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O livre convencimento motivado no acabou

no novo CPC
Por Fernando da Fonseca GajardoniProfessor Doutor de Direito Processual Civil e
Arbitragem da FDRP-USP
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O art. 118, do CPC de 1939, estabelecia que na apreciao da prova, o juiz formar
livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar
determinada forma como da substncia do ato, o juiz no lhe admitir a prova por
outro meio. Indicava, ainda, o pargrafo nico da disposio, que o juiz tinha o
dever de, na sentena ou despacho, indicar os fatos e circunstncias que
motivaram o seu convencimento.
No moribundo, mas ainda vigente, CPC de 1973, o trato da questo no diferente.
Estabelece o art. 131 que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas
dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento. E o
art. 366 excepciona a regra geral, apontando que quando a lei exigir, como da
substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial
que seja, pode suprir-lhe a falta.
No CPC/2015 no se encontra dispositivo de exata correspondncia com o art. 131
do CPC/1973, o que tem levado alguns intrpretes da Lei 13.105/2015 a asseverar
no mais existir no Brasil o princpio do livre convencimento motivado.
Trata-se de afirmao equivocada.
O fato de no mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o
juiz para, mediante fundamentao idnea, apreciar a prova, no significa que o
princpio secular do direito brasileiro deixou de existir.
E no deixou por uma razo absolutamente simples: o princpio do livre
convencimento motivado jamais foi concebido como mtodo de (no) aplicao da
lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o
ordenamento jurdico no fosse o limite. Foi concebido, sim, como antdoto eficaz e
necessrio para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro,
suprimidos do ordenamento jurdico brasileiro, como regra geral, desde os tempos
coloniais.
Como sabido, h 03 (trs) sistemas principais de valorao da prova no Direito.
O sistema da prova legal ou tarifada, em que a lei j pr-concebe o valor da prova (o
que serve e o que no serve para provar), vedando ao julgador a valorao da prova
conforme critrios prprios. O sistema do livre convencimento puro, em que o
julgador tem total liberdade para apreciar e valorar a prova, no havendo sequer
necessidade de expor os motivos que lhe formaram convencimento. E o sistema do
livre convencimento motivado ou da persuaso racional, no qual se reconhece
liberdade do julgador para apreciar e valorar a prova, com a condio de que, na
deciso, exponha as razes de seu convencimento.

H resqucios do sistema do livre convencimento puro no Brasil, como no sempre


lembrado exemplo do julgamento em plenrio do Tribunal do Jri (art. 482 e ss. do
CPP). E tambm h alguns poucos casos de admisso da prova legal, como na
exigncia da escritura pblica para comprovao de negcios jurdicos que visem
constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a trinta salrios (art. 108 do CC).
Se a adoo dos modelos do livre convencimento puro e da prova legal
excepcional no sistema ptrio inclusive no CPC/2105 (vide art. 406) , s sobeja
como regra geral de valorao da prova no pas o superior modelo do livre
convencimento motivado, tal como consta, alis, expressamente da recente redao
do art. 155 do CPP (dada pela Lei n 11.690, de 2008).
A afirmao de que no h mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte
de um manifesto erro de premissa.
A boa previso legal de standards mnimos de motivao no Novo CPC (art. 489,
1, do CPC/2015) no afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova.
Autonomia na valorao da prova e necessidade de adequada motivao so
elementos distintos e presentes tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015. A regra
do art. 489, 1, CPC/2015, trata do 2 elemento (motivao), e no do 1
(liberdade na valorao da prova).
Ademais, os artigos 371 e 372 comprovam a afirmao de que subsiste a liberdade
de valorao da prova no CPC/2015, ao indicar que o juiz apreciar a prova
atribuindo-lhe o valor que entender adequado (isso no livremente?), devendo,
contudo, indicar as razes da formao do seu convencimento.
O fato de haver no Novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos
precedentes (art. 927 do CPC/2015) tambm no impacta no livre convencimento.
Alm de a disposio no trazer nada de muito novo visto que o Judicirio um
poder verticalizado, em que as instncias inferiores devem, como regra, aplicar a lei
tal como interpretada pelas cortes superiores (vide arts. 103-A da CF e arts. 543-A e
543-C, do CPC/1973) , a novel regra de interpretao da lei, no de valorao da
prova (que continua sendo livre).
Evidentemente, a livre valorao da prova pelo juiz s possvel e recomendvel
atravs do exerccio do contraditrio cooperativo, em que as partes, atravs do
cumprimento do adequado nus argumentativo, influenciem na formao da
convico do rgo julgador. Mas alm de mais uma vez estarmos diante de uma
novidade requentada do Novo CPC (o contraditrio cooperativo j existe no
CPC/1973), isso no afeta a liberdade que os juzes continuaro a ter de valorar a
prova motivadamente.
Diversamente do almejado por alguns hermeneutas do Novo Cdigo, o CPC/2015
no coisificou ou robotizou o julgador, tolhendo qualquer espao de liberdade
decisria. Alm da autonomia na valorao motivada da prova, mesmo em matria
de interpretao do Direito h espao para a liberdade de convico. O art. 489,
1, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir
enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, desde que
demonstre, atravs de fundamentao idnea, a existncia de distino no caso em
julgamento (distinguishing) ou a superao do entendimento (overrulling), prova

isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do
mtodo de trabalho do juiz, no a extino da autonomia de julgamento.
Para nosso bem, na Justia dos homens o fator humano insuprimvel. Por isso,
enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convico do julgador, dentro de
algumas importantes balizas, sempre estar presente.
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