilidade de superao do princpio da
reserva do possvel no caso de contradio incontornvel com o princpio da dignidade humana,
consubstanciado no direito a prestao estatal jusfundamental.
48

Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a
escassez de recursos e as decises trgicas, p. 71-3: Todos os direitos tm custos porque todos
pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los.
49

TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim: Medida cautelar
inominada destinada ao fornecimento de remdio de alto custo indispensvel para a sobrevivncia de
pessoa com deficincia renal. Dada a carncia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente
em detrimento de centenas de outros, tambm carentes, que se conformam com as deficincias do
aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na poltica
de administrao publica destinada ao atendimento da populao. Manuteno da sentena. (DP)
Vencido o Des. Hudson Bastos Lourenco.

50

Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37:
113, 2003, sintetiza a crtica da seguinte forma: Um vis da crtica que se traa ao intervencionismo
judicirio na rea de fornecimento de remdios , precisamente, o de que ele pe por gua abaixo

25

privariam a Administrao da capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia


administrativa no atendimento ao cidado. Cada uma das decises pode atender s
necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimizao
das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica.

43.

No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar

que o benefcio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos


significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem
investidos em outras polticas de sade pblica 51 , como o caso, por exemplo, das
polticas de saneamento bsico e de construo de redes de gua potvel 52 . Em 2007,
por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, j foram gastos com os programas de
Assistncia Farmacutica R$ 240.621.568,00 cifra bastante superior aos R$
102.960.276,00 que foram investidos em saneamento bsico 53 . Tal opo no se
justificaria, pois se sabe que esta poltica significativamente mais efetiva que aquela
no que toca promoo da sade 54 . Na verdade, a jurisprudncia brasileira sobre
tais esforos organizacionais. Autoridades e diretores de unidades mdicas afirmam que,
constantemente, uma ordem judicial impondo a entrega de remdio a um determinado postulante
acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente
cadastrado junto ao centro de referncia.
51

Como esclarece Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos,


Revista forense 37: 108, 2003. Em tese, seria possvel aventar uma infinidade de medidas que
contribuiriam para a melhoria das condies de sade da populao, decorrendo da a necessidade
de se precisar que meios de valorizao da sade poderiam ser postulados judicialmente. Um grupo
de cidados poderia advogar que a ao do Estado, na rea de sade, fosse mxima, fornecendo
tudo o quanto, ainda remotamente, pudesse satisfazer tal interesse; outros poderiam enfatizar o
cuidado com prticas preventivas, concordando com o fornecimento, pelo Estado, de vacinas de
ltima gerao, de eficcia ainda no comprovada; um terceiro grupo poderia pretender que o Estado
desse impulso a uma poltica de sade calcada na medicina alternativa, ou ao subsdio aos planos
privados de sade. Existe, enfim, um leque infinito de estratgias possveis, o que aparentemente
tornaria invivel sindicarem-se prestaes positivas, nesta seara, sem que o constituinte ou o
legislador elegessem uma delas.
52

Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing
Countries, World Development 32 (3): 465, 2004.
53
Dados disponveis em: http://www.planejamento.rj.gov.br/OrcamentoRJ/2007_LOA.pdf. Acesso em
22 out. 2007.
54

Segundo Arthur Bragana de Vasconcellos Weintraub, Direito sade no Brasil e princpios da


seguridade social, Revista de direito social 20:58, 2005: O atendimento integral fruto da
universalidade objetiva, sendo que a prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais, oriunda da razoabilidade. Como diria So Jernimo, sancta simplicitas:
melhor prevenir que remediar. E remediar faz mais sentido quando se trata de sade. Previnam-se as
doenas, mantendo-se o atendimento para os j enfermos. Tal preveno envolve um conceito amplo
de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. (...) Estas diretrizes [as do art.
200 da CF/88] confirmam o alcance de um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio

26

concesso de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas


sociais, quando uma gesto eficiente dos escassos recursos pblicos deve ser
concebida como poltica social, sempre orientada pela avaliao de custos e
benefcios 55 .

44.

As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir

as desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel


de protagonista na implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem
acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar
com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar
a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres.
Inclusive, a excluso destes se aprofundaria pela circunstncia de o Governo transferir
os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o
cumprimento de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefcio da
classe mdia 56 .

45.

Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apia na percepo de

que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir

fsico, o psicolgico e o social. o meio ambiente do trabalho e a sade do trabalhador, v. g., so


interesses difusos, pois causam impacto social. A vigilncia sanitria e epidemiolgica tambm
prioridade. Temos visto recentemente o governo investir mais em referendos do que no controle da
febre aftosa ou da gripe aviria. So questes intrnsecas sade, que deveriam ser essncia da
atuao estatal. V. tambm: Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses
administrativas, 2003, p. 19: Certas prestaes, uma vez determinadas pelo Judicirio em favor do
postulante que ajuizasse ao neste sentido, poderiam canalizar tal aporte de recursos que se
tornaria impossvel estend-las a outras pessoas, com evidente prejuzo ao princpio igualitrio.
55

Nesse sentido, v. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena
Amorim.

56

Como sustenta Lcia La Guimares Tavares, O fornecimento de medicamentos pelo Estado,


Revista de direito da Procuradoria-Geral 55:109-10, 2002: Uma ltima questo restaria a ser
discutida, tendo em vista que as decises judiciais no so seletivas no que se refere definio dos
medicamentos que devem ser fornecidos. comum que alguns magistrados determinem a entrega
de remdios inexistentes no pas, que devem ser importados, s vezes muito dispendiosos. Em geral,
no so sensveis aos argumentos de sua inexistncia ou de seu alto custo, firmes na posio de que
recursos existem, mas so mal aplicados pelo Poder Executivo. No posso, nem quero, entrar no
mrito da questo do desperdcio dos recursos pblicos, desperdcio este que, lamentavelmente, no
privilgio do Poder Executivo. Mas no h dvida de que os recursos so escassos e sua diviso e
apropriao por alguns segmentos mais politizados e articulados pode ser feita em detrimento de
outras reas da sade pblica, politicamente menos organizadas e, por isto, com acesso mais difcil
ao Poder Judicirio.

27

polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar se determinado


medicamento efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. Mesmo que
instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o
da Administrao Pblica 57 . O juiz um ator social que observa apenas os casos
concretos, a micro-justia, ao invs da macro-justia, cujo gerenciamento mais afeto
Administrao Pblica 58 .

Parte IV
ALGUNS PARMETROS PARA RACIONALIZAR E UNIFORMIZAR A ATUAO JUDICIAL NO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS

I. EM RELAO S AES INDIVIDUAIS

57

o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003,
p.22-3: O princpio da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente polticofuncionalista que no se pode desprezar, sob pena de restringir-se a soberania popular. Afora esta
componente, a separao de poderes traduz-se numa considerao tcnico-operacional. O
Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de
assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram
implicaes macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder pblico. O Poder
judicirio, por sua vez, no dispe de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a
perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da sentena, razo pela qual os problemas de
maior complexidade incluindo a implementao de direitos prestacionais devem ser reservados ao
administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados acima
so somados os obstculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais h sculos j se
encontram consagrados nos ordenamentos e na jurisprudncia dos mais diversos pases, apenas no
sculo XX passou-se a reservar maior ateno aos direitos prestacionais. Existe uma notvel
discrepncia entre a complexidade e a eficincia dos remdios jurdicos destinados salvaguarda
dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurana) e a completa ausncia de instrumentos
especficos de tutela dos direitos prestacionais. No existe ainda, com pertinncia a estas situaes
jurdicas, a vasta produo doutrinria e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os
direitos de primeira gerao.
58

Confira-se, a respeito, a explicao de Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas


pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao
democrtico, Revista de direito do Estado 3:32, 2006: Ainda que superadas as crticas anteriores, o
fato que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispem de elementos ou condies de avaliar,
sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao estatal como um todo. Preocupado com a
soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz fatalmente
ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para
o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia. Ou seja: ainda que fosse legtimo o controle
jurisdicional das polticas pblicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de informao
para lev-lo a cabo sem desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente
considerado.

28

Parmetro: no mbito de aes individuais, a atuao jurisdicional deve


ater-se a efetivar a dispensao dos medicamentos constantes das listas
elaboradas pelos entes federativos

46.

O primeiro parmetro que parece consistente elaborar o que

circunscreve a atuao do Judicirio no mbito de aes individuais a efetivar a


realizao das opes j formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de
medicamentos referidas acima 59 . Veja-se que o artigo 196 da Constituio Federal
associa a garantia do direito sade a polticas sociais e econmicas, at para que seja
possvel assegurar a universalidade das prestaes e preservar a isonomia no
atendimento aos cidados, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder
Judicirio. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas,
avaliaram, em primeiro lugar, as necessidades prioritrias a serem supridas e os
recursos disponveis, a partir da viso global que detm de tais fenmenos. E, alm
disso, avaliaram tambm os aspectos tcnico-mdicos envolvidos na eficcia e
emprego dos medicamentos.

47.

Esse primeiro parmetro decorre tambm de um argumento

democrtico. Os recursos necessrios ao custeio dos medicamentos (e de tudo o mais)


so obtidos atravs da cobrana de tributos. E o prprio povo que paga os tributos
quem deve decidir preferencialmente, por meio de seus representantes eleitos, de que
modo os recursos pblicos devem ser gastos e que prioridades sero atendidas em cada
momento. A verdade que os recursos pblicos so insuficientes para atender a todas
as necessidades sociais, impondo ao Estado a necessidade permanente de tomar
decises difceis: investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de
investi-los em outros. A deciso judicial que determina a dispensao de medicamento

59

Parece impossvel, por evidente, considerando a garantia constitucional de acesso ao Judicirio,


impedir demandas individuais que visem ao fornecimento de medicamentos no includos em lista. Ao
decidir tais demandas, porm, o magistrado ter o nus argumentativo de enfrentar os bices
expostos no texto. O ideal, a rigor, seria o magistrado oficiar ao Ministrio Pblico para que avalie a
convenincia do ajuizamento de uma ao coletiva, ainda que, naquele caso especfico, e em carter
excepcional, decida deferir a entrega do medicamento para evitar a morte iminente do autor. O tema
ser retomado adiante ao longo do texto.

29

que no consta das listas em questo enfrenta todo esse conjunto de argumentos
jurdicos e prticos.

48.

Foi nessa linha que entendeu a Ministra Ellen Gracie na SS

3073/RN, considerando inadequado fornecer medicamento que no constava da lista


do Programa de Dispensao em Carter Excepcional do Ministrio da Sade. A
Ministra enfatizou que o Governo Estadual (Rio Grande do Norte) no estava se
negando prestao dos servios de sade e que decises casusticas, ao
desconsiderarem as polticas pblicas definidas pelo Poder Executivo, tendem a
desorganizar a atuao administrativa, comprometendo ainda mais as j combalidas
polticas de sade 60 .

49.

Essa mesma orientao predominou no Superior Tribunal de

Justia, em ao na qual se requeria a distribuio de medicamentos fora da lista.


Segundo o Ministro Nilson Naves, havendo uma poltica nacional de distribuio
gratuita, a deciso que obriga a fornecer qualquer espcie de substncia fere a

60

STF, DJU 14 fev. 2007, SS 3.073/RN, Rel. Min. Ellen Gracie: Verifico estar devidamente
configurada a leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a
execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com
efeito, a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior
racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a
fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da
Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de
polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e
igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos
necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de
sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante,
est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da
coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no
consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio
da Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato,
tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao
impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento requerido um plus ao
tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poder
haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio,
unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente
idntica quela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da
liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Comunique-se, com urgncia.

30

independncia entre os Poderes e no atende a critrios tcnico-cientficos 61 . A


princpio, no poderia haver interferncia casustica do Judicirio na distribuio de
medicamentos que estejam fora da lista. Se os rgos governamentais especficos j
estabeleceram determinadas polticas pblicas e delimitaram, com base em estudos
tcnicos, as substncias prprias para fornecimento gratuito, no seria razovel a
ingerncia recorrente do Judicirio.

II. EM RELAO S AES COLETIVAS

Parmetro: a alterao das listas pode ser objeto de discusso no mbito de


aes coletivas

50.

Um dos fundamentos para o primeiro parmetro proposto acima,

como referido, a presuno legtima, considerando a separao de Poderes de que


os Poderes Pblicos, ao elaborarem as listas de medicamentos a serem dispensados,
fizeram uma avaliao adequada das necessidades prioritrias, dos recursos
disponveis e da eficcia dos medicamentos. Essa presuno, por natural, no
absoluta ou inteiramente infensa a reviso judicial. Embora no caiba ao Judicirio
refazer as escolhas dos demais Poderes, cabe-lhe por certo coibir abusos.

51.

Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a

litigantes individuais a concesso de medicamentos no constantes das listas no


impede que as prprias listas sejam discutidas judicialmente. O Judicirio poder vir a
rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio
na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso de determinado
medicamento. O que se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no
mbito de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso
produz efeitos erga omnes no limite territorial da jurisdio de seu prolator) ou mesmo
por meio de aes abstratas de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a

61

STJ, DJU 2 fev. 2004, STA 59/SC, Rel. Min. Nilson Naves.

31

discutir a validade de alocaes oramentrias 62 . As razes para esse parmetro so as


seguintes.

52.

Em primeiro lugar, a discusso coletiva ou abstrata exigir

naturalmente um exame do contexto geral das polticas pblicas discutidas (o que em


regra no ocorre, at por sua inviabilidade, no contexto de aes individuais) e tornar
mais provvel esse exame, j que os legitimados ativos (Ministrio Pblico,
associaes etc.) tero melhores condies de trazer tais elementos aos autos e discutilos. Ser possvel ter uma idia mais realista de quais as dimenses da necessidade
(e.g., qual o custo mdio, por ms, do atendimento de todas as pessoas que se
qualificam como usurias daquele medicamento) e qual a quantidade de recursos
disponvel como um todo.

53.

Em segundo lugar, comum a afirmao de que, preocupado com

a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz


fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar
recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia 63 . Ora,
na esfera coletiva ou abstrata examina-se a alocao de recursos ou a definio de
prioridades em carter geral, de modo que a discusso ser prvia ao eventual embate
pontual entre micro e macro-justias. Lembre-se ainda, como j se referiu, que a
prpria Constituio estabelece percentuais mnimos de recursos que devem ser
investidos em determinadas reas: o que se passa com educao, sade (CF/88, arts.
198, 2, e 212) e com a vinculao das receitas das contribuies sociais ao custeio
da seguridade social. Nesse caso, o controle em abstrato da alocao oramentria de

62

Isso, claro, dependeria de uma reviso mais abrangente da tradicional jurisprudncia do STF,
restritiva ao controle em abstrato das leis oramentrias. Como exemplo dessa linha interpretativa, v.
STF, DJU 16 mar. 2007, ADI 3.652/RR, Rel. Min. Seplveda Pertence: Limites na elaborao das
propostas oramentrias (Art. 41): inviabilidade do exame, no controle abstrato, dado que norma de
efeito concreto, carente da necessria generalidade e abstrao, que se limita a fixar os percentuais
das propostas oramentrias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico: precedentes.

63

Richard A. Posner, Economic analysis of law, 1992; Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha
Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, 2001; e
Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos:direitos no nascem em rvores, 2005.

32

tais recursos s finalidades impostas pela Constituio torna-se substancialmente


mais simples.

54.

Em terceiro lugar, e como parece evidente, a deciso

eventualmente tomada no mbito de uma ao coletiva ou de controle abstrato de


constitucionalidade produzir efeitos erga omnes, nos termos definidos pela
legislao, preservando a igualdade e universalidade no atendimento da populao.
Ademais, nessa hiptese, a atuao do Judicirio no tende a provocar o desperdcio
de recursos pblicos, nem a desorganizar a atuao administrativa, mas a permitir o
planejamento da atuao estatal. Com efeito, uma deciso judicial nica de carter
geral permite que o Poder Pblico estruture seus servios de forma mais organizada e
eficiente. Do ponto de vista da defesa do Estado em aes judiciais, essa soluo
igualmente barateia e racionaliza o uso dos recursos humanos e fsicos da
Procuradoria-Geral do Estado.

55.

No contexto dessas demandas, em que se venha a discutir a

alterao das listas, possvel cogitar ainda de outros parmetros complementares,


capazes de orientar as decises na matria. Confiram-se.

a) O Judicirio s pode determinar a incluso, em lista, de medicamentos de


eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos.

56.

Um dos aspectos elementares a serem considerados pelo

Judicirio ao discutir a alterao das listas elaboradas pelo Poder Pblico envolve, por
evidente, a comprovada eficcia das substncias. Nesse sentido, por exemplo, o
Superior Tribunal de Justia suspendeu liminar em ao civil pblica que obrigava o
Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invs do Interferon Comum, este j
fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de
possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia
comprovada. Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies

33

mdicas minoritrias ou em casos isolados de eficcia do tratamento 64 . No mesmo


sentido, no se justifica deciso que determina a entrega de substncias como o
composto vitamnico cogumelo do sol, que se insiram em terapias alternativas de
discutvel eficcia 65 .

b) O Judicirio dever optar por substncias disponveis no Brasil.

57.

A incluso de um novo medicamento ou mesmo tratamento

mdico nas listas a que se vinculam os Poderes Pblicos deve privilegiar, sempre que
possvel, medicamentos disponveis no mercado nacional e estabelecimentos situados
no Brasil, dando preferncia queles conveniados ao SUS 66 . Trata-se de decorrncia
da necessidade de se harmonizar a garantia do direito sade com o princpio
constitucional do acesso universal e igualitrio. Nesse sentido, embora em demanda
individual, o Ministro Cezar Peluso, no RE 411.557/DF, admitiu a possibilidade do
exame dos fatos e provas, de modo a verificar se seria possvel a substituio do
tratamento no exterior por um similar no pas, o que apenas no ocorreu por se tratar
de recurso extraordinrio 67 .

c) O Judicirio dever optar pelo medicamento genrico, de menor custo.

58.

Pelas mesmas razes referidas acima, os medicamentos devem ser

preferencialmente genricos ou de menor custo. O medicamento genrico, nos termos


da legislao em vigor (Lei n 6.36076, com a redao da Lei n 9.78799), aquele
similar ao produto de referncia ou inovador, com ele intercambivel, geralmente
64

STJ, DJU 5 abr. 2004, AgRg-Pet 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves.

65

Como esclarece Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito
Pblico 12:68-9 , 2006: o Poder Judicirio no necessita ficar vinculado observncia de um
protocolo clnico, mas altamente recomendvel que o magistrado, ao analisar a situao, confie nos
estudos tcnicos elaborados de forma tica e cientfica por profissionais de renome, o que evitar que
o Estado seja a compelido a custear medicamentos ou tratamentos baseados em prescries
duvidosas, perigosas, no admitidas no Pas e at mesmo, antiticas, pois tendentes a beneficiar
determinado fabricante em detrimento de outros.

66

Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito pblico 12:66, 2006.

67

STF, DJU 26 out. 2004, RE 411557/DF, Rel. Min. Cezar Peluso.

34

produzido aps a expirao da proteo patentria, com comprovada eficcia,


segurana e qualidade.

d) O Judicirio dever considerar se o medicamento indispensvel para a


manuteno da vida.

59.

A discusso sobre a incluso de novos medicamentos na listagem

que o Poder Pblico dever oferecer populao deve considerar, como um parmetro
importante, alm dos j referidos, a relao mais ou menos direta do remdio com a
manuteno da vida. Parece evidente que, em um contexto de recursos escassos, um
medicamento vital sobrevivncia de determinados pacientes ter preferncia sobre
outro que apenas capaz de proporcionar melhor qualidade de vida, sem, entretanto,
ser essencial para a sobrevida.

III. EM RELAO LEGITIMAO PASSIVA

Parmetro: o ente federativo que deve figurar no plo passivo de ao


judicial aquele responsvel pela lista da qual consta o medicamento requerido

60.

Como mencionado, apesar das listas formuladas por cada ente da

federao, o Judicirio vem entendendo possvel responsabiliz-los solidariamente,


considerando que se trata de competncia comum. Esse entendimento em nada
contribui para organizar o j complicado sistema de repartio de atribuies entre os
entes federativos. Assim, tendo havido a deciso poltica de determinado ente de
incluir um medicamento em sua lista, parece certo que o plo passivo de uma eventual
demanda deve ser ocupado por esse ente. A lgica do parmetro bastante simples:
atravs da elaborao de listas, os entes da federao se autovinculam.

61.

Nesse contexto, a demanda judicial em que se exige o

fornecimento do medicamento no precisa adentrar o terreno rido das decises


polticas sobre quais medicamentos devem ser fornecidos, em funo das
35

circunstncias oramentrias de cada ente poltico. Tambm no haver necessidade de


examinar o tema do financiamento integrado pelos diferentes nveis federativos,
discusso a ser travada entre Unio, Estados e Municpios e no no mbito de cada
demanda entre cidado e Poder Pblico. Basta, para a definio do plo passivo em
tais casos, a deciso poltica j tomada por cada ente, no sentido de incluir o
medicamento em lista.

CONCLUSO

62.

Diante do exposto, possvel compendiar nas proposies

seguintes as principais idias no que diz respeito ao dever estatal de fornecer


medicamentos populao:

A) As pessoas necessitadas podem postular judicialmente, em aes


individuais, os medicamentos constantes das listas elaboradas pelo
Poder Pblico e, nesse caso, o ru na demanda haver de ser o ente
federativo Unio, Estado ou Municpio que haja includo em sua
lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui de efetivar uma deciso
poltica especfica do Estado, a rigor j tornada jurdica.

B) No mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de


constitucionalidade, ser possvel discutir a incluso de novos
medicamentos nas listas referidas. Tal incluso, contudo, deve ser
excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de
ordem

mdica,

administrativa

oramentria

competem

primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo.

C) Nas discusses travadas em aes coletivas ou abstratas para a


modificao das listas o Judicirio s deve determinar que a
Administrao fornea medicamentos de eficcia comprovada,
36

excluindo-se os experimentais e os alternativos. Ademais, o Judicirio


deve, como regra, optar por substncias disponveis no Brasil e por
fornecedores situados no territrio nacional. Por fim, dentre os
medicamentos de eficcia comprovada, deve privilegiar aqueles de
menor custo, como os genricos.

37