UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

LA OPOSICIN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN

MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA

PROYECTO DE TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADEMICO DE

BACHILLER EN DERECHO
PRESENTADO POR
HANS POLO ORELLANA

HUANCAYO-PERU

2015

LA OPOSICIN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR

COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL
DERECHO A LA DEFENSA

CAPTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripcin de la realidad problemtica.
1.2 Formulacin del problema.
1.2.1 Problema general
1.2.2 Problemas especficos
1.3 Objetivos de la investigacin.
1.3.1 Objetivo general
1.3.2 Objetivos especficos
1.4 Justificacin de la investigacin
1.5 Limitaciones de la investigacin
1.6 Viabilidad de la investigacin
CAPTULO II: MARCO TERICO
2.1 Antecedentes de la investigacin
2.2 Bases tericas
2.3 Definiciones de trminos bsicos.

INTRODUCCION

La medida cautelar es el medio a travs del cual se expresa el derecho fundamental a la

tutela cautelar. Es necesario resaltar que las medidas cautelares encuentran justificacin en la
necesidad de hacerle frente al tiempo que toma el proceso. La principal imperfeccin del
proceso es una que est en su esencia y de la cual el proceso jams se podr librar: el tiempo.
El proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para que el proceso pueda
actuar sobre la situacin jurdica material se convierte en la peor amenaza y muchas veces en
la ms grave lesin- que la situacin jurdica material puede sufrir. Las medidas cautelares
son instrumentos, a travs de los cuales el derecho a la tutela jurisdiccional quiere hacerle
frente a esos problemas que el tiempo puede generar en la efectividad de la sentencia, ms,
especficamente, frente al peligro en la demora de la expedicin de la sentencia.
Es por ello que el presupuesto del peligro en la demora, es la razn de ser, la causa y,
para decirlo en palabras de Calamandrei, el inters especfico que justifica la emanacin de
cualquiera de las medidas cautelares. Es por ello que resulta esencial reconocer a quien plantea
una pretensin en el proceso, la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar esas medidas que
tienen por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia. Impedir ello, supondra afectar el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
En el presente trabajo de investigacin, intento hacer una revisin del tema de la tutela
cautelar y en especfico de la caracterstica inaudita parte de su procedimiento, cuya
particularidad ha venido generando controversia en la doctrina nacional, en cuanto a si es
adecuado o no.

LA OPOSICIN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN

MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2. 1. Descripcin del Problema.
Para el legislador peruano ALFARO VALVERDE-2013, ha previsto desde que
se introdujo en el ordenamiento procesal el instituto de las medidas cautelares, la
regla nica y exclusiva del inaudita altera pars, mediante la cual se conceder o
rechazar una determinada medida cautelar, sin or a la parte afectada con la misma,
conforme se establece en el primer prrafo del artculo 637 del CPC1.
Sin embargo si la medida cautelar otorgada no es eficaz y causa por el
contrario daos y perjuicios al demandado o afectado con la medida dar lugar
entonces a la llamada contracautela, sin ir ms lejos, las medidas cautelares presentan
varios inconvenientes que en manos de jueces poco preparados pueden transformarse
en herramientas sumamente abusivas.
Dicho planteamiento ha sido objeto de crticas, que han desencadenado
argumentos a favor y argumentos en contra, a partir de la confrontacin del trmite
inaudita altera pars con la garanta procesal del contradictorio y del derecho
constitucional a la defensa.
Ante la forma como en los ltimos tiempos hacindose una interpretacin
errnea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido
concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una
suficiente justificacin interna en las resoluciones judiciales y de esta manera de
favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero que
en muchos casos tienen su origen propio en la corrupcin. Conocidos son los casos de
otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos
judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinacin de los
domicilios, otorgan medidas cautelares que en el comn de los casos no se hubieran
concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento
jurdico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una
inadecuada determinacin en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.
6

En el mbito internacional La concepcin de las medidas cautelares est

cambiando en Chile. Esta concepcin se construy en base a la regulacin contenida
en el ttulo V, del libro II, del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC). Dos son las
ideas matrices que destacan de esta construccin: en primer lugar, las medidas
cautelares sirven para asegurar el resultado prctico de la accin, pero en ningn caso
pueden anticipar parte o el total de la pretensin del actor. En segundo lugar, las
medidas cautelares son esencialmente patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno
o ms bienes en pos de una futura ejecucin forzosa. Sobre estas dos ideas, se ha
elaborado todo el edificio dogmtico de la tutela cautelar en dicho pas.

2.2. Formulacin del problema:

2.2.1 Problema General
Cules seran los factores que inducen a otorgar medidas cautelares afectando el
Derecho de defensa de los demandados en el 1er Juzgado Civil de Huancayo,
durante el ao 2014?
2. 2.2. Problemas especficos
El ejercicio del derecho a la defensa dentro del procedimiento cautelar, colisiona
con el derecho a la tutela cautelar?
Qu tan efectiva resulta ser la Contracautela como medio resarcitorio frente a
eventuales perjuicios derivados de la medida cautelar?
La contracautela es admitida tenindose en cuenta la naturaleza, magnitud y
alcances de la pretensin principal?
2.3. Justificacin de la Investigacin
2.3.1. Justificacin Terica
Mediante las medidas cautelares se le solicita al Estado un anticipo de la
garanta jurisdiccional que se comprometi a brindar, la misma que se relaciona
con el derecho a la tutela judicial efectiva y se resume en el derecho de todo
7

ciudadano a invocar que se haga justicia (tutela judicial efectiva), derecho que se
encuentra reconocido en el Artculo 139 numeral 3) de la Constitucin Peruana
de 1993.
Las decisiones cautelares estn dirigidas ms que a defender los derechos
subjetivos a garantizar la eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional y de ese
modo evitar la burla a la justicia que el deudor en calidad de demandado podra
poner en prctica aprovechando las demoras y grandes dilaciones del proceso
que caracterizan a nuestro sistema de justicia, entonces para evitar ello la tutela
cautelar tiene esa gran finalidad antes descrita.

2.3.2. Justificacin Prctica.El presente trabajo de investigacin permitir mejorar el sistema de

tutela cautelar, que permita el aseguramiento de todas las situaciones
jurdicamente legtimas. Por su parte, la doctrina a travs de innumerables
procesalistas ha hecho grandes aportaciones al respecto. Por ello, se ha credo
conveniente hacer alusin a la posicin ms avanzada y defendible que ha
reconocido a nivel doctrinal y legal, la tutela cautelar, la accin cautelar y el
proceso cautelar como instrumentos encargados de efectivizar la tutela cautelar.
2.3.3. Justificacin Metodolgica
El presente trabajo a partir de la elaboracin de instrumentos de recogida de
datos contribuir a dilucidar las dudas y confusiones en que recaen los
operadores de justicia al momento de aplicar la normatividad en cuanto al
otorgamiento de medidas cautelares, as mismo se plantear alternativas de
solucin adecuadas que podrn servir a futuras investigaciones.
2.3.4. Justificacin Social
El tema de investigacin es relevante socialmente ya que se obtendrn
importantes conclusiones respecto a la importancia de la correcta aplicacin de
8

las medidas cautelares y contracautelas ya que su utilidad prctica es

innegable, permitiendo as crear un clima de confianza en la sociedad y
recobrar el prestigio de una de las instituciones ms controversiales como es el
Poder Judicial.

2.4. Delimitacin del problema.

A. Delimitacin temtica
La investigacin tiene como objeto de estudio a la tutela cautelar civil; no
comprende a la tutela cautelar penal, laboral ni constitucional, no obstante estar
regidas por los mismos fundamentos; sin embargo, estableceremos algunas
aproximaciones sobre estas reas.
B. Delimitacin Temporal
La investigacin se realizar en el periodo comprendido del 01 de Enero del
2014 al 31 de Diciembre del 2014.
C. Delimitacin Espacial
El mbito fsico geogrfico donde se realizar la investigacin es en el
Despacho de la 1er Juzgado Civil de Huancayo.
III. MARCO TERICO DE LA INVESTIGACIN

3.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN.

Carlos Antonio Prez Ros, en la Tesis denominada: Estudio integral de las

medidas cautelares en el proceso civil peruano (2010), concluye que:
En el pas la doctrina procesal en materia cautelar se encuentra en un grado de
desarrollo incipiente; no existe an una doctrina procesal cautelar general. Los
esfuerzos de algunos tratadistas no son suficientes. As lo ha considerado el 42% del
total de abogados consultados (500) han expresado su opinin en el sentido sealado,

lo cual revela el real estado en que se encuentran los estudios en material procesal
cautelar. (Hiptesis principal confirmada)
Solo un porcentaje minoritario (5%) de abogados consultados considera que la
contracautela es fijada con criterio prudencial, de acuerdo con la magnitud de la
medida cautelar dispuesta; el porcentaje mayoritario admite que en sede judicial an o
se otorga la debida importancia a la proteccin que jurisdiccionalmente debe otorgarse
a quienes se ven afectados por una decisin cautelar, dictada slo a partir de la
verosimilitud del derecho invocado por el actor. (Hiptesis secundaria 1 -confirmada)
Oscar Nazir Solimano Heresi en la Tesis denominada: La medida cautelar sobre el
fondo en el proceso de desalojo (Lima-2008) concluye que:
Para solicitar una medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo se requiere
lo siguiente: acreditar la verosimilitud o apariencia del derecho, que el inmueble se
encuentre en estado de abandono y adems ofrecer una contracautela.
A comparacin de otros pases, segn la legislacin comparada, el Per es el nico pas
que exige para conceder una medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo
que el inmueble se encuentre en estado de abandono, lo cual limita el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
3.2. MARCO HISTRICO
Si bien este tipo de tutela bajo ciertas formas ha sido conocida desde la antigedad, su
regulacin y configuracin doctrinaria ha evolucionado y se va consolidando a lo largo de los
siglos en funcin de las necesidades prcticas de los conflictos intersubjetivos de intereses con
relevancia jurdica y los requerimientos econmico-sociales. En su recorrido histrico, puede
distinguirse tres grandes momentos: poca de los orgenes, poca de la responsabilidad y la
poca del control judicial, segn lo establecido por Francisco Ramos.

poca de los orgenes.

Esta etapa corresponde al proceso romano y al derecho medioeval en los que la tutela
cautelar era una institucin circunstancial y accesoria en el litigio y tena una regulacin
escueta orientada a la proteccin de situaciones concretas: representa la infancia de la tutela
cautelar. El profesor Ramos Romeu llama a este momento, poca de la marginalidad, empero
10

ms que marginalidad se trata de un momento de desarrollo incipiente y limitado a

determinadas instituciones jurdicas, con un tratamiento marcadamente sustantivo.
En esta poca, estudiosos del derecho romano han constatado la existencia de otras
instituciones que jugaran un papel similar al de la tutela cautelar tal y como se le conoce hoy
en da. Entre estas instituciones reguladas por el derecho romano figuran: El nexum, la cautio
damni infecti, la operis novi nuntiatio, la pignoris capio, la missio in possesionem, la restitutio
ad integrum, entre otras. Por su importancia a continuacin presentamos los aspectos centrales
de cada una de las mencionadas.
Para Rodrguez el nexum2, deriva de nectere que significa vincular, ligar. Posiblemente
fue un contrato que tuvo como causa un prstamo de dinero que revesta las mismas
formalidades que la mancipacin, pues se pesaba simblicamente el dinero en una balanza que
portaba el librepens ante cinco testigos ciudadanos pberes. El acreedor efectuaba una
declaracin solemne que se llamaba nuncupatio la que generaba una consecuencia rigurosa
denominada damnatio especie de fuerza ejecutiva, una verdadera condena, que autorizaba el
empleo de la manus iniectio contra el deudor moroso que quedaba reducido a esclavitud. El
cuerpo mismo del deudor responda por el pago de la deuda.
Podemos advertir que el nexun es el antecedente remoto de los derechos reales de
garanta, con la radical diferencia que la garanta del cumplimiento de la obligacin contrada
no eran los bienes del deudor, sino su propia persona e incluso su vida. En el mbito cautelar
puede admitirse que estamos frente al antecedente primigenio de la caucin o contracautela
segn nuestra terminologa procesal.
Para Arias la cautio damni infecti 3 consisti en la promesa o estipulacin efectuada ante
el Pretor-y a instancia del vecino que tema un dao futuro en su propiedad- por quien pensaba
acometer una construccin. El contenido de la promesa se refera al resarcimiento de los daos
que pudieran causarse en la finca aneja como consecuencia de la obra o construccin,
independientemente de que la misma acaparase el espacio material de la finca propia o de la
vecina. No era la invasin material del fundo el resorte que pona en marcha la institucin, sino
el temor razonable y fundado de que se produjeran daos en la finca propia. Igualmente tenan
cabida en el mbito de proteccin de la cautio damni infecti aquellos daos que pudieran
producirse en el fundo vecino a causa del mal estado de conservacin de los edificios o
construcciones en el suelo propio, propiciados por el abandono o la desidia de su propietario.
La cautio damni infecti adquira virtualidad jurdica una vez realizada la promesa ante el
pretor, convirtindose entonces en una autntica stipulati con ella la obligacin adquira
naturaleza contractual, de manera que el propietario daado podra reclamar el dao.
11

Rodrguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Prontuario de Derecho Romano. Fundacin M.J

Bustamante De la Fuente, Lima Per, P.96. 3 Arias Bonet. Derecho Romano.

Segn lo que establece Marcias Castillo 4 la operis novi nunciatio fue la institucin
romana mediante la cual el propietario realiza una peticin o un ruego a su vecino a fin
de que no contine con la ejecucin de una obra que va a resultar lesiva a su derecho;
ante el requerimiento formal el denunciado tena que optar entre las alternativas
siguientes: suspender la obra o trabajos realizados, prestar caucin suficiente para
poder continuar con la obra o, en ltima instancia, solicitar al pretor la remocin de la
nuntiatio.
La medida innovativa denominada cautela posesoria regulada en el artculo 684
del cdigo procesal civil es la versin moderna de la cautio damni infecti y de la operis
novi nunciatio cautio damni infecti, veamos: Cuando la demanda persigue la
demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del
demandante, puede el Juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin.
Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que
pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
La pignoris capio5 fue la segunda accin ejecutiva sobre una cosa generalmente
mueble. Se llevaba a cabo fuera del tribunal, el acreedor actuaba por su cuenta contra
el deudor y slo tiene la obligacin de pronunciar las palabras solemnes delante de tres
testigos. Poda ejecutarse el embargo en presencia o ausencia del deudor sin
notificacin o aviso alguno, no constitua un procedimiento propiamente judicial y a
diferencia a la manus iniectio no recaa sobre el cuerpo del deudor, sino sobre sus
bienes.
La missio in possesionem, era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona
a tomar posesin de los bienes de otra. La missio in possesionem se poda referir a la
totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refera a bienes
concretos era missio in rem.
La pignoris capio y la missio in possesonem son instituciones procesales
relacionadas con el cumplimiento de obligaciones insatisfechas: en el primer caso el
mecanismo se activaba por decisin del acreedor, sin orden del pretor, en un escenario
12

extraprocesal, en tanto que la missio in possesionem

requera de autorizacin del

pretor.
4

Macas Castillo, Agustn: El dao causado por el ruido y otras inmisiones, p.61.

Cuenca Humberto: Proceso Civil Romano. E.J.E.A, Buenos Aires 1957, p.48

2.3. Bases tericas

2.3.1 ( Medida Cautelar)

Genricamente y tomando como referencia el concepto de accin brindado por

Vscovi 7 , este tipo de tutela confiere un derecho subjetivo, pblico y autnomo a toda
persona, la cual tiene, asimismo, el derecho de poder recurrir al rgano jurisdiccional y
pedir el amparo de su demanda. Dentro de esta concepcin genrica, la peticin de una
medida cautelar es una forma especial de la accin procesal que goza de autonoma e
independencia.
Es as que Giuseppe Chiovenda8 establece que la peticin de una medida cautelar
importa en s misma el ejercicio de un derecho; es decir, que la facultad de recurrir al
rgano jurisdiccional, viene a ser entonces un derecho autnomo, que compete tanto al
actor como al demandado y an a los terceros ajenos al proceso, el cual puede ser
ejercido independientemente o en forma incidental (antes o despus de la accin
principal). En tal caso, son aplicables las condiciones generales para el ejercicio y
admisin de las acciones (calidad, derecho, inters).
De manera que, las medidas cautelares por ser de naturaleza especial estn
sometidas a otras condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En primer
lugar es necesaria la apariencia de un derecho. En este aspecto, cabe mencionar dos
intereses opuestos: el de quien afirma un derecho, y el de quien lo niega; el primero
puede triunfar en definitiva. Sin embargo, el segundo tambin puede resultar absuelto
de la demanda.
Por ello, acudir al rgano jurisdiccional en busca de la concesin de una
determinada medida cautelar que asegure el pronunciamiento de la decisin final en el
proceso, constituye el poder jurdico actual, la pretensin o el ejercicio del derecho que
tiene un fin expreso: el cumplimiento de lo que dispone el orden jurdico o la
actualizacin de la voluntad de tutela jurdica. Asimismo, cabe destacar que ese poder
13

es actual, pues no sabemos si el derecho garantizado existe, o incluso si al final va a ser

amparado o no. Lo que ocurre en realidad es que slo se va a dar cumplimiento a lo
que manda el ordenamiento jurdico, a travs de una sentencia, de una ejecucin o de
una medida cautelar, y para cualquiera de estos fines, es necesario ejercitar el derecho
de accin.
7 VESCOVI, Enrique (1984) Teora General del Proceso. Bogot Colombia. Pag. 24.

Segn Monroy Palacios 2008, define a la medida cautelar como aquel instituto
procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos
efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la
existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba.
De Lzzari seala por su parte que, las medidas cautelares constituyen una
actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o
estado de peligro y a partir de una base de razonable orden de probabilidades acerca de
la existencia del derecho que invoca el peticionante segn las circunstancias y,
exigiendo el otorgamiento de garantas suficientes para el caso de que la peticin no
sea recibida, la solicitud de determinada medida cautelar va a lograr de alguna manera
anticipar los efectos de la decisin de fondo, ordenando la conservacin o
mantenimiento del estado existente o, a veces la innovacin del mismo, segn la
naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.
Toda medida cautelar tiene dos fines: uno concreto y otro abstracto. En cuanto al
primero, con la medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo se cumpla,
y con respecto al segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en
el servicio de justicia con el siguiente criterio: si las decisiones finales se van a poder
ejecutar; es decir si van a ser eficaces, entonces se va a prestigiar el servicio de justicia
ante su comunidad.
En tal sentido, las medidas cautelares no son autnomas, sino accesorias de un
juicio principal, en su generalidad se entiende que, como garanta contra la aplicacin
de las mismas est la contracautela real a la que nos suscribimos siguiendo la
orientacin de conocidos tratadistas como Podetti; Carnelutti, Eduardo N. de Lzzari,
Norberto J. Novellino, Martnez Botos y otros.
14

Asimismo, es preciso establecer la diferencia que existe entre la providencia y la

medida cautelar. As, podemos decir que la medida cautelar es la providencia cautelar;
es decir el fallo llevado a cabo. Por otro lado, entre la medida cautelar y la sentencia,
hay notorias diferencias. La medida cautelar es esencialmente mutable; es decir que
incluso despus de haberse llevado a cabo podr ser sustituida por otra medida, o
inclusive ampliarse, disminuirse o variarse.
Indudablemente la medida cautelar tiene un papel trascendente dentro de los fines
primordiales de la jurisdiccin, constituyendo una de las tres formas en que sta se
manifiesta (a la cognicin y a la ejecucin, debe agregarse la actividad cautelar).
Cabe precisar que el Boletn Informativo de la Gaceta Judicial del Poder Judicial
nos brinda el siguiente concepto de medidas cautelares y nos dice que: Las medidas
cautelares son medios tcnicos considerados como procesos autnomos que tienen
como finalidad asegurar a un justiciable el cumplimiento de la decisin judicial que
pueda dictarse en el proceso principal que dilucide la pretensin sustancial planteada o
por plantearse
Por lo tanto, podemos decir que las medidas cautelares aparecen como los medios
jurdico-procesales que tienen por funcin evitar que se realicen actos que impiden o
dificulten la efectividad de la satisfaccin de la pretensin, y esa funcin se lleva a
cabo mediante una incidencia en la esfera jurdica del demandado, adecuada y
suficiente para producir ese efecto.
Para Monroy Palacios 2004, una medida cautelar no constituye en definitiva una
situacin jurdica, dado que genera un cambio jurdico o material con la finalidad de
asegurar la eficacia de la decisin definitiva que va a ser expedida en el proceso
principal. Consecuentemente, la medida cautelar no crea una situacin jurdica a partir
de la cual se puedan transmitir o disponer otros derechos.
La Gaceta Judicial del Boletn Informativo del Poder Judicial (2005) afirma que:
Toda medida cautelar es de por s accesoria, y por lo tanto, son rarsimas las
situaciones en que se dan con carcter autnomo; como se ve la doctrina y los
tratadistas tienen sus criterios divididos pero, habiendo zanjado la dificultad al
considerar que siempre en alguna medida, estn sujetos a un juicio principal, llegamos
a la conclusin de que en modo alguno podemos considerarla genricamente como una
institucin autnoma y por lo tanto, al no ser considerada por nosotros como tal,
15

concluimos diciendo: las medidas cautelares a nuestro criterio y al igual que los
tratadistas de reconocida fama, no son instituciones autnomas sino accesorias de un
juicio principal.
Para Palacio 1992, puntualiza que algunos autores, sin perjuicio de recurrir al
empleo de otras denominaciones, aluden tambin a una accin cautelar o
asegurativa, en tanto compete a quien la ejerce como un poder actual; es decir, aun
antes de mediar la certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista.
San Martn Castro las define como aquellas medidas procesales que, recayendo de
modo exclusivo sobre bienes jurdicos patrimoniales, estn funcionalmente ordenadas a
hacer posible la efectividad de las consecuencias jurdicas econmicas de la infraccin
penal a declarar en la sentencia condenatoria9.
La medida cautelar es aquel instituto procesal que comprende tanto a la pretensin
como a la decisin jurisdiccional con las cuales se busca garantizar la eficacia de la
decisin final. Se materializa a travs de opciones asegurativas, transformativas,
conservativas y ejecuciones anticipadas de la pretensin principal. Por lo dems, el
concepto general de medida cautelar cubre todas las opciones procesales, sean estas
penales, contenciosas administrativas, laborales, constitucionales, civiles, pretensiones
no contenciosas e incluso meramente administrativas.
Desde una perspectiva semntica, la frase nominal medida cautelar presenta la
siguiente conformacin: el sustantivo medida que actuando como ncleo, por s mismo
significa decisin preventiva o cautelar; el adjetivo cautelar que actuando como
modificador directo dentro de la misma lnea semntica no hace ms que aadir
detalles complementarios y expresividad al sustantivo por lo que la frase nominal
medida cautelar, segn lo analizado, es una expresin pleonstica.
En la doctrina y en la legislacin al sustantivo medidas se le agregan diversos
calificativos o complementos que la califican como medidas: de seguridad, urgentes,
precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de
conservacin, de cautela o cautelares. As por ejemplo Chiovenda las llama medidas
provisionales de cautela o conservacin; Goldschmidt, medidas provisionales de
16

seguridad; Redenti, procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares,

conservativas o asegurativas, provisiorias o interinas; Calamandrei providencias
cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares;
Alsina, medidas precautorias; Reimundn, medidas cautelares.
9

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. La Tutela Cautelar de las Consecuencias

Jurdicas Econmicas del Delito, en Ius Et Veritas, Ao 13, N 25, p. 312.

2.3.2. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Al respecto, cabe precisar que durante el lapso que inexorablemente transcurre entre
el comienzo de un juicio y el dictado de la sentencia definitiva, pueden surgir
innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecucin forzada
o diluyan los efectos de la decisin final.
De ah que el legislador, atendiendo a que resulta materialmente imposible satisfacer
instantneamente cualquier pretensin, haya debido prever diversas medidas que
puedan solicitarse y decretarse dentro del llamado proceso cautelar, cuya finalidad
se limita a asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe recaer
en otro proceso.
Se ha establecido en algunas legislaciones que la finalidad de las medidas cautelares
consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado, mientras es
discutido en el proceso para mantenerlo ntegro en la fase ejecutiva una vez
reconocido en la sentencia, aseguramiento que, dada la urgencia del proceso puede
llevarse a cabo sin audiencia de los afectados. (CHAMORRO BERNAL Francisco
1994).

Por su parte, tratadistas como Serrantes Pea y Palma 1993, sealan que todo
proceso demanda un tiempo considerable para su decisin, y es probable que
durante su substanciacin se produzcan hechos que tornen imposible el
cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva. Por otro lado, cabe resaltar
que una medida cautelar supone en s un remedio procesal que de ordinario debe
aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes en litigio, evitando que se vean perjudicadas las
sentencias que ponen fin al proceso.
Se puede decir entonces que la medida cautelar tiene por finalidad darle en lo
posible al solicitante la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser
17

cumplido o ejecutado. De esta manera, se garantiza que no slo va a obtener una

simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a ser amparada
de modo efectivo.
A la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo
entero de sus funciones principales, se agrega una tercera actividad que tiene una
finalidad auxiliar y subsidiaria, y es la actividad cautelar. La misma est dirigida a
asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras
dos, y ocurre, por eso, mediatamente a la obtencin de los fines generales de la
jurisdiccin.
Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la
sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea
burlada, haciendo imposible su cumplimiento. Es imprescindible retener esta
finalidad que conecta directamente la actividad cautelar con la posibilidad concreta
de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado de la sentencia, pues
de esta forma no slo protegen el inters privado de las partes, sino que actualmente
se considera que ms que ello tienden a garantizar la eficacia y seguridad de la
actividad jurisdiccional.
Como consecuencia de las modernas teoras procesales es que, en materia
jurisdiccional se va ms all del inters privado, ya que se haya comprometida la
misma figura del Estado en cuanto es el encargado de dicha actividad jurisdiccional,
asimismo, la jurisprudencia ha variado hacia un criterio ms amplio de
admisibilidad de las medidas. (DI IORO ALFREDO-1985)12
Del mismo modo Novellino 1995, seala que la finalidad cautelar se ordena
exclusivamente en funcin del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en
un proceso, lo cual afirma el carcter instrumental de la medida cautelar que no
puede existir de ninguna manera por s misma, sino que debe referirse
necesariamente a un proceso actual o a promoverse dentro de un lapso determinado,
sin el cual no tiene razn alguna de ser. El citado tratadista no deja de reconocer, sin
embargo, que es lugar comn sostener que es una conquista de derecho procesal
moderno haber establecido la autonoma del proceso cautelar.
18

12

DI IORO ALFREDO-1985. Temas de Derecho Procesal. Buenos Aires. Pg.90

Por otro lado para Palacio 1992, desde una perspectiva terica y prctica, la
caracterizacin de la materia examinada bajo el rtulo de medidas o providencia
cautelares no resulta en modo alguna desdeable, el criterio que preside tales
denominaciones no se opone a la existencia de un verdadero proceso cautelar, ya que si
bien, ste carece de autonoma con respecto al proceso principal cuya eficacia
garantiza, la tiene, sin embargo, en el mbito conceptual e incluso con entidad
suficiente para justificar su regulacin legal como lo ha hecho por ejemplo el Cdigo
Brasileo, en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no
con el alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina.
Asimismo Azula Camacho13 seala que el objeto de las medidas cautelares es
evitar que los bienes se substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la
obligacin reclamada en el proceso, cumpliendo de esa manera el principio de que
ellos constituyen la prenda general de los acreedores.
Por su parte Ottolenghi14 establece prcticamente que la medida precautoria tiene
por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un
estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales,
de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales.
MARTNEZ BOTOS nos dice que la finalidad de la medida cautelar consiste en:
Impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretenda obtener a
travs del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su eficacia durante
el tiempo que transcurra entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
Asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido e impedir
que en su oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al
proceso.
19

Asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse

el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es verosmil
y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida.
Asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso
determinado para que la justicia no sea eludida hacindola de imposible cumplimiento.
13

Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Editorial Temis 2000

14

Ottolenghi, Mauricio (2002) Medidas Cautelares, Lima Peru, Pag.45.

2.4. Bases tericas de la Segunda variable. (Derecho Fundamental a la defensa)

Este derecho tiene expreso reconocimiento constitucional en el inciso 14 del artculo

139 de la Constitucin, al consagrarse: El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningn estado del proceso.
Para CARROCA 199815 el derecho a la defensa es el derecho que tiene toda persona a:
a. ser informada de modo oportuno y suficiente de la existencia de un proceso en el que se
discute acerca de sus intereses y que pudiera afectar a su esfera jurdica,
b. A intervenir en esos procesos para alegar y probar sus afirmaciones; tambin supone el
derecho a poder contra argumentar frente a cualquier pedido de la contra parte;
c. A que la resolucin que resuelva la controversia se pronuncie sobre las alegaciones y
pruebas aportadas y
d. A que, en caso que no est conforme con ella, a cuestionar la decisin.
De esta manera, el mandato constitucional de que no se puede privar del derecho de
defensa en ningn estado del proceso se extiende claramente a todas y cada una de estas
garantas. Hay un punto muy importante que destacar en esta sede: la oportunidad del
ejercicio del derecho a la defensa. A fin de que la defensa sea efectiva (es decir, capaz de
incidir en la decisin que el Juez vaya a adoptar respecto de un pedido de una de las partes
en el proceso), se hace necesario que esta pueda ser ejercida antes del momento en el que
el Juez adopte la decisin. Hay casos, sin embargo, en los que resulta posible (en aras de
proteger otro derecho procesal fundamental) postergar el ejercicio del derecho a la
defensa. La postergacin del ejercicio del derecho a la defensa no es una eliminacin del
derecho, pero s una importan- te restriccin y, como tal, debe ser examinada bajo los
parmetros del juicio de ponderacin y proporcionalidad.
20

La medida cautelar, como hemos sealado, supone hacerle frente al tiempo que
toma el proceso. Por ello, se alega como uno de los fundamentos para que se conceda, que
exista un peligro consistente en que la demora del proceso puede generar un dao a la
efectividad de la tutela; y, con ello, al propio derecho material llevado al proceso. En ese
sentido, no se puede esperar a la sentencia, se requiere de una respuesta jurisdiccional
ahora. Si no se dicta la resolucin jurisdiccional ahora, entonces, se lesionara el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva de quien ha llevado la pretensin al proceso.
15

CAROCCA PREZ, Alex. Garanta constitucional de la defensa procesal. Bosch: Barcelona, 1998.

Del otro lado, tenemos a la persona que podra verse afectada con la resolucin
cautelar. Ella tiene el derecho a ejercer su derecho de defensa frente a dicho pedido. La
Constitucin es clara cuando sostiene que no se puede privar del derecho de defensa en
ningn estado del proceso; ello, claro est, incluye tambin al procedimiento o proceso
cautelar. Ningn estado del proceso: la Constitucin es clara.
El tema del ejercicio del derecho de defensa dentro del trmite cautelar, visto de la
manera expuesta, se presenta como una aparente colisin entre el derecho a la tutela
cautelar y el derecho de defensa. En el Per, aunque esto lo desarrollaremos al detalle ms
adelante, la res- puesta generalizada ha pasado, precisamente, por una solucin de un solo
ganador, por cierto, la ms fcil y simplista, donde el legislador a priori, resuelve el
conflicto, para todos los casos futuros, en favor de solo uno; y el legislador sentencia:
gana el derecho a la tutela cautelar. Con ello, el trmite supone siempre una postergacin
generalizada del derecho de defensa del afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de
obtener una solucin a esta controversia.
Para Monroy PALACIOS, la razn que se da para ello es, precisamente, el peligro en
la demora: como se requiere una respuesta, ya; no hay posibilidad de permitirle la defensa
al demandado. Otra razn que se da es, tambin la de evitar la mala fe del afectado con la
medida cautelar16: si el demandado se entera va a actuar de mala fe, intentando impedir la
eficacia de la tutela cautelar. Quiz, el tema pase por establecer el verdadero alcance del
peligro en la demora.
Si pensamos en este como un evento que inminente, irremediable, imperativa e
inmediatamente est por producirse, quiz la posicin que encuentra en el peligro en la
demora su respuesta nos satisfaga; pero, inmediatamente nos deberamos preguntar es
qu acaso solo esas situaciones configuran peligro en la demora? Es qu acaso debemos
21

decirle a quien lleva una pretensin al proceso que debe esperar estar en una situacin
dramtica para pedir una medida cautelar? Es qu acaso al demandante que teme que un
evento est por producirse, le debemos decir que no puede pedir una medida cautelar sino
hasta esperar que la inminencia de la realizacin de ese evento est tan cerca al momento
de pedir una medida cautelar, que entonces ante esa cercana entre el pedido de la tutela
cautelar y el evento que se teme se produzca, justifique todo el sistema diseado por el
legislador en el que se restringe el derecho a la defensa del afectado? No podemos pedirle
a quien lleva una pretensin al proceso que juegue de esa manera con el tiempo en el
proceso, ni mucho menos con la efectividad de la sentencia a dictarse; ello sera
demasiado riesgo. Sera someter el derecho a la tutela jurisdiccional a una especie de
ruleta rusa; donde la decisin judicial oportuna es la bala que, en este caso, salvara al que
solicita tutela jurisdiccional del vaco de la decisin jurisdiccional que se producira en los
dems casos en los que el pedido de tutela cautelar vino demasiado tarde, porque el
demandante fall en el clculo. No dudamos que en el proceso se pueden presentar esas
situaciones dramticas, pero no creemos que se deba esperar a ellas para poder pedir
tutela cautelar. Existe un momento previo al del dramatismo y muy lejano al de la
precocidad para poder pedir tutela cautelar y, en esos casos, no se hara necesaria la
restriccin de la defensa. Es el juez y no el legislador el que debe establecer en funcin de
la concreta situacin, cundo se justifica la restriccin del derecho de defensa y cundo
no.
En el Estado constitucional, la solucin a la aparente colisin del derecho a la tutela
cautelar de quien formula una pretensin en el proceso y el derecho de defensa de quien
se vera afectado por ella debe resolverse en el plano de la ponderacin y
proporcionalidad de los derechos procesales fundamentales. Ni el solo respeto al derecho
a la defensa que vaciara de contenido al derecho a la tutela cautelar de quien plantea una
pretensin en el proceso, ni el solo respeto del derecho a la tutela cautelar, que vaciara de
contenido al derecho a la defensa. Cmo es que maximizamos el respeto y vigencia de
ambos derechos procesales fundamentales? Estableciendo reglas conforme a las cuales, la
restriccin del derecho a la defensa resulte ser necesaria e idnea para proteger el derecho
a la tutela cautelar. Dicho de otro modo, es vlida la restriccin del derecho a la defensa,
en los casos en los que por esperar su ejercicio se vace de contenido el derecho a la tutela
cautelar. En los casos en los que ello no se produzca, habra que permitir el ejercicio del
22

derecho a la defensa en lo razonable y necesario. De no hacerlo as, se estara

restringiendo inconstitucionalmente el derecho a la defensa. El llamado a verificarlo es el
Juez, ya que es l el que debe advertir los casos en los que por razones de la urgencia del
caso o del riesgo de efectividad se justifica constitucionalmente diferir el ejercicio de la
defensa17.
En el Per, solemos confundir la summaria cognitio que s es una caracterstica del
procedimiento o proceso cautelar, con postergacin del derecho a la defensa. Puede existir
summaria cognitio, con absoluto respeto al derecho de defensa y a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, y eso es lo que pretendemos postular en esta investigacin.

3.4 MARCO CONCEPTUAL:

3.4.1 La tutela jurisdiccional cautelar

La tutela jurisdiccional cautelar como una de las manifestaciones de la tutela
jurisdiccional efectiva anuncia y prepara la realizacin de las otras tutelas
jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva o satisfactiva) con el propsito de
asegurar anticipadamente el ms eficaz rendimiento prctico de stas. Por ello
sostenemos que est al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deber
restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho.
La doctrina contempornea es pacfica en torno al reconocimiento de la tutela
cautelar como un tertium genus junto a la tutela cognitoria y la ejecutiva o
satisfactiva; reconociendo las particularidades que presenta en relacin a stas.
Determinado nivel de disentimientos an subsiste en torno al tratamiento de las
medidas cautelares especficas, el procedimiento cautelar inaudita altera pars, la
contracautela. Por lo dems no todas las legislaciones asignan un captulo o
seccin especial al proceso cautelar; muchas an las regulan de manera dispersa
incluyndolas en el tratamiento normativo de pretensiones especficas.
3.4.2. El debido proceso
Constituye una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva.
La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual
23

configuracin naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental,

consustancial a todo Estado democrtico. Es un derecho humano fundamental
de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a
determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitrsele el derecho a ser
odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado
o defendido, garantizndosele al mismo tiempo su derecho a probar, a impugnar
como medio para acceder a la instancia plural.

3.4.3. Medidas cautelares

Son resoluciones dictadas por el juez para garantizar la eficacia de la sentencia
a expedirse en el proceso cautelado, sea ste cognitorio, de ejecucin e incluso
no contencioso; se materializan a travs de las medidas asegurativas,
conservativas y transformativas.
3.4.4. Las medidas cautelares para futura ejecucin forzada.
Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn bien
o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la
realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un ttulo
ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestra legislacin y
por lo general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la
anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis.
3.4.5. Embargo
Se llama a la afectacin, por orden judicial, de uno o varios bienes del deudor; o
presunto deudor, al pago del crdito sobre que versa la ejecucin o de un crdito
que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento.
El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectacin
convencional de determinados bienes emergentes de la constitucin de un
derecho real de garanta (hipoteca, prenda), pero la caracterstica que
fundamentalmente lo distingue de esa situacin consiste en que aqul requiere,
ineludiblemente, una resolucin judicial.
24

3.4.5 El secuestro
El secuestro es una medida cautelar especfica que tiene finalidad asegurativa y
cuya manifestacin inmediata consiste en el desapoderamiento del bien
respecto del obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un lado, en la
preservacin de un bien determinado cuya propiedad o posesin discuten las
partes en un proceso cognitorio; y por el otro, tal finalidad se concreta en el
aseguramiento o garanta del cobro de determinada acreencia, reclamada en un
proceso de ejecucin, slo en este supuesto el secuestro es una medida para
futura ejecucin forzada.
3.4.6. La anotacin de demanda
Segn nuestra legislacin es una de las modalidades de las medidas cautelares
para futura ejecucin forzada. Es conocida tambin como anotacin de litis,
tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos sobre bienes
muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales
procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por
consiguiente la anotacin de demanda en el registro tiene como nica finalidad
advertir al posible comprador del bien que en caso el titular de xito del actor
en el proceso tendr que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de
la anotacin.
3.4.7. Medida cautelar temporal sobre el fondo
Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada, parcial o
total, de lo que se va a decidir en la sentencia, ste es el atributo que las
diferencia de aquellas medidas que se disponen para garantizar o asegurar la
ejecucin posterior de una sentencia condenatoria. Tambin son conocidas
como medidas provisionales de seguridad; no estn destinadas a garantizar
derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza; como ya se dijo, van
ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto
de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma.
3.4.8. Medida cautelar innovativa
La medida cautelar innovativa es una decisin jurisdiccional cautelar
excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue
25

alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por

consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de
los derechos del actor (situacin A) por la situacin fctico-jurdica anterior de
integridad de sus derechos (situacin B).
3.4.9. Medida cautelar no innovativa
Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la
situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se
concede slo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta
aplicable otra medida prevista en la ley; tiene por consiguiente un rol
subsidiario al igual que la medida innovativa. Sus efectos se traducen en la
preservacin del status quo, es decir, la conservacin de un estado de cosas y la
seguridad de los bienes comprendidos en el litigio, mientras el proceso se
desarrolla y decide con la finalidad de evitar que el derecho del vencedor
resulte de imposible cumplimiento, daado o menoscabado por los cambios o
alteraciones introducidas durante el curso del proceso.
3.4.10 Proceso urgente
Constituye una categora amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar
respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya
solucin no admite demoras3. El proceso urgente explica Jorge Peyrano sirve para abarcar otras situaciones en las cuales el factor tiempo posee especial
trascendencia. As la expresin proceso urgente reconoce, las siguientes
especies: a) proceso cautelar clsico, b) medidas autosatisfactivas, y c) tutela
anticipatoria.
3.4.11. Medidas autosatisfactivas
Las medidas autosatisfactivas constituyen un requerimiento urgente formulado al
rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no
siendo necesario iniciar proceso ulterior para evitar su caducidad o decaimiento. Las
medidas autosatisfactivas representan Una solucin urgente no cautelar, despachable
in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin
que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la
26

caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin

coetnea o ulterior de una pretensin principal 4. En efecto, como lo precisa
brillantemente Jorge Peyrano, todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es
cautelar.

3.5 MARCO FORMAL O LEGAL:

En 1993, se dicta el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 637 regul el

procedimiento para el ejercicio del derecho de defensa del afectado con la medida
cautelar. En su regulacin, clara- mente se opt por preferir el derecho a la tutela
cautelar, postergando el derecho de defensa del afectado. En lneas generales, el
sistema adoptado por el Cdigo Procesal Civil en su versin original puede
resumirse en lo siguiente:
a. existe el rgimen general de postergacin del derecho de defensa del
afectado;
b. Solo despus de la ejecucin de las medidas cautelares se le notifica de
la resolucin cautelar y su solicitud al afectado;
c. El afectado solo puede intervenir en el proceso, luego de ejecutadas
todas las medidas cautelares;
d. Al intervenir el afectado solo puede apelar la resolucin que concede la
medida cautelar; y,
e. La apelacin no suspende la ejecucin de la medida cautelar.
La prohibicin al ingreso del afectado al proceso era ms que clara. La
absoluta postergacin, ms all de lo razonable y proporcionado del derecho del
afectado haba sido consagrada en abierta contravencin con la Constitucin.
Interesante es notar cmo, para ese momento, tenamos dos regmenes de ejercicio
de defensa del afectado: uno (el de la Ley 23506, modificado por el Decreto Ley
25433) en el que en la prctica se anulaba el derecho a la tutela cautelar del
peticionante; y otro (el del Cdigo Procesal Civil) en el que en la prctica se
anulaba el derecho de defensa del afectado. Ambos, claro est, abiertamente
inconstitucionales.
27

La regulacin del Cdigo Procesal Civil, adems, abri la puerta a una

serie de abusos del derecho a la tutela cautelar en clara colusin con magistrados
que lean la regla establecida en la ley, sin jams preguntarse por el principio que
ella estaba restringiendo u optimizando; permitiendo con dicha pasividad, que la
situacin del afectado se agravara, pues en los casos en los que se haba solicitado
ms de una medida cautelar, el solicitante dejaba de ejecutar una, a fin de generar
con ello que el Juez (que el solicitante saba que iba a actuar interpretando
literalmente la norma) impida (inconstitucional- mente) la intervencin del
afectado con la medida, evitando su notificacin y mantenindolo en estado de
soportar los efectos de una medida cautelar dictada sin haber sido escuchado.
Lo peor, perdonando la insistencia, es que a pesar que el afectado poda
haberse enterado de la existencia de la medida cautelar en su contra porque, por
ejemplo, se le haba ya ejecutado otra, no se le permita intervenir. Sin
notificacin, sin posibilidad de intervencin, ni alegacin, ni prueba, ni
impugnacin, se mantena al afectado con la medida cautelar. Nada ms gravoso al
derecho constitucional de la defensa. Acaso en aras de proteger el derecho a la
tutela cautelar? No, en aras de permitir un abuso del cual muchos magistrados eran
cmplices. Mientras tanto, el proceso continuaba. Esta situacin, adems de
inconstitucional, lindaba con lo absurdo, en casos en los que la medida cautelar era
de conocimiento pblico a travs de medios de comunicacin social, como en los
sonados casos de un canal de televisin o de una aerolnea.
Cuando el afectado, lograba superar todos los obstculos para su acceso al
trmite cautelar, la defensa, por lo dems, estaba prevista solo a travs de la
impugnacin. De este modo, cuan- do al afectado se le lograba notificar y permitir
su intervencin, no poda esgrimir su defensa ante el propio Juez que expidi la
cautelar, sino ante el superior, a travs del recurso de apelacin. De este modo solo
era escuchado una vez, mientras el solicitante, poda ser escuchado en dos
oportunidades.
Esta norma fue modificada en el ao 2009 a travs de la Ley 29384,
agregando un tercer prrafo que indicaba: Cuando la decisin cautelar comprenda
varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la
28

apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Como una

muestra ms de aquello que ocurre en el Per, a pesar que las reglas son
claramente contrarias a los principios, no es el Juez, sino la ley la que debe
modificar la regla. Aqu, la regla se modific estableciendo lo obvio: no es
razonable esperar que se ejecuten todas las medidas cautelares. Lo que en dicha
modificacin resultaba incomprensible, es que igual haba que esperar que se
ejecute una medida cautelar, y no cualquiera, sino aquella que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia. Por qu? Acaso la impugnacin nica
defensa del afectado en ese momento iba a suspender la ejecucin de la medida
cautelar? Por qu entonces no dejar intervenir al afectado? Algo malo o
prohibido iba a hacer? No, solo ejercer su derecho constitucional a la defensa.

29