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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

ANLISIS DE LA RESPONSABILIDAD JURDICA EN EL


EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA

BOGOT, MARZO DE 2003

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

ANLISIS DE LA RESPONSABILIDAD JURDICA EN EL


EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA

PRESENTADO POR

DIRIGIDO POR

BOGOT, MARZO DE 2003

TABLA DE CONTENIDO

1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPOSABILIDAD CIVIL


1.1. Nocin de Responsabilidad Civil

1.2. Elementos de la Responsabilidad Civil

1.2.1. El Hecho

1.2.1.1. Nocin

1.2.1.2. Formas

11

1.2.1.3. Fuentes

12

1.2.1.3.1. Hecho propio

13

1.2.1.3.2. Hecho ajeno

15

1.2.1.3.3. Hecho de las cosas

24

1.2.2. El Dao

34

1.2.2.1. Nocin

34

1.2.2.2. Clasificaciones

36

1.2.2.2.1. Daos patrimoniales y extrapatrimoniales

37

1.2.2.2.1.1. Lucro cesante y dao emergente

40

1.2.2.2.1.2. Objetivos y subjetivos

46

1.2.2.2.2. Daos ciertos e inciertos

48

1.2.2.2.3. Dao pasado, presente y futuro

50

1.2.3. La Culpa

52

1.2.3.1. Teoras acerca de la culpa

55

1.2.3.1.1. Teora clsica

55

1.2.3.1.2. Teora del riesgo

57

1.2.3.1.3. Apreciacin de la culpa en concreto y en abstracto

60

1.2.3.2. Formas que reviste la culpa

62

1.2.3.3. Graduacin de la culpa

64

1.2.3.4. Presunciones de culpa

67

1.2.4. Nexo causal

75

1.2.4.1. Teora de la equivalencia de condiciones

76

1.2.4.2. Causa prxima

78

1.2.4.3. Condicin preponderante

79

1.2.4.4. Causa eficiente

79

1.2.4.5. Causa adecuada

80

1.3. Sistemas de Responsabilidad Civil

82

1.3.1. Responsabilidad subjetiva

82

1.3.2. Responsabilidad objetiva

87

1.4. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

92

1.5. Causales de exoneracin de Responsabilidad Civil

100

1.5.1. Caso fortuito y fuerza mayor

101

1.5.2. Hecho de un tercero

106

1.5.3. Culpa exclusiva de la vctima

108

1.6. Causales de justificacin en la Responsabilidad Civil

110

1.6.1. Consentimiento de la vctima

111

1.6.2. Cumplimiento de un deber legal

115

1.6.3. Ejercicio de un derecho

118

2. CONCEPTOS GENERALES SOBRE ACTIVIDAD MEDICA, EL CONTRATO


MEDICO Y EL ACTO MEDICO
2.1. Actividad mdica

123

2.2. Acto mdico

126

2.3. Contrato mdico

129

2.3.1. Caractersticas del contrato mdico

129

2.3.2. Naturaleza jurdica del contrato mdico

131

2.3.3. Elementos del contrato mdico

138

2.3.4. Requisitos de validez del contrato mdico

139

2.3.4.1. Capacidad

139

2.3.4.2. Consentimiento exento de vicios

143

2.3.4.3. Objeto lcito

143

2.3.4.4. Causa lcita

144

2.3.5. Partes del contrato mdico

145

2.3.6. Derechos y obligaciones de las partes


2.3.6.1. Obligaciones del mdico

146
148

2.3.6.1.1. Secreto profesional

149

2.3.6.1.2. Informacin adecuada

150

2.3.6.1.3. Obligacin de conocimiento

150

2.3.6.1.4. Obligacin de diligencia y tcnica

151

2.3.6.1.5. Obligacin de continuidad del tratamiento

152

2.3.6.1.6. Obligacin de asistencia y consejo

152

2.3.6.1.7. Certificado mdico


2.3.6.2. Obligaciones del paciente

153
154

2.3.6.3. Derechos del mdico

156

2.3.6.4. Derechos del paciente

156

2.4. Aspectos jurdicos relevantes en la actividad mdica

159

2.4.1. Obligaciones de medio vs obligaciones de resultado en la


actividad mdica

159

2.4.1.1. Anlisis doctrinal

162

2.4.1.2. Anlisis jurisprudencial

169

2.4.1.3. Nuestra posicin

177

2.4.2. Consentimiento informado

177

2.4.2.1. Elementos y alcance de la informacin

179

2.4.2.2. Contenido de la informacin


2.4.2.3. Consentimiento diferido

184
186

3. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL EJERCICIO MEDICO


3.1 Nocin

194

3.2 Elementos

196

3.2.1. El hecho

196

3.2.2. El dao

199

3.2.2.1. Daos patrimoniales, extrapatrimoniales y fisiolgicos

201

3.2.2.2. Daos ciertos e inciertos

212

3.2.3. Culpa o error de conducta

214

3.2.3.1. Nocin

214

3.2.3.2. Graduacin de la culpa

217

3.2.3.3. Formas que reviste la culpa

219

3.2.3.3.1. Impericia

220

3.2.3.3.2. Negligencia

221

3.2.3.3.3. Imprudencia

222

3.2.3.4. Falla del servicio

225

3.2.3.5. Culpa probada y culpa presunta

231

3.2.3.6. Carga dinmica de la prueba

233

3.2.4. Vnculo de causalidad

235

3.2.4.1. Hecho positivo y hecho negativo

241

3.2.4.2. Nexo causal directo

242

3.3. Actividad mdica vs actividad peligrosa

245

3.3.1. Evolucin jurisprudencial

246

3.3.2. Posicin doctrinaria

253

3.3.3. Conclusin

255

3.4. Clases de Responsabilidad mdica

256

3.4.1. Responsabilidad objetiva y subjetiva

257

3.4.1.1. Evolucin jurisprudencial

258

3.4.1.2. Derecho comparado

262

3.4.2. Responsabilidad contractual y extracontractual

264

3.4.2.1. Posicin doctrinaria

265

3.4.2.2. Posicin jurisprudencial

268

3.4.2.3. Fuentes de responsabilidad extracontractual

270

3.5. Responsabilidad por el trabajo en equipo

272

3.6. Causales de exoneracin

282

3.6.1. Caso fortuito y fuerza mayor

285

3.6.2. Hecho o culpa del paciente

286

3.6.3. Hecho de un tercero

289

3.6.4. Jurisprudencia civil

290

3.6.5. Jurisprudencia administrativa

291

CONCLUSIONES

294

BIBLIOGRAFA

299

INTRODUCCION
Es pertinente, antes de iniciar el desarrollo del presente trabajo, dar justificacin a su
elaboracin.

Debemos comenzar por decir que somos conscientes de las novedades jurdicas que en materia mdica
vivimos hoy por hoy. La realidad de nuestras sociedades se vuelca a dar una mayor proteccin a los sujetos
que participan dentro de la comunidad en aras de encontrar la armona y el bienestar general. Es por ello que
se busca que el derecho y la normatividad se ajusten a los avances en los distintos temas de inters para la
colectividad.

Este es el caso de la Medicina y el Derecho, dos campos profesionales que en muchas ocasiones presentan
divergencias que generan problemas socio-jurdicos, los cuales deben ser absueltos por la ciencia del
Derecho. Esa es precisamente su misin, la regulacin de situaciones relevantes al mundo jurdico, entre los
diferentes agentes de la sociedad.

Por lo anterior, vimos la necesidad de analizar las implicaciones que tiene la prctica de la medicina a la luz
del Derecho hoy en da, pues dado el avance tecnolgico (en el mundo mdico) y la proteccin jurdica por la
cual cada vez se propende ms, es indispensable contar con herramientas de juicio que nos permitan discernir
las posibles soluciones ante un conflicto de intereses entre estos dos mundos.
Nuestro propsito entonces, es plantear el tema de la Responsabilidad Jurdica vista desde la perspectiva del
ejercicio de la medicina, pues es en sta institucin jurdica donde encontramos que existe la mayor relacin
entre las dos ciencias.

10

As las cosas, debemos comenzar por realizar una introduccin y planteamiento general del tema de la
Responsabilidad Civil, para luego poder analizarlo desde la perspectiva mdica. Ser fundamental en esa
oportunidad dejar claramente expuestos los elementos y caractersticas de la institucin, para que
posteriormente podamos encontrar puntos de comparacin con su aplicacin a la Responsabilidad mdica.

Mas adelante, encontraremos un captulo donde desarrollamos algunos temas mdicos, que si bien no estn
directamente relacionados con la Responsabilidad (entendiendo por ella sus elementos y efectos), es necesario
conocerlos y analizarlos para el cabal entendimiento de la institucin. En esa oportunidad explicaremos temas
de suma importancia en el ejercicio mdico y que inciden de manera directa en el mundo jurdico. Tal es el
caso de la nocin y definicin de acto mdico y del contrato mdico, el tipo de obligaciones que los
profesionales de la medicina contraen con sus pacientes y el consentimiento informado, temas vitales para el
correcto entendimiento del ejercicio de la actividad mdica.

Para concluir, en el captulo final abordaremos especficamente el tema de la Responsabilidad Jurdica en


materia mdica, pasando por temas de gran inters e incidencia en el punto, tales como la supuesta
asimilacin que se hace de la medicina a las llamadas actividades peligrosas, los efectos que se presentan
cuando se realiza un acto mdico en grupo y el rgimen que se acoge en cuanto a la responsabilidad
administrativa en tratndose de actividad mdica.

Es en este mismo punto, y analizando los elementos constitutivos de la Responsabilidad donde encontramos
el eje de nuestro trabajo. Desde ya queremos expresar que nuestro principal propsito es llegar a demostrar
que el rgimen de responsabilidad subjetivo sigue vigente en nuestra legislacin y entendimiento judicial y
por ende, que la culpa se mantiene como el elemento fundamental a partir del cual se debe edificar todo el
concepto.

11

Al finalizar nuestro estudio, creemos que el tema de la Responsabilidad Jurdica en la actividad mdica
quedar suficientemente explicado y as podremos contar con los elementos de juicio necesarios para crear
una mayor conciencia acerca de la verdadera conexin que existe entre la Medicina y el Derecho.

12

ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1.

NOCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Comencemos por decir que el fundamento principal para que sta institucin exista es aquel
segn el cul los derechos de las personas deben ser respetados, y cualquier vulneracin
que se haga de ellos, debe llevar a una reparacin o restablecimiento de los mismos.

Este es el principio esencial para que podamos conservar un equilibrio dentro de la


sociedad y por ende, la convivencia entre todos los sujetos pertenecientes a una comunidad,
sea posible.

Adicional a ello, los individuos en su permanente desarrollo deben realizar un sinnmero de


actividades que en algunas ocasiones pueden desencadenar efectos nocivos en los derechos
de otros, por lo que ante estos eventos, deber haber una respuesta jurdica.

Los desarrollos tecnolgicos y los avances cientficos han contribuido para que estos
riesgos y posibles eventos en los que se afecte a otros, se hayan incrementado y por lo
tanto, la reaccin jurdica se haga necesaria.

Por otra parte, la exigencia general de no causar dao a otro, y de comportarse con la mayor
diligencia y cuidado posible en todas las actuaciones, tambin hace parte del fundamento de

13

esta figura jurdica. Si bien es cierto que cada persona posee una serie de derechos, en el
ejercicio de ellos no debe perjudicar los intereses de los dems. El lmite del ejercicio de
cada uno de esos derechos ser el derecho del otro.

Por todo ello se cre la institucin jurdica de la responsabilidad civil, cuyo objetivo es la
regulacin de estas situaciones donde se genera desequilibrio en el ejercicio de los derechos
en los miembros de una sociedad.

Una vez examinado el fundamento y la razn de esta institucin pasemos ahora a analizar
los diferentes conceptos que sobre la misma se han postulado, tanto en la ley, la doctrina y
la jurisprudencia.

Nuestro Cdigo Civil en su artculo 2341 establece: El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

A partir de esta consagracin legal se podr hacer una primera aproximacin al concepto de
responsabilidad. Se dir entonces que la responsabilidad civil es la obligacin que se genera
como consecuencia de la produccin de un dao y esa obligacin se traducir en el pago de
una indemnizacin.

14

Ahora analicemos las consagraciones legales que, sobre el tema, se han hecho en otras
latitudes.

El artculo 1902 del Cdigo Civil espaol consagra El que por accin u omisin causa
dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.

Nuevamente se deduce de esta consagracin legal la obligacin resarcitoria que genera la


responsabilidad civil. Adems se incluye en el mismo texto legal, la necesidad de que exista
un hecho calificado como culposo o negligente, que sea el productor de un dao.

Por su parte, el Cdigo Francs define en su artculo 1382 la responsabilidad civil as:
Todo hecho del hombre que cause a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por culpa del
cual ha sucedido.

Es reiterativo el elemento obligacional de reparacin originado por la realizacin de un


hecho, calificado, nuevamente, como culposo y que causa en otro un dao.

As las cosas, se puede concluir que la nocin de responsabilidad consagrada en las


diferentes legislaciones, definitivamente, contiene tintes y elementos comunes en todas
ellas. La obligacin de reparar es coincidente en todas, siendo sta la base de la
responsabilidad. As mismo, en todas

se encuentran una serie de elementos que

15

complementan la definicin, tales como la ocurrencia de un hecho, calificado como culposo


o negligente, el cual produce un dao y por ende, genera la obligacin de reparar.

Una vez planteadas las consagraciones legales del tema, pasemos ahora al anlisis de las
diferentes posiciones doctrinales que sobre el mismo se han presentado.

Siguiendo los preceptos esgrimidos por los hermanos Mazeaud una persona es
responsable cada vez que tiene que reparar un perjuicio. Y es ste, precisamente, el sentido
etimolgico del trmino: responsable, es el que responde.1

Los mismos autores citan en su obra la descripcin que Domat hace sobre el tema. Dicen
entonces los tratadistas: Es consecuencia natural de todas las especies de compromisos
particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie que aquellos que
ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn compromiso o por haber faltado
al mismo, estn obligados a reparar el mal que hayan hecho.2

Por su parte, el tratadista espaol Ricardo de Angel sostiene que La sancin jurdica de la
conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica y constituye una verdadera
constante histrica: el autor del dao responde de l, esto es, se halla sujeto a

MAZEAUD, Henri, MAZEAUD Len y TUNC Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
Traduccin de la quinta edicin por Luis Alcal-Zamora. Tomo primero. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires.
Pag 2.
2
Op. Cit. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD Len y TUNC Andr. Pag 53.

16

responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligacin de


indemnizar o reparar los perjuicios causados a la vctima.3

En el mbito nacional, encontramos la posicin del doctor Javier Tamayo Jaramillo para
quien ...la responsabilidad civil es la consecuencia jurdica en virtud de la cual, quien se
ha comportado en forma ilcita debe indemnizar los daos, que con esa conducta ilcita, ha
producido a terceros. Y contina diciendo ...ese comportamiento ilcito consiste en el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las
obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violacin del deber
general de prudencia.4

La jurisprudencia tambin ha planteado algunas interpretaciones del artculo 2341 del


Cdigo Civil, as como ha indicado las caractersticas de la responsabilidad civil. Dice la
Corte Suprema de Justicia en sentencia S-021 de 1995: "Por ser esa la doctrina sobre la
cual descansa sin duda el artculo 2341 del C.C., se tiene por verdad sabida que quien por
s o a travs de sus agentes causa a otro un dao, originado en hecho o culpa suya, est
obligado a resarcirlo, lo que equivale a decir que quien reclame a su vez indemnizacin
por igual concepto, tendr que demostrar, en principio, el perjuicio padecido, el hecho
intencional o culposo atribuible al demandado y la existencia de un nexo adecuado de
causalidad entre ambos factores...5
3

DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Universidad de Deusto, Editorial Civitas, Madrid 1993. Pag 13.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I Editorial TEMIS, 1999. Pag 12.
5
Corte Suprema de Justicia. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.
4

17

Ms tarde la misma Corporacin se pronuncia sobre el tema en sentencia del 13 de agosto


de 1996, en este sentido: Dicho lo anterior, entra en consideraciones que se relacionan
con el instituto de la responsabilidad civil, expresando que la legislacin consagra en el
ttulo 34 del Libro IV del Cdigo Civil, la responsabilidad civil por los delitos y las culpas,
ya que est aceptado como verdad incuestionable que quien con una falta suya cause
perjuicio a otro, est en el deber jurdico de reparrselo y una persona es responsable
civilmente cuando queda obligada a resarcir el dao sufrido por otra, en razn de que por
causa del hecho daoso se establece legalmente entre el responsable y la vctima un
vnculo jurdico, en el que el primero es deudor y la segunda acreedora de la reparacin,
aun cuando por tratarse de responsabilidad extracontractual la obligacin no provenga de
la voluntad de tales sujetos.6

Recogiendo todas las propuestas antes citadas se concluye que la responsabilidad civil es
una institucin jurdica encaminada a la proteccin de los derechos de las personas y que
busca preservar el equilibrio y la vida en comunidad de todas las sociedades.

Su pilar fundamental est en el precepto general segn el cual no se debe causar dao a
nadie, y en el evento en que ste se cause, deber ser reparado y la vctima puesta en las
mismas condiciones en las que se encontraba.

18

En cuanto al concepto de responsabilidad civil, podemos concluir que consiste en la


obligacin indemnizatoria que surge para un sujeto, cuando con su actuacin ha provocado
un dao a otro. Lo que se busca con ello es resarcir el perjuicio producido, y restablecer las
condiciones anteriores de la vctima.

Ahora bien, si analizamos las nociones antes expuestas podemos darnos cuenta que en
todas ellas se encuentran una serie de elementos constitutivos de la responsabilidad civil.
Por una parte es necesario que exista un hecho que pueda reputarse como culposo, y como
consecuencia de ste, se debe producir un dao, un menoscabo. Entre este hecho y el dao,
debe haber una relacin directa de causa a efecto; esto es, un nexo causal.

As que ser necesario analizar cada uno de estos elementos separadamente.

Por ltimo, debemos esbozar los diversos problemas que se han suscitado en torno a la
aparicin de sta figura jurdica. Al respecto dejemos apenas presentado en trminos
generales los diferentes tpicos que se han de tratar, pues dada su importancia, sern
materia de anlisis detallado posterior.

Debemos decir, en primer trmino, que son dos los grandes sistemas de responsabilidad que
se han planteado en atencin a la importancia que se le otorgue, ya sea al elemento dao, o
al elemento culpa. De esta manera se distingue el sistema de responsabilidad objetiva, en
6

Corte Suprema de Justicia. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Agosto 13 de 1996.

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donde el elemento fundamental es el dao y en virtud de la existencia de ste, se genera la


obligacin de responder. Por el contrario, el sistema de responsabilidad subjetiva considera
fundamental el elemento culpa y a partir de ella se edifica toda la institucin de la
responsabilidad. En este ltimo slo responder el agente que con su actuar culposo, haya
ocasionado un dao.

Por otra parte se ha distinguido la responsabilidad que se genera como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin preexistente, a la que se ha llamado responsabilidad
contractual, de la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual, violatoria del deber
general de no daar a otro. En este evento, no existe una obligacin o vnculo anterior entre
las partes, sino que la responsabilidad se genera como consecuencia de la transgresin al
deber general de respeto y cuidado.

Comencemos entonces, analizando los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y


luego, miraremos los sistemas y clases de responsabilidad que existen.

1.2.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Atrs han quedado expresados las diferentes nociones que se tienen sobre lo que es la
responsabilidad civil y cules son sus fundamentos. Ahora nos corresponde analizar sus
elementos constitutivos. Recordemos que son cuatro y que es necesario que cada uno de
ellos est presente para poder hablar de la existencia de responsabilidad civil.

20

El primero de ellos es el hecho, que debe ser imputable a un agente a ttulo de dolo o culpa,
cuya consecuencia es la produccin de un dao, y por ltimo, debe establecerse un vnculo
de causalidad entre el hecho y el dao.

La Corte Suprema de Justicia refuerza este planteamiento cuando en sentencia de casacin


dice: Segn la Corte, dice el Tribunal, para la prosperidad de dicha accin se requiere el
lleno de los siguientes requisitos. a) Un autor o sujeto activo que cause el dao; b) La
culpa o dolo del mismo; c) El dao o perjuicio ocasionado al sujeto pasivo y d) la relacin
de causalidad entre el dao y la culpa del sujeto.7

1.2.1. EL HECHO

1.2.1.1.

NOCIN

Hecho jurdico es todo Fenmeno, suceso o situacin que da lugar al nacimiento,


adquisicin, modificacin, conservacin, transmisin o extincin de los derechos u
obligaciones.8

7
8

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Pedro Lanfon Pianeta. Mayo 24 de 1999.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Editorial Heliasta. S.R.L. Buenos Aires. Pag 287.

21

Los hechos jurdicos pueden ser consecuencia del actuar humano o pueden provenir de
fenmenos naturales, lo importante es la relevancia y la produccin de efectos jurdicos que
ellos generen.

El doctor Jorge Cubides ha dicho que El hecho jurdico constituye la fuente no voluntaria
de las obligaciones. Se define como todo hecho fsico o humano cuyos efectos jurdicos
relevantes se producen por el solo ministerio de una norma, con independencia de la
voluntad reflexiva.

Ms adelante contina el autor en mencin: Dentro del hecho

jurdico se distinguen dos especies: el ilcito civil (hecho imputable daoso) y el hecho con
virtualidad para obligar.
El hecho imputable daoso o ilcito civil es todo hecho que como consecuencia del dolo, de
la culpa o del riesgo asumido por una persona, produce dao a otra. En esta fuente se
incluye el delito en cuanto puede generar la obligacin civil de reparar el dao causado.
El hecho con virtualidad para obligar es todo hecho que sin ser imputable ni daoso
genera, sin embargo, obligaciones civiles por el ministerio de la ley, como es el caso de las
obligaciones alimentarias, de las servidumbres, del enriquecimiento sin causa, etc.9

Para el tema especfico de la responsabilidad civil, acogeremos la acepcin de hecho


imputable daoso, o sea, aquella actuacin de una persona (hecho humano) que produce un
dao objeto de indemnizacin.

9
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Profesores 3. Tercera Edicin, 1996.
Pag 227.

22

1.2.1.2.

FORMAS

Ahora veamos cules son las formas en las cuales se puede manifestar ese hecho jurdico
capaz de generar la responsabilidad civil en un agente.

Tal como lo vimos anteriormente, el Cdigo Civil espaol consagra en su artculo 1902,
ste elemento (hecho), dndole dos formas posibles de manifestacin: una primera que es la
accin, o sea, un comportamiento positivo y por otro lado, la omisin o comportamiento
negativo.

Y debe ser as, pues la magnitud del dao que puede generar una actitud positiva como una
pasiva o negativa puede ser igual, y por ende, el reproche que se debe dar a una y otra debe
ser el mismo.

Imaginemos el dao que causa una persona que conduce un vehculo y que por un descuido
pierde el control del mismo, atropella y mata a un peatn. Ahora pensemos que ese mismo
individuo, que en este caso es peatn, es llevado de urgencias a una clnica y por no recibir
una atencin inmediata, fallece. En uno y otro caso la consecuencia es fatal; la diferencia
entre los dos eventos, es que en el primero la muerte fue producto de una accin positiva de
un conductor, y en el segundo, la tragedia es ocasionada por la omisin, por el no actuar en
un momento determinado de un grupo de profesionales que trabajan en una institucin.

23

Queda claro entonces, que el hecho puede ser tanto la accin como la omisin de un agente
que causa un dao o perjuicio a otro, y por ende, se deber reparar.

Hasta ac hemos visto la definicin de lo que es el elemento hecho y las formas que ste
puede revestir; ahora veamos a quines se puede imputar su realizacin, y la manera como
se deber responder en cada caso.

1.2.1.3.

FUENTES

Se ha distinguido en todas las legislaciones, la responsabilidad civil que se deriva del hecho
propio, del hecho de un tercero y por ltimo, del hecho de las cosas y de los animales.

Por su parte, la jurisprudencia tambin ha compartido la divisin que se tiene de estos tres
tipos de fuentes de responsabilidad civil. Al respecto dice: En este orden de ideas, la
Corte se ha referido en varias oportunidades a los sistemas de acuerdo con los cuales se
gobierna en el pas la responsabilidad civil extracontractual, sealando que ella, para el
efecto, se divide en tres grandes grupos: "El primero, constituido por los artculos 2341 y
2345 que contienen los principios "directores" de la responsabilidad delictual y cuasi
delictual por el hecho personal; el segundo formado por los artculos 2346, 2347, 2348,
2349 y 2352 que regulan lo relativo a la misma responsabilidad por el hecho de personas
que estn bajo el cuidado o dependencia de otro, y el tercero, que comprende los artculos

24

2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, se refiere a la responsabilidad por el hecho de las
cosas animadas e inanimadas, y ofrece a su turno dos variantes "...segn que las cosas
sean animadas o inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de
los animales o por causa de las cosas inanimadas, que respectivamente tienen su
fundamento legal en los artculos 2353 y 2354 para aquella, y 2350, 2351, 2355 y 2356
para sta..."10

1.2.1.3.1. HECHO PROPIO

Analicemos, entonces, en primera medida, el hecho generado por el agente de manera


directa, o el llamado tambin, hecho propio.

Nuestra legislacin consagra este evento en el artculo 2341 del Cdigo Civil, al mencionar
en su primera frase El que ha cometido un delito o culpa... De ah se deduce la obligacin
que se genera para el causante de un dao de indemnizarlo, es producto de su obrar propio
y directo, luego en cabeza de este agente se puede predicar la responsabilidad civil que se
deriva de su actuacin propia.

Se dice entonces, que habr una responsabilidad directa cuando un sujeto ha causado con su
actuar directo un dao a otro sujeto y por ende, se desprende la obligacin de indemnizar.
10

Corte Suprema de Justicia. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Agosto 13 de 1996.

25

En este evento, la responsabilidad se fundamenta en el actuar propio del agente, el cual ha


sido el productor del dao.

Se preguntar entonces, si slo las personas naturales pueden ser titulares de sta clase de
responsabilidad, a lo que se deber responder que no, pues a las personas jurdicas tambin
se les podr endilgar este tipo de responsabilidad.

Fue la doctrina y la jurisprudencia francesa quienes postularon la diferenciacin que se


deba dar entre la responsabilidad civil de las personas jurdicas, dependiendo de s la
actuacin la realizaba un rgano de ejecucin o un rgano de direccin.

As, si el dao era causado por un rgano de direccin, la responsabilidad que se aplicara
en ese caso sera la del hecho ajeno; pero si el dao era consecuencia de la accin de un
rgano de ejecucin, la responsabilidad sera por el hecho propio.

En nuestro ordenamiento, la evolucin en relacin con el tema, ha fluctuado entre las dos
posiciones: la responsabilidad civil de las personas jurdicas, derivada del hecho propio o
del hecho ajeno.

26

La jurisprudencia no se haba inclinado hacia la aplicacin de una de estas dos figuras, pero
hoy en da se puede afirmar que se ha preferido la tesis segn la cual la responsabilidad de
las personas jurdicas se edifica sobre el hecho propio o responsabilidad directa.

Para corroborar esta afirmacin, basta examinar un extracto de sentencia proferida por la
Corte Suprema de Justicia en donde se plantea: pues la responsabilidad por culpa
extracontractual puede ser imputable ciertamente a las personas jurdicas, cuando es
originada en actos daosos cometidos por agentes que obran en su inters,
responsabilidad que, en cuanto entre en el campo de accin propio del ente, ser directa y
no indirecta, siempre que un agente suyo por su conducta y culpa personal la
comprometa...11

As las cosas, se concluye que la responsabilidad directa o por el hecho propio, se generar
en los eventos en los cuales un sujeto debe responder por el dao que el actuar propio ha
generado. De la misma manera, se deduce que ella ser predicable tanto de las personas
naturales como de las jurdicas.

1.2.1.3.2. HECHO AJENO

Nuestro Cdigo Civil en su artculo 2347 plantea la responsabilidad que se deriva de la


actuacin de un tercero, o tambin llamada, responsabilidad por el hecho ajeno. Esta

27

regulacin se encuentra dentro del Libro cuarto, ttulo XXXIV referente a la


Responsabilidad comn por los delitos y las culpas, seccin que es dedicada a la
responsabilidad extracontractual, que ya ha sido mencionada, pero que ser abordada de
manera ms amplia en un acpite posterior. Generalmente, se ha ubicado este tema de la
responsabilidad por el hecho ajeno dentro de la responsabilidad extracontractual, puesto
que, como antes se mencion, la responsabilidad contractual se generar cuando haya un
incumplimiento de una obligacin preexistente, y generalmente, este incumplimiento se
imputa al hecho propio del deudor.

As las cosas, en esta parte, desarrollaremos el tema enfocado hacia el tema


extracontractual (incumplimiento del deber general de no causar dao a nadie).

Estipula, entonces, el artculo 2347 que, Toda persona es responsable, no solo de sus
propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten
en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.

11

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Nicols Bechara. Septiembre18 de 1996.

28

As, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos mientras
estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Los artculos posteriores regulan especficamente los eventos de la responsabilidad de los


padres por los hechos de los hijos, y la que se deriva de las actuaciones de los criados o
sirvientes.

Se tiene entonces que las personas tambin podrn comprometer su responsabilidad


cuando, por la actuacin realizada por una de las personas que tienen bajo su mando o
cuidado, se ha causado un perjuicio a otro.

Y es apenas lgico, pues existen muchos casos de subordinacin o vnculo del cual se
desprende la obligacin de cuidado para ciertas personas, eventos en los cuales, de no
existir esta figura jurdica (responsabilidad por el hecho ajeno), las vctimas de los daos
quedaran desamparadas y sus derechos se veran violados por no haber un responsable que
resarza ese perjuicio.

29

Luego es apenas necesaria la existencia de esta posibilidad, en la cual, esa persona obligada
al cuidado de otra, sea responsabilizada por los daos, que por su falta de cuidado, ha
causado un subordinado.

Al respecto la jurisprudencia nacional se ha pronunciado acerca de la existencia de la figura


y el fundamento jurdico que en ella se encierra, diciendo: Bien sabido es que en una de
sus posibles modalidades, la responsabilidad extracontractual indirecta, denominada
tambin refleja o de derecho, se da cuando alguien es llamado por la ley a responder
frente a terceros por las secuelas nocivas de actividades desarrolladas por otras personas
que se encuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes, en situacin de dependencia,
recibe concurso empresarial, principio ste de carcter general que aparece formulado
con toda nitidez en el inciso primero del Art. 2347 del C. Civil cuyo texto es del siguiente
tenor: "... Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado...",
complementndolo a continuacin el sealamiento de los supuestos en que a juicio del
legislador esa clase de responsabilidad mejor se identifica y terminar, en el inciso final,
declarando el precepto recin citado que ella no se configura si las personas a quienes por
principio les es atribuida, acreditan de manera concluyente que no obstante la autoridad y
el cuidado que su respectiva calidad "subordinante" les prescribe y confiere, no pudieron
evitar el hecho causante de los perjuicios cuya reparacin le es exigida.."12

30

Insiste la Corte en afirmar las razones por las cuales la existencia de esta figura se hace
necesaria, y adems, precisa el concepto y alcance de la misma. Sostiene la misma
corporacin: Es por obra del propio ordenamiento positivo, segn acaba de anotarse, que
atendiendo a razones prcticas de inocultable conveniencia social que para la
jurisprudencia nacional han sido de vieja data motivo de particular consideracin (G. J, ts.
LVII, pag. 29, y CLII, pag. 74), algunas personas son tenidas por civilmente responsables
de los daos que con culpa otras ocasionan a terceros, en la medida en que existan de por
medio lazos de dependencia familiar, educativa, profesional o empresarial que por su
naturaleza les permitan a las primeras, de hecho o por derecho y aun de manera apenas
ocasional, dirigir la actividad de las segundas, ello en el entendido que si a alguien se le
imputa responsabilidad de esta clase en concepto de agente indirecto del perjuicio cuya
indemnizacin se reclama, es debido a la "culpa" que revela la deficiente orientacin o el
control insuficiente de conductas ajenas que son de su incumbencia. Dicho en otras
palabras, cumple en este mbito papel de significativa importancia un principio general de
responsabilidad por el hecho de otro que compromete a todo aqul que, bajo su autoridad
y por ende dando lugar as a una situacin genrica de dependencia, instrumenta la
actividad de ese "otro" en procura de alcanzar objetivos que relacionados o no con la
obtencin de ventajas econmicas, son en todo caso de su inters, principio que en
consecuencia, a la vez que tiene un contenido conceptual de notable amplitud ante el cual
es forzoso descalificar interpretaciones simplistas aferradas al tenor literal de los Arts.
2347 y 2349 del C. Civil, obliga a apreciar con prudente criterio la nocin de
12

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.

31

"dependencia" junto con los restantes elementos que condicionan la responsabilidad


refleja, toda vez que se trata de imponerle a alguien -valga insistir- el deber jurdico de
satisfacer una prestacin resarcitoria derivada de un dao que otra persona ha
ocasionado.13

Ms adelante, en el mismo documento, se repite y deja claro, la interpretacin que se debe


dar al artculo 2347 en lo que toca al vnculo de dependencia que debe existir, para que se
configure esta clase de responsabilidad. La corporacin entra en una disquisicin acerca de
los fundamentos que se deben contemplar para deducir la existencia de esta dependencia.
Al respecto sostiene: Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa
relacin de dependencia influyente para los efectos del Art. 2347 del C. Civil, es una
nocin de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas modalidades de
contratacin como podran ser, por ejemplo, las que regula la legislacin sustantiva del
trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de servicios personales. Es por el contrario y
para decirlo con apoyo en las enseanzas de un afamado expositor (Louis Josserand.
Derecho Civil. Tomo II, Vol. 1o. Cap. II, Num. 508), una situacin jurdica genrica donde
una persona, en su propio inters y conservando la autoridad suficiente para orientar la
actividad, vigilarla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una funcin, de una
empresa o de una tarea cualquiera, as no exista entre ambas vnculo contractual alguno
de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del Art. 2347 del C. Civil el concepto de
"subordinacin o dependencia" no supone necesariamente de una fuente de esa clase como
13

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.

32

lo entendi con acierto el juzgador de segunda instancia en el fallo cuya casacin aqu se
persigue, y tampoco hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas
veces mencionado, el que la designacin del encargado la haya efectuado un tercero
distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar el autor
material del dao haya dependido de una autorizacin del empresario civilmente
responsable, luego es claro que la "dependencia" por la que se indaga habr de resultar de
una virtual potestad de control y direccin sobre la conducta de otro, independientemente
de que esa labor origen del evento daoso tenga o no propensin de continuidad y sin que,
de igual forma, sea necesaria la existencia de retribucin para quien presta el servicio14.

Se comparte la posicin de la Corte al sostener que, la relacin de dependencia no se debe


basar slo en determinados tipos de contratos, sino que por el contrario, la existencia de un
vnculo que haga suponer la autoridad o subordinacin adecuada, ser suficiente para que
se configure la relacin de dependencia.

Queda hasta ac expuesta la nocin de lo que es la figura jurdica de la responsabilidad por


el hecho ajeno, por parte de la legislacin colombiana y los desarrollos que sobre el mismo
concepto ha hecho la jurisprudencia.

Ahora bien, no podemos apartarnos de las apreciaciones doctrinales que sobre la cuestin
se han dado. Para ello, debemos remontarnos a los conceptos expuestos por los redactores
14

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.

33

del Cdigo Civil francs, quines dieron las primeras bases para sostener la responsabilidad
civil que se deriva por los hechos de un tercero; al respecto se pronunciaron diciendo:
...que el deber de responder por los hechos ajenos que en el precepto se estableca
hallaba su fundamento en una doble razn. Por un lado, la presuncin de que por parte de
los responsables haba existido culpa in vigilando o in eligendo, esto es, negligencia en el
control de los hijos o dependientes o en la eleccin de estos ltimos. Por otra parte, se
invocaba una consideracin de orden social: la conveniencia de asegurar a las vctimas la
percepcin de la indemnizacin por los daos que sufriesen, dada la presumible
insolvencia de los autores materiales de aquellos (hijos, aprendices, empleados o criados,
etc).15

Ya en la doctrina nacional, encontramos la opinin del Doctor Tamayo Jaramillo quien se


refiere al tpico en mencin as: Ahora, en materia extracontractual se habla de
responsabilidad por el hecho ajeno (llamada tambin indirecta, refleja, por el hecho de un
tercero) por contraposicin a la responsabilidad civil personal o por el hecho propio.
Mientras que en esta ltima el responsable causa en forma personal y directa el dao, en
la primera dicho dao es causado por un tercero (directamente responsable) por quien
deba responder el demandado (civilmente responsable).
Sin embargo, bien vistas las cosas, pese a que el dao en forma fsica es causado por un
tercero, lo cierto del caso es que en la responsabilidad civil extracontractual por el hecho
ajeno, el legislador sanciona tambin el comportamiento presuntamente culposo del
15

Op. Cit. DE ANGEL. Pag 326.

34

civilmente responsable, lo que finalmente desemboca en una responsabilidad por un hecho


personal de naturaleza omisiva."16

De esta manera se concluye que, la responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad


indirecta, es aquella segn la cul, una persona deber responder por los hechos y daos
cometidos por el sujeto que tiene a cargo o bajo su direccin o subordinacin, y en general,
por los actos del sujeto con el que tenga alguna clase de dependencia, as sea fctica; ello en
virtud de la presunta culpa con la que ha actuado el vigilante, culpa que se ve reflejada en la
actitud descuidada que dio pie a la ocurrencia del hecho daoso por parte del vigilado.

Por ltimo, no sobra hacer alguna precisin acerca de la clase de culpa y el sistema de
culpabilidad que dentro de la figura se debe aplicar. Se ha sostenido, tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina que sobre el civilmente responsable (vigilante), pesa
una presuncin de culpa, pues gracias a su descuido, falta de cuidado y en general, a su
actitud omisiva, su vigilado ha producido un dao con su actuar. Es obligacin del
vigilante, velar por el recto comportamiento de su pupilo, hijo, dependiente, y en general,
de su vigilado, y en la medida en que este ltimo haya obrado de manera incorrecta y haya
violado la rbita de otro sujeto, se presumir que esa actuacin fue producto de la violacin
de la obligacin de cuidado que tiene el vigilante sobre su dependiente.

1.2.1.3.3. HECHO DE LAS COSAS


16

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 82.

35

Las primeras corrientes ideolgicas que se edificaron en torno del tema se desarrollaron en
Francia, cuando en el artculo 1384 del Cdigo Civil Francs qued planteada la
responsabilidad que se genera para una persona por las cosas que tiene bajo su guarda.

Dentro de nuestro ordenamiento positivo no existe una consagracin expresa en este


sentido, o sea, que regule la responsabilidad que se genera para una persona por las cosas
que tenga bajo su guarda, tal como lo hizo el Cdigo Francs. Pero s existen algunos casos,
que si bien no son taxativos, enuncian varios eventos en los cuales, por el hecho de las
cosas o el comportamiento que con ellas se genera, se endilgar responsabilidad al guardin
o vigilante de la misma.

Los artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 regulan una serie de casos dentro de los
cuales se encuentran la ruina del edificio, las cosas que caen o se lanzan desde un edificio,
los daos causados por animales fieros y los domesticados y los daos causados en
desarrollo de actividades peligrosas.

Pero si analizamos cada uno de esos eventos vemos que la solucin en cada caso es
diferente, la aplicacin de un rgimen no es uniforme.

Si bien el artculo 2356 platea algunos eventos en los cuales se considera que existe una
actividad peligrosa, no se puede afirmar que en todos los dems casos regulados en los

36

artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 exista tambin la presencia de actividades
peligrosas.

En sntesis, lo que queremos hacer notar es que la regulacin del tema de la responsabilidad
por el hecho de las cosas no es uniforme dentro de nuestro sistema, pues la jurisprudencia
ha sido reiterativa en sus pronunciamientos referentes a las actividades peligrosas y el
rgimen que del artculo 2356 se debe seguir, mientras que en los dems casos (ruina del
edificio, animales fieros, animales domsticos, cosas que caen desde lo alto) ha dado un
rgimen diferente.

Lo que quiere ello decir que en nuestro ordenamiento no existe como en Francia, por
ejemplo, un rgimen especfico de la responsabilidad por el hecho de las cosas. Pero
nuestra jurisprudencia ha suplido esta deficiencia, elaborando toda una teora alrededor de
las actividades peligrosas, artculo 2356.

As las cosas, analicemos el tema de mayor importancia en nuestro medio, que es el


referente a la teora de las actividades peligrosas.

Comencemos el asunto diciendo que, en principio, las cosas podrn generar daos a un
sujeto, ya sea por su naturaleza misma, (potencialidad de causar daos, de ser peligrosas) o
bien porque aunque su esencia no es peligrosa, las circunstancias o medio en el que se
encuentran si pueden llegar a generar un comportamiento nocivo.

37

Es as como el dueo o guardin de la misma deber ser responsable por las condiciones en
las que mantenga estas cosas, y en el evento en que con ellas se cause un dao, ste deber
responder.

Si bien con ello no se est postulando una responsabilidad por el hecho humano directo, si
se ve una clara dependencia entre el actuar de un hombre y la posibilidad de que una cosa
cause perjuicio a un sujeto.

Tal como lo menciona Adriano De Cupis es manifiestamente cierto que en todo supuesto
de responsabilidad por el dao de las cosas, stas no se interfieren en el dinamismo de una
actividad humana, no integra el contenido de una actividad positiva y su virtual posibilidad
daosa se acta mediante un proceso propio y espontneo. Pero no se puede negar que un
comportamiento humano, aunque negativo, intervenga en este proceso, comportamiento
que consiste en la omisin de cuanto es necesario y debido para que el peligro existente en
la cosa no se convierta en dao o no se exteriorice o sobrevenga; comportamiento que,
mas exactamente, consiste en la falta de custodia de la cosa originariamente peligrosa,
inanimada o animada (o sea, exenta o prevista de impulso fsico animal pero siempre
originariamente peligrosa), en un vicio de construccin de una cosa que puede hacerle
adquirir una originaria peligrosidad o en la falta de medidas de conservacin por ser la
cosa apta para daar por s misma porque el peligro existente en ella se convierte

38

espontnea y naturalmente en dao, sin embargo la responsabilidad surge porque el


hombre no ha sopesado el peligro y no ha impedido que se manifieste o sobrevenga.17

Tal y como ha quedado planteado por el pensamiento de De Cupis, dentro de nuestro medio
tambin se ha edificado toda una teora sobre la base de las actividades peligrosas, y la
responsabilidad que se genera para el agente que las desarrolla o tolera.

Veamos ahora cmo es el rgimen que se sigue, partiendo de este supuesto.

Comencemos por plantear los eventos en los cuales se puede afirmar que una cosa es
susceptible de causar dao. Al respecto, podemos citar la opinin del doctor Santos quien
sostiene que: De dos maneras las cosas pueden producir dao; en primer trmino, cuando
el hombre las utiliza como instrumento de su actividad positiva y en segundo trmino,
cuando el peligro virtual existente en ellas se manifiesta y exterioriza al generarse un
proceso propio y espontneo que escapa a todo control del hombre.
En ambos casos puede existir un peligro eventual, ya sea en virtud de la naturaleza propia
de las cosas, o al ser empleadas por el hombre como medio para desarrollar determinada
actividad. As, los vehculos, el empleo de armas de fuego, y otras cosas distintas que
tienen peligrosidad por la sustancia de su propia naturaleza, como la gasolina, lquidos
inflamables, sustancias explosivas, mquinas de vapor, sustancias corrosivas, fbricas de
explosivos, depsitos de gas incendiables, etc. El peligro latente en esas cosas puede
17

DE CUPIS, Adriano. El Dao. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1970. Pag 187.

39

manifestarse al ser utilizadas directamente por el hombre, o al permitir ste que las cosas
tomen una dinmica propia y autnoma exteriorizando la posibilidad de dao que lleva
consigo.18

Con este concepto dado por el doctor Santos, queda reiterada la posibilidad antes
mencionada, de que las cosas puedan producir daos, ya sea por su naturaleza misma o ya
sea por el actuar positivo o negativo del hombre que las coloca en condicin de
peligrosidad.

Si se ha dicho que la cosa puede ocasionar perjuicio por su naturaleza o por las condiciones
en las que es puesta, pues es lgico que deba haber un sujeto encargado de la vigilancia y
custodia de la cosa, para que esos posibles efectos nocivos no se realicen. De su conducta
diligente y cuidadosa depender que se produzca un dao o no.

Por ello se ha edificado todo un planteamiento alrededor de la responsabilidad que le cabe a


este agente que no fue lo suficiente precavido, previsivo, cuidadoso o diligente en el
cuidado de la cosa y que por su descuido u omisin, ha permitido que produzca un efecto
nocivo sobre otro individuo.

18
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana, Ciencias
Jurdicas. Profesores 21, 1996. Pag 159.

40

Es as como el tema referente a la guarda y cuidado de la cosa, ha cobrado total


importancia, pues de ello depende que un sujeto pueda ser imputado como responsable de
un dao producido por la cosa peligrosa.

Al respecto, se han elaborado diferentes teoras acerca de la persona que es considerada


como guardin o custodio de la cosa. Para algunos resultaba claro que el propietario era el
guardin de la cosa, y por ende, el responsable de su comportamiento; pero para otros no lo
era. El guardin era, segn las tesis ms aceptadas en Francia, la persona que tena el
poder de direccin, el poder de disposicin, de mando, sobre las cosas. Pero como sobre la
cosa podan existir situaciones de derecho, como la del propietario, o situaciones de hecho
como la del tenedor o tenedores de la cosa, se empez a diferenciar la guarda jurdica
de la guarda material, para tratar de concretar la responsabilidad por el hecho de las
cosas en el que tena el derecho de propiedad como guarda jurdico, y el que tena la
tenencia o uso de la cosa como guarda material. Inclusive se ha llegado a hacer una
diferencia entre guardin de la estructura y el guardin del comportamiento, para
responsabilizar al primero, como titular del derecho de propiedad de determinados hechos
y para responsabilizar al segundo de hechos que resulten de la utilizacin de la cosa. Pero
esos trminos de guardin, guarda jurdico, guarda material, guarda de la estructura,
guarda del comportamiento, son referidos a la legislacin francesa...19

19

MARTINEZ RAVE, Gilberto. La Responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Seal Editora. Segunda edicin actualizada. Pag
87.

41

Si bien esta distincin que se haca en el Cdigo Civil Francs entre los diferentes
guardianes, era aplicable a todos los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas,
dentro de nuestro sistema, sta es solo referida al rgimen de las actividades peligrosas,
pues como antes se dej dicho, es el tema que ms ha acogido la jurisprudencia y sobre el
cual se han fundado las diferentes apreciaciones.

Una vez aclarado esto, veamos cul es la posicin de nuestra Corte. La jurisprudencia ha
sostenido tres eventos en los cuales se podr determinar la responsabilidad del agente por el
comportamiento nocivo de la cosa. Dice la Corte que ...siendo una de las situaciones que
justifica la aplicacin del artculo 2356 del Cdigo Civil el hecho de servirse de una cosa
inanimada al punto de convertirse en una fuente de potenciales peligros para terceros,
requirese en cada caso establecer a quien les son atribuibles las consecuencias de
acciones de esa naturaleza, cuestin sta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones
adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el
guardin material de la actividad causante del dao, es decir la persona fsica o moral
que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del dao un poder
efectivo e independiente de direccin, gobierno o control, sea o no dueo, y siempre que en
virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese
poder, de donde se desprende, quien en trminos de principio y para llevar a la prctica el
rgimen del que se viene hablando, tiene esa condicin: (i) El propietario, si no se ha
desprendido voluntariamente de le tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa
alguna de su parte, la perdi, razn por la cual ensea la doctrina jurisprudencial que

42

...la responsabilidad del dueo por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la
calidad que de guardin de ellas presmese tener..., agregndose a rengln seguido que
esa presuncin, la inherente

a la guarda de la actividad, puede desvanecerla el

propietario si demuestra que transfiri a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de


un ttulo jurdico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como el caso de
haberle sido robada o hurtada... (G.J.T. CXLII, pag 188). (ii). Por ende, son tambin
responsables los poseedores materiales y los tenedores legtimos de la cosa con facultad de
uso, goce y dems, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores,
acreedores con tenencia anticrtica, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda
manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y
depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son guardianes los detentadores ilegtimos y
viciosos, usurpadores en general que sin consideracin a la ilicitud de los antecedentes que
a ese llevaron, asumen de hecho poder autnomo de control, direccin y gobierno que,
obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece los legtimos
titulares, a la vez constituye factor de imputacin que resultara chocante e injusto hacer
de lado. En sntesis, en esta materia para nada importa saber s la situacin del guardin
frente a la actividad daosa, cuenta o no con la aprobacin del derecho; el concepto
guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que en tanto
tiene a la mano los medios para cumplirlo- le compete el deber tomar todas las
precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daos, no ha
sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para
imponerle prestaciones especficas de carcter resarcitorio frente a terceros damnificados

43

por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente
caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha
actividad.20

De lo que se deduce que la Corte acoge la diferenciacin entre guardin jurdico


(propietario) del guardin material (poseedor, tenedor), y deja claro que, en principio se
presume guardin al propietario, pero que este puede demostrar que el cuidado, guardia o
control se encuentra bajo otra persona, evento en el cual entrar a responder quien tenga la
guardia material o de facto.

Y es apenas natural que quien responda sea el guardin material, pues solo si se tiene una
cosa bajo el mando o direccin fctica, se podrn prever y prevenir las consecuencias
daosas derivadas de su uso. No ocurre lo mismo con la persona que si bien tiene un
vnculo jurdico con la cosa (propiedad), no lo tiene de facto y no podr hacer nada para
cuidar y prevenir que la cosa produzca efectos nocivos.

Pero si para nosotros resulta lgico y natural esta solucin, existen posiciones para las
cuales no se debe resolver as el problema del guardin y el responsable.

Es el caso del doctor Martnez Rave quien en su obra sostiene: Creemos sinceramente que
la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o
20

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.

44

dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o


guardin jurdico. Slo que ste, dentro del mismo proceso, a travs del llamamiento en
garanta que contempla el art. 57 del Cdigo de Procedimiento Civil, o por fuera en otra
accin, puede exigir al tenedor o guardin material, la responsabilidad que le corresponda
con fundamento en el contrato celebrado en relacin con la cosa o de acuerdo con la ley.
Pero no se puede desvincular al propietario o guardin jurdico para obligar al
perjudicado a vincular al guardin material, a quien muchas veces no se conoce porque
los contratos entre el guardin jurdico y el guardin material pueden ser privados sin
necesidad de estar registrados en ninguna oficina pblica.21

Reiteramos nuestra posicin opuesta a la anterior, pues la responsabilidad debe recaer sobre
la persona que directamente tuvo un contacto o relacin inmediata en la produccin del
dao, por lo que no se ve claro el papel del dueo o propietario, que nada tuvo que ver en la
produccin de tal perjuicio. La sola consideracin de la dificultad probatoria no justifica, en
nuestra opinin, favorecer la condicin del agente generador del dao (guardin material).

Cuando explicamos la nocin de responsabilidad civil, se dej claro cuales son los
elementos que deben existir para que ella se configure y dentro de ellos se vio,
someramente, el vnculo de causalidad, o sea, la relacin que debe existir entre el hecho del
agente y el dao producido. Elemento que en el caso defendido por el doctor Martnez no
aparece claro, pues el dao no ha sido consecuencia directa del descuido o falta de guardia
21

Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 222.

45

del propietario, el cual en ese momento, no tena la subordinacin, control ni direccin de la


cosa. El mismo autor en mencin, parte de la base de que la responsabilidad debe ser
atribuida al propietario por existir un vnculo jurdico (derecho de propiedad), tesis a la cual
no nos adherimos por considerar, tal como lo platea la Corte, que el vnculo material o de
facto, es el determinante para la responsabilidad.

Ya ha quedado explicado el tema referente al guardin de la cosa o actividad peligrosa.


Pero an existe otro tema de gran importancia, y es el referente al rgimen de
responsabilidad que se debe aplicar. Al respecto existen varias tendencias; una que sostiene
que en las actividades peligrosas existe una presuncin de culpa; por otro lado, hay quienes
sostienen que se trata de una presuncin de responsabilidad y por ltimo, existe la tesis
basada en la culpa probada.

Por considerar de gran importancia el tema, es necesario que ste sea abordado dentro del
acpite especial de la culpa, como elemento de la responsabilidad; de esta manera ser ms
fcil entender las diferentes posiciones y en cada caso determinar las consecuencias que se
derivan.

1.2.2. EL DAO

1.2.2.1. NOCION

46

Han sido varias las nociones que sobre ste concepto se han dado. Para Arturo Alessandri
Dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo
en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias, etc. El dao supone
destruccin o disminucin, por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios
patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuanta y la mayor o
menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera.22

Por su parte, Tamayo Jaramillo sostiene que, Dao civil indemnizable es el menoscabo a
las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o
extrapatrimonial. Ese dao es indemnizable cuando en forma ilcita es causado por alguien
diferente de la vctima.23

Una vez expresado el concepto de dao, veamos cul es su importancia dentro del tema de
la responsabilidad civil y por qu hace parte de sus elementos constitutivos.

Resulta de total importancia la existencia de un dao, pues si regresamos al concepto antes


plateado de la responsabilidad civil, encontramos que sta es la obligacin de reparar un
dao producido con una conducta culposa. Lo que quiere ello decir que sin dao, perdera
su fundamento la responsabilidad.

22
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, Santiago
1981. Pag 210.
23
Op. Cit. TAMAYO. Pag 5.

47

La base sobre la cul se edific el concepto de responsabilidad, es el resarcimiento de un


perjuicio sufrido; luego sin perjuicio o dao, no nacer la obligacin de indemnizar.

Y nos resulta apenas lgico, pues las personas que ven afectados sus derechos y en general,
sus intereses, deben ser protegidas y por ende, se deber obligar al actor causante de tal
menoscabo, a que lo repare. Esto basndose en el principio de no causar dao a nadie.

Ahora bien, nos referimos en general a los intereses, pues no consideramos que
necesariamente deba ser un derecho el que sea vulnerado. El simple inters que se
perjudique, nos parece fundamento suficiente para considerar la obligacin de reparar y por
ende, cabr la responsabilidad civil del agente.

1.2.2.2. CLASIFICACIONES

Dentro del tema de los daos, existen diversas clasificaciones de los mismos en atencin a
distintos criterios. Es as como encontramos los daos patrimoniales y extrapatrimoniales,
dependiendo de la rbita jurdica que afecten. Los ciertos e inciertos, en atencin a la
certeza que de su ocurrencia se tenga. Y por ltimo, los actuales o futuros, vistos desde el
punto de vista de la oportunidad en que ellos se presenten. Veamos entonces, cada una de
estas clasificaciones.

1.2.2.2.1. DAOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

48

Esta clasificacin tambin ha sido conocida como daos materiales y daos morales.

a) Sern patrimoniales o materiales, aquellos daos que recaen y afectan directamente la


esfera patrimonial del perjudicado. Por el contrario, los extrapatrimoniales o morales,
afectarn su esfera ntima y sentimental.

Tal como lo expone Alessandri, El dao material lesiona a la vctima pecuniariamente,


sea disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de accin; la vctima despus
del dao, es menos rica que antes. El dao moral, en cambio, no lesiona el patrimonio, no
se traduce en ninguna prdida pecuniaria el patrimonio de la vctima est intacto,consiste exclusivamente en el dolor, pesar, o molestia que sufre una persona en su
sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos.24

Por su parte, el doctor Cubides los define diciendo: El dao material es la lesin o
perjuicio que afecta el patrimonio de la vctima, universalidad jurdica compuesta por
derechos y deberes de contenido econmico que se radican en cabeza del perjudicado.
Dado su carcter econmico el dao es fcilmente avaluable pues produce una deficiencia
estrictamente material.

24

Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 220.

49

En el caso del dao moral, tambin designado con la expresin <<dao


extrapatrimonial>> , la situacin es diferente, pues la tristeza, la afliccin, el sentimiento
de amargura que le produce a una persona determinado hecho no son susceptibles de ser
compensados; no son propiamente medibles, cuantificables.25

En el mismo sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el tema de los daos


patrimoniales y extrapatrimoniales, algunas veces utilizando tambin la terminologa de
daos materiales y morales.

b) En cuanto a los daos extrapatrimoniales o morales, la Corte los ha definido diciendo:


...es una especie de dao que incide en el mbito particular de la personalidad humana en
cuanto toca sentimientos ntimos como la pesadumbre, la afliccin, la soledad, la
sensacin de abandono o impotencia que el evento daoso le hubiese ocasionado a quien
lo padece, circunstancia que, si bien dificulta su determinacin, no puede aparejar dejar de
lado la empresa de tasarlos, tarea que, por lo dems, deber desplegarse tendiendo en
cuenta que las vivencias internas causadas por el dao, varan de la misma forma como
cambia la individualidad del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una
determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle
severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor
grado. Aparte de estos factores de ndole interna, dice la Corte, que pertenecen por
completo al dominio de la psicologa, y cuya comprobacin exacta escapa a las reglas
25

Op. Cit. CUBIDES. Pag 237.

50

procesales, existen otros elementos de carcter externo, como son los que integran el
hecho antijurdico que provoca la obligacin de indemnizar, las circunstancias y el medio
en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y econmicas de los
protagonistas y, en fin, todos los que se conjugan para darle una individualidad propia a la
relacin procesal y hacer mas compleja y difcil la tarea de estimar con la exactitud que
fuera de desearse la equivalencia entre el dao sufrido y la indemnizacin reclamada.26

En sntesis, decimos que los daos, pueden clasificarse en patrimoniales y


extrapatrimoniales, dependiendo de si afectan un inters patrimonial o si por el contrario,
afectan un inters sentimental o psicolgico.

Obviamente, compartimos la distincin que se hace entre estos dos grupos de daos, pues
es natural que el hecho de un agente pueda afectar diferentes rbitas de una persona. As,
por ejemplo, el dao que produce un conductor ebrio al chocar la casa de habitacin de una
persona, afecta directamente su patrimonio. Pero en el caso en que una persona dispare y
como consecuencia de ello, mate a otro sujeto, es indudable que para la familia del sujeto
fallecido, lo que habr es una prdida sentimental considerable, por la muerte de un ser
querido, adems prdida econmica que pudiera probarse en tanto en cuanto se considere la
edad, estado social, y capacidad laboral de quien ha fallecido.

26

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999.

51

De la misma manera, habr que distinguirse el monto que por cada uno de esos conceptos
se debe indemnizar. Por un lado, es fcilmente determinable el perjuicio que afecta
directamente el patrimonio, ya que ste, en trminos generales, es cuantificable. No
suceder lo mismo con los daos morales, pues dado su fundamento psicolgico y
sentimental, su estimacin ser de mayor complejidad.

Ahora bien, hay que decir tambin, que dentro de los dos tipos de daos que estamos
hablando, se pueden encontrar algunas otras subdivisiones. Dentro de los patrimoniales
encontramos el lucro cesante y el dao emergente y dentro de los extrapatrimoniales
encontramos los subjetivos y objetivos.

1.2.2.2.1.1. LUCRO CESANTE Y DAO EMERGENTE

En el artculo 1613 del Cdigo Civil, se contempla que dentro de la indemnizacin de


perjuicios, harn parte de ellos, el dao emergente y el lucro cesante. As, el juez deber
tener en cuenta estos dos elementos para poder cuantificar y determinar el monto de la
indemnizacin.

Posteriormente el artculo 1614 los define diciendo: Entindese por dao emergente el
perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la

52

ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la


obligacin, o cumpldola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

Acerca del lucro cesante, la doctrina ha entendido que se trata de, ...la frustracin o
privacin de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento de productividad originada
en hechos daosos.
En el caso de daos a los bienes, se ha tenido como lucro cesante la falta de servicio o de
productividad de los mismos. En el caso de bienes que desaparecen, o de dinero, el
rendimiento del mismo, es decir, el inters o productividad, cuando se puede demostrar un
rendimiento concreto mayor. Comnmente se ha definido como lo que no entra al
patrimonio del perjudicado, como consecuencia del hecho daoso.27

De lo que se deduce que el lucro cesante es la prdida de la oportunidad de incrementar el


patrimonio. Sin duda, este debe ser considerado como un perjuicio, pues el hecho causante
del dao, no slo podr repercutir en el patrimonio efectivamente presente y formado, sino
en el patrimonio futuro, o el incremento que de l se esperaba, pero que a raz del hecho, ya
no se integrar.

Tambin es cierto que esa expectativa no es fcil de determinar, pues la frustracin de una
oportunidad no puede ser tomada en general, ni tampoco basar su ocurrencia, fines y

27

Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 121.

53

consecuencias ms remotas. Hay que determinar la conexidad entre el hecho productor del
dao, y el lucro que efectivamente se dejar de percibir.

Es por ello que la Corte ha sentado su posicin al advertir que, el lucro cesante debe verse
desde la perspectiva objetiva de lo que est por suceder necesariamente y que a raz de esas
suposiciones, se puede estimar la prdida de un lucro.

Al respecto se pronuncia la corporacin diciendo: Sea lo primero advertir que salvo


contados eventos de verdadera excepcin en que legislaciones, acudiendo a criterios de
clculo abstracto de ordinario justificados por la existencia de un trfico de bienes y
servicios que lleva a cabo el empresario damnificado, establecen alternativas
indemnizatorias fundadas en la presuncin de las condiciones que deben concurrir para
que pueda tenerse por configurada la prdida de una ganancia esperada, nunca ha sido
tarea fcil demostrar detrimentos econmicos de esta naturaleza y su real extensin pues a
diferencia de lo que sucede con el "dao emergente" que por definicin, en tanto referido
siempre a hechos pasados, tiene una base firme de comprobacin, el lucro cesante, al decir
los expositores, "...participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los
conceptos imaginarios...", toda vez que "...el nico jaln slido de razonamiento es la
frustracin de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia,
de no haberse interpuesto el evento daoso. Pero siempre cabr la duda, ms o menos
fundada, de si, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el
curso normal de las cosas. Sera demasiado severo el Derecho si exigiese al perjudicado la

54

prueba matemtica irrefutable de que esa otra posible circunstancia se habra producido,
ni la ganancia hubiera tropezado con ningn otro inconveniente. Ms, por otra parte, la
experiencia constante nos ensea que las demandas de indemnizacin ms exageradas y
desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas.
Incumbe, entonces, al Derecho separar cuidadosamente estos sueos de ganancia de la
verdadera idea de dao.
As, pues, ante la necesidad de que la indemnizacin por fijar se adecue al postulado que
acaba de indicarse, salta a la vista que el problema que entraa la determinacin del
"lucro cesante" se encuentra fincado en que transcurrido los acontecimientos sin la
ocurrencia del hecho en que se sustenta la pretensin resarcitoria, luego en este terreno no
queda otra alternativa que conformarse por lo general con juicios de probabilidad objetiva
elaborados hipotticamente tomando como referencia procesos causales en actividades
anlogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples
posibilidades ms o menos remotas de realizar ganancias puesto que, segn se dej dicho
lneas atrs y no sobra insistir en el punto, para los fines de la indemnizacin del dao en
la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurdico no tiene en cuenta quimricas
conjeturas, en cuanto tales acompaadas de resultados inseguros y desprovistos de un
mnimo de razonable certidumbre; "...la posibilidad de importantes ganancias, abonada
apenas por una exigua probabilidad, y la de ganancias insignificantes relacionada con una

55

gran verosimilitud, si bien pueden adoptar una relacin econmica equivalente, sin
embargo la ley slo aprecia como lucro frustrado la segunda..."28

Una vez indicado el concepto y alcance del lucro cesante, pasemos al tema referente al
dao emergente.

Se ha definido ste como ...el empobrecimiento directo del patrimonio econmico del
perjudicado. La disminucin especfica, real y cierta del patrimonio. En palabras ms
comunes, el dao emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para
atender el dao y a sus efectos.29

Por oposicin al lucro cesante, esta es la real prdida o disminucin del patrimonio que
como consecuencia del hecho, sufre el perjudicado. Dentro de ellos se encontrarn todos
los gastos en los que incurrir la persona para aliviar el dao y los detrimentos que
efectivamente se han sufrido.

Si acudimos a un ejemplo nos quedar un poco ms clara esta explicacin. Una persona
choca su vehculo contra el de otra persona, ocasionndole heridas mltiples en su cuerpo
y el estado del vehculo es de prdida total. El vehculo era de transporte pblico, y el
sujeto perjudicado subsista de los recorridos que en ste realizaba.

28
29

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. Marzo 4 de 1998.
Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 120.

56

En este caso, el dao emergente incluir todos los gastos de reparacin del vehculo y los
de hospitalizacin y curaciones que al sujeto, se le deban hacer. Y por otra parte, el lucro
cesante sern los dineros que dejar de recibir, puesto que por el estado de su carro, no
podr realizar los recorridos diarios que le daban para vivir.

Con este ejemplo, nuevamente vemos la diferencia que existe entre estas dos figuras: dao
emergente, lo que real y efectivamente ha salido del patrimonio; lucro cesante, la prdida
de la oportunidad de incrementar el patrimonio.

Y nos parece apenas esencial hacer esta distincin dentro de los daos patrimoniales, pues
como bien lo veamos antes, nuestra legislacin establece la necesidad de que los daos
sean resarcidos en su integridad, por cuanto la prdida efectiva debe ser mirada en forma
diferente de la prdida de la oportunidad futura, o que se prevea su ocurrencia.

As las cosas, con l anlisis separado de estos dos elementos dentro de la indemnizacin,
ser ms justa la determinacin del monto a indemnizar, y la vctima podr ver reparado
ntegramente el perjuicio sufrido.

1.2.2.2.1.2. OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

57

Por los primeros, se entienden aquellos daos resultantes de las manifestaciones


econmicas, de las angustias o trastornos squicos que sufren a consecuencia de un hecho
daoso. O sea que los impactos sentimentales, afectivos, no slo tienen implicaciones en el
campo subjetivo o interno sino que tambin alcanzan el plano externo de la
productividad.

En cambio, por daos morales subjetivos se han comprendido aquellos que


exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, que originan angustias, dolores internos,
squicos, que lgicamente no son fciles de describir o de definir. La muerte de un ser
querido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no es definible y
mucho menos tasable. Son aspectos muy ntimos, muy vinculados a la parte sentimental de
la persona los que determinan la existencia o no de los daos morales subjetivos.30

De esta manera es posible sostener que los daos morales objetivos, son aquellos que aparte
de causar una afliccin emocional en el perjudicado, repercuten en su rendimiento y por
tanto, en su patrimonio.

Es por ello que algunos autores no aceptan la clasificacin de patrimoniales y


extrapatrimoniales, pues si los segundos son los mismos morales, qu pasara con los
denominados morales objetivos o que repercuten en el patrimonio?

58

Viendo as las cosas, resulta entonces, ms apropiados denominarlos materiales y morales,


y no patrimoniales y extrapatrimoniales.

Ahora, en cuanto a los subjetivos, ellos s son propiamente los morales o que afectan
exclusivamente la esfera sentimental y afectiva del perjudicado. La tasacin o
comprobacin de ellos, slo se puede medir en relacin al aspecto psicolgico de la
vctima.

Arturo Alessandri se refiere a ellos, sin emplear la misma terminologa de objetivos y


subjetivos, sino que hace la distincin en atencin a los efectos que tengan sobre el
patrimonio. Dice el autor en mencin que El dao moral puede revestir dos formas, segn
tenga o no repercusiones patrimoniales.
De ordinario y es el caso ms frecuente,- el dao moral comporta a la vez un dao
material. As ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o
sufrimiento moral: tal es el caso de una lesin o prdida de un miembro, que hace sufrir a
la vctima y le disminuye sus fuerzas o su capacidad de trabajo; de las imputaciones
injuriosas contra el honor o el crdito de un comerciante que le acarrean un perjuicio
pecuniario en sus negocios; de la muerte de una persona que subvena las necesidades de
su familia o que priva a otra de los recursos o beneficios pecuniarios que le procuraba o
de la ayuda que le prestaba o le hubiera podido prestar. En estos casos el dao moral es
indemnizable; nadie lo discute. Pero el dao moral puede no tener ningn efecto
30

Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 123.

59

patrimonial, ser meramente moral. Es as cuando consiste nica y exclusivamente en la


molestia o dolor en sus sentimientos, creencias o afectos.31

En nuestro parecer, la distincin que se ha hecho entorno a los daos morales en cuanto a
su objetividad y subjetividad es de gran importancia, en lo que toca a la tasacin de los
perjuicios, pues si bien, los objetivos pueden ser medidos y cuantificados por afectar el
patrimonio del perjudicado, no resulta as de fcil en el caso de los subjetivos.

Sin

embargo, algunos autores modernos, desconocen la importancia de esta subdivisin,


omitiendo considerarla y limitndose a hacer referencia a perjuicios morales en general.

Respecto de los daos morales objetivos, se ha sostenido que, por su facilidad en la


tasacin y la directa relacin que tienen con el patrimonio del perjudicado, se podran
considerar como lucro cesante, idea que compartimos, puesto que en ambos casos lo que
existe es un detrimento patrimonial, la oportunidad pecuniaria que se deja de percibir, ya
sea por el dao directamente, o por la prdida de productividad que el estado emocional
desencadena.

1.2.2.2.2. DAOS CIERTOS E INCIERTOS

31

Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 225.

60

La certeza que se predica de los daos se refiere a su existencia. Se dir que un dao es
cierto, cuando los efectos nocivos que del hecho se generan, son realmente palpables o si
bien no han ocurrido, se espera lgicamente que existan.

Ello por oposicin a los inciertos, en los cuales las consecuencias o efectos no existen
realmente ni se puede deducir su existencia posterior; se basan simplemente en eventos
hipotticos, contingencias o simples posibilidades.

Para el caso de la responsabilidad civil, el elemento dao debe ser cierto, los efectos
nocivos del hecho deben existir, pues de lo contrario no habra lugar a la obligacin de
indemnizar por no existir verdaderamente algo que se deba resarcir.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la necesidad de que el dao sea cierto, no


importa si se trata ya de los llamados morales o materiales, en uno y otro caso, debe existir
certeza en cuanto a la produccin de los efectos dainos. Al respecto esta corporacin
sostiene que: ...tambin se requiere la existencia de un dao, que puede ser, de un lado,
moral cuando se trata de un deterioro en el patrimonio moral que afecte la honra, la
reputacin o lesione alguno de los dems derechos inherentes a la personalidad; o bien
material, cuando se refiere a una disminucin en los derechos que conforman el
patrimonio econmico existente o que poda adquirirse mediante la realizacin de una

61

labor o trabajo, o por medio de la explotacin econmica pertinente. Con todo, en uno y
otro caso debe tratarse de perjuicios actuales o futuros, pero ciertos e ilcitos. 32

1.2.2.2.3. DAO PASADO, PRESENTE Y FUTURO

Esta clasificacin hace referencia al momento en que se van a producir los efectos dainos
del hecho, basndose en la existencia de un proceso de responsabilidad civil y teniendo en
cuenta el momento en que se profiere el fallo o se dicta la sentencia.

As las cosas, sern pasados aquellos daos que efectivamente se produjeron y


desencadenaron todos sus efectos, y para el momento en que se dicta la sentencia, ya no
existen. Con un ejemplo queda ms claro.

Un sujeto es atropellado por un vehculo y demanda a su conductor. En el momento en que


se dicte la sentencia de dicho proceso, la vctima estar completamente curada y por lo
tanto el dao se considera pasado; an as, el dao se produjo efectivamente y por ello
deber ser indemnizado, aunque ya no sea palpable y el sujeto haya sanado.

Utilicemos el mismo ejemplo para ilustrar el caso del dao presente. Supongamos que para
el momento en que se dicta la sentencia, la vctima an se encuentra incapacitada como

32

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Pedro Lafont Pianneta. Mayo 24 de 1999.

62

consecuencia del accidente. En este caso el dao se considera presente, puesto que el hecho
an se encuentra produciendo efectos dainos.

Por ltimo, se encuentran los daos futuros. Sern futuros aquellos daos que si bien an
no han producido sus efectos, su existencia es previsible y su ocurrencia es esperada.

Esta clase de daos es la ms debatida por la jurisprudencia, pues se piensa que es muy
subjetiva su apreciacin, ya que depender de cada caso en particular determinar su
previsible ocurrencia y los efectos que se espera produzca en el futuro.

Dice la Corte entonces que cuando una persona causa dao a otra su accin u omisin,
no solo puede repercutir sbitamente y de presente en la rbita patrimonial de la vctima;
el dao puede proyectarse hacia el futuro a condicin de que haya motivos suficientes
para esperar su ocurrencia; ello obedece a que la obligacin actual de reparar el dao a
cargo de quien es civilmente responsable debe comprender la indemnizacin de todos los
perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir la vctima que provengan de la culpa que se le
imputa al demandado, lo cual incluyen aquellos que no se presentan de manera inmediata
sino despus, pero de los que existe la certeza de que sobrevendrn.

Contina la corporacin en el mismo fallo diciendo:

Y si bien no hay norma que

exactamente diga que el dao futuro sea reparado, tampoco la hay que la excluya; y si ms
bien concurren las potsimas razones que la doctrina y la jurisprudencia suelen traer a

63

colacin para aseverar lo contrario. Desde que la ley diga que quien cause a otro un dao
debe resarcirlo, en sana hermenutica ha de entenderse que es todo dao, presente o
futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque
pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si dejara por fuera el dao futuro,
necesariamente tendra que admitirse que el desmedro que habr de experimentar la
vctima deber soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro.33

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que, el dao que es indemnizable en


materia de responsabilidad es todo menoscabo que reciba un sujeto como consecuencia del
hecho culposo que ha realizado un agente. Este dao podr recaer sobre el patrimonio del
perjudicado o sobre los sentimientos y parte afectiva del mismo, y as mismo, el dao podr
ser pasado al momento del producirse el fallo por parte del juez que dirime el conflicto,
presente durante el proceso o futuro, lo que indica que los efectos nocivos o dainos se
esperan que ocurran con posterioridad a la sentencia.

En sana lgica, hay que admitir que la indemnizacin debe incluir todos estos tems, puesto
que la idea de la responsabilidad civil es el resarcimiento o reparacin total del inters que
se vio vulnerado.

1.2.3. LA CULPA

33

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Nicols Bechara. Septiembre 10 de 1998.

64

Varios son los matices que el tema culpa reviste y en torno de ella, tambin son varios los
problemas que tanto la doctrina como la jurisprudencia han planteado, no slo a nivel
nacional, sino internacional.

Ninguna de las legislaciones, ni la francesa, ni la espaola, ni la italiana, ni la colombiana,


han definido la culpa, simplemente hacen referencia a las formas en las que esta se puede
manifestar, ya sea negligencia, imprudencia o impericia.

As que el desarrollo del concepto ha sido puramente doctrinal. Segn Alessandri la culpa
es un error de conducta, supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaucin,
atencin o vigilancia, inadvertencia, omisin de aquellos cuidados que la prudencia
requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infraccin reglamentaria; la
ley no lo exige. En otros trminos, hay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando
no se hace lo que hubiere debido hacerse.34

Para los hermanos Mazeaud la culpa es un error de conducta que no cometera una
persona prudente colocada en las mismas condiciones externas del causante.35

34
35

Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 172.


Op. Cit. MAZEAUD Y TUNC. Pag 8.

65

De estas definiciones se deducen varios elementos. Las dos comienzan por decir que la
culpa es un error de conducta, lo que implica que el comportamiento del sujeto no es
ajustado al deber ser, implica una falta.

En la primera definicin, encontramos varias formas en las cuales se puede manifestar la


culpa, pues se habla de imprudencia, negligencia, falta de precaucin, atencin o vigilancia,
inadvertencia u omisin de cuidado.

Ya en la segunda, encontramos que la culpa, entendida como un error de conducta,


encuentra su determinacin, en un patrn de comparacin, que es la persona prudente
colocada en las mismas circunstancias del agente causante del dao.

Ahora bien, aparte de esto, existen varias posiciones encontradas en lo que toca a la culpa
como elemento de la responsabilidad civil; por un lado, hay quienes sostienen que la culpa
es elemento fundamental de la responsabilidad civil y hay otros para quienes pierde toda
relevancia. Entre las ms importantes corrientes, encontramos la teora subjetiva y la teora
objetiva. La primera para la cul ste es el elemento primordial sobre el cual se edifica la
responsabilidad civil, y la segunda para la cual, el tema pierde toda importancia y es
desplazado por el elemento dao.

Estas dos corrientes de pensamientos sern analizadas en un acpite posterior, pues debido
a su importancia, consideramos que se debe profundizar ms en ellas.

66

Veamos entonces, cul ha sido la evolucin del tema de la culpa, las diferentes corrientes
de pensadores y por ltimo, cules son las formas y clases de culpa que se han planteado.

1.2.3.1. TEORAS ACERCA DE LA CULPA

Han sido varias las corrientes de pensamientos que sobre el tema han surgido. Algunas que
parten del principio ms arraigado de culpa y la necesidad de observar el comportamiento
del agente productor del dao y otras, que por el contrario, reaccionan ante estos
pensamientos y postulan teoras basndose en la proteccin a la vctima y la necesidad de
que ese dao que se le ha ocasionado, sea inmediatamente reparado.

1.2.3.1.1.TEORA CLSICA

Esta es la primera corriente que habla acerca de la necesidad de la culpa para generar la
obligacin de reparar.

Su fundamento se encontraba en el anlisis de la ley Aquilia y el uso ilegtimo de un


derecho. En efecto en la disposicin de la ley Aquilia que basada en el uso legtimo del
propio derecho- exoneraba de responsabilidad al que mat o al que hiri en defensa
propia, se someta esta exoneracin a una condicin: que el autor del dao no se hubiera
excedido en el uso de su derecho. Ac por primera vez, apunta la idea de un hecho daoso

67

(el uso de un derecho) que slo se consideraba no punible en cuanto estaba exento de
culpa o dolo.36

Es as como Domat estructura el primer postulado donde se habla de la culpa; dice el autor
entonces, que Todas las prdidas y todos los daos que pueden ocurrir por el hecho de
una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que de debe hacerse u otras
culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha dado
lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando
no hubiera tenido la intensin de daar.37

En este planteamiento se alcanzan a observar las diferentes formas en que puede reflejarse
la culpa (imprudencia, ligereza, ignorancia) y los niveles que ella reviste, pues se plantea
que aunque sean leves las culpas, deben ser reparadas; por lo que se podra pensar que
aparte de leves, hay ms grados de culpa.

El primer reflejo de sta teora qued plasmado en el Cdigo Napolenico, artculo 1382,
donde el concepto de la culpa fue expuesto como fundamento de la responsabilidad civil.

36
37

Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 15.


Op. Cit. MAZEAUD Y TUNC. Pag 52.

68

Por su parte, los autores Colin y Capitant concluan que la teora clsica de la culpa se
fundaba en dos ideas: 1. Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de
otro, debe necesariamente probar para tener derecho a la reparacin, que el hecho ha
constituido un acto culpable por parte del autor. 2. El autor del acto perjudicial debe
quedar libre de responsabilidad por dicho perjuicio, si demuestra que el dao no es
imputable a una culpa suya.38

Ahora bien, dentro de esta corriente de pensamiento (teora clsica) se habl de la


diferencia que haba entre la culpa y el dolo, diferencia sta que se determinaba de acuerdo
al criterio psicolgico del agente.

La distincin parte de la intencin que tiene el sujeto de causar un perjuicio con su actuar.
Este es el caso del dolo, en donde es evidente que sta intencin es contemplada y querida
por el sujeto. Mientras que en el caso de la culpa, si bien existe la produccin del dao, este
no es querido ya que el deseo del agente no es llegar a ese resultado.

Ello nos indica la gran importancia que tiene el criterio psicolgico, en la determinacin del
concepto culpa dentro de esta tendencia.

1.2.3.1.2. TEORA DEL RIESGO

38

Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 16.

69

Surge una corriente que se opone al pensamiento clsico acerca de la culpa, a finales del
siglo XIX, la cul cobr varios adeptos en Francia.

La razn para que esta tendencia se impusiera, era la vaguedad que el concepto culpa tena
para los seguidores de esta teora y el desamparo en el cual se dejaba a la vctima ante la
necesidad de que sta probara el comportamiento culposo del agente productor del dao.

Varios fueron los fundamentos que se le dieron a esta corriente. Por una parte, haba
quienes afirmaban que se trataba de un problema entre patrimonios, pues el que ha causado
un dao y ha producido un detrimento en un patrimonio, debe resarcirlo con el suyo propio.
Para otros la base se encontraba en la preservacin del inters social, as, el que causare un
dao deba resarcirlo sin importar las circunstancias que lo rodeaban al momento de la
produccin del mismo.

En sntesis, lo que propugnaba esta teora, era la eliminacin de la apreciacin del


comportamiento del agente, y simplemente afirmaba que la produccin de un dao, deba
generar en el agente causante la obligacin de reparar.

Segn el pensamiento de Ripert, esta teora se basaba en que todo perjuicio debe
atribuirse a su autor y repararse por el que lo ha ocasionado, porque todo problema de

70

responsabilidad civil se reduce a un problema de causalidad, cualquier hecho del hombre


obliga a quien ha perjudicado a otro a reparar el perjuicio.39

De lo que se deduce que la base de la responsabilidad civil vista desde este punto de vista,
se reduce a la causalidad que existe entre el actuar de un sujeto y la produccin de un dao.
Una vez comprobados estos elementos, se infiere que el causante del perjuicio, debe
indemnizar y reparar.

Posicin que definitivamente no compartimos, puesto que en nuestro parecer, en todos los
casos es necesario examinar la conducta del agente y analizar las condiciones en las cuales
se produjo el hecho. No parece ser justa sta solucin, pues si lo que buscaba esta teora era
la proteccin de la vctima y ser justos con ella, ahora la injusticia se desplazar al campo
del autor del dao, pues si bien ste ha incurrido en un error en su actuar, es propio de la
justicia dejar que l pueda alegar que las circunstancias que lo rodeaban, lo llevaron a la
realizacin de este hecho o justificar su actuacin de alguna manera.

El tema pasa por una difcil discusin, que para nosotros se debe terminar basndose en la
equidad y equilibrio que debe haber entre las dos partes, tanto para la vctima, como para el
autor del dao.

39

Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 18.

71

Ms adelante cuando lleguemos al tema de la responsabilidad objetiva y subjetiva,


ampliaremos los conceptos y nuestra posicin.

1.2.3.1.3. APRECIACIN DE LA CULPA EN CONCRETO Y EN ABSTRACTO

Luego de la aparicin de la teora del riesgo, los seguidores de las tesis que propugnaban
por la necesidad de la culpa, empezaron a buscar formas de adecuar el concepto a las
nuevas realidades. Un mundo donde la industrializacin tomaba auge y las situaciones eran
cada vez ms variadas y encontraban mayor problema en su regulacin, hizo imperiosa una
nueva posicin acerca del tema de la culpa.

De esta manera se pens en buscar un criterio que no fuera tan vago como el que antes se
tena de la culpa, que pudiera regular el mayor nmero de situaciones y que fuera ajustado a
cada una de ellas.

Es as como surge un modelo de comparacin en abstracto, entre la conducta realizada por


el agente causante del perjuicio y un hombre prudente puesto en las mismas condiciones.

Por oposicin a sta, existe la apreciacin de la conducta en concreto, es decir, aquella que
examina las circunstancias propias del autor, al momento de realizar el hecho daoso.
En cuanto a la apreciacin en abstracto, hay que decir que, el modelo que se toma para
comparar la actuacin del agente, es el de un hombre prudente y cuidadoso, y adicional a

72

ello, hay que insertarlo en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que
obr el causante.

Reiteremos en este punto que la definicin de culpa dada por los hermanos Mazeaud y que
antes mencionamos, es ajustada a este criterio de apreciacin en abstracto.

Nuestra Corte Suprema de Justicia tambin ha acogido este sistema de apreciacin de la


culpa en abstracto. Al respecto ha dicho: La aplicacin de un criterio meramente subjetivo
ha sido desechada unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporneas. La
culpa no es posible determinarla segn el estado de cada persona; es necesario un criterio
objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de
obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo.40

En sntesis, existen dos formas de apreciacin de la culpa; una primera en la cul se toma
un modelo de comparacin basado en el comportamiento que debe observar un hombre
prudente y diligente puesto en las mismas circunstancias del causante del dao.
Y una segunda en la cual el anlisis del comportamiento del agente no se compara con
ningn otro, sino que depende de las circunstancias propias de l, de su estado anmico y
psicolgico, es meramente subjetivo.

40

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. Junio 2 de 1958.

73

Dentro de nuestro medio es acogida la primera posicin, y nos parece lgico que as sea,
puesto que la determinacin y anlisis de las circunstancias propias del agente dejara, en
cada caso, un campo muy subjetivo de apreciacin, lo no nos parece seguro desde el punto
de vista jurdico.

Siempre es necesario tener unos estndares mnimos de comparacin, para no entrar en


oposiciones que se pueden presentar, cuando el campo de apreciacin es muy amplio y
subjetivo. Bsicamente sustentamos nuestra posicin en la seguridad jurdica que se debe
buscar y que el orden jurdico sea equitativo y confiable para todos.

1.2.3.2. FORMAS QUE REVISTE LA CULPA

Generalmente se han distinguido tres formas de culpa. Ellas son la imprudencia, la


impericia y la negligencia.

Podramos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que el sujeto realiza
una conducta, bien sea porque no prevea, debiendo prever los efectos de la misma, o
porque a pesar de haberlos previsto se confa en poderlos evitar. Es en cierta forma el
desprecio por los bienes que corren riesgo de dao al realizarse la conducta. La
negligencia, en cambio, es el descuido con que el agente realiza sus actividades.

74

Finalmente, la impericia consiste en la ausencia de conocimientos con que el agente


realiza una conducta que no debi haber realizado.41

Por su parte, la jurisprudencia tambin ha planteado la imprudencia y la negligencia como


formas en las que se puede presentar la culpa. Al respecto la Corte ha dicho: La culpa
pues se presenta en dos casos:
a) Cuando el autor conoce los daos que puede ocasionarse con un acto suyo pero confi
imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la
ms grave. As cuando alguien conociendo los defectos de una mquina, antes de
proceder a su reparacin la emplea en una actividad en la esperanza de no perjudicar
a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razn del dao causado.
b) Cuando el autor no prev el dao que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera
podido preverlo, dado su desarrollo mental y su conocimiento de los hechos. Aqu se
trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no conocer los
defectos de una mquina hace al autor responsable de culpa inconsciente, pues una
persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en
determinada actividad.42
Todo ello quiere decir que, dentro de nuestro ordenamiento efectivamente se acogen las
formas de manifestacin de la culpa como son la imprudencia y la negligencia.

41
42

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 206.


Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. Junio 2 de 1958.

75

Y nos resulta lgica la inclusin de estas figuras pues tal como lo ejemplifica la Corte en su
sentencia existen comportamientos que por realizarse por fuera de los estndares normales,
ocasionan perjuicio (imprudencia), otros que por no tomar las medidas necesarias y
suficientes de igual manera producen daos (negligencia), y finalmente existen aquellos en
los cuales la falta de habilidad y destreza para cumplir ciertas tareas igualmente pueden
ocasionar el dao (impericia).

En nuestro parecer, estos son conceptos que ayudan a delimitar y precisar la idea de culpa,
pues como dijimos antes, ha sido sostenida por todos los autores la vaguedad que el
trmino contiene.

1.2.3.3. GRADUACIN DE LA CULPA

Dentro de nuestro Cdigo Civil se plantea la graduacin de la culpa en el artculo 63: La


ley distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.

76

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Esta referencia de la graduacin de las culpas, se asimila en la mayora de los casos a la


responsabilidad contractual, aquella que como antes mencionamos, se refiere a la
responsabilidad que se genera como consecuencia del incumplimiento de una obligacin o
vnculo preexistente entre dos partes.

En el caso de la responsabilidad extracontractual (transgresin al deber general de no


causar dao a nadie), la culpa se determina sin calificacin alguna de grave, leve o
levsima; Se habla simplemente culpa.

La verdadera importancia del tema de la graduacin de la culpa se encuentra en el tema


contractual, pues dependiendo de las obligaciones que se generen a partir del acuerdo
contractual, se determinar el nivel de culpa por el cul responder el deudor.

As lo estipula el artculo 1604 que al tenor dice: El deudor no es responsable sino de la


culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable

77

de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.

En nuestro parecer, esta tridivisin de la culpa deja un margen de apreciacin y


discernimiento por parte del juez muy amplio, pues los conceptos de prudencia y diligencia
pueden ser muy subjetivos. Cada quien podra asumir segn su criterio, lo que en el caso
concreto considera como diligente o prudente.

An as, son muchas las normas que hoy nos indican la clase de culpa por la cul responde
cada una de las partes, dependiendo del tipo de vnculo y la actuacin que se haya
realizado.

En nuestra opinin, esta graduacin se aplica slo en los casos especficamente


consagrados por el legislador, en los eventos en que nada se ha dicho, la culpa aplicable
ser la comn o media.

Ahora bien, en cuanto al tema extracontractual, el tratadista Tamayo Jaramillo, sugiere que
la graduacin de la culpa slo se da en dos eventos. Sostiene el autor que: Con todo, la
gravedad de la culpa puede tener importancia en dos casos de la responsabilidad
extracontractual... Y contina diciendo: En primer lugar, el artculo 2357 del Cdigo
Civil establece la reduccin del monto indemnizable en caso de que la culpa de la vctima
haya contribuido causalmente a la produccin de su propio dao. En tales circunstancias,

78

el juez graduar el monto indemnizable teniendo en cuenta la gravedad de la culpa tanto


del demandado como del demandante. Igualmente, cuando el dao es imputable a dos o
ms personas y una de ellas paga la indemnizacin a la vctima, la que pag se subroga
contra los coautores del dao. En caso de que se ejerza esa accin subrogatoria, el juez
graduar las relaciones entre los coautores, para efectos de la subrogacin, teniendo en
cuenta la gravedad de cada uno de ellos.43

En nuestro parecer, el primer caso expuesto por el autor, no parece coincidir con lo que
significa la graduacin de la culpa; en este evento, no existe una verdadera calificacin de
la magnitud de la culpa, sino que simplemente lo que se expone en el citado artculo, es la
reduccin del monto indemnizable por haber concurrido una actuacin de la vctima en la
produccin de dao. Por lo que no nos parece acertada la inclusin de este evento dentro de
la llamada graduacin de la culpa.

En cuanto al segundo evento, s encontramos una verdadera graduacin de la culpa, puesto


que, aparte de realizar una graduacin en el monto indemnizable por parte de cada uno de
los agentes que intervinieron en la produccin del dao, efectivamente sta disminucin o
ajuste se hace en atencin a la magnitud de la culpa con que hayan actuado cada uno de los
sujetos. Es por ello que en este caso, s vemos viable la aplicacin de la figura de la
graduacin de la culpa.

43

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 66.

79

1.2.3.4. PRESUNCIONES DE CULPA

Uno de los temas fundamentales de la responsabilidad civil, es la de la carga de la prueba


de la culpa. La culpa debe ser probada por el perjudicado, o es el sujeto agente del dao a
quien le corresponde probar la ausencia de la misma?

La existencia de una presuncin, implica necesariamente la inversin de la carga de la


prueba. Si en condiciones normales, quien alega debe probar lo alegado, cuando existe una
presuncin de culpa, el perjudicado no est obligado a hacerlo. Ello no implica que no haya
nada que probar. Debe existir necesariamente la prueba de los dems elementos
constitutivos de la responsabilidad civil.

Cuando nos encontramos frente a una presuncin de culpa, le corresponder al sujeto


agente del dao probar que su actuar no fue culpable. Quiere esto decir, que si el sujeto
agente del dao logra probar que actu con toda la diligencia y cuidado exigidos por la ley,
necesariamente quedar exonerado de indemnizar suma alguna, pues en el sistema de
responsabilidad subjetiva no hay responsabilidad sin culpa.
Sin embargo, el tema de la presuncin de culpa es un poco ms complejo. La jurisprudencia
francesa lo ha tratado de forma diferente a la antes expuesta.

Jorge Santos Ballesteros afirma que Las

presunciones de culpa admitidas por la

jurisprudencia francesa, constituyeron a no dudarlo un avance en la discusin que la

80

teora de la culpa sostena en forma enconada con la teora del riesgo; Planiol defenda as
una nueva concepcin: El uso de las presunciones es corriente en el derecho como medio
de suplir la impotencia del juez en el discernimiento de la realidad de las cosas. Han sido
empleadas en materia de responsabilidad a fin de impedir que la persona declarada
responsable burlara esa responsabilidad; as vemos que no se le admite la prueba de no
haber incurrido en culpa.44

Como se puede deducir de la cita anterior, la posicin de Planiol, es que, no basta que el
sujeto agente del dao pruebe la ausencia de culpa en su actuar para exonerarse, sino que
necesariamente debe probar la existencia del factor extrao, es decir, debe procurar el
rompimiento del vnculo causal.

En nuestro medio, las presunciones de culpa que se aplican son diversas. Ha sido
generalizada la idea segn la cul, los artculos 2349, 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356
consagran una presuncin de culpa, debido a la falta de guardia.
Si recordamos un poco lo que plantebamos antes, en el acpite correspondiente a los
hechos ocasionados por las cosas animadas e inanimadas, y las actividades peligrosas,
hablbamos de la guarda que sobre stas deba tener su vigilante o guardin. As que, en el
evento en que debido a la falta de cuidado o de prevencin sobre ellas se produjera un dao,
deba necesariamente ser reparado por el guardin o quien tena bajo su cuidado y
subordinacin la cosa o la actividad.
44

Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 24.

81

Sobre esta tesis se basa la presuncin de la culpa. Al guardin de estas cosas y de las
actividades peligrosas, se le exige que tenga un cuidado especial sobre ellas; luego si se
produjese un dao a causa o como consecuencia de ellas, se presume el incumplimiento de
la obligacin de cuidado que el guardin tena y por ende, se presume su culpabilidad.

Este rgimen ha sido aplicado principalmente al tema de las actividades peligrosas,


contemplado por el artculo 2356. Es por ello que cuando tocamos el tema en un captulo
anterior, dejamos apenas esbozado el tema, pensando que la comprensin del mismo, sera
ms fcil si lo encuadrramos en el presente acpite de la culpa.

Entonces veamos, a continuacin, cmo es el desarrollo que sobre el tema de la presuncin


de culpa en las actividades peligrosas se ha presentado.

Cuando decimos que hay una presuncin de culpa, nos estamos refiriendo a que la culpa del
agente se presume, lo que significa que el perjudicado ya no tendr que probar la existencia
de este elemento. Por el contrario, lo que se produce es una inversin de la carga de la
prueba, y ahora es al sujeto causante del dao al que le corresponde probar una causa
extraa para no comprometer su responsabilidad.

En este punto debemos hacer una precisin a la terminologa utilizada. Cuando hablamos
de presuncin, necesariamente debemos hablar de la posibilidad de desvirtuarla, pues tal

82

como lo ensea la ciencia del derecho, las presunciones de hecho admiten prueba en
contrario y las de derecho no.

As que, cuando hablamos de presuncin de culpa, nos estamos refiriendo a una presuncin
de hecho o de derecho? Al parecer y segn lo que la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia sostienen, esta hace relacin a una presuncin de derecho, puesto que no le
es permitido al agente causante del dao, desvirtuar su culpa probando la diligencia y
cuidado con el que obr; slo una causa extraa es capaz de eximir de responsabilidad al
sujeto.

En nuestro parecer, esta presuncin debe ser considerada de hecho, y por ende, lo que a
nuestro juicio debe imperar en este caso, es una presuncin de culpa cuyo fundamento sea
exonerar a la vctima de la prueba de la culpa del agente, pero al mismo tiempo, se le debe
dar la posibilidad al sujeto causante del dao, de desvirtuar tal presuncin con la prueba de
diligencia y cuidado o ausencia de culpa.

Ha sido la Corte quien ha planteado la posibilidad efectiva de que tal presuncin se pueda
desvirtuar. Al respecto menciona: Naturalmente que la presuncin de culpa puede ser
desvirtuada, acreditando fuerza mayor o caso fortuito, hecho o culpa de la vctima del
dao o de un extrao.45

83

Solucin esta que no nos parece lgica, puesto que si se establece que tal presuncin se
puede desvirtuar, lo que a nuestro juicio se debe desvirtuar es la culpa misma, con la prueba
de diligencia y cuidado, de un comportamiento acorde con la de un hombre prudente y
diligente, y no como lo sostiene la Corte, con la prueba de un factor extrao que a todas
luces y como lo han sostenido varios autores, lo que interrumpe es el nexo de causalidad.

Para nosotros, lo que se ha generalizado por llamar presuncin de culpa, es en realidad una
culpa probada o presuncin de responsabilidad, puesto que si consideramos que la culpa ya
se encuentra probada, nada podr hacer el agente para desvirtuar su existencia, slo le
quedar eximirse de responsabilidad con la prueba de una causa extraa.

Dentro de la doctrina, encontramos un autor con el cul nos identificamos. El doctor


Tamayo Jaramillo se refiere al tema diciendo: Con todo, el planteamiento central de
nuestra tesis contina siendo el mismo, es decir, que el artculo 2356 del Cdigo Civil
establece una responsabilidad con culpa probada y no una responsabilidad con culpa
presunta. Y contina el mismo autor ...seguimos pensando que, mientras que en las
verdaderas presunciones de culpa la conducta del demandado no requiere el ms mnimo
anlisis probatorio, en la culpa probada, as sea mediante indicios, es preciso cualificar la
conducta del causante del dao para, a partir de dicha cualificacin, concluir si hubo
culpa o no.

45

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Agosto 29 de 1986.

84

Lo que sucede es que en la doctrina y la jurisprudencia existen muchos juegos de palabras


relacionados con las presunciones, situacin que dificulta la solucin del problema.
Por ejemplo: la ley, en forma expresa, considera como culposas determinadas conductas,
lo que no significa que probadas dichas conductas la culpa se presuma. No! La conducta
es en s misma, la culpa probada.46
Pero, an con toda la explicacin antes dada, debemos concluir que, definitivamente el
concepto ha sido generalizado tanto por la doctrina y la jurisprudencia, quienes se sostienen
en su posicin de llamar a este fenmeno presuncin de culpa. Veamos entonces cmo es
el rgimen que de l se infiere.

Decamos anteriormente, que el efecto de sostener la culpa presunta es la necesaria


obligacin para el sujeto que ha causado el perjuicio de probar la existencia de una causa
extraa y no ya, una simple diligencia o cuidado.

Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado diciendo: Ha puntualizado la Corte, que


la regla del artculo 2356 del cdigo Civil apareja una presuncin de culpa en contra de
quien causa perjuicios con ocasin del ejercicio de aquellas actividades cuya ejecucin
entraa peligros o riesgos para las personas del entorno, responsabilidad de la cual
solamente se exonera en cuanto acredite que el dao slo pudo tener por fuente cualquier
suceso extrao, como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o la de un tercero.
Esto es, que todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la

85

existencia de una obligacin legal de resultado consistente en vigilar esa actividad e


impedir que ella, por su propio dinamismo o debido a circunstancias anormales que la
rodean en un momento dado, escape al control de quien de la aludida actividad se sirve o
reporte beneficio; luego si en la realizacin de un dao se demuestra que tuvo influencia
causal caracterizada, un hecho de la ndole de los que viene hacindose mrito en estas
consideraciones, ello, en trminos de ley, es suficiente para tener por probada, por va de
presuncin contenida en aquella disposicin, la infraccin de la obligacin de guarda
recin aludida. La causalidad basta para tener por establecida la culpa en aquellos casos
en que, atendidas la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que
el hecho daoso se realiz, la razn natural permite imputar este ltimo a la incuria o
imprudencia de la persona de quien se demanda la reparacin, e intil ser por lo tanto,
que este ltimo, guardin de la actividad y demandado en le proceso, intente establecer
que observ la diligencia debida; su defensa, entonces, no puede plantearse con xito en el
terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa
extraa del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la
vctima o en el hecho de un tercero.
Reduciendo, pues, lo dicho a su ltima esencia para ponerlo en trminos concluyentes,
habra que puntualizar que gravita sobre quien realiza actividades de esa especie, la
presuncin de ser responsable del dao causado con ocasin de su ejercicio.47

46
47

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 266.


Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999

86

Nuevamente encontramos la imprecisin en la utilizacin del trmino, como antes lo


dijimos, pues tal como lo plantea la Corte, las circunstancias en las que el hecho se realiz,
se consideran probadas, luego la culpa se encuentra igualmente probada y no, como luego
lo reiteran, presunta.

Finalmente, la Corte concluye que sobre la persona que realiz el hecho daino existe una
presuncin de responsabilidad, lo que nos permite inferir el juego de palabras tan impreciso
que, a nuestro juicio, utiliza la corporacin.

Queda claro, entonces, que el tema de las actividades peligrosas es resuelto con la
aplicacin del artculo 2356 del Cdigo Civil, rgimen que, segn la tesis mayoritaria, se
trata de una presuncin de culpa. Lo que quiere ello decir, que la carga de la prueba se
invierte y ya no es el perjudicado quien debe probar la culpa del agente, sino es a este
ltimo a quien corresponde exonerarse de responsabilidad probando la existencia de una
causa extraa.

Es oportuno, tambin, reiterar nuestra posicin adversa a esta corriente, por las razones que
antes esgrimimos y la imprecisin que observamos cuando la doctrina y la jurisprudencia se
refiere a los trminos presuncin de culpa y presuncin de responsabilidad.

1.2.4. NEXO CAUSAL

87

Este, como los dems elementos ac examinados, es indispensable para que se configure la
responsabilidad civil, pues es necesario que entre el hecho y el dao, exista una relacin
directa de causa a efecto, o sea, que el dao sea producto del actuar del agente o de su
comportamiento culposo.

Han sido varias las teoras que se han plateado al respecto del tema, pues no ha habido
claridad en cuanto a determinar cul es la causa que se considera como nexo causal o, para
ponerlo en otros trminos, cul es el hecho, dentro de la cadena de hechos anteriores a la
produccin del dao, que determin su ocurrencia.

Veamos entonces, cules han sido las teoras existentes, para luego determinar cul es, la
que a nuestro juicio, debe ser adoptada.

1.2.4.1. TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

Es tambin conocida como Condictio sine qua non. Fue acogida por los franceses y
constituy el primer esfuerzo de desentraar el significado de la causalidad, segn esta
teora, todas las causas que intervinieron en el hecho, fueron necesarias para su ocurrencia.

88

En otros trminos, ella ...propugna porque cualquier causa que intervenga en el resultado
origina responsabilidad. Es decir, que si el demandado particip con una de las causas o
concausas es suficiente para responsabilizarlo.48

Segn los doctores Santos y Barrera, esta teora parte de una observacin detallada de la
situacin concreta en que se present el dao, y apegndose a los hechos, declara que
todas las condiciones intervinientes en el proceso, eran necesarias para que ste ocurriera
tal y como sucedi. As, todas ellas pueden considerarse causa en conjunto, y cada una de
esas condiciones es causa, en la medida en que es indispensable para la existencia de ese
dao; sin cada una de ellas no se habra producido el dao. Ahora, si entre todas las
condiciones necesarias se encuentra un hecho del hombre, a esta concausa se le atribuye el
valor de causa jurdica, pero no por su injerencia en el proceso causal, sino porque slo a
travs de esta atribucin fsico-jurdica puede llegarse a la satisfaccin de una pretensin
indemnizatoria.49

Encontramos deficiencias en la aplicacin de esta teora, puesto que no se puede considerar


que todas o cualquiera de las causas que conforman la cadena causal de un hecho, pueden
ser considerada como suficiente para determinar la responsabilidad de un agente.

48

Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 132.


BARRERA TAPIAS, Carlos Dario y SANTOS BALLESTEROS, Jorge. El dao justificado. Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad
Javeriana. Seminarios 2, 1997. Pag 20.
49

89

En nuestro parecer, ello conllevara a que la responsabilidad se le atribuyera a un


sinnmero de causas que en muchas ocasiones, no se encuentran directamente relacionadas
con la produccin del efecto daino.

O tambin podra pasar que, el verdadero responsable resultara exonerado, pues si antes de
su actuacin existieron otras actuaciones que tambin son consideradas causas productoras
del dao, el anlisis de todas ellas haran perder de vista la verdadera causa o la actuacin
del real responsable.

Por ello, consideramos que esta teora no puede ser aplicada al concepto de nexo causal en
la responsabilidad civil.

1.2.4.2. CAUSA PRXIMA

Como su nombre lo indica, esta teora restringe la causa, a la condicin necesaria


inmediatamente anterior a la ocurrencia del dao. Con ello, el ltimo suceso en la cadena
causal se considera productor del resultado, ya que ste es el que destruye el equilibrio
entre las condiciones favorables y desfavorables al acaecimiento del dao.50

En nuestro parecer esta teora no puede aceptarse, pues algunas de las soluciones
proporcionadas por ella iran en contra de la lgica, y adicional a ello, no nos parece justo

90

atribuirle el resultado de un dao a una situacin que, aunque cronolgicamente ha sido la


ms prxima, no influy en nada en el producto final. Por esto rpidamente surgieron
nuevas teoras.

1.2.4.3. CONDICIN PREPONDERANTE

La presente propuesta matiza la de la causa prxima al reputar como causa aquella


condicin que logra imponer sobre las otras el rumbo necesario para que se d el evento
daoso.51 Con esta teora se considera que causa, es solo aquella actuacin voluntaria del
hombre y por lo tanto, se busca encontrar dentro de una cadena de actuaciones, aquella que
determina el comportamiento que da lugar al dao. Pero an no es satisfactoria la respuesta,
pues no mira las posibles omisiones que dentro de la cadena se puedan presentar.

1.2.4.4. CAUSA EFICIENTE

...considera que no todos los antecedentes a la produccin de un hecho lo causan como


conjunto; slo algunos pueden llamarse estrictamente causas en la medida en que
producen el efecto y para determinarlos, se clasifican los antecedentes en causas,
condiciones, que permiten la actuacin de la causa o remueven el obstculo, y ocasiones,
que favorecen la eficiencia; los dems sern circunstancias indiferentes.52
50

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 20.


Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 20.
52
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 21.
51

91

Esta teora entiende como causa la que particip en forma decisiva y preponderante en la
produccin del dao. La que efectivamente lo produjo, no la que sirvi de medio u ocasin
para el mismo. No necesariamente es el evento ms cercano al dao, como ocurre en la
teora de la causalidad prxima, as como tampoco se refiere a la causa inicial o a la que
normalmente es apta para producir dao. Puede ser cualquiera de ellas, lo importante es que
haya generado el dao.

Esta teora, como se puede ver, da mucha opcin al juez para la toma de la decisin. Es a l
a quien corresponde evaluar si el evento que se le presenta, efectivamente gener los
perjuicios cuya reparacin se demanda. Es un criterio que por su flexibilidad, da al juez del
caso concreto cierta libertad para plasmar en la decisin su idea de justicia.

1.2.4.5. CAUSA ADECUADA

Esta teora se basa en tratar de descubrir dentro de los hechos, el que produzca un efecto de
los que se podran considerar como consecuencia normal de ste. Se concluye que son
causas solo aquellas que resulten previsibles de la comisin de los hechos.

Cada caso debe ser estudiado en abstracto. Ello quiere decir que se debe comparar lo
ocurrido con un modelo determinado por la normalidad. Hay que dilucidar si es posible que

92

una actuacin o conducta genere, en condiciones normales, el resultado daoso que se ha


producido en ese caso particular.

En conclusin, solo se considerarn como causas, aquellos hechos de los cuales se puedan
esperar las consecuencias daosas, sustentndose en criterios de probabilidad,
previsibilidad y razonable regularidad.

La crtica ms comn a esta teora es el criterio en el cual se sustenta, que es el seguimiento


a las reglas de la experiencia, a los casos antes sucedidos, por lo que se ve la necesidad de
que hayan existido con anterioridad hechos similares que sirvan de patrn de conducta o
modelo de comparacin, lo que resultara difcil de obtener, teniendo en cuenta que con los
avances de la ciencia y la tecnologa, cada vez surgen mas casos y comportamientos nuevos
de los cuales no se tiene precedente alguno.

Por otro lado, se le critica a la teora que, en ocasiones la regla de la experiencia no es la


que seala la causa verdaderamente determinante del dao. Es posible que se den hechos
que, aunque de acuerdo con la normalidad no deban producir un perjuicio, incidieron
notablemente en la produccin del mismo.

En conclusin, nosotros creemos que la teora que ms se adecua a la necesidad de justicia,


es la de la causa eficiente, pues definitivamente es necesario que para cada caso se examine

93

cul ha sido la causa determinante en el resultado, no importa si es o no la ms prxima, lo


importante es que sa sea adecuada y determinante en la produccin del hecho daino.

Adems, nos parece importante que el juez en cada caso, juegue un papel importante en la
apreciacin y determinacin de los hechos, para que de esta forma, se imparta la verdadera
justicia en el caso particular.

1.3.

SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Los sistemas de responsabilidad existentes obedecen a distintas maneras de resolver una


misma pregunta, cul es la causa o motivo determinante del surgimiento de la obligacin
de indemnizar?.

Los dos grandes sistemas de responsabilidad son el de la Responsabilidad Subjetiva y el de


la Responsabilidad Objetiva. De acuerdo con el primero, la obligacin de indemnizar se
genera gracias a la existencia de culpa en el sujeto agente del dao, culpa que debe ser
causa directa del dao producido. Para el segundo de los sistemas mencionados, la
obligacin de indemnizar surge con independencia de la existencia de culpa en el actuar del
sujeto, lo importante es que haya existido un dao y por ende, debe ser reparado.

1.3.1. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

94

Dentro de la responsabilidad subjetiva cobra total importancia el tema de la culpa, pues ella
es base para la edificacin de los principios de esta clase de responsabilidad.

Todo este sistema encuentra su fundamento en la teora clsica de la culpa, antes


mencionada, y en las corrientes de pensadores de Francia en la poca de redaccin del
Cdigo Napolenico.

Al respecto, han sido varias las nociones que la doctrina ha dado a este sistema de
responsabilidad civil.

Dice el doctrinante, Ricardo de Angel que El autor de dao responde porque se ha


producido por su culpa. Expresado de otra forma, est obligado a indemnizar quien ha
actuado mal, quien, por lo menos, ha cometido una imprudencia en el obrar. No debe
responder del dao, por tanto, el que se ha comportado con la diligencia debida.53

Sigue el autor citado, hablando sobre la responsabilidad derivada de la culpa del agente
que, La doctrina jurdica tradicional se ha encontrado, en esta materia, totalmente
dominada por el concepto culpa: el autor de un dao slo responde cuando en su accin
han intervenido voluntad de daar o negligencia. Esta es la idea base (el llamado
principio de culpa) que subyace en todos los cdigos civiles europeos decimonnicos.54

53
54

Op. Cit. DE ANGEL YAGEZ. Pag 52


Op. Cit. DE ANGEL YAGEZ. Pag 53.

95

De lo que se deduce, que el principio fundamental de esta clase de responsabilidad


(subjetiva), es la actuacin culposa del agente productor del dao y la relacin de sta en la
produccin de los resultados. Es necesario que en el obrar del sujeto, se pueda encontrar un
error de conducta en su proceder, para poder endilgar o hablar de una responsabilidad civil
y por ende, el surgimiento de la obligacin de reparar.

Por su parte, Alessandri sostiene que La responsabilidad subjetiva supone necesariamente


la culpabilidad de su autor; no existe sino a condicin de que el hecho perjudicial
provenga de su dolo o culpa. Para saber si la hay, es de rigor analizar la conducta del
sujeto; por eso se llama subjetiva. De ah que solo pueda afectar a las personas que tengan
voluntad suficiente para darse cuenta del acto que ejecutan. Los dementes y los infantes y
aun los mayores de siete aos, pero menores de diecisis, que han obrado sin
discernimiento, no incurren en ella.55

En nuestro ordenamiento civil, es evidente la adopcin que de ste sistema se hace, pues as
lo estipula el artculo 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido.

55

OP. Cit. ALESSANDRI. Pag 92.

96

Por lo tanto, debemos inferir, que la base para sostener la existencia de la responsabilidad
civil (la obligacin de indemnizar) es haber actuado con dolo (delito) o culpa.

Ahora bien, la jurisprudencia no abandona sta concepcin, y por el contrario, se puede


apreciar la interpretacin que hace del artculo 2341 con un criterio eminentemente
subjetivista.

Es as como en sentencia de 1944 afirma que entre nosotros como en Francia, la culpa es
el fundamento de toda responsabilidad; la responsabilidad objetiva es de excepcin y slo
tiene realidad cuando la ley lo autoriza sin abandonar el concepto de culpa, sobre que
nuestro cdigo tambin edifica toda la teora de las obligaciones extracontrato y antes
bien, apoyndose firmemente en l, no es difcil sostener la doctrina de los hechos por s
mismos culposos.56

Han sido reiterados los pronunciamientos de esta corporacin, en el sentido de afirmar que
la culpa es elemento integrante de la responsabilidad civil. Dice la Corte que puesto que
para que surja la obligacin de indemnizar... se hace necesario acreditar que concurran
los elementos que tradicionalmente conforman la responsabilidad, a saber: dao, culpa y
relacin de causalidad.57

56
57

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Junio 15 de 1944.


Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Mayo 29 de 1996

97

Y nos parece apenas lgico que sigamos este sistema, pues para nosotros, es fundamental
analizar y tener en cuenta la conducta que el agente ha desplegado en la produccin del
dao. En este sentido, compartimos la frase ya famosa trada del common law no liability
without fault, que traducida nos indica que no hay responsabilidad sin culpa.

Sin embargo, sostener firmemente que sta tesis se ha mantenido inclume, es imposible,
pues basta ver todos los sistemas de presuncin de culpa y de responsabilidad para darnos
cuenta que la tendencia es cada vez ms hacia la proteccin de la vctima, en donde el
comportamiento del agente pierde, en algunos casos, su importancia.

Lo veamos cuando hablamos de las presunciones de culpa, aquellas que se edifican sobre
la base de que el agente se presume culpable y para lo cual, deber desvirtuar su
responsabilidad, acreditando la existencia de una causa extraa.

As que, podemos afirmar que en estos eventos, la tendencia es a suprimir la prueba del
comportamiento culpable del agente, y cada vez ms se inclina a garantizar a la vctima la
proteccin de su derecho, pues se le exonera de la prueba de un elemento de la
responsabilidad, quedndole slo la obligacin de probar el dao y el nexo causal. Esto es,
a nuestro juicio, lo ms parecido a la responsabilidad objetiva.

Ahora bien, si lo miramos desde el punto de vista de la forma como se exonera de


responsabilidad en el caso de responsabilidad objetiva y presuncin de culpa, la solucin es

98

la misma. En los dos eventos se le exige al agente causante del dao, que pruebe una causa
extraa, pues la diligencia y cuidado, no son suficientes para eximirse de responsabilidad.

Para concluir, a nuestro juicio es predicable el quebranto que sta institucin ha venido
sufriendo, pues cada vez, tanto las diferentes legislaciones como la jurisprudencia de varias
latitudes, han venido cambiando el arraigado pensamiento subjetivista por un pensamiento
ms objetivo e inclinado hacia la proteccin de los patrimonios de las vctimas.

1.3.2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Si bien el sistema predominante en la historia ha sido el de la responsabilidad subjetiva, la


teora de la responsabilidad objetiva ha ganado fuerza en los ltimos tiempos gracias a la
necesidad de resolver cuestiones de la vida moderna para las cuales la responsabilidad
subjetiva, en opinin de algunos autores, se torn insuficiente.

Sobre el particular se refiere Ricardo De Angel diciendo: En efecto, ya a finales del siglo
pasado se hicieron notar las limitaciones propias de la responsabilidad exclusivamente
basada en la culpa. Como causas de este nuevo criterio pueden sealarse dos. Por un lado,
el considerable desarrollo del maquinismo, fenmeno suficientemente conocido, verdadero
signo de nuestro tiempo y fuente inagotable de riesgos y siniestros. Por otro, la irrupcin
de una mentalidad colectiva ms identificada con el designio de indemnizar a las vctimas

99

de los daos que con el de observar cuidadosamente la culpabilidad de quien los


produce.58

Se crearon nuevas normatividades, donde predominaba la idea del resarcimiento del


perjuicio al sujeto que ha debido soportar el dao, sin importar si haba habido culpa del
agente o no, recordemos que este tema era irrelevante a la hora de indemnizar. Lo
importante ac es la causacin de un dao y el deber de resarcirlo, pues la vctima no est
obligada a soportarlo.

En palabras de Suescn Melo, De acuerdo con esta posicin, bastara que pueda
establecerse una relacin mecnica o meramente material entre un hecho u omisin del
demandado y el perjuicio experimentado por el demandante para deducir la
responsabilidad de aqul con prescindencia de todo factor psicolgico o moral. En
concordancia con estos lineamientos, Saleilles, gran defensor de la teora del riesgo,
explicaba que es necesario materializar el derecho civil, arrojar por la borda el lado
psicolgico del derecho, pues en su sentir las relaciones jurdicas no vinculan personas
sino patrimonios, de suerte que la nocin de culpa que supone el examen de la conducta
de un individuo carece de sentido, ya que su patrimonio no incurre en culpa.59

58

Op. Cit. DE ANGEL YAGEZ. Pag 54.


SUESCN MELO, Jorge. Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporneo Tomo I, Editado por la Cmara
de Comercio de Bogot y la Universidad de los Andes. Pag 406.

59

100

Por otra parte, debemos aclarar que entre los seguidores de esta teora, surgieron
discrepancias a la hora de determinar cul era el elemento que daba nacimiento o fundaba
la obligacin de indemnizar, pues era claro que la culpa no lo era.

Si no era la culpa la que permita diferenciar los hechos que daban lugar o no a la
responsabilidad, entonces cul era el criterio a seguir?

Para responder este interrogante, Algunos utilizan los trminos de actos normales y actos
anormales. Los actos o hechos anormales, dicen, comprometen la responsabilidad de su
autor. Los normales no. Ripert fue el principal vocero de esta tesis. Pero lo normal o
anormal del acto o hecho termina en la calificacin subjetiva del mismo, esto es, regresa
en forma ms o menos velada al concepto de culpa.
Aparecen entonces los defensores del trmino riesgo, para identificar la teora objetiva que
desconoce la culpa. Todo el que ejecuta un acto o hecho que potencialmente pueda ser
perjudicial para otro, debe responder por el desenlace.60

Apreciamos nuevamente, la aparicin del concepto riesgo y la teora que entorno de l se


edific. El principal fundamento de esta teora, se encontraba en el incremento de
situaciones riesgosas que podran llegar a afectar el normal desarrollo social. As lo expone
la tratadista espaola Herminia Campuzano en su obra cuando dice: En la vida diaria nos
encontramos con una serie de actuaciones que en s mismas conllevan un riesgo; as, por

101

ejemplo, el conducir un vehculo, el practicar la caza, el volar en un avin, el trabajar con


materiales radiactivos. El incremento progresivo del ejercicio de estas actividades, as
como la aparicin de nuevas situaciones que, motivadas por la realidad social, exponen a
los individuos a un mayor peligro; por ejemplo las actuaciones de bandas terroristas, el
aumento de intoxicaciones por productos alimenticios...ha motivado que el legislador, a la
vista de la insuficiencia de los preceptos del C.C. se haya lanzado a dictar una serie de
leyes especiales.
Dichas leyes prevn una responsabilidad objetiva que se asienta, bien en la propia
realizacin de actividades peligrosas, bien en el sometimiento pasivo a las mismas. Surge
un sistema de responsabilidad basado en la realidad de los daos con total abstraccin de
la consideracin de la culpa.61

Ya antes habamos hablado acerca de la reaccin que haba tenido la teora clsica de la
culpa, por parte de los defensores de la teora del riesgo.

Lo que s debemos tener en cuenta y reiterar, es que, si bien nuestra Corte Suprema de
Justicia ha acogido el tema de la presuncin de culpa para los casos de las actividades
peligrosas y la aplicacin del artculo 2356, ello no quiere indicar que sea una aplicacin de
la teora del riesgo ni la adopcin de la responsabilidad objetiva.

60
61

Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 102.


CAMPUZANO TOM, Herminia. Nociones Generales sobre Responsabilidad Civil. Editorial Forum, S.A. Oviedo, 1997. Pag 83.

102

En sentencia de 1940, afirmaba esta corporacin que La interpretacin que se ha de dar al


artculo 2356 del C.C. no equivale, ni con mucho, a la admisin de la teora del riesgo, la
cual no ha sido acogida por nuestras leyes.62

Es de resaltar, nuevamente, la gran similitud que existe entre la teora del riesgo, en cuanto
a las formas de exoneracin, y la presuncin de culpa, pues en ambos casos el resultado es
el mismo: slo se exonera probando una causa extraa. Pero ello no nos puede hacer perder
la orientacin subjetiva que nuestro sistema adopta y que antes explicamos.

Con todo, a nuestro modo de ver, el tema puntual de las actividades peligrosas en nuestro
medio, est siendo tratado cada vez ms, como una responsabilidad objetiva. La inversin
de la carga probatoria, y la bsqueda de proteccin a la vctima, nos hace pensar que
nuestras altas cortes, se inclinan hacia la adopcin de este sistema, aunque de manera muy
discreta.

Todas las teoras acerca de la presuncin de culpa o presuncin de responsabilidad, son


formas de aproximacin a la teora objetiva que van dejando lentamente la concepcin
subjetivista y arraigada por el elemento culpa, lo que en nuestro sentir, es un exabrupto
jurdico.

62

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Noviembre 18 de 1940.

103

No somos partidarios de la teora que venimos tratando (objetiva), segn la cul, en el


derecho lo que existe es un problema entre patrimonios y no entre personas, NO! Si
precisamente el derecho lo que busca regular son situaciones entre individuos de una
sociedad, es la regulacin positiva de las conductas humanas. De lo que se deduce que la
responsabilidad civil debe ser una institucin, como todas las instituciones jurdicas,
enfocada y dirigida a buscar soluciones entre seres humanos.

En sntesis, somos acrrimos partidarios de la concepcin subjetivista, que analiza la


conducta de la persona que acta y causa un dao, del anlisis de las condiciones en las que
ste individuo ha actuado, del concepto culpa como fundamento de la responsabilidad civil,
en fin, de la creencia de que el derecho ha sido creado para seres humanos y para la
bsqueda de una vida social armnica.

1.4.

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La diferenciacin que se ha hecho de estas dos clases de responsabilidad, generalmente ha


obedecido a un criterio, segn el cul, dependiendo de la clase de obligacin que se
transgrede, se generar una u otra clase de responsabilidad.

As, si se trata del incumplimiento de una obligacin preexistente, nacida de un contrato o


un acuerdo, se le denominar a esta obligacin responsabilidad civil contractual; pero si por
el contrario, la obligacin de indemnizar surge como consecuencia de un hecho daoso, de

104

la violacin genrica de no causar dao a nadie, se estar frente a la responsabilidad civil


extracontractual.

Algunas definiciones que se han propuesto al respecto, apuntan a describir el criterio


anterior. Arturo Alessandri sostiene que La responsabilidad contractual es la que
proviene de la violacin de un contrato: consiste en la obligacin de indemnizar al
acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimento tardo
o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo
es que quien lo viole sufra las consecuencias de su accin y repare el dao que as cause.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil proviene de un delito o cuasidelito civil,
es decir, de un hecho ilcito, intencional o no, que ha inferido injurian o dao a la persona
o propiedad de otro. Esta responsabilidad no deriva de la inejecucin de una obligacin
preexistente; ninguna existe entre la vctima y el autor del dao, y si la hay, ste se produjo
al margen de ella y no resulta de su infraccin.63

Hay quienes no comparten esta diferenciacin entre responsabilidad contractual y


extracontractual, y defienden su posicin diciendo que, el problema en el fondo es el mismo
en uno u otro caso: la obligacin de indemnizar surge por el incumplimiento de una
obligacin que produce un dao. Para los seguidores de ste planteamiento, no existe
diferencia entre las obligaciones.

105

A nuestro modo de ver, definitivamente debe existir tal diferenciacin, puesto que en los
eventos de incumplimiento y de produccin de daos, debern acogerse soluciones
diferentes, dependiendo de la clase de obligacin de que se trate.

En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han adoptado esta clasificacin, y an,
nuestra legislacin ha distinguido las obligaciones que surgen del incumplimiento de un
acuerdo y las que surgen como consecuencia de la realizacin de un hecho ilcito.

La regulacin que existe en nuestro Cdigo Civil, separa la normatividad adoptada para el
caso de responsabilidad civil contractual o derivada del incumplimiento de un acuerdo o
contrato, de la extracontractual o producto de la violacin del deber general de no causar
dao a otro.

Los artculos 1602 y siguientes, regulan el tema contractual, mientras que los artculos 2341
y siguientes, regulan el tema extracontractual.

Del examen de ellos, resultan varias diferencias entre estas dos clases de responsabilidad.

Por ejemplo, el tema de la culpa es tratado de manera diferente en cada caso. En cuanto al
tema contractual, la culpa se encuentra divida en tres clases, grave, leve y levsima,
mientras que en el tema extracontractual, la culpa no tiene grados.
63

Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 42.

106

En cuanto a la estimacin anticipada del monto indemnizable, en el tema contractual es


posible, es ms, la insercin dentro del contrato de una clusula penal, es comn en el
mbito jurdico. En cambio, en materia extracontractual, ello no es posible. La estimacin
se har dependiendo del dao y los efectos que ste haya causado efectivamente a la
vctima.

En la contractual, el dao imprevisible slo ser indemnizable cuando exista dolo, tal como
lo estipula el artculo 1616 del C.C. que al tenor dice: Si no se puede imputar dolo al
deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

En cambio, en la responsabilidad extracontractual, todos los perjuicios deben ser


indemnizados, tanto los previsibles como los imprevisibles.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, tambin ha compartido la idea segn la


cul, la aplicacin de las normas para cada caso de responsabilidad contractual y

107

extracontractual es diferente. En sentencia de 1999, reitera la Corte las argumentaciones ya


antes dadas por la misma corporacin, en cuanto a la distincin que existe entre las dos
clases de responsabilidad y la aplicacin de las normas correspondientes a cada una,
atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados por las partes durante el proceso de
primera, segunda instancia y casacin. Dice la Corte que "[...] si bien es cierto que entre los
dos rdenes de responsabilidad mencionados no existen en realidad diferencias radicales
que justifiquen a cabalidad el tratamiento normativo separado que reciben en el Cdigo
Civil, ello no quiere decir que cada uno de dichos regmenes, vistos con la perspectiva que
ofrece su operancia prctica, no tenga que ser compaginado con los postulados procesales
enunciados en apartes anteriores de estas consideraciones, en particular con el que
consagra el requisito de congruencia en las sentencias proferidas en el orden
jurisdiccional civil, toda vez que segn se desprende de cuanto all se explic a espacio,
para los rganos sentenciadores es en absoluto vinculante la clase de accin ejercitada
por el demandante y si no cuentan con autoridad para variarla desconociendo a su arbitrio
los elementos subjetivos y objetivos que la identifican, preciso es inferir entonces que, ante
un caso dado en el que se hagan valer pretensiones a las que el actor, mediante
declaraciones categricas de su libelo, les haya asignado una clara configuracin
extracontractual, aquellos rganos no pueden modificar esta faz originaria de la litis y
resolver como si se tratara del incumplimiento de obligaciones emergentes de un contrato;
la naturaleza de este ltimo, regulada en todos sus particulares con amplitud por la ley,
apareja una responsabilidad concreta a quienes infringen lo pactado y - segn lo tiene
dicho la jurisprudencia - no es susceptible de ser mezclada o confundida con la resultante

108

de otras fuentes de las obligaciones como el hecho ilcito por ejemplo. De all surge la
necesidad de gobernar el contrato y sus efectos por las normas que les son propias, siendo
errado e injurdico que para algunos aspectos de su eficacia legal se regule por aquellas, y
para otros por los preceptos que reglamentan fenmenos diferentes. No es posible, pues,
como ya lo ha dicho la Corte, sustentar la posicin de derecho de un contratante sobre
mandamientos legales encaminados a crear, dirigir o desarrollar la responsabilidad
extracontractual en el derecho positivo. El Cdigo Civil destina el Ttulo 12 de su Libro
Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el
Ttulo 34 del mismo Libro a determinar cuales son y como se configuran los originados en
vnculos de derecho nacidos del delito y de las culpas (...) Estas diferentes esferas en que
se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple
inters terico o acadmico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan
importante distincin repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo
probatorio..' (G. J. T LXI, pg. 770).64

De lo anterior se deduce la importancia que reviste en nuestro sistema la diferenciacin


entre estas dos clases de responsabilidad, puesto que, para cada caso, existen una serie de
normas de aplicacin distintas que conllevan en cada evento, a soluciones diversas.

No podemos concluir el tema sin hacer una breve referencia a la importancia que reviste en
materia de responsabilidad civil contractual, la divisin de las obligaciones segn si son de
64

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Febrero 19 de 1999.

109

medio o de resultado, pues en uno y otro caso, las soluciones son distintas, en tratndose de
la presuncin de culpa.

Comencemos por decir que en Colombia no existe duda de la existencia de la presuncin de


culpa en los casos de responsabilidad contractual. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto por
el penltimo inciso del artculo 1604 del Cdigo Civil el cual consagra: La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.

As que, en los eventos en los que se ha incumplido una obligacin contractual, se generar
una responsabilidad civil con presuncin de culpa, puesto que la carga de la prueba se
invierte, y ya no es al perjudicado a quien le corresponde probar la culpa del agente, sino es
a ste ltimo, a quien corresponde probar su diligencia y cuidado, o el caso fortuito.

Ahora bien, el inciso del artculo en mencin, diferencia los eventos de prueba de diligencia
y cuidado, con los de caso fortuito. La pregunta es por qu?

A nuestro modo de ver, esta diferenciacin tiene relacin directa con la divisin de las
obligaciones en el tema contractual, entre obligaciones de medio y de resultado.

Segn esta teora que divide en dos clases las obligaciones, sern de resultado, aquellas
que se presentan cuando un sujeto se obliga para con otro a la obtencin de un fin

110

determinado; pero si por el contrario, a lo que se obliga es a realizar una serie de actos
tendientes a la obtencin de un resultado que no es seguro, se tratar de una obligacin de
medio.

As las cosas, cuando el incumplimiento es de una obligacin de medio, el agente que ha


incumplido se podr eximir de responsabilidad probando su diligencia y cuidado; pero si el
incumplimiento recae sobre una obligacin de resultado, slo una causa extraa podr
exonerar de responsabilidad al sujeto.

Llegamos a esta conclusin debido a que, en las obligaciones de medio, lo que existe es un
compromiso de diligencia y cuidado para la obtencin de un resultado no asegurado. Por lo
tanto, ante el incumplimiento de esta obligacin, la presuncin de culpa se podr desvirtuar
probando la diligencia y cuidado a las que se comprometi.

Pero en el caso de las obligaciones de resultado, el compromiso era determinado y


asegurada su obtencin; as que, en el caso de incumplir lo prometido, deber probarse que
fue una causa extraa la que impidi la realizacin de dicho resultado.

En sntesis, debemos concluir que la divisin que existe entre responsabilidad contractual y
extracontractual, es de suma importancia, pues en tratndose de uno u otro caso, los temas
que surgen para analizar, son distintos, y dependiendo de la clase de vnculo que exista, las
soluciones sern diferentes.

111

1.5.

CAUSALES DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Comencemos por definir, qu se entiende por causal de exoneracin. Segn Arturo


Alessandri Hay causa eximente de responsabilidad cuando el dao proviene de un hecho
que no es imputable a dolo o culpa del agente. Este podr ser su autor aparente o material,
pero no es su autor responsable.
Si estas causas obstan a la responsabilidad del autor del dao no es, como creen algunos,
porque falte la relacin causal. Esta supone la culpa o dolo del agente, y aqu no hay ni
culpa ni dolo.65

De la nocin dada por Alessandri se deduce que, las causas de exoneracin, nada tienen que
ver con el rompimiento del vnculo causal, puesto que para el tratadista en mencin,
efectivamente no han existido ni culpa ni dolo en el agente, por lo que sera imposible
sostener el rompimiento de la relacin de causalidad entre ste elemento (culpa o dolo) y el
dao producido.

Claro que existen quienes sostienen lo contrario, o sea, que la causa extraa lo que hace, es
romper el nexo causal.

65

Op. Cit. ALESSANDRI.Pag 598.

112

Es el caso del autor Raimundo Emiliani quien sostine que: Para que se configure la
responsabilidad del demandado, o sea, del presunto victimario, el demandante, o sea, la
vctima, tiene que probar un vnculo de causalidad entre la culpa y el dao por l sufrido.
Sin este vnculo de causalidad, en efecto, el dao no puede ser atribuido al demandado,
pues no sera su obra, sea porque no le es imputable por falta de culpa, sea porque
proviene de causa ajena.66

De todas formas, en uno y otro caso, sea como rompimiento del nexo causal, o como
ausencia del elemento subjetivo (culpa o dolo), las causas extraas que producen la
exoneracin de responsabilidad son las mismas: caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima y hecho de un tercero. Analicemos ahora cada una de ellas.

1.5.1. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

El artculo 1 de la Ley 95 de 1980 dispone que Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc....

66
EMILIANI ROMAN, Raimundo. La Responsabilidad Delictual en el Cdigo Civil Colombiano. Institucin Universitaria Sergio
Arboleda. Serie Major 5. Bogot, 1994. Pag 119.

113

De la anterior definicin se deduce que, fuerza mayor y caso fortuito son conceptos
unvocos. El artculo es claro al establecer que se llama fuerza mayor o caso fortuito....
No hay duda de que los dos conceptos pueden ser equiparables.

Los elementos esenciales de estas figuras son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Para


poder hablar de la existencia de ellos es necesario que estos dos conceptos puedan ser
aplicados al hecho en cuestin.

En palabras de los autores Barrera y Santos, El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho
ajeno al marco de comportamiento del ofensor cuyas consecuencias no pudo ste resistir,
ya sea porque le eran imprevisibles o porque siendo previsibles le eran absolutamente
irresistibles.67

Nuevamente se repiten los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad y adicional a


ellos, se agrega la independencia respecto del comportamiento del agente.

Pero el tema no es pacfico entre la doctrina, puesto que hay quienes han propuesto una
diferenciacin entre estos dos conceptos, dependiendo de la interioridad o exterioridad
respecto del comportamiento del agente realizador del hecho.

67

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 30.

114

Sobre el particular el Doctor Tamayo Jaramillo realiza un extenso anlisis, reproduciendo y


controvirtiendo las posiciones de sus detractores. En su obra deja clara la necesidad de que
estas causas, llamadas extraas, sean jurdicamente ajenas a la conducta del actor, aunque
no lo sean desde el punto de vista fsico.

Dice el autor: A veces, se afirma que el evento que se alega como causa extraa no puede
ser imputable a culpa del deudor o agente; otras veces, se afirma que dicho evento debe
serle externo a su actividad; nosotros consideramos en cambio que el evento que se alega
como causa extraa, debe serle ajeno jurdicamente, as le sea interno desde el punto de
vista fsico. A continuacin pretendemos demostrar por qu las dos primeras apreciaciones
son insuficientes.
En lo que concierne a la teora que afirma que el hecho imprevisible e irresistible solo se
libera de responsabilidad cuando no es imputable a culpa del deudor, podemos afirmar
que tal punto de vista solo es cierto parcialmente, aunque estamos de acuerdo en que si
hay culpa del deudor en la ocurrencia del dao, jams podr hablarse de causa extraa...
Inclusive llegamos a pensar que el concepto de irresistibilidad presupone la ausencia de
culpa, ya que si esta existe en el caso concreto, es porque el evento era resistible. En
efecto, puede que al momento de ocurrir el dao, el hecho se tornara irresistible, pero
analizados los hechos con cierta anterioridad cronolgica, podra llegarse a la conclusin
de que el deudor no tom todas las medidas necesarias para evitar encontrarse en una
situacin de irresistibilidad. Es decir, puede ocurrir que el hecho sea resistible en un
momento dado, pese a lo cual el deudor por su culpa crea una situacin que deviene

115

irresistible. As las cosas, podra afirmarse que cuando se considera que la causa extraa
debe estar exenta de culpa del deudor, tal consideracin es ms de tipo didctico que de
tipo lgico. Probada la irresistibilidad a travs de toda la conducta, de hecho se est
probando la ausencia de culpa.68

Ms adelante el autor argumenta su posicin contraria frente a la tesis expuesta por el


Doctor PEREZ VIVES, para quien si existe una verdadera diferencia entre el caso fortuito
y la fuerza mayor.

Al respecto se pronuncia diciendo: PEREZ VIVES acepta que cuando el caso fortuito es
imprevisible e irresistible, ser causal de exoneracin y podr considerarse como exterior
al demandado. Esto es cierto, pero es innecesario su planteamiento, porque nunca habr
caso fortuito si no se llenan las dos caractersticas de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Para nosotros, la fuerza mayor y el caso fortuito siempre debern ser irresistibles, y no
imputables al deudor; faltando uno de estos dos elementos, la fuerza mayor o el caso
fortuito no existen. As lo admite PEREZ VIVES cuando manifiesta que el caso fortuito que
rena stas caractersticas es asimilable a la fuerza mayor; lo que ocurre es que, para l,
hay casos fortuitos a los cuales les falta esta caracterstica y que, por ello, no tendran
poder liberatorio. Admitido que cuando el caso fortuito rene las tres caractersticas es
igual a la fuerza mayor, podemos concluir que estas nociones son idnticas, que no tienen
ninguna diferencia esencial y, por consiguiente, podemos seguir tratndolas en forma
68

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Vol III, pag 135.

116

indistinta, conforme lo hace el Cdigo Civil en su artculo 2350, en donde puede leerse que
No habr responsabilidad si la ruina (de un edificio) acaeciera por caso fortuito como
avenida, rayo o terremoto, es decir, donde se le da al hecho de la naturaleza el nombre de
caso fortuito.
Asimismo, queremos esgrimir dos argumentos adicionales en contra de las teoras que
consideran que el caso fortuito se refiere a un hecho fsicamente interior a la actividad del
demandado.
Por una parte, sera difcil, en muchos casos, establecer si el imprevisto es interior o
exterior. Un hecho natural, por ejemplo, una fuerte contaminacin qumica, podra influir
sbitamente en las partes estructurales de un vehculo o de una mquina, hacindola
explotar, de donde podra surgir la dificultad de establecer si hubo fuerza mayor o si hubo
caso fortuito.
Adems, el deudor o demandado podran sufrir daos imprevisibles e irresistibles en su
salud, lo cual les impedira cumplir su obligacin. Si un transportador sufre un infarto
fulminante a pesar de haberse hecho los chequeos preventivos del caso, nadie dudara de
la interioridad fsica del fenmeno y de la exterioridad a toda esfera jurdica que el
pudiera pertenecer al deudor. Ya sea que se considere fuerza mayor o caso fortuito, ese
infarto tiene poder liberatorio si se produce de manera irresistible, y no pude imputarse a
culpa del deudor.69

69

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Vol III, pag 172.

117

As las cosas, no es posible pensar que el caso fortuito por incluir un elemento interno del
realizador del hecho, no pueda tener poder liberatorio. Siempre que se hable de caso
fortuito este debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, de lo
contrario se desnaturalizara la figura, y por ende, no se considerara causa extraa capaz de
romper el vnculo causal.

No compartimos la posicin segn la cul el caso fortuito posee un elemento interno


(depende del agente), por lo cual no puede ser considerado como causal exoneratoria sino
cuando va unida a la prueba de diligencia y cuidado. Si existiera un elemento interno, ello
no sera caso fortuito sino culpa del agente, pues estaba dentro de sus posibilidades evitar el
hecho que se consideraba imprevisible o irresistible.

As las cosas, compartimos la posicin del Doctor Tamayo en cuanto a la equiparacin que
hace de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor, pues para que adquieran poder
liberatorio, es necesario que de uno y otro se prediquen los elementos de irresistibilidad e
imprevisibilidad.

1.5.2. HECHO DE UN TERCERO

118

Barrera y Santos definen esta causal diciendo: Por tercero debe entenderse a todo aquel
que no est vinculado jurdicamente con el agente o con la vctima por la ley o por una
relacin contractual.70

En muchas ocasiones la produccin de un dao no es particular y exclusiva de un agente,


sino que por el contrario en ella han participado otras actuaciones de agentes extraos. En
estos casos puede ser que el tercero haga parte de la cadena causal generada por el causante
del dao, lo que hara deducir la existencia de ms de un responsable.

Pero ha sido reiterada por la doctrina la pregunta de si es necesario que el comportamiento


del tercero deba ser culposo o no. La misma ha sido resulta por algunos diciendo que
...para que sea causal de exoneracin de responsabilidad debe estar por fuera de la
rbita de lo que el ordenamiento le exiga al agente que mantuviera bajo control, es decir,
lo relevante no es que su intervencin sea antijurdica sino que sea, en ltimas, irresistible
para el agente de acuerdo con el alcance de su deber.71

Es posible tambin que el tercero no contribuya a la produccin del dao, sino que sea el
nico causante del mismo. En este caso estamos frente a una causal de exoneracin que
puede alegar el supuesto sujeto productor del dao, y de esta manera, no estar llamado a
indemnizar. Pero si por el contrario, s tuvo participacin en la generacin del dao, ser

70
71

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 34.


Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 34.

119

obligado solidario junto con el tercero, de acuerdo con el artculo 2344 del Cdigo Civil
Colombiano.

1.5.3. CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA

Se ha planteado la posibilidad de que la vctima haya contribuido con su actuacin a la


produccin del dao, evento en el cul sin duda deber exonerarse al agente, pues no fue
directamente su actuacin la que provoc el resultado.

Se dice entonces que, Cuando el hecho de la vctima es nico y determinante en el


resultado el nexo de causalidad se rompe, es decir, que la imputacin fsica del resultado
se hizo mal, ya que no fue aqul el causante sino la propia vctima. En ese caso no surge
responsabilidad civil y el indebidamente imputado o demandado se libera de la obligacin
de indemnizar, que nunca existi.72
El Cdigo Civil colombiano tambin prev la posibilidad de que, si bien no se exima de
toda responsabilidad al supuesto causante del dao, si se pueda reducir el monto que debe
indemnizar cuando hayan coexistido las actuaciones de ste y la vctima, y que ambas
hayan sido las causantes del dao.

El artculo 2357 dispone: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha
sufrido se ha expuesto a l imprudentemente.

120

La Corte Suprema ha aplicado este principio y ha interpretado la aplicabilidad de la causal


diciendo: As las cosas, si aparece probada la culpa del causante del dao, ste debe
responder por la totalidad del dao..." y contina diciendo "podemos afirmar que si se
prueba la culpa de la vctima, sta deber asumir la totalidad del dao y la presuncin no
operar contra el demandado. Finalmente, si hay culpa probada de ambas partes, entonces
lo aplicable es lo dispuesto por los Arts. 2341 y 2346 del C.C. que regulan la culpa
probada y la reduccin del monto indemnizable por culpa de la vctima73

Ahora bien, un punto discutido acerca del tema, es el referente a la necesidad o no, de que
el comportamiento de la vctima sea o no culposo. Al respecto se ha dicho que el alcance
exonerativo del comportamiento de la vctima est dado por la extensin de la obligacin
del agente, es decir si era necesario para l prever y luchar contra los obstculos que la
misma vctima pone en el desarrollo del deber, siendo en ste evento indiferente si la
vctima actu o no con culpa pues se tratara de una circunstancia fortuita para el
agente.74

Para concluir, queremos dejar planteada nuestra posicin en lo referente a las causales de
exoneracin. Entre las dos posiciones antes mencionadas, segn las cuales, la causal de
exoneracin se da por la ausencia de culpa o dolo o porque rompe el nexo causal,
72
73
74

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 136.


Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 37.

121

adoptamos aquella que sostiene que las causales de exoneracin se dirigen a la eliminacin
del elemento culpa.

El agente dejar a salvo su responsabilidad, por encontrarse probada la existencia de otro


factor, extrao a l, que produjo efectivamente el dao; por lo tanto el vnculo de
causalidad existente se da entre la causa extraa y el perjuicio producido.

1.6.

CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Ya hemos visto las causales de exoneracin, o sea, aquellas causas ajenas al agente
productor del dao, que interfirieron positivamente en la produccin del perjuicio, y por
ello, son capaces de eliminar el elemento culpa.

Ahora veamos las causas de produccin de daos, que no se consideran antijurdicas, pues
el agente se ajusta a derecho y su conducta por ende, encuentra justificacin.

Estas causales van directamente dirigidas a darle validez a la actuacin del agente, puesto
que, por las condiciones que lo rodean, le es preciso actuar en ese sentido, an si con ese
comportamiento causa algn dao.

122

Se dice entonces que, Tanto las causales de justificacin como las de exoneracin llevan
a una misma conclusin cual es la declaracin de juridicidad de la conducta del agente y
por ende su irresponsabilidad frente al resultado. A pesar de la identidad en el efecto
jurdico de la conducta, se trata de dos situaciones diferentes, pues en la justificacin el
sujeto se ajusta a derecho porque la ley o la vctima le dan la facultad de actuar o no de
determinada manera y en cambio, en la exoneracin lo que ocurre es que la conducta no es
causa jurdica del dao y por ende no configura un incumplimiento de no daar a otro.75

Veamos ahora, cules son las causales que justifican la realizacin del hecho.

1.6.1. CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA

Frente al tema se han planteado diversas tesis, algunas que hablan de la figura como
eximente de responsabilidad y otras para las que la ilicitud de la conducta, no puede ser
cambiada por los agentes que en ellas intervienen. Dentro de estas ltimas se sostiene la
eficacia del consentimiento de la vctima como fenmeno justificativo, argumentando que
al provenir la ilicitud de la ley, no es dable que el titular del derecho cambie la calificacin
jurdica del acto.76

75
76

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 13.


Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 112.

123

Existen otras posiciones al respecto, como las sostenidas por Planiol y Ripert, quienes son
citados por los autores Barrera y Santos, los cuales le dan al consentimiento de la vctima
los mismos efectos que les dan a las clusulas de irresponsabilidad, es decir, solamente
tiene efectos respecto de la culpa presunta, permitiendo que el deudor se exonere con la
simple demostracin de su diligencia, sin que est obligado a probar la causa extraa;
invirtiendo la carga de la prueba para que el acreedor pruebe la falta; jams las
declaraciones de voluntad conllevan una condonacin de la culpa.77

Por otra parte, hay quienes sostienen que el consentimiento de la vctima exime de
responsabilidad al agente, pues levanta el deber de no daar y por lo tanto, ya no existe
falta del agente. Estos ltimos encuentran el fundamento de su planteamiento, dentro de la
antijuridicidad del comportamiento.

Sobre el mismo supuesto, (la antijuridicidad) hay quienes son un poco ms rgidos y basan
sus postulados en el punto que debe alcanzar la tutela sobre el derecho vulnerado. De esta
manera si el inters protegido por la norma es de carcter general, la ilicitud del
comportamiento, y por ende la existencia de la obligacin de indemnizar, son innegables.
Pero si se trata de un inters particular, en estos casos, el agente podra tener mayor
capacidad de decisin sobre la proteccin de su derecho y disposicin sobre l. El nico
lmite que se impone, es aquel segn el cual, no se podr ir en contra de derechos, que

77

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS.Pag 112.

124

aunque protegen un inters meramente particular, por su naturaleza, son irrenunciables por
parte de su titular.

Tambin, hay quienes ubican el problema dentro del tema de la relacin de causalidad; al
respecto, Santos y Barrera citan al italiano Chironi, quien sostiene que mediando el
consentimiento faltara la lesin ilcita del derecho, porque el injuriado mismo lo
consiente o la quiere; faltara tambin el concepto mismo de la lesin, siendo l el autor
del propio dao. Si cada uno debe soportar las consecuencias de sus propios actos, justo es
que sufra los efectos del dao que voluntariamente se produce al consentir su ejecucin.
78

En Colombia, los diferentes tratadistas sostienen un planteamiento donde se conjugan los


elementos culpabilista-causal. Se tiene entonces que, cuando la vctima ha producido el
dao con culpa, el demandado queda exonerado de toda responsabilidad. Si la vctima con
su comportamiento culposo fue la nica causante del dao, tambin exonerar al
demandado. Pero si por el contrario, tanto el comportamiento de la vctima como el del
agente influyeron en la produccin del dao, no lo exonerar por completo de
responsabilidad, sino que se dar lugar a la reduccin de la indemnizacin.

78

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 114.

125

Hasta ac queda planteado el fundamento de la causal de justificacin cuando la vctima


consiente en la produccin del dao. Ahora miremos cuales son los elementos necesarios
para que la causal se configure.

Se necesitar primero que la vctima sea un sujeto capaz, con conocimiento del dao que se
producir y deber manifestar su consentimiento exento de todo vicio. Es obvio que el
consentimiento debe ser dado con anterioridad a la ocurrencia del hecho, pues el que se
diese despus, no tendra la capacidad de desvirtuar la ilicitud de la tutela del derecho
protegido.

Y el segundo elemento hace referencia al bien o derecho objeto de la declaracin.


Nuevamente se reitera la imposibilidad de disponer sobre los derechos de carcter general o
que afecten rbitas jurdicas diferentes a la de la vctima. Por lo tanto, slo sern
renunciables o disponibles los derechos particulares. Pero no se debe perder de vista que
existen algunos derechos, que aunque son particulares, no pueden ser renunciables por su
titular; en estos casos, ellos tampoco podrn ser objeto de la manifestacin de la que se
trata.

En conclusin, por regla general, los derechos patrimoniales podrn ser objeto de
disposicin por parte de su titular, no as en tratndose de derechos personales y vitales
para el sujeto.

126

1.6.2. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL

El deber jurdico, en sentido estricto, tiene por consecuencia que a una persona se le
imponga obrar de determinada manera, ya sea por accin o por omisin frente a otros
sujetos, estn stos determinados o no. Las restricciones de la libertad jurdica de la que es
titular un sujeto de derechos, puede ser consecuencia de la imposicin de un deber al
titular de un derecho; as mismo, algunas facultades y prerrogativas se otorgan al
individuo con miras a facilitarle el cumplimiento de un deber.79

Muchos de los tratadistas afirman que el ejercicio de un deber o un derecho, no puede


conllevar en s una prohibicin o reproche jurdico. Ello sera adems de contradictorio,
injusto desde la perspectiva del ordenamiento jurdico.

Pero no es raro que ello ocurra, pues el cumplimiento de un deber puede conllevar a que un
derecho ajeno se vea vulnerado. En este caso, habrn dos intereses jurdicamente protegidos
los cuales merecen igual tutela, pero ser el juez quien estime cual de los dos deba primar.

Dependiendo del carcter de las normas de la jerarqua de las normas, se encontrarn


diferentes criterios para aplicar la causal. Ya si se tratan de normas de jerarqua superior o
constitucional, provenientes de ley o ya sean los actos administrativos.

127

En principio, las normas de carcter constitucional, son las de mayor jerarqua y por ende,
todas las normas inferiores, deben estar acordes con estas. Para ello la ley prev diferentes
mecanismos para preservar sta concordancia entre las normas; tales son los eventos de
excepcin de ilegalidad (Ley 153 de 1887 art. 12) y la accin de tutela (C.N. Art 86), entre
otros.

En algunos casos estos mecanismos no son eficientes y la norma inferior se impone en su


deber de cumplimiento, por lo que puede generar incongruencias y por ende hay que
examinar el alcance justificativo en el agente.

Para los servidores pblicos los artculos 6 y 91 de la Constitucin Poltica establecen el


parmetro frente a dicho alcance justificativo. De conformidad con el artculo 4
mencionado, todo funcionario pblico se encuentra en la obligacin de dar aplicacin
preferente a la Carta Poltica cuando quiera que exista una incompatibilidad entre la ley o
norma jurdica que establece el deber y la Constitucin, siendo tal oposicin manifiesta o
no. Por ello, existiendo el deber para el funcionario, por principio constitucional, de
revisar la aplicacin de la ley y los actos administrativos de carcter general frente a la
Constitucin, el cumplimiento del deber contenido en tales normas no justifica el dao
causado.
Distinta es la solucin frente a la orden de superior como fuente del deber del inferior,
porque segn el artculo 91 la responsabilidad recae nicamente sobre el superior que dio
79

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 128.

128

la orden, salvo que sta sea manifiestamente inconstitucional, en detrimento de derecho


ajeno, pues al interior de la administracin opera el criterio de jerarqua para efectos de
lograr una mayor eficiencia, criterio que resulta an ms estricto en el caso de los
militares.
Respecto de actos administrativos violatorios de normas superiores de la Constitucin el
panorama es diferente, pues en principio slo existe el deber de revisin cuando la ley
expresamente lo establece o se deriva de la naturaleza del cargo.80

De todas maneras, es posible que se presente una norma que se presume legal, pero que por
el contenido groseramente violatorio de la ley o que proviene de una autoridad no
competente, no sea posible su acato y por ende, no constituye causal de justificacin para
el sujeto que la haya cumplido. Los hechos son suficientes para destruir la presuncin de
legalidad.

Ahora bien, en tratndose de ordenamientos o normas de carcter particular, son otros los
presupuestos que se utilizan para determinar si hay o no causal de justificacin.

Es bien sabido que existe la posibilidad de encontrar relaciones de subordinacin entre los
particulares, en virtud de acuerdos hechos por las partes, o por la naturaleza misma de la
relacin. Pero en estos eventos lo que se debe examinar es la influencia de la voluntad del
agente que ha cometido el hecho daoso. Si el receptor de la orden es incapaz de cometer

129

culpa, quien dio la orden responde por su propio acto ilcito, al valerse de la actividad del
incapaz como un instrumento. De otro lado, si el sujeto es imputable, tiene el deber de
revisar el contenido de la orden que se le da y en esa medida responder por los daos que
ocasione, pues los particulares estn obligados a acatar las normas de superior jerarqua
con preferencia a las que provengan de su subordinacin. La orden que tenga por objeto
causar un dao a un tercero no forma parte de aquello que legtimamente puede imponer
el superior a su dependiente, hijo, alumno o pupilo, ni de lo que este debe lcitamente
obedecer. Queda pues clara la inexistencia de una justificacin del hecho.81

1.6.3. EJERCICIO DE UN DERECHO

El ejercicio de un derecho como causal de justificacin tiene su fundamento lgico en el


principio de no contradiccin, debido a que las conductas jurdicamente permitidas y
calificadas como lcitas por el derecho no pueden a la vez ser consideradas ilcitas y por
ende se excluya responsabilidad civil.
La condicin de operancia de la causal est dada por el correcto ejercicio de las
facultades propias del derecho respectivo, y el problema radica en saber si una de estas
puede ser el daar a otro. 82

80

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 132.


Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 136.
82
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 140.
81

130

Existen tres posiciones sobre la causal en estudio; la primera de ellas considera que el
derecho es absoluto y por lo tanto su titular nunca entrar a perjudicar o ser responsable
por ejercer su derecho como a bien tenga. Los derechos de los dems no son un lmite al
ejercicio de los propios, solo en los eventos en que se involucre el dolo o la mala intencin,
se podra hablar de responsabilidad.

La segunda de las tesis sostiene que los derechos efectivamente tienen lmites en su
ejercicio y por lo tanto, han edificado toda una teora refirindose al abuso del derecho.

A su vez, esta segunda teora contiene dos corrientes de pensadores. Unos que sostienen
que el acto lcito es diferente del prohibido por el derecho. El acto abusivo no hace parte de
las facultades que otorga el derecho. Para otros, el acto abusivo si hace parte de los lmites
del derecho, encuadra dentro de la letra de la ley, pero contrara el espritu de la misma.

En la primera lnea de pensamiento, se hace patente la rgida observancia del principio


de no contradiccin: o bien un acto es permitido y garantizado por la letra y el espritu de
la ley, o bien uno de estos lo rechaza y esto es bastante para que el acto sea ilegal y por
ende reprochable. No existen categoras intermedias. La teora del abuso del derecho,
indaga el espritu de la norma, para ayudar al juez a desentraar la extensin del derecho
subjetivo.
La segunda perspectiva, en virtud de la cual el abuso del derecho es una fuente autnoma
de responsabilidad civil distinta de la culpa e incluso del riesgo, concibe el derecho

131

subjetivo como un poder delimitado evidentemente por la letra de la ley, e interpretable de


acuerdo con la finalidad o funcionalidad por cuya bondad aquel fue concedido a su
titular.83

Por ltimo, la tercera posicin ubica el tema desde la perspectiva de la vctima, a la cual se
le deben garantizar sus derechos subjetivos. Los autores que se han venido mencionando,
citan al Doctor Valencia Zea para quien la responsabilidad que se deriva del abuso es
responsabilidad objetiva, o sea responsabilidad que se basa en los riesgos o peligros que
resultan de ser titular de derechos que no se ejercen o del ejercicio de ellos.84

Ahora pasemos a mirar el derecho subjetivo, para delimitar su alcance y cules son las
circunstancias en las cuales pueden ser ejercidos.

El ejercicio de un derecho es limitado por el ejercicio de los derechos de los dems, luego
se garantiza la libertad de quien lo ejerce, pero con el correlativo deber de no perjudicar los
derechos y libertades de los otros.

Existen unos lmites especficos al ejercicio de los derechos subjetivos. Por ejemplo la ley,
delimita segn la naturaleza del derecho, algunas actuaciones sobre el mismo. Hay
ocasiones en las que la ley no impone lmites atendiendo al comportamiento que debe

83
84

Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 142.


Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 145.

132

observar el titular, sino que se refieren a circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que
ellos deben ser ejercidos.

Adems de la existencia de la ley como lmite al ejercicio de los derechos, existen tambin
los valores y el entorno axiolgico de la sociedad en la cual se ejercen los mismos. Las
normas no solo observan comportamientos lcitos o no, sino que contienen todo un bagaje
axiolgico, teleolgico, morfolgico y cronolgico.

En cuanto a la manera como deben ser ejercidos los derechos, existen varios criterios. El
primero plantea que el derecho subjetivo no puede ser ejercido con el nico fin de causar
dao a otro. Si con la comisin del mismo se causa un dao a un tercero, pero adems no se
reporta beneficio para quien lo realiz, se podra presumir que ste ha actuado con la nica
intencin de causar dao.

Otra de las tesis planteadas, sostiene que adems de no causar dao intencionalmente, es
necesario que el derecho se ejerza de manera correcta. Se entiende que se ha obrado
correctamente y conforme al contenido del derecho, si el ejercicio del mismo lo hubiera
observado de la misma manera, una persona normal colocada en las mismas condiciones.
El abuso ser el error de conducta de la persona.

En la tercera hiptesis se analiza el tema de manera que, existiendo desproporcin entre la


ventaja obtenida por el agente y el dao causado, se podr hablar de abuso del derecho. Ello

133

se ver cuando el titular ejerce su derecho sin ningn propsito concreto, o cuando teniendo
varias opciones, decide escoger aquella que causa un mayor perjuicio al tercero o cuando el
ejercicio del mismo implica inexorablemente la causacin de un perjuicio, pero este es
mayor al beneficio alcanzado por el actor.

Por ltimo, el criterio funcional sostiene que se ha abusado del derecho, cuando este se ha
ejercido de una manera que desborda o desva la funcin que el legislador le ha impreso a
la norma que contiene el derecho.

En conclusin, se hablar de una causal de justificacin, cuando durante el ejercicio del


derecho de su titular, aunque se ha provocado un dao, este es mnimo y es apenas lgico
que sea soportado por la vctima, pues de lo contrario, tal derecho nunca podra ser
ejercido. Se parte de la base de la justicia, y en esa medida se debe analizar si el sujeto
perjudicado debe soportar un poco de dao con tal de que el otro pueda ejercer plenamente
su derecho, eso s, enmarcado dentro de los lmites que la ley misma le impone y siguiendo
los criterios segn los cuales el derecho est correctamente ejercido.

134

2.

CONCEPTOS

GENERALES

SOBRE

LA

ACTIVIDAD

MEDICA,

EL

CONTRATO MEDICO Y EL ACTO MEDICO.

2.1. ACTIVIDAD MEDICA

Una primera aproximacin al concepto de la ciencia mdica es aquella que se presenta en el


diccionario de la Real Academia de la Lengua, el cual expone que la medicina es la ciencia
y el arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.

Si pasamos al plano legal, encontramos que el artculo 1 de la Ley de tica Mdica define
la medicina en los siguientes trminos: La medicina es una profesin que tiene como fin
cuidar la salud del hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humano y el mejoramiento de los patrones de vida de la
colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econmico-social, racial, poltico o
religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia
espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas
que le son inherentes.

Ya en la doctrina se han propuesto un sinnmero de hiptesis referentes al concepto de


medicina. Para unos debe entenderse como un arte, puesto que su finalidad, aparte de ser
la curacin o preservacin de la salud, tambin inclua en la antigua Grecia, la

135

conservacin y mantenimiento de la belleza, lo que constituye a esta actividad como un


arte.

Para otros, debe ser considerado ciencia, pues ...ella responde a un conjunto de
conocimientos organizados, sistemticos y ciertos, conocimientos cientficos que se rigen
por mtodos de investigacin rigurosos, dejando para desempear el papel de arte
solamente a algunos casos de la prctica mdica, como la clnica.85

En nuestro pensar, podramos llegar a sostener que la medicina comporta un poco de cada
uno de estos elementos, tanto ciencia como arte, dada su finalidad de preservacin de la
salud, y arte, en cuanto a las aptitudes que el mdico debe desarrollar en el ejercicio de su
profesin.

Es por ello que adoptamos el concepto planteado por el doctor Serrano, quien al respecto se
pronuncia diciendo: La palabra medicina viene del verbo latino mederi, que significa
cuidar, compader, es decir que la medicina es la compasin efectiva frente a una vida,
por lo que en resumen pensamos que la medicina es sacerdocio, ciencia, arte y tecnologa;
sacerdocio en la medida en que el mdico se compromete a vivir y ejercer su profesin
religiosa e intachablemente al servicio de los enfermos; ciencia, porque se basa en
conocimientos cientficos y experimentales; tecnologa porque implica la aplicacin de la
tcnica tanto en el diagnstico como en el tratamiento, y arte porque presupone una

136

habilidad y destreza personal del mdico, que no se puede adquirir con conocimientos
como son la exploracin clnica, las relaciones humanas, la habilidad quirrgica, etc.86

Por otra parte, la jurisprudencia no ha sido ajena al tema y tambin ha postulado algunas
aproximaciones al concepto de la medicina. La Corte Suprema en sentencia de 1986,
sostuvo que La profesin mdica, cuyo objeto es cumplir una funcin social, implica
obligaciones de carcter tico y profesional para quienes la ejercen de tal manera que su
trasgresin delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, segn que
aquella configure una conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la
responsabilidad civil.
En consecuencia, el mdico tiene el deber de poner todo su cuidado u diligencia siempre
que atienda o intervenga a sus pacientes con el fin de procurar su curacin o mejora, as
que cuando por su negligencia, descuido u omisin causa perjuicios en la salud de
aquellos, incurre en una conducta ilcita, que ser calificada por le juez segn su
magnitud, desde la simple culpa hasta la ms grave, para as mismo imponer al
demandado la respectiva condena a indemnizar a la vctima del dao causado, sin
perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.87

85

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de Responsabilidad Mdica. Ediciones Doctrina Y Ley. Ltda. Pag 55.
Op. Cit. SERRANO ESCOBER, Pag 56.
87
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Hector Gmez Uribe. Noviembre 26 de 1986.
86

137

De lo anterior, se infiere, aparte de la nocin o aproximacin que plantea la corporacin


acerca del concepto de medicina, la correspondiente responsabilidad que surge cuando en la
prctica de la misma, se descubren conductas constitutivas de negligencia o impericia.

2.2. ACTO MEDICO

El artculo 1 de la ley 14 de 1962 plantea que Para todos los efectos legales, se entiende
por ejercicio de la medicina y ciruga, la aplicacin de los medios de conocimiento para el
examen, diagnstico, prevencin, tratamiento y curacin de las enfermedades, as como
para la rehabilitacin de las deficiencias o defectos ya sean fsicos, mentales, o de otro
orden que afecten a las personas o que se relacionen con su desarrollo y bienestar.

Por su parte, la doctrina esboza varios conceptos en los cuales se descubre como comn
denominador, la realizacin de una serie de actos del mdico tendientes a la mejora o
conservacin de la salud de su paciente. Adicional a ello, se presenta un ingrediente social,
pues en desarrollo de ese acto mdico y de esa actividad, lo que al fin de cuentas se busca
es el mejoramiento de la calidad de vida.

Nos parece que con la definicin propuesta a continuacin, queda bastante claro el tema:
A travs del acto mdico se intentan promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y
rehabilitar al paciente.

138

El mdico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar un


procedimiento (mdico o quirrgico), actuando con apoyo en sus conocimientos, su
adiestramiento tcnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos
de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles
riesgos y complicaciones inherentes al mismo.
Cuatro caractersticas principales distinguen al acto mdico:
La profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto
mdico. La ejecucin tpica, es decir, su ejecucin conforme a la denominada Lex Artis
Ad Hoc, sujeta a las normas de excelencia de ese momento. El tener por objetivo la
curacin o rehabilitacin del enfermo y la licitud, o sea su concordancia con las normas
legales.88

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema tambin ha incluido dentro de sus


pronunciamientos el tema del acto mdico. En sentencia de 2001 plante: Desde luego
que el razonamiento precedente tiene validez, para cuando el acto mdico o quirrgico
corresponde a un ejercicio legal de la profesin por personas o institucin, que adems de
capacitada acadmicamente, est autorizada o habilitada oficialmente para dicha prctica,
pues son esos los criterios valorativos que el acto demanda para entenderlo como de
beneficio para el paciente y socialmente justificado...

88
GUZMAN, Fernando; MORALES, Mara Cristina; FRANCO, Eduardo; MENDOZA, Juan; GONZALES, Nestor; ARRAZOLA,
Patricia; HERRERA, Francisco; LOPEZ, Cesar y CARRIAZO, Patricia. De la Responsabilidad Civil Medica. Ediciones Rosaristas,
DIKE. Primera Edicin, 1995. Pag 8.

139

De esta manera se podra concluir que el acto mdico, es toda aquella actuacin del
profesional en la medicina, la cual, va encaminada a procurar el alivio, mejora o
rehabilitacin de una persona que se denomina paciente, y para lo cual es necesario que el
mdico ponga todos sus conocimientos, segn la enfermedad de la que se trate, y tenga en
cuenta todas las condiciones particulares que posea su paciente, para de esta manera,
realizar un examen acertado y un diagnstico apropiado. Tambin resulta de gran
importancia plantear, el deber que tiene este profesional de informar a su paciente de los
riesgos y consecuencias que se pueden derivar de su estado y de los procedimientos que
ste deber practicarle de acuerdo a la situacin.

Para algunos, los actos mdico se pueden dividir en acto mdico directo y acto mdico
documental. Dentro de los primeros, se podr encontrar ...aquellos actos en los cuales
mediante la intervencin mdica se trata de obtener la curacin o alivio del enfermo. Ellos
pueden ser preventivos, diagnsticos, teraputicos o de rehabilitacin.89

En cambio los segundos, hacen relacin a aquellos que son de gran importancia por la
validez que tienen como prueba en el caso de un eventual proceso o reclamacin que se
genere por parte del paciente o afectado con la conducta del mdico. Dentro de estos actos
mdicos encontramos el certificado mdico, la frmula mdica y la historia clnica entre
otros.

140

2.3. CONTRATO MEDICO

Por medio del contrato mdico se establece una relacin entre mdico y paciente, en virtud
de la cual, el primero se obliga a tratar y procurar la sanacin del enfermo, y el paciente,
debe una contraprestacin econmica por esa labor.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca del tema en los siguientes trminos:
Mediante contrato el mdico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo
quirrgicamente, a cambio de una remuneracin econmica, en la mayora de los casos,
pues puede darse la gratuidad, con el fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para
este efecto, aquel debe emplear sus conocimientos profesionales en forma tica, con el
cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lgico, pueda garantizar al
enfermo su curacin ya que sta no siempre depende de la accin que desarrolla el galeno
pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever.90

2.3.1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO MEDICO

Dentro de la clasificacin de los contratos, es importante hacer un anlisis de las


caractersticas que este contrato en especial posee.

89
90

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO. Pag 8.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Hector Gmez Uribe. Bogot, noviembre 26 de 1986.

141

Intuitu Personae: En principio se podra decir, que el contrato mdico exige una
relacin de confianza, la cual deposita el paciente en un mdico especfico, y es con l,
y en virtud de sus calidades profesionales o personales, por lo que ha decidido contratar
con ste.
Pero hoy en da el tema adquiere un anlisis diferente en orden al modelo de asistencial
en salud, pues si bien es cierto que en muchas ocasiones es el paciente quien decide el
mdico que lo tratar, hay muchos otros en los cuales, por razones de asistencia de
urgencia, o de la institucin hospitalaria a donde acuda el paciente, ser aleatoria la
eleccin del mdico, y de ah que este carcter de intuito personae se pierda un poco.

Bilateral: No hay ninguna duda de que este es un contrato eminentemente bilateral, pues
surgen obligaciones para ambas partes; por parte del mdico la obligacin de asistir,
medicar y tratar al paciente, y por parte el paciente tiene la obligacin de dar una
remuneracin econmica al mdico, cumplir el plan teraputico y las indicaciones que
el mdico le recomiende y debe suministrarle al mdico toda la informacin necesaria y
de manera veraz.

Oneroso: La regla general y la naturaleza del contrato, es de onerosidad; el mdico debe


recibir una contraprestacin econmica por su labor y asistencia prestada al paciente.
Ahora bien, pueden darse casos en que en atencin al colegaje que exista entre dos
sujetos mdicos, o por razones de mera liberalidad del profesional, se decida no cobrar
por su labor, hecho que no desnaturaliza el contrato.

142

Consensual: Este contrato queda perfeccionado desde el momento en que ambas partes
hayan manifestado su consentimiento, independientemente de s posteriormente
acuerden algn tipo de formalidad adicional, lo cual no es usual en la prctica.

Libre discusin: En general, en el contrato mdico las partes pueden discutir los
parmetros y condiciones sobre los cuales se va a desarrollar el contrato. El caso que
ms nos ilustra esta situacin es el de la ciruga esttica, donde paciente y mdico
discuten las prestaciones a las cuales se obliga el profesional.

Contrato civil: Ya que el numeral 5 del artculo 23 del Cdigo de Comercio, excluye
como mercantiles la prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales, y
como es bien sabido la medicina es una profesin liberal con funcin social
humanitaria, lo que excluye todo carcter comercial al contrato mdico.
Caractersticas que desafortunadamente se ha venido perdiendo en nuestro medio de
manera evidente, con la introduccin a partir de la ley 100 de 1993 de la racionalidad
capitalista al sistema de seguridad social en salud, con la participacin de entidades
privadas en la administracin y la prestacin de los servicios de salud, que han hecho
de este servicio un nuevo negocio cuyo mvil no es otro que la ganancia.91

2.3.2. NATURALEZA DEL CONTRATO MEDICO

91

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 95.

143

Han sido varias las teoras planteadas al respecto de la naturaleza del contrato mdico. Se
ha dicho que es un contrato de mandato, de comisin, arrendamiento de servicios,
arrendamiento de obra o contrato de trabajo, entre otros.

La tesis segn la cul, el contrato mdico contiene la misma naturaleza del mandato, es una
de las posiciones ms acogidas por los autores; los seguidores de ella, se sustentan en el
tratamiento que le da el artculo 2069 al arrendamiento de servicios inmateriales (se rige
por las reglas del mandato).

Ante este planteamiento han surgido crticas como la postulada por el doctor Serrano
Escobar quien se refiere al particular diciendo: Pero nuestra Corte Suprema de Justicia ha
reiterado su interpretacin al analizar el artculo 2144 del Cdigo Civil en sentencia de
febrero 25 de 1952, en la que sostiene que para aplicar las reglas del mandato, segn el
artculo 2144 deben darse dos presupuestos: En primer lugar que se trate de profesiones
que requieran largos estudios, y que impliquen adems, la facultad de representar. Y la
doctrina moderna insiste en que el mandato tiene por fin esencial el otorgamiento de la
facultad de representar jurdicamente al mandante, tesis ltima que no solo comparte
VALENCIA ZEA, sino que an va ms all cuando afirma: <<Todo mandato es
esencialmente representativo, pese a la disposicin del artculo 2144, que debe mirarse
derogado por las nuevas leyes del trabajo.

144

Considerando lo anterior, no vemos la manera de aplicar el mandato, que se refiere a la


gestin de negocios ajenos, que le confa un mandante, que para el caso sera el paciente,
que segn la regulacin de este contrato, es el que da las indicaciones previas y precisas
de cmo cumplirlo, al mandatario, que sera el mdico, el cual deber ceirse
rigurosamente a los trminos del mandato, segn lo exige el artculo 2157, en el que el
mandante se obliga al decir del artculo 2184 No. 1 <<a proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecucin del mandato>>, lo cual quiere decir que el paciente le
suministre al mdico lo necesario para que ste pueda cumplir con la asistencia
profesional, lo que es inslito y hace demasiado forzosa la aplicacin de esta teora,
mximo cuando el paciente es el que se somete a la prescripcin mdica casi en forma
adhesiva, siendo el mdico la parte fuerte en esta relacin, que es quien toma las
decisiones, lo que desdibuja la aplicacin del mandato a este tipo de relacin jurdica.92

As las cosas, no es posible afirmar que ste contrato pueda adquirir tal naturaleza, pues es
claro que el mdico (si lo considerramos mandatario) no tiene la facultad de representar a
su mandante (paciente). An si se tratara de uno de los eventos en los cuales el mandato no
es representativo, sta asimilacin no es vlida ya que no es aplicable el precepto segn el
cual el mandante (paciente) debe poner a disposicin del mandatario (mdico) lo necesario
para la ejecucin de su encargo.

92

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 90.

145

Si bien el paciente tiene la obligacin de dar cierta informacin al mdico para que ste
pueda tomar las medidas necesarias, ello no constituye en estricto sentido lo dispuesto por
el artculo 2184.

Por lo tanto, sin el cumplimiento de estos elementos, el contrato se desnaturaliza en gran


medida, por lo que no es posible asimilar el contrato mdico al de mandato.

Adicional a ello, es caracterstico del contrato de mandato el encargo que se hace al


mandatario para la realizacin de uno o varios negocios jurdicos, por lo que nuevamente
en este evento fallara tal elemento. El mdico (posible mandatario), no realiza ningn
negocio jurdico, solo desarrolla unas actividad profesional en procura de la mejora de su
paciente. Lo que nos reafirma la idea segn la cual, el contrato mdico no encajara de
manera precisa en la definicin y naturaleza del contrato de mandato.

En la doctrina argentina se propusieron las tesis segn las cuales ste contrato se puede
considerar como una locacin de obra o locacin de servicios.

Al respecto, Rosana Prez de Leal cita la opinin del doctor Raymundo Salvant en este
sentido: SALVAT enseaba que el mdico se compromete a prestar sus servicios,
consistentes en prodigar al paciente los cuidados que la ciencia aconsejaba en procura de
la curacin; no promete curar, ya que asume slo una obligacin de prudencia y
diligencia.

146

Y contina la misma autora diciendo: Sin embargo, debemos destacar que la locacin de
servicios como modalidad que la caracteriza la subordinacin jurdica, tcnica y
econmica, y que en el caso nos encontramos con que la nica subordinacin factible entre
mdico y paciente es la jurdica. El mdico, locador, pone a disposicin del paciente,
locatario, sus servicios profesionales, faceta sta en la que se representa la subordinacin
jurdica, pero resulta imposible sostener que el honorario profesional pueda significar
subordinacin econmica, y menos an imaginar la existencia de alguna subordinacin
tcnica por la que el paciente (locatario) le imparte al galeno (locador), y que este ltimo
deba acatarlas.93

Ahora bien, respecto de la segunda posicin, referente a la de la locacin de obras, Sus


sostenedores consideran que el opus material puede consistir en una obligacin de medios
o de resultado, segn el contenido del contrato. Afirman que en las obligaciones de medios
siempre se promete un primer resultado, que consiste en la correcta ejecucin.
Evidentemente, dentro de la gran gama de especialidades mdicas, existen supuestos en los
que el galeno asume una obligacin de resultado en el contexto de un contrato que reviste
caracteres propios o tipificantes de una locacin de obras. Esto sucede en las hiptesis de
anlisis bioqumicos, exmenes preocupacionales, radiologa y cirugas embellecedoras,
entre otros.

93

PEREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad Civil del Mdico. Editorial Univerisdad. Buenos Aires 1995. Pag 57.

147

Sin embargo, esto ser as en casos puntuales y determinados, situacin que nos impide
afirmar que el mdico, por regla, celebra con el paciente un contrato de locacin de obras,
no pudiendo de ningn modo perder de vista que el galeno, por norma, toma a su cargo un
deber de prudencia y diligencia, ya que razones ticas y legales le impiden asegurar la
curacin del paciente o garantizar un resultado determinado.94

Una vez desechadas estas concepciones, pasemos a plantear la que en nuestra opinin es la
ms vlida y aplicable al caso en particular.

Dentro de los autores colombianos, hay quienes sostienen que este contrato tiene tintes de
todos los contratos antes mencionados; se tratara entonces de un tipo de contrato
multiforme, el cual reunira elementos de muchos otros contratos tipificados por la ley.

El doctor Javier Fernndez Costales, citado por el doctrinante Serrano Escobar sostiene
que: No se puede reducir a un solo tipo de contrato la actividad del mdico si
consideramos que la forma de ejercicio de la profesin y la gran variedad que existe de
especialidades mdicas hacen imposible encuadrar el contrato que se constituye de forma
genrica en nuestro ordenamiento para darle un carcter nico aplicable a todos los
casos, pues partira de una excesiva generalidad y en consecuencia, perdera fuerza,
desdibujndose su naturaleza jurdica al aplicarse a casos concretos.95

94
95

Op. Cit. PEREZ DE LEAL, pag 58.


Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 92.

148

Corroboramos la anterior posicin si nos detenemos a observar lo planteado por la Corte


Suprema de Justicia cuando acerca del punto plantea: Acerca de la naturaleza jurdica del
contrato de prestacin de servicios mdicos, la jurisprudencia de la Corte no ha sido
uniforme, como no lo es la postura de la doctrina, que ha visto en este contrato unas veces
arrendamiento de servicios, como tambin lo sostuvo la Corte en sentencia de 30 de
octubre de 1915 (G.J. 1282 y 1283, pag. 204), o un contrato al que se le aplican las
normas del mandato, como se predic en sentencias de 29 de marzo de 1923 (G.J. t. XXX,
pag 52), 7 de diciembre de 1923 (G.J. t. XXX, pag. 238) y 29 de octubre de 1930 (G.J. t.
XXXVIII, pag 243), o una locacin de obra, o un contrato atpico, o un contrato multiforme
o proteiforme, o variable, es decir, un contrato que en abstracto no se puede clasificar,
como ahora lo entiende la Corte, dada la falta de una regulacin especfica del mismo,
porque en concreto, es decir, teniendo en cuenta la relacin efectivamente ajustada, bien
pudiera configurarse como uno y otro contrato de los tpicamente previstos por la ley:
arrendamiento de servicios, confeccin de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato
atpico, o si se quiere sui generis, como lo califica otro sector doctrinal, inclusive la
Corte cuando en sentencia de 26 de noviembre de 1986, predic, sin hacer clasificacin
alguna, que al contrato mdico de prestacin de servicios profesionales le eran aplicables
las normas ttulo XII del libro cuarto del Cdigo Civil, sobre efectos de las obligaciones y
no las relativas a la responsabilidad extracontractual..., pues como lo sostuvo la Corte en

149

la sentencia de 5 de marzo de 1940, no es posible sentar reglas absolutas porque la


cuestin de hecho y de derecho vara, as como la apreciacin de la culpa del mdico.96

As las cosas, en nuestro concepto, y siguiendo la posicin adoptada por la Corte, el


contrato de servicios mdicos es de aquellos llamados multiformes, puesto que en cada caso
podr revestir matices de cada uno de los contratos tpicos como son el de mandato,
locacin de obra, etc. A nuestro juicio, no es dable la asimilacin que de ste se pueda
hacer, a alguno de los mencionados en su integridad, pues tal como lo exponen los autores
citados y la Corte, presentar inconvenientes en cada evento la aplicacin de uno u otro
contrato por la esencia que ellos revisten.

2.3.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO MEDICO

Los elementos pueden ser esenciales, naturales o accidentales. Dentro de los esenciales
encontramos la asistencia mdica prestada por el profesional. Creemos que este es el nico
elemento que es esencial a este contrato, pues no podramos afirmar, por ejemplo, que la
contraprestacin econmica del paciente al mdico sea de su esencia, ya que como lo
dejamos planteado antes, es de la naturaleza del mismo ser oneroso, pero si el galeno
decide no cobrar, no por eso perder su carcter de contrato mdico.

96

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Enero 30 de 2001.

150

Recordemos que los elementos esenciales de un contrato son aquellos sin los cuales el
contrato no genera efectos jurdicos, o an si los produjere, podra degenerar en otro tipo de
contrato.

En cuanto a los elementos que son de la naturaleza, encontramos todos aquellos que se
desprenden de la obligacin misma de asistencia por parte del mdico; de esta manera,
sern todos aquellos cuidados asistenciales que se le deben proporcionar al paciente para
cumplir a cabalidad las obligaciones profesionales. Son naturales, ya que, si bien no estn
expresamente consagrados por la ley, se supone su existencia y aplicacin.

Tambin ser de la naturaleza del contrato, la remuneracin o contraprestacin econmica


que debe dar el paciente, aunque como antes se plante, habr casos en los cuales el mdico
puede condonar esta obligacin, en aras de su deber humanitario de ayuda y asistencia. Y
adicional a ello, ser tambin de la naturaleza del mismo, el deber de informacin que tiene
el paciente para con el mdico, acerca de su estado.

Por ltimo, son elementos accidentales, todos aquellos acuerdos que sean estipulados por
las partes, que desborden las obligaciones generales propias del contrato mdico.

2.3.4. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO MEDICO

151

Por tratarse este de un contrato que produce efectos jurdicos entre las partes y del cual se
derivan derechos y obligaciones, es considerado como un contrato que incumbe al derecho
y al rea jurdica. Por lo tanto, este deber cumplir con todos los requisitos necesarios para
que se configure como un contrato jurdico, y de esta manera, producir los resultados y
efectos propios de los contratos.

Dentro de los requisitos de validez de los contratos, encontramos la capacidad, ausencia de


vicios del consentimiento, objeto y causa lcita. Analicemos un poco cada uno de ellos.

2.3.4.1 CAPACIDAD

En cuanto a este elemento, se aplicarn las reglas generales que plantea el Cdigo Civil. En
este sentido, la aplicacin del artculo 1503 se hace fundamental: Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces. Seguidamente el artculo
1504 plantea los eventos en que se consideran las personas incapaces.

De esta manera, resulta lgico que las personas que se consideran plenamente capaces,
puedan manifestar directamente su voluntad de contratar, y presten su consentimiento
directamente, sin necesidad de algn tipo de autorizacin.

152

En caso de incapacidad del paciente, sea por problema mental, neurolgico u otro, el
consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado ms cercano, a quien debe
explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales.

En este punto se contempla el Cdigo de Etica Mdica Colombiano (Ttulo II, Captulo I,
Artculo 14):
El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a persona en estado de
inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin inmediata.97

Merece especial atencin sta ltima parte referente a la incapacidad de los menores para
manifestar su voluntad en tratndose de servicios de salud.

La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del tema de la capacidad del menor


para consentir y manifestar su voluntad en materia mdica en los siguientes trminos:
En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relacin con el
tratamiento mdico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de stos.
Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo,
cualquier decisin mdica relativa al menor, por cuanto el nio no es propiedad de sus
padres sino que l ya es una libertad y una autonoma en desarrollo, que tiene entonces
proteccin constitucional. Cules son entonces los lmites de decisin de los padres en

153

relacin con los tratamientos mdicos de sus hijos menores de edad? La Corte
considera que precisamente estos lmites derivan de una adecuada ponderacin, frente
al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la
autonoma, segn el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que ste sea
constitucionalmente legtimo, y el principio paternalista, segn el cual el Estado y los
padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en
consideracin mltiples factores, por lo cual es muy difcil, como esta Corte ya lo haba
indicado, establecer reglas generales simples y de fcil aplicacin para todos los casos
mdicos.
La Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones
de esta naturaleza, y que son: a) de un lado, la urgencia e importancia misma del
tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del impacto del
tratamiento sobre la autonoma actual y futura del nio. As la doctrina ha establecido
una distincin, que esta Corporacin ha aceptado, entre intervenciones mdicas
ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones
extraordinarias, que se caracterizan porque es "notorio el carcter invasivo y
agobiante del tratamiento mdico en el mbito de la autonoma personal", de suerte
que se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminacin personal". Esto
incluye obviamente una ponderacin de los posibles efectos irreversibles de ciertas
intervenciones mdicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carcter
predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente, la edad
97

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 132.

154

misma del menor, puesto que no es igual la situacin de un recin nacido y la de un


adolescente que est a punto de llegar a la mayora de edad. En ese orden de ideas, un
anlisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos.98

De lo anterior se deduce que el alcance de la norma del Cdigo de Etica est en cierto
modo restringido, pues la incapacidad civil que se presume de los menores de edad para
contratar y manifestar su voluntad, en el tema mdico asistencial cobra diferente
valoracin y en estos casos, tal como lo plantea la Corte, prima el derecho al libre
desarrollo de la personalidad del menor y por ende, siguiendo las reglas propuestas por
esta Corporacin, habr casos en los cuales algunos menores de edad tengan la
capacidad de consentir determinados tratamientos o procedimientos que afectan su
esfera ntima personal.

2.3.4.2. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS

Para que la manifestacin de voluntad expresada por un individuo sea vlida jurdicamente,
es necesario que se encuentre libre de vicios como son la fuerza, el error y el dolo.

En el tema mdico, este requisito adquiere una mayor importancia, puesto que
necesariamente nos debe remitir al asunto referente al consentimiento informado. Este

98

Corte Constitucional. Expediente T-65087. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Octubre 23 de 1995.

155

consiste en la informacin que el mdico debe proporcionar al paciente acerca de los


procedimientos o tratamientos que se le van a practicar.

Una vez el paciente sea informado adecuadamente de ellos, estar en libertad de aceptar o
no lo propuesto por el galeno y decidir seguir o sus indicaciones. Ah encontraremos
entonces, que el consentimiento del paciente se encuentra libre de vicios.

El consentimiento informado, por ser un tema de vital importancia en la responsabilidad


mdica, y tan ligado al punto que tratamos actualmente de la voluntad exenta de vicios, ser
abordado en un acpite posterior con el anlisis que el mismo se merece.

2.3.4.3 OBJETO LCITO

O sea el contenido de la obligacin, que para el mdico es la prestacin de un servicio de


asistencia mdica, que le obliga a desplegar en pro de su cliente los conocimientos y
adelantos de la ciencia mdica, ejercidos en forma diligente y tcnicamente apropiados,
velando solcitamente por la salud del paciente; y para este ltimo consiste en reconocerle
al mdico los honorarios convenidos, los cuales segn el artculo 22 de la ley 23 de 1981
sern fijados por el mdico <<...de conformidad con su jerarqua cientfica y en relacin

156

con la importancia y circunstancias de cada uno de los actos que le corresponda cumplir,
teniendo en cuenta la situacin econmica y social del paciente...>>.99

Pero esta obligacin de asistencia y prestacin del servicio mdico, que es el objeto del
contrato mdico, debe ser lcito, o sea, debe estar acorde con las normas legales, la moral y
las buenas costumbres de una sociedad en un momento dado. Lo que quiere ello decir que,
por ejemplo, la ciruga para llevar prtesis con droga, si bien es llevada a cabo mediante un
acto mdico, no es legal, y cualquier acuerdo en este sentido, sera nulo por tener objeto
ilcito.

2.3.4.4 CAUSA LCITA

La causa que origina el contrato de asistencia mdica en el paciente es su anhelo de


bienestar tanto fsico como psquico; y para el mdico la causa primera es cumplir con los
preceptos tico-sociales de su profesin: buscar la salud integral de sus pacientes, y como
profesional que es, que se le reconozca su trabajo mediante el pago de honorarios. Por lo
que igualmente la causa del contrato ha de ser lcita como lo exige el artculo 1502, es
decir que el mvil de la actividad mdica debe estar inspirada en los preceptos ticos que
regulan esta profesin y que orientan el ejercicio de la medicina como un medio al servicio
de la vida humana, y no como un fin en s misma, ya que si la medicina se inspira en la
ciencia por la ciencia es un peligro para la humanidad. Por lo que s la causa del contrato
99

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 86.

157

mdico no est permitido por las normas reguladoras de esta profesin el contrato
carecera de validez: como lo seran los experimentos genticos con clones humanos
tendientes a manipular la especie humana.100

2.3.5. PARTES DEL CONTRATO MEDICO

El contrato mdico se puede presentar en dos sentidos, el primero en cuanto a la relacin


que se deriva del acuerdo directo entre mdico y paciente; y el otro en los casos en los que
el paciente contrata con una institucin hospitalaria. Estos dos no son excluyentes, por el
contrario se puede presentar el evento en el cual, el paciente contrata con un mdico
determinado la prestacin de un servicio, y por otro lado, contrata con una institucin para
que la realizacin del servicio que le va a proporcionar el mdico, se desarrolle en dichas
instalaciones.

En el presente trabajo solo se tratarn los aspectos referentes al contrato que se celebra
entre el paciente y el mdico.

En este sentido se dir entonces que las partes que concurren a su celebracin son, por un
lado, el profesional de la medicina y por otro la persona que solicita sus servicios, que bien

100

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 87.

158

pude denominarse paciente, aunque no sufra en realidad una enfermedad, ya que el motivo
de su visita puede consistir simplemente en un chequeo peridico y rutinario.101

2.3.6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La obligacin primigenia del mdico, como ya se ha expuesto en acpites anteriores, es la


de prestar el servicio mdico a la persona que lo solicita o lo requiere en un momento dado.
Y por parte del paciente, su obligacin es la de pagar una contraprestacin econmica al
mdico que lo ha asistido, recordando que si bien es un elemento que se presume en la
contratacin, no es esencial, pues en muchas oportunidades se podr predicar la gratuidad
del contrato.

Pero la doctrina, tanto colombiana como extranjera, ha expuesto una serie de derechos y
obligaciones que se derivan del contrato mdico, y que van ms all de las generales que
antes se plantearon.

Para Sergio Yepes Restrepo el mdico tiene el deber de realizar su labor acorde con los
conocimientos adquiridos, las tcnicas existentes y las reglas consagradas en la prctica
mdica; igualmente, adquiere el deber de informacin para con el paciente, la elaboracin
de la historia clnica, la expedicin de certificados mdicos y el cumplimiento del secreto

101

YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica. Biblioteca Jurdica DIKE. Tercera edicin, 1994. Pag 39.

159

profesional. Por su parte, al paciente le asiste un deber de cooperacin para con el y que
se traduce principalmente en brindarle los datos de inters que le son indagados en los
interrogatorios, tales como los sntomas y signos que ha sentido y observado, as como
tambin la obligacin de cumplir las prescripciones y directrices que le traza el mdico
con el fin de realizar el tratamiento requerido para la curacin o mejora.102

El mismo autor plantea las diferentes obligaciones y deberes que se presentan, dependiendo
de la etapa del acto mdico del que se trate; as las cosas, en la etapa anterior al
procedimiento se tratar de diagnosticar la enfermedad de que se trata. En esta etapa la
obligacin ms importante del mdico es realizar todos los exmenes necesarios para emitir
un juicio y diagnstico acertado; por parte del paciente, en esta etapa tendr la obligacin
de suministrar al mdico toda la informacin que sea importante y conducente para realizar
el diagnstico.

En la etapa en la que se desarrolla el tratamiento o procedimiento, el mdico deber utilizar


todos los mecanismos y tcnicas conforme a la lex artis, dependiendo de la enfermedad de
que se trate. Hay que mencionar ac, la discrecionalidad que posee el mdico para decidir
el tipo de tratamiento que aplicar, eso s, teniendo en cuenta que este deber ser el ms
apto y conducente al resultado ms beneficioso para el paciente, eso s, siempre y cuando
cuente con su previa autorizacin.

102

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 26.

160

Por su parte, en esta etapa, el paciente deber observar todas las indicaciones y
recomendaciones que el mdico le haga.

Por ltimo, en la etapa posterior al procedimiento, el mdico deber llevar un seguimiento


especial al paciente para analizar su evolucin y prevenir o controlar, cualquier
eventualidad que se presente como consecuencia del tratamiento dado. Nuevamente en este
punto, le corresponder al paciente seguir las indicaciones que el mdico le proporciona.

Adicional a stas, existen otras obligaciones a cargo de cada una de las partes.

2.3.6.1 OBLIGACIONES DEL MDICO

El secreto profesional, la informacin adecuada, la obligacin de conocimiento, la


obligacin de diligencia y tcnica, continuidad en el tratamiento, asistencia y consejo y
certificacin de la enfermedad y tratamiento efectuado, son otras obligaciones del mdico
que han sido planteadas por la doctrina colombiana. Analicemos un poco cada uno de ellas.

2.3.6.1.1. SECRETO PROFESIONAL

El juramento hipocrtico que realizan los mdicos estipula: ...Aquello que yo viere u oyere
en la sociedad, durante el ejercicio, o incluso fuera del ejercicio de mi profesin, lo callar,

161

puesto que jams hay necesidad de divulgarlo, considerando siempre la discrecin como un
deber en tales casos...

La violacin que se haga a este principio acarrea consecuencias penales, pues el Cdigo
Penal ha estipulado que ...El que teniendo conocimiento, por razn de su profesin, arte u
oficio, de un secreto, lo revelare sin justa causa, incurrir en arresto de tres meses a un ao
y suspensin para ejercer tal profesin, arte u oficio por el mismo tiempo...

Pero esta obligacin no es absoluta en todos los eventos, pues en tratndose de


enfermedades infectocontagiosas, se ha estipulado un deber por parte del mdico, de
informar a las autoridades la presencia de tal enfermedad, eso s, preservando
confidencialmente la identidad de los contagiados.

2.3.6.1.2. INFORMACIN ADECUADA

Para que el paciente pueda ser libre de expresar su consentimiento, este debe ser producto
de un conocimiento vers y real de las consecuencias y efectos que pueden presentarse
como producto de la realizacin de un procedimiento o tratamiento determinado.

Esta informacin adecuada equivale al conocimiento de las alternativas de tratamiento y


de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o teraputica al cual
vaya a ser sometido.

162

A este respecto se puede presentar la discusin sobre si debe informarse la verdad


completa, por las repercusiones que tal informacin pueda tener en el enfermo que no se
encuentra preparado para recibirla. Es obvio que en este punto hay que ser muy prudente
y cuidadoso, pues de la forma como se presenten las cosas al paciente, pueden depender
efectos negativos.
Algunos afirman que el paciente debe conocer toda la verdad, con el objeto de arreglar sus
asuntos familiares y econmicos en forma definitiva. Otros, por el contrario, piensan que
no se debe angustiar al paciente y ms bien someterlo al tratamiento sin que sepa que su
pronstico es psimo.103

2.3.6.1.3. OBLIGACIN DE CONOCIMIENTO

Es de suma importancia que el mdico desarrolle su actividad con el mayor cmulo de


conocimientos posibles y de prctica que en su ejercicio profesional haya podido adquirir,
de tal manera que es necesaria la permanente actualizacin e investigacin de los adelantos
que sta, por ser una ciencia, haya desarrollado para el tratamiento y manejo de las distintas
enfermedades.

De esta manera, se aminora la presencia de riesgos en una intervencin, y si bien no se


podr asegurar un resultado determinado, las consecuencias podrn ser ms previsibles.

163

2.3.6.1.4. OBLIGACIN DE DILIGENCIA Y TCNICA

Est ligada a la anterior. El mdico debe colocar la mxima diligencia y utilizar sus
mejores habilidades para atender a su paciente.
El profesional de la salud debe ejercer basado en la ciencia de su oficio, disposicin de
nimo y conocimientos claros, para poder utilizar el cerebro, las manos y los instrumentos
con el objeto de modificar o eliminar la enfermedad o la malfuncin orgnicas, para
prolongar la vida y mejorar su calidad y dignidad.104

Es necesario que el mdico ponga a disposicin de su paciente, todo el estado actual de la


ciencia, la tecnologa y aparatos que puedan ser utilizados en su tratamiento, obviamente,
sujetndose a las condiciones econmicas existentes.

2.3.6.1.5. OBLIGACIN DE CONTINUIDAD DE TRATAMIENTO

Una vez que el mdico inicie un tratamiento con su paciente, este deber seguir la
evolucin del mismo hasta lograr la curacin, o buscar una mejora en su estado; solo se
podr eximir de tal obligacin, cuando por decisin voluntaria del paciente, se cambie de
profesional, o cuando sea remitido a otro especialista en razn a la enfermedad de la que se
trate, o cuando el paciente no siga las indicaciones del mdico e incumpla sus obligaciones.

103
104

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 22.
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 24.

164

2.3.6.1.6. OBLIGACIN DE ASISTENCIA Y CONSEJO

El mdico al desarrollar una funcin eminentemente humanista, deber dar apoyo y


consuelo a su paciente; de esta manera adquiere una doble obligacin, no solo de poner
todos sus conocimientos a su servicio, sino tambin, poner su parte humana y espiritual
para lograr una mejora en el enfermo.

2.3.6.1.7. CERTIFICADO MDICO

Es el documento en el cual el mdico hace constar un hecho o caracterstica de un


paciente, para que tenga efecto algn hecho jurdico adicional. En otras palabras, se deja
constancia de alguna enfermedad o estado de salud, aptitud o dao orgnico especfico,
para que posteriormente tenga aplicabilidad en otro hecho o acto.105

Por su parte, la doctrina argentina tambin ha postulado otras obligaciones a cargo del
mdico. Se establece en primer trmino, la obligacin genrica de cumplimiento de la
prestacin a su cargo. Al respecto se ha dicho que La atencin mdica deber ser
brindada al enfermo en el momento oportuno y con la diligencia y pericia que las
circunstancias de las personas y de lugar as lo determinen.106

105
106

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 26.
Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 68.

165

Se refieren a la abstencin de asegurar un resultado como una obligacin que debe observar
el mdico. Se ha dicho que El mdico debe comprometerse a asistir al enfermo conforme
la ciencia y conciencia le indiquen, pero nunca podr asegurar un resultado determinado.
Sobre el facultativo pesa un deber de carcter jurdico que le impide garantizar la
curacin del enfermo o el empleo de tcnicas o tratamientos infalibles.107

Otra es la obligacin de obtener autorizacin, segn la cual ...la autorizacin del paciente
deber ser requerida en forma expresa y en lo posible en todos los supuestos de cirugas,
sean stas mayores o menores, y en el cuerpo mismo de la historia clnica se debe dejar
constancia escrita como prueba de haberse tomado tal recaudo, a menos que el cirujano se
encuentre ante hiptesis de urgencias en la que sera vlido considerar la existencia de un
consentimiento

tcito

del

enfermo

dirigido

ser

asistido

intervenido

quirrgicamente.108

Adicional a todo ello, una de las obligaciones que consideramos de mayor importancia para
el mdico, y que esta ntimamente ligada con el tema que nos concierne, es el
diligenciamiento de la historia clnica. Y nos parece uno de los mas importantes, pues es
necesario que el galeno lleve un reporte detallado de todas sus actuaciones al interior de la

107
108

Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 69.


Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 69.

166

historia clnica, para precaver posteriores inconvenientes, y en ocasiones, dejar a salvo su


responsabilidad.

2.3.6.2. OBLIGACIONES DEL PACIENTE

Colaborar en el cumplimiento de las normas institucionales

Tratar con respeto al mdico, paramdicos, a otros pacientes y a los acompaantes.

Firmar el documento de salida voluntaria o de no aceptacin de los tratamientos


propuestos, cuando as lo decida.109

En este punto nuevamente se pronuncia la doctrina argentina con dos nuevos


planteamientos. En primer lugar, sostiene que es obligacin del paciente, suministrar
informacin al mdico y en segundo lugar, el deber de cooperacin que este mismo tiene.

Respecto del primero se ha dicho que Es deber a cargo del paciente el de informar
verazmente al mdico al que concurra en consulta, en funcin de su papel de protagonista
y colaborador en la relacin.
Este deber se corresponde con el derecho a obtener informacin que le asiste al
profesional y se ver reflejado fundamentalmente en el interrogatorio previo necesario
para arribar a una correcta orientacin de diagnstico y tratamiento.110

109
110

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, pag 29.
OP Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 75.

167

En cuanto al deber de cooperacin, este hace referencia a la colaboracin que debe prestar
el paciente al mdico, yendo a las consultas que este le programe y siguiendo el tratamiento
que el mdico de indica. Adicional a ello, constitucionalmente se consagra la obligacin de
cuidado a s mismo.

En el evento en que el paciente, libremente decida, no continuar ni seguir estas indicaciones


y tratamientos dados por el mdico, la responsabilidad de este ltimo se ver excluida, ante
la presencia de cualquier eventualidad que tenga relacin directa con esta determinacin
tomada por el paciente.

2.3.6.3. DERECHOS DEL MDICO

Son varios los derechos que se han desarrollado a favor del mdico dentro de la relacin
mdico-paciente. Veamos algunos de ellos:
-

Derecho a ejercer la profesin una vez cumplidos los requisitos legales.

Derecho a recibir trato digno por parte de pacientes y familiares.

Derecho a no prestar servicios en casos en que no sean de urgencia y en casos


especficos contemplados por la ley.

Derecho a recibir remuneracin por su trabajo.

Derecho a intervenir sin autorizacin en caso de urgencia.

Derecho a solicitar junta mdica.

168

Derecho a la propiedad intelectual sobre sus trabajos.

Derecho al buen nombre y a la honra.

Derecho al debido proceso y a la defensa.111

2.3.6.4. DERECHOS DEL PACIENTE

Varios organismos internacionales se han dado a la tarea de consagrar una serie de derechos
en cabeza del paciente como sujeto dentro de la relacin mdico-paciente, y el contrato de
asistencia mdica. Entre otras declaraciones que se han hecho al respecto, encontramos la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual sostiene que todo
hombre tiene el derecho a la salud, observando todas las medidas sanitarias y sociales
correspondientes.

En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se plantea el derecho que tienen


todas las personas a gozar de un nivel de vida digno y en buenas condiciones de salud y
bienestar.

Por su parte, la Asociacin Mdica Mundial enumera una serie de derechos a favor del
paciente, al igual que la Asociacin Americana de Hospitales.

111

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 29.

169

En Colombia, la Resolucin 13.427 del 1 de Noviembre de 1991 enumera los siguientes


derechos:
-

Elegir libremente al mdico y en general a los profesionales de la salud, como tambin


a las instituciones que le presten la atencin requerida, dentro de los recursos
disponibles del pas.

Disfrutar de una comunicacin plena y clara con el mdico apropiada a sus condiciones
sicolgicas y culturales, que le permita obtener toda la informacin necesaria respecto a
la enfermedad que padece, as como a los procedimientos y tratamientos que se le
vayan a practicar y al pronstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. Tambin su
derecho a que l, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minora de
edad, consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia, ojal
escrita, de su decisin.

Recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, as como las opiniones
personales que tenga sobre la enfermedad que sufre.

A que todos los informes de la historia clnica sean tratados de manera confidencial y
secreta y que, slo con su autorizacin, puedan ser conocidos.

Recibir durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia mdica posible,


pero respetando los deseos del paciente en el caso de enfermedad irreversible.

Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto
por parte de los profesionales de la salud, como por las instituciones sanitarias. Al igual
que el derecho a que, en casos de emergencia, los servicios que recibe no estn
condicionados a pago anticipado de honorarios.

170

Recibir o rehusar apoyo espiritual o moral cualquiera que sea el culto religioso que
profese.

Que respete su voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal


cientficamente calificado, siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos,
mtodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el proceso
investigativo pueda implicar.

Que se le respete la voluntad de aceptar o de rehusar la donacin de sus rganos para


que stos sean transplantados a otros enfermos.

Derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el


proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de la enfermedad.

2.4. ASPECTOS JURIDICOS RELEVANTES A LA ACTIVIDAD MEDICA

Creemos importante en este punto, realizar algunas reflexiones de temas, que son
fundamentales en el tema mdico, y que ms adelante nos servirn para comprender otros
aspectos de la responsabilidad civil mdica.

Este es el caso de la discusin entorno a determinar si las obligaciones que adquieren los
mdicos son de medio o de resultado, por una parte; y por otro, para el cabal entendimiento
de la materia de requisitos de validez del contrato mdico, que antes se expuso, debemos
abordar el tema del consentimiento informado.

171

Estas son dos cuestiones que afectan de manera importante el ejercicio mdico visto desde
el punto de vista jurdico y que han creado un sinnmero de apreciaciones tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial.

2.4.1. OBLIGACIONES DE MEDIO VS OBLIGACIONES DE RESULTADO EN LA


ACTIVIDAD MEDICA

Todos los autores que se refieren a la materia, parten de las enseanzas dadas por
DEMOGUE, quien clasific las obligaciones entre obligaciones de medio y de resultados,
dependiendo del vnculo jurdico que entre las partes contratantes, se haya estipulado.

Se dice entonces que, la obligacin de medio se caracteriza por el alea que ella comporta,
pues el compromiso que se adquiere con el acreedor, va encaminado a la simple disposicin
de la mayor diligencia y prestacin de conocimientos y esfuerzos para lograr un resultado,
el cual, si no es alcanzado, no ser suficiente para determinar el incumplimiento de la
prestacin, puesto que nunca se comprometi la efectiva obtencin o realizacin del
mismo. Simplemente hay un compromiso de prudencia y diligencia.

Por el contrario, en las obligaciones de resultado, efectivamente se ha prometido un


resultado determinado, por lo que su no realizacin, comprometer un incumplimiento por
parte del deudor, y por ende su comportamiento se tornar, per se, culposo.

172

En cuanto a la obligacin de medio, JOSSERAND la define como aquella <<en la que el


deudor se obliga a poner en obra su industria, su actividad, su talento, a prestar esfuerzos,
suministrar cuidados, en vista de un resultado sin duda, pero sin garantizar su
efectividad>>, y contina Serrano Escobar diciendo: Prometiendo al deudor solamente
conducirse con prudencia y diligencia en una direccin determinada, siendo esta diligencia
el objeto de la obligacin, ya que normalmente el resultado deseado por el acreedor es
demasiado aleatorio o depende poco de la exclusiva diligencia del deudor; por lo que la no
obtencin del resultado no permite presumir culpa de este ltimo, en cuyo caso se debe
probar la culpa.112

Y, respecto de la obligacin de resultado se sostiene que estamos frente a una obligacin


de este tipo, cuando por la naturaleza de la prestacin el acreedor contrata para obtener
cierto resultado prometido por el deudor y no para imponerle una diligencia a este ltimo.
Es decir que las partes convierten ese resultado en el objeto directo de su obligacin: (que
ha de producirse <<sin necesidad de pacto especial de garanta>> segn lo plante
Demogue). Por lo que la falta de ese resultado hace presumir la culpa del deudor,
presuncin que slo se destruye probando circunstancias externas que le imposibilitaron
cumplir.113

112
113

Op Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 106.


Op Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 106.

173

El tema adquiere importancia en lo que toca con prueba de la culpa y la manera como se
exonerara el agente que ha incumplido la obligacin contrada.

Recordemos que segn la doctrina clsica que fuera sistematizada por Demogue, en las
obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presuncin de culpa
del deudor, la cual slo poda ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Esto ha sido
aceptado por todos sin mayores cuestionamientos.
Por el contrario, en la obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa
del deudor demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le ser suficiente
demostrar haber obrado diligentemente, esto es, su no culpa.114

As las cosas, es importante esta distincin, pues de ella depender la aplicacin de una u
otra causal de exoneracin. Si bien en cuanto a las obligaciones de medio, ser suficiente
que el deudor pruebe la diligencia y cuidado en su comportamiento para quedar libre de
culpa, en tratndose de obligaciones de resultado, la culpa se presumir, y por ende, las
causales de exoneracin en este evento, sern aquellas que conduzcan a romper el nexo
causal, o sea, una de las llamadas causas extraas (caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima, hecho de un tercero).

114
VASQUEZ FERREYRA, Roberto. Daos y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina. Biblioteca Jurdica DIKE. 1 edicin
colombiana, 1993. Pag 169.

174

Pero ahora pasemos a analizar el tema aplicado a la ciencia mdica, y en especial, al


contrato mdico.

2.4.1.1. ANLISIS DOCTRINAL

Aterrizando el tema al plano doctrinal, encontramos que no ha sido pacfica la doctrina,


tanto nacional como extranjera en la determinacin de la naturaleza de las obligaciones que
se generan en cabeza del mdico. Si bien se ha contemplado por un gran sector, que estas
son eminentemente de medio, por la naturaleza misma del objeto de la medicina (aleatoria),
hay tambin quienes han sostenido que existen especialidades y campos de aplicacin de
este arte en donde s se puede descubrir la exactitud e infalibilidad que su ejercicio observa.

En este sentido se ha pronunciado el doctor Yepes Restrepo diciendo La razn por la que
el mdico est sujeto a una obligacin de medios, es que l no puede garantizar la curacin
de su paciente debido a que este resultado no depende exclusivamente de su accionar
individual, sino que intervienen otros factores que pueden evitarlo, tales como reacciones
imprevisibles del organismo, irreversibilidad de la misma enfermedad y daos ya existentes
en los rganos y sistemas del cuerpo humano...
La curacin entonces depende de unas aleas y, por ello, el mdico no est en la mayora de
los casos en la certeza de obtener ese resultado, razn por la cual no se puede

175

comprometer a lograrlo sino slo a emplear los medios que normalmente conducen a
conseguirlo.115

Serrano Escobar cita a Renn Savatier, quien sostiene que El mdico no se compromete a
curar al enfermo sino a poner los medios tcnicos encaminados a este fin y el carcter
contractual de la responsabilidad mdica permite mediante el anlisis del compromiso,
determinar la extensin y consecuencias respecto al acto que se alegue. Por esto se
concluye que sobre el particular no cabe una regla general y absoluta puesto que la
cuestin de hecho y de derecho vara y es distinta en cada caso particular.116

As las cosas, sera fcil concluir que, en principio, por el carcter aleatorio de la prctica
mdica y por desarrollarse sta en un campo tan complejo como es el cuerpo humano, las
obligaciones nacidas en virtud del vnculo jurdico entre paciente y mdico, sern para este
ltimo, consideradas como de medio, lo que indica que para cumplir con el acuerdo o
contrato, bastar observar un comportamiento diligente y prudente, sin necesidad de llegar
a cumplir un fin determinado o un resultado esperado.

Pero existen tambin tendencias y posiciones que sostienen que no todas las obligaciones
pueden ser catalogadas como de medios, pues existen casos puntuales en donde, dado el

115
116

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 83.


Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 109.

176

avance tecnolgico y el estado de la ciencia, s se le podr pedir al mdico un resultado


determinado, y no un simple comportamiento diligente.

Quienes defienden esta posicin se basan en la explicacin segn la cual, ...cuando el


mdico se vale de instrumentos altamente tecnificados que permitan acceder a resultados
con alto grado de precisin y certidumbre en la actividad diagnstica el resultado
cientfico se debe dar, siendo el diagnstico efectuado con los instrumentos altamente
tecnificados una obligacin de resultado.117

En el mismo sentido se ha sostenido que ...la obligacin puede ser de resultado cuando el
xito de la gestin no depende de ningn alea sino de la exclusiva accin del mdico, o
cuando la labor no va encaminada a la curacin sino a lograr otro efecto diferente.
Podemos afirmar que ese alea se elimina en muchos exmenes de laboratorio donde no
existen mrgenes de error, y en la utilizacin de ciertos aparatos modernos y sofisticados
que permiten realizar con certeza la tarea del mdico.118

El caso ms frecuente en el que se presenta esta teora es la ciruga esttica, pues en este
evento, el paciente no acude en busca de un alivio o mejora de una enfermedad existente,
sino que su intencin es el cambio fsico de alguna parte de su cuerpo, y ese cambio que
busca, es especfico y determinado. De esta manera, el resultado que debe alcanzar el

117
118

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 111.


Op. Cit, YEPES RESTREPO. Pag 91.

177

mdico es claro, siempre y cuando se haya acordado con el paciente, lo que hace deducir
que en estos eventos efectivamente se est frente a una obligacin de resultado, y no valdr
la simple diligencia o prudencia del mdico.

Dentro de este tema especfico de la ciruga plstica, existen tambin detractores de la


teora de la obligacin como de resultado, pues sostienen que sta tambin es una ciruga, y
como cualquiera de ellas, comporta un aleas.

Otra posicin tiende a distinguir la motivacin del paciente para llevar a cabo este tipo de
procedimiento; as, si se trata de un paciente que acude con deformaciones graves, la
obligacin que se asume es de medio; pero si por el contrario, lo que se busca es un
mejoramiento en la apariencia fsica, y la motivacin es meramente asunto de belleza, la
obligacin ser de resultado.

Sobre el particular Vsquez Ferreyra cita la opinin de Fernando Costales, para quien
tambin es necesaria hacer la anterior diferenciacin entre la ciruga plstica embellecedora
y la reparadora. Dice el autor que como consecuencia de la anterior distincin las
intervenciones que tengan por regla general un carcter puramente esttico y no entraen
riesgo relevante al paciente quedarn sometidas a la obligacin general de prudencia y
diligencia, es decir, que no se somete al mdico a una obligacin de resultado. Por el
contrario, en aquellas intervenciones que con una finalidad puramente esttica se someta
el paciente a riesgos de cierta gravedad el mdico est obligado a un resultado

178

determinado, sometindose al facultativo a la presuncin de culpa correspondiente y a la


carga de la prueba para exonerarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor
acaecida en la intervencin.119

Otro de los campos en donde el tema de la obligacin del mdico es considerada como de
resultado, es en la especialidad de la obstetricia. Ello en orden a que el embarazo no es
considerado como una enfermedad, lo que hara pensar que el parto por ser un hecho
natural, no debe conllevar mayores riesgos para la paciente. De manera que la obligacin
del mdico de recibir a la criatura sera considerada como de resultado.

Nuevamente la tesis planteada no es pacfica, pues hay quienes se apartan de esta posicin
diciendo que cada caso se deber analizar en particular, y que cada uno de ellos, tendr
matices y circunstancias diferentes, lo que har que en un momento dado s se puedan
presentar diferentes riesgos en un simple parto. En estos casos, no se le podr pedir al
mdico ms que observar un comportamiento diligente mediante el cual, se pueda
disminuir los riesgos, tanto para la madre, como para el nio que est por nacer.

Uno de los seguidores de esta posicin es Vsquez Ferreyra quien sostiene En definitiva
todo parto est sujeto al riesgo o alea propio de la actividad mdica. No debe perderse de
vista que en esta especialidad tambin se aplica anestesia, se practican cortes de tejidos,
puede haber transfusin de sangre, etc., todas actividades que presentan imponderables
119

Op. Cit. VSQUEZ FERREYRA. Pag 179.

179

que muchas veces escapan a la actividad diligente profesional. Ese alea es precisamente lo
que en este caso tambin hace que estemos frente a una obligacin de medios. Ello sin
perjuicio de la valoracin y distribucin de la carga de la prueba de la culpa, segn el
parto sea sencillo o se presente con dificultades.120

Por ltimo, debemos exponer la posicin de quienes piensan que la diferenciacin entre
obligaciones de medio y de resultado es inocua, como es el caso del doctor Arturo Valencia
Zea, citado por Serrano Escobar y quien plantea que Falla la clasificacin entre
obligaciones de medio y de resultados si se tiene en cuenta que toda obligacin debe
satisfacer resultados mediante el empleo de medios, y no existen obligaciones de simples
medios, ni obligaciones de meros resultados. En consecuencia, toda obligacin es de
medios y de resultados; muchas veces el primer resultado se convierte en medio de
resultados posteriores; as, el comprador persigue como resultado inmediato... De igual
manera, el que se hace operar persigue un resultado demasiado concreto y determinado:
que se haga la operacin (se le extirpen las amgdalas o el apndice), y ese es el resultado
inmediato; pero, a su vez, este resultado se convierte en medio de un resultado posterior,
que es el de conservar un cuerpo sano; y este resultado puede ser medio de otro resultado
ser buen cantante, un buen deportista, etc.121

120
121

Op. Cit. VSQUEZ FERREYRA. Pag 194.


Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 112.

180

As las cosas, nos resultan bastante acertadas estas posiciones segn las cuales, la
obligacin del mdico, en todos los eventos, comporta una mixtura entre obligacin de
medio y de resultado, segn las condiciones especficas del paciente y de las circunstancias
en las que el profesional desarrolla el acto mdico. Siempre ser fundamental examinar el
comportamiento que ste haya realizado, y la prueba de diligencia y cuidado sern
suficientes para deducir que este acto estuvo acorde a lo exigido.

2.4.1.2. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

Comencemos por hacer un recorrido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.


En 1940, sta corporacin plante la idea segn la cul, las obligaciones contradas por los
mdicos no son, por regla general de resultado, sino de medio. Deca entonces, La
obligacin profesional del mdico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o
sea que el facultativo est obligado a desplegar en pro de si cliente los conocimientos de su
ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto
desenlace de la enfermedad que padece de cliente o de la no curacin

Y ms adelante en el mismo pronunciamiento plantea la posibilidad de que en algunos


casos se presenten obligaciones de resultado. Puede haber casos en que el mdico asume
una obligacin de resultado, como la intervencin quirrgica en una operacin de fines

181

estticos, Algunos expositores sostienen que, salvo estipulacin en contrario, el mdico en


ese caso est vinculado a una operacin de resultado.122

Desde sta poca se empieza a denotar la inclinacin de los tribunales por asimilar la
ciruga esttica a una de las llamadas obligaciones de resultado, en donde al no alcanzar el
propsito garantizado, se entender que el mdico responder de manera directa por
presumirse su culpa.

Esta tendencia se ve nuevamente reiterada por un pronunciamiento del Tribunal Superior


del Distrito en sentencia de 1999 cuando sostiene que: Descendiendo el caso que nos
ocupa, hemos de empezar diciendo que el mdico dentro de su actividad contrae
obligaciones, las que miradas en general son tpicamente de medio y no de resultado por
cuanto el paciente se sirve de sus conocimientos, los que aquel debe ejercer con diligencia
y cuidado sin que por ello est llamado a garantizar un resultado cierto y determinado y
podr exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia de culpa, caso fortuito, fuerza
mayor o culpa del paciente al haber dejado de lado las prescripciones respectivas. En
otras palabras quedar sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de sta.
Pero, como toda regla tiene su excepcin, en el caso de cirugas estticas, cuando el fin es
la correccin de un defecto fsico, pueden existir situaciones diversas y causas distintas
respecto de la responsabilidad del cirujano y ha de descubrirse en primer lugar, cul fue la
obligacin que contrajo el mdico para concluir si es o no responsable; de donde, se le
122

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.

182

asegur a su paciente un resultado no obtenido, es culpable y debe indemnizar a su


vctima, a menos que igualmente haya estado presente la fuerza mayor, el caso fortuito y la
culpa del perjudicado, donde tambin debe exonerarse.
Recurdese que en obligaciones de resultado, no es el paciente el que debe soportar las
consecuencias sin ms ni ms, el riesgo no es suyo, mxime cuando se comprueba que fall
quien prest el servicio, a menos que el dao se presente ocasionalmente, sin que haya
procedimiento adecuado para temer que se presente despus de la ciruga o simplemente
que llegue de manera mediara o inmediata o sencillamente jams ocurra.

Y precisa ms adelante la misma sentencia, la manera de determinar cundo se entiende


que una ciruga esttica se considera como obligacin de medio y cundo una de resultado.
Dice la corporacin: Pero antes, ha de puntualizarse esto: Atrs se dijo que en casos
como ste ciruga esttica- la obligacin mdica puede ser de resultado, si a uno
determinado se comprometi el profesional, lo que aqu ocurri, pues el fin buscado con la
intervencin era la correccin de un defecto fsico por el paso del tiempo, a saber:
Rinoplastia total en frente, prpados, mejillas y cuello y lipoinyeccin en surcos
nosogenianos.
Empero, solo a ello no se comprometi el doctor FELIPE COIFFMAN con don
ARGEMIRO, tambin a Reseccin de tumor subcutneo de costado lateral derecho del
trax y reseccin de tumor de carpa anterior derecho; cirugas que llevan a concluir que
una fue de tipo esttico y la otra de entidad patolgica; que si de la primera se trata, ha de
decirse que obedeci a mejorar la apariencia fsica y autoestima del seor Vargas, no

183

pudiendo aseverarse que esto no se logr, porque sobre tal circunstancia no hay queja del
actor. Que si es de la segunda, all la obligacin fue de medio por cuanto el galeno se
oblig a poner al servicio del paciente sus conocimientos cientficos ejercidos con la
debida diligencia y cuidado para que ste recuperara la salud al sufrir menoscabo o para
que la conservara en condiciones normales.123

As las cosas, el pronunciamiento anterior nos lleva a pensar que la ciruga esttica ser
considerada como una obligacin de medio en los casos en los que ella tenga por finalidad
la correccin de una afeccin de carcter patolgico; en cambio, si la finalidad es
puramente esttica y de mejora de la apariencia fsica, la obligacin ser considerada de
resultado.

Apreciacin esta que no compartimos puesto que la distincin no parece tener fundamento
alguno. En cualquiera de los dos eventos (correccin de afeccin patolgica o finalidad
esttica), el mdico puede estar asegurando un resultado determinado o simplemente estar
poniendo sus conocimientos, diligencia y cuidados; a nuestro modo de ver lo que define la
clase de obligacin es el resultado o no que haya garantizado previamente el mdico a su
paciente, el acto celebrado entre las partes es el que va determinar los efectos que se
desprendern.

123

Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala de decisin. M.P. Mara Teresa Plazas Alvarado. Mayo 24 de 1999.

184

Esta posicin la vemos reafirmada con un pronunciamiento reciente de la Corte cuando


sostuvo que: Aunque la Corte en otras ocasiones, tal como se observa en la resea
jurisprudencial, ha partido de la distincin entre obligaciones de medio y de resultado,
para definir la distribucin de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del
mdico, lo cierto es que sin desconocer la importancia de la sistematizacin y
denominacin de las obligaciones de moyens y de rsultat, atribuida a Ren
Demogue, que sin duda alguna juegan un rol importante para efectos de determinar el
comportamiento que debe asumirse, lo fundamental est en identificar el contenido y
alcance del contrato de prestacin de servicios mdicos celebrado en el caso concreto,
porque es este contrato especfico el que va a indicar los deberes jurdicos que hubo de
asumir el mdico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los
elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien
puede suceder, como en efecto ocurre que el rgimen jurdico especfico excepcione el
general de los primeros incisos del articulo 1604 del Cdigo Civil, conforme lo autoriza el
inciso final de la norma.124

Lo que nos lleva a reafirmar nuestra posicin segn la cul, las obligaciones que contrae el
mdico en principio son de naturaleza de medio, y en especial, en el mbito
extracontractual; pero se podrn derivar algunas obligaciones consideradas de resultado si
en la estipulacin hecha entre las partes, mdico y paciente, se ha acordado un fin o

124

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Enero 30 de 2001.

185

propsito determinado. En estos eventos, el mdico que incumple se presume culpable y


por ende responsable.

Por su parte, la jurisprudencia administrativa no ha sido ajena sobre el particular. En


sentencia de 1996, el Consejo de Estado sostuvo que: Lo hasta aqu reseado merece
precisiones doctrinarias tendientes a aclarar malos entendidos en la interpretacin de los
criterios que orientan el derrotero jurisprudencial. En efecto, bien podra sealarse tres
rubros:
1 no es cierto que las obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina sean por va
general, de medio, por cuanto en determinadas circunstancias o modalidades, se deben
resultados.
2 La presuncin de culpa relacionada con el acto mdico en el campo puramente
cientfico es en la prctica una excepcin que no puede generalizarse en su aplicacin a
otros actos adyacentes o colaterales del acto mdico propiamente dicho, para los cuales se
ha de aplicar el rgimen comn de la falla probada.
3 En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se est indudablemente
frente al compromiso obligacional de garantizar la prestacin a quien tiene derecho a ella.
Para explicar este concepto acudimos a algunos ejemplos prcticos.
Es pues necesario identificar cada una de las prestaciones que comporte el ejercicio de la
medicina, pues la responsabilidad derivada de cada una de las prestaciones y en cada caso
segn su contenido y naturaleza, tendr un efecto propio.

186

Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecucin de un plan preconcebido y


quien falte a l se reputa en culpa y deber reparar el error cometido. En algunos casos
antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, ste es garantizado y por
ello se dice que las obligaciones de resultado son de garanta. Los crditos de resultado
tienen mayor seguridad que los que obligan al deudor a cuidados solamente, o medios, sin
garanta de resultado. El deudor se descarga de sta garanta slo probando fuerza mayor
que haga imposible la ejecucin de la promesa. En caso de siniestro la responsabilidad del
deudor ser automticamente pues la prueba de la ejecucin aparece por el slo hecho de
que el resultado prometido no ha sido alcanzado salvo el caso de fuerza mayor y el
perjuicio causado al acreedor ser igual al valor del resultado prometido y no ejecutado.
La obligacin dineraria es paradigma de la obligacin de resultado en cuanto
jurdicamente su ejecucin es siempre reputada como posible.
Los crditos u obligaciones de cuidados o de medios tienen caractersticas singulares. Es
el caso del cirujano cuyo contrato con el paciente garantiza apenas la calidad de sus
cuidados y no el resultado exitoso pretendido, a pesar de su intervencin. El hecho de que
el enfermo no sane o que muera no libera de la deuda por honorarios y no comporta
responsabilidad del mdico o del cirujano sino en cuanto se haya probado que sus
cuidados han sido defectuosos y que el resultado nocivo se debe a su culpa. As, el
palafrenero no puede garantizarle a su alumno en caso de cada o de inaptitud, sino
cuando una falta se pruebe contra l, pues l, prometi la calidad de sus cuidados,
igualmente el mandatario general garantiza su cuidadosa actividad y no el xito de sus

187

negocios. El acreedor de medios o de cuidados debe demostrar no slo la culpa del


deudor, sino el perjuicio que le fue irrogado siempre que demande reparacin.
En principio, las obligaciones del mdico son de medio o de cuidados, pero, ese aserto es
insostenible por va general, ya que en oportunidades el resultado es su obligacin, slo
que para sentenciar as deben tenerse presentes la pluralidad de actividades que
conforman la complejidad del acto mdico y la diversidad de las prestaciones debidas con
ocasin de tan sui gneris contrato.
La ciruga esttica es uno de aquellos actos quirrgicos en que la doctrina ha venido
sealando la obligacin de resultado al menos en la ejecucin formal de la restauracin o
correccin procurada. Ejecutada una rinoplastia conforme al planeamiento concebido
previamente, se cumple un resultado, aun cuando el proceso de sanacin si sea de la rbita
de los cuidados calificados. Un transplante implica a la vez cuidados y resultados. Los
primeros en cuanto a las prevenciones y exmenes necesarios para que dentro de los
cnones normales del ejercicio se prevea en circunstancias normales un buen suceso de la
ablacin y del injerto. Los segundos en cuanto a la aposicin regular del rgano
transplantado en el lugar que debe ocupar en el organismo destinatario. As mismo, la
aposicin de una prtesis comporta prestaciones de medio y de resultado, al igual que una
ciruga cardiovascular en al cual la calidad profesional de los medios y cuidados asegura
la ejecucin de los nuevos ductos vasculares sin que ello garantice ni asegure la recepcin

188

definitiva por parte del organismo receptor. En cuanto a la obligacin de resultado, que se
garantiza basta con probar, no la culpa sino la inejecucin de la prestacin debida.125

Analizando todas las posiciones antes descritas, podemos concluir que la mayora de actos
mdicos comportan obligaciones tanto de medios como de resultados, segn la prestaciones
a las que se hayan comprometido las partes. Es nuevamente reiterada, la posicin segn la
cul, la estipulacin hecha por el mdico y el paciente, es la que nos determina la naturaleza
de cada una de las obligaciones.

Y resulta de natural recibo esta conclusin, puesto que, tal como la expresaba la sentencia
del Consejo de Estado con alguno de los ejemplos trados a colacin, habrn actos que
debern ser garantizados como en el caso de la ciruga de transplante de rganos, en la que
stos deben quedar en el lugar anatmicamente sealado. Pero el funcionamiento regular de
aquellos, depender de cada organismo, por lo que en sta medida, la obligacin ser de
simples cuidados y diligencia.

2.4.1.3. NUESTRA POSICIN

Aterrizando las anteriores posiciones doctrinales y jurisprudenciales, nos acogemos a


aquellas segn las cuales, en todos los eventos, la obligacin del mdico comporta una

125

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Mayo 22 de 1996.

189

mixtura entre obligacin de medio y de resultado, segn las condiciones especficas del
paciente y de las circunstancias en las que el profesional desarrolla el acto mdico.

A nuestro modo de ver, el punto central del debate se debe centrar es en la prueba de la
culpa, pues no importa de qu clase de obligacin se trate, es necesario que siempre le
pueda ser imputado a ttulo de culpa el hecho del cul se pretende derivar responsabilidad
al profesional; ya sea mediante la figura de presuncin de culpa (obligacin de resultado) o
de culpa probada (obligacin de medio).

2.4.2. CONSENTIMIENTO INFORMADO

En primer trmino, la informacin comporta una naturaleza de derecho, ntimamente


conectado con la libertad como derecho fundamental.

El paciente tiene el derecho fundamental a la autodeterminacin y la libre escogencia de los


procedimientos y tratamientos que quiera, le sean aplicados. Pero para poder ejercer este
derecho, es necesario que el mdico le proporcione la mayor informacin posible, tanto del
estado actual de su enfermedad (diagnstico), como de las posibles opciones que se pueden
seguir. As mismo, ser de vital importancia el informe que se haga de los riesgos que cada
una de las posibilidades planteadas, puedan acarrear.

190

De otra parte, el tema reviste total importancia, ya que se encuentra ntimamente ligado al
consentimiento que presta el paciente, siendo ste, un elemento fundamental para el
nacimiento vlido de un contrato entre las partes. De una informacin veraz y completa,
depender que el consentimiento se entienda dado de manera vlida, y por ende, el contrato
pueda producir todos los efectos jurdicos pertinentes.

Comencemos dando una aproximacin de la nocin de informacin, para despus ligar ste
al tema del consentimiento.

Dentro de los derechos del paciente, planteados por la resolucin 12.437 de 1991 proferida
por el Ministerio de Salud, encontramos que el numeral 2 estipula: Todo paciente debe
ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen social, posicin econmica o condicin social:
1. Su derecho a disfrutar de una comunicacin plena y clara con el mdico, apropiadas a
sus condiciones sicolgicas y culturales, que le permita obtener toda la informacin
necesaria respecto a la enfermedad que padece, as como los procedimientos y
tratamientos que se le vayan a practicar y al pronstico y riesgos que dicho tratamiento
conlleve. Tambin su derecho a que l, sus familiares o representantes, en caso de
inconsciencia o minora de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando
expresa constancia ojal escrita de su decisin.

191

Queda claro entonces, que aquella informacin necesaria para configurar el consentimiento
del paciente, debe ser clara, veraz y completa, relativa, tanto al diagnstico, como a los
tratamientos y a los riesgos que de ellos se desprenden.

Adicional e ello, se debe analizar el alcance de la informacin que debe suministrar el


mdico y la legitimacin para consentir, cundo debe ser dada por el paciente y cundo
puede ser reemplazado por algn familiar o representante.

2.4.2.1. ELEMENTOS Y ALCANCE DE LA INFORMACIN

Al respecto, de la informacin previa, la Doctora Mara Patricia Castao, citada en la obra


de Sergio Yepes, sostiene que la etapa de la informacin es una etapa importantsima
porque hay que partir del supuesto de que el paciente es un ignorante tcnico y hay una
regla elemental que consiste en que uno no puede decidir sobre lo que no conoce. No
podemos pretender que a travs de una consulta o un tratamiento de la noche a la maana,
el paciente se vaya a convertir en mdico o en especialista, pero s hay que dotarlo de unos
mnimos elementos para capacitarlo suficientemente para que pueda optar, para que pueda
tomar una decisin idnea. Luego, la etapa de informacin es absolutamente necesaria
dentro de ese proceso de obtencin del consentimiento del paciente.126

126

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 114.

192

Ha sido ampliamente discutido por todos los autores, la verdadera posibilidad que tiene el
paciente para consentir de forma libre y espontnea, pues resulta claro que entender los
planteamientos tcnicos que hace el mdico, en muchos casos no es fcil. Hay que tener en
cuenta la situacin intelectual y sicolgica de una persona, y a partir de ello, deducir su
posibilidad de entendimiento y decisin. El paciente, por regla general, no se encuentra
capacitado para la comprensin de todo lo que el mdico le plantea, pues el nivel cientfico
y tcnico que tiene la medicina, hace muy difcil su asimilacin.

Pero adems de la imposibilidad de entendimiento y comprensin de las indicaciones e


informaciones dadas por el mdico, tambin hay que tener en cuenta la situacin sicolgica
y emocional en la que se encuentra el paciente para tomar una decisin libre y espontnea.
El consentimiento prestado por una persona en el pleno uso de sus facultades, y sin ninguna
clase de presin o condicin especial, es radicalmente diferente al que puede expresar una
persona que se encuentra padeciendo alguna clase de enfermedad o dolencia. La bsqueda
desesperada por la obtencin de una mejora, puede hacer que una persona, en muchos
casos, no pueda discernir bien entre una u otra opcin, y la decisin no sea del todo sensata
o libre.

Tenemos que entender que como regla general es diferente la condicin del paciente al de
otra persona que tranquilamente puede celebrar otros actos jurdicos y que, siempre y
cuando las condiciones limitantes del paciente no lleguen a obnubilarlo, a cercenarle sus

193

posibilidades de juicio y discernimiento, tendremos que lograr que el paciente tenga un


espacio de libertad para poder optar.127

Recientemente, en sentencia del Consejo de Estado, se expres el alcance del contenido de


la informacin dada al paciente en estos trminos: De otra parte, es preciso insistir en que
el derecho a la informacin, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonoma
as como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo
a su libertad para decidir en todo cuanto compete ntimamente a la plenitud de su
personalidad.
Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las
posibles complicaciones que implique el procedimiento o teraputica al cual va a ser
sometido. La decisin que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese
orden de ideas, la informacin debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente;
y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante
una informacin falsa, errnea o incompleta se estar frente a una vulneracin de la
libertad de decisin del paciente.
Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervencin mdicoquirrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consiga su
obtencin en la historia clnica, debe provenir en principio del paciente, salvo las

127
TAMAYO JARAMILLO, Javier; MARTINEZ RAVE, Gilberto; CASTAO DE R, Patricia; GHERSI, Carlos Alberto; VASQUEZ
FERREYRA, Roberto; JARAMILLO RESTREPO, Carlos; MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos;
VELEZ CORREA, Luis Alfonso y SUAREZ HERNANDEZ, Daniel. Responsabilidad civil mdica en los servicios de salud. Biblioteca
Jurdica DIKE, primera edicin, 1993. Pag 109.

194

excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fcticas que


indicarn al juez sobre la aplicacin del principio.
El consentimiento idneo se presenta cuando el paciente acepta o rehsa el procedimiento
recomendado luego de tener una informacin completa acerca de todas las alternativas y
los posibles riesgos que implique dicha accin y con posterioridad a este ejercicio tomar la
decisin que crea ms conveniente128.

Por su parte, la ley ha dado algunas directrices en cuanto al alcance de tal informacin
cuando en El artculo 18 de la Ley 23 de 1981 que establece que en los casos graves es
posible no informarle el estado de salud al paciente, cuando esa informacin no sea til al
paciente para solucionar sus problemas espirituales y materiales, est tajantemente
dicindole al mdico usted tiene una facultad discrecional y puede inclusive omitir la
informacin cuando el estado del paciente sea grave y usted llegue a la conclusin que
informarle a l no va a contribuir a la solucin de sus problemas materiales o
espirituales.129

Lo que s se le puede permitir al mdico, es decidir el grado de informacin que le da a su


paciente, teniendo en cuenta su estado y la evaluacin de su posible receptibilidad de la
informacin. Los pronsticos graves o fatales, pueden no ser comunicados al paciente, pero
s se debe informar sobre el estado real a sus familiares o allegados.
128

Consejo de Estado. M.P. Jess Mara Carrillo. Enero 24 de 2002.


Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 110.

129

195

Como conclusin de esa facultad discrecional, el mdico debe evaluar las condiciones
psicolgicas, morales, sociolgicas y culturales del paciente; debe evaluar el nimo que
asiste y su capacidad de sobreponerse, adems, desde el punto de vista eminentemente de
la disciplina mdica, lo recomendable que sea o no para ese estado de salud del paciente el
revelarle una informacin preocupante.130

La prudencia con que se d sta informacin, tambin es requisito fundamental. El artculo


11 del Cdigo de Etica Mdica sostiene que La actitud del mdico ante el paciente ser
siempre de apoyo. Evitar todo comentario que despierte su preocupacin y no har
pronsticos de la enfermedad sin las suficientes bases cientficas.

As las cosas, se concluye que la extensin de la informacin, si bien se exige que sea
completa y veraz, en algunos casos se permite que el mdico utilice su discrecionalidad, y
decida hasta dnde le va a comunicar a su paciente una informacin determinada, eso s,
basndose en razones fcticas que realmente hagan deducir que por el estado del paciente,
esas informaciones no son conducentes ni prudentes.

2.4.2.2. CONTENIDO DE LA INFORMACIN

130

Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 111.

196

En primer trmino, la informacin debe contener el estado actual del paciente o


diagnstico. Pero nuevamente ac, se reitera la discusin entre s se debe comunicar el
diagnstico fatal, o si por el contrario, el mdico puede omitirlo.

As se ha pronunciado algn sector de la doctrina: Uno de los aspectos ms complicados


que se debaten en materia de consentimiento es el de la informacin sobre el diagnstico.
Algunos autores sostienen: si el diagnstico es fatal el paciente tiene derecho a saber su
diagnstico, por ms cruel que parezca. Si el estado de salud del paciente permite prever
por parte del mdico que el paciente se puede recuperar, all s opera la facultad
discrecional para el mdico y as puede graduar ste el contenido de la informacin. Yo
realmente no estoy de acuerdo con este planteamiento porque distinguir entre diagnstico
fatal y el que no lo es, es decir, diagnstico grave, fatal y no fatal, me parece bastante
riesgoso.131

Es compartible, entonces, la posicin segn la cual, el diagnstico grave o fatal puede ser
omitido al paciente, pues resulta claro que podra generar efectos negativos en el estado del
paciente y lo nico a lo que conducira sta es a una agravacin de su situacin. En nuestro
parecer, ello no ira en contra de los preceptos segn los cuales, el deber del mdico es la
informacin clara y completa a su paciente, puesto que vera justificacin en el deber que el
mismo tiene de proteger, preservar y contribuir a un mejoramiento de su paciente. As,

131

Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 113.

197

entre dos deberes, igualmente importantes que tiene el mdico, se preferir aquel que
conduzca y ayude a obtener un mayor provecho al paciente.

En segundo lugar, la informacin se deber referir a los posibles tratamientos y


procedimientos que se pueden practicar. Estos se determinarn dependiendo de la
enfermedad que el paciente padezca, el estado actual del mismo y los adelantos
tecnolgicos y estado de la ciencia.

El mdico deber exponer con la mayor claridad posible (recordemos que hay que tener en
cuenta la ignorancia que el paciente tiene en cuanto a estos temas cientficos), las
opciones que existen, pero adems, deber hacer la recomendacin, que por sus
conocimientos y estudios, l considera la ms pertinente.

Tal como lo plantea Serrano Escobar, El mdico debe darle a conocer al paciente cules
son los tratamientos o intervenciones que l considera que son ms eficaces de acuerdo a
sus condiciones de salud. Segn los sntomas y signos manifestados, los exmenes clnicos
practicados y en general las condiciones sicosomticas de ste. Hay que sealar que es el
mdico el que tiene la autoridad cientfica para determinar cul va a ser el tratamiento
ms adecuado, y con base en este conocimiento recomienda la terapia a seguir, y el
paciente luego de obtener esta informacin puede optar por someterse o no al tratamiento.

198

Lo que no le es permitido al mdico es obligar al paciente contra su voluntad a un


determinado procedimiento.132

El ltimo de los tpicos que debe contener la informacin, es aquel que se refiere a los
riesgos de cada uno de los procedimientos planteados, y en el caso de escogencia de uno de
ellos, su explicacin, deber ser ampliamente expuesta al paciente.

Sobre este particular, de los riesgos, es pertinente dejar claro que los riesgos son asumidos
por el paciente, no as por el mdico, pues el beneficio o provecho que con ellos se consiga,
van en pro de la salud del paciente y en nada afectar favorablemente o no al mdico.

As las cosas, la teora segn la cul es el mdico quien toma y asume los riesgos, pierde
toda validez, y ser el paciente quien decida optar por uno u otro camino, asumiendo l
mismo las consecuencias (riesgosas o no) que del procedimiento o tratamiento se
desprendan.

2.4.2.3. CONSENTIMIENTO DIFERIDO

Este tema est directamente relacionado con el deber de informacin del mdico a los
familiares del paciente, cuando ste no est en posibilidad de asimilar esta informacin y de
prestar directamente su consentimiento.
132

OP. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 104.

199

Comencemos por decir que uno de los ms importantes deberes del mdico es guardar el
secreto profesional, tema que adquiere toda la relevancia debido a la relacin directa que se
genera entre ste y los derechos de los pacientes, tales como la libertad, el buen nombre, el
derecho a la honra, la autodeterminacin y libre desarrollo de la personalidad.

Es as como la violacin que se haga de este deber primigenio de los mdicos, puede
acarrear consecuencias jurdicas, tanto en el campo penal como civil, y ya en el campo
mdico, ello conllevara a la violacin del Cdigo de Etica y por ende, tambin encontrara
sanciones en este aspecto, como pueden ser una simple amonestacin o la suspensin del
ejercicio profesional.

Por ello, se ha planteado la reserva que debe tener el mdico en cuanto a la divulgacin de
las informaciones propias de un paciente, su estado, diagnstico, etc, informacin esta que,
en principio, solo puede ser dada y analizada con el paciente directamente. Es l, como
parte de la relacin jurdica mdico-paciente, quien debe conocer la informacin respectiva
y tomar las decisiones a que haya lugar, y de esta manera, prestar el consentimiento
necesario para la validez del contrato mdico.

Pero no en todos los casos este planteamiento resulta aplicable, pues en muchos eventos, el
estado del paciente no es apto para prestar tal consentimiento, dado sus condiciones fsicas
o sicolgicas. Es por ello que se ha sostenido la posibilidad que tienen los familiares de

200

conocer sta informacin, sin que con ello se est violando el deber del mdico de guardar
el secreto profesional. As mismo, ellos sern los llamados a consentir la aplicacin de
algn tratamiento o procedimiento determinado.

Las excepciones al principio general, segn el cual, es el paciente quien debe prestar su
consentimiento de manera directa, han sido expuestas por la Corte Constitucional, sin
perjuicio de todos los anlisis que varios doctrinantes han realizado sobre el tema.

Se ha dicho entonces que La Corte Constitucional solo parece reconocer tres casos
excepcionales a la regla general de tener que contar con el consentimiento (asentimiento)
del paciente para aplicarle un tratamiento o procedimiento. Esto es lo que se puede inferir
del siguiente prrafo: << Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una
excepcin a sta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el
paciente se encuentra en estado de inconsciencia, y 3) cuando el paciente es menor de
edad133

Posteriormente, la autora distingue entre tres eventos en los cuales se puede hablar de
incapacidad del paciente para prestar directamente su consentimiento.

133

CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica. Editorial
TEMIS, 1997. Pag 117.

201

En primer trmino, se refiere a la incapacidad de hecho como aquella segn la cual ...a
pesar de que el paciente es una persona capaz, jurdicamente hablando, al momento de
requerir la prestacin de un servicio de salud, se encuentra en una incapacidad de hecho
que le imposibilita ejercer su autonoma y dems derechos. Estamos aludiendo al estado de
inconsciencia del paciente y a todos los estados de obnubilacin o de limitacin de sus
facultades de juicio y discernimiento. En este caso habr que aplicar el ya citado principio
que dice: a lo imposible nadie est obligado, para exonerar al profesional del
cumplimiento de este deber con el paciente y, por lo tanto acudir, o bien a la frmula del
consentimiento diferido de ser posible, o bien, a las normas supletivas de la voluntad o
exonerativas del deber de informar y de obtener su voluntad, si, por ejemplo, el paciente
requiere una intervencin inmediata por tratarse de un caso de extrema urgencia.134

En segundo lugar se plantea la incapacidad legal como otra de las excepciones a la


prestacin de consentimiento directo. Esta incapacidad es la que define el Cdigo Civil en
su artculo 1502 y que posteriormente el artculo 1504 diferencia, entre incapacidades
relativas y absolutas.

Por ltimo, la urgencia en la que se encuentra el paciente, tambin amerita que sea tratada
como un evento de incapacidad de ste para consentir, y por ello, ni siquiera se requerir la
autorizacin por parte de los familiares.

134

Op. Cit. CASTAO DE RESTREPO. Pag 118.

202

Ahora bien, si todos los casos antes planteados fueron considerados como eventos en los
cuales no puede prestarse el consentimiento por el paciente, y por el contrario, es
considerado como incapaz, ello nos lleva a tratar el tema del consentimiento diferido, aquel
que debe ser prestado por persona distinta del paciente.

En cuanto a los eventos en los que ste se presenta, ya han quedado suficientemente
explicados; ahora miremos quienes son las personas que se encuentran en la facultad de
prestar esta clase de consentimiento.

En primer lugar si el paciente tiene una incapacidad permanente, los que estn llamados
a exteriorizar la voluntad por aqul, es decir a tomar la decisin por ese paciente, son sus
representantes legales...135

Cuando el paciente es un menor de edad habr que acudir a sus representantes legales
para poder obtener la voluntad jurdica en uno u otro sentido.
Los representantes legales del menor son, por regla general, el padre y la madre y en
ausencia de stos o cuando han perdido el padre y la madre, la patria potestad, el tutor o
curador de ese menor.
Cuando uno de sus representantes da su asentimiento y el otro lo niega y no existe
posibilidad de solicitar una decisin judicial al respecto de acuerdo a la celeridad con que

135

Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 122.

203

se tenga que prestar el servicio segn el estado de salud del paciente, el mdico debe hacer
lo mejor para la proteccin de la vida y la salud del menor.

Las dems personas que aunque son adultos capaces, se encuentran en estado de
inconsciencia o temporalmente privados de sus facultades, debern decidir sus familiares o
allegados.

Aunque no existe una reglamentacin especfica del tema, por analoga se podr adoptar los
preceptos del artculo 5 de la ley 73 de 1988, la cual regul el tema de transplante de
rganos, en donde se estipula: Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley deba
expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra
condicin, se tendr en cuenta el siguiente orden:
Primero: el cnyuge no divorciado o separado de cuerpos.
Segundo: los hijos legtimos o naturales mayores de edad.
Tercero: los padres legtimos o naturales.
Cuarto: los hermanos legtimos o naturales, mayores de edad.
Quinto: los abuelos y nietos.
Sexto: los parientes consanguneos en lnea colateral hasta tercer grado.
Sptimo: los parientes afines hasta el segundo grado.
Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparn dentro del orden sealado en este
artculo el lugar que corresponde a los padres en hijos por naturaleza.

204

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artculo corresponda


expresar su consentimiento en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden all
sealado y manifiesten voluntad encontrada, prevalecer la de la mayora. En caso de
empate se entender negado el consentimiento.

Por ltimo, tambin existir la posibilidad en que el mdico no requiera ni informar, ni


obtener el consentimiento de nadie. Estos son los casos en los que el paciente se encuentra
en estado de inconsciencia, inhabilidad fsica o mental, y adicional a ello, no se encuentran
presentes los padres ni ningn familiar. Ac, ser el mdico quien decidir cul es la opcin
ms favorable al paciente y tomar la decisin; todo ello en atencin al principio de
beneficencia. Hay que precisar, eso s, que las circunstancias para que ello se presente,
debern ser de gravedad y urgencia manifiesta.

La doctrina argentina tambin ha compartido estos supuestos de presencia de


consentimiento diferido. Rosana Prez de Leal sostiene que Cuando el paciente no puede
obligarse por s mismo en razn de su falta de capacidad permanente o transitoria, el
asentimiento o negativa para recibir tratamiento, realizarse estudios mdicos o someterse
a determinadas prcticas o intervenciones quirrgicas se trasladarn a sus representantes
legales: padres, tutores o curadores, y en ausencia de ellos al familiar ms prximo o
persona a cargo de la asistencia y cuidado.136

205

Para finalizar el tema, debemos anotar que existen casos en los cuales, el mdico puede
tomar decisiones omitiendo el requisito del consentimiento prestado por su paciente,
cuando las condiciones ameritan una accin rpida y eficaz del galeno para la preservacin
de la salud de su paciente.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado diciendo: En el manejo de la


responsabilidad mdica la Sala no descarta la posibilidad de que en el curso de una
operacin se presenten complicaciones intempestivas que lleven al profesional de la
medicina a decidir, a su voluntad, si abre o no otros frentes de accin para tratar de
mantener y conservar la vida del enfermo. Para estos casos no necesita la autorizacin de
nadie, pues el reto que en tales circunstancias se le presenta es el de luchar por la
conservacin de la vida misma.137

136
137

Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 200.


Consejo de Estado. Seccin tercera. M.P. Julio Cesar Uribe. Julio 9 de 1993.

206

3. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL EJERCICIO MEDICO

3.1. NOCIN

La responsabilidad civil mdica es una clase de responsabilidad civil en la cual pueden


incurrir los profesionales que ejercen las diferentes disciplinas de la salud.

Dado que la profesin medica implica la realizacin de una serie de obligaciones por parte
del mdico, es necesario que ellas sean desarrolladas de la manera ms prudente y diligente
posibles, de lo contrario, se podrn generar sanciones tanto de tipo penal como civil y ticodisciplinario.

Es dentro de la segunda, donde encuadramos la responsabilidad civil del mdico, producto


de la trasgresin de las obligaciones de carcter profesional que ellos deben observar en el
ejercicio de su actividad.

En el presente capitulo abordaremos varios temas que se derivan de la responsabilidad civil


medica. Comenzando por los elementos constitutivos de esta responsabilidad que como
veremos mas adelante, son los mismos que se aplican a la responsabilidad civil general. Se
dir entonces que, como primera medida debe existir un hecho, ya sea positivo o negativo
(accin u omisin), del cual se desprenda la ocurrencia de un dao y entre estos debe existir

207

un vinculo o nexo de causalidad. La conducta debe reputarse como culposa, lo que quiere
ello decir, que el mdico actu con negligencia, impericia o descuido.

Mas adelante analizaremos las diferentes clasificaciones de esta responsabilidad como por
ejemplo la contractual y extracontractual, objetiva y subjetiva y las consecuencias que de
cada una se derivan.

Por otra parte, es de suma importancia la mencin del tema relacionado con la presunta
asimilacin que se ha hecho de la actividad medica a las llamadas actividades peligrosas,
cmo ha sido su evolucin tanto doctrinaria como jurisprudencial y por ltimo, podremos
concluir si es viable su aplicacin al tema de la responsabilidad civil medica o no.

La responsabilidad derivada del ejercicio mdico en equipo, ser tambin un tema


importante dentro de nuestro anlisis, puesto que por la misma naturaleza de la ciencia
mdica y las condiciones en las que se desarrolla, son muchas las ocasiones en las que es
necesaria la intervencin de varios mdicos o profesionales de la salud en un procedimiento
determinado.

Para terminar, veremos las causales que son susceptibles de aplicacin para lograr la
exoneracin de responsabilidad de un agente que se desarrolle dentro de esta rea, y cmo
es su aplicacin en cada caso dependiendo del tipo de responsabilidad de la que se trate.

208

3.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MDICA

3.2.1. EL HECHO

Para que se configure la responsabilidad de un agente mdico, es necesario que


primeramente se demuestre la ocurrencia de una conducta o hecho que desencaden en un
dao producido a otro agente.

La conducta o hecho productor del dao puede presentarse tanto de manera positiva
(accin) como de manera negativa (omisin) y en cualquiera de los dos eventos ser
susceptible de producir un perjuicio.

La doctrina ha definido esta conducta diciendo: Puede ser un hecho positivo: accin o un
hecho negativo: accin por omisin. Si bien en la responsabilidad extracontractual del
mdico ser normal que el hecho antijurdico sea una omisin cuando niega su asistencia
al accidentado, herido o abandonado, en la contractual se dan ambas formas. As, es
negativa la conducta de quien omite cumplir con sus deberes; es positiva en cambio
cuando los cumple mal por imprudencia o impericia. Como la prestacin debida es un
hacer se la viola no haciendo, pero tambin haciendo algo impropio, distinto de lo
prometido, o cumpliendo a medias de manera irritual.138

209

Ahora bien, el hecho causante del dao puede ser realizado por la persona misma, a lo que
se le llama responsabilidad por el hecho propio, o puede realizarlo un tercero o por ltimo,
pudo ser consecuencia del actuar de las cosas.

En materia mdica diremos que es directo el hecho que ha realizado el profesional de


manera propia y personal, en el cul no ha intervenido ni mediado ninguna otra conducta en
la produccin del dao. En estos casos el profesional de la medicina ver comprometida su
responsabilidad en virtud de la aplicacin del artculo 2341 del Cdigo Civil.

Puede presentarse tambin el evento en el cul, si bien el profesional ha intervenido en la


produccin del perjuicio, existe un elemento externo o el hecho de un tercero que fue el
determinante para que se produjera esa consecuencia daina.

Un ejemplo nos ayudar a aplicar este concepto a la materia mdica. Es usual que en los
procedimientos mdicos realizados en grupo, exista un director o jefe de grupo. Este, por lo
general, ser un mdico especialista de acuerdo al mal que aqueja al paciente. As las cosas,
en el evento en que se produzca un dao a un paciente como consecuencia del actuar de
uno de los integrantes de se grupo, el mdico en jefe podr comprometer su
responsabilidad, aunque el hecho generador del dao no haya sido el suyo propio. El
responder, puesto que su obligacin era de vigilancia y control sobre todos los que con l

138

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 39.

210

participaban en el procedimiento, as que su responsabilidad se derivar del hecho de un


tercero, aplicando el artculo 2347 del Cdigo Civil.

Por ltimo, puede suceder tambin que el dao sea ocasionado por el hecho de una cosa.
Obviamente en muchas ocasiones es el actuar del hombre el que incita a la cosa a producir
un efecto daino, pero habr otros eventos en los cuales, la misma naturaleza de ella puede
ocasionar perjuicios. A estas se les ha llamado actividades o cosas peligrosas.

En materia mdica, la doctrina ha explicado el punto referente a los hechos causados por las
cosas diciendo: La otra cuestin importante en lo atinente al anlisis de la conducta
medica es la relativa a la intervencin en el proceso daoso de cosas.
Sabemos que puede hacerse una clara distincin jurdica, que estriba en determinar si ha
existido control o manejo de la cosa, en cuyo caso el encuadre ser de responsabilidad
subjetiva o vulgarmente determinado con la cosa; o si es superior o de prevalencia el
riesgo o vicio de la cosa, en cuyo caso se tratar de una responsabilidad objetiva, con base
en el riesgo creado por la cosa.
Queda claro que en ambas situaciones est presente el hecho del hombre, solamente que
en el segundo pareciera desdibujarse ante la preeminencia que jurdicamente se le da a la
cosa, pero su presencia es mediata.139

139

Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 135.

211

Compartimos tal aseveracin, salvo por la tesis de la responsabilidad objetiva, puesto que
debemos recordar que este tipo de responsabilidad no est consagrada dentro de nuestro
ordenamiento. Este punto lo debemos interpretar diciendo que, en los eventos de daos
producidos por el hecho de las cosas existiendo una manipulacin del hombre indirecta, se
aplicar el rgimen de la presuncin de culpa por actividades peligrosas como en el primer
captulo qued explicado.

Resumiendo, vemos que existen diferentes tipos de hechos que dan lugar a diversas clases
de responsabilidad dependiendo de la incidencia de uno u otro agente en la produccin del
dao. Pasemos ahora a examinar cules son los tipos de daos que ste hecho puede causar.

3.2.2. EL DAO

El dao es el elemento fundamental dentro de la responsabilidad civil puesto que para


poder endilgar responsabilidad a un agente, es necesario que con su actuar haya causado un
dao a otro. Adicional a ello, el fundamento de la responsabilidad es la obligacin que se
genera para el agente de indemnizar, de resarcir y poner en las mismas condiciones en las
que se encontraba el perjudicado, antes de que se realizara la conducta. Por lo tanto, es
necesario que exista un dao o perjuicio que resarcir o unas condiciones anteriores que
recobrar.

212

Se ha sostenido por la doctrina que ...el dao es la lesin que se actualiza en el patrimonio
o en la persona misma, y el padecimiento que se sufre como consecuencia del dao
ocasionado y que traiga consigo merma en cualquiera de tales sentidos...140

Con relacin a la reparacin del dao causado con ocasin de la actividad mdica, se
deben sealar que los daos en el cuerpo y en la salud son sumamente graves, porque
pueden limitar o imposibilitar la vida normal del afectado temporalmente y a veces de
manera irreversible.
Por esta razn, consideramos que la indemnizacin que va a variar segn cada caso
concreto, debe ser de todas maneras de un monto ms o menos elevado por atentarse
contra el principal valor del hombre, cual es su vida e integridad personal.141

Para que el dao sea indemnizable, debe considerarse si efectivamente ha causado un


menoscabo en la persona vctima del hecho. Por lo que se entrara a determinar si el dao
afect su esfera patrimonial o si por el contrario, lo que vio afectada fue su esfera moral o
de los sentimientos. De ah que los daos sean susceptibles de clasificarse como daos
patrimoniales y extrapatrimoniales.

140
141

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO. Pag 153.
Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 39.

213

Adicional a ello, es necesario determinar la efectiva ocurrencia de los daos para que sean
resarcidos, y as nazca la obligacin de indemnizar. Es por ello que se hablara de daos
ciertos e inciertos, presentes o futuros.

3.2.2.1 DAOS PATRIMONIALES, EXTRAPATRIMONIALES Y FISIOLGICOS

Comencemos por decir que esta clasificacin tambin ha sido denominada con el nombre
de daos materiales, refirindose a los patrimoniales y daos morales, cuando se refieren a
los extrapatrimoniales. Esta clasificacin es propuesta tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, as que en el presente anlisis trataremos los trminos indistintamente.

Decimos entonces que, los daos patrimoniales, existen cuando se presenta un menoscabo
en el patrimonio de una persona, cuando ella ha visto disminuida su capacidad e integridad
patrimonial. Ya en el captulo primero abordamos esta clasificacin diciendo que dentro de
este tipo de dao encontramos el dao emergente y el lucro cesante, el primero que hace
referencia a lo que efectivamente se perdi y sali de su patrimonio y el segundo que se
determina segn lo que se esperaba que percibiera la vctima, pero a consecuencia del
hecho, ha dejado o dejara de percibir.

Al respecto la doctrina los ha definido diciendo: Se ha entendido por tales los que afecten
el patrimonio econmico de las personas. Los que modifican la situacin pecuniaria del

214

perjudicado, en oposicin a los perjuicios morales, que son los que afectan los
sentimientos o aspectos internos de la persona.142

Los perjuicios materiales tradicionalmente incluyen el dao emergente y el lucro cesante.


Por dao emergente entendemos el empobrecimiento directo del patrimonio econmico del
perjudicado. La disminucin especfica, real y cierta del patrimonio. En palabras ms
comunes, el dao emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para
atender el dao y sus efectos o consecuencias.

Por lucro cesante, a su vez se ha entendido la frustracin o privacin de un aumento


patrimonial. La falta de rendimiento, de productividad originada en los hechos daosos.
En el caso de daos a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta de servicio o de
productividad de los mismos. En el caso de bienes que se desaparecen, o de dinero, el
rendimiento del mismo, es decir, el inters o productividad, cuando no se pueda demostrar
un rendimiento concreto mayor.143

Ahora bien, en la jurisprudencia estos mismos conceptos han sido aplicados, puesto que si
nos detenemos a observar, lo que se busca con el inicio de un trmite judicial y la obtencin
de una sentencia, es la determinacin de una suma o monto a pagar por parte del
demandado como indemnizacin al dao que con su actuacin le produjo a la vctima.
142
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ y SUAREZ.
Pag 39.

215

Es as como en las sentencias de los diferentes tribunales, en sus acpites finales, se realiza
un anlisis de la cuantificacin pecuniaria del perjuicio, y su fallo se concretar, entre otras
cosas, a la determinacin de una suma que deber pagar el demandado al demandante.

Es all donde observamos la discriminacin que se hace de los daos patrimoniales y la


determinacin de la suma a pagar por concepto de dao emergente y de lucro cesante.

Resulta apenas lgico que sea de esta manera, puesto que los daos que recibe el
perjudicado, deben ser indemnizados en su totalidad (lo que dej de percibir y lo que perdi
efectivamente, todo ello como consecuencia del dao).

Para el caso concreto de la responsabilidad mdica, un ejemplo nos servir para determinar
la aplicabilidad de esta clasificacin de daos. Imaginemos un paciente que acude donde un
mdico oftalmlogo para que le practique una ciruga de catarata en el ojo derecho, pero a
consecuencia de la intervencin, ste pierde la visin de manera temporal; efecto que no es
el comn en tratndose de este tipo de procedimientos.

El paciente podr reclamar a su mdico la indemnizacin de perjuicios patrimoniales,


puesto que efectivamente ha sufrido un detrimento en el total de su patrimonio. De suerte

143
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y
SUAREZ. Pag 40.

216

que, por concepto de dao emergente, se podrn cobrar todas las medicinas y tratamientos
en los que ha debido incurrir para sobrellevar su ceguera temporal. Y por concepto de lucro
cesante, se determinar una suma correspondiente al dinero que ha dejado de percibir por la
imposibilidad de realizar su trabajo (disminucin en la capacidad productiva).

As las cosas, resulta clara la aplicabilidad de esta clasificacin de los daos en el campo
mdico.

Pasemos ahora a analizar el caso de los daos extrapatrimoniales o tambin llamados


morales.

Esta clase de daos se presentarn cuando el detrimento que produce, recae sobre la esfera
sentimental, ntima y sicolgica del perjudicado. Ellos a su vez pueden manifestarse tanto
en la esfera personal como en la esfera patrimonial, por lo que se han subdividido en
morales subjetivos y morales objetivos.

Es as como la doctrina ha considerado que ste tipo de daos ... afectan no slo algunos
aspectos ntimos, sentimentales, afectivos, como la angustia por la muerte de un ser
querido, sino que tambin facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad

217

corporal, el derecho a un buen nombre, a un good will o a algunos bienes no tangibles


pero que innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.144

Ahora bien, la jurisprudencia ha definido y diferenciado esta clase de daos (morales


objetivos y subjetivos) de los llamados fisiolgicos. Veamos entonces cul ha sido la
posicin jurisprudencial con relacin al tema.

Comencemos por citar un extracto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en la


cul encontramos claramente la posicin de la corporacin en relacin con el tema de los
daos morales. Plantea la sentencia que El juzgador cuando deduce judicialmente
presuncin judicial o de hombre tiene en cuenta como antecedente la experiencia
humana, nacida de la observancia de las reglas generales de la sociedad (circunstancias
de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurri el hecho daino. Por consiguiente, observa
que entre seres normales es comn que los integrantes de una familia, padres e hijos y
entre estos y aquellos, se produce un inmenso dolor cuando alguno de estos miembros
sufre una lesin grave o padece la muerte. Este ncleo familiar vive, por la muerte de uno
de los suyos, desacomodo de vida; el elemento perdido deja vacos de compaa o de
afecto; los hechos sociales ensean que aquel estado dura.145

144
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y
SUAREZ. Pag 41.
145
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. REF 12.548. 2000.

218

De lo anterior se deduce la firme conviccin que existe de la necesidad de reparacin


moral, afectiva y emocional de un dao, cuando ste los ha causado. Tal como lo deja
planteado esta corporacin, no cabe duda que tanto para la persona sobre la cual recae
directamente el perjuicio, como para sus seres queridos, existir un detrimento emocional y
anmico como consecuencia del dao que se produce. Para el tema en el cul nos
encontramos insertos, ser de mayor importancia la determinacin de esta clase de daos,
pues la salud de un ser humano repercute no slo en su esfera ntima, sino tambin en la de
todos aquellos que lo rodean.

Hasta ac ya hemos demostrado la necesidad de la determinacin de un monto dentro de la


indemnizacin de perjuicios, correspondiente a los daos morales. La jurisprudencia nos
aclar su fundamento y nosotros apoyamos esta tesis aclarando la importancia que tiene
para el ser humano, la posibilidad de gozar de un buen estado de salud.

Ahora pasemos a determinar la diferencia que existe entre los daos llamados morales
subjetivos y morales objetivos. Comencemos por una aproximacin doctrinaria del asunto.

Dicen los tratadistas que En Colombia hemos aceptado la clasificacin tradicional que, a
partir de una sentencia del Consejo de Estado, los dividi en daos morales objetivados y
subjetivos. Por los primeros, se entiende aquellos daos resultantes de las manifestaciones
econmicas de las angustias o trastornos psquicos que sufren a consecuencia de un hecho
daoso. O sea que los impactos sentimentales, afectivos, emocionales, no slo tienen

219

implicaciones en el campo subjetivo interno sino que tambin alcanzan el plano externo o
de la productividad. El ejemplo tpico que se acostumbra para explicarlos es el del
vendedor que sufre una cicatriz en la cara. Como consecuencia de ese dao, pierde
agresividad en las ventas, su complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello
se traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa all cmo ese complejo, factor
subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de la productividad. Otro ejemplo
prctico, que fue conocido por los tribunales y por la Corte Suprema de Justicia, es el caso
del padre de familia que en un accidente de trnsito pierde a su esposa, hijos y a otros
familiares. El impacto que le produce esta tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a
dedicarse a la bebida. Posteriormente, meses despus reacciona y vuelve al ritmo normal
de sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptado como dao moral
objetivado, pues sus angustias e impactos psicolgicos repercutieron en el mbito externo
de la personalidad, en la productividad.

En cambio por daos morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido aquellos
que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan
angustias, dolores internos, psquicos, que lgicamente no son fciles de describir o
definir.146

146
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y
SUAREZ. Pag 43.

220

De lo anterior podemos deducir la real diferencia que existe entre estos dos tipos de daos
morales, pues uno atiende a las repercusiones patrimoniales que el detrimento emocional
produce, y el otro simplemente se encamina a determinar el estado anmico y psicolgico
que deja el dao en la esfera ntima del afectado.

Adems de la clasificacin corriente de daos patrimoniales y extrapatrimoniales, nuestra


jurisprudencia ha definido una categora de perjuicios denominados fisiolgicos.

En extractos de sentencia proferida por el Consejo de Estado encontramos que sta


corporacin realiza una distincin entre el perjuicio fisiolgico y los dems tipos de daos.
Se plantea en el documento que Este debe distinguirse, en forma clara, del DAO
MATERIAL, en su modalidad de DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, y tambin de
los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparacin de la
lesin pecuniaria causada al patrimonio, y la segunda busca darle a la vctima la
posibilidad de remediar en parte ... no solo las angustias y depresiones producidas por el
hecho lesivo, sino tambin el dolor fsico que en un momento determinado pueda sufrir la
vctima de un accidente... el PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION,
exige que se repare la prdida de la posibilidad de realizar ... otras actividades vitales,
que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia....

A causa de la lesin fsica o squica la vctima pierde su capacidad laboral, es decir, no


podr seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso peridico.

221

Fuera de lo anterior, la lesin le produjo a la vctima dolores fsicos y descomposicin


emocional, por lo cual surge la obligacin de indemnizar perjuicios morales subjetivos.
Suponiendo que la vctima reciba indemnizacin de esos daos. Seguir existiendo el
fisiolgico que tambin debe ser reparado. En realidad, la vctima se podra hacer esta
reflexin: mi integridad personal me conceda tres beneficios: ingresos peridicos,
estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas
con la indemnizacin, quedara por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente
a la indemnizacin por perjuicios fisiolgicos. S, por ejemplo la vctima queda reducida a
una silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no podemos decir que al
habrsele indemnizado los perjuicios morales subjetivos, ya todo el dao ha sido reparado.
De qu vale a la vctima seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfaccin
equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no
dispone de la ms mnima capacidad?. Sigamos con el ejemplo: supongamos que la
vctima, despus de la indemnizacin de los daos materiales y morales subjetivos, queda
con dinero y tranquila. Sin embargo, seguir estando lejos de la situacin privilegiada en
que se encontraba antes del hecho daino, pues no podr seguir disfrutando de los
placeres de la vida. Esto nos indica que el dao moral subjetivo y el fisiolgico son
diferentes... Repetimos: la indemnizacin por perjuicios morales subjetivos repara la
satisfaccin squica o el dolor fsico de la vctima; en cambio, la indemnizacin del
perjuicio fisiolgico repara la supresin de las actividades vitales. Casi podramos decir
que el dao moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades ntimas de la
vida, mientras que el dao fisiolgico consiste en el atentado a sus facultades para hacer

222

cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento pecuniario (Javier Tamayo


Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. Tomo II, pag 139 s.s.).

Y termina la sentencia por determinar que Para casos que no tengan el exceso de
gravedad notoria del que se deja estudiado, quien pretenda la indemnizacin por
PERJUICIO FISIOLOGICO, deber ser particularmente cuidadoso en probarlo, es su
existencia y monto. Ser siempre el Juez quien en forma soberana definir si el hecho
invocado ha generado el citado dao, para lo cual el dictamen mdico-legal ser
particularmente importante como punto de apoyo de la condena que en cada caso debe
proferirse.147

Podemos inferir entonces que, los daos son clasificados en tres tipos, los materiales, los
morales y los fisiolgicos. A su vez, los dos primeros se subdividen, los primeros en dao
emergente y lucro cesante, y los segundos en morales objetivos y morales subjetivos. Los
fisiolgicos no hacen parte de ninguna de estas clasificaciones, ellos son un tipo individual
que debe ser tenido en cuenta al momento de la determinacin de la indemnizacin, pues de
lo contrario, no se estara dejando indemne al perjudicado.

Nos adherimos plenamente a la posicin planteada por el doctor Tamayo Jaramillo y


recogida por el Consejo de Estado en la sentencia ya planteada, puesto que resulta de sumo

147

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera. REF 7795. Julio 9 de 1993.

223

inters para el tema que nos corresponde (responsabilidad mdica), el hecho de la


determinacin de una nueva clase de daos como son los fisiolgicos.

Es de natural recibo que esta clase de daos haya sido incorporada a la indemnizacin de
perjuicios producto de la responsabilidad civil mdica, dada la naturaleza de la actividad y
las consecuencias que ella produce. Los eventos en los cuales se produce la prdida
funcional u orgnica permanente en un paciente, deben ser tratados con una mayor
severidad, pues tal como lo decamos antes, el bienestar fsico, psicolgico y la integridad
personal, son los bienes ms preciados en la vida de un ser humano, luego la disminucin
que se produzca en cualquiera de estos aspectos debe generar una retribucin.

Nos resulta clara la explicacin de por qu estos daos no pueden ser asimilados a ninguna
de las otras clases que haban sido planteadas; si bien la indemnizacin por daos
materiales trata de dejar indemne el patrimonio y la de los daos morales trata de resarcir
los sufrimientos y condiciones sicolgicas de una persona (tanto los que repercuten en la
personalidad y esfera ntima, como los que repercuten en el patrimonio), ninguno de ellos
est llamado a reparar la prdida de la vida normal, del bienestar general de la vida en
comunidad y de la posibilidad de disfrutar de todos los placeres de la existencia.

A nuestro modo de ver, el hecho de ver disminuida la capacidad fsica integral de un ser
humano, ya hace presumir la existencia de un dao fisiolgico que debe ser reparado, pues

224

una persona que no goce de sus plenas capacidades, no podr disfrutar e interactuar con el
mundo de la misma manera que una persona sana y normal.

Es por ello que disentimos un poco de la ltima apreciacin del Consejo de Estado, cuando
sostiene que ... quien pretenda la indemnizacin por el PERJUICIO FISIOLOGICO,
deber ser particularmente cuidadoso en probarlo, en su existencia y en su monto. En
nuestro parecer, la existencia de ste se debe deducir del hecho mismo de que una persona
vea disminuida su capacidad plena; lo que s se debe probar cuidadosamente, a nuestro
juicio, es el monto, pues si bien en todos los casos habr una deficiencia y por ende un dao
fisiolgico que reparar, dependiendo de la entidad del perjuicio o prdida funcional u
orgnica, se determinar el nivel de oportunidad que ha perdido el perjudicado para
interactuar con el mundo.

Hasta ac entonces, hemos analizado los diferentes tipos de daos en atencin a la


reparacin que cada uno de ellos busca. Ahora pasemos a mirar su clasificacin
dependiendo de su ocurrencia y existencia.

3.2.2.2 DAOS CIERTOS E INCIERTOS

Otro elemento importante para determinar si el dao debe ser indemnizado, es el que se
refiere a la certeza de su existencia. El dao es cierto cuando produce en el juez la ntima
conviccin de que ese dao ha existido o existir; sobre este particular ha dicho nuestra

225

Corte Suprema de Justicia: <<Sin dao fehacientemente comprobado no nace a la vida


jurdica la obligacin de indemnizarlo. Y conforme a las reglas generales del derecho
procesal, es el demandante en accin indemnizatoria a quien corresponde demostrar en
forma plena y completa la existencia del dao para que as sea posible imponer al
demandado, cuyo hecho delictuoso o culposo lo ocasion, el deber consecuencial de
repararlo.148

Tambin el Consejo de Estado ha planteado la necesidad de que el dao sea probado como
cierto y adiciona el requisito de que sea directo. El dao, que debe ser probado cierto y
directo para que sea indemnizable...149

La incertidumbre sobre la ocurrencia de un dao, no puede generar la obligacin de


resarcir, puesto que no se puede determinar ni calcular su valor. Pero puede ocurrir que,
aunque el dao no se haya producido an, sea fcil deducir su existencia en un futuro,
basados en pruebas fehacientes y segn peritos versados en la materia que corresponda,
quines confirmarn la probabilidad y viabilidad de su ocurrencia.

En cuanto al elemento que menciona el Consejo de Estado acerca de la necesidad de que


este sea directo, nos parece apenas lgico, puesto que el dao a indemnizar debe causar
efectivamente un perjuicio a la vctima que lo reclama.

148
149

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR Pag 46.


Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera. REF 11301. Mayo 22 de 1996.

226

3.2.3 CULPA O ERROR DE CONDUCTA

Por ser este el tema central de nuestro estudio, es en l donde debemos centrar toda nuestra
atencin, en aras de dejar plenamente argumentada nuestra posicin segn la cul, no puede
endilgarse responsabilidad civil mdica a un agente, sin la previa comprobacin de que su
conducta fue culposa, o sea, que se enmarc dentro de los parmetros de la imprudencia, la
negligencia o la impericia.

Definitivamente a nuestro juicio, este es el elemento ms importante y a partir del cual se


debe edificar todo el concepto de responsabilidad. Decimos que es el ms preponderante
por cuanto el hecho realizado por el mdico (accin u omisin), debe haberse producido en
contrava de las obligaciones que le son propias a su profesin.

3.2.3.1 NOCIN

La base de la responsabilidad en el ejercicio de la medicina es la culpa, la cual se define


desde un punto de vista general como el resultado de una conducta no acorde con la norma
jurdica y que por lo tanto es susceptible de reproche por parte de la sociedad. Como
resultado del incumplimiento del contrato de servicios mdicos, puede presentarse
responsabilidad en la rbita civil, penal y administrativa. La responsabilidad civil se
predica nicamente si ha existido culpa en el mdico, pues es principio en el derecho que

227

no hay responsabilidad sin culpa. La culpa en el mbito civil se define como un error de
conducta, a causa del cual se produce un dao patrimonial a otra persona. En el caso de la
culpa civil mdica, el anlisis del error se ubica en la actuacin del mdico en s misma y
no en el resultado concreto de la misma.150

Aquel error de conducta es visto por muchos autores en un plano de comparacin en


abstracto frente a un modelo puesto en las mismas circunstancias en las que se encontraba
el mdico al momento de su actuacin. Lo que quiere ello decir que la culpa se basar en tal
comparacin con el modelo abstracto.

Algunos autores plantean el tema de la culpa desde esta perspectiva, y definen el modelo de
comparacin en estos trminos: Es una conducta contraria al deber preexistente en el
contrato o en la ley, en que no incurrira un buen profesional colocado en las mismas
condiciones del autor del dao. Es decir, que hay falta cuando el mdico no obr como lo
hara un buen profesional en las circunstancias especficas en que este se encontraba.
En donde el patrn de comparacin no se valora con respecto a condiciones ideales, sino a
las especficas en las que el profesional desarroll el acto mdico, correspondiendo en
consecuencia, para efectos de valorar la conducta mdica, determinar si en las condiciones
en que se encontraba el profesional de la medicina, este hizo lo que poda hacer conforme
los recursos disponibles.151
150
GUZMN, Fernando; FRANCO, Eduardo y ROSSELI, Diego Andrs. La prctica de la Medicina y la Ley. Biblioteca Jurdica DIKE,
primera edicin. 1996. Pag 83.
151
Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 116.

228

De lo anterior se concluye que, el comportamiento del mdico, para que se configure como
un error de conducta capaz de producir un dao, debe ser aquel en el cual no hubiera
incurrido otro profesional del rea mdica, puesto en las mismas circunstancias externas.

La evaluacin de las condiciones en las que se encontraba el profesional que realiz el acto,
nos parece un elemento delimitante del modelo abstracto que se toma como punto de
comparacin para valorar la conducta. Ya no hablamos del buen profesional (modelo
totalmente abstracto), sino de aquel buen profesional, de la misma rea de conocimiento del
agente que realiz la conducta y adems, puesto en las mismas circunstancias en que aquel
se encontraba al momento de realizar el hecho.

Ello nos lleva a pensar que el modelo a comparar no es completamente abstracto, se intenta
precisar con los elementos antes descritos, aunque no podra sostenerse que de esta manera
se convierta en una forma concreta de valoracin, como lo es la comparacin que se realiza
de la conducta de una persona con la misma que ste observa en el manejo habitual de sus
asuntos.

As mismo, la jurisprudencia ha utilizado este mtodo de comparacin para deducir el nivel


de diligencia y cuidado que ha debido emplear el mdico. En sentencia del Consejo de
Estado se dej planteada esta idea diciendo: No todo error o equivocacin, puede
considerarse como culpa del mdico, o falla del servicio. Si bien es cierto que al mdico

229

por la especial naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la vida humana, debe


exigrsele una especial prudencia y diligencia, no es menos cierto que si en el proceso
aparece probado que un mdico especialmente prudente y diligente habra podido incurrir
en el mismo error, es claro que no puede endilgrsele culpa, en la medida en que aqu la
culpa slo puede deducirse cuando, comparado el comportamiento del responsable con el
que en abstracto habra tenido una persona diligente la conducta del primero pueda ser
susceptible de un juicio reproche. En este punto sealan los hermanos Mazeaud que la
pregunta que debe formularse el tribunal es: un mdico prudente colocado en iguales
condiciones externas habra obrado como el autor del dao?.152

De tal manera que, la culpa como se ha dejado dicho hasta este punto, es el error de
conducta de un mdico, en el cual no hubiera incurrido un buen profesional puesto en las
mismas condiciones. Utilizamos un patrn de comparacin en abstracto (buen
profesional), pero agregamos que ste debe estar inserto en las mismas circunstancias en
las que obr el agente productor del dao. Lo que resulta de natural recibo, puesto que el
modelo a comparar no puede estar basado en condiciones o situaciones ideales, ya que nos
llevara a una solucin injusta desde el punto de vista legal.

3.2.3.2 GRADUACIN DE LA CULPA

152

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. REF 9467. Abril 3 de 1997.

230

En materia civil, ha sido tradicional la divisin de la culpa en tres niveles: la grave, la leve
y la levsima. Esta tridivisin se ha aplicado en su mayora, a los casos de responsabilidad
contractual dependiendo del nivel de diligencia que ha debido emplear el deudor en la
prestacin prometida (artculo 1604).

En el caso mdico, no cabe duda que en la mayora de los eventos, los profesionales de la
salud celebran verdaderos contratos con sus pacientes, lo que hara presumir la aplicacin
del artculo antes mencionado y la tridivisin de la culpa tendra plena validez en ste tema.

En nuestra opinin, no es posible sostener ello, puesto que la trasgresin que el mdico
haga de las obligaciones profesionales a su cargo, nunca podra devenir en dolo (culpa
grave por asimilacin que hace el Cdigo Civil). Cuando se ha incurrido en este tipo de
culpa, ya no hay trasgresin de los deberes de manera grave, sino que se encuentra dentro
de los lmites de la comisin de un delito, y nunca la realizacin de actos profesionales
podr asimilarse a la realizacin de un hecho punible.

Lo que en nuestro sentir se debe aplicar para el caso del ejercicio mdico es la culpa
comn, puesto que es el nivel de diligencia y cuidado medio el que se le debe exigir a un
profesional de la medicina cuando se encuentra desarrollando sus actividades.

Vemos reforzada esta teora en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia cuando
sostiene que: Con relacin a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general

231

se le puede demandar al mdico en consideracin al vnculo jurdico que se establece entre


ste y el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la
distincin entre obligaciones de medio y de resultado, estim que por lo regular la
obligacin que adquiere el mdico es de medio, aunque admiti que Puede haber casos
en que el mdico asume una obligacin de resultado, como la intervencin quirrgica en
una operacin de fines estticos. Todo para concluir, despus de advertir que no se
pueden sentar reglas absolutas porque la cuestin de hecho y de derecho vara, que en
materia de responsabilidad mdica contractual, sigue teniendo vigencia el principio de la
carga de la demostracin de la culpa del mdico..., agregando como condicin la
gravedad, que a decir verdad es una graduacin que hoy en da no puede aceptarse,
porque an teniendo en cuenta los aspectos tecnolgicos y cientficos del acto profesional
mdico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los lmites de la culpa comn,
pero, sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la
doctrina, el mdico responder cuando cometa un error cientfico objetivamente
injustificable para un profesional de su categora y clase.153

As las cosas, no es posible sostener que en materia de responsabilidad mdica contractual


sea aplicable la separacin tripartita de la culpa. En todos los casos de responsabilidad
contractual se aplicar la culpa media, tal como lo deja dicho la Corte Suprema de Justicia.

3.2.3.3 FORMAS QUE REVISTE LA CULPA


153

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez. Enero 30 de 2001.

232

Actualmente se sostiene que el profesional debe emplear todos sus conocimientos, cuidado
y diligencia para el desarrollo de la prctica mdica, y slo responder por aquellos actos
que haya cometido como consecuencia de negligencia, descuido u omisin.

Para dar claridad al tema, Serrano Escobar plantea que ... del mdico se espera todos los
cuidados de un buen profesional de su especialidad: diligencia y prudencia mxima, en
razn de la naturaleza de su misin; y es responsable cuando ha faltado a sus deberes, que
dista mucho de ser una falta grave, por lo que debemos decir que hay falta mdica cuando
el profesional de la medicina asume una conducta contraria al deber preexistente en el
contrato o en la ley, en que no incurrira un buen profesional de esta disciplina colocado
en las mismas circunstancias del autor del dao.154

En conclusin, son la imprudencia, la impericia y la negligencia las formas que puede


revestir el comportamiento del mdico para considerarlo como un error de conducta o
una actuacin que no est acorde con la que hubiera observado un buen profesional.
Desarrollemos un poco, cada una de ellas.

3.2.3.3.1. IMPERICIA

154

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 119.

233

Consiste sta en la falta de habilidad o capacidad profesional para realizar determinado


procedimiento, que conlleva inexorablemente al fracaso. Sobre el particular, los autores han
sostenido que el profesional que no se encuentra capacitado para realizar un tratamiento o
procedimiento determinado, debe remitir a su paciente a donde un especialista del rea de
que se trate o asesorarse de una junta mdica, de esta manera podr evitar ocasionar un
dao o perjuicio a la persona. La impericia puede deducirse de la falta de experiencia,
habilidad o conocimiento.

La doctrina la ha definido en los siguientes trminos: Hay impericia cuando faltan la


capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento de quien emprende un tratamiento,
particularmente cuando estas no han sido certificadas por alguna institucin reconocida
legalmente.
Consiste pues en la incapacidad tcnica para el ejercicio de la profesin mdica y que
equivale a la inobservation des regles dart de la doctrina francesa, a la malpractice
de los anglosajones y al kunstfhehler de los alemanes.155

Para el doctrinante Carlos Molina, ...es claro que quien ejerce una determinada profesin
est obligado a poseer los conocimientos tericos necesarios para el ejercicio de tal
actividad o a llevarla a cabo distinguiendo cabalmente las distintas situaciones que se le
presentan, para disponer adecuada y oportunamente de los diferentes medios o
instrumentos para la solucin de cada una de esas situaciones; ms an, debe poseer y

234

encontrarse en condiciones fsicas e intelectuales adecuadas y ptimas, para el desempeo


de tal actividad. En consecuencia, constituirn ejemplo de impericia en el mbito mdico,
el mdico que confunde una enfermedad con otra, al no poseer los conocimientos tericos
necesarios para tales efectos; como el cirujano que, aunque posee los conocimientos
suficientes, ocasiona un resultado daoso a su paciente, por haber carecido de la habilidad
necesaria para la intervencin.156

3.2.3.3.2. NEGLIGENCIA

Para definir la negligencia, sostienen los mismos autores que Se habla de negligencia
cuando, a pesar del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se
produce un dao. Equivale a descuido u omisin. Aqu entran gran nmero de
posibilidades, entre las que se incluyen todos los registros defectuosos en las historias
clnicas.
Se parte de la idea de que se comporta con negligencia quien viola un deber de atencin.
El artculo 2356 del C.C. seala:
...por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta...

155

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ, y CARRIAZO. Pag 81.
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad Mdica. Biblioteca jurdica DIKE. Primera
edicin, 1994. Pag 54.

156

235

En el caso de los mdicos, la negligencia ha sido el medio para determinar la


responsabilidad, generadora frecuente de culpa profesional. La Corte Suprema de Justicia
manifiesta a este respecto:
...el mdico tiene el deber de poner todo cuidado y diligencia siempre que atienda o
beneficie a sus pacientes con el fin de probar su curacin o mejora; el que por
negligencia, descuido u omisin cause perjuicio en la salud de aquellos incurre en una
conducta ilcita que ser calificada por el juez segn su magnitud.157

3.2.3.3.3. IMPRUDENCIA

Por ltimo la imprudencia consiste ... en una accin temeraria que se efecta a pesar de
haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el dao en el enfermo. Esto equivale a
efectuar un acto mdico sin las debidas precauciones. Es la conducta opuesta a la que
aconsejara la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado aspecto de
la medicina.158

Si bien la imprudencia se define como un hecho en el cual no media la intencin de


daar, el acto imprudente precede a la calamidad pues se acompaa de falta de previsin o
de ausencia de precaucin. Cuando el acto es de tipo omisivo, prima la negligencia.
Cuando se debe a falta de conocimiento de lo que debera saberse, la hiptesis culposa se

157
158

Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ, y CARRIAZO. Pag 213
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ y CARRIAZO. Pag 215

236

basa en la impericia. Sin embargo puede haber violaciones simultaneas (impericia,


negligencia e imprudencia) del deber de cuidado que la sociedad exige a cada uno de sus
miembros.159

Armonicemos ahora todos estos conceptos, con lo expresado sobre el particular por la
jurisprudencia.

La Corte Suprema de Justicia desde 1940 plantea la necesidad de que la responsabilidad


mdica se derive de la imprudencia, la impericia o la negligencia diciendo ... la
responsabilidad del mdico no puede derivarse sino de su ignorancia, imprudencia
culpable o negligencia grave. Y dentro de la misma sentencia se cita un fragmento de
sentencia proferida por la Corte de Casacin Francesa donde se reitera la posicin en estos
trminos: Fuera de la negligencia o de la imprudencia que todo hombre puede cometer, el
mdico no responde sino cuando, en consonancia con el estado de la ciencia o de acuerdo
con las reglas consagradas por la prctica de su arte, tuvo la imprudencia, la falta de
atencin o la negligencia que le son imputables y que revelan un desconocimiento cierto de
sus deberes.160

Por su parte, el Tribunal Superior de Distrito Judicial reiter la idea segn la cual la culpa
puede revestir tres formas, y adiciona una: Conocido lo anterior, relacionemos los

159
160

Op. Cit. GUZMN, FRANCO, ROSSELI. Pag 70.


Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.

237

elementos generadores de la culpa

mdica; son ellos: a) La imprudencia; b) La

negligencia; c) La impericia y d) El incumplimiento de las disposiciones legales o


reglamentarias que regulan el ejercicio de la medicina en Colombia. La primera hace
referencia al proceder apresurado del mdico, sin prever los resultados de su accin o sin
estudiar las pruebas previas o prequirrgicas de laboratorio; anlisis y estudio, criterio
que ser diferente en cada persona.
La negligencia equivale a dejar de hacer lo que como profesional mdico le corresponde
llevar a cabo, siempre que tales hechos sean posibles. El tercer elemento se presenta por
falta de conocimiento, destreza y habilidad que como mdico debe poseer, adquiridos en
las aulas y alimentado del avance tcnico-cientfico e investigativo permanente. Por
ltimo, siendo la medicina una profesin reglada, las normas que la regulan deben ser
conocidas por el mdico, pues l, tampoco puede anteponer como excusa la ignorancia de
la ley.161

Concluyendo, el error de conducta necesario para poder configurar la responsabilidad del


galeno, puede revestir tres formas: impericia, negligencia o imprudencia. Nos apartamos de
la inclusin que la Corporacin citada hace del incumplimiento de disposiciones legales o
reglamentarias, puesto que la violacin que se haga de cualquiera de ellas, siempre se podr
encuadrar dentro de una de las restantes formas. En otras palabras, cuando se incumple con
un precepto legal, se estar incurriendo en una negligencia, imprudencia o impericia.

238

Una vez probado que el actuar del mdico se ajust a una de estas hiptesis, se entender
que el elemento culpa se encuentra plenamente demostrado dentro de la institucin de la
responsabilidad y se pasarn a analizar los restantes.

3.2.3.4. FALLA DEL SERVICIO

Encontramos de especial importancia analizar en este punto lo relacionado con el tema de


la falla del servicio, puesto que ste rgimen de responsabilidad administrativa, comporta
algunos caracteres distintos al sistema civil.

Comencemos por decir que el Estado dentro de las funciones que le ha encomendado la
Constitucin Poltica incluye la organizacin, direccin y reglamentacin de la prestacin
de los servicios pblicos (artculo 49 C.P.), y por encontrarse la salud incluida como uno de
estos servicios, le corresponder al Estado hacer lo propio en la materia.

Por lo tanto, el Estado podr prestar de manera directa esta clase de servicio, a travs de las
instituciones prestadoras de salud de carcter estatal. En estos casos, las fallas que se
presenten al interior de una de estas instituciones tendr que examinarse bajo la ptica del
derecho administrativo y por ende, aplicar el rgimen respectivo, que en este caso es el de
falla presunta y que ahora pasamos a examinar.

161

Tribunal Superior del Distrito Judicial. M.P. Mara Teresa Plazas. Mayo 24 de 1999.

239

Se entiende que hay falla, cuando la Administracin ha causado un dao producto de su


accin u omisin, a uno de sus administrados (artculo 90 C.P.). En estos eventos, la
Administracin deber indemnizar puesto que nadie est obligado a soportar un dao
causado por la Administracin.

En materia mdica, se conserva la misma orientacin y, en consecuencia, la administracin


deber responder por los daos que se le causen a una persona con ocasin de la prestacin
de un servicio de salud.

Ahora bien, dos son los regmenes que se han elaborado para regular la materia de
responsabilidad del Estado: uno llamado falla probada del servicio y el otro es la falla
presunta. Uno y otro, a nuestro juicio, se asemejan en gran medida a la culpa probada y a la
presuncin de culpa que se sigue en el tema civil. En el evento de existir falla probada, le
corresponder al actor probar que la Administracin efectivamente le caus un dao con su
actuacin; por el contrario, si se presume la falla, ser a sta ltima a quien corresponda
probar que su actuacin estuvo acode con los parmetros de diligencia y prudencia.

El tema ha sido vastamente abordado por el Consejo de Estado y su evolucin ha tenido las
ms variadas aristas. Lo que pretendemos ahora es dar una breve aproximacin al rgimen
que en la actualidad se adopta en tratndose de actividad mdica, para finalmente concluir
si tambin en el aspecto administrativo, la culpa del mdico, es elemento vital dentro de la
institucin de la responsabilidad.

240

Comencemos por resear un primer pronunciamiento del Consejo de Estado en este sentido
en el ao de 1992. Se deca entonces que: La falla del servicio mdico asistencial se
manej en un principio por la jurisprudencia de la sala dentro del campo ordinario de la
falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrn las obligaciones de medio.
En este sentido se dijo que le incumba a la parte actora la carga de demostrar: a) Que el
servicio no funcion o funcion tarda o irregularmente porque no se prest dentro de las
mejores condiciones que permita la organizacin del servicio (su infraestructura) en razn
de las dolencias tratadas no slo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal mdico y
paramdico; b) Que la conducta as cumplida u omitida caus un dao al usuario y
comprometi la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que
entre ella y ste existi una relacin de causalidad.

Ms adelante, el mismo pronunciamiento trae a colacin el cambio de pensamiento que la


Corporacin sufri respecto del tema en sentencia de 30 de julio de 1992 cuando se deca:
Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostracin de los hechos y
cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan
situaciones que hacen excesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones
respectivas, tal es el caso de las intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que
por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por
encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc, en un momento dado se
constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn

241

obligado procesalmente a probar aspectos cientficos o tcnicos profesionales sobre los


cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el
ejercicio de una determinada accin judicial, contra una institucin encargada de brindar
servicios mdicos u hospitalarios.
Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en general, resolver
esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus
familiares, a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas
por especialistas, fueran stos, los que por encontrarse en mejores condiciones de
conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional,
quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus
procedimientos se formulan...

...Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica trascendental avance en este


campo, consagra en forma ms tcnica la nocin de la falla presunta. Y aunque esta
especie del gnero falla del servicio se asemeja en cierta forma a la nocin que se ha
venido aplicando como tal con esa misma denominacin (en los eventos de lesiones o
muertes causadas por armas de dotacin oficial o por vehculos automotores o lneas de
conduccin de energa), estima la sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre
una y otra existen matices diferenciales. As:
Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio mdico oficial se presume
dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros,
como se sabe, son el dao y la relacin de causalidad), en el evento de los daos

242

producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta


irregular de la administracin, sino el dao antijurdico (artculo 90 de la C.N.)
producindose as mas que una presuncin de falta, una de responsabilidad.162

Desde la comprensin de este texto empezamos a darnos cuenta de lo valioso que sigue
siendo para la jurisprudencia administrativa el elemento culpa en la responsabilidad del
agente mdico, puesto que la diferencia claramente de las llamadas actividades peligrosas,
en donde el simple hecho de verificarse un dao, conlleva la obligacin resarcitoria. Por el
contrario, cuando se trata de un perjuicio como consecuencia de una actividad mdica,
siempre es necesario tener en cuenta la actuacin culposa del sujeto que la realiz, an
cuando la carga de la prueba se invierta y sea ahora a ste a quien corresponda la prueba de
su actuar conforme a derecho.

En posterior pronunciamiento de 1997, se plante el tema en estos trminos: Es cierto que


est acreditada la existencia del dao sufrido por la paciente y la relacin de causalidad
de dicho dao con la intervencin quirrgica, lo que hace presumir la falla del servicio de
la Entidad demandada, en la medida en que el resultado daoso no era lo normalmente
esperado como producto de la intervencin mdica; y precisamente la circunstancia de que
el cumplimiento de la prestacin mdica estuvo a cargo de la demandada es lo que hace,

162

Consejo de Estado. Seccin Tercera. M.P. Carlos Betancur. Agosto 24 de 1992.

243

en virtud de la presuncin antes enunciada, que a ella le corresponda acreditar que sta se
desarrollo en debida forma.163

De la anterior providencia se infiere, la necesaria presuncin de falla que se desprende una


vez probados los restantes elementos de la responsabilidad: hecho, dao y nexo causal.

Finalmente, en fallo proferido en el 2000, se reitera la aplicacin de la falla presunta como


rgimen aplicable a la actividad mdica cuando se dice: En nuestra jurisprudencia el
rgimen patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasin de actividades mdicas,
sin diferenciar, es y ha sido el de falla presunta.

As las cosas, no cabe duda que tal como lo pretendamos exponer, en materia
administrativa, el elemento culpa tambin es fundamental en la edificacin de la institucin
de la responsabilidad mdica.

Ha sido expresamente diferenciada del rgimen que se aplica a las llamadas actividades
peligrosas, en cuanto a ellas se les termina aplicando el llamado rgimen de presuncin de
responsabilidad donde poco importa la conducta del agente productor del dao; all se da
plena aplicacin al principio consagrado en la Constitucin en su artculo 90 cuando
dispone la obligatoria indemnizacin que debe el Estado por la comisin de daos en su
actuacin u omisin.
163

Consejo de Estado. Seccin Tercera. M.P. Carlos Betancur. Abril 3 de 1997.

244

En cambio, en tratndose de la actividad mdica, se le dej a salvo con el trato bajo el


rgimen de presuncin de falla, en donde sigue siendo preponderante el elemento culpa.

3.2.3.5. CULPA PROBADA Y CULPA PRESUNTA

Esta distincin apunta principalmente al tema probatorio del elemento culpa. Son dos
regmenes bajo los cuales se producen consecuencias diversas, especialmente en lo que toca
con las causales de exoneracin, y por ello, all lo volveremos a abordar.

No sobra en este punto recordar en qu consiste cada una de ellas. Partiendo de la


aplicacin del tema de la culpa probada, tenemos que en estos eventos ser al actor quien
reclama la indemnizacin de un perjuicio, a quien corresponde probar el error de conducta
en el cual incurri el agente realizador del hecho.

En contraposicin, cuando opera la presuncin de culpa, ser el sujeto quien produjo el


dao a quien corresponda probar que su conducta estuvo enmarcada dentro de la diligencia,
cuidado y prudencia necesarias para el caso. Ac se dice que opera una inversin de la
carga de la prueba.

Tal distincin es aplicable tanto en materia civil como administrativa. En el anterior punto
cuando hablbamos de la falla del servicio desde sus dos perspectivas (falla probada y falla

245

presunta), dejamos explicada la aplicacin de cada una y los casos en los que procede,
nociones muy similares (si se quiere iguales) a las contempladas en materia civil.

Ahora bien, para analizar los casos en los cuales se aplica cada uno de estos regmenes en el
aspecto civil, debemos dividir el examen entre la parte contractual y la extracontractual.

En cuanto a la contractual, se aplicar el rgimen de presuncin de culpa en los eventos en


que se haya pactado la realizacin de obligaciones de resultados y estas se incumplan.

Por el contrario, cuando se han pactado obligaciones de medio, proceder la aplicacin de


la culpa probada, y ser quien alega el perjuicio a quien corresponda probar la culpa del
agente realizador del hecho.

En el plano extracontractual la regla general es la aplicacin del artculo 2341, o sea, la


culpa probada. La violacin que se haga del deber general de prudencia, conlleva a quien la
alega a demostrar que el agente productor del dao obr de manera culposa.

Habr presuncin de culpa en materia extracontractual, cuando se aplique la


responsabilidad civil por el hecho ajeno en consonancia con el artculo 2347 del Cdigo
Civil.

246

El presente tema, nos lleva al anlisis de puntos conexos necesarios para el entendimiento
total de la institucin. Tales casos son, por ejemplo, el nexo causal, las causales de
exoneracin y las actividades peligrosas.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta ahora, cuando toquemos cada una de estas cuestiones,
veremos las diversas aristas que cobra el elemento culpa sobre el particular.

3.2.3.6. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA

Es pertinente en este punto resear la aplicacin de una figura, ntimamente relacionada con
los regmenes de carga de la prueba antes expuestos. Se trata de la carga dinmica de la
prueba, figura contemplada por el Consejo de Estado, con la cul se han superado de alguna
manera los grandes inconvenientes que se le presentaban al paciente o afectado, cuando
intentaba probar la culpa de la institucin o profesional mdico, y la consecuente causacin
de un perjuicio.

Dice esta Corporacin que la figura se encamina a aligerarle al actor la carga de


demostraciones tcnicas y cientficas que no est en condiciones de saber, y mucho menos,
de probar. Sera por lo tanto ms justo imponer al galeno o institucin de salud, la
obligacin de probar su diligencia o cuidado, pues son ellos quienes tienen los niveles
intelectivos suficientes para sustentar su comportamiento.

247

Al respecto se plante la operancia de la figura en los siguientes trminos: El estudio del


acto mdico dentro del marco de la responsabilidad patrimonial del Estado, condujo a sta
corporacin ente otros desarrollos doctrinarios a la adopcin de criterios tales, segn los
cuales el ejercicio de la medicina comporta obligaciones de medio y no de resultado y por
otra parte a admitir que en el evento de un juicio de responsabilidad la culpa no demanda
prueba por parte del paciente o vctima sino que, compete al profesional demandado
(administracin), la prueba de haber obrado con diligencia y cuidado debidos de
conformidad con los conocimientos adquiridos por la ciencia mdica. Esta tesis fue
adoptada en desarrollo de la teora de la carga de las pruebas segn la cual no es absoluto
el principio actor incumbi probatio sino que, dependiendo de las circunstancias es
posible que excepcionalmente se invierta la carga de la prueba por lo cual no se elimin
este concepto como fundamento de la responsabilidad sino que se removi el obstculo del
fardo probatorio tradicionalmente a cargo del actor para reemplazarlo por el deber de
probar radicado en quien es conocedor y mejor situado fctica y cientficamente para
explicar su conducta.164

Nuevamente este pronunciamiento nos confirma la importancia que tiene el elemento culpa
para la configuracin de la institucin de la responsabilidad, puesto que nos ratifica su
firme idea de mantener inclume la culpa, agregndole un componente dinmico a la carga
probatoria de la misma, dependiendo de la situacin en la que cada uno de los sujetos se
encuentre de poder probar.
164

Consejo de Estado. Seccin Tercera. M.P. Jess Mara Carrillo. Mayo 22 de 1996.

248

3.2.4. VINCULO DE CAUSALIDAD

Para que se pueda configurar la responsabilidad civil del mdico, y de ah, derivar la
obligacin para el mismo de resarcir, debe existir una relacin directa entre el
comportamiento mdico y el dao producido.

Al respecto Serrano Escobar se refiere diciendo: De esta manera, para que haya
responsabilidad mdica, el mdico debe ser la causa del dao, que va mucho ms all del
riesgo teraputico o quirrgico.
Es decir, que el dao debe ser efecto o resultado de aquella conducta mdica, la cual obra
como causa eficiente en la produccin del perjuicio, que presupone dos condiciones: en
primer lugar la conducta mdica debe ser la causa prxima, que no quiere decir que sea la
causa ltima en el orden cronolgico, sino que no se deben tener en cuenta en la
produccin del dao los actos, hechos o causas que han obrado en forma remota, como
sera el caso de la droga prescrita por el mdico cuyo tratamiento no es cumplido por el
paciente, aqu el mdico no es responsable por el dao producido por esta causa, porque
no fue por su conducta que se produjo el resultado, sino por la del paciente. Adems la
conducta mdica debe ser determinante en la produccin del dao, que es cuando debido a
la actuacin mdica se ha contribuido en mayor grado a la produccin del resultado, de tal
manera que si no hubiera sido por ese actuar, el dao no se hubiese ocasionado; por lo
que el mdico que incurriendo en falta en una operacin efectuada a un paciente, no

249

responde del dao si demuestra que el resultado habra sobrevenido de todas maneras, por
causa ajena a su actuacin; es decir que si el mdico comete falta y se produce un dao,
pero l no ha sido la causa eficiente de ese dao, no se compromete su
responsabilidad.165

La jurisprudencia, tanto civil como administrativa, ha sealado la necesidad de que exista


un vnculo de causalidad como elemento esencial de la responsabilidad de los mdicos.

Dice la Corte Suprema de Justicia: Enfocado el asunto desde el punto de vista de los
elementos integrantes de la responsabilidad, puede sentarse como regla general que en los
litigios sobre responsabilidad mdica, como en todo problema de responsabilidad, debe
establecerse la relacin de causalidad entre el acto imputado al mdico y el dao sufrido
por el cliente. Por lo tanto el mdico no ser responsable de la culpa o falta que se le
imputa, sino cuando stas hayan sido las determinantes del prejuicio causado: al
demandante incumbe probar esa relacin de causalidad o en otros trminos, debe
demostrar los hechos de donde se desprende aquella.
La apreciacin de la culpa imputada a un mdico, en unos casos requiere de la estimacin
de una cuestin tcnica de orden mdico y en otros esa estimacin no es necesaria.

165

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 137.

250

Ms ninguno de los dos casos anteriores puede deducirse responsabilidad sino cuando se
trata de una culpa caracterizada cometida por el mdico. Es necesario la evidencia de la
culpa y del perjuicio para deducir la responsabilidad.166

Por su parte el Consejo de Estado ha planteado: Sobre el punto, ha de recordarse que esta
Corporacin ha sostenido frente a casos que encuadran dentro de la responsabilidad
mdica, que la relacin de causalidad de dicha actividad, se caracteriza por un
particularismo especfico, en relacin con el rgimen general, circunstancia esta que se
sostiene, por las especiales caractersticas que tipifican la actividad mdica y que exigen
una consideracin especial de parte del juzgador, en el momento de la valoracin de la
conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos.
Dicho en otras palabras: En tratndose del acreditamiento del elemento causal, hcese
indispensable la demostracin de que la conducta del mdico tratante o, en su caso, del
centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dainas, resultan ser la causa
adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero
contacto mdico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente
descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el rgimen de
responsabilidad.167

166
167

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. REF 11949. Mayo 11 de 1999.

251

De lo dicho por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, queda sentado que el
principio general en tratndose del vnculo causal en responsabilidad mdica, es que ste
debe ser probado y atribuido al mdico. Ello quiere decir que, si no queda suficientemente
acreditado que el dao es producto de la actuacin del mdico, no se podr hablar de un
nexo causal y por ende, no se podr deducir responsabilidad por parte del mdico.

Para el doctrinante Tamayo Jaramillo, el Consejo de Estado cada vez se acerca ms al


planteamiento segn el cul el vnculo causal se presume en los casos de responsabilidad
mdica.

Al respecto sostiene el autor: Pero, pese al principio universal de que al mdico se le debe
probar la culpa y el nexo causal entre esta y el dao, desde hace algunos aos, el Consejo
de Estado colombiano ha incorporado en sus jurisprudencias la presuncin de la falla o la
falta en el servicio en materia mdica. De acuerdo con la doctrina, la dificultad probatoria
de los pacientes y la mayor posibilidad probatoria del mdico hacen aconsejable que este
se presuma culpable, quedndole la posibilidad de demostrar que su acto mdico se realiz
con la prudencia y la diligencia necesarias...
Y dentro de nuestros argumentos en contra de la nueva posicin del Consejo de Estado
est el de que, con esa solucin, se esconde una autntica presuncin de causalidad.
Haremos una sntesis de los argumentos que demuestran esta objecin.
En efecto, la doctrina tradicional exige no solo la prueba de la culpa mdica, sino que, al
mismo tiempo, exige que se demuestre que esa culpa fue la causante del dao del paciente.

252

Y, segn lo vimos en prrafos anteriores, en no pocas oportunidades el demandado es


absuelto, pues pese a que se demostr su culpa, no fue posible establecer el nexo causal
entre esa culpa y el dao. En cambio, la teora del Consejo de Estado parte del supuesto de
que basta que el dao se produzca como consecuencia del acto mdico, para que se
presuma que ese dao fue causado por culpa del mdico tratante. Es decir, no solo se
presume que el mdico actu culposamente, sino que tambin se presume que esa culpa
caus el dao....
Y, aunque el Consejo de Estado, reiteradamente insiste en que no se trata de una
presuncin de causalidad sino de culpa, los hechos demuestran lo contrario. En efecto, si
solo se tratara de una presuncin de culpa, el demandante le tocara establecer que esa
culpa presunta fue la causa del dao. Por ejemplo, podra presumirse que el mdico
cometi culpa por impericia. Pero el paciente o sus herederos deberan establecer que esa
imprudencia fue la causante del dao. Pero no es as. El Consejo de Estado solo le exige al
demandante establecer que el dao se produjo durante el acto mdico, para, ipso facto,
presumir que fue la culpa presunta la causa de ese dao. Como se ve, una presuncin
arrastra a la otra.168

As las cosas, si bien este autor comparte la tesis acerca de la necesidad de probar siempre
el vnculo de causalidad, con lo cual estamos de acuerdo, nos apartamos de su idea segn la
cual, el Consejo de Estado cada vez se acerca ms a la presuncin de la misma, atndola a
la presuncin de culpa.

253

Por otra parte, si bien es cierto que ya ha hecho carrera la posicin del Consejo de Estado
en cuanto a la presuncin de falla del servicio mdico en la administracin, no nos parece,
como lo dice el doctor Tamayo, que ello implique una presuncin de causalidad. Si bien
por efectos probatorios se le ha aminorado la carga al perjudicado aplicando la presuncin
de culpa, ello no debe conducir a eximir al demandante de la prueba del vnculo causal. La
conducta del mdico se presume culposa, pero es necesario acreditar que ella fue la efectiva
causante del perjuicio producido. Todo ello nos lleva a diferir de la idea planteada por este
autor, y conservamos la lnea de pensamiento segn la cual, el Consejo de Estado an
presenta como necesaria la prueba del nexo de causalidad entre el hecho y el dao para que
se configure la responsabilidad civil mdica.

3.2.4.1. HECHO POSITIVO Y NEGATIVO

Es importante dejar en claro que, la relacin de causalidad no slo se podr desprender de


una conducta positiva que deviene en un dao; tambin deber demostrarse la existencia de
tal nexo cuando se est frente a un hecho de contenido negativo u omisin. Ser ste el caso
en que un paciente llega a un servicio de urgencias donde no es atendido por los
profesionales de la salud en el momento indicado. Si el servicio no se presta, o se presta
tarde, esto constituye una conducta omisiva, y si con esta se le causa un perjuicio al

168

Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 242.

254

paciente, se incurrir en una responsabilidad civil por omisin, no solo por parte del
mdico, sino que tambin se puede comprometer la responsabilidad de la institucin.

Este es el caso contemplado en sentencia del Consejo de Estado en la que se dej dicho lo
siguiente: Cree, por el contrario, que en un caso como el presente, tratndose de una
responsabilidad patrimonial que encontrara su causa en una omisin en la atencin
mdica solicitada para el paciente, se haca necesario el acreditamiento mediante prueba
conducente e idnea de la relacin de causalidad que permite imputar a las entidades
demandadas, los daos experimentados por los cuales se demanda.
En efecto, sabido se tiene que uno de los presupuestos ontolgicos de la responsabilidad
es, precisamente, la relacin de causalidad, elemento estructural indispensable para poder
atribuir el dao antijurdico a la entidad o entidades demandadas. En el caso presente, la
parte demandante persigue la declaratoria de responsabilidad patrimonial por lo que
consider una omisin en la prestacin del servicio mdico que se solicit el da 7 de
octubre de 1992 al Hospital Regional San Rafael de Fusagasug. As las cosas,
indispensable resultaba determinar no solamente, el hecho objetivo de la solicitud de
atencin, sino adicionalmente probar, que dicha omisin fue la causa jurdicamente
relevante, a efectos indemnizatorios.
En otras palabras, no basta con acreditar una omisin en abstracto, en tratndose de la
actividad mdica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir,
con visos de realidad, que la conducta asumida por el mdico o ente hospitalario, deviene

255

causa regular y adecuada de la consecuencia o evento daino que se materializa, en el


caso concreto, en la muerte del menor.169

As las cosas, en tratndose de una omisin, tambin ser necesario que ella se pueda
considerar como causa directa de la produccin del dao, pues de lo contrario no se podra
hablar de responsabilidad. Aplica los mismos principios planteados en los casos de
actuacin positiva, pero resulta un poco ms difcil su comprobacin por tratarse de una
conducta omisiva, un no actuar que gener el perjuicio.

3.2.4.2. NEXO CAUSAL DIRECTO

Por otra parte, decimos que el nexo causal debe ser directo, lo que significa que se debe
probar que el hecho del mdico fue el que incidi directamente en la produccin del dao,
de lo contrario, no podra deducirse su responsabilidad.

Para el caso mdico, existen factores externos a la actuacin profesional que pueden
repercutir de manera directa o indirecta en los efectos del paciente. El ms importante de
ellos es la condicin de salud preexistente del individuo.

En los casos en los que el paciente padece de enfermedades o condiciones preexistentes que
aumentan sus riesgos, se tendr que examinar con una mayor cautela las causas efectivas
169

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. REF 11949. Mayo 11 de 1999.

256

que dieron origen al resultado perjudicial. Al demandante le quedar la dura tarea de


demostrar que esas condiciones no fueron determinantes de manera directa en la
produccin del dao, sino que por el contrario, el resultado solo puede ser atribuido a la
actuacin mdica.

Estas condiciones son consideradas como un aumento en los riesgos del paciente, por lo
que en algunas ocasiones pueden llegar a configurarse en causas extraas, susceptibles de
romper el nexo causal.

As lo ha entendido la jurisprudencia, cuando en sentencia del Tribunal Superior de Bogot


sostiene: Adase que tampoco hay prueba de la relacin causal segn se puede deducir
de las pruebas ya mencionadas pues se trataba de un paciente que previamente a ser
intervenido quirrgicamente, vena padeciendo de una hipertensin arterial no tratada;
enfermedad que por dems es crnica y que tambin pudo haber sido la causa nica del
deceso o cuando menos coadyuvarlo. Siendo as, no se puede afirmar como lo pretende la
actora, que los malestares y el deterioro general de la salud del seor Roberto Mojica
Medina que finalmente condujeron a su muerte, tuvieron como causa la negligencia
mdica si ya se vio que los mdicos obraron con prudencia y diligencia.170

170

Tribunal Superior de Bogot. Sala Civil de Decisin. M.P. Carlos Julio Moya. Junio 7 de 2002.

257

De esta manera se confirma la idea segn la cul, la causa adecuada para que exista el nexo
causal debe ser probada como directa, esto es, que el dao ha sido consecuencia necesaria
del hecho mdico.

En el caso de las enfermedades preexistentes, si se comprueba que han tenido una


repercusin directa en la produccin del dao, se debern considerar como causas extraas
en el comportamiento del mdico; lo que quiere ello decir que, si bien el hecho del
profesional incidi en las consecuencias nocivas, no fue la causa adecuada y directa que
influy en el dao.

No slo se consideran como causas extraas aquellas circunstancias o enfermedades


preexistentes que sean de conocimiento del mdico, sino todas aquellas que al momento del
acto mdico no habran podido ser descubiertas utilizando el grado de diligencia que se le
exige al profesional de esta rea.

El artculo 16 de la Ley 23 de 1981 establece al respecto que: La responsabilidad del


mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por efecto del
tratamiento, no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de l al paciente o a sus
familiares o allegados.

Concluyendo, decimos que las condiciones previas del paciente son un elemento decisivo
para determinar el grado de responsabilidad que se le adjudica al mdico. Es lgico pensar

258

que si bien el mdico debe conocer y practicar todos los exmenes pertinentes para
descartar cualquier reaccin posterior a su actuacin, no se le puede exigir el conocimiento
de elementos que no podan ser previsibles y cuya incidencia ha sido determinante en la
produccin del dao. En estos eventos la responsabilidad del mdico no se puede ver
comprometida por existir un elemento que rompe el nexo causal entre su comportamiento y
el dao.

3.3. ACTIVIDAD MEDICA VS ACTIVIDAD PELIGROSA

Ya antes habamos dejado planteado el tema de las actividades peligrosas, y la aplicacin


del rgimen que a ellas se le impone. El desarrollo, tanto doctrinario como jurisprudencial,
ha desencadenado el planteamiento que hoy se sostiene acerca de la presuncin de culpa o
para otros llamada, culpa probada. Los efectos de esta interpretacin llevan a la conclusin
segn la cul, slo se podr exonerar de responsabilidad por actividades peligrosas, aquel
que logre probar que existi una causa extraa, la cul repercuti directamente en la
produccin del dao.

Para el caso de la actividad mdica, mucho se ha discutido acerca de la posibilidad de


aplicar este rgimen, pero dadas las circunstancias en las cuales se desarrolla la ciencia
mdica y los fines que ella busca, no es claro que se pueda sostener que esta prctica
conlleve una actividad de suyo peligrosa.

259

El punto central de la discusin se encuentra en determinar si es procedente o no la


aplicacin del rgimen de presuncin de culpa, o para otros, culpa probada, el cual se le
aplica a las actividades peligrosas, y que es consagrado por el Cdigo Civil en su artculo
2356.

3.3.1. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2001, hace una completa recopilacin de las
diversas posiciones que sostuvo la misma corporacin respecto del tema en comento, en los
siguientes trminos: Tratando la responsabilidad civil de los mdicos por la prestacin
del servicio profesional, desde hace algn tiempo, la Corte ha venido predicando que sta
es una responsabilidad que se deduce mediando la demostracin de la culpa,
independientemente de que la pretensin indemnizatoria tenga causa contractual o
extracontractual. Desde luego, que sta no ha sido la constante posicin de la
Corporacin, porque, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, en sentencia
dictada el 14 de octubre de 1959, inmotivadamente se sostuvo como principio general que
a la responsabilidad extracontractual del mdico era aplicable el artculo 2356 del
Cdigo Civil por tratarse de actividades peligrosas. Adems, anteladamente haba
trabajado el tema bajo el criterio de la presuncin de culpa, exactamente en sentencia de
14 de marzo de 1942, donde examinando un caso de responsabilidad civil extracontractual,
no obstante hacer todo un anlisis probatorio para deducir la falta de prudencia del
mdico demandado, invoc como fundamento de derecho, entre otros, el artculo 2356 del

260

Cdigo Civil, y remat su estudio diciendo el error de diagnstico o de tratamiento puede


disminuir y an excluir la culpa y la responsabilidad por parte de un mdico, cuando se
trate de casos que an permanezcan dentro del campo de la controversia cientfica, ms
no, as en aquellos que, como el presente el mal de rabia- la ciencia mdica tiene ya
suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha de presumirse que un facultativo
competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de esos casos, lo que le
corresponde hacer para salvar la vida del paciente que a su saber y a su diligencia se
confa...
Con relacin a la responsabilidad extracontractual del mdico, siguiendo los lineamientos
del artculo 2341 del C. Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de 1940,
sobre la carga de la prueba de la culpa del mdico cuando se trata de deducrsele
responsabilidad civil extracontractual por el acto mdico cuando se trata de inapropiado
(medical malpractice, como se dice en USA), descartndose as la aplicabilidad de
presunciones de culpa, como las colegidas del artculo 2356 del C. Civil, para cuando el
dao se origina como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo
pregon la Corte en las referidas sentencias de 1942 y 1959, porque la labor mdica est
muy lejos de poderse asimilar a ellas.
Ciertamente, el acto mdico y quirrgico muchas veces comporta un riesgo, pero ste, al
contrario de lo que sucede con la mayora de las conductas que la jurisprudencia ha
signado como actividades peligrosas en consideracin al potencial riesgo que generan y al
estado de indefensin en que se colocan los asociados, tiene fundamentos ticos, cientficos
y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontolgica y razonablemente necesario

261

para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido
capacitado como profesional de la medicina, no slo por el principio de solidaridad social
que como deber ciudadano impone el artculo 95 de la Constitucin, sino particularmente,
por las implicaciones humansticas que le son inherentes, al ejercicio de la medicina,
como especialmente lo consagra el artculo 1pargrafo 1 de la Ley 23 de 1981.171

As las cosas, si bien en algn tiempo la jurisprudencia civil se inclin por la idea de
considerar la responsabilidad civil extracontractual de los mdicos como un rgimen de
actividades peligrosas, hoy por hoy es inconcebible tal apreciacin, pues dada la naturaleza
de la ciencia mdica y los objetivos que con ella se buscan, no podemos afirmar que su
ejercicio se trate de una actividad peligrosa.

Pasemos a examinar ahora la evolucin del mismo tema, pero ahora aplicado a la
jurisprudencia administrativa. En sentencia de 1992, el Consejo de Estado sent una firme
diferenciacin entre la falla del servicio y el rgimen de las actividades peligrosas. Dice
esta corporacin: Se justifica esa diferenciacin de trato entre la falla presunta en los
servicios mdicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas,
porque si bien el ejercicio de la medicina en s no puede calificarse como una actividad
peligrosa, s puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables
que la rodean, por lo que significa para la integridad fsica y mental de las personas
usuarias del servicio y porque, adems, dichos pacientes no estarn en la mayora de los
171

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez. Enero 30 de 2001.

262

casos en condicin de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso
operatorio.
En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilizacin de cosas
peligrosas o que en s mismas representan un riesgo para los dems, como sucede, por
ejemplo, con la utilizacin de vehculos automotores, armas oficiales de dotacin, redes de
conduccin de energa, etc, el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le
impone a los dems una carga excepcional que no tienen por qu soportar y si los daa
debe resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solucin de equidad). De all
que en estos eventos se mire mas al dao antijurdico producido que a la irregularidad o
no de la conducta oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de la
igualdad (art. 13 de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa
clase de dao, sea lcita o no la actividad cumplida por el ente pblico.172

De la anterior referencia jurisprudencial podemos colegir que, si bien es aplicable para el


caso administrativo la existencia de una falla presunta, ella no es equiparable al rgimen de
presuncin de culpa de las actividades peligrosas, pues tal como lo veamos anteriormente,
no podemos pensar que el ejercicio mdico conlleve en su prctica la realizacin de una
actividad peligrosa.

La diferencia que encontramos en la aplicacin de estos dos tipos de regmenes radica en el


fundamento de cada uno de ellos. Mientras que la falla presunta del servicio descansa sobre

263

la dificultad probatoria que se crea para el demandante, el rgimen de las actividades


peligrosas se basa en la misma peligrosidad y riesgo que la cosa o actividad es susceptible
de generar a la comunidad.

En este ltimo caso, se tiene ms en cuenta el dao como tal que la conducta que se ha
desplegado; caso inverso al que ocurre en la actividad mdica, donde el dao puede haber
ocurrido, pero lo importante es determinar si la conducta del agente productor del mismo
estuvo acorde o no a lo exigido.

Ac nuevamente encontramos la aplicabilidad de la teora de la carga dinmica de la


prueba, pues en el caso de la presuncin de falla, su procedencia se da como consecuencia
de la facilidad probatoria que para una de las partes se presenta.

En pronunciamiento posterior del Consejo de Estado encontramos nuevamente una


referencia sobre el particular, pero enfocada hacia el tema de la asuncin de riesgos. Dice la
sentencia: Pretender que cuando la institucin mdica decide realizar determinada
intervencin con el consentimiento del paciente, por considerar que es la ms adecuada
para recuperar su salud, ella corre con los riesgos que dicha intervencin acarrea, como
lo afirma la parte actora en su recurso de apelacin, implicara asimilar la actividad
mdica al rgimen de las actividades peligrosas en las cuales la responsabilidad se deduce
simplemente del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio; aqu,
172

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. REF 6754. Agosto 24 de 1992.

264

por el contrario, el riesgo que la intervencin conlleva se toma es slo a favor de la


vctima.
La doctrina ha explicado el punto de la siguiente manera:
i)

La presuncin de responsabilidad por actividades peligrosas se explica de la


siguiente manera: Cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza extraa
(mquinas, sustancias azarosas o nocivas) aumenta la suya y rompe el equilibrio
natural frente a sus semejantes a quienes coloca en inminente peligro (estado de
inseguridad) de recibir lesin, aunque desarrolle tal actividad observando toda la
diligencia que ella exige. Parte del supuesto de que una persona ejercita una
actividad que lo beneficia (de manera egosta, si se quiere) aunque resulte
socialmente til; y que al hacerlo crea el riesgo de daar a otra. Es el caso tpico
de la conduccin de automotores.

ii)

Nada resulta ms contrario al ejercicio de la actividad mdica. Porque si bien el


mdico puede prestar sus servicios directamente sobre el cuerpo humano y en su
intento de curar al enfermo lo interviene y produce alteraciones, laceraciones y
mutilaciones mediante el empleo de medicamentos, instrumentos y procedimientos
quirrgicos, lo hace precisamente para establecer la salud del paciente, para
aliviar a los padecimientos en que consiste su dolencia, para curar el mal que lo
aqueja, en fin para conjurar un estado de cosas perjudicial (Felipe Vallejo, La

265

responsabilidad civil mdica, Revista de la Academia Colombiana de


Jurisprudencia, No 300-301, mayo-noviembre 1993, p.62).173

En este pronunciamiento observamos que la idea de la actividad peligrosa se basa en la


asuncin de riesgos, y por ende, el rgimen de presuncin de culpa se aplica con base en
esos riesgos que asume el agente slo en provecho propio. En cambio, en el caso de la
actividad mdica si bien se asumen ciertos riesgos, ellos no pueden ser imputados al agente,
puesto que el provecho que generan los mismos, son en beneficio del paciente y en pro de
buscar su mejora. Gran diferencia que encontramos entre uno y otro caso (actividades
peligrosas y actividad mdica).

De todas maneras, no podemos apartarnos del concepto segn el cul, en algunos eventos s
se puede aplicar el rgimen de presuncin de culpa para efectos de la responsabilidad
mdica, pero no creemos que ello se base en considerar la prctica como peligrosa, sino que
su empleo se hace necesario por facilidad probatoria, es decir, dando plena aplicacin al
concepto de carga dinmica de la prueba. Esto visto desde el punto de vista administrativo.

Pero si aterrizamos el tema al contexto civil, diremos que el rgimen de presuncin de


culpa, en tratndose de actividad mdica, slo ser aplicable en los casos en los que
estemos frente al incumplimiento de una obligacin de resultado en materia contractual.

173

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. REF 9467. Abril 3 de 1997.

266

3.3.2. POSICION DOCTRINARIA

Para terminar, reforcemos la idea hasta ac planteada, segn la cul, la actividad mdica no
puede ser asimilada a las actividades peligrosas, con una cita del doctor Carlos Ignacio
Jaramillo quien en este punto se refiere diciendo: En efecto: considerar a la medicina,
como una arquetpica actividad peligrosa, no slo es desconocer, in radice, el carcter
humanstico (humanitas) y bienhechor que de antiguo la estereotipa, sino tambin
pretender equiparar tan nobilsima y sublime disciplina, a la conduccin de automviles, o
a la manipulacin de maquinaria potencialmente riesgosa, como si tal equiparacin,
ciertamente, fuera admisible, en cualquier plano.

Y contina ms adelante el mismo autor diciendo: As las cosas, no puede atribursele al


acto mdico esa especial y restrictiva condicin, con el pretexto de mejorar la posicin
del paciente, in concreto, en lo atinente a la carga de la prueba, en bsqueda de que se
presuma, juris tantum, la culpa mdica, fundamentalmente por dos razones.
La primera, dado que se altera, amn que se desarticula, en grado sumo, el concepto
prstino de actividad galnica, muy distante de la que ejecutan aquellas personas que
desarrollan prototpicas actividades peligrosas, in potentia lesivas de caros intereses
jurdicos y extrajurdicos. El mdico, por antonomasia, procura preservar o salvar la vida
de sus pacientes (medicina curativa) y no menoscabar su integridad fsica o mental, as a
veces, es cierto, aflore un yerro profesional, propio de todas las actividades humanas, por
ms versacin que exista. De all que, individualmente considerada, la medicina sea un

267

arte vital, y no in mortis, pues es a la muerte, justamente, a la que de alguna manera


pretende desafiar, as sea procurando su aplazamiento, en el tiempo.
Y la segunda, porque aun aceptando que dicha equiparacin obedece al plausible
propsito de beneficiar a la vctima, en nuestro caso, el paciente, ello no es suficiente para
admitir el calificativo de peligrosa, en manera alguna de tipo semntico, solamente.
Hacerlo, sera tanto como desnaturalizar la ciencia mdica, por cuanto se le estara
inscribiendo en un marco que, frontalmente, choca con la teleologa pulqurrima que la
anima y estructura. Por ello, si lo que se quiere es buscar una flexibilizacin del rgimen
de la carga de la prueba, el camino no puede ser el de entender que la medicina entraa un
insoslayable peligro para la humanidad y, que por ende, as se le declara, a travs del
rtulo, para nada considerado y acorde con su ratio, de peligrosa...174

3.3.3. CONCLUSIN

No podemos terminar el presente tema sin dejar clara nuestra posicin, que si bien ya antes
se ha esbozado, en esta oportunidad se debe recoger y sintetizar.

Comencemos por decir que la actividad mdica definitivamente no se puede asimilar a una
actividad peligrosa, pues su naturaleza misma entraa un propsito de bienestar y alivio
para el sujeto sobre el cual recae la prctica. Con el ejercicio de esta ciencia se procura el

174
JARAMILLO J, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil mdica La relacin mdico-paciente: anlisis doctrinal y jurisprudencial
Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin Ensayos 8, 2002. Pag 63 y 64.

268

alivio de las diferentes enfermedades y la mejora de los pacientes, por lo tanto, de suyo no
entraa una peligrosidad. Si bien en el desarrollo de la misma se pueden tener en cuenta
algunos riesgos, ellos se toman en beneficio del paciente y no del mismo agente que realiza
la conducta riesgosa, o sea, el mdico; elemento este que es bsico en tratndose de la
actividad peligrosa (toma de riesgos en beneficio del mismo agente que desarrolla la
conducta peligrosa).

Sin embargo, el rgimen de presuncin de culpa que se aplica a las actividades peligrosas,
en algunos casos es aplicable tambin a la actividad mdica. Ya no basndose en los riesgos
que la actividad sea susceptible de generar a la comunidad, sino que se fundamenta en
criterios de facilidad probatoria.

En el tema administrativo la presuncin de falla se funda en la aplicacin de la carga


dinmica de la prueba y en el tema civil, se aplicar la presuncin de culpa en los eventos
de incumplimiento de obligaciones de resultado dentro de un contrato.

Y nos parece apenas lgico esta solucin, puesto que, si bien no podemos abandonar el
sustento subjetivo de nuestra responsabilidad, en algunos casos la prueba de culpa se hace
difcil para quien la alega, y en cambio, la parte contraria se encuentra en una mejor
posicin para probar. De ah que se haga necesaria la adopcin del principio de la carga
dinmica de la prueba, lo que nos indica que la actividad probatoria se mover de acuerdo a
la posicin en que cada parte se encuentre para poder probar un juicio.

269

En el tema civil, resulta de natural recibo que, si se ha garantizado un resultado


determinado y este no se cumple, sea el que incumpli a quien le incumba probar el por qu
de su falta. En estos casos se invertir la carga de la prueba y entrar a regir la presuncin
de culpa en cabeza del agente realizador del hecho.

3.4. CLASES DE RESPONSABILIDAD

En este punto trataremos bsicamente los tipos de responsabilidad subjetiva y objetiva y


contractual y extracontractual. De manera que veremos cmo se comporta la actividad
mdica vista desde estos cuatro puntos de vista, cul ha sido su desarrollo y en qu estado
se encuentra la cuestin.

Comencemos analizando la posibilidad de encuadrar la responsabilidad mdica como una


responsabilidad objetiva o subjetiva. Y luego, examinaremos los aspectos ms relevantes de
la responsabilidad contractual y extracontractual que surgen a partir de la actuacin mdica.

3.4.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

En el primer captulo de este trabajo, dejamos explicado el tema de la responsabilidad


objetiva y subjetiva en general. Ahora tratemos de dilucidar en el campo mdico cmo se
aplica este tema.

270

Anteriormente concluamos que nuestro sistema es eminentemente subjetivista, lo que


significa que el elemento culpa es indispensable en la configuracin de la responsabilidad
civil. Siguiendo ese orden de ideas, es natural que en tratndose de la actividad mdica, se
sigan los mismos principios.

A lo largo de nuestro anlisis y ms puntualmente en cuanto a los elementos de la


responsabilidad civil mdica, mencionamos la culpa como elemento integrante y
fundamental de este tipo de responsabilidad. El comportamiento del agente siempre debe
demostrarse como culposo, para que podamos endilgarle responsabilidad.

Nuestra tarea ahora es demostrar que la teora objetiva queda totalmente proscrita en este
campo dentro de nuestro ordenamiento, y para ello echaremos mano de los diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales que han aclarado el tema.

Si bien nuestra orientacin es netamente subjetivista, no es as en otras latitudes, en donde


la teora objetiva logra alguna clase de aplicabilidad en determinados temas. As lo
dejaremos expuesto en este mismo punto.

3.4.1.1. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL

271

La responsabilidad civil mdica encuentra su sustento legal en el mismo fundamento de la


responsabilidad civil general, que en nuestro caso es el artculo 2341 del Cdigo Civil,
segn el cul El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la
culpa o el delito cometido.

Segn esto, la responsabilidad civil se fundamenta en el comportamiento doloso o culposo


con el que ha actuado el agente productor del dao. En este caso, el agente ser el
profesional de la salud y su comportamiento deber considerarse como culposo para dar
aplicacin a la norma anterior.

De la misma manera lo plantea la jurisprudencia civil, cuando en sentencia de 1940 plantea:


La gama de responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia hasta el acto
doloso.

Y ms adelante contina diciendo: Mas la responsabilidad del mdico no es ilimitada ni


motivada por cualquier causa sino que exige no slo la certidumbre de la culpa del mdico
sino tambin la gravedad.175

175

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.

272

Estos pronunciamientos jurisprudenciales nos sirven para corroborar la necesidad de que la


conducta del mdico sea considerada como culposa, que sea evaluada y valorado su
contenido, para finalmente, entrar a ser elemento fundante de la responsabilidad.

De ah en adelante, los pronunciamientos de la Corte han sido reiterativos en este aspecto.


La culpa es elemento fundamental de la responsabilidad profesional, en concreto de la
responsabilidad mdica y la demostracin de ste elemento es de vital importancia.

Se abandona por completo la idea de una indemnizacin surgida a partir de la produccin


de un dao, y se hace necesario el examen de la conducta del agente. Y nos parece apenas
natural esta idea, puesto que, dentro del ejercicio mdico, existe la posibilidad de generar
diferentes tipos de daos en el paciente, pero su produccin se justifica por los fines que a
travs de ellos se busca: el alivio y mejora del paciente. Entonces, no parecera sensato
pensar que el galeno que produzca un dao con su actuacin, sea siempre obligado a su
reparacin.

Hasta ac vemos que la aplicacin del principio subjetivista en materia civil es plenamente
viable. En materia administrativa, el asunto adquiere un matiz especial.

Cuando hablamos atrs de la falla del servicio, comenzamos el anlisis haciendo referencia
a la obligacin constitucional que tiene el Estado de indemnizar en los casos en que con su
actuacin u omisin se le cause un dao a uno de sus administrados.

273

A partir de ello se edific la teora de la falla del servicio, y en algunos temas, como las
consideradas actividades peligrosas, se lleg a pensar que el rgimen de responsabilidad era
eminentemente objetivo: verificada la produccin de un dao, se debe indemnizar al
perjudicado.

No sucede as con la actividad mdica, puesto que como atrs qued expuesto, el Consejo
de Estado la dej a salvo de ste rgimen y lo diferenci de manera tajante con el de las
actividades peligrosas. En la responsabilidad mdica an se mantiene inclume el postulado
de la necesidad del elemento culpa, an cuando se le haya incluido una variante a la carga
de su prueba (carga dinmica de la prueba).

Nos parece conveniente en este punto reproducir nuevamente lo dicho en aquel fallo al que
hacemos referencia: Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio
mdico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa
responsabilidad (los otros, como se sabe, son el dao y la relacin de causalidad), en el
evento de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla
o la conducta irregular de la administracin, sino el dao antijurdico (artculo 90 de la
C.N.) producindose as mas que una presuncin de falta, una de responsabilidad.

274

Por lo tanto, es pertinente sostener que el sistema subjetivista es plenamente vlido tanto a
nivel civil como administrativo y por ende, queda proscrita toda idea de responsabilidad
objetiva en materia mdica.

Reafirmemos nuestro postulado con la cita de una sentencia del Consejo de Estado en la
cul, el tribunal de primera instancia mencion la posible aplicacin del sistema objetivo,
tesis que luego fue desechada por la decisin final de la Corporacin. Se dej planteado en
el documento en mencin que: De la anterior decisin salvaron el voto los magistrados
MARIA RUBY MONTOYA DE URIBE y AUGUSTO MORALES VALENCIA, quienes
estimaron que deba condenarse a la demandada pues, probado el dao y la relacin de
causalidad sta slo poda exonerarse de responsabilidad acreditando una causa extraa,
debiendo acudirse a la teora objetiva en donde debe demostrarse no propiamente la
conducta de la entidad pblica (irregularidad en la prestacin del servicio), sino la
ANTIJURIDICIDAD DEL DAO, estropicio que es antijurdico no slo por la actividad
culposa de la administracin sino porque a pesar de ser jurdica la actuacin, quien recibe
el dao no tiene la obligacin de soportarlo.

Y ms adelante en el mismo pronunciamiento se deja clara la aplicabilidad de las causales


de exoneracin basadas en la prueba de diligencia y cuidado con las que obr la institucin,
y por ende, se le exime de responsabilidad y de la obligacin indemnizatoria.

275

La sentencia de primera instancia ser confirmada, pues a juicio del despacho, no


obstante estar acreditado que la paciente sufri un dao como consecuencia de la
intervencin quirrgica que le fue practicada por el ISS, con el acervo probatorio se
acredita que la demandada obr diligentemente, lo cual la exime de responsabilidad.176

3.4.1.2. DERECHO COMPARADO

Ahora veamos cmo es el tratamiento del tema en el derecho comparado. El tratadista


Ricardo Luis Lorenzetti se refiere sobre particular diciendo: En la comprensin actual hay
responsabilidad objetiva cuando el deudor slo se exime probando la fractura del nexo
causal. Slo puede probar que hubo un hecho de la vctima, un hecho de un tercero, un
caso fortuito, pero no puede invocar su falta de culpa porque no es eso lo que se le
imputa.

Contina el autor planteando en la ciencia mdica cul es la orientacin que se sigue sobre
el tema, y los eventos en los que efectivamente se puede hablar de imputacin objetiva:
En la actividad profesional se mantiene como regla general la imputacin subjetiva en
virtud de que se juzga una conducta, sin perjuicio de que, con relacin a la empresa
mdica, la imputacin es cada vez ms inclinada al sistema objetivo.
Sobre la regla basada en la culpa pueden darse varios casos en los que existe imputacin
objetiva, a saber:
176

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. REF 9467. Abril 3 de 1997.

276

El riesgo o vicio de las cosas

Las promesas de resultado

La temtica de los productos elaborados

La actuacin de grupos de riesgos

La responsabilidad por los desechos peligrosos.177

De lo dicho por el doctrinante se deduce la aplicabilidad del principio subjetivo en materia


de la actuacin mdica propiamente dicha, es decir, aquella que es desplegada por el
profesional de la medicina. Ella contina siendo, como en nuestro rgimen, una conducta
valorada y examinada como culposa.

No pasa lo mismo con ciertas actividades afines a la ciencia mdica, como las mencionadas
por el autor; casos que dentro de nuestro sistema, aunque pueda aplicrseles el rgimen de
presuncin de culpa, nunca podrn encuadrarse exactamente como un rgimen objetivo.

Concluyendo, decimos que por regla general la conducta del profesional de la medicina,
debe ser siempre valorada y comparada segn los patrones de diligencia y cuidado. Este
principio es aplicado tanto en nuestro ordenamiento, como en el derecho comparado
argentino.

177
LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad Civil de los Mdicos. Tomo II. Rubinzal Culzoni editores. Buenos Aires. Pag 74 y
75.

277

Sin embargo, temas afines a la ciencia mdica, son tratados en otras latitudes como
regmenes objetivos; en tanto que nuestro sistema mantiene siempre el principio de la
responsabilidad fundada en la culpa.

3.4.2. CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad civil mdica puede configurarse tanto en materia contractual como


extracontractual. Es as como la relacin mdico-paciente se puede deducir tanto de
convenio entre las partes, como consecuencia de una actuacin de carcter extracontractual.

As lo prev el artculo 5 de la Ley 23 de 1981 en donde se establece: La relacin mdicopaciente se cumple en los siguientes casos:
1. Por decisin voluntaria y espontnea de ambas partes.
2. Por accin unilateral del mdico, en caso de emergencia.
3. Por solicitud de terceras personas.
4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una
entidad privada o pblica.

En el numeral primero de la norma citada encontramos el caso claro de estipulacin


contractual y en los siguientes se puede deducir un vnculo extracontractual. Dependiendo
de s se trata de uno u otro evento, la responsabilidad que se deduzca del agente ser
contractual o extracontractual.

278

Ya vimos que la ley prev los dos tipos de vinculacin mdico-paciente, ahora veamos lo
que al respecto se ha planteado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

3.4.2.1. POSICIN DOCTRINARIA

El doctrinante Sergio Yepes afirma que En lo que al ejercicio de la medicina se refiere,


podemos sealar que la regla es que se aplique la responsabilidad civil contractual, ya que
lo ms normal es que la prestacin de un servicio mdico particular est precedido de la
celebracin de un contrato. Sin embargo, se dan otras hiptesis frecuentes en que no
existiendo vnculo obligacional, se lleve a cabo la prestacin de estos servicios, ya sea que
se trate de un paciente inconsciente, ya sea que el mdico intervenga unilateralmente, o
cuando el contrato adolece de algn vicio jurdico que afecte su validez. Igualmente, aun
existiendo contrato, puede ejercerse la accin personal extracontractual por parte de los
herederos cuando el paciente fallece.178

Por otra parte, se han planteado los requisitos que deben existir para que pueda predicarse
la existencia de la responsabilidad civil derivada de un acuerdo o contrato; al respecto se ha
dicho: Para que se configure la responsabilidad civil mdica contractual es necesario que
se den los siguientes elementos:
1. Un contrato de prestacin de servicios mdicos

279

2. Incumplimiento del contrato por el mdico


3. Un perjuicio ocasionado a la vctima, como consecuencia o con ocasin de este
incumplimiento (nexo causal).179

Particularmente en el tema de responsabilidad extracontractual, tambin se han dejado


explicados los eventos en los que ella procede. Serrano Escobar afirma que sta Es la
responsabilidad que nace por la violacin del deber general de cuidado establecido en la
ley, y especficamente cuando no existiendo acuerdo de voluntades con el paciente o sus
interesados para la prestacin del servicio mdico, se viola el deber de asistencia
consagrado en la ley y en los cdigos de tica mdica, como cuando se da la atencin
unilateral del mdico en caso de urgencia a personas que llegan en estado de
inconsciencia y se le ocasiona dao, por apartarse del deber que le impone la tica y las
normas de la profesin mdica.
La responsabilidad extracontractual se puede presentar frente al paciente o frente a
terceros, es extracontractual frente al paciente cuando no ha existido acuerdo de
voluntades o cuando el dao no tiene nada que ver con el acto mdico, tal es el caso de que
exploten equipos en una antesala y lesionen al paciente que espera; y frente a terceros,
cuando a pesar de existir contrato con el paciente los interesados a quienes se le causa
dao ejercitan la accin no por el perjuicio ocasionado al paciente, pues en este caso sera

178
179

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 37.


Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 114.

280

accin contractual hereditaria, sino la accin personal por el perjuicio ocasionado a estos,
y que en este caso sera una accin extracontractual.180

As las cosas, podemos afirmar que la responsabilidad mdica, por regla general, ser de
tipo contractual pues en la mayora de los casos ha existido un vnculo o contrato entre el
paciente y el mdico, del cul se desprenden una serie de obligaciones que al ser
incumplidas o defectuosamente realizadas, generarn en el mdico la obligacin
indemnizatoria.

Tambin es viable que la responsabilidad surja por la trasgresin del deber general de
cuidado y de no causar dao a nadie. En el caso mdico, ello se presentar cuando el
mdico ha incumplido con su obligacin de seguridad, si se le causa dao a sus pacientes
dentro de las instalaciones de su consultorio o sitio de trabajo, o tambin se podr derivar
de la accin que los terceros (familiares del paciente) ejerzan contra el galeno por el
perjuicio producido a ellos directamente.

3.4.2.2. POSICIN JURISPRUDENCIAL

Por su parte, la jurisprudencia tambin ha planteado la posibilidad de que la responsabilidad


civil mdica, sea de tipo contractual y extracontractual. En 1940 la Corte afirm: De
modo, pues, que la responsabilidad civil y por lo tanto la profesional, puede derivarse del
180

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 145.

281

incumplimiento o violacin de un contrato, o consistir en un acto u omisin que sin emanar


de ningn pacto cause perjuicio a otro. Esto da lugar y nacimiento a la responsabilidad
contractual reglamentada en el Cdigo Civil especialmente en el ttulo 12 del libro 4 y a
la extracontractual o aquiliana a que se refiere el ttulo 34 tambin del libro 4 de dicha
obra.

Y ms adelante, en el mismo pronunciamiento se deja claro cules son los eventos en los
cuales

se

puede

deducir

responsabilidad

contractual

extracontractual:

La

responsabilidad del mdico es contractual, no slo en la convencin ordinaria, en donde


los cuidados se dan mediante una prestacin de honorarios, sino tambin en los contratos
resultantes de relaciones de confraternidad o cortesa donde los cuidados se dan sin
contraprestacin de dinero...

Fuera de la responsabilidad contractual del mdico existe la responsabilidad


extracontractual, que los tratadistas franceses denominan delictual, y que es muy diversa
de aqulla en sus fundamentos.
La responsabilidad contractual parte de la base de la existencia de un contrato; la
responsabilidad no contractual proviene de la ley y se manifiesta en un deber susceptible
de violacin y en que quien lo viola queda bajo el imperio de la legislacin social vigente
donde comete o incurre en la falta. Es la coaccin social, expresada en forma de la ley,
segn los autores, de donde dimana esta responsabilidad y entonces las disposiciones

282

aplicables son las que regulan la culpa extracontractual, artculos 2341 y siguientes del
Cdigo Civil.181

Ms tarde, en 1959, la Corte sostuvo la idea segn la cul, es posible sostener la


coexistencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual: Jurdicamente no se
deben involucrar las acciones de responsabilidad contractual y delictual. Ni la ley ni la
doctrina autorizan el ejercicio de esta accin hbrida, segn expresin de los expositores,
porque la yuxtaposicin o acumulacin de estas dos especies de responsabilidad es
imposible, ya que la contractual por su propia naturaleza excluye la generada por el delito
(civil). Lo que puede acontecer es que hay hechos que adems de tener la calidad de
culposos con relacin a determinado contrato, por su propia condicin jurdica,
independientemente de todo arrimo contractual pueden constituir as mismo fuente de
responsabilidad como culpa delictual dando as origen y posibilidad a dos acciones que
pueden ejercitarse independientemente, pero que no son susceptibles de acumulacin
porque se llegara as a una injusta e injurdica dualidad en la reparacin del
perjuicio.182

As las cosas, queda claro que la responsabilidad civil mdica puede ser tanto de carcter
contractual como extracontractual. Cuando ha existido un vnculo previo entre las partes, y
el mdico ha violado algunas de las obligaciones contradas dentro del mismo, se presentar

181
182

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Hernando Morales. Octubre 14 de 1959.

283

la responsabilidad contractual; pero si por el contrario no ha mediado vnculo contractual


previo entre las partes, y el mdico ocasiona un perjuicio a su paciente derivado de su
actuacin mdica, estar incurso dentro de la responsabilidad extracontractual.

3.4.2.3. FUENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Si nos situamos en el punto especfico de la responsabilidad extracontractual encontramos


que sus fuentes en materia mdica, son las mismas que se presentan en la responsabilidad
civil en general. Ella podr provenir del hecho propio, del hecho de un tercero o del hecho
de las cosas animadas e inanimadas.

Si el mdico en el ejercicio de su profesin causa un dao debido a su negligencia o


impericia, ste debe ser reparado, as no exista un contrato celebrado entre el mdico y la
vctima.
Esta responsabilidad directa tambin se predica para las instituciones asistenciales, es
decir, que una institucin hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de
sus componentes realiza hechos daosos que lesionen intereses ajenos.183

Existir responsabilidad por el hecho de terceros, Si el mdico en la prestacin del


servicio se vale de la colaboracin de personal auxiliar, y estos cometen un perjuicio...
Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que tiene el mdico

284

respecto del personal auxiliar; para que surja esta responsabilidad es necesario que exista
un vnculo de subordinacin o dependencia entre el mdico y quien ayuda a la prestacin
del servicio, adems se requiere que ambas partes sean civilmente responsables.184

Es pertinente precisar que el tema de la responsabilidad derivada del ejercicio mdico en


grupo ser analizado en un punto posterior. Por ahora dejemos solamente esbozada la idea
segn la cul, la responsabilidad extracontractual derivada del hecho de terceros se presenta
en los casos en los que interviene un grupo de profesionales en la realizacin de un
procedimiento, y alguno de ellos causa un dao al paciente; el mdico que dirige al grupo
ser responsable por los hechos de quienes tiene bajo su mando y control.

Por ltimo, existir responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas, cuando el
objeto en s mismo es el causante del perjuicio, y no ha tenido ninguna relacin con la
manipulacin que del mismo haya hecho el mdico.

Esta clase de responsabilidad hace relacin a que la cosa haya tenido participacin
activa en el perjuicio, y no que se haya utilizado como instrumento que el mdico emplea
en la prestacin del servicio, caso en el cual la responsabilidad sera directa, es decir, que
si el profesional durante el acto mdico causa un perjuicio utilizando un bistur se
presentar una responsabilidad directa; situacin diferente es cuando la cosa sin

183
184

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 148.


Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 149.

285

manipulacin externa causa un perjuicio; el ejemplo ms nombrado por los tratadistas es


la explosin de equipos mdicos.
Esta responsabilidad se fundamenta en que el propietario de un bien debe vigilarlo y
mantenerlo en buen estado para que no cause dao en este caso el mdico propietario o la
institucin hospitalaria propietaria se hacen responsables por el perjuicio causado.185

3.5.

RESPONSABILIDAD POR EL TRABAJO EN EQUIPO

En sus orgenes la medicina era fundamentalmente ejercida de manera individual, pero cada
vez es ms frecuente la tendencia hacia la colectivizacin de la actividad por su creciente
complejidad y mayor especializacin.

Hoy, entonces, es indudable la necesidad de que sea ejercido por un grupo de profesionales
de la salud, sobre todo, tratndose de procedimientos quirrgicos en los cuales es necesaria
la participacin de especialistas en las diferentes reas de la medicina. Por ejemplo, en el
caso de una ciruga de las llamadas estticas, es necesario que se encuentre el cirujano
plstico, un mdico anestesilogo y junto con ellos, un grupo de enfermeras y auxiliares
que asistirn a estos dos especialistas durante el procedimiento. Cada uno tiene un papel
personal que desarrollar, con el cometido de lograr una
funciones.

armonizacin de todas las

286

Surge entonces el interrogante del vnculo que podr surgir entre el paciente y cada una de
estas personas que conforman el grupo tratante, pues es de natural recibo que todas ellas
cumplan un papel activo en la intervencin o procedimiento.

Utilizando el ejemplo anterior de la ciruga esttica, es claro que el mdico cirujano


plstico, que en este caso sera el jefe del grupo (jefe es el nombre que se le da al mdico
que dirige a todas las personas que participan en una intervencin), es quien ha contrado
una obligacin contractual con el paciente. Pero qu pasa con los dems? Qu clase de
relacin o vnculo se deriva entre ellos y el jefe, y cul con el paciente?

Comencemos por dilucidar los tipos de obligaciones y vnculos que entre stas personas se
pueden encontrar.

Como antes lo plantebamos, los eventos son diversos; en principio el paciente puede
contratar con el mdico especialista que corresponde al procedimiento que se va a
desarrollar, lo que conlleva a que un error en su actuacin degenerara en una
responsabilidad civil contractual por el hecho propio.

Pero si se trata de un error cometido por alguno de los dems miembros, la solucin ser
diferente. Si nos ubicamos en el caso en que el mdico sea quien ha escogido su grupo
185

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 149.

287

mdico, no vemos claro que exista algn tipo de vinculacin contractual o directa entre el
paciente y los miembros de ste grupo. Aunque existe la idea segn la cul, este evento
podra tratarse como una estipulacin para otro entre mdico y paciente, el cual vincula a
los dems miembros.

Solucin sta que no compartimos, pues encontramos dificultad en la determinacin de los


elementos necesarios para que se configure el contrato de prestacin de servicios mdicos,
entre el paciente y esos terceros escogidos por el mdico.

En nuestro sentir, la relacin que se genera entre el paciente y estos terceros es


eminentemente extracontractual, por lo que el error en el que ellos incurran generar una
responsabilidad de este tipo.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que, el jefe del equipo adquiere una obligacin de
vigilancia y control sobre los dems miembros que sern parte de su grupo. El est en el
deber de supervisar y controlar la actuacin de cada uno de ellos durante el procedimiento,
y posterior a l, impartir las rdenes pertinentes para la mejora del paciente.

Sobre el particular se pronuncia el doctrinante Serrano Escobar diciendo: En cuanto a la


responsabilidad del jefe del equipo, si ha contratado exclusivamente con el paciente, es
responsable contractualmente por los daos ocasionados por las personas de quien se vale
para cumplir su obligacin, que sera los dems miembros del equipo, fundamentndose

288

sta segn la corriente mayoritaria, en la obligacin objetiva de garanta que asume el


mdico jefe respecto de la conducta de sus auxiliares.186

En este orden de ideas, si alguno de los miembros del grupo causa un dao, ste deber ser
resarcido, en principio por el mdico jefe, quien incumpli su obligacin de cuidado y
vigilancia sobre sus subordinados; se encuadrar dentro de un tpico evento de
responsabilidad contractual por el hecho de otro.

Ello no eximir la eventual responsabilidad civil extracontractual por la cul deber


responder el causante directo del dao, si resulta claramente probado que fue su accin u
omisin la que produjo el perjuicio.

Por otra parte, es posible que dos profesionales especialistas acten con cierta autonoma
dentro del procedimiento. Es el caso del anestesilogo que participa activamente en el
desarrollo de la ciruga junto con el cirujano plstico, siguiendo con el ejemplo anterior. La
pregunta que aqu surge es, quin es considerado como el jefe y cul es la autonoma con
la que acta uno u otro? En nuestro sentir, el jefe del grupo seguir siendo, segn este
ejemplo, el cirujano plstico, el cul estar en la obligacin de coordinar todo el equipo, sin
perjuicio de la autonoma con la que el anestesilogo acta. Este ltimo, es un profesional
independiente en su actuar y deber responder directamente por los hechos o daos que ha
ocasionado. No vemos clara la aplicacin del principio segn el cul, el mdico jefe deba
186

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 160.

289

responder en este caso por los hechos realizados por sus dependientes, pues el
anestesilogo, en nuestro sentir, no esta bajo el mando ni direccin de su colega,
simplemente cumplen un deber de coordinacin.

Con una cita del doctor Fernando Guzmn Mora, podemos resumir lo hasta ac planteado;
dice el autor: Hoy en da el trabajo mdico, especialmente el de tipo hospitalario, se lleva
cabo en equipo. El ejercicio exclusivamente individual es cada vez ms escaso. Desde el
punto de vista de los procedimientos mdicos, cuando un paciente es tratado en un hospital
o clnica, puede serlo en varias formas, cada una de las cuales origina un tipo especial de
responsabilidad:
1. Bajo la direccin del mdico que ordena el tratamiento, en cuyo caso los dems
participantes son dependientes ejemplo cirujano, residente, instrumentadora;
intensivista, residente y enfermera; hemodinamista, residente y tcnico radiolgico. El
jefe del equipo responde por el dao que ocasione en forma directa (c.c. art. 2341): El
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el
delito cometido (...).
Como adems en estos casos, la responsabilidad no solo abarca las acciones del jefe de
equipo sino las de sus colaboradores, se dice que el jefe es comitente y por lo tanto
responde por las acciones de sus auxiliares, dependientes y sustitutos, tanto en el plano
contractual como extracontractual. Si se plantea una demanda por dao, la
responsabilidad es solidaria: responde el autor del dao y quien debe supervisarlo. Esta se

290

considera una responsabilidad indirecta o refleja. El artculo 2347 del Cdigo Civil es
claro en este aspecto: Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para
el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado
(...).
Ahora bien, si logra demostrarse como causante del dao a un miembro especfico del
equipo, los dems participantes (excepto el jefe de equipo) pueden eximirse de culpa,
teniendo la carga de la prueba en su contra. Los subalternos, que en su prctica mdica
son orientados y dirigidos por el jefe mdico, o jefe del equipo han de responder por sus
propias equivocaciones, operando respecto de otros miembros del equipo el principio de la
incomunicabilidad de la culpa. El mencionado jefe del equipo tendr una responsabilidad
vicariante por haber delegado funciones o por haber adquirido institucionalmente un
compromiso de vigilancia y direccin del pupilo.187

Hasta ac hemos dejado explicado los diferentes tipos de responsabilidad que surgen entre
los miembros del equipo mdico y cmo incide el comportamiento de cada uno de ellos.
Pasemos ahora a examinar lo que al respecto plantea la jurisprudencia.

El Consejo de Estado ha esbozado la idea segn la cual, en el caso de ejercicio de la


medicina en grupo el jefe del equipo responde por los hechos y daos causados por sus
subalternos. Se plantea en el documento: Tambin est demostrado con certeza que al
terminar la operacin quirrgica a que se ha hecho mencin se dej una compresa en el

291

vientre de la paciente, que desencaden un conjunto de consecuencias negativas, tales


como la desnutricin, el deterioro general de la salud y una aguda infeccin generalizada,
que condujera a una nueva operacin en el HOSPITAL MILITAR. No se tuvo, entonces, el
cuidado que corresponde desplegar en la actividad quirrgica ni siquiera el que hubiera
desplegado una persona comn y corriente colocada en las mismas condiciones externas,
porque an sta habra tenido la elemental precaucin de revisar la cavidad en la que se
practic la operacin, mucho ms si se trataba de la intervencin a una persona obesa
como lo afirma el galeno director del acto quirrgico. Desde luego, que este descuido
provino de todo el equipo que intervino en la operacin, pero de manera ms censurable
de parte de quienes actuaron como director y primer auxiliar, pues a stos corresponda
tambin la supervisin de la actividad del resto de personal interviniente.188

Con lo planteado en el fallo, reiteramos la idea segn la cul, el director del grupo es
responsable por la vigilancia y control de todos aquellos que estuvieran bajo su supervisin,
excepto, como lo sostuvimos, del profesional especialista que junto a l participe en el
procedimiento (anestesilogo). Este ltimo, a nuestro modo de ver, es autnomo en el
desarrollo de su actividad y por ende, responsable de sus actos.

Pasemos ahora a analizar el tipo de responsabilidad que se predica cuando hay intervencin
de una institucin en la conformacin del grupo mdico. En estos casos es la institucin

187
188

GUZMAN MORA, Fernando. La prctica de la medicina y la ley. Biblioteca Jurdica DIKE. Primera edicin. Pag 85 y 86.
Tribunal Superior de Bogot. Sala Civil de Decisin. M.P. Humberto Alfonso Nio. Julio 27 de 1999.

292

hospitalaria quien debe responder, contractualmente, si ella ha contratado directamente con


el paciente, o por extracontractual, si es el mdico quien tiene un vnculo con la institucin
y sta ltima ha puesto a su disposicin el personal auxiliar.

Es bueno tambin distinguir desde qu momento se considera que el grupo est conformado
y empieza a operar como tal. El grupo se considera integrado desde el comienzo del
procedimiento pero no pensamos que su responsabilidad llegue hasta la terminacin del
mismo, pues dando aplicacin al principio de atencin integral, en nuestro sentir, el grupo
debe seguir ejerciendo sus funciones de vigilancia y cuidado hasta despus del
procedimiento, incluyendo el postoperatorio y la recuperacin del paciente.

As, el mdico tratante, deber responder por los perjuicios que han causado sus subalternos
(en la medida en que ellos poseen un vnculo de dependencia y obediencia respecto del
mdico cirujano) una vez terminada la ciruga, puesto que su deber es la supervisin de la
evolucin del paciente y para ello, deber impartir una serie de indicaciones al personal de
enfermera y auxiliares en pro de su mejora.

Claro que, no por ello, se eximir de la correspondiente responsabilidad directa que se le


pueda imputar al causante directo del perjuicio, si se puede dejar claramente probado el
nexo entre su actuar y el dao producido.

293

Yepes Restrepo cita en su obra a Romero Casanoba quien sostiene que: La existencia de
una relacin contractual del paciente con uno o varios miembros del equipo, implica que
cada uno de ellos responder (incluso extracontractualmente) por la parte de prestacin de
servicios asumida. Si slo la realiz el jefe del equipo o encargado principal del
tratamiento, ste responder en principio por las actuaciones de todos. Si la relacin se ha
establecido con todos los integrantes del equipo, cada uno responder por la funcin que
le corresponde o le haya sido adjudicada, siendo posible aadir la responsabilidad
solidaria del jefe del equipo junto al autor material, al corresponder al mismo una labor de
supervisin y control de lo relacionado por los dems.189

Por ltimo, la doctrina ha planteado otra posible figura de responsabilidad y es aquella


denominada responsabilidad colectiva. Esta se presentar en aquellos eventos en los cuales
individualizar al agente causante del perjuicio es muy difcil, por lo que se tiene que todos
respondern por el dao producido. Esta tesis se edifica ante la imposibilidad de determinar
la relacin de causalidad especfica que produjo el dao, luego, buscando la equidad y la
efectiva reparacin del dao, se condena a todos cuantos participaron en el hecho.

Para que nazca la responsabilidad colectiva como subsidiaria a la responsabilidad


individual, se requiere demostrar el nexo de causalidad entre el dao y la accin de grupo,

189

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 53.

294

la participacin de todos los integrantes en la accin y la imposibilidad de


individualizacin del autor del hecho daoso.190

As las cosas, se puede decir que esta figura est encaminada a facilitar al paciente la
bsqueda de la reparacin, pues la dificultad para probar y determinar cual fue el
determinante del dao, hace que se busquen mtodos alternativos de solucin, sin que con
ello se excluya la posibilidad de que cada uno de los integrantes demuestre que no fue su
accin la productora de este perjuicio, y por ende, quede a salvo su responsabilidad.

Las ventajas que encontramos en la aplicacin de este sistema son, primeramente, que no se
deja a la vctima sin resarcimiento; que la reparacin del dao se efecta entre todos los
integrantes del grupo; que se impide el anonimato de estos grupos para imposibilitar
indemnizaciones o para tratar de hacer irresponsables sus integrantes.

3.6.

CAUSALES DE EXONERACIN

Hasta ac hemos dicho que nuestro sistema de responsabilidad se basa principalmente en


un sistema subjetivista, el cual examina la conducta del agente para determinar el grado de
responsabilidad que a l se le puede adjudicar.

190

Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 55.

295

Por lo anterior, habr un eximente de responsabilidad cuando se demuestre que el acto no


fue cometido con culpa, o que el acto no fue producto directo del acto individual y
exclusivo del demandado, sino que, por el contrario, una causa extraa ha influido en las
consecuencias desfavorables.

Al respecto, le doctrina argentina ha sostenido que La exoneracin de responsabilidad


civil profesional y mdica en particular se regir por los principios generales que informan
el deber de responder y contina el mismo diciendo La responsabilidad mdica
constituye parte especial de la responsabilidad profesional, y al igual que sta se halla
sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.
Por tanto, y en base a estos principios generales de aplicacin en la especie que la
doctrina y la jurisprudencia reitera, el facultativo desindir el deber de responder si
concurren circunstancias que determinen la incausalidad, la justificacin del acto mdico
o su falta de culpa.191

Entonces, se tiene que para que el profesional en la medicina se exonere de responsabilidad,


deber probar la ausencia de culpa, o la presencia de una causa extraa. En el primero de
los eventos, la demostracin se basa en la prueba de diligencia y cuidado que tuvo en su
actuar, aquel comportamiento que una persona prudente y diligente puesta en las mismas
condiciones hubiera realizado tambin. Este es el modelo o patrn de comparacin que
antes habamos mencionado.

296

Siguiendo la doctrina argentina sobre el tema, Ricardo Luis Lorenzetti ha dicho que El
mdico puede eximirse de responsabilidad demostrando la falta de culpa. Es natural que
as sea ya que si le recrimina una conducta culposa, la falta de culpa elimina el factor
extrao de atribucin.
A simple vista, probar esta eximente significa que las circunstancias en que se produjo el
incumplimiento contractual o el hecho daoso fueron imprevisibles o inevitables, con lo
que nos acercamos a la nocin de caso fortuito. Sin embargo, la prueba del casus apunta a
la demostracin de una causa ajena imprevisible e inevitable, aunque la conducta del
deudor hubiera sido irreprochable, mientras que la prueba de la falta de culpa patentiza la
adecuacin del obrar dentro de los cnones de exigibilidad normativa perpetuados. La
prueba del casus apunta a la relacin de causalidad, mientras que la falta de culpa al
juicio de reproche sobre la conducta del solvens.192

De modo que, ser diferente la demostracin de una causa extraa de la demostracin de


una ausencia de culpa. En la primera se desvirta el nexo causal entre el hecho realizado
por el agente y el dao producido; en cambio, en la ausencia de culpa, lo que se prueba es
que el agente, si bien produjo un dao con su actuar, la conducta no se considera como
violatoria de los estndares de comportamiento que se le exigan.

191
192

Op.Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 117.


Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II, pag 145.

297

Veamos ahora cuales son las llamadas causas extraas y cmo operan para permitir eximir
de responsabilidad al mdico. En los eventos en los que existe efectivamente una causa
extraa, lo que se demuestra con ello es que el comportamiento del mdico no tuvo
incidencia directa en la produccin del dao, sino que, esa causa extraa rompe el vnculo
de causalidad entre el hecho del profesional y el perjuicio. Fue la ocurrencia de esa causa
extraa la que hizo que se produjera la consecuencia.

Esas causas extraas pueden consistir en un caso fortuito, una fuerza mayor, la culpa de la
vctima o el hecho de un tercero. Ellas operan tanto en el mbito de responsabilidad
contractual como extracontractual.

3.6.1. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

En cuanto a la fuerza mayor o caso fortuito, se requiere de los elementos de


imprevisibilidad e irresistibilidad para que se configuren. Se hablar entonces, de fuerza
mayor o caso fortuito al hecho que es insuperable, que le impide definitivamente la
ejecucin de la obligacin asistencial. Pero adicional a ello, el acto no deba poder ser
previsible y por ello, ha producido el dao.

Dentro de la doctrina argentina se han podido definir algunos elementos constitutivos de


esta figura. Ellos son la imprevisibilidad (igual que en nuestro sistema), que sea inevitable

298

(este elemento tambin lo conservamos), actual e inimputable. Veamos un poco de que se


tratan estos elementos.

En cuanto a la imprevisibilidad se ha dicho que Debe tratarse de un suceso que escapa a


las previsiones del deudor. Esta nocin se establece de la misma manera en que se lo hace
en materia de causalidad; debe elaborarse en primer lugar un pronstico objetivo pstumo
mediante el cual el juez se retrotraer al momento en que ocurri el casus para determinar
si ello era probable sobre la base de las condiciones existentes. Se pondr aqu en juego el
estndar de un mdico diligente, de la especialidad que fuere, a fin de advertir si lo
fortuito era impredecible.193

De esta manera se pone en manos del juez la apreciacin de las condiciones del hecho y la
adecuacin de ellas al producto daoso, de tal manera que a partir de ello, se pueda concluir
si existi la causa extraa eximente de responsabilidad.

Ser inevitable el hecho que, an siendo lo ms precavido y diligente, el resultado no pudo


ser contrarrestado. Ello debe ser analizado de acuerdo al estado actual de la ciencia y
tecnologa y de las condiciones particulares en las que el sujeto se encontraba al momento
de realizar el hecho, pues no es lo mismo el mdico que se encuentra en una clnica que
cuenta con todos los equipos sofisticados, que el mdico rural en el hospital de la vereda o

193

Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II. Pag 160.

299

pueblo que no cuenta, en algunos casos, ni con los instrumentos mnimos para realizar un
diagnstico o examen de un paciente.

Por ltimo, se expone la necesidad de que la causa sea efectivamente extraa al autor, que
le sea ajena a su comportamiento. Este es el llamado elemento de inimputabilidad.

Respecto de la actualidad, ella se refiere a que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan
presentado en el momento en que el hecho se realiz y por ende han incidido directamente
en la produccin del dao.

3.6.2. HECHO O CULPA DEL PACIENTE

El tema se ha definido diciendo que la conducta culposa del paciente puede dar lugar a
exonerar parcial o totalmente al mdico que ha causado un dao, en la medida en que la
negligencia del paciente haya sido la causa exclusiva o parcial de ese dao. Y esto se
predicar tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, porque el
artculo 2357 de nuestro Cdigo Civil, que regula en forma expresa este tema ubica dentro
del captulo referido a la responsabilidad delictual. La jurisprudencia ha extendido su
aplicacin a la responsabilidad contractual, la que en forma especfica y referida a la
materia ha dicho <<pero tanto en la responsabilidad contractual como en la
extracontractual el mdico demandado puede impetrar a su favor como defensas no slo

300

las excepciones provenientes del descuido, desobedecimiento o imprudencia de su cliente


sino tambin las de fuerza mayor y caso fortuito>>.194

As las cosas, toda accin negligente u omisiva del paciente puede traducirse en una causal
de exoneracin para el mdico. Lo que ello quiere decir que, si bien el mdico ha realizado
todo lo que le es debido, las reticencias de su paciente a suministrarle informacin de su
estado de salud, o las omisiones en cuanto a las recomendaciones que el galeno le ha
formulado, pueden degenerar en causales directas de la produccin del perjuicio, y por
ende, el mdico podr alegarlo como una causa extraa a l.

Aqu se aplicara el precepto general planteado por el artculo 2357 del Cdigo Civil en el
sentido que La apreciacin del dao estar sometida a reduccin si el que lo sufri se
expuso a l imprudentemente.

Sobre el particular la doctrina argentina ha planteado el interrogante referente a s la


eximente se configura por el simple hecho de la vctima o si por el contrario, es necesario
que haya culpa de sta. El tema es de especial importancia en tratndose de los menores de
edad, pues es sabido que sobre ellos no cabe la posibilidad de imputar culpa.

La utilizacin del trmino falta utilizado por el artculo 1111 del Cdigo Civil Argentino,
es lo que ha dado lugar a las diferentes interpretaciones. Para algunos slo se necesita una
194

Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 142.

301

conducta de la vctima para que se constituya en eximente, para otros, es necesario que la
conducta sea culposa.

El resultado del debate ha sido la inclinacin mayoritaria por considerar que es suficiente el
hecho de la vctima para romper el nexo de causalidad.

Nuevamente la doctrina argentina plantea algunos elementos constitutivos de esta figura;


primeramente se dice que se requiere que el hecho de la vctima sea causa adecuada del
dao, puesto que si no lo ha sido no tiene influencia sobre el resultado final.195

En segundo lugar el hecho de la vctima debe ser causa del dao pero conectada con otro
hecho del autor o responsable; de lo contrario, no estaramos tratando una eximente. El
presupuesto lgico para la existencia de una eximente es la previa configuracin de un
hecho imputable para que sta lo desplace. En consecuencia, debe existir un hecho del
autor y un hecho de la vctima en grado de conexidad para la produccin del dao.196

El ltimo elemento se refiere a la necesidad de que el hecho del autor no sea causa directa
del de la vctima, no puede haber esta dependencia causal entre un hecho y el otro. El hecho
de la vctima no puede ser consecuencia del hecho del mdico.

195
196

Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II pag 146.


Op. Cit. LORENZETTI. Tomo II. Pag 147.

302

3.6.3. HECHO DE UN TERCERO

Para terminar el anlisis de las causales de exoneracin, vistas desde el punto de vista
doctrinario, debemos analizar el caso del hecho de un tercero.

Ser tercero aquel que no es ni paciente ni mdico, y que no est bajo la subordinacin de
este ltimo.

Nuevamente se hace referencia a la desvinculacin jurdica que debe existir entre el tercero
y el mdico para que se configure la causal de exoneracin, pues si el tercero se encuentra
bajo la subordinacin del mdico, este debe responder por los hechos que realicen sus
colaboradores o auxiliares.

De tal manera que el tercero debe ser ajeno totalmente al mando y direccin del mdico, y
adems debe quedar suficientemente probado que fue su comportamiento individual el
nico que repercuti en el resultado perjudicial, para que de esta manera, se configure la
eximente de responsabilidad. Adems, el hecho debi ser imprevisible e irresistible al
mdico, de lo contrario se notara una negligencia o descuido de su parte.

3.6.4. JURISPRUDENCIA CIVIL

303

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1940, plante tres causas extraas


susceptibles de exonerar al mdico de responsabilidad. En el fallo se dej dicho: Pero
tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual el mdico demandado
puede impetrar a su favor como defensas, no slo las excepciones provenientes del
descuido, desobedecimiento o imprudencia de su cliente, sino tambin las de fuerza mayor
y caso fortuito.197

Si bien en este pronunciamiento la Corte no mencion la prueba de diligencia y cuidado


como causales de exoneracin, creemos que su inclusin se da de manera implcita, pues si
el fundamento de la responsabilidad profesional desde esta poca era la culpa, no vemos
cmo no se podra aplicar la diligencia y cuidado como causa exonerativa.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Bogot se pronunci al respecto del tema, planteando
la aplicabilidad de las causas extraas como eximentes de responsabilidad, para el caso del
incumplimiento de obligaciones de resultado. Recordemos que en estos eventos en los que
se ha prometido un resultado determinado, el mdico se presumir culpable y alegar su
diligencia y cuidado no le ser suficiente. Por ello en la sentencia de esta corporacin se
dice: Pero, como toda regla tiene su excepcin, en el caso de cirugas estticas, cuando el
fin es la correccin de un defecto fsico, pueden existir situaciones diversas y causas
distintas respecto de la responsabilidad del cirujano y ha de descubrirse en primer lugar,
cul fue la obligacin que contrajo el mdico para concluir si es o no responsable; de
197

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.

304

donde, si le asegur a su paciente un resultado no obtenido, es culpable y debe indemnizar


a su vctima, a menos que igualmente haya estado presente la fuerza mayor, el caso
fortuito y la culpa del perjudicado, donde tambin debe exonerrsele.198

3.6.5. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Ya antes hemos mencionado que en tratndose de falla en los servicios de salud por parte
del Estado, el rgimen aplicable es el de la falla presunta del servicio. De ah, que para
exonerarse de la imputacin de sta falla, el Estado puede alegar la diligencia y cuidado.

Se plantea en el fallo: Esta distincin permite entender que en los casos de falla presunta
dicha presuncin, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el
dao demostrar la diligencia y cuidado en su actuacin, es decir, que actu dentro de los
cnones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros trminos, cuando se habla de
falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la nocin de falla
o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la nica
diferencia de que el actor no tendr que demostrar la conducta omisiva o irregular de la
administracin porque sta se presume.199

198
199

Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala Civil de Decisin. M.P. Mara Teresa Plazas. Mayo 24 de 1999.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera. Agosto 24 de 1992.

305

Ello quiere decir que, en estos casos, adems de las causas extraas como el caso fortuito,
la fuerza mayor, la culpa de la vctima y el hecho de un tercero, operar tambin la prueba
de diligencia y cuidado como causal de exoneracin.

En posteriores pronunciamientos de la misma Corporacin se reafirma sta idea. En


sentencia de 1997 se dej clara la diferencia entre las causas que se pueden alegar como
exonerativas de responsabilidad, dependiendo de s se trata de una obligacin de medio o
de resultado. En aquella oportunidad se dijo: En otras palabras, demostrado como est en
el sub judice que el servicio se desarroll diligentemente; o, lo que es lo mismo,
evidenciada la ausencia de falla en el servicio, la entidad demandada queda exonerada de
responsabilidad, toda vez que, como ha tenido oportunidad de reiterarlo la sala, la
obligacin que a ella le incumbe en este tipo de servicios no es una obligacin de resultado
sino de medios, en la cual la falla del servicio es lo que convierte en antijurdico el dao.
Afirmar, como lo sealan los magistrados disidentes, que la demandada slo poda
exonerarse demostrando la ocurrencia de una causa extraa como determinante del dao,
implicara considerar que la obligacin mdica es una obligacin de resultado,
desconociendo su naturaleza; y determinara someterla al rgimen de la responsabilidad
objetiva, lo cual no ha sido nunca afirmado por la jurisprudencia, pues resulta claro en
estos casos el riesgo que representa un tratamiento mdico se asume por el paciente y es l

306

quien debe soportar sus consecuencias cuando ellas no puedan imputarse a un


comportamiento irregular de la entidad prestadora del servicio.200

As las cosas, por entraar la ciencia mdica obligaciones tpicamente de medio, se podr
alegar la prueba de diligencia y cuidado como causal de exoneracin de responsabilidad por
parte de la Administracin.

Para concluir, no debemos olvidar que estas causales (diligencia y cuidado) no son
excluyentes de las llamadas causas extraas como el caso fortuito, fuerza mayor, culpa de
la vctima y hecho de un tercero, las cuales, para los eventos de responsabilidad mdica,
son de plena aplicabilidad.

200

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera. Abril 3 de 1997.

307

CONCLUSIONES

Una vez terminado el presente estudio acerca de la Responsabilidad Jurdica en la actividad


mdica, nos parece importante resaltar algunos puntos de conclusin.

En primer trmino queremos sealar que la actividad mdica posee una serie de
elementos que inciden directamente en el mbito jurdico. Por ello hablamos de un acto
mdico y un contrato mdico, de los cuales se desprenden efectos jurdicos importantes.

En cuanto al tipo de obligaciones que contraen los mdicos con sus pacientes, despus
de analizar las dos perspectivas (de medio o de resultado), encontramos que la posicin
mayoritaria de la doctrina sostiene que las obligaciones en general, son de medio,
aunque en algunas oportunidades se podra estar frente a obligaciones de resultado,
dependiendo del compromiso que haya adquirido el galeno con su paciente.

No es menos cierto que en la mayora de los casos, el acto mdico comporta tanto
obligaciones de medio como de resultado, luego lo que existe es una mixtura entre estos
dos tipos.

Teniendo en cuenta que la mayor importancia de la distincin entre obligaciones de


medio y de resultado radica en la carga probatoria, concluimos que todo acto mdico

308

efectivamente comporta una mixtura entre estas dos clases de obligaciones y en cada
caso en particular se deber analizar la posible aplicacin del rgimen de presuncin de
culpa o culpa probada.

El consentimiento informado es elemento indispensable para el correcto desarrollo del


acto mdico, puesto que comporta una doble carga para el mdico: por una parte debe
entregar la mayor informacin posible a su paciente acerca de las condiciones fsicas en
las que se encuentra, los posibles tratamientos o procedimientos aplicables y las
consecuencias de cada uno de ellos. Y por otra parte, deber el mdico obtener el
correspondiente consentimiento de su paciente para la ejecucin de cualquier acto. En
los eventos en que el paciente no pueda recibir informacin o prestar su consentimiento,
sern sus familiares quienes lo reemplacen, figura esta a la que se le ha denominado
consentimiento diferido.

Dentro de los elementos de la Responsabilidad Mdica, encontramos un tipo de dao


propio de sta responsabilidad: los llamados daos fisiolgicos. Son una categora de
perjuicios diferentes de los patrimoniales y los extrapatrimoniales, los cuales propenden
por la reparacin de actividades vitales del individuo, que aunque no producen ningn
rendimiento econmico, si hacen la vida mas agradable.
El establecimiento de este tipo de daos est encaminado a la real reparacin del
individuo, puesto que dadas las condiciones en las que se desarrolla la actividad

309

mdica, la prdida funcional u orgnica que recibe una persona, debe ser resarcida en
mayor medida.

Como lo dejamos expuesto en la introduccin, nuestro principal propsito era dejar


clara la necesidad que existe de probar el elemento culpa dentro de la responsabilidad
mdica. Al terminar el presente estudio, podemos concluir que nuestro sistema sigue
siendo eminentemente subjetivista y por ende, el comportamiento del agente productor
del dao es fundamental para poder edificar el concepto de responsabilidad jurdica. En
ningn caso podremos hablar de responsabilidad objetiva, sino que por el contrario, el
tema de culpa ha adquirido mayores matices.

No podemos llegar a pensar que la evolucin en cuanto al tema de la carga de la prueba,


vaya en contrava del principio general del sistema subjetivo donde se requiere siempre
su demostracin. Todo lo contrario, lo que ha sucedido con la aparicin de la figura de
la carga dinmica de la prueba es que la demostracin de tal elemento vara
dependiendo de la posicin en la cual se encuentre cada una de las partes de poder
probar.

En todos los eventos ser necesaria la demostracin de la conducta negligente,


imprudente o imperita del profesional de la salud, pero dada la dificultad para el actor

310

de demostrar la culpa del mdico, ser a ste ltimo a quien se le pida


excepcionalmente la prueba de la diligencia con la que actu.

La actividad mdica desde ningn punto de vista puede ser asimilada a una de las
llamadas actividades peligrosas, pues dada su naturaleza de proteccin y bsqueda del
bienestar general, no vemos cmo se le pueda comparar con una de ellas. Si bien la
prctica mdica en algunos casos comporta un riesgo, ste no encuadra dentro de los
producidos por las actividades peligrosas. El riego de la actividad mdica no pone en
peligro a la colectividad ni va slo en provecho de quien lo produce; todo lo contrario,
el riesgo que se toma va en procura de la sanacin del paciente y en ningn caso se
quiere con l poner en indefensin a los asociados.

En cuanto al rgimen aplicable (artculo 2356 del Cdigo Civil) de presuncin de culpa
que para las actividades peligrosas se consagra, vemos que es posible su aplicacin en
el tema de responsabilidad mdica, pero no basndose en la peligrosidad de la actividad
sino que ella se funda en criterios de facilidad probatoria.

Dado el carcter colectivo que cada da adquiere el ejercicio mdico, es de suma


importancia hacer un anlisis de las responsabilidad que se deduce del trabajo en
equipo.

311

En principio, cada miembro que acte dentro de un grupo ser responsable por los actos
que le sean imputables a su negligencia, imprudencia o impericia.

Pero se ha planteado por la doctrina y la jurisprudencia la eventual responsabilidad


indirecta que radica en cabeza del mdico jefe de grupo, por la falta de supervisin o
incorrecta eleccin de las personas bajo su direccin. Se dice que en estos casos el
perjudicado podr demandar al mdico por responsabilidad contractual directa y
adicionalmente llamarlo a responder por los hechos realizados por quienes estaban bajo
su mando. Es decir que la declaracin de responsabilidad directa del agente no lo exime
de responder solidaria y extracontractualmente con su vigilado.

312

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