FACULDADE SANTO AGOSTINHO FSA

CURSO: DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSITUCIONAL I
PROFESSOR: DIEGO AUGUSTO DIEHL
TURMA: 09N2B 2015/2
ALUNO: ROMRYO ELIAS FRANA
DATA: 15/09/2015

FICHAMENTO:

ENTENDENDO
O
PODER
CONSTITUINTE EXCLUSIVO - Jos Luiz
Quadros de Magalhes. [Livro: CONSTITUINTE
EXCLUSIVA Um outro sistema poltico
possvel.]

ENTENDENDO O PODER CONSTITUINTE EXCLUSIVO

Jos Luiz Quadros de Magalhes
O autor introduz o texto, trazendo a posio da Presidente Dilma Rousseff, por ter se
manifestado pela necessidade da realizao de uma assembleia constituinte, exclusivamente, para
debater a reforma poltica no Brasil, em resposta s manifestaes que houve por todo pas, em
junho de 2013. Tal fato, imediatamente, dividiu opinies entre juristas contrrios e outros a favor
e/ou justificando a possibilidade.
Jos Luiz Quadros objetiva com o texto levar, de forma didtica a todos, a compreenso
da teoria moderna constituinte no cenrio da Amrica Latina, em especial, Venezuela, Equador e
Bolvia, para assim, ter como se posicionar politicamente sobre o tema supracitado.
1. O que o poder constituinte.
Entre as vrias teorias que explicam o poder constituinte a ideia central traz a seguinte
diviso: o poder constituinte originrio, poder constituinte derivado e poder constituinte
decorrente.
O poder constituinte originrio o poder de elaborar a constituio. Rompe-se a
ordem jurdica existente, estando as diversas classes que compem a nao insatisfeitas com o
status quo, necessitando assim de uma nova ordem constitucional.
Este um poder de fato, real e histrico, que de forma democrtica dissolve a ordem
que no mais representa o povo. Isso no s ocorre quando se supera uma ditadura, mas em outras
situaes em que haja necessidade de mudana, sendo o povo, agente ativo desta transformao.
Contrapondo-se a uma ordem vigente, o poder constituinte originrio poltico. Sendo
assim, pode ser visto ilegal e inconstitucional ordem vigente, porm no se pode vislumbrar
aspectos jurdicos, e sim polticos.
A constituinte de 1987/1988 foi convocada por emenda, como uma atitude poltica do
ento presidente Jos Sarney, j denotando que no haveria uma imediata ruptura com o antigo
sistema (ditadura).
Embora a constituinte de 1987/88 no tenha sido exclusiva para elaborar a Constituio,
depois dissolver-se e convocar eleies gerais, que seria o curso normal, [apesar deste incio
confuso, a Constituio de 1988 se legitimou no seu processo de implementao, e o fato de sua
origem atpica, no deslegitima sua importncia na construo de um sistema jurdico mais
democrtico e com garantias dos direitos fundamentais conquistados pelo "povo".]
Para entendermos por que houve erro jurdico em se convocar por emenda a
constituinte, vamos falar sobre o poder constituinte derivado que a faculdade de reformar a
Constituio. Este poder de reforma tem limites, ao contrrio do constituinte originrio, limites
estes nas seguintes categorias:
a) Limites materiais: matrias que no admitem emenda, por exemplo, emendas
tendentes a abolir os direitos fundamentais e suas garantias.
b) Limites formais: critrios de procedimentos, a fim de alterar texto da Constituio.
c) Limites circunstanciais: situaes emergenciais, como no estado de defesa, em que
direitos so momentaneamente suspensos, e a Constituio no pode ser mexida em seu texto.

Respondendo ao questionamento, o poder constituinte originrio superior ao derivado,

assim, jamais poderia uma emenda (poder derivado) convocar uma constituinte (poder originrio).
Porm, este ato poltico e no jurdico, sendo legitimado no poder popular e no regras jurdicas.
O poder constituinte decorrente o poder dos estados membros (Minas Gerais, So
Paulo, etc), de se auto organizarem elaborando suas constituies: as Constituies estaduais,
frutos de poderes constituintes decorrentes no soberanos; e as Leis Orgnicas Municipais (as
Constituies Municipais), frutos de poderes constituintes municipais, que tambm, no so
soberanos, porque tambm limitados e condicionados pela Constituio Federal.
Depois das consideraes acima, o autor passa a responder algumas perguntas do debate
ao qual se props:
a) Como se convoca um poder constituinte originrio?
As questes jurdicas formais no suplantam a essncia do poder constituinte que do
povo. Assim sendo, o instrumento de convocao secundrio, frente democracia de o povo
exigir o novo.
b) necessrio um plebiscito?
Embora no sendo necessrio, o plebiscito torna legtimo o poder constituinte
originrio, ou mesmo, uma reforma constitucional por meio de emendas.
c) Qual a diferena entre plebiscito e referendo e qual o mais recomendvel para a
situao atual?
Plebiscito uma consulta aos brasileiros, anterior a uma deciso a ser tomada, antes
assim, da elaborao de uma lei, reforma da Constituio, ou [nova] Constituio. O referendo
consulta a opinio, depois da elaborao de lei, reforma ou Constituio para que o povo se
manifeste quanto queles.
d) possvel uma Constituinte originria exclusiva para fazer apenas a reforma
poltica?
Sim. Quem pode mais, pode menos. No h precedente, mas plenamente possvel.
e) Existem riscos?
Sim, mas os riscos so minimizados se todos participarem dos debates. H setores que
no tem interesse numa democracia popular. Precisamos nos mobilizar e nos municiar de
informaes a fim de nos contrapor a isso.
2. Constituio versus democracia
A autor agora faz um histrico do constitucionalismo, mostrando que este no nasceu
democrtico.
O Estado moderno resultou da relao entre nobreza, burguesia e o rei. Os dois
primeiros necessitaram de um rei com poder centralizado, a fim de dar-lhes proteo.
Assim, o capitalismo moderno se desenvolve a partir da necessria proteo do rei (do
estado) para crescer.
Centraliza-se o Estado, unificam-se, povo, exrcito, moeda, bancos e a polcia, fatores
convergentes para o desenvolvimento da economia capitalista.
Agora, as
constitucionalismo.

revolues

burguesas

abrem

caminho

para

surgimento

do

O constitucionalismo moderno surge da necessidade burguesa de segurana nas

relaes econmicas, nos contratos.

A burguesia, neste instante, precisava de outro tipo de segurana, uma ordem jurdica
estvel, garantindo-lhes estabilidade.
A norma constitucional traz assim a segurana de que se precisava, dada a sua rigidez s
mudanas.
No sculo XIX, observa-se a formao operria, que diante da opresso, acaba se
organizando e formando uma identidade, e aos poucos, os operrios comeavam a sentir as
profundas contradies do liberalismo.
Desmascara-se o discurso liberal. A nova ordem, mostrava-se muito parecida com
anterior, com os grandes proprietrios repetindo os costumes e prticas da nobreza.
As leis agradavam apenas minoria. Buscou-se mudana, alcanando pelo movimento
operrio o voto igualitrio masculino. a partir deste momento que comea a ocorrer o
casamento entre constituio e democracia.
Deve-se buscar o equilbrio entre os dois, mesmo parecendo paradoxais, e esta balana
equnime dos pesos, constituio e democracia, deve ser perseguida constantemente.
Na tenso entre democracia e constituio, as mudanas que houver na segunda, devem
ser atravs da parcela majoritria e representativa do povo (real democracia), para somente assim,
promoverem-se as modificaes necessrias.
A teoria da Constituio moderna buscou o equilbrio nas mudanas necessrias
ocorridas pela democracia representativa majoritria. Isso o que possibilita a estabilidade e
permanncia, evitando as transformaes e mutaes interpretativas que poderia influenciar de
morte, prematuramente, a Constituio.
Claro, que nessa tenso permanente, haver sempre uma defasagem entre as
transformaes da sociedade democrtica e as transformaes da constituio democrtica.
Ora, a sociedade democrtica sempre estar em transformao, bem mais rpido que a
Constituio, no se podendo mudar isso, sob pena de comprometimento de sua essncia.
Quando ento a sociedade mudar, de sorte que as transformaes ultrapassem e superem
a Constituio, ser o momento da ruptura, que s ser legitima se radicalmente democrtica.
E esta democracia legtima exige que to logo superada a antiga Constituio, de forma
incontinente, se elabore e vote a nova Constituio democrtica. Esta a lgica histrica do
constitucionalismo democrtico moderno, uma democracia que acaba e inaugura uma nova ordem
constitucional.
Crtica:
O poder constituinte originrio mais poltico que jurdico. Momentos em que
mudanas sociais no so acompanhadas pela Constituio vigente, entra em cena a necessidade
de uma nova Lei Fundamental.
A crise que originar a necessidade de outra Constituio no exige formalismos a fim de
se convocar uma constituinte. A urgncia e clamor social, sendo estes aspectos polticos e no
jurdicos, se sobrepem ao formalismo. Talvez tenha sido isso que ocorreu no Brasil: O poder
constituinte derivado (emenda Constituio) convocando a constituinte (poder originrio).
Vislumbram-se cenas, atualmente, dos prximos captulos da novela da vida real que
talvez solicite uma nova constituinte. Porm, como enfatizado no texto, apenas com a democracia
na plenitude, poder-se- aceitar o fim da Constituio de 1988, para a imediata elaborao e
votao de uma nova.

Mesmo que isso no ocorra, certo dizer que, as transformaes metamorfose

experimentadas pelos brasileiros no esto sendo acompanhadas, no mesmo ritmo, pela lei
fundamental.