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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn

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Derecho Administrativo I
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UNIDAD 1: ADMINISTRACIN Y DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Concepto de Administracin.
1.1. La Administracin: Las alternativas de aproximacin al concepto: a) La
alternativa metodolgica: el estudio de la Administracin desde los puntos de
vistas jurdicos y no jurdicos; b) Administracin pblica y administraciones
privadas; c) La alternativa material: la Administracin como funcin o como
organizacin;
d)
Administracin
pblica,
organizaciones
estatales,
extraestatales y semipblica.
1.2. La Administracin pblica en Chile: descripcin general.
Bibliografa:
Santamaria Pastor, Juan. Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid:
Ramn Areces, 1991,
pp. 33-47.
*Concepto Administracin y de d administrativo.
2 objetos de estudio del d administrativo: 1.ADMINISTRACIN
2.D ADM.
Concepto Administracin Pblica/del Estado (sinnimos hoy en da, Art 38
CPR):
Qu es el concepto de administracin pblica? La Administracin puede ser
estudiada por distintas disciplinas: ciencias polticas, economa, sociologa,
pero interesa el concepto jurdico.
Frente a los particulares, el Estado se manifiesta a travs de los rganos que
forman parte de la Administracin del Estado. Esto se ve ya que los recursos
econmicos y humanos del Estado, entre stos forman ms del 80% la
Administracin, un 15% lo lleva el Poder Judicial y un 5% el Congreso Nacional.
La relacin ms intensa de un particular es con la Administracin del Estado.
En el siglo XVII no se distingua el d administrativo de otras disciplinas como la
estadstica, etc. Las ciencias camerales (cameralstica alemana) estudiaba la
Administracin desde el punto de vista poltico, econmico, etc. Esta forma de
estudio fue superada por las corrientes del positivismo este busc separar lo
estrictamente jurdico, llegando a un exclusivismo jurdico del estudio del D
Administrativo.
En el siglo XIX, en el Estado Liberal, el enfoque del estudio de la Administracin
era estrictamente jurdico ya que se requera establecer lmites a la
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Administracin del Estado. Llegado a fines del siglo XIV y comienzos siglo XX,
tenemos un Estado social, que se preocupa de la prestacin de servicios a la
sociedad. La sociedad en este siglo es ms compleja, hay ms clases sociales,
adems de estar en funcin la revolucin industrial. Lo que interesa en este
punto es la eficacia del Estado para satisfacer las necesidades sociales.
Al hablar de Administracin, este evoca un concepto bastante amplio porque se
da tanto en el mbito del d pblico como privado. Muchos autores parten
definiendo Administracin como: ad-manere (administrar algo que no es
propio, de un 3ero).
No es objeto del d administrativo la administracin privada. Por esta razn,
varios autores hacen una distincin entre la administracin pblica y privada.
Jean Rivero intentaba buscar esta distincin basndose en los fines y medios
que tiene una u otra: Administracin privada sigue fines privados y
administracin pblica fines pblicos.
Los medios de actuacin de la
administracin privada es la coordinacin, en cambio, en la administracin
pblica los medios son medios de imperio (potestad).
La gran diferencia entre la administracin privada y la pblica est en su
rgimen jurdico. La administracin privada acta conforme al PRINCIPIO DE
LIBERTAD cuyo eje es la autonoma de la voluntad. En cambio, un rgano de la
administracin se rige por el PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD.
Al hablar de administracin pblica surge una dificultad: qu se debe
entender por administracin pblica? Se refiere a un conjunto de rganos y
personas jurdicas (Administracin) o de una actividad (administracin)?
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Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios Pblicos= Administracin
Se podra decir que el d administrativo es un derecho de estos rganos. Esto
es tambin llamada una concepcin subjetiva u orgnica de la administracin
pblica.
Eduardo Garca Enterra dijo que el d administrativo es el estatuto de las
administraciones pblicas. Pero la otra posibilidad es decir que el derecho
administrativo es la administracin pblica en cuanto ACTIVIDAD; puede
suceder que la actividad administrativa se de en otros rganos que no son
administrativos como el Poder Judicial (concepcin objetiva). Tradicionalmente,
en Chile ha primado la concepcin orgnica/subjetiva pero hay una tendencia
mayor hoy en da en una concepcin objetiva.
El d administrativo en su origen surge con la Revolucin Francesa en el Siglo
XIX. Se entenda que la administracin pblica segn la concepcin subjetiva.
Con la Rev. Francesa se consagra el principio de separacin de poderes segn
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Montesquieu: Poder Judicial Poder Legislativo Poder Ejecutivo
(Gobierno + Administracin).
Era natural que el Poder Judicial realizara la funcin jurisdiccional y que el
Poder Legislativo desarrollara una actividad legislativa. Frente a la
Administracin lo natural y lgico era que el Poder Ejecutivo realizara una
actividad administrativa.
Esto sin embargo fue cuestionado por una corriente filosfica-jurdica muy
importante: Escuela de Viena/concepcin NORMATIVISTA (Hans Kelsen; y su
discpulo Adolf Merkl). Hans Kelsen tiene su obra Teora pura del derecho,
ellos siguen a Emmanuel Kant, y no eran muy queridos por ser antiiusnaturalistas. Cuestionan que el derecho administrativo pueda ser la
administracin pblica en cuanto persona. Dicen que la tesis orgnica atenta
contra el principio de la HOMEGENEIDAD del objeto. Dicen que la
administracin no realiza solo una funcin administrativa sino que tambin
dictan normas: en general reglamentos. No habra un real principio de
separacin de poderes. Adems, la administracin resuelve conflictos jurdicos
(conoce recursos de administrativos), aunque no son lo mismo como lo hace el
Poder Judicial.
Por ende, habran objetos que no son homogneos.
Montesquieu deca que el poder judicial era la voz que expresa las palabras de
la ley; en el fondo era un poder nulo. Del mismo modo, el Poder Judicial
tambin dicta normas (Autos Acordados). Tambin tiene funcionarios el Poder
Judicial y un aparato administrativo. Del Poder Judicial depende de la
Corporacin Administrativa del Poder Judicial y la Academia Judicial.
El Poder Legislativo tambin tiene un corpus burocrtico
(licitaciones,
secretaras). Tambin acta o ejerce jurisdiccin al realizar el Juicio
Constitucional.
Por lo tanto, Kelsen y su discpulo dicen que no debe estudiarse la
Administracin en su concepcin subjetiva sino que el derecho debiese ser el
derecho de la funcin administrativa. Independiente de dnde es el rgano, si
ejerce funcin administrativa debiese de regirse segn el derecho
administrativo. (Concepcin funcional)
La crtica a Kelsen es: y qu es la FUNCIN/ACTIVIDAD administrativa? En esta
pregunta comienzan las ambigedades y dificultades con esta teora. Es difcil
definirlo porque la actividad pblica o Estatal es muy heterognea, difcil de
clasificar bajo una sola categora. Se dictan reglamentos, otorgan beneficios,
aplica sanciones y multas, da permisos, construye viviendas, otorga servicios
pblicos bsicos, etc.

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De este modo, los autores tratan de dar un concepto. La actividad
administrativa es aquella que tiene por funcin la ejecucin de la ley pero de
manera dependiente (Kelsen y Merk). Dependiente se diferencia de
independiente porque el Poder Judicial lo realiza de manera independiente al
aplicar la ley.
En Italia, la doctrina ms tradicional V. Orlando/Cammeo: la actividad
administrativa es aquella que tiene por objeto satisfacer los intereses del
Estado
Salomini/Santi Romano: La actividad administrativa es aquella que tiene por
objeto los intereses pblicos o colectivos.
La que tiene ms fuerza hoy es la francesa, Aston Jeze: la funcin
administrativa es la actividad de los servicios pblicos.
Todas estas concepciones son insuficientes, son bastante amplias y ambiguas.
Esto fue hasta que en fines del Siglo XIX dos autores alemanes llamados O.
Mayer, W. Jellinek dijeron que tenan la solucin. No es difcil definir la funcin
legislativa: aquella que tiene por objeto dictar normas de carcter general y
abstracto. Tampoco es difcil definir la funcin jurisdiccional: tiene por objeto
resolver conflictos jurdicos mediante un acto que goza de la fuerza de cosa
juzgada. La funcin administrativa es aquella funcin estatal que no es
jurisdiccional ni legislativa. (CONCEPCIN NEGATIVA). Se define la funcin
administrativa por lo que NO es y no por lo que ES. Esta concepcin demuestra
la dificultad de definir la funcin administrativa.
En la prctica, nuestros autores tendieron a estudiar la administracin desde
una perspectiva orgnica y abandonaron esta bsqueda de un concepto de
funcin administrativa. Garca Enterra y su teora estatuaria es una de las ms
usadas hoy en da.
La situacin en Chile es predominante la concepcin orgnica; por ejemplo as
lo hace Enrique Silva Cimma. Un discpulo de l, Orlando Pantoja, hace primar
la concepcin orgnica pero tambin plantea una concepcin funcional basada
en O. Mayer. Soto Kloss no se centra en la administracin sino que en el
particular: el administrado, tiende a veces a aplicar un concepto funcional.
Qu dice nuestro derecho positivo? Ley Orgnica Constitucional n 18.575
(Bases Generales de la Administracin del Estado). Esta ley se dict en
base a lo que dictamina el Art 38 CPR. Esta ley se dict el ao 1986. Tiene 4
ttulos: ttulo Primero (art 1-13) (hay que sabrselo muy bien! ) y este se aplica
a todos los rganos que forman parte de la Administracin del Estado. En su Art
1 da un concepto de Administracin. : Forman parte de la Administracin del
Estado, los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, los rganos pblicos

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Artculo 1- El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la
administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan
la Constitucin y las leyes.
La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas
creadas por ley.
El Art 1 B.G.A.E da una concepcin orgnica. Esta ley es una LOC. Por
ejemplo, CODELCO forma parte de la administracin del Estado (empresa
pblica creada por ley). No obstante seguir una concepcin orgnica, el
problema es que an as el legislador al redactar esta disposicin dej abierta
una ventana al decir: los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa. Ej: el SERNAC, SERNATUR,
CONSEJO NACIONAL TV, entre otros no son discutidos. Pero hay algunos
rganos que cumplen una funcin administrativa pero que no forman parte de
la Administracin del punto de vista orgnico.
La Administracin forma parte del Poder Ejecutivo, pero debe separarse al
GOBIERNO que est en la cspide de la Administracin. Por regla general, los
rganos de la administracin del Estado se encuentran bajo la dependencia o
supervigilancia del Gobierno (Presidente de la Repblica ejerce el gobierno del
Estado).
La Corporacin Administrativa del PJ es un rgano creado para el cumplimiento
de una funcin administrativa, no forma parte de la Administracin del Estado
porque no est en principio bajo la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la Repblica sino que la Corte Suprema. Lo mismo ocurre con la
Academia Judicial que est bajo la supervigilancia de la Corte Suprema. Lo
mismo sucede con la Biblioteca del Congreso Nacional, est bajo la vigilancia
del Senado y Cmara de Diputados.
Hay algunas excepciones a este principio. Hay algunos casos de rganos que
forman parte de la Administracin del Estado pero que no estn bajo la tutela o
supervigilancia del Presidente de la Repblica: entidades AUTNOMAS.
Ejemplo: Banco Central, CGR, Municipalidades, Consejo Nacional de TV.
No forman parte de la Administracin las entidades pblicas EXTRAESTATALES.
La Iglesia Catlica por ejemplo, y las confesiones religiosas en general que
tienen PJ de d pblico. Antes tambin eran los colegios profesionales, cuando
en los aos 80 dejaron de ser entidades pblicas y pasaron a ser privadas.
Tampoco forman parte de la Administracin del Estado las org.
SUPRANACIONALES (OIT y ONU que se rigen por DIP). Por ltimo, tampoco lo
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forman entidades pblicas que estn bajo el poder del Estado y que no forman
parte de ste: Biblioteca del Congreso Nacional, Corporacin del Poder Judicial
CONCEPTO ADMINISTRACIN DEL ESTADO: Es un conjunto de rganos y
de personas jurdicas que, por regla general, se encuentran bajo la
dependencia o la supervigilancia del Presidente de la Repblica.
(Existen las excepciones ya vistas).
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Administracin Centralizada:
Encabezado por Presidente de la Repblica: Art 24

CPR
Ministerios (20)
Nivel Regional: Intendentes
Gobernador/SEREMIS (dependen del Intendente
y Ministerio.)
Servicios Pblicos centralizados. (SENAME,
TESORERA).
(FFAA)

Administracin descentralizada:
TERRITORIALMENTE

FUNCIONALMENTE

1.Municipalidades

1.Instituciones o Servicios Pblicos

(Comuna)

(Descentralizados: SENARC, SAG, SERVIU)

2.Gob. Regionales

2.-Empresas pblicas creadas por ley


2.2

(Region)
(9),

(CODELCO, ENAP, BANCO ESTADO, Emp.Portuaria


ENAMI, EFE, TVN.)
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Administracin Centralizada: No son Personas Jurdicas, son rganos


pblicos que actan bajo la personalidad jurdica del Estado/Fisco.
Actan con el Patrimonio Estatal/Fiscal (sin Patrimonio propio).Jdcamente
cuando actan estos rganos acta el ESTADO.
En principio la representacin extrajudicial del Estado la tiene el
Presidente de la Repblica (puede celebrar contratos representando
el Estado/Fisco). La ley desconcentra esto en rganos inferiores o
puede estar delegada (Acto administrativo).
Hay otra entidad que tiene la representacin judicial del Estado:
Consejo de Defensa del Estado. (En Stgo: presidente del Consejo
de Defensa del Estado. En las regiones hay PROCURADURAS
FISCALES: Abogado procurador fiscal.)
Hay 17 CA y hay 17 Procuraduras Fiscales.
Hay jerarqua dentro de la Adm. Centralizada porque todos los rganos
que forman parte de ella estn, por regla general, sujetos a la
jerarqua/dependencia del Presidente de la Repblica. Los instructivos
del Presidente llegan hasta las FFAA y no pueden pasar a la admi.
Descentralizada. Posee potestad de mando, potestad de dictar
circulares, potestad disciplinaria.
Administracin Descentralizada:
Tienen Personalidad Jurdica y Patrimonio Propio
No estn bajo la dependencia o jerarqua del Presidente sino que estn
bajo la tutela o supervigilancia del Presidente. Cuando hay
tutela/supervigilancia solo tiene las potestades que expresamente
entrega el ord. Jurdico. Ej de potestad de supervigilancia: aprobar
presupuesto, nombrar jefe de servicio.
2.-Deben ser EMPRESAS PBLICAS CREADAS POR LEY porque el Estado a
veces tiene SOCIEDADES (Ej: Metro, Diario La Nacin).
Todas las entidades con PJ y Patrimonio propio son representadas judicial
y extrajudicialmente por el jefe de Servicio.
Superintendencia son todos descentralizados y son servicios pblicos.
TEORA DEL ESTADO/FISCO: Siempre se ha hecho una separacin. Hoy en
da son la misma persona jurdica. Esto es relevante por los problemas en sede
jurisdiccional que surgieron.

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*Hay que acudir a la LEY que crea los servicios pblicos para saber si es
centralizado o descentralizado. Si la ley no dice nada, es CENTRALIZADO. Si
dice que tiene PJ y Patrimonio propio implica que es descentralizado.
TAREA:
Art. 1. El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico
descentralizado, dotado de personalidad jurdica, bajo la supervigilancia directa
del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos Ministerios.
Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado (*)
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2. Concepto de Derecho administrativo.
2.1. El Derecho administrativo: a) El Derecho administrativo como sistema
normativo:
i. El sometimiento de la Administracin al Derecho; ii. El Derecho administrativo
como Derecho especial: El modelo germano (Fiscustheory); El modelo
anglosajn (rule of law): El modelo continental europeo (rgimen
administrativo). b) El Derecho administrativo como sistema cientfico.
2.2. El Derecho administrativo en la actualidad: a) El Estado liberal y el
Derecho administrativo como compromiso; c) El Estado contemporneo; d)
Concepto y caractersticas: los elementos clsicos y las nuevas tendencias (La
huda del Derecho administrativo).
Bibliografa:
Santamaria Pastor, Juan. Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid:
Ramn Areces, 1991,
pp. 47-65.
Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Vol. I/1. 13 ed.
Madrid: Tecnos, pp. 5362.
El Estado es sujeto de derecho al igual que sus rganos. Por ley, quien
representa al Estado es otra personalidad jurdica que es el Consejo de Defensa
del Estado. Este es un servicio pblico, que est bajo la supervigilancia del
Presidente y no jerarqua. Hay excepciones a esto, hay algunos casos en que
entidades centralizadas pueden actuar directamente en juicio.
QU ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?
Al afirmar que existe el derecho administrativo se afirman dos cosas:
1.La administracin est sometida a derecho.
2.Est sometida a un derecho particular, singular.
1.La administracin est sometida a derecho.
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No siempre en la historia del ser humano, la administracin ha estado
sometida a derecho. Han existido distintas formas de gobierno: Estado ha
existido desde el siglo XV. Pero el Estado surge como un Estado ABSOLUTO:
con caractersticas muy definidas tales como:
1. La inexistencia de la separacin de poderes (Monarca con todos los
poderes).
2.Sbditos sin derechos bsicos.
3.La soberana est radicada en el Monarca.
4.No hay una Constitucin.
5.Tampoco exista el principio de legalidad.
Jean Bodin justificaba el rgimen existente. En este tipo de Estado la autoridad
no estaba sometida a derecho; quizs los particulares s pero el Monarca no.
El punto de cambio se produce con las Revoluciones Liberales (Rev. Francesa
en ao 1789). Se instaura una Repblica. Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Eduardo Garca Enterra: El derecho administrativo nace con la Revolucin
Francesa.
Revolucin Francesa implica: a) la separacin de los poderes del Estado:
PLegislativo, PJudicial, PEjecutivo.
b)Se reconocen derechos inherentes, sagrados e inviolables a toda persona.
(DDFF)
c)La soberana se entrega al pueblo (soberana popular). Hay una C.
d)Se establece el principio de legalidad.
E) Tambin est la existencia de tribunales independientes e imparciales.
Surge a partir de este momento el Estado de Derecho pero como un Estado
Liberal.
2.La administracin est sometida a un derecho en particular, singular, llamado
derecho administrativo.
Hay 3 modelos.
1: TEORA DEL FISCO. (muy desarrollado por Soto Kloss). Es de origen
Alemn y se desarrolla en el Siglo XVII en adelante en pleno despotismo
ilustrado.
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2:IMPERIO DEL DERECHO (Rule of law). Es de origen ingls.
3:DROIT OF ADMINISTRATIF Origen francs.
1: TEORA DE FISCO
Desarrollada en los principados Alemanes. El Estado Alemn no existe an. Es
una poca propia del absolutismo. El prncipe no est sometido a derecho, no
haba estado de derecho. No obstante aquello, los juristas desarrollaron una
teora que permiti que la autoridad se sometiera parcialmente a derecho; pero
al derecho privado.
Es el sometimiento de la autoridad a derecho pero de forma parcial.
Se construy a partir de la tesis de la DOBLE PERSONALIDAD DEL ESTADO. Por
un lado, est el Estado Soberano y otra cosa es el Estado cuando acta como
Particular. Cuando el Estado expropia, etc, no est sometido a derecho. No
obstante, cuando el Estado acta como cualquier particular; vender, causar
dao, etc. Acta como Fisco y est sometido al derecho comn. Esa materia
puede ser del conocimiento de los tribunales de justicia. Si el Estado acta
como soberano no se puede impugnar sus actos.
Es la expresin Patrimonial del Estado. En los asuntos de polica, no cabe
apelacin. (concepto de Estado de polica= estado Absoluto).
Otomayer (jurista Alemn) y su obra parte: hay tribunales en Berln y que fue
dicho por un campesino al Kaiser Federico II. No puede cuestionar el campesino
la legalidad o ilegalidad de la expropiacin del molino pero s puede solicitarle
al Fisco el pago del dao.
Importancia de esta teora: signific un avance, ya que la autoridad al
menos podra ser controlada con la figura del Fisco. No obstante, la teora del
fisco se mantuvo an despus de la poca del absolutismo. En Chile no es raro
ver aquella utilizacin de esa teora en el siglo XX en sus sentencias por los
tribunales.
Fallos: Retling con Fisco (1942) y Becker con Fisco.
Hoy en da esta teora no se justifica ya que el Estado es uno solo.
2: IMPERIO DEL DERECHO
Sometimiento de la Administracin de forma plena al derecho comn (common
law).
Esto se desarrolla a partir del Siglo XIX. Hay un autor ingls llamado DICEY que
comienza a describir el modelo ingls y lo compara con el francs.

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Es mejor el sistema ingls para Dicey porque asegura/garantiza de mejor
manera la libertad de la persona. Esto es porque el modelo Francs es
autoritario, basado en privilegios, de preminencia del Estado sobre el
particular. Por otro lado, el modelo ingls est construido sobre la base de
igualdad. Los conflictos entre Estado y particular son conocidos por los mismos
tribunales ordinarios de justicia.
El modelo Francs era el que se impona. Esta visin del modelo ingls sigue
siendo compartida hasta el da de hoy.
El Siglo XX produjo grandes cambios para el sistema ingls: primera guerra
mundial (se dictan varias leyes: LEYES DE DEFENSA DEL REINO, e implican una
enorme intervencin en la economa y los particulares). Se abandona as la
idea de igualdad, se crean rganos especiales distintos a los tribunales de
justicia. Tambin en USA se produce la crisis econmica de 1929. Se crea el
NEW DEAL, con mayores privilegios para el sistema Americano.
Fue tanto as que se produce un notable aproximamiento al sistema francs.

3: RGIMEN ADMINISTRATIVO
Origen Francs. Mayor influencia hasta el da de hoy. Surge por una
contingencia. Gran caracterstica: reconoce privilegios a favor de la
administracin; no hay una relacin de igualdad. Esto es porque la
Administracin debe satisfacer un inters pblica y por eso se le otorga
potestad sancionatoria, expropiatoria, etc. Pero a su vez se le establece una
serie de limitaciones que los particulares no tienen: sometimiento principio de
legalidad, sometimiento distinto a las formas y procedimientos.
Jean Ribero dijo que se defina el derecho administrativo como: Es un conjunto
de privilegios en ms y en menos respecto de la administracin.
El segundo elemento que le da el sello de distincin: se crean tribunales
especiales. Surge la jurisdiccin contencioso-administrativa. Y esto fue a partir
del Consejo de Estado Francs.
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El derecho administrativo en Francia surge con el Consejo del Estado, que era
un rgano asesor del jefe de Estado creado en 1799. Pero el Consejo de Estado
era solo asesor y por ende sus dictmenes no eran vinculantes para el Jefe de
Estado. Este rgano sigue estando vigente hoy en da. La integracin de este
rgano tiene personas con autoritas por su capacidad intelectual y social y esto
hace que hoy en da su pronunciamiento sea muy valorado.

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En 1799 estaba en los albores de la Revolucin Francesa; y surge una
discusin: quin controla la administracin? Si es un Estado de Derecho
debiese ser controlada por los tribunales de justicia. No obstante, esto
planteaba una dificultad porque no se respetaba por el principio de separacin
de los poderes.
Esto se planteaba en el contexto del gobierno de los jueces.
Por lo tanto, ante esta preocupacin, no puede ser controlada la administracin
por los tribunales ordinarios de justicia. Y por lo tanto debe ser controlada por
quien encabeza la Administracin: JEFE DE ESTADO. ste deber adoptar las
medidas necesarias para corregir los problemas detectados. El jefe de estado
aprovech al Consejo de Estado y le entreg las materias a sta. El Consejo de
Estado analizaba el asunto, peda informes al rgano correspondiente, y le
propona al Jefe de Estado la resolucin - y el jefe de Estado lo nico que haca
era convalidar las resoluciones del Consejo de Estado (rgano imparcial).
As este rgano se transform en un rgano jurisdiccional contenciosoadministrativo. Este perodo se llama de la JURISDICCIN RETENIDA: llamado as
porque el Consejo de Estado haca estas funciones por estar amparado por el
poder del Jefe de Estado, pero no por un poder propio.
Esto era as hasta que en el ao 1872-73 se tom la decisin de otorgarle
poderes jurisdiccionales directos y propios al Consejo de Estado. Con esto
comienza un nuevo perodo llamado JURISDICCIN DELEGADA.
Al consejo de Estado se le plante la siguiente dificultad: cul es el derecho
sustantivo a aplicar.
En 1804 muri Emmanuel Kant y se cre el Cdigo Civil Francs (Cdigo
Napolenico). Debe el Consejo de Estado aplicar el CC Francs? Porque si
fuere as, no estara haciendo algo distinto a los tribunales ordinarios. La
conclusin a la que se lleg fue: s que no puedo aplicar el CC Francs pero no
s qu derecho aplicar. Esta decisin tuve enorme consecuencias hasta el da
de hoy.
Eso los forz a construir un nuevo derecho y por eso el derecho
administrativo en Francia se construy por la va jurisprudencial. Frente al acto
jurdico se desarrolla el concepto de acto administrativo. Frente al contrato
civil, en el que rige el principio de igualdad de las partes, se llamar contrato
administrativo en el que rige el principio de desigualdad de las partes. Materia
central en derecho civil es la propiedad y en derecho administrativo dominio
pblico. Sistema de responsabilidad civil dolo/culpa es distinto al
administrativo falta de servicio. Surgen as las grandes acciones contenciosoadministrativa por exceso de poder (nulidad).

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Por lo tanto, Francia tuvo la capacidad de desarrollar este sistema nuevo de
derecho administrativo que antes no exista. Hay privilegios en ms y en
menos de la Administracin
Hay una Comisin paritaria formada por miembros Consejo de Estado y de la
Corte de Casacin y que son los que resuelven los conflictos de contienda entre
el Consejo de Estado y tribunales ordinarios.
Esta posicin se construye sobre el PRINCIPIO DE LEGALIDAD que es
totalmente opuesto al principio de AUTONOMA DE LAS PARTES.
El Consejo de Estado hoy tiene una jurisdiccin propia y no jurisdiccin
retenida.

CUL ES EL SISTEMA QUE SE HA ADOPTADO EN CHILE?


No hay duda de que nuestro ordenamiento jurdico en el Siglo XIX se inspir en
el sistema Francs.
1833: Hito de referencia por ser la Constitucin Chilena que ms vigencia tiene,
y porque logr consolidar una institucionalidad en Chile. Esta Constitucin tiene
elementos del sistema francs. Ms an, cre el Consejo de Estado y coloca de
su competencia conocer: aquellos asuntos o negocios en que el Estado
tuviese parte con un particular.
No obstante aquello, el modelo seguido en Chile no fue estrictamente Francs
fue ms atenuado: el Consejo de Estado no fue un tribunal, la materia conocida
por este era reducida a los contratos que el Estado celebraba con particulares.
Esto se debe a que el origen de la Carta de 1833 haba una influencia inglesa
(Mariano Egaa) y otra de influencia Francesa.
Estaban todos los conceptos de los principios revolucionarios plasmados en
esta Constitucin: sistema Republicano, y frente a este sistema, se le plantea
el ingls y el francs y se opt predominantemente por este ltimo.
Posteriormente, muchos autores criticaban la influencia francesa en Chile. En la
reforma de 1875 el Consejo de Estado fue eliminado de la Constitucin de
1833. Estas dos influencias se ven en personajes histricos tambin, Jos
Victorino Lastarria, revolucionario francs muy importante y don Jorge Huneaus
con mucha influencia ingls. (LA CONSTITUCIN ANTE EL CONGRESO)
En Chile no haba tribunales contencioso-administrativo hasta que en 1925, la
Constitucin plante la existencia de tribunales contencioso-administrativo en
el Artculo 87. Nunca se dict la ley destinada a crear estos tribunales.

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Los tribunales ordinarios, en especial la Corte Suprema, se declar
incompetente para conocer de lo contencioso-administrativo. Por ende, la
administracin se quedaba sin control.
Soto Kloss: Era un Estado de hecho ms que de Derecho.
Se crea un engendro en Chile del sistema Francs. MECANISMOS:
1) La jurisprudencia dijo que quizs pueda ser competente en algunas
materias: cuando expresamente la ley me lo admita, o cuando la
administracin acte como Fisco (particular) y ah ser competente porque
utilizar el Cdigo Civil (renacimiento teora del fisco para controlar a la
administracin). Es peligrosa esta teora porque reconoce la doble personalidad
del Fisco y es peor an porque el Estado es inmune cuando acta como
autoridad.
2)Creacin de la Contralora de la Repblica por ley en 1927. Con el trmite de
toma de razn hay un mecanismo para controlar los actos de legalidad de la
Administracin. Este rgano no es un tribunal sino un rgano de naturaleza
administrativa. Y el segundo problema, si la Contralora no tomaba razn y
representaba el acto el Presidente de la Repblica poda insistir con la firma de
todos sus ministros, y el contralor estaba obligado a tomar razn y como
consecuencia se aplicaba un acto ilegal.
Cada vez ms, con el tiempo, fueron ms los decretos de insistencia hasta
llegar a Allende en que era una cantidad impresionante (utilizacin de
resquicios legales para lograr su proyecto poltico en aquel tiempo).
Por esto el sistema de la Contralora no funcion mucho en este mbito, pero s
funcion en sus dictmenes.
La jurisprudencia administrativa de la Contralora, ah se nota una enorme
influencia del derecho Francs (conceptos, categoras, instituciones que utiliza
la Contralora para conocer y resolver).
Todo esto equivale en el final en: DESASTRE.
En 1976 se cre la accin Constitucional de proteccin a travs del Acta n 3.
Para muchos constitua una autntica accin contencioso-administrativa
porque la gran mayora de los asuntos invocados eran estos. Acto arbitrario e
ilegal que me produce perturbacin y privacin
En sentido estricto, la accin de proteccin no es contencioso-administrativa
sino que intenta resguardar determinados derechos fundamentales. Es solo un
paleativo a la ausencia de un tribunal contencioso-administrativo. Hasta que en
1989 se tom la decisin de eliminar a nivel constitucional toda referencia a los
tribunales contencioso-administrativos (primera reforma de las 50). Al
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
eliminarse esa norma, los tribunales ordinarios eran competentes para conocer
de los asuntos contencioso-administrativos. S hay elementos anglosajones en
Chile. Estos se notan ms a fines de la dcada de los 70 mediante los procesos
de liberalizacin/ de huida al derecho administrativo.
17/4
El d administrativo en general ha sufrido un movimiento de liberalizacin o
de desregulacin tiene clara influencia anglosajona.
En el derecho Francs es fundamental el concepto de servicio pblico y por
otro lado, la posicin privilegiada de la Administracin para servir al inters
general. Esta regla no opera en el sistema anglosajn ya que las necesidades
pblicas deben ser satisfechas de forma espontnea por la sociedad: se
entregan muchas de estas al MERCADO.
Pero luego, cuando el mercado no es capaz de realizarlo, se realiza una
regulacin ms intensa sobre los agentes que operan dentro de la sociedad. Al
final, se crea un rgano pblico. Ej: vivienda, salud, educacin son necesidades
bsicas. Si el mercado puede entregar esto, no hay prcticamente regulacin
pero en el momento en que la actuacin de esto es deficiente, hace ms
intensa la regulacin utilizando por sobre todo las tcnicas de la libre
competencia.
Ej: servicio del agua potable : la Administracin le pone trabas, si corta el
servicio le aplicar la multa, le fija las tarifas, exige la continuidad, etc.
En la concepcin anglosajona primero opera el derecho comn y en subsidio el
derecho privado. Va primero a la competencia y luego ve si interviene el
Estado.
Esto se aplic en Chile a partir de la dcada del 80 y se aplic en diversos
sectores de mercados regulados (servicios elctricos, telecomunicaciones,
urbanstico, recursos naturales, transporte areo). En todos estos casos opera
una lgica muy anglosajona.
Ej: en Chile los servicios elctricos eran considerados un servicio pblico, y por
eso se crearon empresas pblicas que dieran dicho servicio. La gran empresa
del Estado que prestaba servicios era ENDESA, era un monopolio del Estado
esto. Haban posturas a favor (sin fin de lucro) y en contra de esto
(ineficiencia). A partir de los 80 se tom un sistema liberal: privatiz ENDESA,
el que quiera producir electricidad puede hacerlo de cualquier forma.
Pero luego, una persona distinta que no va a ser el generador va a ser dueo
de las lneas de transmisin que las llevar al distribuidor y ste la vender
(son 3 dueos distintos; a diferencia de antes que era el Estado).

15

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Palet
CHILQUINTA no produce electricidad, le compra la electricidad a ENDESA u otra
empresa generadora. La distribucin es monoplica lo fija la autoridad al igual
que la lnea de transmisin y por ende la autoridad les fija un precio. Las
generadoras no son monoplicas, y por ende all hay competencia
(termoelctrica e hidroelctricas compiten por ejemplo). En conclusin, quienes
producen electricidad son privados y bajo el rgimen de competencia. Donde
hay competencia, el Estado no se va a meter, pero en la transmisin y
distribucin s se mete la regulacin.
La huida del Derecho Administrativo llamada por algunos es bastante relativo
porque la autoridad deja de intervenir pero en la prestacin de los servicios,
pero igual conserva potestades de control y fiscalizacin.
Este modelo de clara influencia anglosajona no solo lleg a Chile, sino que lleg
a Europa por la Unin Europea. Todas las directivas de la Unin Europea estn
orientadas a LIBERALIZAR el mercado, rompiendo el dogma francs.

RESUMEN:
El derecho Chileno se ha construido en materia administrativa tomando los
elementos clsicos del sistema Francs privilegios ms y en menos, pero no
existen tribunales especiales (contencioso-administrativo) como en el sistema
Francs. No hay dualidad de jurisdiccin en Chile. Por regla general se le
entrega a la jurisdiccin ordinaria estos asuntos. (S existen contenciosoespeciales).
En Chile se ha recibido una fuerte influencia anglosajona en la prestacin de
servicios de utilidad pblica. No obstante aquello, an existe un fuerte control
de la Administracin.

Se dice que el Derecho Administrativo surge con la Revolucin Francesa; y que


surge como un compromiso. Esto es porque: 1) Por una parte, el sistema de
la Revolucin Francesa es un sistema liberal. Se desea garantizar libertad.
2)Se garantiza derechos sagrados o inviolables (inherentes). Se desea
garantizar seguridad.
Por ende, hay que buscar un justo equilibrio entre otorgar seguridad por el
Estado y la libertad de los ciudadanos. Por lo mismo, se crea el derecho
Administrativo pero de manera no absoluta.
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Palet
Primer compromiso: Se aceptar que la Administracin dicte normas y
reglamentos. (Se rompe en parte el principio de la separacin de poderes del
Estado). Pero estos reglamentos deben estar SUBORDINADOS A LA LEY. Por
qu a la Administracin se le permite dictar normas o reglamentos? Porque lo
permite la ley.
Segundo compromiso: Se permite a la Administracin tener varios privilegios:
el principal es la autotutela Administrativa (esto es: crear, modificar o
extinguir situaciones jurdicas de terceros aun en contra de su voluntad) y
tambin implica que puede ejecutar sus propias decisiones.
Pero la decisin de la Administracin debe ser revisable jurisdiccionalmente.
Tercer compromiso: la Administracin est sometida a control jurisdiccional
pero est sometida a tribunales especiales (contencioso-administrativo).
El derecho administrativo se construye a partir de elementos clsicos: el
derecho Administrativo es un conjunto de principios y de normas que regula la
organizacin de los rganos que integran la administracin pblica, as como
los medios y formas de actuacin, ya sea entre los propios rganos
administrativos o entre estos y los particulares (administrados).
Elementos clsicos para la concepcin del Derecho Administrativo:
Concepto Estatuario de Derecho Administrativo.
Es obra del mayor renombre: Eduardo Garca Enterra. Dijo que el derecho
administrativo es un derecho estatutario. La teora estatuario era Bartolo
Sasoferrato. El derecho Administrativo supone la existencia de un rgano o
entidad administrativo para que exista.
Para que haya derecho Administrativo debe haber un rgano que forme parte
del Estado pero que acte dentro del giro propio de la Administracin.
Principios y normas que suponen la existencia de un sujeto en particular:
rgano de la Administracin.
Caractersticas del Derecho Administrativo:
1) Por ende, el DERECHO ADMINISTRATIVO ES DERECHO PBLICO.
(1era caracterstica). Supone una relacin de desigualdad en los rganos
de la Administracin.
2) Es un derecho estatuario que rige a la administracin.
3) Es el derecho comn de la Administracin.
4) Es un sistema el derecho Administrativo: ante vacos debe llenarse con
normas generales (existe principios generales: Ley BGAE), ante ausencia
de normas la integracin se hace recurriendo a los principios propios del

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Palet
derecho Administrativo. Estos principios adems sirve de reglas de
hermenetica (interpretacin)
5) Es un derecho complejo en relacin a las fuentes que lo integran.
Hay muchas fuentes y tambin son muy variables en el tiempo.
-CPR -Ley Reglamentos Circulares Instrucciones Ordenanzas
Resoluciones
Decretos, etc.
6) Las ltimas tendencias del D Administrativo: la huida del d
administrativo.
Esto afecta a sus normas de organizacin y tambin a las formas de actuacin
de la Administracin. Esto es porque el derecho es demasiado rgido y formal y
por esto es mejor recurrir a las tcnicas propias del Derecho Privado. Educacin
Municipal por ejemplo puede mejorarse por Corporacin Municipal; son entes
privados, as los trabajadores se rigen por el Cdigo del Trabajo.
Solucin privada para problemas pblicos. Se busca regirse al final por el
derecho privado ms que el derecho administrativo.
19/4
BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
3. Las Bases constitucionales y legales del Derecho administrativo.
3.1. Los principios constitucionales del ordenamiento administrativo. 3.2. El
principio del Estado de Derecho: a) El principio de legalidad; b) El principio de
tutela judicial; c) El principio de garanta patrimonial. 3.3. El principio del
Estado social: a) Significacin general; b) Su contenido material. 3.4. El
principio del Estado democrtico: a) Los principios estructurales: i. La posicin
vicarial o de depencia de la Administracin; ii. El pluralismo en las
Administraciones pblicas. Descentralizacin, desconcentracin y participacin;
b) Los principios funcionales: i. Los principios de objetividad e imparcialidad; ii.
El principio de transparencia y publicidad.
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. Bases Constitucionales del Derecho Administrativo. Material
Docente, Derecho
Administrativo I, 2009.
Ferrada Borquez, Juan Carlos. Las potestades y privilegios de la Admnistracin
en el Rgimen
Administrativo chileno, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. Vol
XX, N2,
diciembre, 2007, pp. 69-94.
Soto Kloss, Eduardo. La impugnacion de sanciones administrativas y el
Derecho fundamental de acceso a la justicia: el "Solve et Repete" y el Estado
de Derecho, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, 2006, v. 10
N10, pp. 193-234.
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet

Tribunal Constitucional. Sentencia Rol N792, de 2008. Hernn Pfeifer Frenz y


otros.

El derecho administrativo es el derecho constitucional concretizado.


A)CLUSULA ESTADO DE DERECHO
B)CLUSULA ESTADO SOCIAL
C)CLUSULA ESTADO DEMOCRTICO
A)ESTADO DE DERECHO
Dicha denominacin se los dio los alemanes. Principio de separacin de los
poderes, soberana popular, supremaca Constitucional.
a)PRINCIPIO DE LEGALIDAD
B)PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
C)PRINCIPIO DE GARANTA PATRIMONIAL
a)PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
1.Vinculacin Administracin al Derecho.= 1.A. VINCULACIN
NEGATIVA: La Administracin se somete al E de D. (pueden hacer todo lo
que no est prohibido. Cuando algo no est prohibido, se estima permitido.).
PRINCIPADO ALEMN.
1.B.VINCULACIN POSITIVA: La Admi.
Est sometida a derecho pero solo puede hacer aquello que expresamente el
ord. Jdco. Le faculta. La ley es el fundamento y el lmite de su actuacin.
MODELO FRANCS.
En el siglo XIX se utiliza la vinculacin Negativa en los Principados Alemanes.
Limitacin tributos, propiedad y libertad de las personas era expresado por ley;
y todo el resto fuera de esta reserva legal, los Principados Alemanes hacan lo
que quisieran.

En Chile hay un sistema de vinculacin positiva: establecido por el Art 6 y 7


i.II CPR.

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Palet
Art 7 CPR=Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna autoridad, ninguna persona ni grupo de
personas puede atribuirse ni aun a pretexto de circunst. Extraordinarios otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Este artculo tiene un sentido poltico: el ser humano nace libre en dignidad y
derechos, el ser humano es el centro de regulacin la libertad de la persona
es el eje a partir del cual se construye las relaciones entre particulares y
particulares-E. Esto limita las facultades que tiene el Estado. Siendo la regla
general el principio de libertad de los hombres, la posibilidad de que aquello se
pueda ver afectado, es por potestades de aquello que se entrega al Estado. El
Estado puede hacer por ende, expresamente lo que le permite el ordenamiento
jurdico.
La legalidad comprende la ley, Constitucin. Los reglamentos en sentido
estricto no son leyes. Maouri Hauriou habla del bloque de la legalidad (C,
leyes, reglamentos). E. Sotokloss: en vez de hablar de principio de legalidad,
debiese hablarse de principio de JURIDICIDAD (es ms amplio: abarca los
principios generales del derecho). Es distinto que la autoridad admi. Dicte un
reglamento (es parte del bloque de la legalidad) a que dicte un acto
administrativo (debe someterse al bloque de legalidad).
CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD= Art 6 CPR: Art. 6. Los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
Normas dictadas conforme a ella= Incluye leyes y reglamentos. Se intent de
reproducir en el Art 2 LBGAE, pero se copi mal y se puso constitucin y
leyes.
Art. 2. Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la
Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no
20

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades
dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
24/4
TUTELA JUDICIAL
Una cosa es que el Estado debe actuar conforme a derecho, pero es distinto
que adems exista mecanismos que velen porque el Estado acte conforme a
derecho. El mecanismo ms relevante es el CONTROL JURISDICCIONAL.
En la CPR no estar la expresin tutela judicial. Esta expresin apareca en la
Ley Fundamental de Bonn, y luego lleg a la Constitucin Espaola de 1978.
Esto llega a Chile por el 2007 cuando la CS modific el AA del recurso de
proteccin. Y est en el Art 19 n 3: igualdad en el ejercicio de los derechos.
Esto se puede ver desde un punto de vista OBJETIVO: poder jurisdiccional
(Art 76 CPR : Facultad de conocer causas civiles y criminales, resolver esas
causas, ejecutar lo juzgado.)
No solamente es un poder sino que tambin un DEBER por el principio de
inexcusabilidad.
Punto de vista SUBJETIVO: existe un derecho a acceder a los tribunales de
justicia (Art 19 n 3 CPR= d a la tutela judicial efectiva). (d accin, igualdad
de las partes en el proceso, presentar recursos, plazo razonable).
Es muy importante el control jurisdiccional respecto de la Administracin: este
control es ms incisivo y profundo que el que se realiza con los particulares.
Esto es as porque la administracin se rige por el principio de legalidad y por
ende no puede haber ningn mbito de la administracin al margen de la ley.
Toda actuacin de la administracin debe estar JURIDIFICADA. Y esto implica
que todo puede ser judicializado (objeto de control judicial).
E. GARCA DE ENTERRA: LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL
PODER: cmo el particular afectado por los actos de la ADMINISTRACIN
debe luchar contra las inmunidades que la propia administracin ha de
imponerse.
RUDOLF VON JHERING LA LUCHA POR EL DERECHO
La Administracin goza de privilegios frente a los tribunales: privilegios
jurisdiccionales de la administracin.
PRINCIPIO DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA:

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Palet
Regla general: nadie puede hacer justicia por su propia mano, ya que genera
mayor conflicto. Frente a un conflicto jurdico los particulares deben ir a los
tribunales de justicia.
No obstante, la Administracin goza de este privilegio. La expresin
autotutela es de origen italiano; la doctrina del derecho Administrativo
Italiano desde el Siglo XIX ha ejercido mucha influencia (Santiromano, etc),
a) AUTOTUTELA
DECLARATIVA:
La
Administracin
puede
crear/modificar/extinguir situaciones jurdicas de 3eros, aun en contra de
la voluntad del particular sin necesidad de recurrir a los tribunales
judiciales.
b) AUTOTUTELA EJECUTIVA: Tiene la facultad y poder-deber de ejecutar sus
propias decisiones.
Ej: arrendamiento inmueble entre arrendatario y arrendador. La Administracin
tambin tiene inmuebles: el Estado es el dueo de los inmuebles que no tienen
dueo, tambin en la herencia vacante el Estado es el ltimo heredero. Ej:
arriendo de un inmueble del Fisco a un funcionario pblico: terminacin
contrato con Autotutela declarativa y ejecutiva al sacar al funcionario pblico
del inmueble.
Algunos autores dicen que la autotutela es inconstitucional con un argumento
muy simple: Eduardo Soto Kloss dice: 1)La autotutela es inconstitucional
porque autotutela significa hacer justicia por su propia mano y en Chile eso
est proscrito a nivel Constitucional: porque la facultad de conocer causas
civiles y criminales, juzgarlas y ejecutarlas corresponde solo a los tribunales
jurisdiccionales, y la Administracin al ejercer autotutela est actuando como
tribunal y eso va en contra del Art 76 CPR.
2)Cuando la Administracin ejerce autotutela, ejerce potestad pblica, Art 19
n 3 i. IV: nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por los
tribunales que determina la ley y violenta as la regla del juez natural, porque
se estara convirtiendo en una comisin especial.
Crticas a su postura:
A. La expresin autotutela no es lo que dice Soto Kloss, es una expresin
SINTTICA/pedaggica que quiere representar la particular posicin que
tiene la Administracin frente a los tribunales. La Administracin cuando
ejerce sus facultades no est ejerciendo jurisdiccin: sus resoluciones NO
SON SENTENCIAS, son ACTOS ADMINISTRATIVOS, no gozan de COSA
JUZGADA. No est resolviendo un conflicto, no son ejercicio de
jurisdiccin, sus resoluciones siempre pueden ser revisadas por el
control jurisdiccional.

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Palet
B. Anticipacin/Antelacin de la actuacin Estatal se produce porque
muchas veces el Estado debe garantizar un obrar oportuno y eficaz para
resolver determinados problemas en la sociedad contempornea. Ante
un conflicto, este puede ser judicializado o administrativizado. Ej:
sanitarios, medio ambientales.
C. Cuando fiscaliza, cuando controla la Administracin est ejerciendo la
FUNCIN ADMINISTRATIVA: Garantiza el bien comn como dice la CPR.
D. La Administracin responde por falta de servicio o causar un dao(Art 42
LGBAE).
*Los ms liberales son los que prefieren un rgimen administrativizado. Ej: caso
Polar.
26/4
(SENTENCIAS CODELCO y DEL TRABAJO)
A partir de estas sentencias ninguna autoridad administrativa podr velar por
el funcionamiento del servicio sanitario, medioambiental,etc.
El criterio de la CS en recurso de proteccin en materia laboral es que si hay un
contrato escrito y la DT se atribuye facultades para sancionar y fiscalizar,
declarando que se ha cometido una infraccin, ah se est atribuyendo
facultades que no le corresponde (como sera la jurisdiccional). En cambio,
cuando no hay un contrato escrito, ah s est facultada la DT para realizar
aquello.
*El contrato laboral es CONSENSUAL (no requiere ser escrito).
Estas sentencias quedaron encapsuladas en el ao 2008.

Gran dfecit de la argumentacin de estas sentencias: PROSCRIBE A LA


AUTO. ADMINISTRATIVA DE INTERPRETAR LOS CONTRATOS. Al interpretar
la norma y la califica, se estara ejerciendo funcin jurisdiccional que le
corresponde a los tribunales. Para los tribunales de justicia, interpretar
una norma sera JUZGAR.

La interpretacin no necesariamente es una actividad jurisdiccional. El proceso


de interpretacin es algo propio de todo operador jurdico.
Todas las interpretaciones de la CGR en sus dictmenes son vinculantes para
los servicios pblicos. La nica diferencia en las interpretaciones de los
distintos operadores jurdicos es que los tribunales interpretan con la cualidad
de COSA JUZGADA y ah termina el conflicto.
Por ende la Direccin del Trabajo siempre va a interpretar.

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Palet
La expresin autotutela da cuenta de la posicin que tiene la Administracin
ante los tribunales, esto no quiere decir que haga justicia por su propia mano
sino que la administracin siempre debe actuar conforme a derecho.
PRIVILEGIOS PROCESALES
1)ANTE JUICIOS VS FISCO-ESTADO SE ANTELA LA COMPETENCIA
RELATIVA DE LOS TRIBUNALES:
Se inicia un juicio de hacienda cuando uno quiere litigar contra el Fisco. Esto
est en el CPC: 748 y ss.
Es un juicio muy diverso a lo que dicta el principio de igualdad ante la ley.
El conocimiento de este asunto corresponde a un JUEZ DE LETRAS CON
ASIENTO DE CORTE DE APELACIONES. (Si el hecho ocurre en San Felipe,
Quillota, San Antonio= deben ir a demandar a Valparaso porque all est la
Procuradura Fiscal). Esta es la relevancia de que de antemano est fijada la
competencia relativa del tribunal. Solo se aplica esto en los juicios contra el
Fisco.
2)Cuando la sentencia queda firme que condena al Fisco debe ir a un trmite
de consulta. No importa si queda firme la sentencia contra el Fisco y este no
apela, porque por el trmite de consulta, la Corte de Apelaciones la revisa y si
aprueba, queda firme. En cambio, si es desfavorable para el particular y no
apela, perdi el plazo.
3)LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN SON INEMBARGABLES por regla
general. Est en el Art 752 CPC. Todos los bienes del Fisco por este artculo no
pueden ser objeto de embargo.
Los servicios de salud estn cubiertos por este privilegio de inembargabilidad.
En cuanto a las municipalidades, esto es relativa, ver el Art 32 LOC
Municipalidades.
Artculo 32.- Los bienes municipales destinados al funcionamiento de sus
servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, sern
inembargables.
La ejecucin de toda sentencia que condene a una municipalidad se efectuar
mediante la dictacin de un decreto alcaldicio.
Fundamento de la inembargabilidad: Conflicto de intereses entre el acreedor y
el inters pblico.
Si los bienes del Estado son soporte del inters general, son inembargables.
Hay otras medidas que estn reguladas en el Art 32 LOC Municipalidades:

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Palet
medidas de apremio (cobro multa, apremio del deudor como por ejemplo el
Alcalde).
4)Tambin la EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS EN CONTRA DE LA
ADMINISTRACIN se hace por el correspondiente decreto de pago del
Ministerio: Art 752 CPC.
5)SOLVE ET REPETE (declarado inconstitucional )= Presuncin de legalidad de
los actos de la Administracin, debe probarlo quien lo impugna. Se entiende
que es vlido mientras no se pruebe lo contrario.
6)LA ADMINISTRACIN SIEMPRE ACTA COMO DEMANDADO EN UN
JUICIO. Es mucho ms cmoda porque el onus probando pese sobre quien la
prueba. Ej: alegar que el acto es nulo.
*BUSCAR AL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO UN MODELOD E CNTESTACIN
DE DEMANDA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD.
3/5
SOLVE ET REPETE
Est vinculado con las sanciones administrativas. El ius puniendi estatal se
manifiesta tambin por la va administrativa y no solo la penal.
Las sanciones que estn vinculadas con este principio son las multas.
Las normas establecen que quienes han sido sancionados con una multa para
poder impugnarlas por va judicial, antes deben pagar todo o parte de una
multa= es una condicin PREVIA para poder ejercer una accin judicial contra
la multa.
Esto se considera un privilegio de la Administracin relacionado con la
ejecutividad de la Administracin. Con la multa se busca disuadir al particular
multado que por la va judicial se dilaten la ejecucin de los actos de la
Administracin.
En nuestro ordenamiento jurdico ha habido varios casos en donde se establece
el solve et repete. Por ejemplo: Art 171 del Cdigo Sanitario. La autoridad
sanitaria tienen facultades de aplicar sanciones (hasta 1000 UTM, hasta 38
millones de pesos). Puede incluso ordenar la clausura de un local.
Haba tambin en materia laboral, viejo artculo 474 CT. Y todava se conserva
en materia de Superintendencia, como por ejemplo: Superintendencia de
Valores y Seguros.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Ya la doctrina comparada se cuestionaba este principio del solve et repete. Esto
se ve en la obra de FERNANDO GARRIDO FALLA, se plantean los problemas de
constitucionalidad.
Todos los problemas de Constitucionalidad aparece en el caso Pfeiffer, y se
reducen a que la exigencia del pago previo del todo/parte de la multa afecta el
contenido esencial del derecho de acceso a la justicia.
No es posible aceptar que la posibilidad de ejercer la accin, impugnar un acto
administrativo, est condicionada a la capacidad patrimonial del particular.
Lo que hizo el Tribunal Constitucional en este caso fue declarar inaplicable la
norma. El ao 2010 el Tribunal Constitucional, conociendo de varios casos
sobre este artculo, abri el proceso de inconstitucionalidad. Esto deriv en que
el Art 171 del Cdigo Sanitario en su parte inconstitucional fue derogado.
Hoy en da existen varios solve et repete en Chile, que no han sido derogados:
materia de Superintendencia de Bancos, Superintendencia de Valores y
Seguros.
Anteriormente, el Tribunal Constitucional en el caso Krabber dijo en abstracto
el solve et repete no es inconstitucional, hay que ir en el caso concreto.
La discusin est en si el tema del solve et repete de debe plantear en
abstracto o en concreto: para muchos autores en abstracto es inconstitucional
no solo las declaradas as sino que tambin las normas que estn vigentes.
Mientras otros dicen que NO, hay que distinguir caso a caso, si esto afecta
realmente al particular. Lo que sucede es que muchas veces en el caso
concreto no afecta el acceso al particular a la justicia.
PRINCIPIO DE LA GARANTA PATRIMONIAL:
Significa que frente al Estado se respeta la integridad del Patrimonio pero en
trminos numricos. La legislacin puede aplicar tcnicas ablatorias pero debe
asegurar que uno se quedar con el mismo patrimonio. (Ej: parto con 100, pero
debo quedarme con 100).
2 institutos destinados a resguardarlo: la expropiacin, etc.
Ej: la Administracin puede expropiarme pero debe asegurarme una
indemnizacin. Art 38 CPR, Art 19 n 24. Con estos 2 mecanismos garantizo la
integridad patrimonial.
Procede la indemnizacin en la realizacin de una actividad lcita? Qu pasa
si una autoridad decide declarar un inmueble monumento nacional?
En materia agropecuaria, el SAG detecta un peligro de fiebre aftosa. La seora
X tieen que soportar una carga que beneficia al inters general.
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Palet
CLUSULA DE ESTADO SOCIAL
La figura del Estado Social es un hecho histrico, que se produce a fines del
Siglo XIX y comienzo del siglo XX dada por la Cuestin Social.
Esto empieza a carcomer al Estado liberal/Gendarme. El Estado era de la idea
de separar el Estado de la sociedad, doctrina del laissez-faire. Cuando sucede
la revolucin industrial, la figura del proletariado y asalariado, que demandan
una mayor intervencin del Estado en la sociedad.
Parejo Alfonso: A la sociedad antes se le daba el poder de resolver sus
problemas de forma espontnea, y lleva un momento en que ya no puede
hacerlo y el Estado debe hacerlo porque al Estado se le reconoce una funcin
de CONFORMACIN DE LA SOCIEDAD (hacer respetar ciertos valores centrados
en la IGUALDAD EFECTIVA/MATERIAL).
Esto se entiende tambin como
COHESIN SOCIAL.
Ac se comienza a hablar de la FUNCIN SOCIAL DEL ESTADO. Se valora que el
Estado sea EFICAZ al momento de resolver problemas de la sociedad, no les
preocupa a las personas que solo acte conforme a la ley.
Una vez que sucede esto el Estado comienza a crecer en el aparato
burocrtico. Hoy en da el Estado tiene una funcin de Estado social, Art 1
inciso 4 CPR: el Estado est al servicio de la persona humana y debe garantizar
el Bien Comn. Debe crear las condiciones sociales para su mayor realizacin
espiritual y material posible.
La idea de Bien Comn es una idea central del pensamiento social CRISTIANO.
Los comisionados de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC)
proclamaban aquello. Todo este pensamiento desde Rerum Novarum con Len
XIII, toda la Doctrina Social de la Iglesia, est relacionado con la Cuestin
Social.
Art 1 inciso final= integracin armnica de todos los sectores de la Nacin.
(COHESIN SOCIAL). Y tambin garantizar la IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.
Hay algunas clusulas sociales en la Carta del 80, pero est ms atenuada que
las de la Carta del 25, esta ltima que estaba asociada a la idea del
Constitucionalismo Social (se inicia en 1917 en Mxico, tambin en la
Constitucin de Weimar de 1919).
Clusulas sociales en la Constitucin del 1980= 1)Garantiza el derecho a
al educacin, y que sta sea gratuita en varios niveles.
2)Garantiza el derecho de proteccin a la salud.
3)Garantiza el derecho a la justa retribucin.
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Palet
4)Se refiere al derecho de huelga de los trabajadores.
5)Derecho a la seguridad social.
6)La funcin social de la propiedad.
Nuestra Constitucin se cie a una idea de un Estado liberal, y no es la idea
llegar a la idea de un Estado Intervencionista, sino que garantice ciertas
prestaciones mnimas y de espacio tambin para la libertad de la persona.
Qu incidencia tiene la clusula del Estado social en el mbito jurdico? Dentro
de la Administracin ha sido fundamental, se dice que el siglo XIX fue el siglo
del Estado legislador y el siglo XX del Estado Administracin. El eje del sistema
poltico del Siglo XIX era el legislador. El eje del Estado Administracin est
estrechamente unido a la idea de Estado Social porque hoy la exigencia de la
sociedad es un Estado ms eficaz y eficiente.
Cmo se manifiesta esto de la clusula del Estado Social? Desde el punto de
vista positivo, hay determinados deberes que el Estado tiene que cumplir
(salud, vivienda, educacin). Es un deber que no se puede exigir
jurdica/judicialmente. Esto es porque es un deber condicionado a la capacidad
tcnica y financiera del Estado.
Desde el punto de vista negativo, el Estado no puede dictar normas contrarias
a las garantas y derechos sociales que estn en la carta fundamental. Aqu es
donde produce efectos importantes la clusula porque puede llevar a la
inconstitucionalidad de la norma dictada.
Cuando hay que interpretar las normas Constitucionales y los Derechos
Fundamentales, hay que interpretaro conforme a la Constitucin y dentro de
sta estn las clusulas econmico-sociales.

CLUSULA DEL ESTADO DEMOCRTICO


Plantea la dificultad de qu se entiende por democracia. Hay tambin
discusin si es que la democracia se aplica a la Administracin. Kelsen deca
que no se rige por el principio democrtico sino que por el principio
AUTOCRTICO (jerarqua) ya que la Administracin debe ser un instrumento
dcil y eficaz al servicio del gobierno.
Nuestra Constitucin consagra en su Artculo 4 que Chile es una repblica
democrtica. En la actualidad se reconoce que esta clusula s ejerce efectos
importantes: en la organizacin de la Administracin y el funcionamiento/forma
de actuacin de la Administracin.

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Palet
En cuanto a la ORGANIZACIN= 1.- La Administracin est bajo la
dependencia de rganos de origen democrticos. La Administracin est
sometida a la voluntad del Legislador (principio de legalidad).
La Administracin tambin est sometido a otro
democrtico: el GOBIERNO (Presidente de la Repblica).

rgano

de

origen

2.- La propia Administracin en su organizacin debe o tiende garantizar una


mayor participacin local y cercana con la comunidad. La Administracin tiene
que tender a ser descentralizada o desconcentrada en su caso. Tal como lo dice
el Artculo 3 de la CPR.
El Absolutismo siempre fue centralizado.
En cuanto a su ACTUACIN= 1.-La administracin debe actuar de forma
imparcial (se exige a los funcionarios) y objetiva (se exige a la Administracin).
2.-Con la entrada en vigencia del Artculo 8 en la CPR con el principio de la
probidad y con mayor fuerza lo dice el Artculo 52 de la Ley de Bases (principio
de probidad Administrativo).
El principio de la transparencia y la publicidad, en el Artculo 8 inciso II de la
CPR. Este principio si no hubiera existido en el Artculo 8, se hubiere deducido
del Artculo 4 CPR.
En una sociedad democrtica, el principio esencial es la transparencia porque
la reserva y el secreto no es propio de un Estado Democrtico. Este principio
est en el Artculo 13 de la Ley de Bases y en la Ley 20.285 de acceso a la
informacin pblica del ao 2008. Esta ley tiene 11 artculos y esa misma ley
tiene en su artculo 1 tiene a su vez 49 artculos.
Regula con detalle la Transparencia Activa (determinada informacin que los
rganos de la Administracin debe tener siempre a disposicin del pblico).
Esto est en el ARTCULO 7 DE LA SUBLEY.
TRANSPARENCIA PASIVA= Derecho a acceso a la informacin. Informacin
no publicada y que permite el acceso a la informacin. Regulado desde el
Artculo 20.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, que sigue la lnea de la Corte
Interamericana, existe un derecho Constitucional a la informacin.
Salvo que las informaciones sean reservadas por estar consagrada a nivel
Constitucional o legalmente establecido. Si le deniegan esta informacin,
puede recurrir al Consejo de Transparencia.

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Palet

BASES LEGALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


3.2. La Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado: a) Estructura,
objeto y alcance; b) Los principios generales que rigen a la Administracin del
Estado (Ttulo I): i. Legalidad; ii.Responsabilidad; iii. Eficacia, eficiencia y
coordinacin; iv. Subsidiariedad; v. Jerarqua; vi
Oficialidad; vii.
Impugnabilidad; vii. Contratacin administrativa (licitacin, libre concurrencia,
igualdad de los oferentes); viii. Control jerrquico permanente; ix. Probidad; x.
Publicidad y transparencia; ix. Rgimen estatutario de sus funcionarios
(responsabioidad administrativa).
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. La Ley N 18.575 ante la doctrina y jurisprudencia, a 20
aos de su entrada en
vigencia, en Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la
Administracin del Estado, Antofagasta, Universidad de Antofagasta, 2008, pp.
9 a 23.
La Administracin del Estado se rige por la Ley 18.575 (LOC LBGAE). Esta ley se
dict por mandato de la propia Constitucin en su artculo 38.
Solo en el ao 1986 en Diciembre, se dicta la ley 18.575. El ao 1974 el
gobierno cre una Comisin Nacional de Reforma Administrativa (CONARA). Lo
que tena que hacer la CONARA era una revisin de las normas legales vigentes
en Chile vinculada con la Administracin, porque todo el rgimen jurdico
relacionado con la Administracin era un conjunto yuxtapuesto, catico y
desordenado de disposiciones. La idea era crear una suerte de Constitucin
Administrativa que diera pautas para todos los rganos del Estado. Esta era la
idea original que esta Comisin tena. Se hicieron varios estudios, estuvieron
variados juristas en esta Comisin (Soto Kloss, Pierry). Algunas normas se
aplicaron de inmediato y otras quedaron como estudio.
De la CONARA sali toda la regionalizacin en el ao 1975 (DL 573 y 575). La
ltima regin se cre en 1980 fue la RM. Antes, Chile se divida en provincias y
no regiones.
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En materia municipal se dict el DL 1269 que es el antecedente directo de la
LOC MUNICIPAL. El DL 1263 sobre Administracin Financiera del Estado.
Otros proyectos que trabaj la CONARA, La ley 19.880 de procedimientos
administrativos fue tomada de las actas de CONARA varias de sus
disposiciones.
La ley de bases 18.575 se tuvo que reducir y resumir, pero tambin proviene
de la CONARA.
El texto original de esta ley, tena 2 titulos: TTULO PRIMERO y TTULO
SEGUNDO. El ttulo primero contiene un conjunto de principios y normas
aplicables a todos los rganos de la Administracin del Estado. (ART. 1-13
LEERLOS!). TTULO SEGUNDO: Organizacin y carrera funcionaria. Este ttulo
segundo en principio se aplica a todos los rganos de la Administracin del
Estado salvo aquellos expresamente exceptuados, los del Artculo 21 (la
Contralora General de la Repblica, BC, Municipalidades, Gob. Regionales,
FFAA de Orden y Seguridad Pblica, Consejo Nacional de TV, Consejo para la
Transparencia y a las empresas pblicas creadas por ley). Estos rganos se
regulan con su propia ley.
EJ de empresas pblicas creadas por ley: ENAMI, CODELCO, TVN, BANCO
ESTADO, ENAP.
El ttulo primero se aplica a todos los rganos de la Administracin del Estado,
y el ttulo segundo se aplica a todos los rganos salvo los excepcionados en el
Artculo 21.
No obstante en el ao 1999 se modific la ley y se dict la ley 19.653 (LEY DE
PROBIDAD). Introdujo una serie de normas vinculadas a la PROBIDAD
ADMINISTRATIVA y cre un TTULO III en esta Ley llamado DE LA PROBIDAD
ADMINISTRATIVA.
Este ttulo III se aplica a todos los rganos del Estado.
El ao 2011 se dict la ley 20.500 TTULO IV: DE LA PARTICIPACIN.
EXTRAER LOS PRINCIPIOS DE LOS ARTCULOS 1-13.
8/5
LOC LBGAE (Ley 18.575) es una especie de Constitucin Administrativa: se
buscaba que estableciera normas generales y comunes para todos los rganos
de la Administracin del Estado.
Especialmente estn sometidos a los principios del Ttulo I, sin perjuicio que
por regla general se aplica el ttulo II a todos los rganos del Estado salvo los
que estn expresamente excluidos en el Artculo 21.
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En 1999 la ley de probidad 19.653 incorpor un ttulo III.
Luego, en el ao 2011, se dict la ley 20.500 en virtud del cual se agreg un
ttulo IV.
Ley 18.575=
Artculo 1: Principio de Unidad .
mbito de aplicacin subjetivo. ya que por regla general todo rgano que
forma parte de la Administracin del Estado est bajo la jerarqua del
Presidente o su supervigilancia/tutela salvo que por ley se le de autonoma
(como al BC, CGR, etc).
Los rganos d el Administracin del Estado forma parte del Poder Ejecutivo,
pero este se divide a su vez en funcin ejecutiva y de gobierno.
Art 2: Principio de legalidad
conforme a la Constitucin y a las leyes. La Constitucin es ms amplia que
esto. Pero se soluciona con la Constitucin en su Artculo 6.

Art 3: Principio de servicialidad


El Estado y sus organismos estn al servicio de la persona humana. Este
concepto fue acuado para dar cuenta de la posicin que tiene el Estado frente
a las personas. Es el Estado y sus rganos quienes estn al servicio de la
persona y NO a la inversa.
Esto es un supuesto del ordenamiento jurdico: porque ste es una realidad
cultural creada por el derecho, al igual que el Estado. Las normas y el Estado
no tienen existencia en el mundo fsico. Fueron creadas para satisfacer una
necesidad: para establecer la justicia y la paz social. El Estado existe porque es
un instrumento para servir a la persona.
Cuando el hombre crea una realidad cultural lo hace para satisfacer sus propias
necesidades. Esta entidad existe y se justifica en la medida que existe el ser
humano y la sociedad.
El inciso II del Artculo 3 se agreg en el ao 1999 al dictarse la ley de probidad
19.653 y se quiso enunciar los principios. Antes nunca se les ocurri enunciar
los principios. Omite este i.II el principio de legalidad, la tutela judicial, etc.

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La ley 19.880 tambin tiene un catlogo de principios. Tambin en la ley de la
Transparencia 20.285 en su Artculo 11 del Artculo 1. Artculo 11 letra a)
principio de la relevancia: no hay nada ms irrelevante que este principio que
est contemplado en la ley.
No es funcin del legislador establecer los principios sino que es de la doctrina
que se debe desprender de las mismas normas.
Artculo 4: Principio de Responsabilidad Patrimonial
La responsabilidad es una consecuencia de carcter negativo que deriva del
incumplimiento de una norma. Hay responsabilidad de distintos tipos: Poltica,
Administrativa, Penal, etc.
Principio de igualdad es general e inspira a todo el ordenamiento jurdico.
Artculo 5: Principio de eficiencia, eficacia y coordinacin
No es lo mismo eficacia (fines) y eficiencia (medios: ej: mejor utilizacin de los
recursos ). Es eficaz cuando una accin permite alcanzar determinados fines o
metas que dispone. Ej: aprob el examen. Los medios puede haber sido
estudiar, copiar, etc.
La accin eficaz se evala en relacin al cumplimiento de los fines o las metas.
La eficiencia alude a una utilizacin ptima y racional de los recursos
disponibles.
Una accin puede ser eficiente pero no eficaz y viceversa. A la Administracin
se le pide que haga una actuar eficaz pero que utilice los recursos de mejor
forma.
Es muy fcil ser eficaz utilizando una gran cantidad de recursos: lo difcil es ser
ambos.
Otro principio consagrado es la coordinacin. Un problema muy recurrente era
que haba varios rganos que eran competentes. Incluso an, varias veces los
rganos alegan la competencia no para conocer de la materia sino para evitar
conocerla.
Ej: problema de los perros vagos. Quin se hace cargo del problema? Algunos
dicen los servicios de salud porque son peligrosos a la salud. Las
municipalidades dicen: principio de legalidad que no pueden matar perros. Ej:
municipalidad los captura, se los entrega a las organizaciones pro animales y si
no se adoptan los perros, los enva a los servicios de salud para que los
sacrifique. Todo esto bajo el principio de coordinacin.

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Este problema tambin se plantea respecto del borde Costero en donde se cre
un rgano especial para coordinar.
Artculo 6: Principio del Estado Empresario (vinculado con el
Principio de Subsidariedad)
El Estado por regla general no pueden hacer actividades econmicas, lo puede
hacer por una LQC.
EL Estado cuando realiza actividades empresariales, esto es a travs de
empresas pblicas, y esta empresa segn el i.II del mismo artculo no puede
ejercer potestades pblicas (poderes jurdicos de imperio: sancionadora,
fiscalizadora, expropiatoria etc).
Es lgico el inciso II porque el Estado al desarrollar actividad empresarial debe
hacerlo segn la ley comn. Esto es por la naturaleza misma de la actividad
empresarial, no requiere tener un privilegio en el mercado.
Esto abre una discusin de si es posible que una empresa privada pueda
ejercer potestades pblicas? CONAF, otorga permisos, tiene facultades de
fiscalizacin. La CONAF es una corporacin privada y no servicio pblico, y el
TC se encontr con que esta ejerca potestades pblicas.
Por qu no derechamente principio de Subsidariedad?
La idea central de este principio es que el Estado interviene cuando el Estado
no puede satisfacer sus propias necesidades o los particulares no quieren
hacerlo. Iniciativa privada tiene preeminencia.
El principio de Subsidariedad est en el Artculo 19 n 1 y Artculo 1 i.III y final.
TVN era un servicio pblico pero hoy en da es una empresa pblica. Pero opera
como una empresa privada.
Se puede expresar subsidariedad en la
televisin?
Los autores Constitucionales como Soto Kloss, Cea Egaa, Silva Bascun y
sentencias del TC s proclaman la existencia del Principio de Subsidariedad.

Artculo 7: Principio de jerarqua funcionarios.


Tiene enorme aplicacin este Artculo porque todos los funcionarios que se
desempean dentro del mbito de la Administracin del Estado tienen un
deber: deber de obediencia a sus superiores. Y como contrario a aquello, la
autoridad tiene un poder de mando.
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Palet
Si el funcionario no cumple las rdenes del jefe de servicio comete una
infraccin Administrativa.
El deber de obediencia es la manifestacin del principio de jerarqua.
Hay enormes consecuencias jurdicas relacionado con este Artculo: si el
funcionario no cumple con su deber, el jefe de servicio tiene potestad
disciplinaria para sancionarlo.
Artculo 8: Principio de Oficialidad (impulsacin de oficio)
Artculo 9:
Se refiere a los contratos Administrativos.
1)Los contratos se adjudican por regla general mediante licitacin pblica.
Casos de excepcin deben estar expresamente fundados.
2)Principio de libre concurrencia de los oferentes (libre participacin).
3)Principio de igualdad de los oferentes.
*Tambin est el principio de Sujecin estricta de las bases de la licitacin.
Los principios 2) y 3) es para evitar la licitacin dirigida y la falta a la probidad
Administrativa. Si la licitacin contiene bases discriminatorias, se puede
reclamar por ir contra estos principios.
Artculo 10: Principio de la impugnabilidad
Siempre procede el recurso de reposicin ante el funcionario y en la medida
que existe un superior jerrquico.
Artculo 11: Principio de control Jerrquico Permanente
El jefe de servicio respecto de sus subordinados y dependientes siempre debe
ejercer un control: mrito y oportunidad de las resoluciones, pero tambin de la
legalidad de sus actos.
Cuando se comete una infraccin dentro del servicio no solo es responsable del
funcionario, sino tambin el jefe de servicio directo. Este jefe no puede
quitarse la responsabilidad utilizando el argumento que no es competente, por
ejemplo, para ver la legalidad de los actos del funcionario pblico por no tener
los conocimientos, etc.
Artculo 12: Manifestacin del principio de jerarqua
Una de las manifestaciones del principio de jerarqua es la facultad de dictar
normas internas. Si se dictan estas normas, planes, deben ser obedecidas.

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Artculo 13: Principio de probidad, transparencia y publicidad.
Desarrollado por la Ley 20.285 el principio de transparencia y publicidad.
Artculos 15 y ss: referidas al rgimen del personal
Los funcionarios pblicos por regla general tienen un rgimen estatutario. No
se rigen por un contrato laboral (no hay relacin contractual) sino que por la
ley y lo que establece en aquello en materias de reglas, prohibiciones,
responsabilidad.
El estatuto se puede modificar, imponer nuevas obligaciones y deberes. Esto se
debe hacerse por ley pero deben respetar los derechos ya adquiridos.
10-05
Se sostiene que la constitucin es una norma jurdica adems de ser un texto poltico.
Es una especie de pacto o acuerdo que instituye el sistema poltico, pero junto con ser
un documento de naturaleza poltica.
Esto ltimo adems debe tener connotacin jurdica. Es la norma bajo la visin bsica
del OJ, y le da fundamento a las dems normas.
Todas las normas desembocan en la constitucin. En ultimo termino el fundamento se
encuentra en la constitucin.
Un contrato obliga porque esta de acuerdo al cdigo civil, y el cdigo civil va de
acuerdo con la constitucin.
La constitucin es el fundamento ltimo de validez. Es la normas de las normas.
Por ello la importancia del art. 6 de la CPR.
Art. 93, las acciones constitucionales, art 12, amparo. Reconocen el carcter
normativo del carcter fundamental de la CPR.
Si sostengo que la CPR es una norma jurdica, con todo lo que esto implica, debemos
tener claro las consecuencias jurdicas que conlleva, si tienen fuerzas normativas
cuales son las consecuencias que conlleva:
1. Un principio que se denomina, INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCIN,
esto significa que la CPR no solo le da validez a las normas infra constitucionales, sino
que adems le da sentido y alcance a las normas. Es un efecto de irradiacin, ilumina
las normas infra constitucionales.
Se requiere interpretar una norma, debe ser interpretada.

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Hay un mtodo sistematico, lgico, histrico (art 19-23 CC) y la historia fideigna, esta
es la visin clsica. Fuera de las reglas de interpretacin, hoy se reconoce la
interpretacin conforme a la constitucin. Cuando me corresponde interpretar una
norma llegue a distintos resultados, puedo llegar a 2 o 3 distintas interpretaciones
fundadas. La regla es que debo preferir la que guarde mayor conformidad con la Carta
Fundamental.
El TC tiene una regla que es bien paradojal y no exenta de discusin, y sobre todo en el
control preventivo, hay varias posibilidades: puede ser contrario a la constitucin por
tanto puedo declararlo inconstitucional, por tanto no puede nacer a la vida jurdica;
pero si lo examino bien puede ser que en algn alcance puede ser conforme a la
constitucin. El TC aplica la regla: la declaracin de inconstitucional es el ultimo
mecanismo a utilizar, al momento de encontrarse con la norma hay que buscar una
interpretaciones que encuentre lugar en la carta fundamental, se debe dar cuenta de
esa interpretacin.
Esta practica del TC. Llega una norma al TC, el tribunal dice: las siguientes normas no
tienen vicios; otras normas son constitucionales si se interpretan en cierto sentido; y
finalmente son inconstitucionales. Se les denomina sentencias interpretativas,
sentencias con alcance, en Italia se denomina sentencias manipulativas.
El TC segn Kelsen es un legislador negativo, pero muchas veces se ha transformado
en un legislador positivo. Porque en la practica entra en vigencia la norma, el juez
cuando va a plicar esa norma, no solo tiene que ver que dice la ley, adems debe
considerar la sentencias del TC por los alcances que hace de la norma.
2. POSIBLE DEROGACIN TACITA o DEROGACIN SOBREVENIDA: uno podra pensar que
estn la CPR, la ley y los reglamentos, es una visin esttica. Pero desde una
perspectiva dinmica, las normas se pueden dictar en distintas pocas.
Por ej: CPR 1981; CC 1857.
Tradicionalmente cuando vivamos en el mundo de la ley (solo ley, porque la CPR era
solo un texto poltico). Debera de operar la derogacin tcita del cdigo civil, pero
debemos observar que tienen distintas jerarqua.
Un nuevo texto constitucional, viene a ser la cabeza de un OJ prexistente. Nos
encontramos que bajo la anterior constitucin haba una gran cantidad de normas
inconstitucionales, pero con la entrada en vigencia de la nueva constitucin, pero estas
normas preconstitucionales puede que no sean compatibles con la nueva constitucin.
EJ: Decreto ley, LOC de expropiaciones. DL 2186, 1978.
En ese decreto ley, permite que la indemnizacin dice que puede ser al contado o a
plazo. Pero segn la CPR no puede ser pagada a plazo, incluso en caso de no haber
acuerdo debe ser pagada previa y al contado. Entonces en esto ltimo hay una

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derogacin tcita o inconstitucionalidad sobrevenida. El primer caso con la aplicacin
de la CPR se entienden derogadas las normas, se critica de normas que estn en
normas del mismo rango, es por ello que se dice que una norma que es constitucional
ahora es inconstitucionalidad es una inconstitucionalidad sobrevenida.
La aplicacin practica en el caso de la derogacin tacita lo puede constatar el juez de la
instancia; si el caso es de inconstitucionalidad sobrevenida, ya no es derogacin es
inconstitucional, solo corresponde al TC declarar la inconstitucionalidad de la norma.
Mientras no se declare la inconstitucionalidad de la norma, esta sigue vigente.
Lo que dice en chile, es la solucin espaola, puede ser derogado, pero sin perjuicio de
ello puede ser declarado inconstitucional.
3. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO. Es algo mas de carcter metodolgico,
se habla de este tema. El derecho se divide en el derecho civil, procesal,
administrativo, etc. Pero el derecho es uno solo, la doctrina son los que determinadas
normas le dan una cierta clasificacin.
Debido a la falta de fuerza normativa de la CRP por mucho tiempo. Cada una de las
disciplinas se construyo soslayando la constitucin, se construan de esa manera, por
tanto el derecho Penal se construa por sobre el mismo derecho penal. De all surge la
expresin las constituciones pasan, pero el derecho administrativo queda.
Las disciplinas se han construido por estancos separados y dejando de lado al derecho
constitucional. Cuando se entiende que la CPR es una norma jurdica, se encuentra por
sobre todas las normas jurdicas, el hecho que la CPR regule una materia no significa
que eso sea derecho constitucional, eso puede que no sea D C puro, porque este
ltimo es el derecho poltico.
Por ej: el derecho civil tiene 2 pilares: Patrimonio y Matrimonio (Familia). Pero en la
constitucin habla de la familia, obligacin de estado de fortalecer la familia; lo mismo
sucede con el derecho procesal (art 19 n3); derecho penal como lo es la tipicidad.
Entonces se colige que las bases de una disciplina se encuentra en la constititucin,
por tanto hay bases constitucionales del derecho civil, del derecho procesal o del
derecho penal, etc.
EL derecho en cada una de sus ramas debe ser estudiado a partir de la constitucin.
La ley:
En chile no existe la ley, en chile existen leyes. Desde la C 80 hay leyes: ley ordinaria,
LOC, LIC, LQC.
Esto plantean dos cosas a remarcar: la reserva legal y las materias de ley; la relacin
que se produce entre estos distintos tipos de leyes.

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La gran mayora de leyes son administrativas, en materia de ley orgnica
constitucional, esta la LOC de la contralora, LOC de municipalidades, LOC de Gob de
Adm regional.
LQC: secreto en materia de documentacin publica, estado empresario (son parte de la
administracin del estado), televisin.
Problemas:
1. Se dice que en chile existe un dominio legal mximo y antes un dominio legal
mnimo (el legislador tena una lista cerrada de reserva legal, pero poda regular
materias que no fueran materia de ley).
Con cierta influencia francesa, se implemento el Dominio Legal mximo, y las que no
estuvieran dentro de esta materia podra ser regulado por un reglamento autnomo.
El legislador solo podra regular las materias comprendidas del n 1 a 20 (Art 63); y el
resto por reglamento autnomo (y los que aplicaban la reglamento de ejecucin).
Esto no es as porque existio la intencin de crear este sistema, vena asi por la CENC,
no le gusto al consejo de estado y volvi al dominio legal minimo. Pero finalmente se
adopto por lo actual.
La intencin era que la ley fuera ley, se puso un nmero 20 al art. 63. No se establece
ninguna material, el legislador al momento de regular debe estatuir las bases
esenciales del ordenamiento jurdico, esta diciendo adems que puede regular lo que le
plazca.
Todo lo que hace el legislador, lo transforma en jurdico. Por tanto no existe el dominio
legal mximo, tiene que hacerlo con la caractersticas propias de una ley, el legislador
no esta llamado a regular el detalle.
Si seguimos con la tesis del reglamento autnomo, debemos decir que son aquellas
que no son de ley, por tanto el RA debe regular el aspecto no esencial del OJ. El
reglamento autnomo hace lo mismo que el reglamento de ejecucin, por tanto
podramos conclusir que no existe el reglamento autnomo.
Ni siquiera es necesario el reglamento autnomo, si es que existe no puede regular las
conductas sociales, si lo hace afecta la libertad de la persona y esta es materia de ley.
Por ello no puede regular materias econmicas, materia laboral, etc. No le compete.
Por tanto lo nico que puede regular son cosas internas, para ello es mas fcil para la
autoridad es dictar una CIRCULAR. Incluso cuando desea regular algo interno le llama
INSTRUCTIVO PRESIDENCIAL.
Hay jerarqua entre distintas leyes?

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Esto partio con una sentencia del TC de 1981. Si una ley ordinaria es contraria a una
LOC es ilegal? Para solucionar este problema, no es de jerarqua, es de competencia.
Si el legislador ordinario es contraria a la ley organica, es inconstitucional por
incompetencia. Todas las normas tiene el mismo rango, pero no todas tienen la misma
competencia.
Esta ltima tesis es errada. La competencia es un elemento que se profesa distintas
autoridades, pero el legislador es uno solo, es el mismo legislador que da lugar a
productos distintos.
La interpetacion de la competencia lleva a un absurdo, porque un legislador que
plantea una ley ordinaria, pero salio desde un legislador organico.
La solucin del profesor es EL PRINCIPIO DEL PROCEDIMIENTO, para regular
determinadas materias, se debe seguir un determinado procedimiento, si no se sigue la
ley adolece un vicio de forma, si regulamos una procedimiento ptopia de una ley
ordinaria, si estbaleceremos que la reserva en materia de publicadad, no se respeta el
procedimiento, es inconstitucional porque no sigue el prceidmiento. La distincin de
cada una de las leyes es procedimiento : Quorum, TC.
Salvo 2 excepciones, que tiene jerarqua: LIC (se entiende conisderada dentro de la ley
interpretada), LOC de BGAE (18575). Esta ultima ley tiene mandatos al legislador, pero
muchas veces el legislador no le hace caso. (jurisprudencia del TC).
No hay que confundir el reglamento con los circulares. El reglamento es una potestad
normativa, en cambio las circulares son normas internas de los jefes de servicios. Es
natural que si soy jefe de servicio debo dar ordenes.
La diferencia entre un reglamento entre una norma administrativa. Las circulares es
una norma que solamente obliga a sus subordinados, mientras que los reglamentos
nos obligan a todos.
Por lo tanto, para que exista potestad reglamentaria, esta debe ser instituida por ley o
por la CPR; mientras que para las circulares solo se requiere jerarqua.
Todo jefe de servicio puede dictar circulares, pero no todos pueden dictar reglamentos.
Los reglamentos no solo obligan a los funcionarios sino a los particulares, deben ser
publicados; mientras que las circulares obligan solo a funcionarios y no son publicados.
Hay servicios pblicos que dictan circulares que se publican y obligan a los
particulares, por ej: una circular del SII. En estos casos, las cosas son lo que son y no
dicen ser que son, el nombre de una cosa no determina su naturaleza jurdica. Por
tanto tengo una circular, y que cumple esto, es un reglamento.

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Jueves 17/05

UNIDAD II: LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


4. El ordenamiento jurdico administrativo.
4.1. Concepto y clasificaciones. 4.2. Las reglas estructurales del ordenamiento
jurdico.
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento
jurdico chileno. Ius et
Praxis, 2009, vol.15, no.2, p.11-49.
El derecho administrativo es parte del ordenamiento jurdico. Este ltimo debe
ser unitario, es decir tiene un nico fundamento de validez, que es la
Constitucin, por lo dems as lo seala el art. 6 de la CPR, que los rganos del
estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella. Adems el ordenamiento jurdico para ser tal, requiere ser
coherente, es decir en que el ordenamiento jurdico no puede tener
contradicciones o antinomias jurdicas (nomia se refiere a norma, anti se refiere
a contrario), existen instrumentos para darle coherencia al sistema, como la
regla general utilizada que es la de jerarqua, en caso de que sean de la misma
jerarqua, se podra utilizar el principio de especialidad, la ley especial prima
sobre la ley general, si las 2 normas son generales o especiales, el tercer
principio es el criterio cronolgico, es decir la ley posterior deroga la anterior.
Son los llamados instrumentos clsicos y multiseculares, se puede encontrar ya
en el Medioevo a travs de los glosadores (siglo 11 a siglo 15).
Sin embargo muchas veces hoy en da se debe recurrir al principio de
competencia ya que en el caso de la jerarqua dice relacin con el autor que
dicta el acto y por ejemplo el Presidente de la Repblica no es superior
jerrquico del alcalde. Tambin nos encontramos con el problema de distintos
tipos de leyes, en que se aplica el principio de procedimiento.
El ordenamiento jurdico adems tiene que ser ntegro, lo que algunos
denominaban el principio de plenitud hermtica del ordenamiento jurdico (en
adelante O.J.), es decir el O.J. no puede tener lagunas o vacos. Existen
instrumentos de integracin frente a estas lagunas o vacos, que son los
principios generales del derecho, la analoga y en tercer lugar la equidad. Nos
plantea una dificultad, porque en el derecho administrativo, en el derecho
pblico en general rige el principio de legalidad, y en materia de derecho
pblico se busca el vaco porque este ltimo garantiza la libertad de la
persona. Normalmente los vacos se encuentran en la CPR y en la LOCBGAE.
Las fuentes del derecho administrativo, tradicionalmente se clasifican en:
41

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1. Fuentes positivas: La CPR (i), la legislacin (ii), las normas
gubernamentales con rango de ley (iii) normas que emanan del gobierno pero
que tienen jerarqua y fuerza de ley, normas administrativas (iv) como los
reglamentos circulares y ordenanzas.
2. Fuentes racionales: La doctrina, la jurisprudencia (ii), los principios
generales del derecho administrativo (iii), la costumbre (iv) sin embargo E.
CORDERO cuestiona a esta ltima como fuente.
Libro recomendado: La constitucin como norma jurdica E. GARCA ENTERRA

Muchos puntos han sido vistos en los apuntes ya estudiados, por lo que no se
tocarn esos temas.
Normas gubernamentales con rango de ley:
a) Decretos con fuerza de ley: Es lo que se denomina legislacin
delegada por que el congreso nacional autoriza al PdlR para que por
medio de un decreto regule ciertas materias que son de ley por un plazo
que no exceda de un ao.
Es una figura que carece de consistencia, porque se seala que puede
regular determinadas materias, pero luego se sealan que hay ciertas
materias que no son objeto de delegacin, el problema est cuando se
seala
garantas
constitucionales,
cuando
uno
dice
garantas
constitucionales se est mal refiriendo al art. 19, porque el art. 19 garantiza
derechos y libertades, las garantas son mecanismos para proteger esos
derechos, toda norma para que sea norma jurdica debe regular los
comportamientos sociales, pero la norma presuponen un sujeto de derecho
por lo tanto toda norma en principio significa una limitacin a la libertad de
una persona. El problema es que la libertad es una garanta constitucional.
Todo lo que es objeto de garanta constitucional no puede ser objeto de
delegacin por lo tanto no es posible que por un DFL sea posible regular
materias que afecten la esfera jurdica de los particulares. El DFL 458 ley
general de urbanismo y construccin del ao 1976 establece tipos penales
como el de loteos (). La pregunta actual que se presenta por lo tanto es
qu puede regular un DFL? Fue una norma que tuvo gran aplicacin antes
de los aos 70, fue una prctica parlamentaria.
Qu se regula actualmente a travs de DFL: Los textos refundidos,
coordinados y sistematizados, hoy da el propio art. 64 en el inc. 5 de la CPR
permite directamente al PdlR regular esto (no requiere delegacin en esto),
42

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
y cuando dicta el texto coordinado, refundido y sistematizado, qu dicta?
En la prctica se entiende que dicta un DFL. Cuando se modifico la CPR del
80 el ao 2005, alguien dijo Por qu no dictamos un texto refundido,
coordinado y sistematizado de la CPR?
El da de hoy no se hace ese tipo de delegaciones porque la CPR faculta
directamente. El DFL hoy en da se aplica para la reorganizacin de un
servicio pblico. Hoy en da los DFL han perdido importancia, porque no
pueden regular materia que afecten la esfera jurdica de los particulars,
estn sometidos al trmite de razn de la Contralora y la Contralora puede
tomar razn o puede representar el DFl, en ese caso el Presidente no puede
insistir con la firma de todos sus ministros, este puede presentar un
requerimiento ante el TC en un plazo de 10 das y ser este ultimo el que
resuelva el conflicto entre el PdlR y la Contralora..
b) Decretos leyes: aquellas normas que emanan del poder ejecutivo que
tienen fuerza de ley y que se dictan en rgimen de facto o de hecho. Hay 2
grandes periodos de decretos leyes, el primero es de los aos 1925-1930, y
1973- 1981 (en este ltimo periodo se dictaron ms de 3.500 decretos leyes).
Se ha planteado si los decretos leyes (En adelante DL) son vlidos o no. Una
posicin seala que no son vlidos porque son normas dictadas al margen de la
constitucin, se critica esta posicin porque son normas que se han aplicado,
que han generado derechos para las personas, se creara inseguridad jurdica si
se estima que no son vlidas, etc. Un decreto ley importante es el DL 600
sobre inversiones extranjeras.
*Los contratos leyes, son aquellos en que el estado se obliga a no cambiar el
rgimen tributario de un inversionista determinado* Otro DL importante es el
211 Atentados a la libre competencia o ley antimonopolio, tambin es
relevante el DL 3500 que rige las AFP.
Al final siempre se recurre a una vieja tesis de Arturo Alessandri Rodrguez, que
si estos DL son ratificados por una autoridad tendran fuerza obligatoria, podra
pasar que otra ley lo modifique y as convalidarlo, o bien los propios tribunales
en particular la Corte Suprema aplica los DL. La denominacin Decretos Leyes
es una denominacin que se da solo en Chile.
Normas administrativas:
8. El reglamento.
8.1. Concepto y
Los caracteres
reglamentaria
administrativo;
instrucciones y

caractersticas: Norma administrativa secundaria a la ley. 8.2.


generales de la potestad reglamentaria: a) La potestad
como potestad normativa: i. Reglamentos y actos
ii. Reglamentos y normas internas. El problema de las
circulares; iii. La eficacia normativa de los reglamentos. La
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inderogabilidad singular; b) La potestad reglamentaria como potestad
normativa secundaria: i. La primaca de la ley: formal, material y directiva; ii.
Las formas de formacin reglamentaria por su relacin con la ley (reglamento
de ejecucin y autnomo); c) Existen reglamentos autnomos o los
reglamentos son siempre de ejecucin?.
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. El sentido actual del dominio legal y la potestad
reglamentaria, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXII (Valparaso,
Chile, 1er.
Semestre, 2009), pp. 409-440.
Cordero, Eduardo. Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en
Revista de Derecho,
Universidad Catlica del Normte, 2010, vol.17, n.1, pp. 21-50.
a) Reglamento: En el caso del reglamento, este es una norma que emana
de un rgano de la administracin del estado en virtud de las facultades
que le confiere la CPR y la ley, lo que se denomina potestad
reglamentaria.
No solo el PdlR tiene potestad reglamentaria, es decir, existen diversos rganos
que tienen potestad reglamentaria por ejemplo las municipalidades que
pueden dictar reglamentos u ordenanzas. Es importante esto porque se piensa
que solo el PdlR tiene potestad reglamentaria, lo que pasa es que en este
ltimo caso seran ms importantes.
Cuando uno habla del reglamento, tiene 2 caractersticas:
Es una norma y segundo es una norma de carcter secundaria a la ley.
Porqu es importante sostener que es norma?, porque permite distinguir al
reglamento de un acto administrativo, las autoridades administrativas tambin
dictan reglamentos, el reglamento es norma que forma parte del bloque de
legalidad y el acto administrativo debe someterse al reglamento, 2do punto, se
debe distinguir entre reglamento y circulares.
3er punto, en cuanto norma es obligatoria, la pregunta es a quien obliga.
4to punto, todo los aspectos que estn vinculados al carcter secundario dicen
relacin el de la reserva legal.
22/5
Si el reglamento es norma, esto permite distinguirlo de los actos
administrativos. Este concepto de Acto Administrativo est en el Artculo 3 de
la Ley 19.880.

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Actos administrativos= Decisiones formales que emanan de los rganos de
la Administracin del Estado y que contienen declaraciones de voluntad en
ejercicio de una potestad pblica.
Todas las potestades pblicas de la Administracin se ejerce a travs de actos
administrativos. Por ej: expropiacin, otorgar concesin martima, sancin
disciplinaria a los funcionarios.
Soto Kloss sostiene que el reglamento es un ACTO ADMINISTRATIVO DE
CARCTER GENERAL (Acto Administrativo comprendera reglamento y AA). La
doctrina mayoritaria no acepta esto, la diferencia entre reglamento y AA es que
el reglamento es una NORMA QUE FORMA PARTE DEL BLOQUE DE LEGALIDAD y
el AA es una APLICACIN de la norma y est SOMETIDO al BLOQUE DE
LEGALIDAD.
Reglamento tiene una superioridad cualitativa al AA. No se puede por ende
sostener que el reglamento sea un AA.
Es difcil distinguir cuando estamos ante un AA o un reglamento. Para hacer
una distincin se debe distinguir segn: HIPTESIS y DESTINATARIOS.
DESTINATARIOS:

1.- Particulares(determinados)
2.-General

HIPTESIS:

2.-Abstracto /aplicacin a un sinmero de casos.


3.-Concreto /se agota en su primera aplicacin.

2+3= REGLAMENTO
Destinatarios/Hiptes
is
Particulares
General

Abstracto

Concreto

Reglamento singular
REGLAMENTO

Acto Administrativo
Acto
Administrativo
general

Ej de acto general y concreto (sea gota en su primera aplicacin): Licitacin


pblica (destinatarios son gen erales pero se agota en el acto), Licitacin
funcionarios pblicos, convocatoria plebiscito o eleccin.
Reglamento singular: plantea reparos de constitucionalidad. Esto es porque se
trata de disposiciones que afectan el principio de IGUALDAD. Ej: un reglamento
que regula premios Nacionales. Caso Laguna CARN (VI Regin, Ej: planes
seccionales en materia urbanstica (mall plaza en muelle barn).
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Art 48 de la Ley 19880 con el inciso tercero del Art 3 para ver si dentro del
concepto de Acto Administrativo se comprende el reglamento.
No es lo mismo un acto administrativo que un reglamento. La importancia es
que el acto aplica el ordenamiento jdco y se debe someter al reglamento.
Un acto concreto, son aquellos que se agota en un solo acto y tiene
destinatarios particulares.
El problema es cmo lo enfrenta la ley. La ley 19880 da pie para entender que
el reglamento seria un tipo de acto administrativo. Tiene importancia porque
esta ley es una norma general y bsica, que contiene recursos, y la pregunta
que surge es si estos son aplicados a los reglamentos.
El art. 48 de la ley de procedimiento administrativo en su letra b) dispone que
se deben publicar los actos administrativos que afecten (destinatarios) a un
nmero indeterminado de personas, no obstante el caso a) es mas complicado;
porque emplea los trminos de normas de general aplicacin, entonces esta
letra se refiere a que los reglamentos deben ser publicados, ergo, desde el
punto positivo el reglamento se asimila al acto administrativo.
Los reglamentos obligan, mientras guarden conformidad con la ley y la CPR,
pero el reglamento obliga a los poderes pblicos? El reglamento obliga al
poder legislativo?
Al respecto se debe distinguir, porque claramente una cosa que tiene el
congreso es que dicta la ley, y el reglamento esta supra-ordenada a ella. Ahora
bien, mientras no se dicte una ley, el reglamento es vinculante para el CN (esta
vinculacin es en su actividad domestica).
(Ej.: un casino al interior del congreso: la autoridad administrativa puede ir y
fiscalizar, si van a ampliar o modificar el edificio, se deber hacer conforme a
los reglamentos de construccin)
Obliga al poder judicial? Ac obliga tanto en sus actividades domesticas, as
como en el ejercicio de su activada propio: funcin jurisdiccional, puesto que
los reglamentos son una norma Decisoria Litis.
Los reglamentos obligan a la administracin? Si a todo rgano que integra la
administracin. Si una autoridad administrativa dicta un reglamento en el
ejercicio de una potestad pblica obliga no tan solo a los particulares, sino que
a todo rgano de la administracin. La ordenanza que dicta la municipalidad no
puede modificarla ni aun el PdlR, por lo que rige el ppio. de competencia. Si
una autoridad administrativa dicta un reglamento dentro de sus competencias
es obligatorio para toda la administracin.

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Si se dicta un reglamento que obliga a todo los rganos del E? El reglamento
obliga al rgano que dicto el reglamento? Efectivamente la obliga. Si la
autoridad dicta un acto particular que contraviene el reglamento (que integra
el bloque de legalidad) se vulnerara el ppio de legalidad, consagrado en el art.
6 CPR. A esto se le denomina el ppio. de la inderogabilidad singular de los
reglamentos (Enterra): la autoridad que dicta un reglamento no lo puede
derogar o dejar sin efecto para un caso particular (Se excluye el aforismo
quien puede lo mas, puede lo menos).
El tema de la inderogabilidad singular de los reglamentos esta vinculado a la
fuerza obligatoria de los reglamentos, vincula a todos, incluso a quien dict la
norma. La nica posibilidad de que pueda hacerse una excepcin, es que el
mismo reglamento contenga una excepcin. Pero desde el punto de vista jdco.
se presenta a un nuevo problema no ser un reglamento singular? Entonces
se genera todo un problema.
Se debe tener presente que en chile no hay un dominio ni mximo ni mnimo
legal, sino que la articulacin entre ellos es en base a una intensidad
regulatoria, por lo que el reglamento es secundario a la ley.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA
El art 32 n 6 CPR consagra dicha potestad. EL PdlR habla a travs de decretos
supremos. El TC en una sentencia seal: que la potestad reglamentaria del
PdlR era indelegable, es decir, que los reglamentos pueden ser firmados por el
PdlR, jams puede ser dictado por un ministro. El art. 35 CPR consagra la
delegacin de firma del PdlR. Por lo que la tesis que sostiene el TC es
totalmente equivocada.
Los decretos supremos estn sometidos a un control de legalidad por parte del
CGR y adems conocidos por TC en virtud del art. 93 n 16 CPR. Los diputados
o senadores tienen un plazo de 30 das para presentar un requerimiento ante el
TC, luego de la publicacin en el D.O. Debe ser presentado por cada una de las
cmaras o por una cuarta parte de los senadores o diputados en ejercicio.
Otra potestad reglamentaria son las que corresponden a las municipalidades.
Las municipalidades dictan ordenanzas municipales. Los reglamentos
municipales son de carcter interno que regula la organizacin interna, no llega
al particular, en cambio las ordenanzas municipales son normas que dicta
dentro del mbito de sus competencias, por lo tanto alcanzan a los
particulares.
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Ej.: de ordenanzas: aseo y ornato, ferias libres, estacionamiento, ordenanzas
de ruidos molestos, extraccin de ridos.
Ac ocurre algo particular, puesto que el art. 12 de la LOC 18695 establece que
se pueden imponer sanciones, las que no pueden exceder ms de 5 UTM. Las
sanciones las aplica el Juez de Polica Local. Estas normas son dictadas por la
municipalidad respecto de todos lo habitantes de la comuna, pudindose
establecer multas de hasta 5 UTM.
Esto plantea problemas, porque muchas veces estas ordenanzas regulan una
actividad econmica (art. 19 n 21 CPR) (ferias libres o extraccin de ridos),
habiendo un problema de reserva legal. Puesto que los delitos deben ser
establecidos por ley, as como la sancin. En este caso la conducta y la sancin
no estn en la ley, sino que en una norma reglamentaria. El problema de la
reserva legal, es un problema de legitimidad democrtica (en los trminos de
Rousseau). Pero la ordenanza tambin tiene legitimidad democrtica, puesto
que la clausula democrtica es la que legitima un la dictacin de estos
reglamentos.
Los gobiernos regionales tambin tienen potestad reglamentaria: el Dirc. DGA,
DG de Aduanas, los Gobiernos Regionales.

DECRETO SUPREMO
9. El Decreto Supremo.
9.1. Concepto y generalidades: el Decreto Supremo como acto formal de
diverso contenido.
9.2. Regulacin y procedimiento. 9.3. El decreto de insistencia. 9.4. El decreto
constitucional de emergencia.
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en
Revista de Derecho,
Universidad Catlica del Norte, 2010, vol.17, n.1, pp. 21-50.
En general, la expresin Decreto se ha utilizado en el derecho histrico y
contemporneo como TODA ORDEN ESCRITA EMANADA DE UNA AUTORIDAD.
As las cosas, no solo las autoridades administrativas dictan decretos sino que
tambin la autoridad judicial (tipo de sentencia: decreto).

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Palet
En Chile al hablarse de DECRETO SUPREMO = Aquel acto que emana del
Presidente de la Repblica. Las atribuciones o facultades del Presidente se
materializan a travs de DS.
El DS en s mismo no tiene una naturaleza jurdica propia, sino que es la
FORMA que adoptan los actos que emanan, del punto de vista jurdico, por
parte del Presidente. El Presidente se expresa jurdicamente mediante el DS.
Pueden haber otras actuaciones formales del Presidente que no tienen DS, pero
la generalidad son bajo DS. No existen por tanto, DS con su naturaleza propia,
que es el gran error cometido por el Tribunal Constitucional. Esto fue ms
resaltado en el caso de la pldora del da despus: con la Ministra de Salud que
dict una regulacin en relacin a la fertilidad, siendo impugnados por varios
parlamentarios dicha resolucin diciendo que no era en realidad administrativa
sino que era un DS. El TC le encontr razn y lo declar inconstitucional por
VICIO DE COMPETENCIA.
El Art 93 n 16 de la CPR permite al TC conocer sobre la Constitucionalidad
de los DS, cualquier fuera el vicio invocado e incluso aquellos que emanen de
la potestad reglamentaria autnoma del PdlR. Se introdujo este artculo en la
reforma 2005 con la Ley 20.050. Es una norma que vena de la antigua
discusin proveniente del Artculo 82 n 5 de la Constitucin original de 1980:
si el TC poda pronunciarse sobre la Constitucionalidad del DS.
Era muy cuestionable esto ya que el TC tena en principio del control
Constitucional de las leyes o las normas legales: y los DS eran en verdad
normas infralegales. La facultad del TC para controlar DS era muy limitada y
muy restringida si es que haba, pero a partir del ao 1992 en adelante se
habl de la posibilidad de abrir el control Constitucional sobre DS. Esto se zanj
con la reforma del 2005 en que expresamente se consagr aquello.
No se entiende esto ltimo porque los DS van al control de la Contralora, y
adems pueden ser impugnadas por los particulares por la va judicial
mediante el recurso de proteccin o la nulidad de derecho pblico no
obstante aquello, igual se consagr dicha norma.
El problema con este tema es que el TC se ha ido excediendo en el poder
otorgado: no ve solo la Constitucionalidad de un DS sino tambin de una
resolucin la tesis del tribunal es aplicar el principio de la realidad extrada
de otra rama del derecho. Esta tesis dice que pese a que el Ministro dicte una
resolucin, es en verdad un DS, y esa es la realidad para hacer el control.
El problema jurdicamente es distinto. El tema de la resolucin de la pldora del
da despus era otra: el ministro se excedi en sus competencias y regul por
resolucin una materia que deba ser regulada por el Presidente de la
Repblica (la resolucin tena un vicio).
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Los DS emanan en principio solo del PdlR y esto no fue lo impugnado en este
caso, se impugn el vicio de competencia de la resolucin (autoridad
incompetente). Cualquier autoridad que dicte una resolucin que invada las
competencias de PdlR en realidad est dictando un DS, y por tanto puede ser
revisado por el TC. En el fondo, el TC est diciendo que l puede revisar
cualquier acto que emane de una autoridad que invade del mbito del
Presidente.
La realidad poltica tambin es que los gobiernos prefieren que las autoridades
dicten materias correspondientes a DS por va de resolucin. Pero para esto
existen otros rganos: la Contralora o los Tribunales de Justicia.
Por eso el Tribunal al poco andar se dio cuenta del error cometido en parte y
rechaz unos oficios del Transantiago.
Las autoridades que dictan DS: PRESIDENTE DE LA REPBLICA / MINISTRO
DE ESTADO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
(delegacin de firma= firma Ministro pero el autor del acto es el Presidente.)
Art 35 de la CPR/ Art 41 i. final Ley de Bases.
Se habla de DS simples y de DS reglamentarios.
El DS REGLAMENTARIO= Dictado por el PdlR en virtud de la potestad
reglamentaria del Art 32 n 6 CPR. Ej: normas que modifiquen la ordenanza de
urbanismo y construccin.
DS SIMPLE= Son todos los dems actos emitidos por el PdlR en el ejercicio de
sus facultades. Si un Presidente nombra a un Ministro de Estado lo hace por
SIMPLE DS, normas de evaluacin de impacto ambiental, otorgar un indulto,
etc.
Tramitacin de los Decretos Supremos.
DFL 7912 / AO 1927= La LOC de Ministerios. All se enuncia los 20
Ministerios que tendra Chile. Tambin regula la figura del DS.
Debe ser complementado esto tambin con la LOC n 10.336 (LOC CGR).
(refundido 1964, previo a la Carta de 1980).
1.-Los DS son elaborados en las SUBSECRETARAS de LOS MINISTERIOS de
acuerdo a las materias.
2.-Se remite al Ministerio para la firma.
3.-Posteriormente se remite al Presidente para la firma.
PRIMERA ETAPA: FIRMA
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Palet
A.Firma Presidente y Ministros de la respectiva cartera. Si no se cumple con
aquello, estas normas NO SERN OBEDECIDAS. Pero,
B.Pueden haber DS con delegacin de firma. (por orden del Presidente de la
Repblica)
C.2 DS QUE DEBEN TENER LA FIRMA DE TODOS LOS MINISTROS: EL DECRETO
DE INSISTENCIA y el DECRETO DE EMERGENCIA CONSTITUCIONAL (Art
32 n 20).
SEGUNDA ETAPA: NUMERACIN
1.-Se le da un nmero por el respectivo Ministerio. Los DS se enumeran por
Ministerio y cada ao la enumeracin se renueva.
2.-los DS se identifican por su ENUMERACIN, MINISTERIO, AO del cual
emanan.
Para buscar un DS: debe indicarse el nmero del DS, Ministerio y el ao del DS.
TERCERA ETAPA: REFRENDACIN/VISACIN
1.-Antes de emitirse el DS, hay que comprobar que se encuentra con recursos
suficientes para que puedan ser cubiertos: se enva a la CGR si hay recursos
disponibles, y dice si hay o no.
CUARTA ETAPA: TRMITE TOMA DE RAZN
1.Se va al trmite de la toma de razn ante la CGR (Art 48 CPR, ART 10 LOC
CGR) todos los DS salvo los que estn EXENTOS DEL TRMITE DE TOMA DE
RAZN.
QUINTA ETAPA: TRANSCRIPCIN DEL ACTO
SEXTA ETAPA: PUBLICACIN
Todos los decretos Supremos del PdlR se publican (Art 48 LBPA).
DECRETO DE INSISTENCIA: ART 99 CPR.
Se da en el contexto del trmite de toma de razn (trmite de legalidad o
CONSTITUCIONALIDAD de una norma).
El PdlR debe enviar el DS al trmite de toma de razn previo a su publicacin.
Se pueden dar 2 escenarios como mnimo: 1.El Contralor toma razn del
decreto con un timbre y aparece la firma (normalmente Contralor o funcionario
que lo revis).

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Palet
2.El Contralor represente el decreto. Lo manda
devuelta al PdlR a travs del Ministerio respectivo.
Qu puede hacer el Presidente ante un decreto representado?
A. Archivar el DS .
B.El PdlR corrija el decreto, se haga cargo de las normas representadas, lo
reformula y enva nuevamente a la Contralora.
C.1.PdlR discrepe con el Contralor e INSISTA con la firma de todos sus
Ministros. En ese caso, el Contralor General de la Repblica est obligado a
tomar razn toma todos los antecedentes y los remite a la CMARA DE
DIPUTADOS (porque a partir de ese momento, se torna en un tema poltico).
La ltima vez que se utiliz el decreto de insistencia fue en 1990.
C.2.Hay materias sobre las cuales el Presidente NO PUEDE INSISTIR: 1.Cuando la representacin se base en una INCONSTITUCIONALIDAD.
2.-Decretos promulgatorios de una ley.
3.-DFL (Lo puede representar el Contralor cuando no est conforme con la ley
delegatoria).
4.-Los decretos de pago (ej: tendr 1000 millones y quiere gastar 2000
millones).
Los primeros 3, el Presidente puede impugnarlos en un plazo de 10 das ante el
Tribunal Constitucional, quien dirimir el conflicto. En cambio, en el ltimo no
se puede por ser un hecho objetivo.
DECRETO DE EMERGENCIA CONSTITUCIONAL
Al Presidente de la Repblica le corresponde velar por los ingresos y gastos del
erario pblico. Hay un principio denominado PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO
PRESUPUESTARIO (Presidente no puede gastar ms all de la ley de
Presupuestos). La CPR permite bajo determinados supuestos: calamidad
pblica, amenaza exterior, agotamiento de los recursos necesarios para el pas,
etc el Presidente puede romper este principio presupuestario y gastar hasta
el 2% del tem de gastos de la ley de Presupuesto.
El Decreto de Emergencia Constitucional NACE del decreto de Emergencia. Y
esto a partir de la Ley 7.727 de reforma Constitucional del ao 1943.
Lo que ocurra hasta esa fecha eran 2 fenmenos que destruan las financias
pblicas: a. Parlamentarios podan aprobar lo que quisieran en el gasto pblico,
tenan iniciativa de gasto pblico.
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Palet
b.el Presidente mandaba un decreto que exceda el lmite legal y el Contralor lo
representaba, y el Presidente insista.
Se estaba gastando ms dinero del existente: DFICIT FISCAL.
31/5
Esta reforma Constitucional intent deponer el dficit financiero del Estado, ya
que haban muchos proyectos de ley aprobados sin respaldo fiscal porque
mediante proyectos de ley, parlamentarios aprobaban normas que implicaban
un gasto fiscal no autorizado. Y tambin el Gobierno cuando se quera exceder
del lmite legal, sobrepasando el principio de la legalidad presupuestaria,
emita un decreto de gasto y la Contralora lo rechazaba, el Presidente insista
con la firma de todos sus Ministros y como consecuencia de ello, el decreto
entraba en vigencia y era un gasto no autorizado por ley.
Por eso esta reforma de 1943 fue tan importante, cuyas disposiciones an se
mantienen en la Carta de 1980. La primera medida adoptada fue para contener
a los Parlamentarios y que el Presidente tendra la iniciativa legal exclusiva en
determinadas materias: incluyendo la Administracin Financiera y Gasto
Pblico. Por ende, cualquier gasto que implique el uso del erario nacional solo
puede ser por iniciativa exclusiva del Presidente. Parlamentarios no pueden
hacer proyectos de ley que conlleven gasto fiscal, salvo si son patrocinados por
el Presidente.
Art 65 i.II CPR: todo lo relacionado con la Administracin Financiera del
Estado es de iniciativa exclusiva del Presidente.
La reforma del ao 1943 le permiti al Presidnete que se exceda del lmite
legal 1 vez al ao con el Decreto de Emergencia Constitucional, pero bajo
ciertos supuestos: Art 32 n 20.
1)Calamidad pblica
2)Agresin exterior
3)Conmocin interna
4)Grave dao/peligro par la seguridad nacional
5)Agotamiento de los recursos a mantener servicios que no pueden paralizar
sin serio perjuicio para el pas.
Puede pasarse de este lmite del gasto constitucional pero solo hasta el 2% del
lmite de la Ley de Presupuesto. Debe llevar la firma de todos los Ministros, y
responden solidariamente. Pueden ser acusados de malversacin de los
caudales pblicos.

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Palet
Esto se dio en Chile el ao 2008 y 2009 sobre lo que corresponde al
Transantiago. El Estado busc financiamiento para evitar el alza de la tarifa de
un servicio que estaba prestado en mal condiciones: esto fue recurriendo al 2%
constitucional, ya que en una Cmara poltica no tena mayora, y la ex
Presidenta Bachelet firm junto a todos sus Ministros de Estado este decreto
para financiar el sistema de transporte pblico de Santiago hasta que se hizo
una modificacin al sistema.
El origen de este decreto de emergencia es ante la imposibilidad de insistir
frente a los decretos de pago de parte del Presidente de la Repblica.
29/5
LAS ORDENANZAS
10.1. Las ordenanzas. 10.2. Las instrucciones y las circulares.
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en
Revista de Derecho,
Universidad Catlica del Normte, 2010, vol.17, n.1, pp. 21-50 .
En Chile hay muchas ordenanzas: en materia aduanera, municipales,del
trnsito, de urbanismo y construccin.
Esto ha llevado a discutir sobre si las Ordenanzas son o no una fuente
autnoma del derecho. La expresin ordenanza llega a Chile por influencia
histrica, del derecho continental Europea.
Llega por 2 vas: 1)DERECHO ESPAOL (Se distingua antes de las normas
aprobadas por el Monarca directamente (n. pragmticas) y de las normas
aprobadas por le Monarca + Consejo de las Cortes (Ordenanza)).
Hay ordenanzas histricas muy interesantes, por ejemplo en el S. XVI, se
dictaron las Ordenanzas del nuevo cuaderno (de minera). Tambin otro
monarca aprob las Ordenanzas de minera en Espaa despus. Ambas
Ordenanzas rigieron en Chile hasta la dictacin del Cdigo de Minera de 1874.
Tambin la expresin ORDENANZA es utilizada en Francia bajo la denominacin
de Ordenans.
Son en Chile las Ordenanzas una fuente Autnoma de Derecho
Administrativo? NO. Su denominacin es histrico, pero su naturaleza jurdica
va a depender: en algunos casos sern leyes (por ej: ordenanzas de Aduana),
en cambio en otros casos, sern reglamentos (Ordenanza Gral de Urbanismo y
Construccin o con las Ordenanzas Municipales).

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Las ordenanzas en Chile son por regla general REGLAMENTOS, pero hay casos
excepcionales a esto ya que conforman leyes (ej: Ordenanzas de Aduana y del
Trnsito).
Pueden ser aprobadas por Decreto Supremo, Decreto Alcaldicio o DFL.

FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


11. Fuentes no positivas o racionales.
11.1. La doctrina cientfica. 11.2. La jurisprudencia. 11.3. La costumbre. 11.4.
Los principios generales del Derecho administrativo.
1.-Doctrina
2.-Jurisprudencia
3.-Principios generales del Derecho
*Costumbre (serios reparos por la legalidad que rige en el Derecho
Administrativo)
1.-DOCTRINA:
Opinin o parecer que expresan los autores o los especialistas. Se dedican a la
Ciencia del Derecho o Dogmtica Jurdica.
La doctrina se expresa en los TRATADOS
ADMINISTRATIVO. Obras ms clsicas en Chile:

GENERALES

DE

DERECHO

1)Santiago Prado (1870),Derecho Administrativo Chileno en donde describe


el rgimen Administrativo en Chile en la segunda mitad del Siglo XIX. La obra
era suscrita como annima, pero despus de varias investigaciones se
estableci que era l.
2)Manuel Colmeiro (1850) Derecho Administrativo Espaol
3) Valentn Letelier (partcipe en formacin del Partido Radical: vinculado a la
clase media y el laicismo), Chile en el ao 1888 publicado en Alemania
donde conoci a gran juristas de la poca: Otto Mayer, Jellinek, etc. Volvi a
Chile e hizo un modelo educacional distinto al existente que haba de la
Escuela de la Exgesis (apegada al positivismo), el instaurado por l (modelo
alemn) era muy distinto porque se vea por instituciones.

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Palet
Fue profesor de Derecho Administrativo, poltico, rector de la Universidad de
Chile en 1911, Fiscal del Tribunal de Cuentas (posterior CGR) y emita
dictmenes.
4) Luis Claro Solar (civilista y romanista) hasta el Siglo XX, Tomo I fue escrito
en (1889) y fue totalmente influenciado por la escuela Francesa, pero tras la
reforma de Valentn Letelier en 1907, ya no era una facultad de LEYES sino de
DERECHO por la influencia Alemana que trajo la visin de Valentn Letelier.
Tomo II de Claro Solar parti siendo sintetizada a partir de las instituciones y ya
no los Artculos del CC.
5)Manuel Jara Cristi, su obra es de 1921.
6)Enrique Silva Cimma, 1950, pretende escribir un Tratado de Derecho
Administrativo Chileno y Comparado . Similar a Valentn Letelier. Escribe 2
tomos de la Obra, cuando escribe el 3er Tomo, se fue exiliado y retoma su obra
a la vuelta de 5 tomos.
Es importante por ser un aporte al Derecho Administrativo, y tambin porque
Enrique Silva Cimma lleg a ser Contralor General de la Repblica, y fue
Presidente del TC hasta 1973.
7)Patricio Aylwin Azcar, que fue Presidente de Chile, escribi un curso de
Derecho Administrativo muy bsico pero muy pedaggico (paralelo a la
poca de Enrique), y fue profesor de Derecho Administrativo hasta el ao 90.
8)Eduardo Soto Kloss, tras el golpe militar, de la U. de Chile,
9)Piedro Pierry
10)Osvaldo Oelckers Ramos (contratos Administrativos).
2.-Jurisprudencia
A-Jurisprudencia Administrativa
B-Jurisprudencia Judicial
A.-JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:
Se alude con esto a los DICTMENES EMITIDOS POR LA CONTRALORA
GENERAL DE LA REPBLICA.
Art 6 de la LOC CGR: Corresponde a la Contralora informar en derecho sobre
diversas materias vinculadas a la organizacin y funcionamiento de los rganos
y servicios pblicos.
Los servicios pblicos, los funcionarios y los particulares pueden solicitar a
partir de este artculo un pronunciamiento respecto de materias vinculadas
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Palet
respecto de las facultades y competencias de los rganos y servicios que
forman parte de la Administracin del Estado.
Y los dictmenes emitidos por la CGR de acuerdo al artculo 19 de la misma
ley, son vinculante y obligatorio para todos los abogados, fiscales y
funcionarios de los servicios pblicos.
La Contralora se ha transformado en un pequeo contencioso-administrativo
en la prctica a raz de esto: se acude a ella con la duda de si est bien
determinada accin y su dictamen es vinculante.
Tiene 2 grandes ventajas: 1)Puede ir cualquier persona sin patrocinio de un
abogado.
2)Es un rgano especializado
3)Los plazos de respuesta es de 2 a 6 meses.
4)Su pronunciamiento son obligatorio para los servicios
pblicos.
La Contralora emite al ao ms de 70.000 dictmenes.
La propia LOC CGR coloca un lmite que no es pacfico al respecto (i.II del Art
6 LOC CGR):
1) No se puede plantear un dictamen ante la Contralora cuando el asunto
est sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, la CGR se
inhibe de emitir un pronunciamiento.
2) El asunto no sea propiamente de carcter litigioso. El asunto ac no est
sometido al conocimiento del tribunal, pero es un asunto que tiene que
ser resuelto por los tribunales de justicia. Qu asuntos tienen un
carcter litigioso para la Contralora? Prcticamente todo puede ser
litigioso. Todo el actuar de la Administracin est juridificado y por ende
todo puede ser judicializado.
Hay un instructivo de Contralora del ao 1974 que pone algunas
limitaciones a la presentacin hecha por los particulares: 1) Un particular para
pedir un dictamen, debe recurrir al servicio pblico y luego debe recurrir a la
Contralora.
Esto es para evitar el pronunciamiento en abstracto de la
Contralora.
2)La Contralora tambin interviene en la medida que exista un derecho o un
inters afectado.
Estos 2 mecanismos frenan el acceso a la Contralora.

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Palet
Si no le va bien al particular, estos no obligan a los particulares sino que
obligan a los servicios pblicos.
El dictamen no vincula a los tribunales pero tambin obliga a los particulares
cuando interpreta la ley segn la visin de la Contralora pero no es as.

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La Contralora dice que lo que obliga al particular no es tanto el dictamen sino
que la ley que est siendo interpretada a travs del dictamen. Esto es
complicado porque los jueces pueden no estar de acuerdo a lo que dice la
Contralora.
Hay varios factores que le dan preminencia a este rgano: 1) rgano
especializado
2) Abogados muy competentes.
Dificultades: hay algunos servicios pblicos que no quieren cumplir los
dictmenes de la CGR, por ejemplo: Municipalidades.

B.-JURISPRUDENCIA JUDICIAL:
Conjunto de principios que emana de las sentencias uniformes de los
Tribunales Superiores de Justicia.
Hay 2 elementos: 1)Los tribunales tienen poder jurisdiccional (conocer,
resolver y hacer ejecutar las causas)
2)Principio
de
inexcusabilidad
(No
pueden
excusarse de conocer cuando ha sido reclamado su intervencin legal, aun a
falta de ley).
En el mbito del derecho Administrativo, la regulacin ha sido escasa en Chile
hasta hace poco. Por esto, muchos temas importantes del D Administrativo se
han ido desarrollando por la jurisprudencia, ej: en temas de nulidad de derecho
pblico, accin de responsabilidad.
3.-Principios generales del derecho administrativo
Son las bases o fundamentos sobre los cuales se construye e inspira
diversas normas que integran el ordenamiento jurdico.

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las

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Palet
La discusin siempre ha estado centrada en de dnde se obtienen estos
principios del derecho Administrativo. Opciones:
A.Corriente Romanista: Recurrir a la historia. Estn los aforismos
jurdicos/Brocardos/apotegmas: ej, a fortiori, quien puede lo ms puede lo
menos, nadie puede alegar su propia torpeza, el pretor no est para las cosas
mnimas. Crtica: Nunca un jurista Romano formul un aforismo, ya que los
juristas romanos solucionaban casos concretos. La formulacin de principios y
conceptos es de origen Bizantino pero se da con ms fuerza en la obra de
Comentaristas en la poca Medieval. Los aforismos muchas veces dicen la
verdad de media y favorecen la vaguedad. Son las reglas que resumen un
principio de derecho.
B.Ius naturalista: El derecho natural es tambin llamado derecho universal y
que tambin es inmutable, vale en cualquier tiempo y lugar. Gorgio del Vechio:
los principios generales del derecho provenan del derecho natural y que se
podran obtener del proceso deductivo (De lo general a lo particular).
Crtica: los ordenamientos jurdicos positivos son diferentes entre pases y esto
frustra su objetivo de lograr un principio universal.
C.Corriente positivista: Los principios se extraen a travs del mtodo inductivo
(uno induce de una norma cual es el principio que le inspira y de ah lo
proyecta con carcter general). Se inicia de lo particular y luego se proyecta a
lo general.
Funcin que cumplen los principios: 1)Son mecanismos de interpretacin de
una norma.
2) Sirve para llenar vacos y lagunas jurdicas.
3) Funcin sistematizadora.
Existe un Principio de la confianza legtima (origen Alemn), que aparece
reconocido expresamente.
Para modificar el plan regulador debe hacerse una Evaluacin de Impacto
Ambiental. YY en vez de hacerse este estudio se hizo una DECLARACIN
AMBIENTAL, declaracin que posteriormente fue impugnada en tribunales y
que se encontr ilegal. Pero la Contralora ha declarado al respecto que: Si un
acto es ilegal y debe ser retirado de la Administracin, eso no puede afectar a
los 3eros que estn de Buena Fe en base al principio de confianza legtima (en
este caso seran los que haban comprado las casas).
El tema no regulado por la nulidad de derecho pblico es el tercero que est de
Buena Fe ante un acto ilegal, y la jurisprudencia en base a la Buena Fe lo
protege.

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Ocurre que muchas veces nuestro legislador establece y consagra principios,
parti en el ao 1969 con el Artculo 3 i.II de la Ley 18.575.
Problema al respecto:Art 4 y siguientes de la LOC BGAE enuncian 12 principios:
estn mal redactados, no completos, faltan ciertos principios.
Ley 20.285 (Ley de acceso a la informacin pblica)= Art 1 con 11 artculos
ms. Principios en dicha ley:
Art 11= Principio de Relevancia: Toda informacin pblica, sea relevante o
irrelevante, es pblica y debe ser entregada, salvo que haya causal de reserva.
No hay nada ms irrelevante que el principio de relevancia en la Ley 20.285.
*Costumbre=
Conjunto de comportamientos o conductas generalmente realizados de forma
uniforme frente a circunstancias anlogas hechas bajo la conviccin de estar
cumpliendo un deber jurdico.
En el derecho privado tiene relevancia sobre todo en el Derecho Comercial. Se
utiliza en el derecho Civil pero de menor manera.
En el derecho Pblico se sostiene que la costumbre no tendra aplicacin. Es
aqu donde se yerra ya que hay ramas en el Derecho Pblico donde la
costumbre tiene una funcin muy relevante, por ejemplo, en el DIP que se basa
o se construye sobre la costumbre.
La costumbre en el mbito del Derecho Pblico da pie a verdaderos atentados
contra el Estado de Derecho. Ha existido costumbre que violenta el principio de
Legalidad, por ej: DFL no estuvo regulado en el ordenamiento hasta el ao
1970 ya que era una delegacin hecha al Presidente por el Congreso de
manera consuetudinaria.
Hoy, la costumbre tiene un alcance modesto o limitado, pero no se puede
desconocer.
Ejemplo de aplicacin de Costumbre secundum legem: Derecho de Aguas. En
Chile existe el Cdigo de Aguas de 1981. Art 2 transitorio del Cdigo de Aguas:
Si hay un seor que por ms de 5 aos ha estado extrayendo aguas de un
caudal y prueba que ha hecho un uso efectivo del mismo, ese derecho se le
reconoce y puede regularizarse. Primero debe representar los antecedentes a
la Direccin General de Aguas, el juez lo revisa y lo concede o no. As, existen
derechos de aguas que se conceden en base al uso inmemorial.
12/6
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
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Palet
12. El principio de legalidad y la potestad pblica.
12.1. Concepto. 12.2. Formas de vinculacin a la ley. 12.3. El bloque de la
legalidad.
12.4. Fundamentos constitucionales: a) perspectiva orgnica y funcional. 12.5.
La potestad: i. Concepto y caracteres; ii. Los diferentes tipos de potestades; iii.
Potestades regladas y discrecionales.
Los rganos de la Administracin del Estado solo existen en la medida que son
creados por la ley.
Los rganos Administrativos no pueden ser creados por decretos ni
resoluciones sino que solo por la ley. Y adems el principio de legalidad se
traduce en que los rganos del Estado solo pueden ejercer las atribuciones o
facultades que expresamente les confiere la Constitucin o la ley.
Eduardo Soto Kloss define el principio de legalidad: Rige a los rganos de la
Administracin del Estado tanto en su ser como en su obrar.
El principio de legalidad se aplica a todo rgano pblico y no solo los de la
Administracin del Estado, y esto en virtud del Art 6 y Artculo 7 CPR.
Esto est ratificado por el Artculo 2 de la Ley de Bases. Estas normas (6+7+2)
se refieren al OBRAR de la Administracin.
En cuanto a la existencia de los rganos pblicos, Artculo 65 inciso IV de la
CPR: Son de iniciativa exclusiva del PdlR: la creacin de nuevos servicios
pblicos, esto es por la reforma Constitucional de 1973.
El principio de reserva legal:
Seala que determinadas materias solo pueden ser reguladas por la ley. En
principio, el reglamento no puede entrar en la regulacin. Los derechos
Constitucionales o Fundamentales solo pueden ser regulados por la ley. Art 19
n 26; determinadas materias que solo pueden ser reguladas por la ley.
Por ende, al reglamento le corresponde complementar a la ley en virtud de
este principio.
EJ: No puede le Ministro de Salud establecer por una simple resolucin la
bioequivalencia de TODOS los medicamentos, obligndolos a los existentes a
pasar este examen, puesto que debe ser por ley en virtud del principio de
reserva legal porque implica restringir la libertad de las personas, libertad
econmica afectando as el derecho de propiedad. Esto es distinto a la va del
fomento: darle un sello de calidad por parte del Ministerio que es
bioequivalente.

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Palet
El hecho que una determinada materia sea de reserva legal no obsta al
reglamento: realizan funcin complementaria. Qu naturaleza tiene ese
reglamento que complementa la ley?
EJ: Materia econmica:
Las actividades econmicas estn sometidas al principio de reserva legal. La
act. Econmica que en principio estaba regulada por la ley, debe someterse en
el Estudio de Impacto Ambiental que es un reglamento.
En materia sanitaria:
Art 39 Cdigo Sanitario
Se refiere a que un reglamento determinar la forma y condiciones de la
educacin sexual y antivenrea de los colegios, hospitales, etc. Toda esta
temtica est renviada a un reglamento no est en el Cdigo Sanitario.
Art 94 inciso 2: produccin, importacin de farmaceticos su act. Econmica
est regulado en un reglamento en virtud de la remisin de este artculo.
Materia Urbanstica
No es irrelevante que determinadas materias sean reguladas por ley o
por reglamento. La ley no es sino una declaracin de la voluntad soberana, y
como todas no pueden ser aprobadas por los ciudadanos, son aprobadas por
los representantes, pero contienen un elemento de legitimidad democrtica. La
voluntad general permite limitar nuestros derechos y libertades de tal forma
que somos nosotros mismos quienes estamos concurriendo a aquello.
El reglamento es obra de los rganos del Estado y est subordinado a la ley.
Cmo puede ser que la CPR le haya entregado determinadas materias al
legislador y este en vez de cumplir su funcin simplemente se remite
abiertamente al reglamento?
No ser esta remisin INCONSTITUCIONAL? Porque la ley estar abriendo las
materias que debi regular al reglamento.
Respuesta: No es as ya que la ley debe regular las bases esenciales y no todo,
ya que es perfectamente posible que el reglamento la complemente.
Adems por un tema de oportunidad y tcnico, es imposible que la ley pueda
regular o disciplinar todo.
Durante el siglo XIX, a raz de la revolucin industrial, a partir de 1874 se
dictaron leyes para urbanizar la ciudad pero lleg un momento en que se hizo
imposible regular el espacio urbano mediante la ley de cada ciudad. Al final se
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Palet
dicta una ley general que se remite a un reglamento que regula la parte urbana
de las ciudades.
Otro ejemplo tpico, ocurre cuando la ley penal se remite al reglamento es ms
delicado puesto que es una ley penal en blanco ya que la conducta no est
contenida en el tipo legal. Por ende, se dice que si hay reserva legal, con mayor
razn debiese estar presente aqu.
Qu naturaleza jurdica tienen los mandatos que hace el legislador al
reglamento? Qu valor tienen los reglamentos?
Respecto de la primera pregunta, todas las referencias que hacen la ley al
reglamento es una delegacin legislativa segn Enrique Silva Cimma, y al ser
as, el reglamento no es tal sino que es un DFL.
Esta fue la doctrina predominante hasta 1970. Esto cambia en este ao porque
la Constitucin regula expresamente el DFL: antes era solo una prctica
constitucional de dudosa legitimidad entre 1925-1970. Era muy habitual en
este perodo que existieran estas delegaciones.
Esta tesis de Enrique Silva Cimma cae por la nueva regulacin:
1) Hay determinadas materias que no pueden ser delegadas, por ej, los
derechos constitucionales no pueden ser objeto de delegacin.
2) La delegacin dura por un plazo mximo que es 1 ao.
La delegacin al Presidente dura 1 ao tambin y se cuenta a partir de que la
ley es publicada en el D.O.
La Contralora dice que el PdlR debe ejercer su facultad dentro de plazo, y para
entenderse as, el DFL debe ingresar a la Contralora antes de un ao,
independiente de lo que suceda despus.
Hay otra tesis que es la de Eduardo Garca Enterra: remisin normativa. Lo que
hace el legislador es remitirse al reglamento para ser complementada por la
Autoridad Administrativa.
1) La remisin normativa es diferente a un DFL, ya que el DFL regula tanto los
aspectos sustantivos o colaterales de la materia, pero en la remisin normativa
la regulacin sustantiva est en la ley y no el reglamento.
2) De la remisin normativa no surge una norma con rango de ley, sino una de
norma con rango reglamentario.
3) La remisin normativa, la autoridad administrativa no tiene un plazo.

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Palet
Estas remisiones que se hacen para que la autoridad administrativa
complemente una ley no es una ley sino que es un reglamento.
DFL es recipticia porque la norma tiene rango de ley, pero no es recipticia la
remisin a un reglamento.
Se puede entender en Chile que es constitucional que la ley pueda
desentenderse de determinadas materias y remitirse a los reglamentos?
Al final todas las regulaciones en materia Sanitaria se remiten a los
reglamentos.
Al final, uno ve que la regulacin sustantiva no est en la ley sino que en los
reglamentos.
Las remisiones normativas son peligrosas porque el Legislador remite completa
e ntegramente a un reglamento y no regula nada: la ley no cumple su funcin
y quiebra el principio de reserva legal.
Son constitucionales o no estas remisiones?
Eduardo Soto Kloss sostuvo que todas las remisiones normativas eran
inconstitucionales por afectar el principio de reserva legal.
Otros autores como Pedro Pierry y Osvaldo Elcker (discpulo de G. Enterra),
eran plenamente constitucional porque derivaban de la funcin de
complemento de la ley.
Este tema lleg al TC, y en un primer perodo: 1990-1997 sostuvo que en Chile
la reserva legal era ABSOLUTA: no es posible que el reglamento puede hurgar
sobre materias de ley y que el legislador haga remisiones al reglamento.
No obstante, si establecan esto, iba a ser prcticamente imposible regular
determinadas materias para adquirir cierta flexibilidad. El ao 1997 el TC
cambi de criterio y sostuvo que la reserva legal puede ser ABSOLUTA o
RELATIVA dependiendo de la norma constitucional.
RESERVA LEGAL ABSOLUTA: En materia de propiedad: Art 19 n 24 inciso II:
SOLO la ley puede establecer limitaciones que emanan de la funcin legal ..
=
RESERVA LEGAL RELATIVA: Art 19 n 21: Se garantiza el derecho a realizar
cualquier actividad econmica respetando las normas legales que la regulen.
Depender as de cmo la CPR regule la materia.
Aun en el caso que la reserva legal sea absoluta, no existe bice para que sea
complementada por el reglamento por ser de ejecucin (STC 370/2003).
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Palet
El tema es de INTENSIDAD REGULATORIA: a veces el Constituyente prefiere
que la intensidad regulatoria sea mayor, y en otros casos, menos intensa.

CONCEPTO DE POTESTAD PBLICA


Situacin jurdica de poder que habilita a la Administracin o a los rganos de
la Admi. para crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas aun en contra de
la voluntad de los destinatarios y ejecutar de oficio sus propias decisiones.
La Administracin del Estado es titular de derechos reales y personales: puede
ser propietario, hay bienes fiscales, tambin es acreedor y deudor como
cualquier sujeto de derecho.
Frente a los derechos subjetivos como situacin de poder, estn las potestades
pblicas. Y estas son una caracterstica propia de los rganos de la
Administracin del Estado. Artculo 6 Ley de Bases. El rgano del Estado es
creado para satisfacer un inters pblico y por ende el ordenamiento jurdico
ante un conflicto, faculte como una figura privilegiada para imponerse a los
particulares aun en contra de su voluntad.
Se produce as la relacin de desigualdad (rompiendo el principio de autonoma
de la voluntad). Por eso las potestades pblicas solo pueden ser establecidas
por la ley porque potencialmente afecta la libertad de la persona.
La Administracin al ejercer la expropiacin est ejerciendo una potestad
pblica y esto NO ES UN DERECHO SUBJETIVO.
14/6
La Administracin es una creacin para defender intereses de carcter pblico
y debe imponer su voluntad sobre terceros no en beneficio de esta sino del
inters general.
No se puede confundir una potestad pblica con un derecho subjetivo.
Diferencias:
1)Origen: POTESTAD PBLICA: La ley. Artculo 7 inciso II CPR. Las
potestades pblicas solo pueden nacer por ley. La ley es una garanta, si no hay
ley, no existe.
DERECHO SUBJETIVO: Pueden nacer de un acto administrativo, de la ley, de la
voluntad de las partes a partir de una convencin.
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Palet
Puede nacer un derecho subjetivo de un acto administrativo? S, por ej:
concesin martima.
En cuanto a su fuente, las potestades pblicas solo pueden nacer a partir de la
ley, en cambio los derechos subjetivos nacen de la ley, un acto administrativo o
un contrato.
Las potestades pblicas no pueden nacer de un contrato porque limitan las
libertades de las personas.
2)Finalidad: POTESTAD PBLICA: Fin pblico. La Administracin tiene poderes
fiduciarios: estn a favor de la poblacin y no de s misma. Esto explica el fin
del acto administrativo: solo se puede usar para el fin previsto por la ley.
DERECHO SUBJETIVO: Fin privado (inters del titular). El fin es la causa en el
obrar humano.
3) Objeto y Sujeto: POTESTAD PBLICA: Objeto y sujeto pasivo
indeterminado. No se sabe cual es el objeto y el sujeto pasivo: ej: Expropiacin:
solo se sabe quien ser el sujeto pasivo y el objeto sobre el cual recaer
cuando se ejerza la potestad pblica de expropiacin, antes no. Potencialmente
al crearse la potestad pblica puede recaer sobre cualquier objeto y sujeto.
DERECHO SUBJETIVO: Hay un objeto y un sujeto pasivo determinado en los
derechos personales. Ej: comprador respecto del vendedor: tiene objeto la cosa
vendida y como sujeto pasivo tiene al vendedor.
4)Renunciabilidad: POTESTAD PBLICA: Son irrenunciables porque es un
poder-deber a la vez.
DERECHO SUBJETIVO: Por regla general, son renunciables. Art 12 CC.
Excepciones: laboral, familia, DDFF, por ejemplo.
5)Transferencia/Transmisibilidad: POTESTAD PBLICA: Son intransferibles e
intransmisibles. Son INALIENABLES.
DERECHO SUBJETIVO: Por regla general son transferibles e intransmisibles.
Salvo que se establezca expresamente lo contrario. Ej: transferencia derechos
reales y personales se pueden transferir.
6)Imprescriptibilidad: POTESTAD PBLICA: Imprescriptible. La potestad
pblica no prescribe por su no ejercicio. Tampoco puede adquirirse la potestad
pblica por prescripcin adquisitiva.
DERECHO SUBJETIVO: Por regla general prescribe. Los derechos subjetivos si se
extinguen por su no ejercicio.

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Palet
7)Embargabilidad:
INEMBARGABLES.

POTESTAD

PBLICA:

No

se

puede

embargar=

DERECHO SUBJETIVO: Regla general, los bienes se pueden embargar.

Las Municipalidades no son dueas de las calles pero s tienen potestad pblica
de administracin, conservacin, de las mismas. Las calles son bienes
nacionales de uso pblico y por ende son de la nacin toda, o sea, nadie es
dueo de ellas. Las calles no tienen dueo sino que los rganos de la
Administracin tienen potestades pblicas sobre ellos que es algo muy distinto.
No es necesario que el Estado sea dueo de algo para tener potestades
pblicas. Mientras los recursos naturales son ms escasos, lentamente el
Estado va ejerciendo ms potestades pblicas sobre estos sin ser dueos de
nada.
En Chile una vez se tom la decisin de cobrar por el uso de las mineras y se
llam Royalty.
Las potestades pblicas no son derechos subjetivos.
19/6
Hay una clasificacin muy importante: A) Potestades Administrativas
Regladas y,
B) Potestades Administrativas Discrecionales.
A)Potestad Admi. Reglada: Todos y cada uno de los elementos est
previstos o preestablecidos por la ley, de tal forma que la autoridad solo debe
verificar la concurrencia de estos elementos. La ley le establece a la autoridad
Administrativa en qu se debe ejercer, cmo se debe ejercer, cuando y para
qu.
No hay una tercera posibilidad de accin.
Ejemplos: A.Potestad Sancionadora normalmente es reglada, esto es
porque es manifestacin del poder punitivo del Estado.
B.Licencia de conducir (mecanismo de control): una persona no puede
conducir un vehiculo con conocimiento previo terico, prctico y sus
condiciones de salud, pero una vez cumplidos estos requisitos la autoridad
debe otorgar la licencia de conducir.
C. Licencias Urbansticas (Permiso de edificacin): Para poder construir o
edificar debe hacerse conforme a las normas del plan regulador.
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
B) Potestad Admi. Discrecional: Uno o ms de sus elementos quedan
entregados en su determinacin a la libre apreciacin de la autoridad
Administrativa.
Ej: A. Potestad de planificacin urbanstica, Implica un uso discrecional.
B. Potestad normativa manifestada en reglamentos, aumentar una
multa de 1 UTM a 5 UTM es una potestad discrecional.
C.Potestad jerrquica. (jefe de servicio)
Discrecional es a arbitrariedad
La
potestad
discrecional:
1)No
existen
potestades
plenamente
discrecionales. (Algunos elementos de la potestad son reglados y otros pueden
ser discrecionales). Elementos reglados: la existencia de la potestad es
reglado, la competencia de la autoridad, los hechos determinantes para el
ejercicio de la potestad tambin debe estar previsto por la ley, y la finalidad.
El fin de la potestad pblica es una finalidad pblica predeterminada y
especificada por la ley: la potestad no se ejerce para un fin privado, ni un fin
pblico distinto a lo que determina la ley.
Ej: se faculta al Presidente de la Repblica para otorgar indultos. No se puede
indultar a una persona que no ha sido condenada. Puede un intendente
otorgar un indulto? No porque no es la autoridad competente segn lo
establecido por la CPR.
2)La potestad discrecional no es un espacio de libertad para la
autoridad. Es una decisin deliberada y consciente de parte de la
Administracin. Por tanto, en su ejercicio no puede ampararse conductas
contrarias a derecho. La figura esencial de contraria a derecho es la
ARBITRARIEDAD. Cundo una decisin deriva en arbitraria? Al tratarse de una
decisin que carece de racionalidad ni fundamento plausible.
3) No hay que confundir las potestades discrecionales con los
conceptos jurdicos indeterminados.
Qu son los conceptos jurdicos indeterminados? Son categoras a las cuales
recurre constantemente la CPR o la ley, y se caracterizan por ser abiertos o
generales , y cuya concurrencia o no del concepto jurdico queda entregada a
la apreciacin de la Autoridad Administrativa. Ej: concepto de seguridad
nacional, Orden Pblico, utilidad pblica, inters nacional, Buena Fe, buena
conducta, etc.

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Palet
Durante mucho tiempo se asimil la potestad discrecional al concepto jurdico
indeterminado. Determinar si concurre o no el concepto jurdico indeterminado
es la potestad discrecional de la autoridad.
Por qu se asimilaba el concepto jurdico indeterminado a la potestad
discrecional? Porque se creaba una inmunidad del poder. Si se hace esta
asimilacin, se le entrega a la autoridad completamente su concurrencia o no
(apreciacin libre). Pero tambin estaba asociado a la idea que las potestades
discrecionales estaban entregadas a la apreciacin exclusiva de la
Administracin y por tanto, no pueden ser revisadas por el juez (libre e inmune
ante la autoridad judicial).
Esto no es as. La potestad discrecional no puede asimilarse al concepto
jurdico indeterminado. Una de las caractersticas de la potestad discrecional es
que le otorga a la Autoridad 2 o ms decisiones para elegir libremente. Todas
las alternativas son jurdicamente vlidas. Ej: elegir entre una terna de
concurso pblico.
En cambio, esto no ocurre con el concepto jurdico indeterminado. Este solo da
lugar a una solucin NICA. Si se discute si la persona est de Buena Fe o no,
la autoridad debe establecer aquello: no es libre la autoridad para decidir si
frente a los mismos hechos hay o no Buena Fe, o existe buena fe o no existe.
Hay solo una posible accin jurdicamente vlida. Son perfectamente revisables
por la va judicial.
Los conceptos jurdicos indeterminados no se identifican con la potestad
discrecional. La potestad discrecional otorga 2 o ms soluciones vlidas, pero
el concepto jurdico indeterminado entrega solo una respuesta vlida.
El control de la discrecionalidad
Es posible ejercer un control a la potestades discrecionales? S, en principio es
posible el control de las potestades discrecionales. Cuando se habla de
discrecionalidad se habla del mrito, oportunidad o conveniencia de las
decisiones discrecionales. La CGR solo puede revisar la legalidad y no el
mrito, oportunidad o conveniencia de las decisiones discrecionales.
Por eso se asimila a este mrito, oportunidad o conveniencia el ejercicio de la
decisin discrecional. Se pueden controlar de este tipo de decisiones TODOS
LOS ELEMENTOS REGLADOS : la existencia de la potestad (la norma de la
cual proviene), la competencia (la autoridad que la ejerce debe estar dentro
del mbito de su competencia), el control de los hechos determinantes
para el ejercicio de la potestad (Deben concurirr los supuestos de hecho
previstos por la norma jurdica para ejercer la potestad discrecional). Si estos
no concurren, no es posible ejercer dicha potestad. Por ej: no se puede indultar
a alguien que no tenga una sentencia ejecutoriada en su contra.
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Palet
El control de fin de la potestad pblica: Solo puede ejercerse para el fin
concreto o para el fin especfico previsto por la ley. La potestad pblica ejercida
para un fin privado hay un ABUSO DE PODER. Si yo utilizo la potestad pblica
pero lo utilizo para un fin distinto al previsto por la ley se comete DESVIACIN
DE PODER.
Ej de desviacin de poder: una ley facult a los ayuntamientos en Francia para
poder cobrar una tasa a los usuarios de los balnearios. Un da se subi la tasa
para el uso del balneario para palear el dficit municipal: es la autoridad
competente, ha seguido el procedimiento ante la ley, etc. El Consejo de
Defensa del Estado dice que hay una ilegalidad en cuanto al fin.
Esto en Chile se puede aplicar? Los jefes de servicio tienen varias potestades
y dentro de estas esta las facultades de poder trasladar a un ciudadano. La
funcin que debe cumplir y el lugar donde debe cumplir el funcionario es una
facultad discrecional del jefe de servicio para el buen funcionamiento del
servicio. En la prctica, muchas veces el traslado es usado como una sancin.
Para aplicar una sancin se requiere un justo y racional procedimiento
administrativo (normalmente sumario administrativo). El problema es que con
los sumarios es que se sanciona solo el 2%. Cuando el traslado se utiliza como
sancin se est ejerciendo una potestad discrecional con DESVIACIN DE
PODER.
Los resquicios legales surgen a partir de la desviacin de poder. La desviacin
de poder busca extender la potestad pblica a casos no previstos por la ley.
Se puede controlar decisin dura? En base a los principios generales del
derecho: proporcionalidad, igualdad, eficacia, eficiencia. Por qu en un
concurso pblico eligi al nmero 2 y no 3? R: Porque es de mi partido poltico.
Artculo 21 b) de la LOC CGR. : verlo.
21/6
En Chile la discrecionalidad era mrito, oportunidad y conveniencia.
Artculo 21 letra b) LOC CGR: La Contralora pese a lo que dice este artculo,
entra a ver el control de legalidad en el mbito de discrecionalidad de la
autoridad.
Hay algo denominado Discrecionalidad Tcnica: En la determinacin de una
decisin administrativa hay aspectos tcnicos que debe resolver la
Administracin. Ej: Se quiere determinar si una determinada empresa cumple
o no con cierta regla de material particulado, y si no lo cumple, ejerzo una
sancin. En la tcnica, la metodologa puede ser distinta.

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Palet
En el mbito de la tcnica hay temas que no estn zanjados y pueden ser
discutidos. Por eso, la Administracin para determinar ciertos hechos, opta por
criterios tcnicos, y luego el particular llega al juez e impugna aquello
dicindole que la Administracin pudo haber sido otra metodologa distinta. El
problema es que el juez no es ingeniero, tcnico, bilogo, etc.
En materia de discrecionalidad tcnica, el juez debe hacer un acto de
deferencia ante la Administracin y no puede revisar lo que la Administracin
decidi en base a estos criterios tcnicos. Otros dicen que no, que el juez debe
revisarlo pero el tema es cmo debe revisarlo?
As, es central el tema del control de la discrecionalidad tcnica.
En Chile se ha tratado de hacer que el perito se transforme en juez por
ejemplo, creado el Tribunal de la Libre Competencia (2 abogados y un
economista), el Tribunal Ambiental (2 abogados, y 1 especialista ambiental).

26/6

UNIDAD III: TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.


13. Los actos administrativos.
13.1. Concepto. 13.2. Clases de actos administrativos. 13.3 Los elementos o
requisitos del acto administrativo.
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. Concepto y tipologa del Acto administrativo. Material
docente. 2010.
Soto Kloss, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el Derecho chileno,
una perspectiva sustancial, en Ley N19.880, sobre Procedimiento
Administrativo, en Conferencias Santo Toms de Aquino, 2003, Universidad
Santo Toms, Santiago de Chile, 2004, pp. 33-44.
Pierrey, Pedro. Concepto de Acto Administrativo en la Ley de Procedimiento
Administrativo. El Reglamento. Dictmenes de la Contralora General de la
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Palet
Repblica, , en Acto y Procedimiento Administrativo, Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo, Valparaso: Ediciones Universitarias.
Es un carcter central en el Derecho Administrativo.
Plantea ciertas paradojas ya que no ha habido un consenso sobre lo que debe
entenderse por Acto Administrativo.
Hay 3 conceptos a destacar al respecto.
1.-Concepto de naturaleza procesal del actuar administrativo:
Desarrollado en Francia con la finalidad de determinar la competencia de los
tribunales. Este concepto parte de una existencia de una jurisdiccin dual:
porque frente a la jurisdiccin ordinaria y comn estaba la jurisdiccin
contencioso-administrativa que era ejercida por el Consejo de Estado.
La respuesta fue que le corresponda al Consejo de Estado conocer del acto
administrativo. Y se entenda por este: todo hecho, toda actuacin que
realicen los rganos de la Administracin en el mbito de su competencia.
Este es un concepto amplio, con un sentido netamente instrumental o procesal,
para poder deslindar la competencia de los tribunales de justicia.
Jos Ramn Parada Vasquez: Se utiliza el concepto de acto administrativo con
la nica finalidad de determinar la competencia de los tribunales contenciosoadministrativos.
2.-Concepto de acto administrativo como acto de autoridad estatal:
Los autores comparan la sentencia judicial que emite la autoridad judicial
frente al acto administrativo. Se ve que la autoridad dicte una sentencia segn
su competencia, en el ejercicio de su potestad, termina todo esto en una
sentencia que es un acto de autoridad, de imperio, y que se puede ejecutar por
la propia autoridad.
El acto administrativo tiene las mismas caractersticas: manifestacin/ejercicio
de una potestad pblica, se dicta previo procedimiento administrativo (ej:
procedimiento para expropiar).
Por tanto, el acto administrativo es similar a la sentencia por ser un acto de
autoridad.
La primera persona que hace esta semejanza es Otto Mayer, para decir que el
acto administrativo es un acto que goza de imperio.
Uno de los problemas con el AA es la presuncin de legalidad que tiene dicho
acto.

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Palet
Pero paralelamente, llega a esta misma conclusin Maurice Hauriou, utilizando
la siguiente expresin: el acto administrativo es una decisin ejecutoria. Es
decir, que goza de una cualidad y de un principio, siendo este el de
ejecutividad del acto administrativo.
Esta segunda concepcin distingue que no es una cuestin meramente
procesal el AA, ya que este se caracteriza por ser actos de autoridad, se
presuman legales, son actos de imperio y autorizan su ejecucin de oficio.
No es un AA la colisin de un auto vehicular, por tanto solo son actos AA
aquellas actuaciones de carcter formal.
3.-Concepto pandentista1 de Acto Administrativo/Acto Administrativo como
negocio jurdico:
Parte este concepto de una tendencia de las Escuelas de Derecho Pblico de
fines del Siglo XIX. Hay un autor llamado Paul Lavagne quien deca que haba
que tomar del derecho privado su construccin cientfica (metodologa) y se
poda proyectar al derecho pblico.
No se importan las categoras privadas segn este autor, sino que la
METODOLOGA, para desarrollar su propio concepto e instituciones. Esto se ve
en las teoras de George Jellinek tambin.
Se intent desarrollar un concepto de acto administrativo tomando la
metodologa propia del Conceptualismo Alemn. Sucede que el concepto ms
divulgado no fue desarrollado por el autor Alemn sino que por Guido Zanobini:
Todo acto formal que emane de un rgano de la Administracin del Estado,
que contenga una manifestacin de voluntad, de juicio o de constancia o
conocimiento y que se emite en el ejercicio de una potestad pblica.
Este concepto de Zanobini sigue siendo constantemente citado: aparece
tambin en Enrique Silva Cimma, dictmenes de CGR.
Cul de estos tres conceptos sigue nuestro ordenamiento jurdico?
Hasta el ao 2003, en Chile no haba una legislacin comn en cuanto al
procedimiento Administrativo, y tampoco el legislador entregaba un concepto
1 Escuela jurdica durante el siglo XIX en Alemania a partir de Savigny. l
propugn la Escuela Histrica y que estaba en contra la Codificacin. El peso
de Savigny fren que se dictara el Cdigo Civil Alemn ya que este se dict en
1899. Las pandectas es la expresin que se le da al Digesto en Griego. Quien
estudiaba derecho en el Siglo XIX, estudiaba a partir de las pandectas (Derecho
Comn). A partir del Digesto partieron desarrollando la teora del acto jurdico.
Crearon todos los conceptos relacionados con esto y por eso tambin se les
llama la Escuela del Conceptualismo. Esto es la antesala del Positivismo.
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de Acto Administrativo. Aunque el concepto de Guido Zanobini era el
dominante en la doctrina y Jurisprudencia. El ao 2003 se aprob la ley 19.880
(LBPA). Debi dictarse en virtud del artculo 63 n 8 CPR.
Esta ley en su artculo 3 inciso III entrega una definicin de acto
administrativo: los actos administrativos son decisiones formales, que
emanan de los rganos de la Administracin del Estado, y que contienen
declaraciones de voluntad, en el ejercicio de una potestad pblica.
Este concepto debe ser complementada: inciso 6: tambin son actos
administrativos los juicios o dictmenes, los actos de constancia o de
conocimiento que emiten los rganos de la Administracin del Estado.
Nuestro Legislador no fue original en esta materia sino que plagi a Zanobini:
se utiliza un concepto doctrinal a la categora de norma.
En la ley Espaola e Italiana de procedimiento administrativo nunca se define
lo que se entiende por Acto Administrativo.
El inciso final del artculo 3 dice que: los actos administrativos son actos de
imperio, que se presumen legales y que autorizan su ejecucin de oficio aun en
contra la voluntad de su destinatario, salvo que por orden de autoridad judicial
se decrete su suspensin.
ACTO ADMINISTRATIVO: Es un acto de imperio, que se presume legal
(corresponde a quien impugna el acto acreditar que es ilegal), y goza de
ejecutividad (autoriza la ejecucin de oficio por parte de la propia autoridad).

1.-En Chile no puede haber un concepto de Acto Administrativo de naturaleza


procesal (porque no hay una jurisdiccin dual en Chile).
2.-S puede considerarse con el concepto de acto de autoridad (porque dice
son actos de imperio)
3.-Nuestro derecho tambin sigue un concepto de Acto Administrativo propio
del Pandentismo.
No es muy distinto a raz de esto, el anlisis que se realiza del concepto de
Acto Administrativo y su metodologa (clasificacin, elementos, efectos y
causales de nulidad del Acto Administrativo).
*Hay que saberse el concepto de Acto Administrativo: ya que su importancia
radica en que si se sabe esto, se la aplica toda la ley 19.880.

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1)El Acto Administrativo es una ms de las diversas actuaciones que realizan
los rganos de la Administracin del Estado. Este solo comprende las
actuaciones formales que realiza la Administracin del Estado en ejercicio de
potestades pblicas regidas por el derecho pblico en el marco de un
procedimiento Administrativo.
2)Por tanto, el Acto Administrativo no comprende aquellas actuaciones
formales que se realizan al margen de un procedimiento Administrativo. Por
ejemplo: la autoridad para iniciar un procedimiento administrativo abre un
perodo previo de informaciones previas, y puede decidir que no le corresponde
iniciar un procedimiento administrativo. Las informaciones previas no son actos
administrativos porque no estn dentro de un procedimiento administrativo.
3)Tampoco son Actos Administrativos las actuaciones materiales que realiza la
Administracin. La diferencia con la Actuacin formal es que esta ltima
pretende intervenir en el mundo jurdico, la actuacin material es la realizacin
emprica de esas actuaciones. Muchas veces stas ltimas son la ejecucin de
un acto formal. Artculo 50 LBPA. Ej: no se puede clausurar un local comercial
sin antes tener un acto formal.
Ej actuacin material: detencin de delincuente.
Los actos formales pueden anularse y prescindir de sus efectos jurdicos, pero
no se puede pedir la nulidad de un acto material ya que este tendra efectos
retroactivos, cosa que es imposible en el mbito material.
4)Tampoco son actos administrativos, los actos formales de los rganos de la
Administracin ya que se pueden regir por el derecho privado tambin al ser
sujetos de derecho. Ej: compraventa, herencia a nombre del Fisco.
DL 1939 del ao 1977 se regulan los bienes fiscales.
Artculo 590 CC: Las tierras que no tienen dueo se presumen que son del
Fisco.
En Chile no pueden existir Bienes Mostrencos, porque los bienes que no tienen
dueo pertenecen al Estado. El Estado puede venderlos a travs del Ministerio
de Bienes Nacionales. Y todas estas actuaciones se rigen por el derecho
privado y no es un acto administrativo.
No obstante todo esto, tambin aqu aparecen los actos de DOBLE CARCTER:
la Administracin s puede celebrar un acto regido por el derecho privado, pero
antes de adoptar esa decisin debe seguir un procedimiento administrativo.
Hay 2 etapas:
1)Comisin especial de enajenacin del precio de terreno, dicta una resolucin
y aprueba la venta. Se rige aqu por la LBPA.
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2)Suscripcin del contrato que se rige por el derecho privado. Se rige aqu por
las normas civiles.
Se puede impugnar el acto administrativo por ser ilegal, esto tiene tambin
reflejo en nulidad civil porque hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al
derecho Chileno.

Clasificacin del Acto Administrativo


1.-En cuanto a su contenido:
Los Actos Administrativos se pueden clasificar en:
A.- Actos que contienen declaraciones de voluntad
B.- Actos que contienen juicios /dictmenes
C.- Actos de constancia o conocimiento.
A.- Actos que contienen declaraciones de voluntad
Por qu se caracterizan los actos que contienen declaraciones de voluntad?
Crea, modifica o extingue situaciones jurdicas. Por ej: otorgacin de una
concesin porque crea un derecho para su destinatario, modificar un contrato
de obra aumentando las obras a realizar, extingue: expropiacin extingue el
derecho de un particular.
B.- Actos que contienen juicios /dictmenes
Expresan una opinin o parecer por parte de la autoridad pblica y en
principio, se manifiestan a travs de informes. Ej: informes de la Comisin de
Impacto Ambiental. En todos estos casos hay un informe de carcter ambiental
de CONAFE, SEREMI Vivienda, etc.
C.- Actos de constancia o conocimiento
La autoridad da fe de haber ocurrido un hecho o circunstancia. Es la potestad
certificatoria. Ej: Registro Civil es el que ms hace de esto. Este acto que emite
es un acto administrativo pero no es una declaracin de voluntad: que nazca
la persona, y tampoco es un acto de juicio.
La Administracin en muchas ocasiones ejerce esta potestad certificatoria.

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Los dictmenes de la CGR si son actos Administrativos y son una declaracin
de voluntad porque son obligatorios para el rgano de la Administracin del
Estado. Art 19 LOC CGR.
2.- Actos de contenido favorable o desfavorable:
Dice relacin con la alteracin de la situacin jurdica del destinatario. Si se
merma esta situacin, se dice que es desfavorable, y si no merma, se dice que
es favorable.
Es importante la distincin, porque los actos desfavorables no pueden producir
efectos retroactivos artculo 57 LBPA. Pero s pueden producir efectos
retroactivos los actos favorables.
En cuanto a la revocacin de estos: La autoridad puede revocar sus propios
actos. Por regla general, puede revocar los actos desfavorables. Pero no puede
revocar los actos favorables. Artculo 61 LBPA.
Esto no obsta a la
invalidacin.
3.-En cuanto a los destinatarios:
A.- Actos administrativos generales.
B.- Actos administrativos individuales.
28/6
Hay muchos civilistas que intentan definir acto administrativo a travs de la
teora del acto jurdico. Esta analoga no debiese hecha porque por primera
parte, el acto administrativo es una expresin de una potestad pblica y debe
ser realizada por ley. Esto se diferencia del acto jurdico porque ste se
construye sobre la base del principio de autonoma de la voluntad y esto es
radicalmente opuesto al principio de legalidad.
La legalidad es fundamento y lmite de la actuacin de la autoridad pblica. Las
causales de nulidad tienen que estar expresamente y taxativamente descritas
en la ley porque afectan la libertad de la persona; esto no ocurre en materia de
acto administrativo, existe una sola y gran causal de nulidad: todo acto ilegal
es nulo. Todo acto que no est en conformidad con la ley en principio es nulo.
No se habla de causa del acto sino que fin, no existe autoridad capaz sino que
autoridad competente, etc.
A.- Actos administrativos generales.
No hay que confundir los Actos Administrativos generales con los reglamentos.

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El reglamento no es AA porque es norma y forma parte del bloque de legalidad.
El juez puede declarar la nulidad por la ilegalidad de un reglamento. La
ordenanza no es un AA sino que una norma que forma parte del bloque de
legalidad.
Pueden haber actos administrativos que no sean norma pero son de carcter
general.
Es importante distinguir entre acto administrativo general sobre un grupo de
personas determinadas o acto administrativo general indeterminados.
Para que produzca efecto un acto administrativo con efectos individuales este
debe ser notificado. En cambio, cuando produce efectos de carcter general, el
acto administrativo debe ser publicado.
En qu momento el acto administrativo produce efectos? Depende. La regla
general es que produce efectos desde el momento en que se dicta.(Artculo 3
inciso final LBPA ).
Artculo 51 LBPA: Los actos administrativos causan inmediata ejecutoriedad.
Esta mal dicho esto porque la ejecutoriedad se predica de las resoluciones
judiciales. Pero lo que quiere decir esto es que el AA produce sus efectos desde
el momento en que se dictan, salvo las 3 excepciones mencionadas:
1)Aquellos actos que requieren la aprobacin de un autoridad superior.
2)Aquellos actos que van a producir efectos en una poca posterior.
3)Aquellos actos que deben ser notificados y publicados.
Por tanto, no todos los actos administrativos deben ser notificados y
publicados, hay muchos actos internos que producen efectos sin ser
notificados. Solo deben ser notificados cuando producen efectos en 3eros.
Cmo se notifica?
Nuestra LBPA da a entender que la notificacin es una forma de publicacin,
pero esto no es del todo cierto, hay veces que la notificacin es previo a al
publicacin.
Artculo 45-48 LBPA. Se notifican los AA que producen efectos individuales.
Si el AA produce efectos individuales debe ser notificados. En Chile la regla
general de los AA que producen efectos particulares la notificacin es por carta
certificada. Hay otras formas de notificacin de todas formas: notificacin
personal (domicilio del interesado o en el propio servicio), notificacin
tcita.

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En cuanto a la carta certificada: Artculo 46 LBPA. Las notificaciones por
carta certificada a contar del 3er da siguiente a su recepcin por la oficina de
correos. Y a partir de este 3er da puede el particular ejercer sus recursos
administrativos durante los 5 das siguientes.
En el Artculo 46 dice se entender y lo que hay aqu es una presuncin legal,
entonces esto admite prueba en lo contrario.
Artculo 46 LBPA: se puede entender que es simplemente legal porque hay
un principio de interpretacin conforme a la CPR, y esta establece los requisitos
de un justo y racional procedimiento.
Notificacin personal: La otra posibilidad, es que a travs de un
funcionario se notifique en el domicilio del interesado. Y en esta
notificacin tiene copia ntegra de la resolucin. Tambin puede realizarse en la
misma oficina del servicio.
Notificacin tcita: Artculo 47 LBPA. Es en general que el interesado
realice cualquier gestin que no sea notificacin formal y que de cuenta y
permita identificar que fue notificado. Ej: todava no es notificado y la persona
presenta un recurso de reposicin.
Regla general: los actos administrativos se notifican por carta certificada.
Otras notificaciones: en el servicio, domicilio, notificacin tcita.
Artculo 48 LBPA: Establece los actos administrativos que deben ser
publicados en el D.O.
A) Aquellos actos que contengan normas de general aplicacin o que miren
al inters general. (Se est refiriendo a los reglamentos en verdad).
Esta norma es la que se utiliza para decir que el concepto de AA comprende
el concepto de reglamento.
B) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas. (Se est
refiriendo a los actos administrativos generales: es una modalidad de
notificacin este acto administrativo).
C) Los que afectan a personas cuyo paradero fuere ignorado.
D) Los que ordene el Presidente de la Repblica y
E) En los dems casos que la ley ordene este trmite. (Ej: la expropiacin,
regulada en el DL 2186, sealando que el acto expropiatorio debe
publicarse 90 das antes el extracto en el D.O.: da 1ero y 15 de cada
mes.)
La publicacin en este caso ltimo caso en el D.O. es la notificacin.

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Los actos administrativos que producen efectos individuales se notifican y los
otros se publican.
4.- En relacin con los rganos y sujetos que intervienen en la
dictacin AA:
A.-Actos administrativos simples
B.-Actos administrativos complejos.
A.-Actos administrativos simples
Son en los que interviene un solo rgano de la administracin del Estado. Ej:
direccin del trnsito al otorgar licencia vehicular.
B.-Actos administrativos complejos.
Son en los que intervienes varios rganos de la administracin del Estado. Por
ej: RCA (Resolucin de Calificacin Ambiental).
5.- En atencin a la voluntad de los destinatarios para que estos actos
puedan producir efectos:
A.-Actos administrativos unilaterales
B.-Actos administrativo bilaterales
A.-Actos administrativos unilaterales
Es aquel que produce efecto aun en contra de la voluntad del destinatario. Ej:
sancin, expropiacin.
B.-Actos administrativo bilaterales
No es un contrato. Es aquel cuyos efectos estn condicionados a la voluntad
del destinatario. Ej: nombramiento de un funcionario, debe notificarse, y con
esto puede rechazarlo. Y al hacer esto, el nombramiento dej de producir
efectos.
Ej2: contratacin pblica que por regla general se hace mediante licitacin. Se
notifica a la empresa que obtuvo dicha contratacin y puede rechazarlo. Para
sancionar en parte a las empresas se les pide anteriormente una garanta de
seriedad: normalmente son boletas bancarias o plizas de seguro. Si rechaza la
adjudicacin, la Administracin hace efectiva la garanta.
Pero si no se establece la garanta de seriedad, la empresa puede rechazarlo y
sin ningn efecto negativo para sta.
Por ende, el acto de adjudicacin es un acto administrativo bilateral.
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Palet
6.-En cuanto al procedimiento:
A.-Actos administrativos de trmite.
B.-Actos administrativos terminales.
Artculo 18 LBPA.
A.-Actos administrativos de trmite.
Actos que tienen por objeto dar curso progresivo al procedimiento o que sirven
de base para dictar la resolucin final. Es aquel que no es terminal. Puede
ocurrir que se ponga trmino al procedimiento por abandono o desistimiento, y
son todos actos de trmite.
B.-Actos administrativos terminales.
Es aquel que se pronuncia sobre el fondo en materia de procedimiento.
Esto es importante por la impugnabilidad: Artculo 15 LBPA.
Por regla general solo son impugnables los actos de trmino del
procedimiento administrativo. Implica esta impugnacin la impugnacin de
todos los actos que le sirven anteriormente en el procedimiento.
Excepcin: 1)Impugnacin de aquellos actos de trmite que pongan trmino
al procedimiento.
2)Aquellos actos de trmite que produzcan indefensin.
3/7
Artculo 18 LBPA: Definicin procedimiento administrativo.
Sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin
y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un
acto administrativo terminal.
Acto de trmite: Es quel que tiene por objeto dar curso progresivo al
procedimiento, sin proncunciarse sobre el fondo del asunto.
El acto terminal es manifestacin es de la voluntad d ela administratcion
respecto de la materia o asunto que es objeto del proceidmiento. Esa es la
diferencia.
Desde el punto de vista procedimenta,l conforme al principio de
impugnabilidad, solo se pueden impugnar los actos terminales, porque supone
que el acto terminal es la consecuencia de un conjunto de actos de trmites,

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por tanto la persona que impugna el acto terminal, se entiende que impugna la
serie de actos que llegan al acto terminal.
De manera excepcional la ley permite impugnar un acto de trmite. Cundo
procede aquello? En dos supuestos:
1) Cuando el acto de trmite ponga trmino al procedimiento o haga imposible
su prosecucin.
Aquello se da cuando son actos que no se pronuncian sobre el fondo pero
ponen trmino al procedimiento. Por ejemplo: todas las causas anormales del
trmino del procedimiento, como desistimiento, abandono de procedimiento,
por causa sobreviniente. Son una serie de causales que son actos de trmites
que no se pronuncian sobre el fondo pero ponen termino.
2)Respecto de aquellos actos que producen indefensin.
El concepto aqu puede ser ms complejo, la idea de indefensin est
vinculado al principio de contradiccin del art. 10. Toda persona dentro del
procedimiento tiene el derecho a hacer alegaciones, presentar pruebas,
presentar recursos que tiene que ver con las garantas del justo y racional
procedimiento que tambin se aplica en sede administrativa. Cuando no se
respetan estas garantas se entiende que se produce indefensin. Esto puede
ser impugnado por el interesado dentro del procedimiento, por ejemplo, una de
las partes interesada solicita que se abra un trmino probatorio (lo decide el
instructor si es necesario o no abrir un trmino probatorio) como consecuencia
de ello se puede impugnar ese acto, porque es un acto de trmite que no se
pronuncia sobre el fondo, pero a pesar de ser de eso puede provocar
indefensin. Esto hay que tenerlo presente porque en la prctica ocurre.
7.- Aquella que distingue entre actos reglados y actos discrecionales:
Actos reglados: son aquellos que se ejercen en virtud de una potestad
reglada, en donde todos los elementos del acto administrativo estn
determinados por la ley, por ejemplo una licencia de conducir, un permiso de
edificacin, y en general todas las autorizaciones. Si se cumplen los requisitos
la autoridad est obligada a otorgar la autorizacin..
Actos discrecionales: Son aquellos que son productos de una potestad
discrecional, uno o ms de los elementos quedan entregados a la apreciacin
de la propia autoridad administrativa. Por ejemplo la potestad de planificacin
urbana, nombramiento de funcionarios de exclusiva confianza.
Hay una cosa importante, nuestro legislador permite atribuir potestades
discrecionales a la administracin. Tiene que ver con la regulacin.
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El hecho de que sea discrecional, no significa que se pueda ejercer de manera
arbitraria (sin fundamento racional, sin motivo plausible).
Hace muy poco surge una discusin en materia tributaria (empresa Johnson
que solicit una condonacin de intereses y multas al director nacional de
impuestos internos, el resultado fue que condonaron 90% cerca de 270
millones de dlares). La potestad de condonar es del director nacional del
servicio de impuestos internos y es una potestad discrecional.
Pero la potestad discrecional tiene que ser fundamentados, se deben dar
razones. Tiene que decirnos por qu, esto es muy relevante y bsico.
8.-Actos administrativos firmes y no firmes:
Acto administrativo firme: es aquel que no ha sido impugnado dentro de
plazo (habiendo plazo no se han ejercido), o habindose ejercido medios de
impugnacin administrativos o jurisdiccionales estos recursos ya han sido
resueltos.
El concepto de firmeza en materia administrativa no es el mismo que se
presenta en el mbito procesal, porque a diferencia de lo que ocurre en el
mbito procesal no se produce un desasimiento en la autoridad administrativa,
la autoridad administrativa conserva facultades de oficio para poder revocar el
acto administrativo. La revocacin se encuentra en el Art. 61 de la ley de
procedimiento.
La revocacin se hace por razones de merito, oportunidad o conveniencia,
normalmente se revocan los actos que son discrecionales. Un acto que crea
derechos tampoco puede ser revocado.
La administracin puede invalidar un acto, que se hace por razones de
legalidad, o sea dicta un acto ilegal se da cuenta y lo invalida, pero tiene un
plazo de 2 aos desde que el acto ha sido publicado o notificado.
Se puede decir que un acto administrativo est firme pero no obstante la
firmeza es relativa, porque la autoridad siempre puede revisar sus actos a
travs de la figura de la revocacin o impugnacin del acto.
Tampoco se debe confundir la firmeza con la ejecutoriedad, el Art. 51 LBPA
establece que los actos administrativos establece inmediata ejecutoriedad.
Esto quiere decir es que el acto adminsitrativo produce efectos inmediatos: por
ende, est hablando de eficacia realmente, de los efectos que produce el acto.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Cuando hablamos de los elementos del AA nos estamos refiriendo a un
conjunto de condiciones y requisitos que deben concurrir para la existencia y
validez de una acto formal de la administracin. Cabe mencionar que ne esta
materia, la doctrina sigue muy de cerca el conceptualismo jurdico, la teora del
negocio jurdico o la teora del acto jurdico que se desarrolla en el mbito
privado, en el derecho privado y que distingue entre elementos de la existencia
y de validez del acto jurdico. Aqu se hace algo bastante similar, sin embargo
no es posible asimilar los elementos del acto jurdico con los del acto
administrativo. No se pueden asimilar por la diferente base, el primero es
negocial donde prima el acuerdo de las partes, en materia de
actos
administrativos se construye sobre la base del principio de legalidad, con
potestades pblicas y que sean acordes con el bloque de legalidad.
Como consecuencia de todo lo anterior, se hace una construccin distinta de
los elementos del acto administrativo. Si consultamos cualquier texto no existe
una unanimidad entre los autores sobre los elementos del acto administrativo,
hay algunos muy clsico como de Garcia Enterra muy influenciados por lo del
acto jurdico, otros son novedosos. De todas estas, el profesor prefiere hacer
una triple distincin porque aporta claridad, y distingue entre 2 categoras:
1. Elementos subjetivos, porque miran a la entidad u rgano que emite el
acto administrativo.
a) Existencia de un rgano administrativo.
Hay entidades que emiten actos que son muy similares al actos adminsitrativo.
Por ejemplo en el poder judicial cuando se aplican sancioen por ejemplo, en el
poder legislativo cuando se compran bienes: todos esos actos tienen una
naturaleza jurdico administrativa.
El acto administrativo en sentido estricto solo es aquel que emana de un
rgano de la administracion.
Algunos actos pueden ser materialemnte actos administrativos pero
formalmente deben emanar de un rgano que forme parte de la administracin
del estado.
b) Competencia.
El acto adminsitrativo debe emanar del rgano que actu dentro de la esfera
de sus atribuciones. Es muy difcil dar un concepto de competencia, pero en
general algunos autores sealan que es
el mbito o el conjunto de
84

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
atribuciones eque la ley entrega o a un rgano o a una autoridad
administrativa.
Elementos para determinar la competencia de un rgano administrativo:
En cuanto al territorio, porque hay autoridades que tienen competencia a
nivel nacional (presidente de la republica), regional (intendentes), proncincial
(gobernadores), comunal (municipalidades)
En cuanto a la materia, al contenido de la funcin que deben realizar: los
ministerios por ejemplo, que se dividen en base a la materia, hay 21
minsiterios que se desintguen conforme a la materia. Esto sucede tambin
sobre todo en los servicios pblicos, como servicio nacional del consumidor,
servicio de tesorera, etc.
Los autores agregan el grado o jerarqua, hay determinadas materias que
deben ser resueltas por un determinado nivel de autoridad. Por ejemplo: en un
contrato de construccin de obra pblica, si la obra es menor se acude al
Seremi de Obras Pblicas, pero si es de mayor envergadura, al Director General
de Obras Pblicas, y si es an mayor al Ministro de Obras pblicas.
c) La investidura de la autoridad.
Es un concepto muy importante, la CPR alude a esto. La investidura es un
procedimiento en virtud del cual se entiende que una persona o un grupo de
personas pasan a ser titulares dentro de un rgano pblico, pasan a ser
integrantes de la administracin del estado. Este procedimiento en algunos
casos puede ser muy sencillo, por ejemplo para otorgar una concesin de
revisin tcnica, lo otorga el Ministerio de Transportes a travs de un Decreto
Supremo, la pregunta es quien dicto el acto adminsitrativo, la autoridad, el
minsitro. Tenemos en primer lugar un rgano administrativo, que acta en su
competencia, pero est investido en su cargo? Hay que acudir primero al
decreto supremo del presidente sealando que lo nombra, luego ese decreto
debe ser notificado al minsitro, el futuro ministro debe aceptar, luego viene el
juramento.
Hay muchos casos en que hay vicios de investidura pro anticipacin de
funciones o prolongacin de funciones. Se conocen como funcionarios de hecho
aquello.
En otros casos, la investidura es ms complejo. Por ejemplo una persona quiere
colocar un quiosco, se debe acudir a la Municipalidad para que dicte un decreto
alcaldicio. Cules son las condiciones para que una persona ejerza como
alcalde? Debe inscribir su candidatura, ser elegido, se dicta la sentencia por
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Palet
tribunal electoral regional, luego debe tomar el cargo ante el secretario
municipal (juramento).
2. Elementos objetivos, que miran al acto en s mismo.
Atienden al acto en s mismo, a los requisitos que debe cumplir el acto:

Son 3:
a) Motivos o fundamentos del acto.
Son los antecedentes de hecho y de derecho que habilitan para la dictacin de
un acto administrativo, por eso algunos distinguen entre motivos de hecho y
motivos de derecho.
Los motivos de derecho son las normas o disposiciones que sirven de base
para la dictacin del acto (es muy relevante). En virtud de qu norma va a
dictar ese acto? El acto normalmente dice: vistos: lo dispuesto en tal
disposicin.
Los motivos de hecho son los fundamentos fcticos que deben concurrir para
que se pueda dictar el acto administrativo. Por ejemplo una Superintendencia
solo puede sancionar a una entidad cuando est permitido por la ley, y si bien
puede estar facultado por la ley, no puede sancionar que no haya cometido
una infraccion, y la infraccin son los motivos de hecho. No puede expropiar si
no concurren los hechos que justifiquen de utilidad pblica. Lo siguiente es
muy importante: un acto administrativo siempre debe tener motivos de
hecho y de derecho, no pueden faltar, cuestin distinta es que estos
motivos deban expresarse en el acto administrativo.
Cuando se exige expresar los motivos, se denomina la motivacin del acto
administrativo, y como vamos a ver mas adelante la motivacin es un
requisito formal, por regla general no se requiere que todos los actos
administrativos tengan que ser motivados. Una cosa es que todo acto tenga
motivos, y que la ley me obligue a expresar los motivos. Por ejemplo la ley me
obliga a expresar los motivos cuando voy a aplicar una sancin, y no los
expreso, el vicio es de forma. Puede ocurrir que expreso motivos pero estos no
se condicen con los motivos reales. No es lo mismo los motivos (que es un
requisito objetivo) y la motivacin (que es formal).
b) El objeto del acto.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Est determinado por su contenido, porque el acto puede tener una
declaracin de voluntad, un juicio o dictamen o puede tener una constancia o
conocimiento (o certificacin). Los autores en general siempre se han centrado
en la declaracin de voluntad porque se ha sealado que tienen actos
decisiorios, lo importante es que sea posible de realizar el acto administrativo,
no solo del punto de vista factico sino tambin desde el punto de vista jurdico,
porque en caso contrario si no es posible si en la materializacin fctica no hay
objeto y si no es posible materializarlo legalmente caemos en la ilegalidad del
objeto. Por ejemplo: se otorga una concesin sobre un edificio municipal que se
derrumb, el acto carece de objeto material. Si el alcalde ordena la demolicin
de un edificio ese acto es ilegal.
Lo que ocurre es que si hay ausencia de motivos, o son ilegales la
consecuencia es que el objeto es ilegal.
c) El fin del acto.
Viene determinado por la ley. Los actos administrativos siempre tiene que tener
una finalidad pblica, nunca se puede dictar para un fin particular (abuso de
poder, mutatis mutandi) o si dict el acto administrativo para un fin publico
distinto del previsto por la ley se configura la desviacin de poder (esto ya lo
vimos con la discrecionalidad).
Estos son los 3 elementos objetivos del acto.
3. Elemento de carcter formal, que son la condiciones (o requisitos)
externas que debe cumplir el acto administrativo.
Tiene 2 partes:
a) El procedimiento administrativo: todo acto es fruto de un
procedimiento administrativo por lo tanto se deben respetar las
formas, de manera que si hay vicios de procedimiento puede afectar
el acto (la CPR dice en la forma prescrita por la ley).
b) La forma del acto, es decir como el acto tiene que ser extendido:
1.-Un acto administrativo tiene que tener un nmero.
2.- Tiene que tener la fecha y lugar como por ejemplo: Valparaso 03 deJulio
de 2012.
3.- Debe contener los Vistos, que contienen los motivos de derecho, por
ejemplo visto el art. 32 de la CPR, visto la ley XXXX etc.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
4.- Debe contener los Considerandos: aqu aparecen los motivos de hecho.
Considerando que con tal fecha se presento una solicitud que este informe es
de carcter favorable, etc.
5.- El objeto: que dir decreto (en caso de decreto supremo) o resuelvo, aqu
est el objeto.
6.- La firma. La firma por regla general la autoridad competente, en caso del
presidente y el ministro de las respectivas carteras o no ser obedecido.
7.- Los recursos recursos que proceden: administrativos y judiciales. Por
ejemplo de reposicin, etc. para algunos autores solo es informativo y si no se
coloca no vicia el acto, para otros si sera un requisito esencial porque es para
la proteccin de los particulares. Es importante que se vea el diario oficial para
ver uno.
8.- La motivacin (que comprende vistos y considerandos). Es la expresin de
los motivos, si la ley me obliga a motivar el acto tengo que motivarlo, si no
coloco los motivos el vicio es deforma. Si coloco los motivos y los expreso en el
acto pero esos motivos no existen el vicio es objetivo.
En qu casos la ley obliga motivar: Art. 41 de la ley de procedimiento. Toda
resolucin final, todo acto terminal debe motivarse.
2do supuesto Inciso tercero (final) del art. 14
En la terminacin anormal del procedimiento tambin se deben indicar los
fundamentos del acto administrativo. Cuando hay un trmino anormal del
procedimientos se debe dictar resolucin, en todos esos actos se deben indicar
los fundamentos de porque se puso trmino.
3er supuesto: Adems el art. 11 inciso II, los hechos y fundamentos de derecho
debern expresarse () cuando afectarem derechos de particulares
4to supuesto: cuando resuelvan recursos administrativos tambin.
En la prctica los actos administrativos tienen que ser motivados, y si no
expreso los motivos el acto tiene un vicio normal.

31/7
SEGUNDO SEMESTRE
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Concepto legal de AA est en la Ley de Procedimientos Administrativo en su
artculo 3.
Artculo 3: Acto administrativo las decisiones formales (1) que emitan los
rganos de la Administracin del Estado (2) en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad (3), realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica (4).
Inciso 6: Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de
la Administracin en el ejercicio de sus competencias.
1.- Formalidad: Por escrito salvo por medios electrnicos (Art. 5 ley
19.880)
2.-Emanado de un rgano de la Administracin del
Estado.
Cules son los rganos que dictan actos administrativos? Los que estn en el
Art 1 LOC BGAE.
Se exceptan a las empresas pblicas creadas por ley y al Banco Central:

ARTCULO

Ley

19.880

Ambito de aplicacin. Las disposiciones de la presente ley sern aplicables a


los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se
aplicarn a la Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y a
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los gobiernos regionales y a las
municipalidades.
Las referencias que esta ley haga a la Administracin o a la Administracin del
Estado, se entendern efectuadas a los rganos y organismos sealados en el
inciso precedente.
La Administracin del Estado est regulado en el captulo IV de la CPR:
Gobierno (Artculo 38)
Por qu en el artculo 1 inciso 2 de la LOC BGAE enumera especficamente
esos rganos? Los enumera ya que como estn regulados en otros captulos
distintos al captulo IV de la CPR, para evitar dudas sobre si forman o no parte
de la Administracin del Estado se enumeraron.
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
*Servicio pblico segn un concepto funcional= todos aquellos que
prestan algn tipo de utilidad al pblico. (Ej: concesionaria de carretera,
municipalidad, puerto).
*Servicio pblico segn un concepto orgnico= Aquellos rganos que
forman parte de la Administracin del Estado y satisfacen de forma regular y
continua necesidades pblicas Art 27 LOC BGAE.
3.-Deben tener una declaracin de voluntad.
Deben contener generalmente una decisin. Ej: otorgar una concesin,
aplicar una sancin disciplinaria, resolver un concurso pblico, nombramiento
de un Ministro de Estado, llamar a licitacin pblica, expropiar, ordenar cierre
de una calle.
Tambin se incluyen los actos de constancia= un certificado, registro de
antecedentes, copia de partida de matrimonio.
Tambin incluyen los actos de juicio= informe del sistema de evaluacin de
impacto ambiental realizado por la administracin, dictamen de la Direccin del
Trabajo.
4.-Ejercicio de potestad pblica.
Esto implica que la decisin de la Administracin es fruto de una
potestad/ poder y no requiere del consentimiento del particular.
Elementos de existencia o validez de los AA

Distincin entre elementos subjetivos, objetivos y formales realizada por


E. Garca Enterra.
Elementos subjetivos: Elementos o requisitos que miran al sujeto emisor del
acto.
Subelementos: 1.-Existencia de un rgano Administrativo.
2.-Competencia.
3.-Investidura
*4.-Administracin (solo tiene sentido en Espaa ya que tiene varias
administraciones: locales, regionales, etc).
Elementos objetivos: Al contenido del acto administrativo.
Subelementos: 1.-Motivos- Motivacin.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
2.-Objeto del acto.
3.-Fin del acto.
Elementos formales: Condiciones externas que debe cumplir el acto
administrativo.
Garca Enterra seala 2: 1.-La forma de expresin del acto.
Se refiere a qu elementos debe cumplir el acto administrativo para que sea
reconocido como un AA legal. Nuestro legislador no seala muchos requisitos
del acto administrativo. Estos estn contenidos bsicamente en el artculo 5 de
la Ley 19.880 y Artculo 41 de la misma ley sobre los actos terminales.
Artculo 5 Ley 19.880= La formalidad bsica del AA es la escrituracin por
regla general (alternativamente medios electrnicos), salvo situaciones
excepcionales: donde podran estar por ejemplo en expresin oral, un plano,
etc.
Adems de constar por escrito, deben estar expresados a travs de Decreto
Supremo (del presidente o por orden del presidente) y resoluciones (formas de
expresin de las dems autoridades de la administracin del Estado). El
contenido en ambos puede ser el mismo: por ej: en ambos se pueden nombrar
personas, la nica diferencia es quin los nombra (en realidad ambos son 2
FORMAS DE EXPRESIN del AA y no tiene relacin con el contenido), o tambin
ambos podran contener reglamentos.
El Artculo 41 nos dice algo sobre la parte formal del acto administrativo
terminal (AA que pone trmino al procedimiento administrativo y contiene la
decisin).
Alguno de los elementos de este artculo ya haba sido recogido en la JP CGR
pese a no estar regulado an por esta ley.
Elementos fundamentales en un AA (artculo 41 + JP CGR):
1.- Individualizacin de la autoridad que emite el acto (normalmente est al
final) y la firma.
2.- Debe contener la fecha y un nmero.
3.- Fundamentos legales que justifican el ejercicio de esa potestad (a travs de
los Vistos).
4.- Las consideraciones de hecho del caso concreto que permiten tomar esta
decisin. (a travs de los Considerandos).
5.- La decisin (Declaracin de voluntad, de juicio o de constancia).
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
6.- Los recursos que proceden en su contra. (Esto ya no es JP sino que
incorpor la ley 19.880).
7.- Trmites posteriores. (A qu trmites esta sometido ese acto, dependen del
tipo de acto: ej antese, regstrese, tmese razn, publquese). Esto es
una prctica administrativa, no est en ningn lado.
[ Estos estn en el artculo 41 Ley 19.880. ]
Alternativamente, la decisin puede no estar en el acto administrativo mismo
sino que en un informe o dictmenes (esto est en el incio final del artculo 41
Ley 19.880).
Si no cumple con todos los requisitos sealados anteriormente, se puede
interponer un recurso que busque la nulidad del acto mismo por
incumplimiento de la forma. Esto tambin est en el Artculo 7 CPR: y en la
forma que prescribe la ley.
2.-Procedimiento administrativo.
El AA cuando se dicta ha tenido que cumplir con los trmites establecidos para
su emisin. Es el conjunto de trmites establecidos para la emisin del AA. Este
procedimiento administrativo est en la regulacin especial, y de manera
supletoria en la ley 19.880.
Los n 1 y 2 deben cumplirse copulativamente para tener los elementos
formales.

Si los AA no cumplen con los requisitos de existencia o validez enunciados


anteriormente, son potencialmente anulables.

7/8
14. La nulidad de los actos administrativos.
14.1. Principios. 14.2. Causales. 14.3 La nulidad de derecho pblico y su
concepcin
tradicional. 14.4. La revisin judicial y legislativa de las caractersticas de la
accin de nulidad.
En materia administrativa no hay una distincin entre Nulidad Absoluta o
Relativa; por lo tanto, cualquier vicio que afecte al AA lo hara potencialmente
anulable. Esto es con una restriccin especfica que est sealada en el
Artculo 13 inciso II de la Ley 19.880.
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Tratndose de irregularidades de forma o procedimiento para que lleve a la
nulidad del acto, este vicio debe ser:
i. esencial y,
ii. que cause un perjuicio al interesado. Ej: la no notificacin de la acusacin
formal en un procedimiento sumario.
Artculo 13 inciso II: El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la
validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del
mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y
genera perjuicio al interesado.
Cmo perseguimos esa nulidad?
En materia administrativa tambin es posible demandar la nulidad del acto
ante los tribunales de justicia a travs de una demanda de nulidad del acto
administrativo.
Una diferencia en el mbito administrativo en relacin con el mbito civil, es
que uno puede ir a la propia Administracin para pedir la nulidad, yndose al
mismo rgano que dict el acto administrativo. Esto se puede hacer incluso con
aquellos actos que le sean favorables al particular.
En materia administrativa, la nulidad puede declararla el propio rgano
Administrativo.
La Administracin puede anular un acto a travs de la invalidacin:
procedimiento administrativo a travs del cual, el propio rgano administrativo
que dict el acto lo deja sin efecto por razones de legalidad. Es una potestad
pblica de la Administracin Pblica del Estado que deja sin efecto un acto
administrativo, plazo y que se requiere audiencia previa.
Hasta hace unos aos atrs, en la doctrina se discuta si la Administracin
poda realizar esto. Algunos sostenan que ese poder no exista porque no
estaba consagrado en la CPR, siguiendo al artculo 7 de la CPR. Sin embargo,
otros decan que este poder exista y que derivaba de la obligacin de la
Administracin de sujetarse al principio de legalidad.
La CGR reconoci la existencia de la facultad de anulacin en los aos 50. La
sentencia judicial que establece la existencia de esta potestad es el Salinas
Lolich con Municipalidad de Via del Mar (llega hasta la Corte Suprema en el
ao 1999).
Ms definitivo en esta materia es el cambio legislativo. La aparicin de la Ley
19.880 es clave en esta materia. En su artculo 53 establece:

93

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
ARTCULO

53.

Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte,


invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado,
siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o
publicacin
del
acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La
invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de
la
parte
invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia,
en procedimiento breve y sumario.
Ojo: el que tiene la potestad de invalidacin es el propio rgano y no la CGR.
El Art. 53 establece el procedimiento a travs del cual se invalida el acto. Este
procedimiento nace de oficio o a peticin de parte, exige audiencia del
interesado, y la administracin deber dictar el acto invalidatorio, y esto
deber hacerse dentro de los 2 aos. Una vez dictado, podr impugnarse ante
los tribunales de justicia a travs del juicio sumario.
Hoy ya nadie discute si tiene la Administracin o no esta potestad de
invalidacin, pero la duda es sobre el lmite mismo de esto. Hay 3 posibles
posturas: i. El lmite son los derechos adquiridos. (los beneficios adquiridos y
que entran al patrimonio de la persona no son modificables).
ii. La buena fe.
iii. La confianza legtima.
Y hay otros que sostienen que no hay ningn lmite. Esto es sin perjuicio de que
ante cualquier invalidacin que cause un perjuicio deber indemnizarse.
Otra forma de dejar sin efecto un AA es por razones de legalidad, podra ser a
travs de un recurso establecido por la ley en el artculo 59-60 de la Ley
19.880: reposicin y jerrquico.
El recurso de reposicin se interpone ante la misma autoridad que dict el
auto. Y el recurso jerrquico se hace ante el superior jerrquico. Estos recursos
deben ser interpuestos en un plazo no mayor a 5 das hbiles. Se puede
interponer solo reposicin, solo jerrquico, y reposicin con jerrquico en
subsidio.
Por otro lado est el recurso extraordinario de revisin: para dejar sin efecto
actos dictados dentro de un ao. Se ven en el artculo 60 las 4 causales de este
recurso de revisin. El recurso de revisin tiene dos formas de computarse el
94

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
ao: se interpone desde que se dicta el acto o desde que se estableci la
irregularidad (ej: sentencias condenatorias firmes por cohecho o fraude).
Todos estos son mecanismos administrativos de anulacin.
Pero junto a los mecanismos administrativos de anulacin, existen los
jurisdiccionales: los que se establecen para ante los tribunales de justicia. Ellos
son quienes dictan el acto anulatorio. Vas para ello:
i.

La nulidad de derecho pblico es el procedimiento declarativo a


travs del cual se puede realizar.

Para demandar la nulidad de derecho pblico debe distinguirse si el rgano es


centralizado o no y quien lo representa (jefe de servicio).
ii.

Recurso de proteccin: Vulneracin de un DDFF de los que estn


en el Artculo 20, que el acto sea arbitrario o ilegal.

Primero debe mostrarse que existe un vicio, y adems debe probarse que sea
una perturbacin, privacin o amenaza a un DDFF. No es un recurso muy
efectivo.
iii.

Reclamos o procedimientos especiales de ilegalidad.

Estos procedimiento especial estn en materia de municipalidad, tributaria,


SAG, CENSE, Registro Civil, etc. Hay alrededor de 150 procedimientos
especiales de impugnacin.
Lo que exige esto es que el abogado debe ver, antes de impugnar un acto, si
hay o no un procedimiento especial. Si hay procedimiento especial debe
impugnarse el acto por esta va, o puede irse tambin a travs de los
procedimientos generales? Todos estn acordes en que se puede utilizar el
recurso de proteccin (sin perjuicio de los dems derechos o acciones que
pueden hacer valer los interesados) y tambin el procedimiento especial.
Hay alguna jurisprudencia que sostiene que habiendo un reclamo especial no
puede utilizar el recurso de proteccin.
Se puede interponer un reclamo de ilegalidad especial y la nulidad de derecho
pblico? La impresin del profesor es que no es as porque se produce cosa
juzgada (triple entidad).
Donde est la duda es cuando si no se interpone el reclamo de ilegalidad
especial puedo interponer la nulidad de derecho pblico? La mayora de la
doctrina entiende que s, ya que la nulidad de derecho pblico deviene del
artculo 7 de la CPR y como es una accin Constitucional, esta siempre
proceder independiente de que exista o no reclamo especial.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
El profesor Ferrada sostiene lo contrario, porque dice que la nulidad de derecho
pblico es subsidiario, cuando no hay procedimiento especial.
iv.

Excepcional y que no descansa de los particulares: requerimiento


de inconstitucionalidad ante el TC Artculo 93 n 16 CPR.
(Cualquiera de las cmaras).

v.
Plazos:
-30 das corridos para el recurso de proteccin (AA CS).
-5 das hasta 6 meses para el reclamo especial (depende del procedimiento
especial).
-Sobre la nulidad de derecho pblico no hay plazo. Pero s prescribe las
acciones patrimoniales asociadas. Se puede demandar cualquier acto pero las
consecuencias patrimoniales de esa nulidad s prescriben: 5 aos.
- 30 das para el requerimiento ante el TC.
Un problema adicional es ver cules son las causales que permiten la nulidad
del acto:
A. Recurso de proteccin: privacin, perturbacin o amenaza a un DDFF
de los sealados en el artculo 20.
B. Nulidad de derecho pblico: Solo se puede perseguir cuando afecte a
uno de los 3 elementos del artculo 7 CPR: previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescribe la ley. Este es el criterio de la CS del ao 2005 en un fallo
llamado Camacho con Fisco.
Sin embargo, la CS ha ido ampliando las causales, agregando adems de las
del artculo 7 CPR, ha agregado 3 causales ms: Desviacin de fin o de poder,
la falta de motivacin del acto y la violacin de la ley. De dnde salen esas
causales ya que no estn en la CPR? Y estas causales se han extrado del
derecho administrativo Francs en la interpretacin realizada por el Consejo de
Estado Francs.
Hay otros autores como Eduardo Soto Kloss que creen que no hay otras
causales, y en verdad cualquier ilegalidad debera ser posible de perseguirse
por la nulidad derecho pblico. Esto es porque la Administracin se rige por el
principio de legalidad del artculo 6 CPR y cuando se infringe este principio de
juridicidad se puede perseguir su nulidad de derecho pblico. Y cuando el
artculo 7 CPR dice y en la forma que prescribe la ley deben entenderse
incluido ah cualquier elemento de los actos administrativos.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
El profesor Eduardo Cordero dice que en principio toda ilegalidad puede ser
causal de nulidad, pero habra que distinguir entre las causales de nulidad de
DERECHO PBLICO (Artculo 7 inciso I CPR) y las otras anulaciones (dems
ilegalidades). La utilidad de esta distincin es quela nulidad de derecho pblico
produce efectos radicales, como una especie de la nulidad absoluta y la
otras ilegalidades causaran una especie de nulidad relativa. Esta teora del
profesor est basada en la doctrina Espaola: la Nulidad de derecho pblico es
imprescriptible, y las otras ilegalidades estaran sujetas a un plazo de
prescripcin.

9/8
Un acto administrativo tiene elementos subjetivos (previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia) y tambin tiene elementos
objetivos (motivos/fundamentos: el derecho y los hechos que le sirven de
fundamento de hecho y derecho, el objeto, el fin, elementos de carcter
formal2).
La regla general en Chile es que los actos sean fundados en la prctica, esto
significa que los motivos del acto deben expresarse en l y esto es importante
para la impugnacin.
Primer Supuesto: Se aplica una sancin a un funcionario, pero este no
cometi la infraccin. (elemento objetivo : faltan las consideraciones de
hecho).
Segundo supuesto: se aplica una sancin a un funcionario, el funcionario
cometi la infraccin pero no se indican los hechos en el AA. (elemento formal
del acto no est: ausencia de motivacin (existen los motivos pero no estn
sealados) ).
Motivacin= es la expresin de los motivos.
Cuando no hay motivos el vicio es objetivo, y cuando no hay
motivacin el vicio es formal.

2 En los Vistos de un AA debiesen ir las normas, y en los Considerandos los motivos


de hecho y derecho, Resolucin: indica todo lo que debe hacerse, y coloca el recurso
judicial y administrativo.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet

Algunos actos deben expresar los motivos/ ser fundados, ergo la regla
general es que los actos no deban ser fundados (solo lo sern cuando lo
diga la ley).

Actos que deben ser fundados: 1) la resolucin o acto final. Artculo 41 Ley
19.880
2)Aquellos que conlleven la limitacin de derechos. Art. 11 inciso II Ley
19.880.
3) Recursos administrativos. Art 11 inciso II ley 19.880.
4)Artculo 14 inciso
administrativos.

final:

trmino

anormal

del

procedimiento

En la prctica los actos ms importantes deben estar motivados. Cules son


los que no deben ser fundados? Los Actos trmites por ejemplo que no estn
en los supuestos 1) y 2).
Un acto administrativo puede adolecer de ilegalidad y conllevar a su nulidad?
S se puede.
En principio y por regla general, toda ilegalidad debe llevar nulidad. Cundo
una ilegalidad no podra llevar a la nulidad? Cuando no es trascendente (segn
el principio de trascendencia).
Ejemplos de ilegalidad:
1)Investidura irregular de la autoridad (funcionario de hecho) o la ilegalidad
temporal (asume antes de lo debido sus funciones o las prolonga ms all de lo
debido),
2)incompetencia,
3)ausencia de motivos o ilegalidad de los motivos (ej: no se puede expropiar la
casa para construirle una al alcalde ya que no hay causa de utilidad pblica),
4)en el objeto (la decisin e s ilegal: muchas veces la ilegalidad de los motivos
pueden estar vinculados a la del objeto pero pueden estar desvinculados),
5)desviacin de poder. Concepto: vicio que afecta la validez de una cto
administrativo por ser dictada por un fin distinto al previsto por la ley.
6) vicio de forma (en cuanto al procedimiento que se sigui/forma de extensin
del acto).
3 reglas bsicas relacionadas con la nulidad de un acto administrativo:
1)La nulidad del AA no se rige por las normas del derecho privado.
98

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Esto es porque la nulidad civil se construye en base al principio de la libertad y
autonoma de la voluntad. Por tanto, en materia de derecho comn, toda
causal de nulidad afecta la libertad de la persona debe estar taxativamente
enunciadas en la ley (esto es porque les permiten a los particulares realizar
todo aquello que no les est prohibido).
En cambio en materia de derecho administrativo esto no se aplica porque rige
el principio de legalidad y por ende cualquier actuacin al margen de la ley es
nula. Esto es por el apotegma que rige: cuando no est permitido se entiende
prohibido. De ah aflora el principio que en principio toda ilegalidad conlleva a
la nulidad salvo que no haya transcendencia.
2)Principio de conservacin.
La nulidad es la ltima ratio
desplegar todos los elementos
porque el AA es un ejercicio
pblico, y esto ltimo es lo que

para atacar la ilegalidad porque antes debe


necesarios para subsanar el acto. Esta regla es
de potestad pblica que satisface un inters
est en juego.

3)Hay distintos tipos de sancin frente a los vicios del acto administrativo.
La regla general es que los actos administrativos ilegales sean anulables (que
mientras no sean declarados nulos, se entienden vlidos y producen sus
efectos). Esto es en virtud de que la propia ley dice que se presumen legales.
Qu sucede en el caso de acto administrativo en donde se ha cometido en un
vicio grosero y que a simple viste se puede decir que el acto no existe? Los
franceses a esto le llaman la va de hecho, en Chile est el Artculo 62 lo dice:
Ley de rgimen jurdico de administraciones pblicas y del procedimiento
comn. Es nulo de pleno derecho, es inexistente.

Artculo 62. Nulidad de pleno derecho.


1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la
materia o del territorio.
c. Los que tengan un contenido imposible.

99

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta.
e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por


los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.

g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de


rango legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de
rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
Por otro lado, puede suceder que haya vicios no invalidantes porque no hay
trascendencia. Artculo 13 Ley 19880:
El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su
naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al
interesado.
Artculo 53 Ley 19880

ARTCULO

53.

Ley

19880

Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte,


invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado,
siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o
publicacin del acto.
La nulidad debe hacerse dndole audiencia al interesado. Hay nulidad de esto
porque perjudica al interesado y hay tambin trascendencia. La trascendencia
se relaciona con que haya perjuicio al interesado. Si no hay trascendencia, los
vicios son conocidos como vicios no invalidantes.
100

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Nulidad de Pleno derecho (vicio grosero)
Regla general: ANULABILIDAD (ILEGALIDAD) (debe alegarse)
Vicio no invalidante (si vicio no es trascendente)
Cmo puedo impugnar este acto?
1) El legislador estableci expresamente el mecanismo de impugnacin.
(Contenciosos administrativos especiales: son 180).
Ej: art. 171 CS dice que debe irse al juez de letras en el mbito jurisdiccional.
En materia municipal, se recurre al alcalde y si no acepta, se puede ir a la CA.
Esto sucede en materia de Superintendencias, municipales, tributarias, etc.
2) Si la ley nada dice, en principio esto es competencia de la jurisdiccin
ordinaria (Juez de Letras) y como no hay procedimiento esto se ve en un
juicio ordinario de mayor cuanta.
Debe ejercerse la accin de nulidad. Eduardo Soto Kloss trajo la solucin a este
tema de que no haba una accin de nulidad en la ley. l dijo que el artculo 7
CPR establece la nulidad de derecho pblico: la accin de nulidad est aqu.
Segn Soto Kloss esta nulidad opera ipso iure. Razones para esto:
1) Histricas: Esta norma del artculo 7 estaba antes en la C del 25 en el
artculo 4 y a su vez esta norma fue tomada del artculo 1833 en las
disposiciones generales. Esta norma la redact Mariano Egaa, y la puso all
porque este quera que fuera de pleno derecho.
2) Literalidad: la norma dice en tiempo presente todo acto en contravencin
a este artculo ES nulo (y no ser nulo).
3) Es inconvalidable e insaneable ya que si es nulo ipso iure, este no existe,
es la nada.
4)Es imprescriptible. Porque no se sanea con el paso del tiempo.
La sentencia que dictara el juez sera meramente declarativa.
Crticas a esta tesis: 1)El que sea ipso iure pasa a segundo lugar porque E. Soto
Kloss acept el mismo que requiere declaracin judicial.
2)Plantea una contradiccin que sea ipso iure porque la propia ley en el artculo
3 de la ley 19.880 dice que estos prsumen de legalidad (y segn Soto Kloss
este artculo sera inconstitucional).
3)Artculo 13 inciso final se permite que se puedan sanear los vicios de los
actos (Principio de Conservacin).
101

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
4)En cuanto a la imprescriptibilidad, la Corte Suprema ha seguido que la accin
de nulidad pblico es imprescriptibilidad, no obstante en el caso Paulina Aedo
con Fisco ao 2001: las consecuencias patrimoniales que derivan de la accin
de nulidad prescriben de acuerdo a las reglas generales.
En la prctica, la accin de nulidad de derecho pblico se ejerce como un
contencioso general (que se utiliza en subsidio de que no haya una accin de
nulidad especial).
Artculo 7 habla de rganos del Estado y no de la Administracin, y se
excluiran de esto los rganos del PJ y del PE segn la teora de Soto Kloss.
1833: Mariano Egaa coloc esa norma en la Constitucin porque en ese ao
haba que institucionalizar la Repblica. l pensaba en la nulidad de vicio
grosero para esta Constitucin y no pensaba en la anulabilidad.
La nulidad de derecho pblico E. Soto Kloss. (Temas Fundamentales). Ao
1991, Revista de Derecho Pblico Universidad de Chile.
16/8
EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
15. Eficacia y extincin del acto administrativo.
15.1. Eficacia del acto administrativo: a) Momento en que se produce
(notificacin y publicacin); b) Retroactividad del acto administrativo; c)
Suspensin del acto administrativo; d) Ejecucin del acto administrativo. 15.2.
Extincin del acto administrativo (caducidad, condicin, decaimiento, nulidad,
revocacin, invalidacin, etc.).
Bibliografa:
Cordero, Eduardo. La eficacia, extincin y ejecucin de los actos
administrativos, en Acto y Procedimiento Administrativo, Segundas Jornadas de
Derecho Administrativo, Valparaso: Ediciones Universitarias, pp. 109-130.
Desde qu momento el acto administrativo produce sus efectos. El art. 3 de la
Ley 19880 nos indica que el acto administrativo produce sus efectos desde
cuando entra en vigencia. Pero cundo entra en vigencia? El art. 51 nos dice
que el acto administrativo causa inmediata ejecutoriedad. La ejecutoriedad
generalmente se refiere a las sentencias. En esta ley, esta palabra se esta
refiriendo a su eficacia, por ende el acto administrativo por regla general entra
en vigencia desde el momento en que esta totalmente tramitado, o sea, desde
su dictacin. El problema es que hay muchas excepciones.
El art. 51 nos indica que hay 3 excepciones, a saber:
1.-No produce inmediata ejecutoriedad cuando se requiera la aprobacin de
una autoridad superior. Esta es una excepcin aparente, porque el
procedimiento administrativo todava no ha terminado, mientras no se de la
autorizacin, este todava no ha terminado su tramite de dictacin.
102

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
2.-Cuando se establezca que el acto administrativo ha de producir sus efectos
en una poca diversa, ya sea porque la ley as lo dispone o porque el mismo
acto lo indica. El acto existe desde que se dicta, lo que pasa es que sus efectos
han sido suspendidos. Esta es una excepcin aparente, por lo tanto si yo quiero
impugnar el acto lo debo hacer dentro de los plazos establecidos en la ley,
condado desde que este existe, o sea desde que es dictado.
3.-Los actos administrativos que debe ser notificados 3 por carta certificada
(actos que producen efectos individuales) o publicados.
Los actos administrativo ms importantes son publicados en el D.O el da 1 o
15 de cada mes.
El art. 51 inciso II da a entender que todos los actos deben ser notificados y
publicados, lo que no es as, hay muchos actos que no requieren aquello.
Por regla general, es que el acto administrativo produce efectos para el futuro
y no produce efectos retroactivos, por razones de certeza jdca. La ley a su vez
nos da la excepcin:
1.-Cuando el acto administrativo produce efectos favorables
destinatarios o interesados4 y no lesione derechos de terceros.

para

los

LA SUSPENSIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO


El acto administrativo, se presume legal, goza de imperio y se autoriza su
ejecucin de oficio5. El acto administrativo puede ser impugnado? Esta
impugnacin puede ser mediante:
1.-Recursos administrativos, o
2.-Recursos judiciales.
Ya sea cualquiera de estos recursos la interposicin de recursos
administrativos suspende la ejecucin del acto administrativo? La interposicin
de un recuso administrativo no suspende la ejecucin del acto administrativo,
puesto que goza del privilegio de la ejecutividad. Pero podra la autoridad
administrativa o la judicial ordenar la suspensin del acto administrativo en un
procedimiento de impugnacin6.
3 La ley permite que sea personal o en el mismo servicio o incluso notificacin
tcita.
4 Distinguir entre acto administrativo favorable y no favorable tiene
importancia para esto y para la revocacin del acto.
5 Ejecutividad del acto administrativo.
6 Art. 3 de la Ley 19880.
103

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
El punto central, es que la ley de procedimientos administrativos, se refiere a
los procesos dentro de la administracin (ad intra), no es materia de la ley de
procedimiento las cuestiones jurisdiccionales. Esta ley regula solamente los
recursos administrativos.
El art. 57 de la Ley 19880, la administracin puede suspender el acto
administrativo, a peticin fundada del interesado, cuando el recurso pudiere
causar dao irreparable, hacer imposible el cumplimiento de lo resuelto, en
caso de acogerse el recurso.
Cuando se usa la expresin Orden de no innovar nos quiere decir el legislador
Suspensin del acto administrativo.
En el caso de la nulidad de derecho pblico nos encontramos con que es una
accin que se interpone ante el juez de letra y que se tramita bajo el proceso
administrativo de mayor cuanta -pero es posible aplicar el art. 57 LBPA?- no
porque es propio de la administracin -el CPC dice algo al respecto:
suspensin del acto administrativo?- No, por lo tanto debo pedir una medida
precautoria de carcter innominada, esto es: Cualquier medida que estime
necesaria, en caso de que estas medidas no estn previstas por la ley, este
puede pedir caucin por los daos que se pueden causar 7.
La impugnacin de un acto administrativo por regla general no suspende los
efectos del acto administrativo, las excepciones son las vistas.
EJECUCIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO
(art. 50 LBPA)
Para ello debe haber un acto administrativo previo que sirva de titulo a la
ejecucin, luego la impugnacin del acto administrativo no suspende su
ejecucin, debe ser notificado al destinatario,
el objeto debe estar
determinado o determinable. Si se cumplen estas 4 condiciones, ya se puede
ejecutar el acto administrativo.
En Espaa se distinguen a lo menos 4 medidas para hacer cumplir el acto
administrativo:
1.-Embargo administrativo: retencin de bienes o apremio sobre el patrimonio.
2.-La ejecucin subsidiaria: La administracin cumple la obligacin de hacer, o
se lo encarga a un tercero, pero el costo de eso, se repite en contra del
particular8.
3.-Muntal coercitiva: se aplica una multa en la medida que se mantenga la
infraccin cometida por el particular.
7 Las medidas precautorias pueden ser nominadas (las que expresamente
indica el Cdigo CPC) o innominadas.
8 Cortar el pasto en un sitio eriazo.
104

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
4.-Apremio sobre las personas: La persona puede ser privada de libertad. En
materia tributaria hay apremio sobre las personas si no pagan los impuestos 9.
Esta disposicin no esta reproducida en Chile, por lo cual se debe ir a la
legislacin especial. Por ejemplo en materia de impuesto:
El SII aplica multas, pero la ejecuta la Tesorera General de la Repblica.
EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Causas Objetivas:
1.-Se puede extinguir por causas objetivas (del propio acto), porque ya ha
producido los efectos que le son propios.
2.-Cuando el acto administrativo esta sujeto a alguna modalidad, por ejemplo,
un plazo10 o una condicin11.
3.-El acto administrativo se extingue por causa sobreviniente que hace
desaparecer el acto administrativo12. Cambian los supuestos de hecho y los
supuesto jdcos que dio motivo a la dictacin del acto se extingue.
Causas subjetivas:
4.-La voluntad del destinatario.
3.-Voluntad del juez.
5.-Voluntad del legislador.
6.-Voluntad de la propia administracin.
23/8
Causales de Extincin de los AA
1.-Causales Objetivas A. Al cumplir sus efectos.
B. Plazo o condicin (caducidad: opera en S.E. por el cumplimiento de la
condicin o plazo).
9 Para el TC el apremio personal es de reserva judicial, por lo cual hacen reparo
a esto.
10 Licencia de conducir.
11 En materia de subsidio debo cumplir cierto puntaje en la encuesta de
proteccin social.
12 Tambin se le denomina decaimiento del acto administrativo.
105

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
C. Causa sobreviniente (ej: terremoto destruye un edificio, y
se extingue la concesin por causa sobreviniente). Este concepto est
relacionado con el decaimiento: las circunstancias de hecho o el rgimen
jurdico (derecho) pueden cambiar, y al cambiar, el rgimen jurdico decae. El
acto formalmente no est derogado, sigue vigente pero carece de objeto o
motivacin. La causa sobreviniente es un elemento de decaimiento del acto. La
Corte Suprema agrega a lo anterior, que el acto administrativo produzca un
resultado injusto o ilegtimo. Ej: los operativos del sector elctrico de la SEC se
demoran mucho en aplicar las sanciones, y si transcurridos los 3 aos no lo
realiza, la CS ha dicho que el acto administrativo ha decado.
2.-Causales subjetivas: (Depende de la voluntad del sujeto) A. Dependen de
la voluntad del destinatario. Son actos administrativos bilaterales, cuyos
efectos est sujeto a la voluntad de un destinatario. Estos actos son distintos a
los contratos administrativos. Ej: nombramiento funcionario pblico,
adjudicacin de un contrato en una licitacin pblica.
B.Depende de la voluntad de una autoridad.
i. Esta voluntad de la autoridad puede ser distinta a la de la Administracin
(debe ser evidentemente la autoridad judicial o el legislador).
Autoridad judicial: Podra dejar la autoridad judicial sin efecto un AA? S
podra, declarando su nulidad: hacindolo mediante la accin jurisdiccional,
conocida como la accin de nulidad de derecho pblico 13.
Adems est relacionado con esto, est la accin cautelar del recurso de
proteccin.
Autoridad legislativa: cambia el rgimen jurdico (decaimiento). Lo puede
hacer respetando derechos adquiridos. Ejemplo de aquello: concesiones de
Casinos: existen 7 casinos por ley en Chile. Antes solo haba pocos, y qu pasa
con los antiguos Casinos? Las concesiones se van a extinguir y ahora ser la
Superintendencia de Casinos y no las Municipalidades quien otorgar aquellas.
Este cambio de rgimen jurdico no implica que el legislador no deba respetar
los derechos adquiridos: debe indemnizarse aquello, por ejemplo. Ejemplo:
Caso de la Empresa que quera explotar los pinos Araucanos y que luego se
declar que aquello no era posible: el acto decay.
ii. Autoridad de la Administracin:
A. A peticin de parte (recursos
administrativos ante la propia Administracin. Esto es por la propia Ley de
Bases segn el artculo 10 y que se relaciona con el artculo 59-60 de la LBPA).
13 Existe esta accin de nulidad de derecho pblico en la prctica desde los
aos 90, cuando los tribunales se reconocieron competentes para ver aquello.
106

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Recursos: reposicin siempre procede (5 das hbiles Administrativos). Y si hay
autoridad superior jerrquica tambin se puede ejercer dentro de 5 das. No
procede contra el Presidente de la Repblica, ni en contra de los actos de los
Ministros de Estado, en contra de los alcaldes (por ser una autoridad
descentralizada y no sometida a la jerarqua del Presidente de la Repblica) y
lo mismo sucede con jefes superiores de los servicios descentralizados.
La nica excepcin real es la de los Ministros de Estados ya que los otros son
casos que resultan obvios.
Si deseo ejercer el recurso de reposicin y jerrquico, puede hacerse, pero de
manera conjunta y uno en subsidio de otro. (Recurso de reposicin en lo
principal y en subsidio el recurso jerrquico).
Estos son los llamados recursos ordinarios: -Reposicin (5 das)
-Jerrquico (5 das).
porque proceden contra todo acto administrativo que no sea firme.
Recursos extraordinarios: -Recurso de revisin (1 ao desde que se dicta el
acto o desde que haya sentencia judicial ejecutoriada). Art. 60 LBPA.
Es porque procede en contra de un acto administrativo firme (no se ejercieron
recursos dentro del plazo/ habiendo sido ejercido, se resolvi) y solo en virtud
de las causales establecidas por la LBPA taxativamente (el acto se bas en
cohecho o violencia, en base a testimonios falsos, con prevaricacin).
ARTCULO

59.

Procedencia. El recurso de reposicin se interpondr dentro del plazo de


cinco das ante el mismo rgano que dict el acto que se impugna; en subsidio,
podr
interponerse
el
recurso
jerrquico.
Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente al
superior que corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto
subsidiariamente
recurso
jerrquico.
Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr para
ante el superior jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro
de
los
5
das
siguientes
a
su
notificacin.
No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente de la Repblica,
de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios
pblicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposicin agotar la
va administrativa. ()
107

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Artculo 54 LBPA: Existe una opcin para ejercer los recursos: o ejerzo el
recurso Administrativo o ejerzo el recurso jurisdiccional.
i.En principio, si elijo la va Administrativa, no se puede ir al a va judicial. Si yo
ejerzo el recurso Administrativo se interrumpen los plazos para ejercer el
recurso en la va judicial.
ii. Pero si elijo la va judicial, la Administracin se inhibe de conocer los
recursos. (por ende esta ltima va se agota con la eleccin ya realizada va
judicial).
La Corte Suprema: La regla del artculo 54 es una regla que se aplica a los
contenciosos administrativos pero no se aplica al Recurso de Proteccin porque
no se interrumpe.
En los recursos administrativos ordinarios se pueden presentar no solo
cuestiones de legalidad sino de mrito, oportunidad o conveniencia.
La firmeza de los actos administrativos es distinta a la de una sentencia
judicial. Normalmente una sentencia firme judicial produce desasimiento del
tribunal. El desasimiento no rige en materia Administrativa: la Administracin
lo puede revisar de oficio.
La revisin de oficio puede ser: i. Revocacin (por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia ) (Actos discrecionales). Artculo 61 LBPA dice que
los AA pueden ser revocados en cualquier momento. Se pueden revocar actos
discrecionales y no los reglados.
Esto ltimo tiene 3 excepciones: A) No se pueden afectar los derechos
legtimamente adquiridos.
B) Cuando la ley establece otra forma de extincin de los actos distinto a la
revocacin.
C) Cuando la naturaleza del acto no permita la revocacin (los actos reglados).
Ej: la potestad sancionadora es una potestad reglada ya que al cometer una
infraccin debe sancionarse. No se podra revocar una sancin en este sentido.
Es as como la revocacin comprende actos muy acotados: ej: rgimen jurdico
del uso del suelo, cambiar nombre de una calle, etc.
ARTCULO

61.

Procedencia. Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que
los
hubiere
dictado.
La

revocacin

no

proceder
108

en

los

siguientes

casos:

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de
los
actos;
o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean
dejados sin efecto.
ii. Invalidacin del acto. (El acto se deja sin efecto por razones
de legalidad. Contrario a derecho). Artculo 53 LBPA.
Aqu la propia Administracin dicta un acto ilegal. En este sentido, la CGR dice
que la propia Administracin debe actuar conforme a la ley y debe dejar sin
efectos actos ilegales.
Invalidacin: Acto en virtud del cual la Administracin deja sin efectos sus
propios actos por ser contrarios a derecho o por razones de legalidad.
Segn Cordero, la invalidacin no es sino la nulidad del acto administrativo
declarada por la propia Administracin. Esto es porque la propia Administracin
para invalidar deber ver las causales de nulidad. Esto suscit tremenda
controversia durante los aos 90: Soto Kloss deca que era competencia
exclusiva de los Tribunales, la CGR y parte de la doctrina estaban en contra de
aquello. Pero la CS le dio la razn a Soto Kloss en algunos de sus fallos, en
particular con los relacionados con la teora de los actos propios.
ARTCULO

53.

Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de


parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la
notificacin
o
publicacin
del
acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La
invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de
la
parte
invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de
Justicia, en procedimiento breve y sumario.
El artculo 53 establece as los requisitos: i. Acto contrario a derecho.
ii. Darle previa audiencia al interesado.
109

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
iii. Plazo de 2 aos contados desde la notificacin o publicacin del acto.
Puede ser la invalidacin total o parcial. Y si no me va bien, puedo ir ante los
Tribunales de Justicia en un procedimiento breve y sumario.
Se ha discutido mucho en doctrina sobre los lmites de la invalidacin. Puede
establecerse que hay un lmite temporal, procedimentales o en cuanto a los
motivos, etc. Pero la CGR desde la dcada de los 50 ha sostenido que la
invalidacin no puede afectar a los terceros de buena fe (incluyendo a los
destinatarios del acto administrativo).
Ejemplo de esto: se va a construir un edificio y se requiere un permiso de
edificacin, el plan regulador dice que son 2 pisos el mximo y se otorga el
permiso con la construccin de 10 pisos, llega un 3ero que compra el
departamento. La CGR ha dicho que se debe invalidar el permiso pero no
puede afectar a los 3eros de buena fe. En este sentido han trado la confianza
legtima de Alemania como lmite a la facultad invalidatoria. La CGR ha dicho
incluso que adems del 3ero interesado estara el destinatario del acto
administrativo.
El problema es que se mantiene un acto ilegal basndose en la buena fe del
destinatario.
Acto ilegal y que se deje sin efecto y cause un perjuicio= Artculo 42 LBPA. El
profesor Cordero cree que debera echarse abajo el edificio por ejemplo y se
indemnice por el perjuicio causado.
La confianza legtima no responde bien a mantener el Estado de Derecho
pero s da una solucin inmediata para dar solucin a estas situaciones. Hay
unas pocas sentencias de la CS que han aceptado la teora de la confianza
legtima como lmite a la potestad invalidatoria.

14/8

UNIDAD IV: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


16. El procedimiento administrativo.
16.1. El procedimiento administrativo en general: a) Concepto; b) El
procedimiento administrativo en la Constitucin y en la Ley N 18.575. 16.2.
La regulacin del procedimiento administrativo en Chile. Los antecedentes de
la Ley N 19.880. 16.3. El carcter bsico y supletorio de la Ley. 16.4. El mbito
de aplicacin y sus lmites. 16.5. Los principios generales del procedimiento
administrativo: a) Naturaleza de los principios del procedimiento administrativo
y su enumeracin; b) Anlisis particular de cada principio (escrituracin,
110

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
gratuidad, celeridad, conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad,
imparcialidad, abstencin, no formalizacin, inexcusabilidad,
impugnabilidad, transparencia, publicidad). 16.6. Los derechos de las
personas en su relacin con la administracin. 16.7. Normas bsicas del
procedimiento administrativo: a) Definicin y etapas; b) El expediente y el
registro administrativo; c) La utilizacin de medios electrnicos; d) Los
interesados (concepto y clases de interesados, la posicin del interesado en el
procedimiento, capacidad y representacin de los interesados); e) Los plazos; f)
El procedimiento ordinario y el procedimiento de urgencia.
Dentro de los elementos formales estaba la forma de expresin del acto
(resoluciones o decretos supremos) y el segundo elemento era el
procedimiento administrativo.
Procedimiento administrativo: es el conjunto de actos de trmites, que
desarrolla la Administracin con los particulares, destinados a emitir un acto
terminal.
Artculo 18 de la Ley 19.880 da una definicin general:
ARTCULO

18.

Definicin. El procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite


vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal.
Este procedimiento administrativo es una exigencia de regularidad que se
impone a todos los actos del Estado.
Merkl: el procedimiento administrativo es simplemente la expresin de aquella
exigencia que impone el derecho para que un rgano estatal emita su
voluntad. Para que un rgano estatal emita su voluntad, ya que por ejemplo,
cuando el acto estatal es una ley, el procedimiento de formacin de esta est
establecido en la CPR y la ley (que toman la forma de mocin o mensajes). Es
as como el procedimiento legislativo viene a regular lo que debe hacer el
Poder Legislativo.
En cuanto al procedimiento judicial, debe irse a las distintas normas o cdigos
que regulan la emisin de sentencias dependiendo de la materia que se trate
(ej: CPP, CPC, CT).
Por qu el legislador o el constituyente regulan estos procedimientos, cual es
la finalidad? Para dar orden al ejercicio del poder, uniformar, dar legitimidad (y
evitar as la arbitrariedad), derecho de las personas, intervencin interesados.

111

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Todo lo dicho anteriormente tambin se da para el acto administrativo, que
tambin comprende ejercicio de autoridad y poder pblico (proveniente de la
Administracin del Estado).
Cuando la autoridad ejerce su poder dictando el acto administrativo, tambin
debe sujetarse a un procedimiento, porque las finalidades de este acto son las
mismas que las dichas anteriormente. Por tanto el procedimiento
administrativo est sujeto a las mismas exigencias y con las mismas
finalidades que en los otros procedimientos.
Lo dicho anteriormente en nuestro derecho estaba poco reconocido hasta
recientemente, de hecho no se hablaba del procedimiento administrativo sino
que solo del acto administrativo. No est incorporada la idea de que el
procedimiento administrativo era una garanta para el ciudadano y una
exigencia de este. Esto en el ao 2003 se trasluce, ao en que entra en
vigencia la Ley 19.880. Esta ley viene a desarrollar tardamente el mandato
que dio el constituyente en 1980 en el artculo 63 n 18 CPR: que seala
eran materia de ley las bases de los procedimientos administrativos que rigen
los actos de la administracin pblica.
En el derecho comparado esto es algo antiguo, las primeras leyes del
procedimiento administrativo provienen de los aos 20. La que ms ha influido
ha sido la ley de procedimiento administrativo Espaola del ao 57, y la ley
alemana de 1976.
Esto en Amrica Latina ha sido ms lento ya que ha surgido a partir del retorno
a la democracia, en los aos 90, de los Estados latinoamericanos ya que es
impropio que en una dictadura se regule este mbito ya que esta desea el
mnimo lmite a su ejercicio del poder.
Antes del 2003 no haba procedimiento administrativo? Antes del 2003 haba
procedimientos que regulaban el ejercicio de un poder estatal, pero eran
especficos para ciertas materias, donde el Legislador o el propio poder
Ejecutivo a travs de su potestad reglamentaria, regula la emisin de ciertos
actos administrativos. Ej: para obtener una licencia de conducir se regulaba
mnimamente en la Ley del trnsito y el respectivo reglamento cmo obtener
aquella, para obtener un permiso de patentes comercial/industrial tambin se
regulaba, en materia educacional se estableca un procedimiento en la Ley de
Enseanza para crear una escuela, etc.
Lo que hace la ley del 2003 es establecer una base general de los
procedimientos administrativos, supliendo una laguna que haba en nuestro
derecho, y constituyndose como una forma bsica del ejercicio del poder
pblico.
Esta ley 19.880 tiene ciertas caractersticas:
112

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
1) Cumple con el mandato Constitucional del artculo 63 n 18.
2) Esta ley nace de manera accidental: surge a partir de un proyecto de ley
que enva el Presidente Lagos sobre el silencio administrativo.
El Presidente Lagos y su gobierno se insertaba dentro de la crisis Asitica y su
gobierno tena en mente acelerar los procedimientos administrativos para
hacer ms eficiente los procedimientos administrativos para impulsar las
inversiones privadas. Esto se llam la Agenda pro crecimiento y dentro de
las acciones realizadas por esta agenda era reducir el tiempo de los actos
administrativos, y se dijo al respecto con la ley que se pronunciaba sobre el
silencio administrativo: imponan plazos ms cortos para que se pronunciare le
administracin, y si expirado el plazo y la Administracin no contestaba, se
entenda que aceptaba la Administracin.
Este mecanismo se cre para destrabar los proyectos presentados al Estado y
que no tenan respuesta: se utiliz como un mecanismo de presin para la
Administracin.
A esto se le llam el proyecto del silencio Administrativo y que contena 7
artculos que regulaba la agilizacin de los procedimientos administrativos.
Este proyecto se ingres el ao 2000 para su tramitacin en el Senado. Una
vez ingresado el proyecto, en la comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
preside aquella el Senador Enrique Cilva Simma, y l dice que la regulacin del
silencio administrativo est vinculado al poder del ejercicio Administrativo, o
sea, al procedimiento administrativo (emisin de los actos administrativos).
Tambin se percata de que no se haba cumplido el mandato constitucional de
tener una ley general en la materia sobre los procedimientos administrativos.
Se lo plantea esto al Gobierno y el asesor legislativo del Gobierno es Carlos
Carmona, quien es otro profesor de Derecho Administrativo. Le agregan ms
artculos, llegando a ser 69, y las normas que se pronuncian sobre el silencio
administrativo se reducen a 3 artculos.
Se toma como base la Ley de Procedimiento Espaola para sacar artculos
relevantes sobre el tema. Se aprueba el proyecto de Ley de Procedimiento
Administrativo.
Nadie se dio cuenta que se estaba aprobando una ley de procedimiento
administrativo: todos pensaban que era una ley de silencio administrativo.
Esto es relevante porque en problemas interpretativos, nadie saba qu era lo
que se estaba aprobando, y por ende no sirve recurrir a las actas de su
creacin.
3) Un antecedente que ayudar a interpretar el contenido de las distintos
artculos de la Ley de procedimiento Administrativo, es la ley Espaola
del 58 aunque complementada con la Ley de Procedimiento
113

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


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Administrativo del ao 92. Por eso se tendr que recurrir muchas veces a
la doctrina Espaola para ver lo que se entiende por tales artculos.
Cuestiones generales de la Ley 19.880
Es una ley de Bases del Procedimiento Administrativo. Por tanto, no regula
todos los procedimientos Administrativos de una manera taxativa, sino que
pretende establecer la base de estos pero reconociendo que existen
procedimientos administrativos especficos previos a la dictacin de esta ley.
Como es una ley de Base, se puede considerarla desde dos perspectivas: 1)Ley
de Bases que impone unas exigencias mnimas a todos los procedimientos
administrativos.
2) Es una norma supletoria de normas especiales.
La adopcin de una u otra alternativa es relevante ya que si tomamos la
primera opcin, que regula lo mnimo, esto implica que todos los
procedimientos administrativos deben satisfacer los mnimos y si no es as, esa
norma debe ser derogada al ser contraria a la ley de Bases.
Si la entendemos de la segunda manera, como una norma supletoria, se
entender que esta Ley regir cuando hay presencia de vacos, y en este
sentido podra haber procedimientos administrativos que pueden ser contrarios
a la Ley de Base y que regiran pese a ser contrarios a esta.
Lo correcto es entender la Ley de Bases desde la primera perspectiva ya que
las Bases son sobre lo que se construye lo anterior.
Lo razonable sera entender que todos los procedimientos administrativos
deben satisfacer esas Bases. Sin embargo, nuestro legislador, opt por la
segunda alternativa y entendi que esta Ley de Bases simplemente era una ley
supletoria (el Artculo 1 de la Ley 19880 lo dice).
ARTCULO

1.

Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases


del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del
Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria.
Esta interpretacin presenta 2 problemas: 1) No se satisface la exigencia
Constitucional de establecer bases comunes para todos los procedimientos
administrativos.
2)Estas bases ceden ante las regulaciones contenidas en leyes especiales. El
problema es que la mayora de los procedimientos administrativos estn
114

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


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contenidos en reglamentos y no leyes. Se aplican estos reglamentos en
preferencia a ley de Bases?
El problema no deja de ser relevante porque plantea la duda de si hay mnimos
que deben ser exigidos para todos los procedimientos administrativos. En este
tema, la doctrina y JP ha sido muy poco clara sobre el tema. Algunos sostienen
que existen estos mnimos y que derivan de los principios de la Ley 19.880
(Artculos 4 al 7) y otros sostienen que no hay ningn mnimo, se aplica
siempre las leyes especiales primero y sobre la ausencia o vaco en las leyes
especiales se aplica la Ley 19.880.
Pareciera ser que la tendencia, de acuerdo con la JP de la CGR, es que no
existen estos mnimos y lo que hay que ver son las regulaciones caso a caso.
En segundo lugar, la referencia que hace la ley a procedimientos especiales
establecidos por ley debe ser interpretado en un S.E y por lo tanto, si el
procedimiento administrativo est establecido en un reglamento, ese
procedimiento administrativo est derogado con la entrada en vigencia de esta
ley. No obstante, habrn otros que sostengan que la referencia a ley especial
no hay que hacerla en sentido tan estricto sino que se refiere a regulacin
especial (sea por ley o reglamento), debe aplicarse esta con preferencia a la
ley de procedimiento administrativo.
Por lo tanto aqu hay un conflicto entre normas del derecho y podran aplicarse
los distintos criterios de solucin: jerarqua, especialidad, etc.
Esto es relevante para explicar los actuales problemas que posee esta ley en
cuanto a lo que corresponde a su mbito de aplicacin. Ejemplo de aquello: el
Artculo 25 Ley 19.880.
ARTCULO

25.

Cmputo de los plazos del procedimiento administrativo. Los plazos de das


establecidos en esta ley son de das hbiles, entendindose q776ue son
inhbiles los das sbados, los domingos y los festivos.
Hay normas que establecen plazos para el ejercicio de ciertos derechos. Ej1:
para presentar un reclamo frente a la resolucin general de Aguas que rechaza
la solicitud de un derecho extractivo, dice que tiene 30 das para reclamar
aquello.
Si son 30 das hbiles se tiene un mes y si son 30 das hbiles seran como 40
das. El CC dice que son corridos. Seran hbiles ya que la ley de bases se
aplica a la Administracin del Estado y es especial en relacin con el CC (esta
ha sido la postura reciente de la JP CGR).

115

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Ej2: en materia municipal y su LOCM se dice que frente a la solicitud de un
particular que hace ante el Alcalde, este tiene un plazo de 30 das corridos para
pronunciarse sobre la solicitud del particular, y si no se resuelve, se entender
rechazada la solicitud.
EJ3: Se establece en la regulacin sobre la obtencin de licencias de conducir
en el reglamento de la Ley del Trnsito pide determinados antecedentes y el
plazo para aquello son de 10 das corridos.
La doctrina mayoritaria y JP dice que se debe aplicar el reglamento en
preferencia con la Ley y lo dice porque la mayora de los procedimientos
administrativos est regulado en los reglamentos, y el objetivo de esta Ley no
fue derogar aquello sino que suplirlo en ausencia de regulacin.

21/8
Estructura Ley 19.880
17. La estructura del procedimiento administrativo.
17.1. La iniciacin del procedimiento: a) Iniciacin de oficio e iniciacin a
instancia de parte;
b) Efectos de la iniciacin del procedimiento; c) Las medidas provisionales y la
acumulacin o desacumulacin de procedimientos. 17.2. La instruccin del
procedimiento: a) Los actos de instruccin; b) La prueba en el procedimiento
administrativo; c) Los informes; d) La informacin pblica. 17.3. La terminacin
del procedimiento: a) La resolucin final; b) La renuncia y el desistimiento; c) El
abandono; d) La imposibilidad material de continuar el procedimiento por
causas sobrevinientes.
La mayora de los procedimientos administrativos estn regulados en leyes
especiales. No obstante aquello, hay muchos procedimientos administrativos
que no estn regulados en leyes especiales, y a raz de aquello es que cobra
relevancia la Ley 19.880 (confirmndose as la interpretacin de su carcter
supletorio). La ley 19.880 tambin puede ser aplicada cuando no se regula
determinados aspectos o no estn claros en la ley especial, y as utilizo una
norma de la ley 19.880 regule aquello.
As es como la funcin que cumple la Ley 19.880 bajo esta interpretacin es
suplir en todo la carencia de una ley especial o de manera parcial.
Estructura y Contenido de la Ley 19.880:

116

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-Tiene 69 artculos.

Artculos 1-3: definiciones generales. mbito de aplicacin (artculo 1 y


2)
Definicin

de

acto

administrativo

(artculo 3).

Artculos 4-17: enumera los principios. (Artculo 4 los enumera y artculo


5-17 los desarrollo).

(HAY QUE LERSELOS!)


Estas normas que consagran principios generales, segn algunos, sera
fundamento para que estas normas en concreto de la ley 19.880 no sean
supletorias, sino que sean base para todos los procedimientos administrativos.

Artculos 18-27: normas generales de los procedimientos administrativos


de general aplicacin. Qu es un procedimiento administrativo, cuales
son los plazos, cuales son las formas de representacin en los proc.
Admi.

Una norma muy importante es el artculo 18 y 25 (plazos sern de das hbiles:


esto antes no estaba y se usaban los plazos del CC).
Calidad de partes: Pueden ser parte de un procedimiento administrativo los
que tienen comprometido un derecho y los que solicitan un acto
administrativo, as como tambin los que tengan comprometido un inters
(esto es importante porque reconoce a la persona la calidad de tener el inters,
sin tener el derecho subjetivo, para participar en un procedimiento). Esto
ltimo es una cuestin muy excepcional en nuestro derecho. Otros casos en
que se reconoce aquella: materia del consumidor, impacto ambiental.
El interesado jurdico es quien le afecta en algn impacto de su vida:
patrimonial, econmico, calidad de vida, etc. Y es a raz de esto ltimo que se
le permite participar por esta Ley 19.880.
Representacin
persona:
La participacin
en
un
procedimiento
administrativo puede ser personalmente (no se necesita presencia de un
abogado) o a travs de un representante (puede ser un particular o un
abogado). La ley define cmo se constituye esa representacin. La
representacin se puede hacer o por Escritura Pblica o por Instrumento
Privado suscrito ante notario. La diferencia entre ambos est que la E.P. se
queda en un registro donde el notario y en cambio el instrumento privado se lo
pueden llevar las partes.
Solo pueden utilizarse estas dos formas de representacin. No puede llevarse
al cliente al secretario respectivo y que otorgue el mandato personalmente.
Otra diferencia entre ambos es el precio de los documentos: escritura pblica
es ms caro que el instrumento privado. Si se puede realizar la escritura
pblica por la capacidad econmica del cliente, es mejor tener una escritura
117

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pblica ya que si no resulta efectivo el procedimiento administrativo servir
esto para la ida a tribunales posteriormente.
Plazos mximos de los procedimientos administrativos (Artculo 27):
El artculo 27 establece que los procedimientos administrativos durarn como
mximo 6 meses. Esta norma es muy relevante ya que permitir que un
particular que no tiene respuesta de la Administracin en ese caso, pueda
invocar el silencio administrativo, y en virtud de aquello, puede a raz del
silencio negativo o positivo (aceptar o rechazar), y si no le da la respuesta tras
invocar aquello se entender la propuesta rechazada y podr recurrir a los
tribunales.
Una de las clasificaciones de los AA es entre expreso o presunto: los presuntos
son casos en que no se ha dictado un acto administrativo. Los artculos 64 y 65
aluden al silencio administrativo.
Concepto de Silencio administrativo: Efecto que otorga la ley a la la falta
de pronunciamiento expresamente establecido en la ley, dentro de cierto plazo
establecido por la ley, y este silencio puede ser negativo o positivo.
La regla general en nuestro derecho es que el silencio es positivo, pero el
artculo 65 establece los casos de excepcin y que son 4. Pero estas
excepciones son tan amplias que pareciera ser que cambia la regla general,
pasando a ser esta el silencio administrativo negativo. Es por esto que en la
prctica lo normal ser el silencio negativo.
ARTCULO

65.

Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta


dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se
aplicar en los casos en que la Administracin acte de oficio, cuando
deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el
derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica.
Por ende, habr que recurrir al artculo anterior para ver si el silencio
administrativo cabe o no dentro de los supuestos de excepcin a la regla
general del silencio positivo.
En la prctica real, una vez vencido el plazo de 6 meses, hay que hacer
presente a la Administracin que ha vencido el plazo y no se ha contestado y
el rgano tiene 7 das para pronunciarse. Si en ese plazo nuevo no contesta,
ah opera el silencio administrativo. Y se pide certificacin sobre aquella
situacin; dndose por cerrado el procedimiento. Ah es cuando se va al
artculo 65 para ver si cabe dentro de las excepciones. Ante la duda, es mejor
preferir y entender que es un silencio negativo.

Artculo 28-44: fases del procedimiento administrativos. 1. Etapa de


iniciacin
118

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2. Etapa de instruccin.
3. Etapa de finalizacin.
Estas etapas no estn reguladas tajantemente. Se sealan algunas reglas
sobre qu trmites se pueden hacer en el procedimiento administrativa, cmo
podra terminarse, etc. Son ms bien criterios orientadores a los particulares
sobre cmo es un procedimiento administrativo, los actos all que proceden
puede o no darse, no son obligatorios ni para el particular ni para la
Administracin.
Etapa de iniciacin: El procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio/
peticin de parte. Dentro de este inicio se pueden dictar medidas provisionales.
Etapa de instruccin: Dentro de la etapa de instruccin podra darse la
posibilidad de participar a otros interesados.
Etapa de finalizacin: Formas de trmino del procedimiento administrativo:
por desistimiento, abandono, decisin final del asunto (sealando sus
requisitos).

Artculo 45-48: Publicidad y notificacin de los actos administrativos. La


regla general en esta materia es la carta certificada.

El plazo comienza a correr 3 das despus que se deposite la carta en el correo.


Tambin hay normas muy importantes sobre la publicidad del acto
administrativo: debe publicarse en el D.O. (Artculo 48 de la Ley seala en qu
casos especficos se publican).
Hay muchas normas que establecen publicacin de actos en otros lados. Ej:
materia de alcoholes se publica en diarios locales. Eso pugna con la Ley de
Bases y se han presentado diversos conflictos. Y por otro lado, hay casos en
que la ley nada dice y se aplica esta ley de manera supletoria (ej: en materia
de ordenanzas Municipales).
Artculo 49-52: Efectos del acto administrativo.
Artculo 53-63: Medios de impugnacin dentro de la Administracin.
Artculos 64-66: Silencio administrativo.
Artculo 67-69: Normas adicionales.

Procedimiento Administrativo
Tiene etapas: 1.-Iniciacin i. De oficio (propia Administracin: por decisin
de la propia autoridad/denuncia/solicitud de otro servicio.)
ii. Peticin de parte.

119

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Palet
2.- Instruccin (la ms importante) Determinar, conocer y establecer los
antecedentes que sirven de base para emitir un pronunciamiento (establecer
cuestiones de hecho y de derecho).
Es la parte ms larga del procedimiento administrativo. Hay distintos tipos de
actos:
i. Puede abrirse un trmino probatorio (pueden utilizarse todos los
medios de prueba admisibles en derecho), y se valora la prueba en
conciencia.
ii. Hay informes. (Por regla general: no son obligatorios, son facultativos
su peticin y son no vinculantes). Pueden ser informes tcnicos/jurdicos.
iii. Informacin pblica. (se va a publicar en el D.O. para que en 30 das
las personas hagan observaciones en el procedimiento. Esto se utiliza
porque puede que el procedimiento interese a ms personas. Ej: estudio
de impacto ambiental, materia urbanstica). No son obligatorias las
opiniones ni vinculantes.
3.- Trmino (Finalizacin) i. Causa normal (Acto administrativo: expreso y
debe cumplir con los requisitos del art. 41 LBPA (fundado, motivos de hecho y
derecho)/ tcito (presunto): por la figura del silencio administrativo). El
procedimiento segn la ley no puede exceder de los 6 meses por regla general
(salvo caso fortuito o causa sobreviniente). Si estoy en condiciones de dictar la
resolucin y se ha certificado en el expediente aquello, tiene 20 das para
dictar el acto. (Art. 24 LBPA).
Si no se respeta el plazo, se va a la Administracin y se denuncia que no se
cumpli con el plazo. Y la administracin debe resolver en el plazo de 5 das.
La regla general es el silencio positivo, salvo en determinados casos en que el
silencio es negativo.: 1) Cuando se afecte el patrimonio Fiscal.
2) Cuando la Administracin deba actuar de oficio.
3) Ejercicio del derecho de peticin.
4) Materia de recursos administrativos.
ii. Causa anormal (abandono procedimiento, renuncia
del derecho, desistimiento, causa sobreviniente (antes de que se dicte el acto
terminal), prescripcin).

Jueves 30 de Agosto

120

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Palet

UNIDAD V: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.


20. Los contratos administrativos.
20.1. Concepto y elementos. 20.2. Principios informadores de la contratacin
administrativa.
20.3. La seleccin del contratista y las formas de solucin de conflictos.
20.4. Los contratos administrativos nominados: a) El contrato de construccin
de obra pblica;
b) El contrato de concesin de obra pblica; c) El contrato de suministro y
prestacin de servicios.
Hay un trabajo de Gaspar Ario, enigma del contrato administrativo, quien
describe que es un enigma, que no se comprende o que es difcil de entender,
puesto que por una parte quien acta en el contrato es la administracin del
estado, y cuando esta acta, lo hace de forma unilateral, ejerciendo poder
publico, para satisfacer una necesidad publica, lo cual no se condice con que la
administracin puede pactar, llegas acuerdo con particulares, porque muchas
veces esto puede restringir el ejercicio de este poder publico.
Hay contraposicin entre las funciones y posicin del estado y los acuerdos que
este celebra. Es un tema muy actual y que se dio con fuerza en el siglo XX,
incluso hay antecedentes medievales si el prncipe poda contratar con los
sbditos.
La realidad nos muestra que los rganos que forman parte de la administracin
del estado para cumplir con sus funciones, llega a acuerdo con los particulares,
de todo tipo y de toda naturaleza, por ejemplo, construir una obra pblica,
garantizar la prestacin de un servicio, etc.
Rgimen jurdico que resulta aplicable:
La administracin del estado tiene distintas formas de actuacin:
1
2

Actuaciones formales: la figura prototpica es el acto administrativo.


Dentro de estas actuaciones, encontramos el contrato administrativo.
Actuaciones de carcter material: implican la realizacin fctica de
determinados hechos, que en algunos casos pueden o no ir precedidas
de un acto formal.

Cuando la administracin celebra contratos, puede someterse al derecho


comn o civil, lo cual no constituye atentado a los principios fundamentales,
como por ejemplo, relacin laboral, prestacin de servicios, etc. En
consecuencia, puede usar de forma instrumental el derecho comn y tener
relaciones jurdicas basadas en este. No hay dificultad en aquello.
LER DL 1939 DE 1977

121

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Todos estos contratos son de derecho privado, regidos por las normas de esta
rama del derecho. Por tanto, no son contratos administrativos pues la
administracin utiliza el derecho privado de forma instrumental, no los celebra
dentro de su giro ordinario, dentro de la funcin que le es propia. No obstante
aquello, la administracin como tiene que participar en ese contrato, para
manifestar su voluntad tiene que seguir todo un procedimiento administrativo
previo, y luego, viene la parte del derecho privado (esto es lo que los espaoles
llamas actos separables).
Pero tambin la administracin celebra contratos sometidos a derecho pblico,
los cuales se denominan contratos administrativos.
Concepto:
Es aquel que celebra un rgano de la administracin del Estado con un
particular (co-contratante) o con otro rgano de la administracin del estado
que acta como particular, dentro de su giro administrativo ordinario o dentro
de la funcin propia del servicio, con el objeto de satisfacer necesidades de
carcter publico o de inters general, sometidas por lo tanto a un rgimen
exorbitante o de derecho publico.
Elementos:
-

rgano de la administracin del estado: ya sea de la administracin


central, descentralizada, etc.
La contraparte puede ser un particular o co-contratante, lo cual es muy
habitual, que colabora con la funcin administrativa, o puede ser otro
rgano de la administracin del Estado que no lo hace como tal sino
como particular. Esto es bastante habitual pues tiene la capacidad
tcnica para hacerlo.
Que este dentro del giro que es propio de la administracin, que este
cumpliendo una funcin publica concreta. Por ejemplo, la defensora
penal pblica concesiona con terceros para el cumplimiento de su giro
ordinario de defensa a travs de estos, esta concesin es un contrato
administrativo.
El contrato administrativo es un instrumento jurdico que permite la
satisfaccin de un inters pblico. El objeto del contrato no es un inters
privado, de las partes, sino que trasciende a las mismas
Por tanto, el rgimen jurdico aplicable es exorbitante.

Frente a esta realidad de que existen contratos administrativos, hay posiciones


distintas, por ejemplo:
-

Hay ordenamientos jurdicos que niegan la existencia del contrato


administrativo, por ejemplo, el caso de Alemania, EEUU, Inglaterra, los
cuales dicen que los contratos que celebra el estado con particulares se
rigen por el derecho comn, no es una categora distinta de contrato. No
122

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Palet

obstante, en el derecho comn aparece la autonoma de la voluntad,


pero la sorpresa es que estos contratos son contratos de adhesin, por lo
que la situacin de igualdad cae, no hay acuerdo de voluntades sino que
se establecen clausulas que ponen en una posicin privilegiada a la
administracin. Por tanto, son peculiares.
Otra posicin establece que existe una categora distinta de contrato, el
cual seria el contrato administrativo que tiene su propia naturaleza
jurdica, regido por un derecho distinto, el derecho administrativo. Esto
ocurre en Francia, en cuyo pas se plante a propsito de la dualidad de
jurisdiccin.
Hay una tercera posicin clsica en la cual insiste bastante Garca de
Enterra, quien sostiene que las instituciones del derecho administrativo
no son sino una modulacin del derecho privado, introducindole
variaciones y peculiaridades que le dan cierta singularidad, pero que en
el fondo la institucin bsica es propia de derecho privado. Adhiere a la
nocin pandectista. Asi como existe el contrato privado, existe el
contrato administrativo. Siempre existe una vinculacin, pues el derecho
administrativo no crea el contrato sino que lo saca del derecho comn y
lo modifica.

Principios que rigen al contrato administrativo 14:


1

Principio de la desigualdad de las partes:

Una de las grandes caractersticas que le dan matiz al contrato administrativo


es que la administracin del estado dentro del contrato administrativo tiene un
conjunto de privilegios y un conjunto de poderes que no se encuentran en el
mbito privado, es decir, tiene facultades o poderes que exorbitan al mbito
privado, que van mas all del derecho comn respecto de su co-contratante.
Eso se manifiesta en un conjunto de poderes exorbitantes en relacin con el cocontratante:
a

Poder de direccin y control sobre el contrato: esto significa que la


administracin tiene la facultad de dar ordenes al co-contratante,
instrucciones de fiscalizar y controlar el cumplimiento de lo que est
realizando. La administracin debe estar encima puesto que ac se tiene
por objeto la satisfaccin de un inters pblico y no particular.
La interpretacin del contrato: pueden surgir diferencias respecto del
alcance de determinadas clusulas, en principio, la interpretacin del
contrato le corresponde a la Administracin, sin perjuicio que se pueda
recurrir.

14 Ver en esta materia el texto de Osvaldo Oelkers.


123

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Palet
c

Potestad sancionadora: administracin tiene la facultad de poder


sancionar a la otra parte, normalmente por la aplicacin de multas o la
caducidad como sancin por el trmino anticipado del contrato. Por
ejemplo, los incumplimientos son tan graves, que puede caducar el
contrato.
d La modificacin unilateral del contrato: esto se expresa a travs del
ius variandi, el cual es la facultad que tiene la administracin de
modificar las prestaciones que derivan del contrato. Esto en razn de la
naturaleza propia del contrato. Normalmente se da en materia de obras
pblicas. Esto es una facultad discrecional, pero no arbitraria. (VER CASO
CODAMA). Hay limites a este ius variandi:
- debe decir relacin con el objeto del contrato (por ejemplo, no se pueden
encargar obras adicionales que no tenga relacin con el contrato)
(normalmente se le dan obras adicionales a los contratistas por concepto
de compensacin, pero hay que tener cuidado porque no tienen relacin
con el contrato),
- tambin hay limites cuantitativos, los que lo colocan las leyes y los
reglamentos, por ejemplo, en el contrato de construccin de obra publica
se pueden modificar las partidas pero en ningn caso puede exceder del
30% del tem respectivo, puesto que si pasa de este limite, es mas
conveniente hacer un nuevo contrato.
e Termino anticipado del contrato aun por causas que no sean
imputables al co-contratante
2

Principio del equilibrio econmico financiero del contrato

Para el particular es un derecho consagrado a nivel legal, es un conjunto de


garantaras. Se produce con el caso del ius variandi, cuando este tiene lugar, el
co-contratante tiene derecho a ser indemnizado por esas mayores obras o por
la disminucin de las mismas.
Tambin hay equilibrio financiero cuando se pone trmino anticipado al
contrato, en cuyo caso el co-contratante tiene derecho a ser indemnizado o
compensado.
Pero hay 2 instituciones que se consideran como el eje central del equilibrio
econmico financiero:
a

Teora de la imprevisin o excesiva onerosidad sobreviniente: se


traduce en hechos imprevistos, sobrevinientes a la suscripcin del
contrato, que las partes no tuvieron la posibilidad de prever al momento
de ser celebrado, pero que aun a pesar de aquello, no hacen imposible la
ejecucin del contrato. El problema es que la ejecucin del contrato hace
que este sea excesivamente oneroso en su ejecucin respecto de la
contraparte, y por tanto se rompe el principio del equilibrio econmico.
En materia de contratacin administrativas, dada su objeto, es bastante
124

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
habitual que e produzcan hechos imprevistos, porque generalmente son
a largo plazo, construccin de obras publicas, etc. En general la doctrina,
dada la naturaleza del contrato, en el caso de existir imprevisin, el cocontratante tiene derecho a ser indemnizado, restablecindose el
principio del equilibrio econmico financiero. En Chile no hay una
regulacin general de esta materia. La ley en algunos supuestos lo ha
establecido, pero de ah no hay ms. Hay jurisprudencia de CGR en
donde ha reconocido dada la naturaleza del contrato administrativo, la
aplicacin de este principio.
b El hecho del prncipe o factum prncipe: la administracin es parte
del contrato pero tambin autoridad, pudiendo optar medidas que
pueden incidir o afectar la economa del contrato. Hay un clsico
ejemplo que ocurri en Inglaterra cuando se contrat el servicio para
recolectar la basura, una empresa calcul sus costos, pero Londres
estaba muy contaminada, por lo que la autoridad establece que
cualquier barcaza deba estar cerrada, esto para el co-contratante era un
costo bastante amplio, le empresa le reclama a la autoridad, la cual
establece que esa medida la adopt como prncipe y no como parte del
contrato, en este caso, la doctrina establece que procede la
indemnizacin al co-contratante. Concepto: Es una medida de carcter
general que adopta la autoridad al margen del contrato pero que incide
en la economa del contrato, produciendo un desequilibrio en el mismo.
En estos casos, que tipo de responsabilidad es? Extracontractual, pues
ocurre al margen del contrato, pero tiene un problema, pues el
responsabilidad por acto lcito.
Estos cuatro supuestos se indemnizan.
3

Principio de legalidad:

Tiene una manifestacin concreta que la CGR denomin principio de sujecin


estricta a las bases de licitacin, as, la legalidad en materia de contratacin
administrativa no solo comprende la ley y el reglamento sino que tambin las
bases de licitacin que son parte de la legalidad.
4
5

Principio de buena fe de las partes y de la confianza legtima.


Principio de colaboracin que se produce por parte de sujetos privados
para satisfacer una necesidad de carcter publico.
4/9

Rgimen jurdico de los contratos administrativos en Chile:


En Chile, a diferencia de lo que ocurre en otros pases, no tenemos una ley
General de los Contratos Administrativos. En el derecho Espaol existe una Ley

125

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General de Contratos del Estado. Qu tenemos aqu? Tenemos diferentes tipos
de contratos con una regulacin especial.
Por ejemplo: durante mucho tiempo el contrato Administrativo por
autonomasia era el contrato de construccin de obra pblica, regulado en
el DFL 850.
A partir de la dcada de los 90, surge y se utiliza el contrato de concesin de
obra pblica. En el contrato de construccin, la Administracin le encarga la
construccin a un 3ero y le remunera a este (el Estado la financia). En el
contrato de concesin de obra pblica el 3ero asume la obra y la financia, y
una vez terminada esta obra, se entrega esta obra para que la explota, siendo
el particular quien financia esta construccin. Ejemplo de esto ltimo:
carreteras y tasa de embarque areas. Esto permite al Estado rentabilizar
recurso que tienen alta importancia social y que sean pagados por los mismos
usuarios.
Por otro lado, tenemos el contrato de suministro y prestacin de
servicios. Est regulado en la ley 19.886. Esta ley se refiere a la compra y
suministro de bienes muebles, y tiene varias disposiciones que son generales y
se aplica a varios tipos de contratacin. Crea un tribunal de la Contratacin
Pblica esta ley, integrado por 3 abogados, que conoce de la licitacin de los
contratos y cualquier proceso de licitacin en general (incluso de obras
pblicas).
Existen contratos de concesin de servicios pblicos: la Administracin
tiene la obligacin de prestar un servicio, pero la ley autoriza que este servicio
sea prestado por un 3ero. Aqu no hay un contrato civil porque se trata de un
servicio pblico y la ley regula rgidamente aquello. Ejemplo: empresas
sanitarias (Esval): aqu la autoridad le fija las tarifas, tiene la obligacin de
mantener continua el suministro de servicio, no puede discriminar, etc.
Otro contrato est relacionado con el transporte pblico remunerado de
pasajeros. Esto est regulado en la Ley 18.696. Aqu la autoridad le otorga una
concesin, pero con una serie de condiciones que el 3ero deba cumplir y le fija
unas tarifas.
En Chile no hay una ley general de Contratos Administrativos sino que existen
regulaciones particulares. No obstante aquello, la ley 19.886 tiene varias
disposiciones de carcter general, siendo la pretencin de muchos que esta ley
se transforme en una ley general.
Esto no significa que no existan principios generales que se apliquen a la
contratacin administrativa. Estos principios estn en la LOC BGAE. El artculo
9 de la LOC BGAE:

126

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Artculo

9.-

Los

contratos

administrativos

se

celebrarn

previa

propuesta pblica, en conformidad a la ley.


El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de
los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen
el contrato.
La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada
que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda
acudir al trato directo.
Reglas:
1) Por regla general, de acuerdo con la LOC BGAE los contratos
administrativos se deben adjudicar mediante propuesta o licitacin
pblica.
Excepcionalmente, un contrato se puede licitar mediante
licitacin privada o en casos muy excepcionales, trato directo.
Artculo 7 letra a) Ley 19.886: Concepto Propuesta o licitacin pblica.
Artculo 7 letra b) Ley 19.886: Concepto Propuesta o licitacin privada.

Artculo 7 Ley 19.886.- Para efectos de esta ley se entender por:


a) Licitacin o propuesta pblica: el procedimiento administrativo de carcter
concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico,
convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms
conveniente.
En las licitaciones pblicas cualquier persona podr presentar ofertas,
debiendo hacerse el llamado a travs de los medios o sistemas de acceso
pblico que mantenga disponible la Direccin de Compras y Contratacin
Pblica, en la forma que establezca el reglamento. Adems, con el objeto de
aumentar la difusin del llamado, la entidad licitante podr publicarlo por
medio de uno o ms avisos, en la forma que lo establezca el reglamento.

b) Licitacin o propuesta privada: el procedimiento administrativo de carcter


concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la
Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las

127

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar
la ms conveniente.
La gran diferencia entre uno y otro es que en la licitacin pblica hay llamado
PBLICO y en la licitacin privada se llama a participar normalmente a 3
personas.
Trato o contratacin directa:
2) Siendo la regla genera la propuesta o licitacin pblica. La ley seala
que hay 2 principios que rigen a aquella: principio de libre concurrencia
de los oferentes (ejemplo: se ha aplicado cuando se exige capacidad
econmica).
La CGR ha dicho que la capacidad econmica no puede ser un requisito para
postular a la licitacin sino que deber evaluarse al momento de decidir.
Principio de igualdad de las bases que rigen el contrato: Las bases del contrato
pueden discriminar pero no de forma arbitraria. Por ejemplo: se distingue entre
personas nacionales o extranjeros y dice que se le cobra mayor tasa a un
extranjero.
Es as como el artculo 9 LOC BGAE se ha transformado en una norma clave en
el tema y es as como se ha transformado en una norma clave para la CGR.
Adems, la Contralora en su jurisprudencia ha establecido que rige el principio
de legalidad y ha dicho que una manifestacin de este es la sujecin estricta a
las bases de licitacin. Por tanto el contrato se rige por la ley, el reglamento y
las bases de licitacin. Las bases de licitacin dice cual es el contrato y cmo
se va a ajudicar por el oferente. Una vez que se realice la adjudicacin, viene la
etapa de ejecucin del contrato.
Este principio de la jurisprudencia de la Contraloria, hoy est expresamente
recogido en la ley 19.886. en su artculo 10:
Artculo 10.- El contrato se adjudicar mediante resolucin fundada de la
autoridad competente, comunicada al proponente.
El adjudicatario ser aquel que, en su conjunto, haga la propuesta ms
ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las
bases respectivas y los criterios de evaluacin que seale el reglamento.
Los procedimientos de licitacin se realizarn con estricta sujecin, de los
participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas
que la regulen.
Para ajudicar un contrato debe existir un procedimiento administrativo previo y
esto es lo que regula la ley 19.886 en su artculo 7.
128

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Etapas para llevar a cabo adjudicacin:
Elaboracin contrato
Primera Etapa : Publicacin de las bases (solo en licitacin pblica y privada).
Estas bases se entiende que forman parte del contrato.
Las bases normalmente tinene 2 partes: la base Administrativa (requisitos
postulantes, criterios de evaluacin) y las bases tcnicas (referidas a la obra
o servicio que se va a encomendar). Normalmente existe un perodo para que
los interesados hagan consultas a la Administracin. Esto ltimo es muy
importante ya que las consultas y las respuestas a dichas, forman parte de las
bases.
Segunda Etapa: Presentacin propuestas/
propuestas por parte de los oferentes.

Cierre.

Se

presentan

las

Presentadas aquellas, se debe ver qu propuestas cumplen con los requisitos y


qu propuestas no cumplen con aquellos. Cuando se ve que una propuesta no
cumple con los requisitos, se dice que queda fuera de base.
Existe en esta materia una garanta de seriedad que no puede faltar: si no la
acompaa, queda inmediatamente fuera de la licitacin.
Tercera Etapa: Evaluacin propuestas.
Esta evaluacin se hace conforme a las bases de licitacin, y una vez
evaluadas, se envan al jefe de serivicio o a quien corresponda.
Cuarta Etapa: Adjudicacin.
La adjudicacin se hace mediante Decreto Supremo o una resolucin de quien
corresponda.
Quinta Etapa: Suscripcin del contrato.
Debe ser sucscrito por las partes el contrato. Luego debe ser dictada una
resolucin que aprueba el contrato y dependiendo de la materia o del monto,
esa resolucin puede ir al trmite de toma de razn a la Contralora. Una vez
que sea tomada razn por la CGR, queda perfeccionado el contrato si es que
este trmiet procede.

Etapa de Ejecucin.
Trmino del contrato. : Causa normal: Cumplimiento de las
obligaciones.
Causa anormal: 1) Incumplimiento grave de las
obligaciones del co-contratante (es una sancin). La

129

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Administracin puede poner trmino anticipado por estas
razones.
2) Causa sobreviniente: Hechos posteriores a la
ejecucin del contrato que hagan imposible su ejecucin y
deben ser declarados por la Administracin.
3) Por razones de inters general o inters pblico
(causas no impurtables al co-contratante).
4)Por mutuo acuerdo de las partes. Esta causal debe
estar expresamente establecida por la ley para proceder.
Cuando hay licitacin pblica no siempre la adjudicacin ser la ms
conveniente. Pero en el caso de estar frente a ofertas y productos homogneos
(que las cualidades no sean distintas unas respecto de otras), cuando se
adjudica por diferencias de precio y se dice que aqu sucede una subasta.
Normalmente, la adjudicacin de licitacin pblica se hace en base a criterios
tcnicos tambin, y no siempre la oferta ms barata ser la ms conveniente.
Estas licitaciones
administrativo.

son

todas

digitalizadas

son

un

procedimiento

Temas de Procedimiento Administrativo


Es muy importante en esta materia:
1) Quienes pueden ser partes en un procedimiento administrativo
(artculo 21 Ley 19.880):
Aquellos que lo inciian en calidades de intereses o derechos individuales o
colectivos o que se hacen parte por tener intereses o derechos individual o
colectivos.
Para ser parte, por lo tanto, debe haber un inters o derecho individual o
colectivo.
Es muy importante ser parte en el procedimiento porque se aplica el artculo
17 de la Ley 19.880 (tiene una serie de derechos en el procedimiento
administrativo).
2) Plazos:
Artculo 24 Ley 19.880 concordado con el artculo 25.
Si se presenta cualquier documento, solicitud o expediente dentro de 24
horas en la oficina de parte correspondiente.
130

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Las resoluciones de mero trmite realizadas en el plazo de 48 horas.
Informes 10 das.
Resolucin final 20 das contados desde que el expediente se certifique que
se encuentre en estado para resolver.
La tramitacin del expediente no puede exceder de meses savo caso fortuito o
fuerza mayor. Hay 2 plazos por tanto para que se dicte el acto final: 1) 20 das
desde certificacin que la causa se encuentre en estado de resolver.
2) 6 meses.
Los plazos son das hbiles administrativos: no cuenta ni sbados, domingos ni
festivos.
Se pueden ampliar los plazos hasta no ms all de la mitad de estos y debe ser
solicitada antes del vencimiento de estos.
Se pueden disminuir los plazos hasta la mitad de acuerdo al procedimiento de
urgencia.
Etapa 1: Inicio procedimiento: informaciones previas y medidas provisionales.
11/9 (Clase Geraldine)
I.

INTRODUCCIN: CONTRATOS EN GENERAL

La administracin del estado tiene ciertas atribuciones para actuar en el mundo del derecho y
estas facultades le permiten realizar una actividad jurdica o material.
La actividad material es aquella que realizan los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
atribuciones, que no estn contenidos en actos administrativos formales. Estos hechos no tienen
relevancia en el mundo del derecho, salvo que generen daos ya que aqu surge la
responsabilidad del estado.
En la actividad jurdica formal se pueden distinguir dos grandes tipos de actuaciones
a

Actos administrativos propiamente tal: Ejercicio de potestad pblica que se expresa en un


acto jurdico unilateral que se impone al particular para satisfacer una necesidad pblica.

Contratos administrativos: En este tipo de actos interviene la voluntad del particular, por
lo que estaramos en presencia de un acto jurdico bilateral. Sin embargo luego de la
negociacin de este acto, se produce la formalizacin del mismo, a travs de un acto
administrativo unilateral.

Concepto de contrato administrativo

131

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Acto jurdico bilateral celebrado entre un rgano de la administracin del estado y un
particular u otro rgano de aquella, que persigue un fin pblico y se somete a las reglas de
derecho pblico.
La existencia de un fin pblico, explica, por ejemplo, que la administracin tenga ciertas
prerrogativas denominadas por la doctrina como exorbitantes, como por ejemplo poner trmino
anticipado un contrato.
Existen o no los contratos administrativos?
Esta es una discusin doctrinal , ya que, un sector de la doctrina sostiene que en donde existe un
predominio de la actuacin administrativa y cuando adems las condiciones ya se encuentran
establecidas, es bastante discutible estar en presencia de un contrato propiamente tal.
Sin embargo la doctrina mayoritaria sostiene que s existe contrato administrativo, porque las
anteriores son caractersticas del contrato administrativo pero no son elementos que permitan
negar su naturaleza. Sostienen que en materia civil existen los llamados contratos de adhesin, en
los cuales no existe una negociacin con la determinada empresa y donde las condiciones ya se
encuentran establecidas.
En nuestro derecho, especficamente en la constitucin, no existe una referencia muy clara a la
contratacin administrativa. La norma jurdica ms relevante sobre este tema es el art 9 de la
LOCBGAE: Existirn los contratos administrativos, y dicha contratacin pblica, se puede
realizar mediante licitacin pblica , licitacin privada o trato directo.
En nuestro derecho no existe una regulacin general sobre contratacin administrativa sino que
slo existe una norma general en el art 9 de la LOCBGAE y adems tenemos que dirigirnos a
las regulaciones especficas, tratndose del tipo de contrato. Por ejemplo , el contrato de obra
pblica , regulado en el DS 75/2004 , tambin el DS 900/1996, ley de concesiones de obras
pblicas, DS 956/1999 reglamento de ejecucin, reparacin o conservacin de obras pblicas
fiscales, ley N19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro o prestaciones de
servicio.
No obstante lo anterior, se podran construir ciertas reglas de aplicacin general:
a

En estos contratos siempre uno de los sujetos es la administracin del estado.

La capacidad para contratar no slo est determinada por las reglas generales establecidas
en el derecho privado, sino adems es necesario cumplir con ciertas reglas especiales
que ha propuesto la administracin pblica, respecto del contratante particular.

Existe ausencia de negociacin de condiciones

Objeto nico: Satisfaccin de un inters pblico.

II.

CONTRATO DE CONSTRUCCIN DE OBRA PBLICA EN PARTICULAR

Concepto Art 4 n15 del DS 75/2004: Es un contrato que celebra la administracin del Estado
con un particular para que ejecute, conserve o repare una obra pblica.
132

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Es un acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin
de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la
adjudicacin, incluyendo la restauracin de los edificios patrimoniales.

Caractersticas
a

La administracin por regla general , ser el ministerio de obras pblicas a travs de


alguna de sus direcciones generales, pero la ley permite que pueden ser otras unidades
que pueden celebrar este tipo de contratos , por ejemplo, una municipalidad 15

Particular o contratista: Debe cumplir con ciertas caractersticas.

Cmo se selecciona?: A travs de una licitacin o propuesta pblica. La licitacin


pblica es la regla general en nuestro sistema por dos razones: por una razn de
probidad y adems la administracin cuida de mejor manera los bienes de la
administracin pblica. Esto se encuentra regulado en el art 86 del DFL 850
(que es una ley orgnica del ministerio de obras pblicas), tambin en el art 1 del
reglamento del contrato de obras pblicas y en la ley de presupuesto de cada
ao en su art 6.

Objeto: Construccin
de una obra pblica, entendindose por construccin, la
construccin, reparacin y conservacin de una obra pblica.

Es una construccin directa

Qu se entiende por obra pblica?: Lo principal en este caso, es que cuando


hablamos de obra pblica nos estamos refiriendo a un inmueble. Cuando
hablamos de una construccin de una obra mueble, estamos en presencia de un
contrato de suministro.

Derechos y obligaciones que se adquieren en este tipo de contratos.


a

La obligacin principal es pagar el precio de la construccin de la obra pblica.

Cmo se determina el precio?: Existen 3 mecanismos:


o

Suma alzada (Art 4 n30 DS 75/2004): Determinacin del precio a


partir de una cantidad final o suma total por la ejecucin. Por ejemplo, la
administracin ha determinado cunto costar la reparacin de la CA de

15 En este caso firmar y comparecer la municipalidad representada por el alcalde, y no el MOP, ya que la primera
es un rgano autnomo con patrimonio y personalidad jurdica propia.

133

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Valparaso (800 millones de pesos). Por lo que la administracin llamar
a licitacin pblica por esa cantidad de dinero y no otra. Si el contratista
ofrece un menor precio, tendr ms posibilidades de adjudicarse la
reparacin pero nunca si ofrece un mayor precio. Si el contratista tiene
problemas con algunas instalaciones, o maquinarias , con los sueldos de
los trabajadores, es un riesgo que tiene que asumir l individualmente ya
que el precio que ofreci la administracin se determin a partir de la
suma alzada y no cabe una modificacin al respecto.
o

Serie de precios unitarios (Art 4N31 DS 75/2004): Consiste en que el


clculo del precio se hace por la cantidad de metros cuadrados o cbicos
construidos. Por lo tanto no se calcula por el total, sino por cada metro
construido. Se puede ir variando los metros cuadrados al momento de
ejecutar la obra, por lo que el precio va a ir variando en relacin a esta
operacin.

Por administracin delegada (Art 4 n29 DS 75/2004): Consiste en


que el precio de la obra se va determinando por los costos de ejecucin y
donde el contratista cobra simplemente por la administracin de esa obra.
Se diferencian los costos especficos de la obra, de la remuneracin u
honorario que tiene el contratista por hacerse cargo de esa obra pblica.
La administracin reembolsa los costos de la obra y adems establece un
honorario fijo a quien lo administra. Esta es una forma ms segura para
el contratista ya que los costos son asumidos por la administracin. Sin
embargo es menos eficiente puesto que el contratista no a tener una
intensin al ahorro.
13/9

El elemento que caracteriza a esta manifestacin de voluntad es que el estado


encomienda a un particular que ejecute una obra pblica, lo cual significa
ejecutarla, repararla, conservarla, mantenerla.
La fuente normativa de este contrato es el DS 75 ao 2004. Este reglamento se dicta
en virtud del poder que el da el DFL 880.
Elementos principales:
1) Partes: una de las partes siempre es un rgano de la administracin del estado
y normalmente el ministerio de obras publicas, y por otro lado un contratista, un
particular.
2) Objeto: la construccin de una obra pblica (construccin, reparacin,
conservacin). Cuando se habla de obra pblica se habla de un inmueble,
puesto que si es un mueble estamos hablando del contrato de suministro. No es
la nica forma de construir una obra publica, puesto que estn tambin los
contratos de concesin de obra publica, donde la gran diferencia est en que en
este ultimo caso, el estado no paga directamente por la obra sino que le

134

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
encarga y le otorga al concesionario la facultad de pagarse respecto de esa obra
con el cobro de peajes a los particulares.
Como se selecciona al contratista?
La regla general es la licitacin publica, no solo por exigirlo el DFL 850, sino porque
adems as lo dice el reglamento del contrato de construccin de obra publica y la ley
de presupuesto de la nacin de cada ao en su art 6 donde establece la obligacin de
licitacin publica en proyectos sobre ciertos montos.
Hay algunas excepciones donde es posible ir a la licitacin privada y el trato directo,
por ejemplo, en la terminacin de una obra inconclusa.
En cuanto a la determinacin del precio, hay 3 modalidades:
-

Suma alzada: mas usada, pues en este caso el estado presupuesta la obra y
pasa a responsabilidad del contratista que la obra se ejecute dentro del
presupuesto y no mas. Esto no significa que se pague al final de la obra, sino
que hay un solo precio, pero normalmente en estos contratos hay pagos
parciales durante la ejecucin de la obra de acuerdo a ciertos informes de
avance a cargo del inspector de obra pblica. Generalmente el ultimo pago es
mas grande
Serie de precios unitarios
Administracin delegada

Ejecucin de la obra
Es la principal funcin del contratista, por tanto, una vez suscrito el contrato y
protocolizado ante notario, el contratista debe iniciar obras de acuerdo al calendario
que se ha estipulado en el contrato.
Entrega formal de inicio de obras: Esto supone que el estado debe hacer entrega
formal de la obra o del inmueble donde se situar la obra de acuerdo al art 137 DS 75
(condiciones mnimas para poder realizar la obra). En muchas ocasiones las obras no
comienzan en la fecha establecida en las bases administrativas y tcnicas pues el
estado no expropia oportunamente, lo cual no puede hacerlo el contratista por su
propia cuenta, debiendo este ultimo requerir que el estado expropie para poder realizar
la obra publica.
Potestad de inspeccin fiscal: Una vez entregados los inmuebles, el estado tiene
una facultad de inspeccionar la ejecucin de la obra publica, esto es, el estado pone
una persona a cargo de la supervisin de la ejecucin de la obra (llamada ITO:
inspector tcnico de obra), este inspector tiene como facultad principal supervisar que
la obra se ejecute de acuerdo a las bases administrativas y tcnicas. Este funcionario
es clave porque ve directamente que la obra se realice, y en el caso en que no se
respeten los trminos de las bases administrativas y tcnicas, en el libro de obra debe
dejar constancia de dicha desviacin. Adems, autoriza los pagos de la obra pblica de
acuerdo al avance inspeccionado por el mismo. (Determina los avances de la obra y los
pagos) (art 110 y ss DS 75). Es bastante amplio, desde revisar los avances de las
obras, material utilizado, trabajadores, sus remuneraciones y cotizaciones
previsionales, normas de seguridad, etc.

135

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Aumento o disminucin fiscal: El estado en estas obras pblicas ya iniciadas, tiene
una facultad de aumentar o disminuir las obras, es decir, una prerrogativa exorbitante
(art 102 a 104 DS75). Si la construccin es de 4000 mts2, podra aumentarla a 4500.
Por el otro lado, es una obligacin del contratista de asumir los aumentos de obra, las
cuales obviamente tienen como correlato pagar proporcionalmente dichos aumentos o
de acuerdo al valor que le asigne a esas nuevas obras un perito, de acuerdo a la
previamente establecido. En el caso que sea disminucin de obras, el contratista deja
de ganar, generndole un perjuicio, teniendo derecho a obtener una indemnizacin por
lo que ha dejado de ganar en la obra publica.
Recepcin provisoria y definitiva (art 166 y 176 DS 75): La ejecucin de la obra
termina con la recepcin, la cual puede ser:
-

Provisoria: la que realiza el estado cuando han terminado las obras por parte del
contratista en los trminos en que han sido definida en las bases pero sin que la
obra publica haya sido probada o evaluado su funcionamiento. Se abre un
periodo en el cual la obra va a estar sometida a prueba, viendo el estado que
efectivamente cumple con todos los estndares establecidos en las bases
tcnicas. Por tanto, la revisin se hace funcionando este inmueble. Es un
periodo normalmente corto (3 a 4 meses). Supone que efectivamente el estado
va a ratificar que la obra publica est bien construida. Una vez pasado este
periodo, y corrigindose los errores que eventualmente se pudieron producir,
pasando a la:
Recepcin definitiva: ah se termina el contrato de obra publica

Sin perjuicio de las garantas, contenidas en boletas de garanta, que se establecen


mas all del contrato para las obras, que aseguran que la misma cumple efectivamente
las exigencias de las bases tcnicas.

Extincin del contrato de obra pblica


Lo normal, es que se extinga por la recepcin provisoria y luego definitiva de la obra.
Sin embargo, tambin hay otras formas de trmino anticipado de la construccin de
obra pblica:
1) No existen fondos disponibles o la necesidad pblica ha sido modificada (art 148
DS 75): el estado pone trmino anticipado a la obra porque no tiene los dineros
necesarios para cubrir una obra pblica de esa envergadura. Obviamente el
contratista no tiene por qu asumir los costos, por tanto, en ambos casos,
supone una indemnizacin determinada por expertos en cada caso, objeto de
negociacin y eventualmente de litigio.
2) Otras causales establecidas en la ley (art 151 DS 75):
(i)
la condena penal o quiebra del contratista,
(ii)
el incumplimiento del programa de trabajo: que el contratista no ha
cumplido con los avances de obra en forma sustancial establecidos en
las bases administrativas y tcnicas
(iii)
la no entrega de la o las garantas que estn establecidas en la ejecucin
del contrato: primero tenemos la garanta de la seriedad de la oferta,
esto es, que la oferta que hace, si es que sale seleccionada, el

136

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
contratista la va a mantener, y si es que no lo cumplo, el estado se
resarce cobrando esa garanta. Despus, hay otras garantas que se
exigen al contratista una vez iniciada la obra, que son boletas garantas
que se van renovando para que no caigan en algunas causales de
extincin, por tanto, es una obligacin permanente del contratista el
hecho de tener durante toda la obra boletas de garanta vigentes (es un
costo importante para el contratista). Si ese contratista no entrega
alguna boleta de garanta, se produce el termino del contrato por no
entrega de la misma. Es importante para el estado que las garantas
estn vigentes pues as se puede resarcir en el caso que la empresa
abandone la obra. Al final, el contratista debe entregar una boleta de
garanta por la calidad de las obras, una vez terminadas las mismas
(esta es la ultima boleta de garanta). Quien debe preocuparse que las
garantas estn vigentes es el ITO. La falta de supervisin adecuada de
la vigencia de las boletas, muchas veces genera responsabilidad
administrativa del ITO como funcionario publico, y por otro lado puede
generar responsabilidad civil para ese ITO, pues si el contratista quiebra
o se va de la obra, le va a generar un perjuicio al Estado, el cual puede
perseguir al ITO por el monto la boleta de garanta.
Estas causales extraordinarias de terminacin, son causales de incumplimiento grave
que llevan a la resolucin del contrato. Desde el punto de vista practico, la resolucin
del contrato se produce por ese incumplimiento del contratista, pero al discusin que
se plantea es si esa resolucin se produce formalmente por acto de autoridad (MOP
constata a travs del ITO y lo declara el mismo) o igual que los contratos civiles (MOP
prueba ese incumplimiento ante los tribunales, los cuales establecen la resolucin del
contrato). Segn el profesor, estos incumplimiento generan una facultad para la
administracin que la habilita para declarar directamente el incumplimiento pues estn
establecidas en la ley como causales de extincin, a disposicin de la autoridad,
pudiendo el estado, en virtud de sus potestades exorbitantes, declarar su concurrencia
y ponerle trmino al contrato. Esto no significa que el particular no las pueda impugnar
judicialmente del ITO y del MOP, pero una cosa es que lo pueda impugnar una vez
dictado el acto, y otra cosa distinta es exigirle a la administracin dirigirse a los
tribunales para que estos lo declaren. Abogados entienden lo opuesto. Esta discusin
aun no est zanjada para algunas personas, y de hecho se ha discutido judicialmente.
Terminado anticipadamente el contrato, se produce la liquidacin del mismo. Esta
liquidacin supone ciertos actos jurdicos y econmicos:
-

actos jurdicos: resolucin del contrato, subinscripcin y protocolizacin de la


resolucin que pone termino al contrato
actos econmicos: cobro de boletas de garanta, devolucin de esta (cuando el
incumplimiento no es por culpa del contratista).

Cuando termina el contrato de forma anticipada, por ejemplo por incumplimiento de los
avances de la obra, el estado cobra las boletas de garanta y adems se queda con los
dineros retenidos o no pagados en los estados de avance, pero el decreto obliga a que
esos dineros retenidos los tiene que utilizar para pagar aquellas cuestiones que estn
pendientes por parte de los contratistas (sueldos, cotizaciones), si de esos dineros le

137

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
sobrara algo, esos dineros debe devolvrselos al contratistas (no la boleta de garanta
sino los dineros retenidos en los estado de pago, esto pues estn destinados a
entregarlos al final de la obra, pero si esta no llega a su final, hay que devolvrselos al
contratistas pues la boleta de garanta no los cubre, sino que esos dineros tienen por
objeto pagar las cuestiones pendientes que tenga el contratista). Si el contrato termino
por una razn distinta, en ese caso el estado va a devolver las boletas de garanta
(cuando termina por su decisin).

Contrato de concesin de obra pblica


Concepto: Contrato por el cual una persona administrativa (concedente)
encarga a otra persona privada (concesionario) gestionar y hacer funcionar a
su riesgo y ventura un servicio pblico o una gestin pblica, proporcionndole
ciertas ventajas y, en particular, la percepcin de tarifas pagadas por los
usuarios.
La administracin le encarga a un particular que repara, ejecute, conserve o
exploet una obra pblica a cambio de un precio. Este precio no lo paga la
Administracin sino que lo pagan los usuarios. Ejemplo: construccin
carreteras. El precio es la tarifa, subsidio y otros. Esta es una diferencia con el
contrato de construccin de obra pblica en donde la Administracin le
encargaba al particular la ejecucin, construccin, mantencin de una obra a
cambio de un precio. Este precio lo pagaba la propia Administracin del Estado.
La diferencia principal entre la concesin de obra pblica y construccin de
obra pblica es quin paga el precio. En la concesin de obra pblica el precio
lo pagan los usuarios, y el de la construccin de obra pblica lo paga la
Administracin. En realidad, esta diferencia es aparente ya que el dinero de
todas formas para ambos tipos de obra provienen de los usuarios: en la
concesin, por el cobro directo, y en la construccin mediante los impuestos.
Por qu se opta entre concesin o construccin de obra pblica? Este tema es
ms bien de poltica pblica y no de derecho propiamente tal. La concesin de
obra pblica es usualmente usada cuando el Estado no tiene la disponibilidad
de dineros para financiar la obra. La opcin entre una y otra alternativa
depende las circunstancias polticas, el dinero disponible, depende de la
frecuencia de uso, del modelo de usuario.
El lmite mximo que puede conceder una obra pblica el Estado es de 50
aos. Siempre en el contrato de concesin de obra pblica deber calcularse
una utilidad por sobre el inters que conceda el Banco.
Un ejemplo en donde el Estado pague todo es la crcel. La concesin de la
construccin de la crcel es otorgada a un 3ero y el Estado paga por persona
que ha sido metida a la crcel.

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La Concesin de Obra Pblica en nuestro derecho est regulado en 3
disposiciones:
-DS N 900/ 1996 MOP, (norma ms importante: contiene texto refundido y
sistematizado del DFL N 164/ 1991 la Ley de concesiones).
-DS N 956/ 1997.
-DFL 850/1997.
Caractersticas del Contrato de Concesin de Obra Pblica
1.- Naturaleza: se discute si es un contrato (generacin) o un acto jurdico
(perfeccionamiento). Es un contrato porque su generacin es mediante un
decreto. Pero es un acto porque previo a que se dicte el decreto se requiere la
voluntad del particular. Hoy se prefiere hablar del contrato de concesin de
obra pblica entre la Administracin y el particular.
2.- Objeto: explotacin de obra pblica (ejecucin, reparacin, conservacin o
explotacin).
3.- Obra pblica: Se entiende por esta los bienes inmuebles fiscales
(propiedad privada del Estado) o nacionales de uso pblico (son bienes de toda
la nacin).
4.- El riesgo es del contratista/concesionario. Esta regla es salvo la
excepcin del artculo 22 del DFS 900:
Artculo 22 n 2: Las obras se efectuarn a entero riesgo delconcesionario,
incumbindole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su
total terminacin, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de cualquier
otra causa. El Fisco no ser responsable de las consecuencias derivadas de los
contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.
No obstante, el Fisco concurrir al pago de los perjuicios que irrogue
el caso fortuito o la fuerza mayor, si as lo establecieren las bases de
la licitacin.
La excepcin est que en las bases de licitacin se establezca que el
Estado pueda asumir alguna parte de los riesgos. Esto ser cuando lo
que pretenda es obtener mayores interesados en la licitacin pblica.
5.- La concesin es siempre temporal: En Chile el plazo mximo es de 50
aos segn el artculo 25.
Artculo 25.- Las concesiones a que se refiere el presente decreto con fuerza
de ley tendrn el plazo de duracin que determine el decreto de adjudicacin,
sin que en ningn caso pueda ser superior a cincuenta aos.

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Tras el plazo de la concesin, la regla es que vencido el plazo se entregue la
obra en concesin nuevamente.
6.- Contraprestacin: tarifa o peaje, subisidos y otros beneficios econmicos.
Artculo 11.
Artculo 11.- El concesionario percibir como nica compensacin por los
servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los otros
beneficios adicionales expresamente estipulados. El concesionario no estar
obligado a establecer exenciones en favor de usuario alguno.
Otros beneficios econmicos: es por ejemplo la instalacin de negocios del
Estado o 3eros en la obra que se construiran y que le deben comprar al
concesionario el derecho de instalacin. Por ejemplo, establecer gasolineras en
la carretera. En estas situaciones el Estado ha previamente establecido las
condiciones.
Es posible que ciertas situaciones de peligro o fuerza mayor hagan aumentar el
plazo del precio, disminucin de las obras o aumentos de las obras. Pero lo
normal es que opere el reajuste de precios establecido previamente.
Principales Derechos y Obligaciones en la Concesin
Las relaciones entre el MOP y el concesionario (particular) es una relacin de
derecho pblico que se rige por las normas tales como DS 900 y DS 956, etc y
las bases de licitacin del contrato. Por tanto para ver ante una disputa jurdica
debe verse la ley de concesiones, las bases de la licitacin y el contrato.
No obstante, la relacin entre el concesionario y los terceros (usuarios), esta es
una relacin de derecho privado por regla general.
Un tema planteado fue el de la responsabilidad civil por los daos causados a
los usuarios. Como la relacin entre el concesionario y el usuario es de derecho
privado, debe resolverse el dao producido de acuerdo a las normas de la ley
civil y la ley de concesiones. Por tanto, el particular no puede demandar al
Estado por los daos producidos en la va concesionado, salvo que uno probara
que el Estado ha cometido una falta de servicio (no estar aquello en la
explotacin sino que el Estado, por ejemplo, no haya estado supervisando que
se haya ejecutado la concesin de acuerdo al contrato).
Artculo 21: El concesionario cumplir las funciones incorporadas en el
contrato de concesin con arreglo a las normas del derecho pblico,
especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las
regulaciones sobre los regmenes de construccin y explotacin de la obra y al
cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el
Fisco, que conforman el rgimen econmico del contrato.
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Igualmente, deber cumplir las normas que regulan la actividad dada en
concesin.
En cambio, en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones econmicas con
terceros la sociedad
concesionaria se regir por las normas del derecho privado.
Artculo 35: El concesionario responder de los daos, de cualquier
naturaleza, que con motivo de la ejecucin de la obra o de la explotacin de la
misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente
imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Pblicas, despus
de haber sido adjudicado el contrato.
En esta materia no hay responsabilidad objetiva y rige la regla del Cdigo Civil
cual es, la responsabilidad por culpa.
En las normas del Reglamento 956 Artculo 36 y el Artculo 62 y 63. La
idea es que el concesionario es quien responde por situaciones de 3eros y no el
Estado.
ARTCULO 62
DAOS A TERCEROS
1.- La sociedad concesionaria deber adoptar, durante la concesin, todas las
medidas para evitar daos a terceros y al personal que trabaja en la obra.
Igualmente deber tomar todas las precauciones para evitar daos a la
propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesin de la obra.
2.- La sociedad concesionaria ser la nica responsable de todo dao, de
cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucin de la obra y de su
explotacin se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de
terceros o al medio ambiente, a menos que el dao sea exclusivamente
imputable a medidas impuestas por el MOP despus de la publicacin del
decreto supremo de adjudicacin en el Diario Oficial.
ARTCULO 63
RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO El concesionario ser siempre
responsable del cumplimiento cabal, ntegro y oportuno del contrato de
concesin, de la correcta ejecucin de los proyectos y de las obras, y del
cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en el contrato de
concesin, sin perjuicio de las funciones de direccin y control que
corresponden al Ministerio de Obras Pblicas.
Actos preparatorios: (Art 9 DS 900/ 1996)
-La concesionaria debe tener una sociedad chilena o agencia de extranjera.
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- Formalidad: Debe suscribir el particular el DS de adjudicacin y protocolizar
una de sus copias ante notario.
-Durante el perodo de postulacin y explotacin de la obra siempre deben
mantenerse garantas a favor del Estado: Garantas de seriedad d ela oferta,
garantas de ejecucin de la obra y garantas de explotacin de la obra.
Principales Derechos y Obligaciones de las Partes
Concesionario:
Ejecucin de la Obra.
-Es por cuenta y riesgo del contratista, salvo bases de licitacin y
compensacin econmica. (Art 22n 2 t artculo 19 inciso 3).
-Debe sujetarse de obras a bases y oferta tcnica. (Art 19 y 21)
-Autorizacin e inspeccin fiscal de las obras (art 17).
-Principal derecho que tiene el concesionario es el precio que recibe por la
construccin de la obra.
Estado:
-Tiene una potestad para sancionar los incumplimientos, con una sola
excepcin. En los casos de incumplimientos graves que lleven al trmino de la
concesin, la determinacin de aquello no lo hace el MOP sino que debe mediar
una autorizacin de la Comisin Arbitral integrada por 3 profesionales.
Ante la sancin impuesta por el MOP o la decisin de la Comisin Arbitral, el
particular puede reclamar ante la justicia.
-Modificar, aumentar las obras o imponer ciertos actos de autoridad pero en
estos casos debe compensar econmicamente al particular por las
modificaciones que realice. Artculo 19 y 20 DS 900/1996.
Explotacin de la Obra:
-Plazo mximo 50 aos.
-Suspensin: por guerra externa o interna, destruccin obra u otras causales de
bases. Artculo 26.
Causales de extincin de la Concesin: (Art 27, 28 y 36 bis).
-Cumplimiento del plazo. (causal ms normal).
-Mutuo acuerdo.
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-Incumplimiento grave por parte del concesionario, determinado por la
Comisin Arbitral.
-Otras causales establecidas en las bases. (por ejemplo: causal de extincin
por el alza de los precios del cemento, variacin del dlar).
Puede ocurrir que las concesiones sean cedidas por el concesionario a otras
empresas. Esta situacin es aceptada por el Estado siempre y cuando las
concesiones sean las mismas por parte del Estado y esta empresa nueva sea
un ente solvente.
2/10
Contrato de Suministro
A diferencia del contrato de obra pblica y de construccin, este es un tipo
contrato mucho ms utilizado por los particulares y grandes empresas.
Concepto del Artculo 2 Ley 19.886: Es la compra o el arrendamiento de bienes
muebles con o sin opcin de compra. (Ley de bases de contratos de
suministro). Este contrato de suministro tiene una regulacin especial que se
sale de las disposiciones del Cdigo Civil, atendido que es la Administracin la
que contrata: lo que afectar la forma en que se realice la contratacin.
En cuanto a su regulacin en Chile: Artculo 1 de la ley 19.886 del ao
2003. Se regula por la ley 19.886 y tambin por el DTO 250/2004 del Ministerio
de Hacienda que constituye el reglamento y el detalle de todos los aspectos
ms especficos que conciernen a los operadores del sistema. (Tambin
conocido como Chile compra).
Si unamateria no est regulada ni en la ley ni el decreto, el artculo 1 de la ley
19.886 establece que hay que recurrir a otras normas de derecho pblico, y en
su defecto, se acude al derecho privado.
A quines se aplica la ley de Contratos de Suministro? A toda la
Administracin del Estado (segn el sentido del artculo 1 de la LOC BGAE salvo
las empresas pblicas). Se excluye a las empresas pblicas creaadas por ley ya
que someter los contratos de stas a esta ley, le hara perder competitividad
frente a las empresas privadas y adems siguiendo el artculo 19 n 21,
deberan someterse al mismo rgimen que las empresas privadas. Y por eso es
que se regulan segn el Cdigo Civil las empresas pblicas creadas por ley.
Artculo 1 Ley 19.886.- Los contratos que celebre la Administracin del
Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los
servicios que se requieran para el desarrollo de sus unciones, se ajustarn a las
normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin.
Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto
de aqullas, las normas del Derecho Privado.
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Para los efectos de esta ley, se entendern por Administracin del Estado los
rganos y servicios
indicados en el artculo 1 de la ley N18.575, salvo las empresas pblicas
creadas por ley y dems casos que seale la ley.
Cundo se entiende que estamos frente a un contrato de suministro?
El ttulo jurdico establecido para estos contratos de suministros son la
compraventa y el arrendamiento con o sin opcin de compra 16. La compraventa
de bienes inmuebles queda fuera. La ley hace precisiones sobre lo que debe
entenderse por bienes muebles: aqus e aplica el concepto del cdigo civil,
pero adems, la ley hace unas precisiones sobre su concepto.
Incluye bienes muebles en el artculo 2 de la Ley 19.886: equipos y sistemas
informticos, mantenimiento de equipos y sistemas, dispositivos y programas o
fabricacin de acuerdo a las especificaciones de Administracin del Estado. Es
as como el legislador ha precisado sobre casos que podran ser dudosos.
Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender por contrato de
suministro el que tiene por
objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de
productos o bienes muebles.
Se comprendern dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros,
los siguientes contratos:
a) La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el
tratamiento de la informacin, sus
dispositivos y programas y la cesin de derecho de uso de estos ltimos.
No obstante lo expresado, la adquisicin de programas de computacin a
medida se considerar contratos de servicios;
b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la
informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente
con la adquisicin o arrendamiento, y
c) Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el
contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas
previamente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar, total
o parcialmente, los materiales.
La misma ley tambin hace algunas exclusiones a lo que se considera como
bienes muebles en su artculo 3:
-Contrataciones de personal y honorarios. A veces la Administracin
puede contratar como contrato de trabajo o de honorarios estn excluidos del
sistema de Chile Compra.

16 Con opcin de compra se conoce tambin como Leasing.


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-Convenios entre organismos pblicos y contratos con Organizaciones
Internacionales.
-Convenios sobre valores negociables u otros instrumentos
financieros. En general, la regulacin de valores negociables es compleja y se
prefiri excluir de esta ley porque son contratos rpidos que requieren de una
regulacin especial.
-Contratos de ejecucin y concesin de obra pblica y contratos de
obras SERVIU. Esto es porque estos contratos tienen su propia regulacin, a
travs del DS 956 para la concesin de obra pblica para D 75/2004 para los
contratos de ejecucin y los del SERVIU se rigen por la ley del SERVIU.
-Contratos sobre material de guerra y otras especies de las FFAA. No
todo contrato de las FFAA est excluido, sino solo las que recaen sobre material
de guerra y otras especies sealadas por la ley.
Artculo 3.- Quedan excluidos de la aplicacin de la presente ley:
a) Las contrataciones de personal de la Administracin del Estado reguladas
por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con
personas naturales para que presten servicios a los organismos pblicos,
cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten;
b) Los convenios que celebren entre s los organismos pblicos enumerados en
el artculo 2, inciso primero, del decreto ley N 1.263, de 1975, Ley Orgnica
de Administracin Financiera del Estado, y sus modificaciones;
c) Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento especfico de un
organismo internacional, asociados a crditos o aportes que ste otorgue;
d) Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores
negociables o de otros instrumentos financieros;
e) Los contratos relacionados con la ejecucin y concesin de obras pblicas.
Asimismo, quedan excluidos de la aplicacin de esta ley, los contratos de obra
que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento de
sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecucin, operacin y
mantencin de obras urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de
conformidad a la ley N 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento
Urbano Compartido.
No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las
contrataciones a que ellos se refieren se les aplicar la normativa contenida en
el Captulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en
forma supletoria, y
f) Los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud
de las leyes nmeros 7.144, 13.196 y sus modificaciones; y, los que se
celebren para la adquisicin de las siguientes especies por parte de las Fuerzas
Armadas o por las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica: vehculos de uso militar o policial, excluidas las camionetas,
automviles y buses; equipos y sistemas de informacin de tecnologa
avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando,
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de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia; elementos o
partes para la fabricacin, integracin, mantenimiento, reparacin,
mejoramiento o armadura de armamentos, sus repuestos, combustibles y
lubricantes.
Asimismo, se exceptuarn las contrataciones sobre bienes y servicios
necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la
seguridad pblica, calificados por decreto supremo expedido por intermedio del
Ministerio de Defensa Nacional a proposicin del Comandante en Jefe que
corresponda o, en su caso, del General Director de Carabineros o del Director
de Investigaciones.
Los contratos indicados en este artculo se regirn por sus propias normas
especiales, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artculo 20 de la
presente ley.
Caractersticas generales del sistema
Se busca establecer un sistema de competitividad abierta en la compraventa o
arriendamiento de bienes muebles. Se busca el establecimiento de un sistema
pblico de compraventa de bienes muebles en que todos los que estn
interesados en vender a la Administracin y la administracin del Estado.
Cmo se logra la competitividad? Se establecen ciertas caractersticas para
aquello:
1.-Cada servicio pblico debe tener definido anualmente un plan de compra.
Esto est establecido en el Artculo 12 Ley 19.886. Los presupuestos los
servicios pblicos se establecen a partir del ao anterior en que regirn y se
envan al Ministerio de Hacienda y este en Septiembre enviar el proyecto de
ley de presupuesto que regir en el ao siguiente.
Artculo 12.- Cada institucin deber elaborar y evaluar peridicamente un plan anual
de compras y contrataciones, cuyos contenidos mnimos sern definidos en el
reglamento.
Cada institucin establecer una metodologa para evaluar anualmente los resultados
de los contratos
celebrados, as como el rendimiento de los bienes y servicios que adquiere. Toda esta
informacin deber ser reflejada en el Sistema de Informacin de las Compras Pblicas
y en el Registro Nacional de Proveedores, segn lo establezca la Direccin de Compras
y Contratacin Pblica.
2.- Registro electrnico de contratistas a cargo de DCCP, sin perjuicio de
otros registros. Artculo 16 Ley 19.886. Toda la operacin de compraventa se
realiza a travs de internet. Esto facilita la transparencia y apertura en la compraventa
y arrendamiento. Y la gran desventaja es que quienes ms pueden participar en el
sistema es el que tiene mayor volumen.

Artculo 16.- Existir un registro electrnico oficial de contratistas de la


Administracin, a cargo de
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la Direccin de Compras y Contratacin Pblica.
En dicho registro se inscribirn todas las personas naturales y jurdicas,
chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con
los organismos del Estado. La Direccin de Compras y Contratacin Pblica
podr fijar las tarifas semestrales o anuales de incorporacin que debern
pagar los contratistas, con el objeto de poder financiar el costo directo de la
operacin del registro, velando por que las mismas no impidan o limiten el libre
e igualitario acceso de los contratistas al registro. ()
Para operar en este sistema existe un registro electrnico y todos quienes
deseen utilizar el sistema deben estar registrados. Y debe especificarse en qu
reas se participar y se seala el historial del suministro del servicio u otras
caractersticas.
3.-Sistema electrnico de compras pblicas. Artculo 18-21 Ley
19.886.
4.- Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Artculo 28-33 Ley
19.886. La Direccin de Compras y Obras Pblicas es un servicio pblico
descentralizado y con patrimonio y personalidad jurdica propia que coordina el
funcionamiento del sistema.
5.- Tribunal de Contratacin Pblica. Artculo 22-27 Ley 19.886 . Este
tribunal funciona cuando se considera que no es ha cumplido con la ley de
Contratos de Suministro y dirimirar los conflictos surgidos, y velar por la
legalidad en la aplicacin de la ley y que recaiga solo sobre contratos de
suministro.
Este es un tribunal contencioso-administrativo especial.
Cmo selecciona la Administracin al contratante?
La ley establece 4 frmulas de cmo se selecciona al contratante en el contrato
de suministro. El convenio marco, la licitacin pblica, la licitacin privada o el
trato directo. La Administracin por regla general debera seguir este orden.
Esto ser para cautelar la administracin.
1.-Convenio Marco. Artculo 7 DL 250/2004.
Es un contrato general que celebra un rgano de la Administracin del Estado
con un proveedor para la adquisicin de un conjunto de bienes muebles que se
adquirn durante el ao.
Aquel que ofrezca mejor segn el precio y la calidad de los productos
selecciona la Administracin a aquel oferente. Una vez seleccionado el

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oferente, la Administracin comprar siempre a ese proveedor y por el mismo
precio ofertado durante todo el ao.
Sin embargo, puede ocurrir que surjan en el camino otros proveedores que den
mejor precio que el definido en el Convenio Marco y en este caso puede salirse
la Administracin y comprarle a ese 3ero. En principio, el convenio marco e
sobligaotrio pero siempre cabe esta excepcin para que la Administracin
pueda obtener mejores precios.
La idea es que la Administracin no tenga que estar licitando cada compra
pequea sino que lo hace por la duracin de 1 ao.
En general, no se realiza un convenio marco para todos los productos. EN LOS
CASOS en que no ha y un convenio marco para todos los productos o estos son
insuficientes, se establece el sistema de Licitacin pblica. Est en el
artculo 7 Ley 19.886. Esta forma de compra rige obligatoriamente para
bienes muebles de 1000 UTM.

Artculo 7.- Para efectos de esta ley se entender por:


a) Licitacin o propuesta pblica: el procedimiento administrativo de carcter
concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico,
convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms
conveniente.
En las licitaciones pblicas cualquier persona podr presentar ofertas,
debiendo hacerse el llamado a travs de los medios o sistemas de acceso
pblico que mantenga disponible la Direccin de Compras y Contratacin
Pblica, en la forma que establezca el reglamento. Adems, con el objeto de
aumentar la difusin del llamado, la entidad licitante podr publicarlo por
medio de uno o ms avisos, en la forma que lo establezca el reglamento.
b) Licitacin o propuesta privada: el procedimiento administrativo de
carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a
las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionar y aceptar la ms conveniente.
c) Trato o contratacin directa: el procedimiento de contratacin que, por la
naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia
de los requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y para la
privada. Tal circunstancia deber, en todo caso, ser acreditada segn lo
determine el reglamento.
La Administracin no podr fragmentar sus contrataciones con el propsito de
variar el procedimiento de contratacin.
Esta licitacin pblica se hace sobre las bases de licitacin. Y estas estn
establecidas en Internet. Estn en el artculo 6 de la Ley 19.886. Son las
caractersticas del producto y en cunto tiempo desean que se entregue y el
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tiempo de licitacin. Un elemento preponderante en la adjudicacin es el
precio, pero no el nico, bajo el cual la Administracin resolver la licitacin
pblica.
Artculo 6.- Las bases de licitacin debern establecer las condiciones que
permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del
bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros.
En el caso de la prestacin de servicios habituales, que deban proveerse a
travs de licitaciones o contrataciones peridicas, se otorgar mayor puntaje o
calificacin a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de
empleo y remuneraciones. Estas condiciones no podrn establecer diferencias
arbitrarias entre los proponentes, ni slo atender al precio de la oferta.
Asimismo, en los contratos de prestacin de servicios para establecimientos
escolares y preescolares, los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos debern
contemplar el pago de las remuneraciones de los meses de enero y febrero.
En todo caso, la Administracin deber propender a la eficacia, eficiencia y
ahorro en sus contrataciones.
En subsidio de las otras anteriores, est la modalidad del trato directo. La
licitacin privada es una invitacin a personas determinadas a hacer sus
ofertas. En cambio el trato directo es la negociacin directa con el proveedor.
El artculo 10 del DS 250 del ao 2004 establece en qu casos se debe ir al
trato directo.
El artculo 7 Ley 19.886 plantea unas supuestos para el trato directo o licitacin
privada. Debe siempre haber una resolucin fundada para estos supuestos:
1.- Cuando no hay interesados para la licitacin pblica (los que se
presentaron no cumplieron con los requisitos o no hubo interesados).
2.- Terminacin de saldos de contratos. Ejemplo: durante el perodo de
licitacin pblica la empresa quiebra. En este caso la Administracin puede ir y
recurrir al trato directo para saldar los contratos y se evita el largo proceso de
la licitacin pblica.
3.- Emergencia, urgencia e imprevisto. Ejemplo: compraventa de jeringas
para el servicio de salud.
4.-Un solo proveedor. Esto es cuando hay un solo proveedor que figure en el
registro pblico que lleva la Direccin de Compras Pblicas.
5.- Personas jurdicas extranjeras y con un contrato que produce
efectos jurdicos fuera del pas. Ejemplo: deseo comprar un producto que
se oferta fuera del pas como por ejemplo un software que no se produce en
Chile, no se necesita ir a licitacin pblica y se va directamente al trato directo.
Se utiliza mucho en el supuesto de compraventa de bienes muebles de
embajadas.
6.- Servicio de naturaleza confidencial.
7.-Compraventa de bienes muebles iguales o inferiores a 100 UTM ($4
millones de pesos).
Artculo 10 n 7 DS 250/2004: Supuestos de trato directo.
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1.- Prrroga de contratos. Siempre que sean menor a 1000 UTM. Ejemplo: si
hay un cntraro de provisin de bienes y servicios que no prosigui por quiebra
del deudor, incumplimiento del contrato, podr hacerse.
2.- Contratos con gastos de representacin. Los gastos de representacin
son dineros que se ponen a disposicin de las autoridades pblicas para ciertos
fines especficos. Consisten bsicamente en gastos que se ponen a la
disposicin para hacer ciertos gastos sociales.
Por ejemplo: invitar a
autoridades a almorzar. No todas las autoridades tienen gastos de
representacin.
Qu se puede comprar a travs d elos gastos de representacin? La ley no lo
define, pero las instrucciones del Ministerio de Hacienda todos los aos
establece en qu tems se puede gastar.
El gasto de representacin siempre puede usarse cuando concurra una
autoridad chilena o extranjera y no puede realizarse para fines privados.
3.- Seguridad e integridad personal de las autoridades. Por ejemplo:
guardias.
4.- Consultoras muy especializadas considerando las facultades
proveedor. Por ejemplo: contratacin de abogados. Esto es para un etma
especfico y no para una cuestin de honorarios.
5.- Proveedores con propiedad intelectual, industrial patentes.
6.- Proveedores de alta seguridad y confianza.
7.-Reposicin de servicios o accesorios complementarios.
8.- Publicidad de contratacin puede afectar contratacin.
A pesar que se realice esto por el sistema de trato direcot, existen ciertas
obligaciones. La principal de ella es la obligacin de informar sobre con quin
se contrat y por cunto dinero (Artculo 19 Ley 19.886 y 54 y ss del DS
250/2004). En esto se incluye las cotizaciones a travs del portal (menor a
100 UTM), Mnimo 3 proveedores.
Esa informacin en la mayora de los casos no solo es para la comunicacin
sino que para que otras personas puedan oponerse a la adjudicacin.
Solo estn excluidos del sistema y del deber de informar ciertos tipos de
contratos especiales: Artculo 53 DS 250/2004:
1.- Contratos por montos inferiores a 3 UTM ($120.000).
2.- Contrataciones con caja chica. Esto siempre debe ser que sea menor a
3 UTM el total de las compras realizadas con la caja chica.
3.- Contrataciones con gastos de representacin.
Este sistema de compra por va electrnica ofrece un sistema de impgunacin
especial. Si algn oferente no queda conforme con la adjudicacin de la
licitacin puede ocurrir a un contencioso especial.
Tribunal de Contratacin Pblica

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Es un tribunal especial fuera del Poder Judicial peros ometido a la
Superintendencia de la Corte Suprema. Conoce de las razones de ilegalidad
que se planteen en estos procedimientos de licitacin administrativo.
Caractersticas:
Integracin
-3 abogados designados por el PdlR previa terna CS (realizada en base a
un listado de la CA)
-Abogados con 10 aos de ejercicio
-Duracin del cargo: 5 aos, con posibilidad de renovacin.
-Abogado ministro de fe.

Funcionamiento del tribunal (Art. 22 LBCAS)


-Es un tribunal de derecho.
-AA CS para el ejercicio de sus funciones.

Artculo 22.- Crase un tribunal, denominado "Tribunal de Contratacin


Pblica", que tendr su asiento en Santiago.
El Tribunal estar integrado por tres abogados designados por el
Presidente de la Repblica, con sus respectivos suplentes, previas propuestas
en terna hechas por la Corte Suprema.
Las ternas sern formadas sucesivamente, tomando los nombres de una
lista, confeccionada especialmente para tal efecto por la Corte de Apelaciones
de Santiago, a travs de concurso pblico. En la sealada lista slo podrn
figurar abogados que sean chilenos; se hayan destacado en la actividad
profesional o universitaria; acrediten experiencia en la materia, y tengan no
menos de diez aos de ejercicio profesional o hayan pertenecido al Escalafn
Primario del Poder Judicial, siempre y cuando hubieran figurado durante los
ltimos cinco aos en Lista Sobresaliente. En ningn caso, podrn figurar en las
ternas aquellos profesionales que hayan sido separados de sus cargos como
funcionarios judiciales, sea en la calificacin anual o en cualquier otra
oportunidad.
Los integrantes del Tribunal elegirn a uno de sus miembros para que lo
presida, por un perodo de dos aos, pudiendo ser reelegido.
Los integrantes designados en calidad de suplentes ejercern el cargo
que les haya sido asignado en aquellos casos en que, por cualquier
circunstancia, no sea desempeado por el titular. Dicha suplencia no podr
extenderse por ms de seis meses continuos, al trmino de los cuales deber,
necesariamente, proveerse el cargo con un titular, de la manera ya sealada,
por el perodo que reste para el ejercicio del mismo.
Los integrantes del Tribunal tendrn derecho a que se les pague la suma
equivalente a un treintavo de la renta del Grado IV, correspondiente a Ministros
de Corte de Apelaciones, por cada sesin a la que asistan, con un mximo de
doce sesiones mensuales.
Los integrantes del Tribunal permanecern en el ejercicio de sus cargos
por un plazo de cinco aos, pudiendo ser nuevamente designados, de la misma
forma antes establecida.

151

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Este Tribunal fallar conforme a derecho y estar sometido a la
superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, de
conformidad con lo que establece el artculo 79 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Un auto acordado, dictado por la Corte Suprema, regular las materias
relativas a su funcionamiento administrativo interno, velando por la eficaz
expedicin de los asuntos que conozca el Tribunal.

Competencia (artculo 24 LBCAS).


-Accin de impugnacin de cualquier particular que haya participado en
el proceso licitatorio contra acciones u omisiones ilegales o arbitrarias.
-Conoce de los actos dictados desde aprobacin de las bases a la
adjudicacin. Los actos posteriores a la adjudicacin no son de
conocimiento del Tribunal de Contratacin Pblica: se debe ir a la justicia
ordinaria. Nunca este Tribunal ha anulado contratos pese a que se hayan
cometido vicios en el procedimiento de adjudicacin. Por tanto si existe
un vicio y lo declara as el tribunal, esto no afecta la validez del contrato.
Esto se llama la doctrina de los actos separables. Esto ha hecho que le
ha dado cierto ineficacia a sus competencias.

Artculo 24.- El Tribunal ser competente para conocer de la accin de


impugnacin contra actos u
omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por esta ley.
La accin de impugnacin proceder contra cualquier acto u
omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las
bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin, ambos inclusive.
La demanda mediante la cual se ejerza la accin de impugnacin
podr ser interpuesta por toda persona natural o jurdica, que tenga
un inters actualmente comprometido en el respectivo procedimiento
administrativo de contratacin.
La demanda deber deducirse dentro del plazo fatal de diez das hbiles,
contado desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisin
que se impugna o desde la publicacin de aqul. Se presentar directamente
ante el Tribunal de Contratacin Pblica, pero cuando el domicilio del
interesado se encontrara ubicado fuera de la ciudad de asiento del Tribunal,
podr presentarse por medio de las Intendencias Regionales o Gobernaciones
Provinciales respectivas. En este caso, el Intendente o Gobernador, segn
corresponda, deber remitirla al Tribunal el mismo da, o a ms tardar el da
hbil siguiente, contado desde su recepcin.
La demanda deber contener la mencin de los hechos que constituyen
el acto u omisin ilegal o arbitraria, la identificacin de las normas legales o
reglamentarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas que se
someten al conocimiento del Tribunal.
El Tribunal podr declarar inadmisible la impugnacin que no cumpla con
los requisitos exigidos en los incisos precedentes, teniendo el demandante
cinco das contados desde la notificacin de la inadmisibilidad para corregir la
impugnacin.
152

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet

Procedimiento (Art. 24-27 LBCAS)


-Regulacin: LBCAS, subsidariamente se aplica el Libro I CPC y Juicio
Ordinario. El plazo en la LBCAS siempre es el mismo: 10 das hbiles.
-Presentacin de demanda: 10 das hbiles. El juicio comienza con la
presentacin de la demanda segn la LBCA. Esta debe presentarse ante
TCP desde el momento en que se conoci la irregularidad tiene 10 das
hbiles (Lunes a Sbado) o Intendencia y Gobernaciones para quienes no
estn en Santiago (ya que el Tribunal solo tiene sede en Santiago).
Legitimacin activa: quienes tengan comprometidos un inters
actualmente en el procedimiento administrativo. Esto incluye a los
participantes del proceso de licitacin, los 3eros que pueden verse
afectados por el procedimiento lo ms probable es que no puedan
interponer la demanda.
-Contenido de la Demanda: hechos, derecho y peticiones.
-Inadmisibilidad de la Demanda: 5 das para corregir los vicios.

Artculo 25.- Acogida a tramitacin la impugnacin, el Tribunal oficiar al


organismo pblico respectivo, acompaando el texto ntegro de la demanda
interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez das hbiles, contado desde la
recepcin del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnacin y las
dems sobre las que le consulte el Tribunal.
El Tribunal podr decretar, por resolucin fundada, la suspensin del
procedimiento administrativo en el que recae la accin de impugnacin.
Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez das hbiles
indicado en el inciso primero, sin que el organismo pblico haya informado, el
Tribunal examinar los autos y, si estima que hay o puede haber controversia
sobre algn hecho substancial y pertinente, recibir la causa a prueba y fijar,
en la misma resolucin, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales
deba recaer.
Desde que esta resolucin haya sido notificada a todas las partes, se
abrir un trmino probatorio comn de diez das hbiles, dentro del cual
debern rendirse todas las probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba
testimonial, se acompaar la lista de testigos dentro de los dos primeros das
hbiles del trmino probatorio. El Tribunal designar a uno de sus integrantes
para la recepcin de esta prueba.
Vencido el trmino probatorio, el Tribunal citar a las partes a or
sentencia. Efectuada esta citacin, no se admitirn escritos ni pruebas de
ningn gnero.
A partir de la recepcin de la causa a prueba, el Tribunal podr decretar
de oficio, para mejor resolver, cualquiera de las medidas a que se refiere el
artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Civil u otras diligencias encaminadas
a comprobar los hechos controvertidos. Estas medidas debern cumplirse en el
plazo de diez das hbiles, contado desde la fecha de la resolucin que las
decreta. En todo caso, sern decretadas y cumplidas con anterioridad al
vencimiento del trmino para dictar sentencia.

153

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Los incidentes que se promuevan en el juicio no suspendern el curso de
ste y se substanciarn en ramo separado.
La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de diez das hbiles,
contado desde la fecha de la resolucin que cita a las partes a or sentencia.
Artculo 26.- En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciar sobre la
legalidad o arbitrariedad del acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso,
las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.
La sentencia definitiva se notificar por cdula.
La parte agraviada con esta resolucin podr, dentro del plazo de cinco
das hbiles, contado desde su notificacin, deducir ante el Tribunal recurso de
reclamacin, el que ser conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La
reclamacin se conceder en el solo efecto devolutivo.
La reclamacin se ver en cuenta, sin or alegatos, salvo que la Corte as
lo acuerde, a solicitud de cualquiera de las partes. En este caso, la causa ser
agregada en forma extraordinaria a la tabla. No proceder la suspensin de la
vista de la causa por el motivo establecido en el N 5 del artculo 165 del
Cdigo de Procedimiento Civil. En todo caso, el Tribunal de Alzada podr
decretar, fundadamente, orden de no innovar por un plazo de hasta treinta
das, renovable.
La resolucin que falle el recurso de reclamacin deber pronunciarse, a
ms tardar, dentro de los diez das hbiles siguientes a aqul en que la causa
se haya visto en cuenta o haya quedado en acuerdo. En su contra no proceder
recurso alguno.
Artculo 27.- La accin de impugnacin se tramitar de acuerdo con las
normas contenidas en este Captulo. Supletoriamente, se aplicarn las
disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario civil de mayor cuanta
que resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento.

Procedimiento (24-27 LBCAS)

-Presentada la demanda, el tribunal debe enviar un oficio al organismo pblico.


-El organismo pblico realiza un informe dentro de los 10 das hbiles. (es una
contestacin en la realidad esto).
-Tribunal puede disponer suspensin del proc. Adm con el conocimiento de la
demanda. La suspensin inmediata del procedimiento sera una especie de
medida cautelar. Esto es de importancia porque si el procedimiento sigue
adelante, podra producirse la adjudicacin y luego la contratacin. Y como el
mismo tribunal se ha limitado en cuanto a su competencia, si despus dispone
que hay una ilegalidad en la contratacin, no afectar el contrato.
Esta medida cautelar debe cumplir los requisitos sealados por la doctrina
procesal: peligro en la demora, que hayan antecedentes de una apariencia de
que lo que se reclama est ajustado a derecho, los casos en que pudiera
154

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
arrogarse perjuicio con la medida cautelar el demandante debe ofrecer una
fianza.
-Recepcin de la causa a prueba (hechos sustanciales, pertienntes y
controvertidos).
-Trmino probatorio: 10 das hbiles. Incluso el tribunal puede dictar medidas
para mejor resolver. Luego el tribunal deber dictar sentencia dentro de 30 das
hbiles.
-Contenido sentencia: deber resolver sobre la legalidad y medidas de
derecho.
-Si es legal: rechazar la demanda.
-Si es ilegal: sobre el procedimiento, vicio sustancial en la decisin, declara la
ilegalidad del acto adjudicatorio y debera volver hacia atrs el proceso
licitatorio. Sin embargo la ley se pone en el supuesto que se ha realizado la
adjudicacin y celebrado el contrato, y en este supuesto no se puede afectar
los derechos de 3eros; por esto, el tribunal puede poner otras medidas de
reparacin: no puede declarar la nulidad, sino que declara que hay un vicio en
la licitacin y por tanto, habilita al demandante para reclamar en los tribunales
de justicia la indemnizacin.
Este demandante al ir a los tribunales de justicia ordinario no debe reclamar la
ilegalidad sino que debe solamente pedir indemnizacin producto de esa
ilegalidad. Esto ltimo mencionado es una construccin jurisprudencial del
mismo tribunal de contratacin pblica y que es a partir del artculo 24.
Otra manera de entender esta situacin, es que si el tribunal establece la
ilegalidad, todo lo que vendra despus es ilegal y los 3eros tendran que
demandar contra quien contrat, pero el acto decae.
-Recursos tras la dictacin de la sentencia:
-Reclamacin ante CA de Santiago en el plazo de 5 das hbiles. Esto en
realidad es una apelacin.
-Se ver en cuenta.
Procede o no la casacin? Ferrada estima que s procede, pero la ley no lo
establece.

UNIDAD VII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.


25. Los sujetos de las relaciones jurdico-administrativas.
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
25.1. Las figuras subjetiva en el Derechos administrativo: a) administrado o
persona (fsica o jurdica) privada; b) persona jurdica pblica y c) el rgano.
El derecho Administrativo regula la relacin entre sujetos y entran relaciones
jurdicas que intervienen en el mbito del derecho Administrativo.
Estos sujetos no estn sobre el derecho y la forma de actuacin en esta
relacin tienen como marco de validez el ordenamiento pblico. Se dice en
este sentido que existe una relacin jurdico-administrativa.
Quines intervienen y son partcipes de esta relacin jurdico-administrativa?
1.- Personas jurdicas pblicas tradicionalmente conocida como persona
jurdica de derecho pblico que ejerzen potestades pblicas. Ejemplo: el
Estado, las Municipalidades.
2.- Los rganos pblicos. Ejemplo: Ministerio de obras pblicas.
3.- Los particulares o los administrados.
Persona jurdico pblica.
26. Las personas jurdicas pblicas.
26.1. La aplicacin de las tcnicas de la personificacin a las organizaciones
pblicas.
26.2. La pluralidad y diversidad de las personas jurdicas pblicas: sus
clasificaciones dogmticas: a) Entes pblicos y entes privados; b) Entes
territoriales y no territoriales;
c) Entes centralizados, desconcentrados y descentralizados.
Hablar de personalidad jurdica en el mbito de derecho pblico es un gran
avance puesto que antes se discuta si existan o no personas jurdicas en este
mbito, pero hoy no es as, incluso se ha reconocido a otro tipo de personas
jurdicas como las Municipalidades.
Es importante reconocer la persona jurdica porque esto implica que la
Administracin en sus vnculos con personas jurdicas o particulares da cuenta
de verdaderas relaciones jurdicas rigindose estas actuacioens por normas
objetivas y no por una mera condenscencia de la Administracin. Otra razn de
la importancia de este reconocimiento es que se reconoce que son personas de
derecho (no estn sobre el derecho y estn sometidas al derecho), as es como
existen y actan porque as lo ha permitido el ordenamiento jurdico. Y como
ltima razn, estas personas tienen todos los atributos de la personalidad
(entre estos, el patrimonio: teniendo bienes y obligaciones que le permiten
actuar y obrar en el mundo jurdico).

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Tradicionalmente se ha dividido las personas jurdicas en personas jurdicas de
derecho pblico y de derecho privado.
Qu distingue una y otra persona jurdica y para qu? Ah es donde surgen las
distintas teoras: el fin, el patrimonio, la forma de creacin (de derecho pblico:
ley/ derecho privado: contrato), la forma de actuacin (con poder
pblico/relaciones de coordinacin o igualdad), y que unas se rigen por el
derecho pblico y otros por el derecho privado.
Pareciera ser que la distincin entre persona jurdica de derecho pblico y de
derecho prviado es una distincin mitolgica del mbito jurdico segn el
profesor. Esto se debe a que muchsimas instituciones pblicas se rigen por el
derecho privado: ejemplo, el Estado es el ltimo heredero, el Estado tambin
realiza compraventas, etc.
Todo esto ha llevado a errores, como por ejemplo en la separacin de la Iglesia
y del Estado. La Corte Suprema sigui insistiendo en que la Iglesia Catlica era
una persona jurdica de derecho pblico (esto afectaba la igualdad jurdica
porque todas las otras iglesias eran de derecho privado y se constituan
mediante corporaciones). Con la dictacin de la nueva ley de confesiones
religiosos, la gran lucha fue que todas las Iglesias fueran personas jurdicas de
derecho privado. Esta ley estableci que cualquier confesin religiosa que se
constituya, con el solo depsito de sus estatutos, sern de derecho privado.
Lo que interesa no es si es una persona jurdica de derecho pblico o privado,
no interesa la persona en s, sino que la forma en que acta. Si la Municipalidad
compra, no hay duda que se rige por el derecho privado, pero si expropia, est
claro que se le aplica el derecho pblico. Es as como interesa, en principio, la
naturaleza de la relacin jurdica y luego de aquello, ver si existe una norma
especial (estatuaria) y sino existiese, debiese estarse aqu a la relacin jurdica.

Cordero cree que la distincin entre persona jurdica de derecho pblico o


derecho privado tiene escasa importancia e incidencia en la prctica.
Los rganos pblicos.
27. Los rganos administrativos.
27.1. Concepto y sus dificultades. 26.2. La estructura subjetiva de los rganos:
a) La persona fsica como titular del rgano; b) Organo y personalidad. 26.3.
La dinmica del rgano. La imputacin: a) El objeto de la imputacin; b) Los
lmites de la imputacin. 26.4. Clasificacin de los rganos.
Estos estn vinculados a la teora del rgano. Esta teora trata de explicar la
relacin entre un agente o funcionario con una persona jurdico-pblica. Busca

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
explicar cmo se inserta el funcionario en el rgano pblico. Las personas
jurdicas actan a travs de rganos pblicos.
En un comienzo, se utilizaba la teora de la representacin: ficcin legal en
virtud del cual se entiende que una persona acta en nombre y lugar de otra
persona. Esta teora tena un problema. Al actuar la persona deba distinguirse
entre el acto y los efectos de ste. En la represetnacin quien realiza el acto es
el representante, y los efectos del acto radicaban en el representado.
Esto gener el siguiente problema para las personas jurdico-pblicas: cmo
lograr que el Estado fuera el que tuviere la participacin? As se cre la teora
del rgano de Otto Von Gierke de fines del Siglo XIX. l estableci que el
agente o funcionario en esta teora pasa a ser titular del rgano e integrar el
rgano, y por tanto el rgano es una unidad funcional a travs de la cual acta
la persona jurdico-pblica.
Son rganos el Presidente, los Ministros, la Intendencia, Gobernaciones, etc.
Cuando el Presidente Sebastin Piera dicta un acto, el autor del acto es el
Estado de Chile. Y si yo deseo impugnar el acto debo demandar al Estado.
La importancia de la teora del rgano es que el funcionario no acta como
parte de la relacin jurdica sino que acta como inserto en el rgano.
Todas las personas jurdico-pblicas tienen rganos que actan por esa persona
jurdica: Municipalidad, Ministerios, Intendencias, SERNAC, etc.
Qu se requiere para que los actos de una persona natural se imputen
plenamente a una persona jurdico-pblica? La teora tradicional seala 2
elementos clsicos para la teora del rgano:
1) Titular.
2)La competencia.
Para ser parte del rgano e insertarse dentro de este se requiere que est
investida en el cargo =
1) Investidura previa. Este es un procedimiento que muchas veces es ms o
menos complejo (nombramiento por Decreto Supremo para los Ministros,
eleccin electoral para el Alcalde).
2) Dentro de la competencia.
3) En la forma prevista por la ley.
Esta es la forma ordinaria, pero pueden haber formas irregulares: el funcionario
de hecho (origen italiano). Son personas que de forma irregular asumen

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
funciones pblicas, y a veces el ordenamiento jurdico les reconoce o no la
imputacin del rgano del Estado.
El rgano tiene 2 elementos bsicos: 1) Titular (Persona/s Fsicas).
2) La competencia.

Clasificaciones de los rganos: 1)Unipersonales/ Colegiados (ejemplo:


consejo para la transparencia, consejo municipal, etc).

11/10
Los rganos pueden ser unipersonales o colegiados/pluripersonales (pr
ejemplo: Consejo Nacional de cultura y las artes, CNT, Consejo Nacional,
Consejo de Momumento Nacionales, etc).
El rgano es relevante para la regla de la imputacin. Lo que busca la teora
del rgano es establecer cmo los actos que realiza el rganos se imputan a la
persona jurdico pblica. Se imputa el acto como las consecuencias del acto.
Condiciones para la imputacin: 1) Autoridad debe estar investida (Investidura
regular)
2) Actuar dentro de su competencia
3) En la forma/procedimiento que prescriba la ley.
Los problemas de imputacin se producen fundamentalmente con la
Investidura. Y cuando hay problemas con esta surge la figura del funcionario
de hecho. Cuando pueden haber vicios de investidura? Primeramente, puede
ser que el nombramiento irregular por no cumplir con los requisitos.
Segundo problema, la ilegalidad temporal: anticipacin de funciones o puede
haber prolongacin de funciones. Por ltimo puede estar la figura que en
sentido estricto es funcionario de hecho: cuando una persona asume de
manera inmediata funciones pblicas.
Nombramiento irregular: es la nica figura que admite la Jurisprudencia de
la Contralora. Acepta la imputacin la CGR cuando se est en presencia de
esta figura. A esto la jurisprudencia de la CGR la llama funcionario de hecho.
Esto est regulado en el Estatuto Administrativo en el artculo 16.
Artculo 16.- El nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo
decreto o resolucin o desde cuando ste quede totalmente tramitado por la
Contralora General de la Repblica.Si el decreto o resolucin o si el decreto o
resolucin ordenare la asuncin de funciones en una fecha anterior a la de su
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
total tramitacin, el interesado deber hacerlo en la oportunidad que aqul
seale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el
decreto o resolucin no podr ser retirado de tramitacin ante la Contralora
General de la Repblica. Si este organismo observare el decreto o resolucin,
esta determinacin ser comunicada al interesado, quien deber cesar en sus
funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese perodo
sern vlidas y darn derecho a la remuneracin que corresponda.
Asuncin inmediata de funciones: se dicta el decreto supremo y se asume
inmediatamente antes de que termine la tramitacin (aun no ha tomado razn
la CGR). Puede que despus la CGR diga al terminar la tramitacin que hubo un
vicio en el nomramiento. Pese a aquello, se acepta leglamente la validez de los
actos dictados entremedio.
Tambin est esto en el artculo 63 inciso II.
Esta figura est protegiendo la confianza legtima y Buena Fe.
La ilegalidad temporal antes estaba en el Cdigo Penal la prolongacin de
funciones y anticipacin de funciones hasta el ao 1999. En este ao se dict
la Ley de Probidad y se extrajo el delito porque no se vea con razn el
fundamento del castigo. Se dej a la norma administrativa aquello y esta no
dice prcticamente nada.
Las normas que se refieren a aquello del Estatuto Administrativo son los
artculos 155 y 156:
Artculo 155.- El empleado que prolongare indebidamente sus funciones no
podr reincorporarse a la Administracin, sin perjuicio de la responsabilidad
penal en que pudiere incurrir. En este caso, la autoridad correspondiente
comunicar el hecho a la Contralora General de la Repblica.
Se refiere esta norma solo a la responsabilidad del funcionario pero no a lo que
sucede con sus actos dictados en aquel perodo.
Artculo 156.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, el empleado
podr continuar actuando, aun cuando sus funciones hubieren terminado
legalmente, si se tratare de un rgano o servicio que no pueda paralizarse sin
grave dao o perjuicio y no se presentare oportunamente la persona que debe
reemplazarlo. En tal evento, la autoridad correspondiente comunicar
inmediatamente lo ocurrido a la Contralora General de la Repblica y adoptar
las medidas pertinentes para dar solucin a la situacin producida, en un plazo
no mayor de treinta das.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
El empleado que en virtud de lo establecido en el inciso precedente prolongare
su desempeo, tendr todas las obligaciones, responsabilidades, derechos y
deberes inherentes al cargo.
Esta norma en parte soluciona el problema anterior sobre qu sucede con los
actos del funcionario pblico. Aqu est el principio de continuidad del
servicio.
Funcionario de hecho estricto: Esta figura tampoco est regulado en Chile.
En Chile solo hay regulacin para el nombramiento irregular. Pero qu ocurre
en los dems casos? Los autores dicen que debe realizarse un criterio de
ponderacin. Esto es tiene una doble faceta: la actuacin concreta de la
persona y los instrumentos que le hubierne permitido al particular actuar frente
a ella. Si el vicio es manifiesto y grosero, no se puede aceptar la imputacin
por el juez. En cambio, si existen elementos que permitan generar confianza o
buena fe en los particulares, se puede aceptar la imputacin, amparado en el
principio de seguridad jurdica. Estas son reglas que debiese ver el juez en el
caso concreto.
*Dictamen 5609 de la CGR del ao 2011.
Administrado/Ciudadano o el Particular.
28. Los administrados o el particular.
28.1. Los administrados: a) El carcter ambiguo y discutido del concepto; b)
Las categoras dogmticas de administrados: i. La intensidad de las
limitaciones: administrado simple y cualificado.
Tradicionalmente en el Derecho Administrativo se ha utilizado el concepto
administrado para referirse a PN/PJ que se relacionan con la Administracin.
Desde el punto de vista jurdico, esta denominacin explica la particular
posicin del particular frente a la Administracin. Esta denominacin se utiliz
mucho en el derecho Espaol durante la poca franquista (1926-1975).
No obstante, esta expresin ha generado polmica. Algunos creen que es un
concepto de carcter autoritario desde el punto de vista poltica, y desde el
punto de vista del derecho se critica porque da la impresin que las personas
se administran y se niega esto diciendo que las prsonas se gobiernan y no se
administran (las cosas se administran). Algunos utilizan la palabra ciudadano,
como Ferrada, pero tiene un concepto muy limitado a los nacionales con
derechos polticos. Y es perfectamente posible que un no ciudadano sea
administrado: ejemplo, un menor de edad que no vota puede tener el peculio
profesional.

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Normalmente al administrado o particular se le ve como un sujeto pasivo en la
relacin con la Administracin. Pero esto es impreciso puesto que puede haber
relaciones jurdicas entre rganos administrativos.
Pero incluso el particular puede ser sujeto activo de una relacin frente a la
Administracin: puede impugnar el acto y tambin ser indemnizado.
Clsica separacin de los particulares: 1) Administrado simple.
2)Administrado cualificado.
Se dice que en general tdoa persona frente a la administracin se encuentra en
una relacin de sujecin general. Respecto de cualquier persona, la
Administracin goza de supremaca general sobre las personas.
Pero hay un conjunto de administrados que se llaman administrados
cualificados y que estn en una relacin de sujecin especial frente a la
Administracin17. Son personas que estn estrechamente vinculados con la
Administracin. Por lo tanto, la Administracin goza de una surpemaca
especial sobre estas personas. Ejemplo: funcionario pblico, el conscripto, un
paciente en un hospital pblico, un recluso en un establecimiento penitenciario.
Esta diferencia proviene del derecho Alemn. La importancia radica en que si
estoy en una realcin d esujecin general la nica forma es que puede
intervernir la Administracin y limitar mi actuar es previa habilitacin legal. En
cambio, cuando hay una sujecin especial, se relativiza el principio de legalidad
siendo posible que la autoridad ponga limitaciones sin ley previa, o que la ley
lo haya descrito de forma muy genrica. Lo mismo sucede con los militares y
sus deberes. Existe la LOC de las FFAA pero es muy escueta, pero muchos
deberes militares ni si quiera estn escritos. Estas son una excepcin a la
sujecin estricta del principio de legalidad. Esto se nota en el caso de la
Superintendencia y los Bancos.
Esta relativizacin del principio de reserva legal debe limitarse y utilizarse con
cuidado porque algunas veces puede limitar derechos de particulares sin
justificacin.

17 Alfredo Gallego: Sujecin especial

162

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet

Organizacin Administrativa
29. La organizacin administrativa.
29.1. Principios jurdicos de la organizacin administrativa. a) El principio de
legalidad; b) La competencia: i. Materia; ii. Territorio; iii. El grado; c) La
unidad: i. Concepto; ii. La jerarqua; iii. La tutela o supervigilancia. 29.2.
Sistemas de organizacin administrativa: a) Concepto; b) Centralizacin
administrativa;
c) Descentralizacin
administrativa:
i. Especies
de
descentralizacin; ii. Descentralizacin territorial; iii. Descentralizacin
funcional. d) Desconcentracin administrativa; e) Delegacin y avocacin.
29.3 Otras formas de organizacin para cumplir funciones administrativas. La
Administracin invisible. a) El Derecho privado en la Administracin; b)
Actividad empresarial del Estado: i. Empresas pblicas; ii. Sociedades mixtas.
29.4. Anlisis de las normas y desarrollo de un esquema de organizacin
administrativa.
La organizacin administrativa es un conjunto de principios y normas sobre los
cuales se estructura las diversas personas jurdicas y rganos que forman
parte de la Administracin del Estado.
Deben distinguirse para el estudio de este tema los principios jurdico sde la
organizacin administrativa:
1) Principio de Legalidad.
2) Principio de Competencia.
3) Principio de Unidad.
Los sistemas de organizacin son bsicamente dos: i) Sistema centralizadado
ii) Sistema descentralizado. La desconcentracin es un tcnica y no sistema.
Principio de Legalidad
Los rganos administrativos solo pueden ser creados por ley. Artculo 65 inciso
IV n 2 CPR: materia de ley e iniciativa exclusiva del PdlR. Esto es acorde con
que el principio de legalidad rige en el rgano pblico tanto en su ser como su
obrar.
163

Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Principio de Competencia.
Es el mbito de atribuciones que tiene un rgano Administrativo.
puede determinar en base a 3 criterios:

Esto se

1) La materia.
2) Territorio: competencia regional, nacional, comunal, etc.
3) Jerarqua. Ejemplo: materia contrato de obra pblica, dependiendo del
monto se adjudica por el SEREMI, Director General de Obras Pblicas o el
Ministro.
Principio de Unidad
Se logra en base a la jerarqua o en base a la tutela o supervigilancia. La
jerarqua se aplica mayoritariamente en un sistema centralizado porque
implica un conjunto de poderes que tiene el jerarca respecto del inferior.
Cuando hay relacin de jerarqua, hay poderes que siempre son inhernetes al
superior jerrquico. Ejemplo de esto ltimo: potestad de mando, potestad
disciplinaria, conocer recursos jerrquicos, resolver contiendas o confictos de
competencia entre autoridades inferiores, potestad de nombramiento y
remocin de sus inferiores. Adems tiene un deber de ejercer un control
jerrquico permanente. Esto ocurre con el Presidente de la Repblica.
En cambio, en la tutela o supervigilancia es distinto. Esta se presenta
mayoritariamente con los rganos descentralizados. Esto es porque en
principio la autoridad central no tiene ningn poder con el rgano
descentralizado, salvo que la ley expresamente le otorgue una facultad o
poder. El principal poder es el de la remocin o nombramiento del jefe de
servicio.
Cuando los poderes de tutela son tan intensos, asimilables a la jerarqua, se
dice que la descentralizacin es ficta. En cambio, cuando existen pocos
poderes de tutela o supervigilancia, se dice que existe un rgano autnomo en
su actuacin.
4/10
Eficiencia como un concepto jurdico de Derecho Pblico
El derecho Administrativo en general ha sufrido dos ataques desde la economa
y polticos al ser cuestionadas las instituciones clsicas del derecho
administrativo.
La primera fue en los aos 70 con la liberalizacin de los servicios pblicos y
privatizacin de empresas pblicas. Se estaba as restringiendo el espacio del
derecho Pblico y ampliando el espectro del derecho Privado.
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Palet
La segunda oleada viene de USA de la better regulation (mejora regulatoria).
Esto en Europa ha entrado por la Comisin Europea, y su objeto es simplificar
procesos administrativos y la normativa que rige y constrie la libertad de
empresa y el crecimiento econmico. En Espaa, el tribunal de defensa de la
libre competencia ha establecido que esta ola es en realidad una
desregulacin ms que nada.
Dnde se inspiran estas corrientes, la liberalizadora y la de better regulation?
El origen de todo esto est en el pensamiento econmico neoliberal,
especialmente generado en la Universidad de Chicago (doctrina liberal del
Estado Mnimo).
Representantes de este neoliberalismo y que son premios Nobel de Economa
son:
1) Milton Friedman (Premio Nobel 1976) en su libro La libertad de elegir en
donde tiene un captulo titulado La tirana de los controles. Plantea la
eliminacin de barreras y no aumentar aquellas.
2) Friedrich Hayek (Premio Nobel 1974) distingui 2 acepciones del concepto
del Derecho Administrativo. En primer lugar, la actividad d elas agencias del
gobierno y su relacin con los ciudadanos. La segunda acepcin: poderes
administrativos sobre las personas y la propiedad que no se ejercen mediante
leyes iguales para todos sino que se rigen por medidas que persiguen
resultados particulares para lo que, ncesariamente implican discriminacin y
discrecin. Esta segunda acepcin pone el acento en las medidas que tiene
el derecho administrativo y que son dirigidas a personas en particular;
generando un conflicto con la igualdad ante la ley.
3) Coase. (Premio Nobel 1991) Formula el teorema de Coase, segn el cual en
ausencia de costes de transaccin, el mercado asigna los recursos y resuelve
las externalidades de forma eficiente y sin necesidad de regulacin.
4) George Stigler (Premio Nobel 1982): Formula la teora de la captura del
regulador. Por regla general, la regulacin es concebida por la industria y en
general es ejecutada para su beneficio. Esto viene a desmentir que la
regulacin persiga el inters general, siempre termina siendo capturado por los
fines privados o industriales. Es as como la regulacin tiende a poner barreras
de entradas, para hacer prevalecer los intereses industriales que ya estn
regulados: y para asegurar un cierto monopolio u oligopolio.
5) Buchanan (Premio Nobel 1986): Mximo exponente de la Public choice
(eleccin pblica). Hay 2 grandes formas de transaccin segn este
economista: voluntariamente (en el mercado) o coactivamente (por el poder
pblico). Dice que en la medida que el intercambio voluntario entre personas
se valora positivamente mientras que la coercin se valora en trminos
negativos, es deseable sustuir mercado por Estado, siempre y cuando sea
tecnolgicamente posible. En resumen, dice que el mercado con carcter

165

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Palet
voluntario es de carcter general y donde se pueda, debiese ser sustituido por
la eleccin del Estado.
El resultado de la influencia ejercido por ellos es que hoy el Derecho
Administrativo vive acosado bajo las acusaciones de ser una barrera a la libre
competencia, su intervencin es una barrera, un coste de transaccin para las
operaciones de mercado, etc. En trminos econmicos estn formulando que el
Derecho Pblico es ineficiente. 2 ejemplos de normas extrados del derecho
Europeo y Espaol de esta idea:
1) Directiva Wolkenstein: Es el resultado de la better regulation, en donde la
Comisin Wolkenstein busca la liberalizacin de servicios, suprimir trabas,
reducir barreras. El enemigo para la libertad de empresa sera el procedimiento
administrativo.
Artculo 4.1 de la Directiva Wolkenstein.
Existen autores contrapuesto a este pensamiento es Joseph Stigltz. Le dan el
premio nobel en el ao 2001. El retorno de Coase a raz de los comentarios
que se hicieron de sus libros, public otro libro para desmentir esos
comentarios. La hiptesis de en ausencia de costes de transaccin nunca se
da en la realidad. Y es ms, para que funcionen muchos mercados, requieren
de regulacin fuerte para que los mercados funcionen eficientemente. Un
mercado de valores funciona bien cuando hay una autoridad que ponga
simetra en la informacin, etc, y si no existe, no funciona bien el mercado.
Tambin est Douglass North que recibe el premio nobel de economa en 1993.
Joseph Stigltz al hablar del Papel Econmico de los Estados, afirma que no
existe una preminencia o superioridad ontolgica del Estado sobre el mercado
ni viceversa. Ambos son organizaciones econmicas y lo que funciona mejor es
la combinacin de ambas. Teorema de la no descentrabilidad: el mercado no
logra en general, hacer asignaciones eficientes sin el Estado. Solo en
circunstancias excepcionales, los mercados son eficientes, la equidad
(aportado por el Estado) es condicin de la eficiencia. A largo plazo, el mejorar
la equidad implica que a largo plazo se mejora la eficiencia.
Hay que empezar a afirmar la eficiencia como un concepto jurdico en el
mbito Administrativo. La doctrina Alemana, particularmente Hoffman dice:
los juristas se encerraron en la ciudadela del derecho. En los ltimos
tiempos, la Constitucin Espaola en su artculo 3.1 proclama la eficiencia. Esto
se ha traido como un critero general del actuar d ela Administracin Pblica. Es
as como ya es norma jurdica expresa este concepto de eficacia (en el derecho
espaol la eficiencia es un instrumento para conseguir la eficacia).
Debe conseguirse que este concepto de eficiencia no solo est consagrado sino
que impregne el ordenamiento jurdico. Eficiencia: consecucin de fines
optimizando los medios (optimizar medios inmateriales: sistemas de provisin
de carreras eficientes, como tambin materiales: patrimonio de las entidades
pblicas, aplicar criterios de eficiencia a las normas, plazos en los
procedimientos administrativos, etc.
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Palet
16/10
Ante el tribunal de contratacin pblica, el reclamado es quien realiz la
licitacin (jefe de servicio respectivo)18. Esto es una excepcin a la regla
general de las reglas de representacin judicial. El reclamado comparece como
informante y con esta calidad, pero no como demandado.

UNIDAD VI: MODALIDADES DE ACTUACIN DE LA


ADMINISTRACIN.
21. La actividad de prestacin o de servicio pblico.
21.1. Concepto. 21.2. Perspectiva histrica. 21.3. Perspectiva dogmtica o
conceptual.
21.4. Crisis de la concepcin de servicio pblico. 21.5. La actividad de servicio
pblico en Chile:
a) Concepto orgnico; b) Concepto funcional.
La actividad de la administracin en el mbito formal se traduce en actos y
contratos administrativos. Ahora bien, en cuanto al contenido de la actividad
Administrativa, la doctrina clsica fue renuente a identificarle un contenido
especfico a la actividad Administrativa y sealaba que lo que deba seguirse
era la identificacin de los contenidos en relacin a los sectores de los cuales
desprenda la actividad del Estado. En este sentido, exista materia de
relaciones exteriores, salud pblica, educacin etc. Haba tantos contenidos
sustanciales como materias en las que se desarrollaba.
Es asi como por ejemplo cuando el Ministro de RREE dictaba un acto
administrativo que dispona la organizacin de un evento internacional, se
entenda que ese AA era un acto administrativo de materia de relaciones
exteriores.
Esta identificacin no satisfaca las exigencias de clasificacin general de los
actos. Esto produce que la doctrina a fines del S. XIX empezara aproponer
ciertas clasificaciones generales para la actividad sustancial de la
Administracin. Es as como la clasificacin ms utilizada es que la que
distingue entre: Actividad de limitacin o polica / actividad de fomento /
actividad de servicio pblico.
Esta clasificacin tripartita pretende identificar los grandes tipos de actividad
administrativa que puede desarrollar la Administracin.
Asociando a ese tipo ciertas exigencias de la actividad Administrativa. Es as
como se identificar como actividad de limitacin/polica a la actividad que
18 Caso Mare Nostrum limitada con Ministerio de Educacin (Rol 76/2008),
Comercial el Matico con Ejrcito de Chile y Armada de Chile (rol 39/2005),
Constructora Batuco Ldta. con Escuela de Investigaciones Policiales (rol
19/2007).
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Palet
impone restricciones a los derechos de los particulares. Es as como habr
actividad de polica cuando la Administracin prohbe la realizacin de un acto
por parte de un particular, o tambin cuando la Administracin autoriza
especialmente a un particular a realizar una actividad.
Por otro lado, se entiende que hay actividad administrativa de fomento
cuando la Administracin otorga subsidios para realizar una actividad de
inters pblico. Ejemplo: financiamiento de la educacin particularsubvencionada.
La actividad de servicio pblico supone la prestacin directa por el Estado
de una prestacin pblica y esto lo hace a travs de funcionarios pblicos.
Ejemplo: hospitales pblicos, las Ues estatales.
Esta clasificacin tripartita es la ms reconocida por la doctrina.
No obstante, hay otros autores como Parada hace clasificaciones adicionales,
afirmando que la tripleclasificacin no satisface las necesidades que rigen la
Administracin hoy en da y dice que debe agregarse a estas 3 las siguientes:
la actividad sancionatoria de la Admnistracin y la actividad arbitral
(resolucin de cntroversias entre empresa regulada y los usuarios. Ejemplo:
Sub. De telecomunicaciones). Esta postura no es muy apoyada, ya que la
actividad sancionatoria se afirma que no es una actividad propia autonma
sino que es una manifestacin de la actividad de limitacin/polica. Zanobini
afirma que a las 3 clasificaciones clsicas debe agregarse la actividad de
planificacin y la actividad de ordenacin de la economa.
No obstante aquello, la mayora de la doctrina sigue haciendo la clasificacin
tripartita clsica.
Actividad de limitacin/polica
22. La actividad
administrativa.

administrativa

de

ordenacin:

la

polica

22.1. Concepto y elementos bsicos. 22.2. La evolucin del concepto. 22.3. La


polica y el Estado de Derecho. 22.4. Polica general y policas especiales. 22.5.
Los lmites del poder de polica.
22.6. Los medios de polica: a) La reglamentacin de polica; b) Las
autorizaciones; c) Los mandatos y prohibiciones; d) La coaccin.
Es aquella actividad que se caracteriza porque se restringe o limitacin los
derechos de los particulares. Esta es el tipo de actividad ms clsica que
realiza la Administracin y que realiz desde principios del S. XIX. Se llama
actividad de polica por ser la actividad preponderante del S. XIX que era la
administracin del orden pblico y seguridad. Esto es porque a principios del S.
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Palet
XIX, la Administracin surge del Derecho Francs y como manifestacin del
poder pblico en la construccin del poder burgus: lo que pretenda la
revolucin burguesa era limitar el poder del Estado y pretendan garantizar
unas libertades no solo personales sino que tambin en materia econmica.
Estas libertades suponan que el Estado tuviera un papel de garante de estas
libertades, garantizando ciertas condiciones sociales para realizar esta
actividad econmica. En este sentido, la funcin principal de la Administracin
su funcin principal ser conservar el orden pblico y la seguridad, permitiendo
a los particulares el ejercicio de esas libertades.
El trmino actividad de polica estaba presente desde el S. XVIII, se entenda
en este contexto que polica era la actividad Administrativa pero desde el
siglo XIX se refiere a la polica como garantizadora del orden pblico.
Contenido sustancial de la actividad de polica es ordenar la actividad social,
restringiendo los derechos de los particulares fundado en el inters pblico
para satisfacer la mayor cantidad de intereses sociales.
Esta concepcin es la que combate la doctrina Francesa de fines del S. XIX
cuando enarbola la actividad Administrativa como servicio pblico.
Es aquella actividad formal de la Administracion que a travs de actos de
autoridad pretende ordenar socialmente, imponiendo ciertas limitaciones a los
derechos de los particulares, para satisfacer un inters pblico.
Manifestaciones principales de la actividad de polica:
1.- Actividad de informacin.
2.- Actividad de autorizacin.
3.- Actividad de prohibicin.
4.- Actividad de reglamentacin.
5.- Actividad de expropiacin.
6.- Actividad de sancin.
Todas estas manifestaciones de la actividad de polica son actividades que
tienen que tener una cobertura dentro del ordenamiento jurdico: mientras est
habilitado puede realizarlas la Administracin. Algunos autores, como Garca
Entera, exigen que esa habilitacin deba ser restrictivamente a travs de la
ley porque sostienen que al implicar estas actividades una limitacin a los
derechos de los particulares, esta limitacin solo puede provenir de una ley.

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Palet
Esta tesis en Chile ha sido reconocido por Soto Kloss y Arstica por ejemplo, y
que esto se deriva del Art 7 CPR a raz de y en la forma que prescriba la ley,
con el art. 19 n 26 de la CPR al hablarde preceptos legales.
No obstante aquello, la mayora de la doctrina nacional y comparada acepta
que la habilitacin de la Administracin para realizar estas actividades no solo
puede provenir de la ley sino que de otras fuentes normativas como la CPR
directamente o los reglamentos (esta ltima es discutida en si solo pueden dar
la habilitacin los reglamentos en general o solo los reglamentos de ejecucin).
Esta discusin puede verse en materia de la actividad sancionadora de la
Administracin. Esto es especialmente relevante en materia elctrica.
1.- Actividad de informacin.
Es la imposicin que hace la ley de la exigenia que se hacen a los particulares
de informar a las autoridades administrativas de cualquier actividad que sea
relevante para la proteccin de los intereses pblicos.
Esto ocurre especialmente en ciertas actividades que pueden de alguna
manera afectar los intereses generales. Es por eso que se le solicita al
particular que una vez que ha realizado la actividad informe a las autoridades.
Esta es una limitacin excepcional que se realice. Ejemplos tpicos: cambios
accionarios de empresas que son relevantes o cambios de Directorio debe ser
informado a la SVS. Son deberes de informacin que tienen los particulares.
Por ejemplo: declaraciones de patrimonio.
2.- Actividad de autorizacin.
Lo que impone el ordenamiento jurdico como una condicin para realizar la
actividad, solicitar una autorizacin de la Administracin y solo una evz
autorizado ese particular, puede realizar la actividad.
La doctrina discute si esta autorizacin parte del supuesto que la actividad est
prohibida para todos (salvo los autorizados) o en realidad es que al actividad
est siempre permitida pero lo que ocurre que la Administracin le reconoce
ese derecho que ya tiene. Depende mucho de la materia que se est viendo
segn cual sea la visin doctrinal que se use ms predominantemente.
3.- Actividad de prohibicin.
Consiste en que la Administracin le prohbe al particular ciertos actos porque
el ordenamiento jurdico le habilita a la Administracin prohibir ciertos actos o
conductas que pueden afectar al inters general. Por ejemplo: la
Administracin dicta un acto que establece la prohibicin de botar basura con
multa de 3 UTM.

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Palet
4.- Actividad de reglamentacin.
Posibilidad de que la Administracin regule a travs de las mismas normas
dictadas por la Administracin una actividad de los particulares, imponindole
ciertas restricciones o requisitos. Normalmente esta posibilidad requerir de
habilitacin legal; pero tambin en nuestro derecho existe potestad
reglamentaria autnoma del PdlR en donde podra regular un determinado
sector. Incluso la Administracin puede regular de actividades que suponen
restricciones a los DDFF por la va reglamentaria, siempre y cuando haya una
ley que le permita a la Administracin ejercer esa restriccin. Por ejemplo en
materia de libertad econmica.
5.- Actividad de expropiacin.
Es la posibilidad de privacin de un derecho a un particular. Esta actividad est
regulada y cuales son las obligaciones que debe cumplir la Administracin para
ejercer esta actividad. Esto est regulado en el artculo 19 n 24 de la CPR:
utilidad pblica o inters nacional, y a travs del DL 2186 que establece el
procedimiento de las expropiaciones.
6.- Actividad de sancin.
23. Las sanciones administrativas.
23.1. El Derecho administrativo sancionador. 23.2. Concepto, elementos y
clases de sanciones. 23.3. Naturaleza jurdica: La potestad sancionatoria y el
Derecho penal.
23.4. La constitucionalidad de las sanciones administrativas. 23.5. Principios
sustantivos del Derecho administrativo sancionador. 23.6. Principios
sustantivos del procedimiento administrativo sancionador. 23.7. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Consiste en la habilitacin que hay para que la Administracin pueda sancionar
administrativamente a un particular por la infraccin a ciertos deberes que
lesha impuesto al ordenamiento jurdico. Esta potestad sancionatoria afectar
derechos de los particulares, con sanciones que van desde la amonestacin
hasta la caducidad de un derecho; pero que en ningn caso podrn afectar la
libertad del ciudadano. Esta es una de las manifestaciones ms intensas que
tiene la administracin como polica y cuya titularidad le corresponde a la
Administracin misma y no los tribunales, esto se sin perjuicio de los derechos
de los particulares de reclamar ante los tribunales de justicia.
La sancin administrativa dependiendo del ordenamiento jurdico puede ser
impuesta por la propia administracin o por los tribunales de justicia. Estos
son simplemente modelos diferentes. En chile conviven estos dos modelos,
ya que hay casos en que las sanciones administrativas se imponen por la
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
administracin y otros casos que se imponen por los tribunales. Por ejemplo,
en materia forestal la sancin la impone el juzgado de polica local, pero en
materia elctrica la sancin administrativa, es impuesta por la
superintendencia. Sin embargo lo que prima en nuestro derecho, es la
potestad sancionadora en manos de la administracin del estado.
En nuestra doctrina se presentan ciertas dificultades respecto a este tema:
a) Discusin de constitucionalidad de la potestad sancionadora: Algunos
autores sostienen que esta sera una facultad de carcter jurisdiccional,
por lo tanto, slo puede ser ejercida por los tribunales. Sin embargo
esta tesis no tiene mucho apoyo, ya que parte de las facultades
administrativas, es precisamente la facultad para sancionar y adems
esta actividad no tendra la caractersticas del ejercicio de actividad
jurisdiccional, sino que sera simplemente ejercicio de una facultad de
supervigilancia y control, debido a que no se resuelve un conflicto
entre partes con autoridad de cosa juzgada. En nuestro derecho el
legislador expresamente ha atribuido esta potestad a los rganos
administrativos y los tribunales y en particular el TC, nunca ha
planteado que esto sea inconstitucional.
b) Si la potestad sancionatoria requiere de una ley y qu requisitos
debiese tener esa ley para la validez de la potestad sancionadora. Sobre
esto existe un acuerdo en la doctrina y jurisprudencia en que la
potestad sancionatoria debe tener un fundamento o base legal, pero a
partir de esta premisa la doctrina se divide en relacin a qu otras
cosa debiera establecer la ley para un ejercicio legtimo de esa
potestad.
o Algunos autores sostienen que adems debe establecer los casos
especficos en que se puede ejercer esa potestad, los tipos
infraccionales y las sanciones especficas. En Otras palabras, la
potestad sancionadora debe estar perfectamente delimitada por
el legislador, por lo que debe cumplir con los requisitos de
legalidad y tipicidad que permita un conocimiento cabal de la
misma respecto de los particulares. Esta doctrina lo que hace es
llevar al mbito administrativo, las mismas exigencias previstas
en la potestad penal, debido a que la potestad sancionadora es
una sola. Esta teora se conoce como ius puniendi estatal nico
y fue creada en el seno del derecho espaol. En la doctrina
nacional autores como Soto- Kloss adhieren a esta postura y
adems existe algn reconocimiento jurisprudencial como la
sentencia 244 del tribunal constitucional del ao 93 o 94.
o

Para otros autores, la exigencia de legalidad slo est establecida


para la existencia de la potestad pero la descripcin de los tipos
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
infraccionales que habilitaran el ejercicio de esta potestad y las
sanciones administrativas precisas podran ser establecidas a
travs de normas reglamentarias ya que la especialidad, el
detalle de estas materias impedira que el legislador pudiera
abordarlas de manera satisfactoria, por lo que no se podra
exigirle al legislador tanta precisin debido a que las materias
de ndole econmico tiene un grado mayor de complejidad, por lo
que se justificara su delegacin. Esta doctrina entiende que
potestad penal y potestad administrativa son cosas distintas ya
que las finalidades y objeto son distintos. La finalidad de la
sancin en sede administrativa, es reconducir la actividad del
particular al mbito de legalidad, ya que esa actividad particular
satisface un fin pblico, por lo tanto lo que se pretende con la
sancin administrativa es recomponer el inters general y no
sancionar individualmente a una persona como la potestad penal.
La doctrina anterior en el derecho espaol, tiene mucho sentido
debido a que existe una norma constitucional que establece
que la potestad para sancionar tanto en el mbito administrativo
como en el penal , es una sola. Sin embargo esta norma no se
encuentra establecida en nuestro derecho chileno.
En la prctica el legislador ha establecido en casi en todas las ocasiones, la
existencia de la potestad, es decir la potestad sancionadora ha sido creada por
ley. Ahora bien, esa misma ley adems de establecer la existencia de la
potestad sancionadora, ha establecido de forma amplia las infracciones que
pueden dar lugar al ejercicio de la potestad sancionadora, es decir, ha
definido en trminos generales cuales son las conductas infractoras, pero en
la mayora de los casos sin llegar a una individualizacin precisa , como
sucede en el derecho penal , sino que se ha hecho una enunciacin
general. No entra en detalle , ya que no es posible acotar con total
precisin cada una de las infracciones que puede cometer una empresa en el
ejercicio de una actividad econmica regulada, por lo que constituiran una
norma penal en blanco y posteriormente el reglamento y otras normas
tcnicas, detallarn ciertas infracciones especficas.
Por otro lado la ley si establece las sanciones administrativas que se pueden
aplicar a estas infracciones de deber , que van en general desde las
amonestaciones hasta la caducidad de la concesin. Sin embargo el legislador
en la mayora de los casos, no establece que sancin debe aplicarse respecto
a cada infraccin, sino que se establece un catlogo de infracciones,
entregndole a
la autoridad administrativa la facultad de ponderar la
infraccin en cada caso y establecer cul ser la infraccin adecuada a
cada caso.

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Palet
Esta forma de construirse en la prctica la potestad sancionadora en Chile, ha
llevado a cuestionar ante el TC y ante los tribunales ordinarios la
constitucionalidad o legalidad de ciertas sanciones administrativas, sealando
precisamente que no se cumple con los principios de tipicidad y legalidad
exigidos para el ius puniendi estatal. Sin embargo, el TC y los tribunales
ordinarios han sido ms bien renuentes a acoger la tesis ms estricta (la 1),
pero tampoco han llegado a la ms laxa (la 2), sino que han optado por un
camino intermedio, en el sentido que han exigido legalidad para la existencia
de la potestad y para la existencia de las sanciones, pero no han acogido la
tipicidad estricta propia del derecho penal pues en el mbito administrativo se
debe aplicar con ciertos matices, es decir, ha permitido que los tipos
infraccionales tengan una cierta regulacin general en la ley y que
posteriormente puedan ser complementados por va reglamentaria. La
jurisprudencia en ese sentido ha aceptado la tesis del ius puniendi estatal
nico, pero lo ha matizado, le ha dado cierta flexibilidad. La discusin gira
actualmente sobre hasta dnde llega la flexibilidad, lo que ser siempre una
cuestin de hecho (discutible).

23/10
Supone un reconocimiento de la autoridad administrativa para imponer
sanciones administrativas, generalmente econmicas pero que jams llegan
a sanciones que suponen restriccin a la libertad de las personas, es una
snacin de tipo econmica. Se pueden poner medidas de apremio de parte del
poder judicial, pero la sancin es econmica.
La justicia puede ser impuesta por la propia administracin o la justicia
(depende de la legislacin de los pases).El modelo de los tribunales es el
Alemn o Francs por ejemplo. Se dice que este sistema es mejor porque
respeta de mejor manera los derechos de los particulares. Y en el sistema que
es impuesto la snacin por la Administracin se dice que es ms gil la
interposicin de la sancin, sin perjuicio, de que sea impugnable por los
particulares.
En Chile conviven ambos modelos: hay casos en que las sanciones son
impuestas por los tribuanles y en otros por la Administracin. Por ejemplo: en
materia forestal la sancin administrativa la impone el Juez de Polica Local y la
Administracin lo que hace es imponer la denuncia. Pero por ejemplo, en
materia elctrica la sancin la impone la Superintendencia.
Lo que prima en nuestro ordenamiento jurdico en la prctica es la sancin
interpuesta por la Administracin.

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Palet
Es a raz de esto que se plantean ciertas dificultades en la doctrina y
jurisprudencia:
1) Discusin de constitucionalidad sobre esta potestad sancionatoria: Algunos
autores sostienne que esta atribucin que se le da a la Administracin sera
una atribucin jurisdiccional en relacin al artculo 76 en relacin con el Art 19
n 3 CPR (en relacin a las comisiones especiales). Esta postura en la prctica
no tiene mucho apoyo doctrinal ni jurisprudencial.
La mayora de la doctrina entiende que parte de la actividad de polica es la de
sancionar y que es pefectamente conciliable con la actividad administrativa: no
habra un efecto de cosa juzgada y que resuelve un conflicto entre particulares,
sino que sera parte de la cadena de las actividades previstas para el ejercicio
de la actividad Administrativa.
Como segundo argumento, se menciona que en nuestro ordenamiento ste ha
entergado reiteradamente a los rganos administrativos esta potestad, y el TC
nunca lo ha declarado inconstitucional, y siempre se ha pronunciado sobre las
leyes que le otorgan esta potestad que son constitucionales; entendiendo as
que es parte de la actividad de polica.
2) Se plantea como segundo problema si esta potestad sancionadora de la
Administracin requiere de una ley que as lo establezca y qu requisitos
debiera tener esa ley para la validez de la potestad sancionadora.
La doctrina sobre este problema est conteste en que debe tener la potestad
sancionadora una potestad legal, pero a partir de esto la doctrina se divide en
cuanto a qu requisitos debiera establecer la ley adems de autorizar la
potestad.
As algunos autores sostendrn que la ley debe crear la potestad sancionadora
y adems los casos especficos bajo los cuales se podr realizar esta potestad y
las sanciones especficas. Debe cumplir as la potestad sancionadora los
requisitos de legalidad.
Esta doctrina lo que hace finalmente es llevar las exigencias del mbito del
derecho penal al derecho administrativo, bajo el argumento que l apotestad
sancionadora del Estado es una sola. Esta idea se resume en el ius puniendi
estatal nico. Ha sido seguida por Soto Kloss, Arstica, etc.
Y adems esta doctrina tiene algn apoyo jurisprudencial, en la sentencia rol
244 del TC del ao 93.
De dnde derivara esta doctrina Administrativa? Esto derivara desde la CPR
por su exigencia de tipicidad y taxatividad de penas en su artculo 19 n 3
inciso VIII y IX.

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Palet
Otra teora sostiene todo lo contrario que la exigencia de legalidad solo estar
establecida para la existencia de la potestad pero la descripcin de los tipos
penales y las sanciones especficas podran ser establecidas a travs de
normas reglamnetarias ya que la especialidad y detalle de estas materias
impedira que el legislador las pueda regular y lo ms lgico sera que las
derive hacia el poder reglamentario.
Esta doctrina entiende que potestad penal y potestad administrativa
sancionadora son diferentes. Y por eso dice que la taxatividad y legalidad de
las penas y delitos debe ser para la potestad penal pero no la Administrativa.
Confundir ambas es un error poruqe la finalidad y objeto son distintos. La
sancin penal pretende castigar una conducta infractora del ordenamiento
jurdico y la finalidad de la sancin administrativa no es castigar solamente
sino que reconducir a esa actividad hacia el mbito de la legalidad. Esta teora
tendra mucho sentido en el derecho Espaol ya que en el art. 25 de la
Constitucin, pero esta norma dice que no est en nuestro derecho ni la
Constitucin. Esta segunda posicin la defendern ms los abogados de la
Administracin.
En la prctica en el derecho Chileno, el legislador ha establecido en casi todas
las ocasiones la existencia de la potesad. Esta ley adems de establecer la
potestad sancionadora ha establecido ampliamente las infracciones que puede
dar lugar esta ley, sin llegar a hacer una descripcin precisa de las conductas
infractoras. En algunos casos se hace referencia a la infraccin de las normas o
reglas establecidas para el ejercicio de esa actividad econmica. El legislador
cree que no es posible acotar con toda precisin cada una de las infracciones
que puede cometer una empresa en ejercicio de una actividad. Son unas
especies de leyes penales en blanco pero en realidad no son tipos penales.
Luego el reglamento ir detalladando aquello. Estas son infracciones al
catlogo de deberes.
Por otro lado la ley s establece las sanciones Administrativas que se pueden
establecer a esta infraccin de deberes: que van desde amonestaciones hasta
caducidad o revocacin de la autorizacin. Sin embargo, el legislador en la
mayora de los casos no establece qu debe establecerse para cada infraccin,
entregndole a la autoridad administrativa la facultad de ponderar en cada
caso la infraccin y establecer la sancin adecuada a cada tipo de infraccin.
Esta forma de construirse la prctica de la actividad sancionatoria ha llevado al
TC a cuestionar la constitucionalidad de estas medidas sealando que no se
cumple con la tipicidad y legalidad exigidos para el ius puniendi estatal.
Sin embargo, el TC y los tribunales ordinarios han sido renuentes a escoger la
tesis primera pero tampoco han aceptado meramente la tesis segunda sino
que ha exigido legalidad para la existencia de la potestad, de las infracciones
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Palet
pero no ha exigido legalidad estricta para la tipicidad sino que ha dicho que el
principio de tipicidad del mbito penal se debe aplicar con matices en el
mbito administrativo. En este sentido la jurisprudencia ha aceptado la tesis
del ius puniendi estatal nico del derecho Espaol pero lo ha matizado.
Actividad de servicio Pblico
21. La actividad de prestacin o de servicio pblico.
21.1. Concepto. 21.2. Perspectiva histrica. 21.3. Perspectiva dogmtica o
conceptual.
21.4. Crisis de la concepcin de servicio pblico. 21.5. La actividad de servicio
pblico en Chile:
a) Concepto orgnico; b) Concepto funcional.
Es aquella actividad que realiza la administracin del estado a travs de la cual
satisface directa o indirectamente un inters general. Normalmente supone,
que la administracin del estado a travs de una organizacin satisface el
inters general y esa organizacin tiene el nombre de servicio pblico.
Esta actividad supone que la administracin del estado le otorga a los
particulares un servicio ya que con eso se cumple un inters general. La
regla general
es que
este servicio
lo
otorgue un rgano
de la
administracin, pero en el ltimo tiempo se ha observado que estos servicios
pueden ser prestados por particulares a travs de concesiones realizadas por
el
estado. Por ejemplo, las universidades estatales, hospitales pblicos,
institutos de previsin social. En el caso de la concesiones tenemos a a las
carreteras, el agua potable etc.
Actividad de Fomento
24. La actividad administrativa de Fomento.
24.1. Concepto y caractersticas. 24.2. Los medios de fomento. 24.3. La
subvencin.
Es aquella que realiza la administracin y que consiste en proveer de medios
a los particulares que incentiven el desarrollo de ciertas actividades que son
consideradas relevantes o de inters general. Este sistema se lleva a cabo,
principalmente, a travs de las subvenciones econmicas. O tambin cuando
el
estado
transfiere bienes a los particulares para que presten un
determinado servicio, por ejemplo la educacin subvencionada. No slo se
relaciona con el dinero sino tambin cuando se otorgan premios nacionales
que reconocen una determinada condicin, por lo que tiene el carcter
honorfico.
Pero el incentivo no solo puede ser econmico ( como son la transferencia de
bienes o recursos (como la educacin particular subvencionada), tambin
puede tener un carcter honorfico (dar un premio nacional de ciencias
sociales).

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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
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UNIDAD VII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA


29.1. Principios jurdicos de la organizacin administrativa. a) El principio de
legalidad; b) La competencia: i. Materia; ii. Territorio; iii. El grado; c) La
unidad: i. Concepto; ii. La jerarqua; iii. La tutela o supervigilancia. 29.2.
Sistemas de organizacin administrativa: a) Concepto; b) Centralizacin
administrativa;
c) Descentralizacin
administrativa:
i. Especies
de
descentralizacin; ii. Descentralizacin territorial; iii. Descentralizacin
funcional. d) Desconcentracin administrativa; e) Delegacin y avocacin.
29.3 Otras formas de organizacin para cumplir funciones administrativas. La
Administracin invisible. a) El Derecho privado en la Administracin; b)
Actividad empresarial del Estado: i. Empresas pblicas; ii. Sociedades mixtas.
29.4. Anlisis de las normas y desarrollo de un esquema de organizacin
administrativa.
A) Sistema centralizado: es propio del derecho francs y entiende al Estado
como una entidad unitaria. Tdoos los rganos son centralizados. Este es el
sistema que se adopta en Chile en parte.
Tiene 4 caractersticas bsicas: 1.- Estructura de carcter piramidal: En la
cspide estn las ms altas autoridades.
2.- La relacin que se da en la pirmide es una relacin de jerarqua o
dependencia (rgano inferior) y cuando se habla de rgano superior
(supraordenacin).
3.- Los rganos en este sistema no tienen personalidad jurdica propia
(actan bajo la personalidad jurdica de la entidad central). Ejemplo:
Ministerio, Intendencia, Gobernacin.
4.- Estos rganos no tienen patrimonio propio como consecuencia de
lo anterior.
La gran ventaja del sistema centralizado es la unidad de accin. Es por esto
que es un sistema hermtico y bastante rgido tambin.
Gran desventaja: muchas veces no permite la especializacin tcnica de los
rganos administrativos. Muchas veces se toman decisiones no tendientes a
las necesidades locales.
Este es una descentralizacin administrativa y no poltica (porque si es que
hubiese esta sera un Estado compuesto como por ejemplo los Estados
Federales, Estados Regionales).
Chile no puede descentralizar polticamente, la funcin de gobierno siempre es
centralizada, pero s puede descentralizarse la funcin administrativa. El hecho
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Palet
que exista descentralizacin administrativa no es incompatible con un Estado
Unitario.
B) El sistema descentralizado: Tiene diversas caractersticas. Entre estas estn:
1.- Surge como persona jurdica.
2.-Con patrimonio propio que es distinto e independiente de la
administracin central.
3.- Se rompe la relacin de jerarqua. Esto es relevante puesto que no
tendr los poderes propios del jerarca (potestad disciplinaria, potestad de
mando, nombramiento funcionarios, etc).
4.Respecto
de
este
sistema,
el
Presidente
tiene
tutela/supervigilancia y solo tiene las facultades, poderes o
atribuciones que expresamente le otorgue la ley . Poder ms fuerte que
puede tener el Presidente es el nombramiento o remocin del jefe de servicio,
puede conocer recursos.
A veces los poderes de tutela o supervigilancia son tan intensos que se dice
que la descentralizacin es ficta. Cuando no hay poderes de tutela o
vigilancia se suele decir que ese rgano es autnomo.
La descentralizacin puede recaer en relacin a: 1.- Funcin o materia: se
conoce como descentralizacin funcional. Ejemplo ocurre con los servicios
pblicos descentralizados (SAG), SERNAC, SII,
2.- Territorial: Se crea el rgano para que ejerza sus competencias en un
territorio determinado. Parada dice que hay que distinguir entre servicios de
utilidad singular (en razn de su funcin/materia) de los de utilidad universal
(en razn al territorio). Ejemplo de estos rganos son: Municipalidad y los
Gobiernos Regionales.
Ventajas bsicas de este sistema: 1.- Permite una mayor tecnificacin de
los rganos de la Administracin.
2.- Facilita el conocimiento y resolcin de las materias con mayor inmediatez y
cercana respecto de la comunidad.
C) Desconcentracin (No es un sistema sino que una tcnica que
permite la transferencia de competencias): Es un camino intermedio
hacia la descentralizacin. Es la transferencia de una competencia por ley,
desde un rgano superior a un rgano inferior, atenuando la relacin de
jerarqua pero sin que el rgano adquiera personalidad jurdica ni patrimonio
propio.

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Opera tanto en un sistema centralizado como descentralizado. No crea
personas jurdicas con patrimonio propio.
Tambin los rganos descentralizados tienen jerarqua interna. Por ejemplo: el
Alcalde es el superior jerrquico dentro de la Municipalidad. Podra
desconcentrarse por ejemplo la competencia del Alcalde de otorgar licencias
de conducir a la Direccin del Trnsito por ejemplo.
Cuando el legislador se refiere al otorgamiento de competencias exclusivas a
los servicios centralizados ya no hay jerarqua. Esto segn el Art. 34 de la
LOC BGAE.
Artculo 34.- En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los
servicios centralizados para la resolucin de determinadas materias, el jefe del
servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha
competencia.
Del mismo modo, la ley podr dotar a dichos servicios de recursos especiales o
asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin
que ello signifique la constitucin de un patrimonio diferente del fiscal.
La desconcentracin puede ser: 1.- Territorial: Intendente (Regin)
Gobernador (provincia).
2.- Funcional: en relacin a la materia. Por ejemplo:
los Ministerios que son centralizados pero cada uno tiene su materia especfica.
Ejemplo: la defensora penal pblica est desconcentrada territorialmente en
regiones pero tiene personalidad jurdica y patrimonio propio.
D) Delegacin: 1.- Delegacin de competencia. (ms importante): La
delegacin es la transferencia del ejercicio de la competencia desde un rgano
superior a un rgano directamente inferior mediante un acto administrativo.
La ley le atribuye a una autoridad u rgano una competencia, y lo que se
estima es que se delega el ejercicio a un rgano inmediatamente inferior pero
no se transfiere la competencia, y esto es realizado a travs de un acto
administrativo. Es un mecanismo de gestin administrativo esto. Esto si es
bien utilizado, busca una mejor administracin. Ejemplo: Contraloras
Regionales actan segn la delegacin realizada por la Contralora Nacional.
La LOC BGAE establece su regulacin:
1.- La delegacin debe ser parcial.

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2.- Solo se puede hacer respecto de un inferior jerrquico. Esto es
porque se debe hacer un control sobre l.
3.- La delegacin es siempre revocable, pero debe ser por acto
expreso. Debe hacerse por acto expreso y debe notificarse a 3eros si
corresponde.
En la delegacin hay 2 figuras principales: Delegante- Delegado. Quin es el
responsable por los actos que se dicten en virtud de esta delegacin? La ley
soluciona este problema: quien responde el delegado, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegante que tiene el superior jerrquico respecto de este.
Artculo 41.- El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podr ser
delegado, sobre las bases siguientes:
a) La delegacin deber ser parcial y recaer en materias especficas;
b) Los delegados debern ser funcionarios de la dependencia de los
delegantes;
c) El acto de delegacin deber ser publicado o notificado segn
corresponda;
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten
o por las actuaciones que se ejecuten, recaer en el delegado, sin perjuicio de
la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de direccin o fiscalizacin; y
e) La delegacin ser esencialmente revocable.

2.- Delegacin de firma: Firma por orden de: En esta figura tambin hay
un delegante y delegado, pero ac no se transfiere la competencia. En esta
figura no hay una transferencia de competencia. En este caso se firma por
orden de la autoridad compente/ en nombre de la autoridad competente. El
acto emana de esta forma del delegante, sin perjuicio de las responsabilidades
que puede tener el delegado.
Esta prctica comenz a partir del S. XX, cuando un Presidente deba firmar
muchos decretos similares en otorgamiento de un subsidio. En la prctica,
segn Soto Kloss, es una delegacin en la realidad de competencias. Segn el
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Apuntes de clases de Mara Jos Jordn


Palet
Art. 35 CPR: Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma
del Ministro respectivo, por orden
del Presidente de la Repblica, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
Adems esto est presente en el art. 41 inciso final de la LOC BGAE:
Podr igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad
delegante, en determinados actos sobre materias especficas. Esta delegacin
no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de
la que pudiere afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad
delegada.
e) Avocacin: La autoridad superior en virtud de la regla de jerarqua, asume
la competencia que se le ha entregado a una autoridad inferior.Debe hacerse
de forma expresa y siempre debe existir la relacin de jerarqua.
A partir de todo esto debe verse la estructura que tiene la Administracin del
Estado en Chile.
Administracin centralizada: actan bajo PJ del EstadoFisco.
Existe una relacin de jerarqua.

Administracin descentralizada: entidades


con PJ y patrimonio propio. Aqu existe una
tutela/supervigilancia.
SISTEMA CENTRALIZADO:
Quien encabeza la propia Administracin del Estado:
-PdlR (Art 24 CPR/ Art. 1 LOC BGAE).
-Ministerios (21): Art. 22 y ss LOC BGAE.
*Subsecretaras: se pueden subdividir en: 1.- Direccin 2.Departamento 3.- Seccin 4.- Oficinas.
Nivel Regional:
-Intendentes (15)
-SEREMIS - Gobernadores
-Servicios pblicos centralizados: SENAME, Gendarmera, Tesorera.
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Palet
SISTEMA DESCENTRALIZADO:
1.- Territorial: Municipalidades (comuna) /
(regin)

Gobiernos Regionales (GORE)

2.- Funcional: Instituciones o servicios pblicos descentralizados (SAG,


SERNAC, Consejo Defensa del Estado)/ Empresas pblicas creadas por ley:
CODELCO, TVN, Banco Estado, ENAMI, ENAP, EFE, Correos de Chile, Empresas
Portuarias, etc). Por mandato constitucional se rigen por la legislacin comn.
Los servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados. Art. 29
LOC BGAE:

Artculo 29.- Los servicios pblicos sern centralizados o descentralizados.


Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con
los bienes y recursos del Fisco y estarn sometidos a la dependencia del
Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica y el
patrimonio propios

que la ley les asigne y estarn sometidos a la

supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio


respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial.
Los instructivos dictados por el Presidente solo vinculan a los rganos
centralizados y no por ejemplo a las Municipalidades.
La Contralora es autnoma pero es centralizada. Debera estar bajo la
supervigilancia del Presidente de la Repblica pero es autnomo. La autonoma
no es solo de los rganos descentralizados puede haber garnos
centralizados19.
La ley permite que estos rganos, ya sean centralizados o descentralizados,
puedan crear:
A.- Corporaciones o fundaciones sin fines de lucro: 1.- Corporacin
Municipal
19 Segn Cordero, con el Ministerio pblico tambin ocurre lo mismo (no decir
este ejemplo xd).
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2.- Fundacin ntegra.
B.- O pueden ser creadas con fines de lucro: Sociedades Annimas
(Metro: 70% Fisco y 30% CORFO) / Responsabilidad Limitada.
Estas entidades se rigen por el derecho comn.
Esto se hace por el fenmeno de la huida del Derecho Administrativo. Esto es
para evitar regirse por el derecho pblico, CGR, etc ya que se rige por el
derecho comn.
Esto es lo que se conoce como la Administracin invisible del Estado. No son
parte de la Administracin del Estado, pero son creados por rganos
Administrativos porque as lo ha establecido la ley. Tambin se realiz esto para
privatizar servicios pblicos. Ejemplo: LAN era una empresa pblica creada por
ley, y el gobierno militar la transform en una sociedad annima y luego vendi
las acciones.
Cmo en la prctica el Estado realiza una actividad empresarial? Art. 19 n
21: lo hace a travs de empresas pblicas creadas por ley o a travs de
Sociedades Estatales.
Art. 16 LOC CGR: La Contralora puede fiscalizar las Sociedades cuando el
Estado tiene participacin mayoritaria, no puede aplicar sanciones ni un
sumario. Vela porque se cumplan con las finalidades de la entidad.

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