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TABLA DE CONTENIDO
1.2.1. El Hecho
1.2.1.1. Nocin
1.2.1.2. Formas
11
1.2.1.3. Fuentes
12
13
15
24
1.2.2. El Dao
34
1.2.2.1. Nocin
34
1.2.2.2. Clasificaciones
36
37
40
46
48
50
1.2.3. La Culpa
52
55
55
57
60
62
64
67
75
76
78
79
79
80
82
82
87
92
100
101
106
108
110
111
115
118
123
126
129
129
131
138
139
2.3.4.1. Capacidad
139
143
143
144
145
146
148
149
150
150
151
152
152
153
154
156
156
159
159
162
169
177
177
179
184
186
194
3.2 Elementos
196
3.2.1. El hecho
196
3.2.2. El dao
199
201
212
214
3.2.3.1. Nocin
214
217
219
3.2.3.3.1. Impericia
220
3.2.3.3.2. Negligencia
221
3.2.3.3.3. Imprudencia
222
225
231
233
235
241
242
245
246
253
3.3.3. Conclusin
255
256
257
258
262
264
265
268
270
272
282
285
286
289
290
291
CONCLUSIONES
294
BIBLIOGRAFA
299
INTRODUCCION
Es pertinente, antes de iniciar el desarrollo del presente trabajo, dar justificacin a su
elaboracin.
Debemos comenzar por decir que somos conscientes de las novedades jurdicas que en materia mdica
vivimos hoy por hoy. La realidad de nuestras sociedades se vuelca a dar una mayor proteccin a los sujetos
que participan dentro de la comunidad en aras de encontrar la armona y el bienestar general. Es por ello que
se busca que el derecho y la normatividad se ajusten a los avances en los distintos temas de inters para la
colectividad.
Este es el caso de la Medicina y el Derecho, dos campos profesionales que en muchas ocasiones presentan
divergencias que generan problemas socio-jurdicos, los cuales deben ser absueltos por la ciencia del
Derecho. Esa es precisamente su misin, la regulacin de situaciones relevantes al mundo jurdico, entre los
diferentes agentes de la sociedad.
Por lo anterior, vimos la necesidad de analizar las implicaciones que tiene la prctica de la medicina a la luz
del Derecho hoy en da, pues dado el avance tecnolgico (en el mundo mdico) y la proteccin jurdica por la
cual cada vez se propende ms, es indispensable contar con herramientas de juicio que nos permitan discernir
las posibles soluciones ante un conflicto de intereses entre estos dos mundos.
Nuestro propsito entonces, es plantear el tema de la Responsabilidad Jurdica vista desde la perspectiva del
ejercicio de la medicina, pues es en sta institucin jurdica donde encontramos que existe la mayor relacin
entre las dos ciencias.
10
As las cosas, debemos comenzar por realizar una introduccin y planteamiento general del tema de la
Responsabilidad Civil, para luego poder analizarlo desde la perspectiva mdica. Ser fundamental en esa
oportunidad dejar claramente expuestos los elementos y caractersticas de la institucin, para que
posteriormente podamos encontrar puntos de comparacin con su aplicacin a la Responsabilidad mdica.
Mas adelante, encontraremos un captulo donde desarrollamos algunos temas mdicos, que si bien no estn
directamente relacionados con la Responsabilidad (entendiendo por ella sus elementos y efectos), es necesario
conocerlos y analizarlos para el cabal entendimiento de la institucin. En esa oportunidad explicaremos temas
de suma importancia en el ejercicio mdico y que inciden de manera directa en el mundo jurdico. Tal es el
caso de la nocin y definicin de acto mdico y del contrato mdico, el tipo de obligaciones que los
profesionales de la medicina contraen con sus pacientes y el consentimiento informado, temas vitales para el
correcto entendimiento del ejercicio de la actividad mdica.
Es en este mismo punto, y analizando los elementos constitutivos de la Responsabilidad donde encontramos
el eje de nuestro trabajo. Desde ya queremos expresar que nuestro principal propsito es llegar a demostrar
que el rgimen de responsabilidad subjetivo sigue vigente en nuestra legislacin y entendimiento judicial y
por ende, que la culpa se mantiene como el elemento fundamental a partir del cual se debe edificar todo el
concepto.
11
Al finalizar nuestro estudio, creemos que el tema de la Responsabilidad Jurdica en la actividad mdica
quedar suficientemente explicado y as podremos contar con los elementos de juicio necesarios para crear
una mayor conciencia acerca de la verdadera conexin que existe entre la Medicina y el Derecho.
12
1.1.
Comencemos por decir que el fundamento principal para que sta institucin exista es aquel
segn el cul los derechos de las personas deben ser respetados, y cualquier vulneracin
que se haga de ellos, debe llevar a una reparacin o restablecimiento de los mismos.
Los desarrollos tecnolgicos y los avances cientficos han contribuido para que estos
riesgos y posibles eventos en los que se afecte a otros, se hayan incrementado y por lo
tanto, la reaccin jurdica se haga necesaria.
Por otra parte, la exigencia general de no causar dao a otro, y de comportarse con la mayor
diligencia y cuidado posible en todas las actuaciones, tambin hace parte del fundamento de
13
esta figura jurdica. Si bien es cierto que cada persona posee una serie de derechos, en el
ejercicio de ellos no debe perjudicar los intereses de los dems. El lmite del ejercicio de
cada uno de esos derechos ser el derecho del otro.
Por todo ello se cre la institucin jurdica de la responsabilidad civil, cuyo objetivo es la
regulacin de estas situaciones donde se genera desequilibrio en el ejercicio de los derechos
en los miembros de una sociedad.
Una vez examinado el fundamento y la razn de esta institucin pasemos ahora a analizar
los diferentes conceptos que sobre la misma se han postulado, tanto en la ley, la doctrina y
la jurisprudencia.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 2341 establece: El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
A partir de esta consagracin legal se podr hacer una primera aproximacin al concepto de
responsabilidad. Se dir entonces que la responsabilidad civil es la obligacin que se genera
como consecuencia de la produccin de un dao y esa obligacin se traducir en el pago de
una indemnizacin.
14
Ahora analicemos las consagraciones legales que, sobre el tema, se han hecho en otras
latitudes.
El artculo 1902 del Cdigo Civil espaol consagra El que por accin u omisin causa
dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.
Por su parte, el Cdigo Francs define en su artculo 1382 la responsabilidad civil as:
Todo hecho del hombre que cause a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por culpa del
cual ha sucedido.
15
Una vez planteadas las consagraciones legales del tema, pasemos ahora al anlisis de las
diferentes posiciones doctrinales que sobre el mismo se han presentado.
Siguiendo los preceptos esgrimidos por los hermanos Mazeaud una persona es
responsable cada vez que tiene que reparar un perjuicio. Y es ste, precisamente, el sentido
etimolgico del trmino: responsable, es el que responde.1
Los mismos autores citan en su obra la descripcin que Domat hace sobre el tema. Dicen
entonces los tratadistas: Es consecuencia natural de todas las especies de compromisos
particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie que aquellos que
ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn compromiso o por haber faltado
al mismo, estn obligados a reparar el mal que hayan hecho.2
Por su parte, el tratadista espaol Ricardo de Angel sostiene que La sancin jurdica de la
conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica y constituye una verdadera
constante histrica: el autor del dao responde de l, esto es, se halla sujeto a
MAZEAUD, Henri, MAZEAUD Len y TUNC Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
Traduccin de la quinta edicin por Luis Alcal-Zamora. Tomo primero. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires.
Pag 2.
2
Op. Cit. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD Len y TUNC Andr. Pag 53.
16
En el mbito nacional, encontramos la posicin del doctor Javier Tamayo Jaramillo para
quien ...la responsabilidad civil es la consecuencia jurdica en virtud de la cual, quien se
ha comportado en forma ilcita debe indemnizar los daos, que con esa conducta ilcita, ha
producido a terceros. Y contina diciendo ...ese comportamiento ilcito consiste en el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las
obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violacin del deber
general de prudencia.4
DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Universidad de Deusto, Editorial Civitas, Madrid 1993. Pag 13.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I Editorial TEMIS, 1999. Pag 12.
5
Corte Suprema de Justicia. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.
4
17
Recogiendo todas las propuestas antes citadas se concluye que la responsabilidad civil es
una institucin jurdica encaminada a la proteccin de los derechos de las personas y que
busca preservar el equilibrio y la vida en comunidad de todas las sociedades.
Su pilar fundamental est en el precepto general segn el cual no se debe causar dao a
nadie, y en el evento en que ste se cause, deber ser reparado y la vctima puesta en las
mismas condiciones en las que se encontraba.
18
Ahora bien, si analizamos las nociones antes expuestas podemos darnos cuenta que en
todas ellas se encuentran una serie de elementos constitutivos de la responsabilidad civil.
Por una parte es necesario que exista un hecho que pueda reputarse como culposo, y como
consecuencia de ste, se debe producir un dao, un menoscabo. Entre este hecho y el dao,
debe haber una relacin directa de causa a efecto; esto es, un nexo causal.
Por ltimo, debemos esbozar los diversos problemas que se han suscitado en torno a la
aparicin de sta figura jurdica. Al respecto dejemos apenas presentado en trminos
generales los diferentes tpicos que se han de tratar, pues dada su importancia, sern
materia de anlisis detallado posterior.
Debemos decir, en primer trmino, que son dos los grandes sistemas de responsabilidad que
se han planteado en atencin a la importancia que se le otorgue, ya sea al elemento dao, o
al elemento culpa. De esta manera se distingue el sistema de responsabilidad objetiva, en
6
Corte Suprema de Justicia. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Agosto 13 de 1996.
19
Por otra parte se ha distinguido la responsabilidad que se genera como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin preexistente, a la que se ha llamado responsabilidad
contractual, de la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual, violatoria del deber
general de no daar a otro. En este evento, no existe una obligacin o vnculo anterior entre
las partes, sino que la responsabilidad se genera como consecuencia de la transgresin al
deber general de respeto y cuidado.
1.2.
Atrs han quedado expresados las diferentes nociones que se tienen sobre lo que es la
responsabilidad civil y cules son sus fundamentos. Ahora nos corresponde analizar sus
elementos constitutivos. Recordemos que son cuatro y que es necesario que cada uno de
ellos est presente para poder hablar de la existencia de responsabilidad civil.
20
El primero de ellos es el hecho, que debe ser imputable a un agente a ttulo de dolo o culpa,
cuya consecuencia es la produccin de un dao, y por ltimo, debe establecerse un vnculo
de causalidad entre el hecho y el dao.
1.2.1. EL HECHO
1.2.1.1.
NOCIN
7
8
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Pedro Lanfon Pianeta. Mayo 24 de 1999.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Editorial Heliasta. S.R.L. Buenos Aires. Pag 287.
21
Los hechos jurdicos pueden ser consecuencia del actuar humano o pueden provenir de
fenmenos naturales, lo importante es la relevancia y la produccin de efectos jurdicos que
ellos generen.
El doctor Jorge Cubides ha dicho que El hecho jurdico constituye la fuente no voluntaria
de las obligaciones. Se define como todo hecho fsico o humano cuyos efectos jurdicos
relevantes se producen por el solo ministerio de una norma, con independencia de la
voluntad reflexiva.
jurdico se distinguen dos especies: el ilcito civil (hecho imputable daoso) y el hecho con
virtualidad para obligar.
El hecho imputable daoso o ilcito civil es todo hecho que como consecuencia del dolo, de
la culpa o del riesgo asumido por una persona, produce dao a otra. En esta fuente se
incluye el delito en cuanto puede generar la obligacin civil de reparar el dao causado.
El hecho con virtualidad para obligar es todo hecho que sin ser imputable ni daoso
genera, sin embargo, obligaciones civiles por el ministerio de la ley, como es el caso de las
obligaciones alimentarias, de las servidumbres, del enriquecimiento sin causa, etc.9
9
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Profesores 3. Tercera Edicin, 1996.
Pag 227.
22
1.2.1.2.
FORMAS
Ahora veamos cules son las formas en las cuales se puede manifestar ese hecho jurdico
capaz de generar la responsabilidad civil en un agente.
Tal como lo vimos anteriormente, el Cdigo Civil espaol consagra en su artculo 1902,
ste elemento (hecho), dndole dos formas posibles de manifestacin: una primera que es la
accin, o sea, un comportamiento positivo y por otro lado, la omisin o comportamiento
negativo.
Y debe ser as, pues la magnitud del dao que puede generar una actitud positiva como una
pasiva o negativa puede ser igual, y por ende, el reproche que se debe dar a una y otra debe
ser el mismo.
Imaginemos el dao que causa una persona que conduce un vehculo y que por un descuido
pierde el control del mismo, atropella y mata a un peatn. Ahora pensemos que ese mismo
individuo, que en este caso es peatn, es llevado de urgencias a una clnica y por no recibir
una atencin inmediata, fallece. En uno y otro caso la consecuencia es fatal; la diferencia
entre los dos eventos, es que en el primero la muerte fue producto de una accin positiva de
un conductor, y en el segundo, la tragedia es ocasionada por la omisin, por el no actuar en
un momento determinado de un grupo de profesionales que trabajan en una institucin.
23
Queda claro entonces, que el hecho puede ser tanto la accin como la omisin de un agente
que causa un dao o perjuicio a otro, y por ende, se deber reparar.
Hasta ac hemos visto la definicin de lo que es el elemento hecho y las formas que ste
puede revestir; ahora veamos a quines se puede imputar su realizacin, y la manera como
se deber responder en cada caso.
1.2.1.3.
FUENTES
Se ha distinguido en todas las legislaciones, la responsabilidad civil que se deriva del hecho
propio, del hecho de un tercero y por ltimo, del hecho de las cosas y de los animales.
Por su parte, la jurisprudencia tambin ha compartido la divisin que se tiene de estos tres
tipos de fuentes de responsabilidad civil. Al respecto dice: En este orden de ideas, la
Corte se ha referido en varias oportunidades a los sistemas de acuerdo con los cuales se
gobierna en el pas la responsabilidad civil extracontractual, sealando que ella, para el
efecto, se divide en tres grandes grupos: "El primero, constituido por los artculos 2341 y
2345 que contienen los principios "directores" de la responsabilidad delictual y cuasi
delictual por el hecho personal; el segundo formado por los artculos 2346, 2347, 2348,
2349 y 2352 que regulan lo relativo a la misma responsabilidad por el hecho de personas
que estn bajo el cuidado o dependencia de otro, y el tercero, que comprende los artculos
24
2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, se refiere a la responsabilidad por el hecho de las
cosas animadas e inanimadas, y ofrece a su turno dos variantes "...segn que las cosas
sean animadas o inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de
los animales o por causa de las cosas inanimadas, que respectivamente tienen su
fundamento legal en los artculos 2353 y 2354 para aquella, y 2350, 2351, 2355 y 2356
para sta..."10
Nuestra legislacin consagra este evento en el artculo 2341 del Cdigo Civil, al mencionar
en su primera frase El que ha cometido un delito o culpa... De ah se deduce la obligacin
que se genera para el causante de un dao de indemnizarlo, es producto de su obrar propio
y directo, luego en cabeza de este agente se puede predicar la responsabilidad civil que se
deriva de su actuacin propia.
Se dice entonces, que habr una responsabilidad directa cuando un sujeto ha causado con su
actuar directo un dao a otro sujeto y por ende, se desprende la obligacin de indemnizar.
10
Corte Suprema de Justicia. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Agosto 13 de 1996.
25
Se preguntar entonces, si slo las personas naturales pueden ser titulares de sta clase de
responsabilidad, a lo que se deber responder que no, pues a las personas jurdicas tambin
se les podr endilgar este tipo de responsabilidad.
As, si el dao era causado por un rgano de direccin, la responsabilidad que se aplicara
en ese caso sera la del hecho ajeno; pero si el dao era consecuencia de la accin de un
rgano de ejecucin, la responsabilidad sera por el hecho propio.
En nuestro ordenamiento, la evolucin en relacin con el tema, ha fluctuado entre las dos
posiciones: la responsabilidad civil de las personas jurdicas, derivada del hecho propio o
del hecho ajeno.
26
La jurisprudencia no se haba inclinado hacia la aplicacin de una de estas dos figuras, pero
hoy en da se puede afirmar que se ha preferido la tesis segn la cual la responsabilidad de
las personas jurdicas se edifica sobre el hecho propio o responsabilidad directa.
Para corroborar esta afirmacin, basta examinar un extracto de sentencia proferida por la
Corte Suprema de Justicia en donde se plantea: pues la responsabilidad por culpa
extracontractual puede ser imputable ciertamente a las personas jurdicas, cuando es
originada en actos daosos cometidos por agentes que obran en su inters,
responsabilidad que, en cuanto entre en el campo de accin propio del ente, ser directa y
no indirecta, siempre que un agente suyo por su conducta y culpa personal la
comprometa...11
As las cosas, se concluye que la responsabilidad directa o por el hecho propio, se generar
en los eventos en los cuales un sujeto debe responder por el dao que el actuar propio ha
generado. De la misma manera, se deduce que ella ser predicable tanto de las personas
naturales como de las jurdicas.
27
Estipula, entonces, el artculo 2347 que, Toda persona es responsable, no solo de sus
propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten
en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
11
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Nicols Bechara. Septiembre18 de 1996.
28
As, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos mientras
estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Y es apenas lgico, pues existen muchos casos de subordinacin o vnculo del cual se
desprende la obligacin de cuidado para ciertas personas, eventos en los cuales, de no
existir esta figura jurdica (responsabilidad por el hecho ajeno), las vctimas de los daos
quedaran desamparadas y sus derechos se veran violados por no haber un responsable que
resarza ese perjuicio.
29
Luego es apenas necesaria la existencia de esta posibilidad, en la cual, esa persona obligada
al cuidado de otra, sea responsabilizada por los daos, que por su falta de cuidado, ha
causado un subordinado.
30
Insiste la Corte en afirmar las razones por las cuales la existencia de esta figura se hace
necesaria, y adems, precisa el concepto y alcance de la misma. Sostiene la misma
corporacin: Es por obra del propio ordenamiento positivo, segn acaba de anotarse, que
atendiendo a razones prcticas de inocultable conveniencia social que para la
jurisprudencia nacional han sido de vieja data motivo de particular consideracin (G. J, ts.
LVII, pag. 29, y CLII, pag. 74), algunas personas son tenidas por civilmente responsables
de los daos que con culpa otras ocasionan a terceros, en la medida en que existan de por
medio lazos de dependencia familiar, educativa, profesional o empresarial que por su
naturaleza les permitan a las primeras, de hecho o por derecho y aun de manera apenas
ocasional, dirigir la actividad de las segundas, ello en el entendido que si a alguien se le
imputa responsabilidad de esta clase en concepto de agente indirecto del perjuicio cuya
indemnizacin se reclama, es debido a la "culpa" que revela la deficiente orientacin o el
control insuficiente de conductas ajenas que son de su incumbencia. Dicho en otras
palabras, cumple en este mbito papel de significativa importancia un principio general de
responsabilidad por el hecho de otro que compromete a todo aqul que, bajo su autoridad
y por ende dando lugar as a una situacin genrica de dependencia, instrumenta la
actividad de ese "otro" en procura de alcanzar objetivos que relacionados o no con la
obtencin de ventajas econmicas, son en todo caso de su inters, principio que en
consecuencia, a la vez que tiene un contenido conceptual de notable amplitud ante el cual
es forzoso descalificar interpretaciones simplistas aferradas al tenor literal de los Arts.
2347 y 2349 del C. Civil, obliga a apreciar con prudente criterio la nocin de
12
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.
31
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.
32
lo entendi con acierto el juzgador de segunda instancia en el fallo cuya casacin aqu se
persigue, y tampoco hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas
veces mencionado, el que la designacin del encargado la haya efectuado un tercero
distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar el autor
material del dao haya dependido de una autorizacin del empresario civilmente
responsable, luego es claro que la "dependencia" por la que se indaga habr de resultar de
una virtual potestad de control y direccin sobre la conducta de otro, independientemente
de que esa labor origen del evento daoso tenga o no propensin de continuidad y sin que,
de igual forma, sea necesaria la existencia de retribucin para quien presta el servicio14.
Ahora bien, no podemos apartarnos de las apreciaciones doctrinales que sobre la cuestin
se han dado. Para ello, debemos remontarnos a los conceptos expuestos por los redactores
14
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.
33
del Cdigo Civil francs, quines dieron las primeras bases para sostener la responsabilidad
civil que se deriva por los hechos de un tercero; al respecto se pronunciaron diciendo:
...que el deber de responder por los hechos ajenos que en el precepto se estableca
hallaba su fundamento en una doble razn. Por un lado, la presuncin de que por parte de
los responsables haba existido culpa in vigilando o in eligendo, esto es, negligencia en el
control de los hijos o dependientes o en la eleccin de estos ltimos. Por otra parte, se
invocaba una consideracin de orden social: la conveniencia de asegurar a las vctimas la
percepcin de la indemnizacin por los daos que sufriesen, dada la presumible
insolvencia de los autores materiales de aquellos (hijos, aprendices, empleados o criados,
etc).15
34
Por ltimo, no sobra hacer alguna precisin acerca de la clase de culpa y el sistema de
culpabilidad que dentro de la figura se debe aplicar. Se ha sostenido, tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina que sobre el civilmente responsable (vigilante), pesa
una presuncin de culpa, pues gracias a su descuido, falta de cuidado y en general, a su
actitud omisiva, su vigilado ha producido un dao con su actuar. Es obligacin del
vigilante, velar por el recto comportamiento de su pupilo, hijo, dependiente, y en general,
de su vigilado, y en la medida en que este ltimo haya obrado de manera incorrecta y haya
violado la rbita de otro sujeto, se presumir que esa actuacin fue producto de la violacin
de la obligacin de cuidado que tiene el vigilante sobre su dependiente.
35
Las primeras corrientes ideolgicas que se edificaron en torno del tema se desarrollaron en
Francia, cuando en el artculo 1384 del Cdigo Civil Francs qued planteada la
responsabilidad que se genera para una persona por las cosas que tiene bajo su guarda.
Los artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 regulan una serie de casos dentro de los
cuales se encuentran la ruina del edificio, las cosas que caen o se lanzan desde un edificio,
los daos causados por animales fieros y los domesticados y los daos causados en
desarrollo de actividades peligrosas.
Pero si analizamos cada uno de esos eventos vemos que la solucin en cada caso es
diferente, la aplicacin de un rgimen no es uniforme.
Si bien el artculo 2356 platea algunos eventos en los cuales se considera que existe una
actividad peligrosa, no se puede afirmar que en todos los dems casos regulados en los
36
artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 exista tambin la presencia de actividades
peligrosas.
En sntesis, lo que queremos hacer notar es que la regulacin del tema de la responsabilidad
por el hecho de las cosas no es uniforme dentro de nuestro sistema, pues la jurisprudencia
ha sido reiterativa en sus pronunciamientos referentes a las actividades peligrosas y el
rgimen que del artculo 2356 se debe seguir, mientras que en los dems casos (ruina del
edificio, animales fieros, animales domsticos, cosas que caen desde lo alto) ha dado un
rgimen diferente.
Lo que quiere ello decir que en nuestro ordenamiento no existe como en Francia, por
ejemplo, un rgimen especfico de la responsabilidad por el hecho de las cosas. Pero
nuestra jurisprudencia ha suplido esta deficiencia, elaborando toda una teora alrededor de
las actividades peligrosas, artculo 2356.
Comencemos el asunto diciendo que, en principio, las cosas podrn generar daos a un
sujeto, ya sea por su naturaleza misma, (potencialidad de causar daos, de ser peligrosas) o
bien porque aunque su esencia no es peligrosa, las circunstancias o medio en el que se
encuentran si pueden llegar a generar un comportamiento nocivo.
37
Es as como el dueo o guardin de la misma deber ser responsable por las condiciones en
las que mantenga estas cosas, y en el evento en que con ellas se cause un dao, ste deber
responder.
Si bien con ello no se est postulando una responsabilidad por el hecho humano directo, si
se ve una clara dependencia entre el actuar de un hombre y la posibilidad de que una cosa
cause perjuicio a un sujeto.
Tal como lo menciona Adriano De Cupis es manifiestamente cierto que en todo supuesto
de responsabilidad por el dao de las cosas, stas no se interfieren en el dinamismo de una
actividad humana, no integra el contenido de una actividad positiva y su virtual posibilidad
daosa se acta mediante un proceso propio y espontneo. Pero no se puede negar que un
comportamiento humano, aunque negativo, intervenga en este proceso, comportamiento
que consiste en la omisin de cuanto es necesario y debido para que el peligro existente en
la cosa no se convierta en dao o no se exteriorice o sobrevenga; comportamiento que,
mas exactamente, consiste en la falta de custodia de la cosa originariamente peligrosa,
inanimada o animada (o sea, exenta o prevista de impulso fsico animal pero siempre
originariamente peligrosa), en un vicio de construccin de una cosa que puede hacerle
adquirir una originaria peligrosidad o en la falta de medidas de conservacin por ser la
cosa apta para daar por s misma porque el peligro existente en ella se convierte
38
Tal y como ha quedado planteado por el pensamiento de De Cupis, dentro de nuestro medio
tambin se ha edificado toda una teora sobre la base de las actividades peligrosas, y la
responsabilidad que se genera para el agente que las desarrolla o tolera.
Comencemos por plantear los eventos en los cuales se puede afirmar que una cosa es
susceptible de causar dao. Al respecto, podemos citar la opinin del doctor Santos quien
sostiene que: De dos maneras las cosas pueden producir dao; en primer trmino, cuando
el hombre las utiliza como instrumento de su actividad positiva y en segundo trmino,
cuando el peligro virtual existente en ellas se manifiesta y exterioriza al generarse un
proceso propio y espontneo que escapa a todo control del hombre.
En ambos casos puede existir un peligro eventual, ya sea en virtud de la naturaleza propia
de las cosas, o al ser empleadas por el hombre como medio para desarrollar determinada
actividad. As, los vehculos, el empleo de armas de fuego, y otras cosas distintas que
tienen peligrosidad por la sustancia de su propia naturaleza, como la gasolina, lquidos
inflamables, sustancias explosivas, mquinas de vapor, sustancias corrosivas, fbricas de
explosivos, depsitos de gas incendiables, etc. El peligro latente en esas cosas puede
17
DE CUPIS, Adriano. El Dao. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1970. Pag 187.
39
manifestarse al ser utilizadas directamente por el hombre, o al permitir ste que las cosas
tomen una dinmica propia y autnoma exteriorizando la posibilidad de dao que lleva
consigo.18
Con este concepto dado por el doctor Santos, queda reiterada la posibilidad antes
mencionada, de que las cosas puedan producir daos, ya sea por su naturaleza misma o ya
sea por el actuar positivo o negativo del hombre que las coloca en condicin de
peligrosidad.
Si se ha dicho que la cosa puede ocasionar perjuicio por su naturaleza o por las condiciones
en las que es puesta, pues es lgico que deba haber un sujeto encargado de la vigilancia y
custodia de la cosa, para que esos posibles efectos nocivos no se realicen. De su conducta
diligente y cuidadosa depender que se produzca un dao o no.
18
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana, Ciencias
Jurdicas. Profesores 21, 1996. Pag 159.
40
19
MARTINEZ RAVE, Gilberto. La Responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Seal Editora. Segunda edicin actualizada. Pag
87.
41
Si bien esta distincin que se haca en el Cdigo Civil Francs entre los diferentes
guardianes, era aplicable a todos los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas,
dentro de nuestro sistema, sta es solo referida al rgimen de las actividades peligrosas,
pues como antes se dej dicho, es el tema que ms ha acogido la jurisprudencia y sobre el
cual se han fundado las diferentes apreciaciones.
Una vez aclarado esto, veamos cul es la posicin de nuestra Corte. La jurisprudencia ha
sostenido tres eventos en los cuales se podr determinar la responsabilidad del agente por el
comportamiento nocivo de la cosa. Dice la Corte que ...siendo una de las situaciones que
justifica la aplicacin del artculo 2356 del Cdigo Civil el hecho de servirse de una cosa
inanimada al punto de convertirse en una fuente de potenciales peligros para terceros,
requirese en cada caso establecer a quien les son atribuibles las consecuencias de
acciones de esa naturaleza, cuestin sta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones
adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el
guardin material de la actividad causante del dao, es decir la persona fsica o moral
que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del dao un poder
efectivo e independiente de direccin, gobierno o control, sea o no dueo, y siempre que en
virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese
poder, de donde se desprende, quien en trminos de principio y para llevar a la prctica el
rgimen del que se viene hablando, tiene esa condicin: (i) El propietario, si no se ha
desprendido voluntariamente de le tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa
alguna de su parte, la perdi, razn por la cual ensea la doctrina jurisprudencial que
42
...la responsabilidad del dueo por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la
calidad que de guardin de ellas presmese tener..., agregndose a rengln seguido que
esa presuncin, la inherente
43
por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente
caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha
actividad.20
Y es apenas natural que quien responda sea el guardin material, pues solo si se tiene una
cosa bajo el mando o direccin fctica, se podrn prever y prevenir las consecuencias
daosas derivadas de su uso. No ocurre lo mismo con la persona que si bien tiene un
vnculo jurdico con la cosa (propiedad), no lo tiene de facto y no podr hacer nada para
cuidar y prevenir que la cosa produzca efectos nocivos.
Pero si para nosotros resulta lgico y natural esta solucin, existen posiciones para las
cuales no se debe resolver as el problema del guardin y el responsable.
Es el caso del doctor Martnez Rave quien en su obra sostiene: Creemos sinceramente que
la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o
20
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.
44
Reiteramos nuestra posicin opuesta a la anterior, pues la responsabilidad debe recaer sobre
la persona que directamente tuvo un contacto o relacin inmediata en la produccin del
dao, por lo que no se ve claro el papel del dueo o propietario, que nada tuvo que ver en la
produccin de tal perjuicio. La sola consideracin de la dificultad probatoria no justifica, en
nuestra opinin, favorecer la condicin del agente generador del dao (guardin material).
Cuando explicamos la nocin de responsabilidad civil, se dej claro cuales son los
elementos que deben existir para que ella se configure y dentro de ellos se vio,
someramente, el vnculo de causalidad, o sea, la relacin que debe existir entre el hecho del
agente y el dao producido. Elemento que en el caso defendido por el doctor Martnez no
aparece claro, pues el dao no ha sido consecuencia directa del descuido o falta de guardia
21
45
Por considerar de gran importancia el tema, es necesario que ste sea abordado dentro del
acpite especial de la culpa, como elemento de la responsabilidad; de esta manera ser ms
fcil entender las diferentes posiciones y en cada caso determinar las consecuencias que se
derivan.
1.2.2. EL DAO
1.2.2.1. NOCION
46
Han sido varias las nociones que sobre ste concepto se han dado. Para Arturo Alessandri
Dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo
en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias, etc. El dao supone
destruccin o disminucin, por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios
patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuanta y la mayor o
menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera.22
Por su parte, Tamayo Jaramillo sostiene que, Dao civil indemnizable es el menoscabo a
las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o
extrapatrimonial. Ese dao es indemnizable cuando en forma ilcita es causado por alguien
diferente de la vctima.23
Una vez expresado el concepto de dao, veamos cul es su importancia dentro del tema de
la responsabilidad civil y por qu hace parte de sus elementos constitutivos.
22
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, Santiago
1981. Pag 210.
23
Op. Cit. TAMAYO. Pag 5.
47
Y nos resulta apenas lgico, pues las personas que ven afectados sus derechos y en general,
sus intereses, deben ser protegidas y por ende, se deber obligar al actor causante de tal
menoscabo, a que lo repare. Esto basndose en el principio de no causar dao a nadie.
Ahora bien, nos referimos en general a los intereses, pues no consideramos que
necesariamente deba ser un derecho el que sea vulnerado. El simple inters que se
perjudique, nos parece fundamento suficiente para considerar la obligacin de reparar y por
ende, cabr la responsabilidad civil del agente.
1.2.2.2. CLASIFICACIONES
Dentro del tema de los daos, existen diversas clasificaciones de los mismos en atencin a
distintos criterios. Es as como encontramos los daos patrimoniales y extrapatrimoniales,
dependiendo de la rbita jurdica que afecten. Los ciertos e inciertos, en atencin a la
certeza que de su ocurrencia se tenga. Y por ltimo, los actuales o futuros, vistos desde el
punto de vista de la oportunidad en que ellos se presenten. Veamos entonces, cada una de
estas clasificaciones.
48
Esta clasificacin tambin ha sido conocida como daos materiales y daos morales.
Por su parte, el doctor Cubides los define diciendo: El dao material es la lesin o
perjuicio que afecta el patrimonio de la vctima, universalidad jurdica compuesta por
derechos y deberes de contenido econmico que se radican en cabeza del perjudicado.
Dado su carcter econmico el dao es fcilmente avaluable pues produce una deficiencia
estrictamente material.
24
49
50
procesales, existen otros elementos de carcter externo, como son los que integran el
hecho antijurdico que provoca la obligacin de indemnizar, las circunstancias y el medio
en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y econmicas de los
protagonistas y, en fin, todos los que se conjugan para darle una individualidad propia a la
relacin procesal y hacer mas compleja y difcil la tarea de estimar con la exactitud que
fuera de desearse la equivalencia entre el dao sufrido y la indemnizacin reclamada.26
Obviamente, compartimos la distincin que se hace entre estos dos grupos de daos, pues
es natural que el hecho de un agente pueda afectar diferentes rbitas de una persona. As,
por ejemplo, el dao que produce un conductor ebrio al chocar la casa de habitacin de una
persona, afecta directamente su patrimonio. Pero en el caso en que una persona dispare y
como consecuencia de ello, mate a otro sujeto, es indudable que para la familia del sujeto
fallecido, lo que habr es una prdida sentimental considerable, por la muerte de un ser
querido, adems prdida econmica que pudiera probarse en tanto en cuanto se considere la
edad, estado social, y capacidad laboral de quien ha fallecido.
26
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999.
51
De la misma manera, habr que distinguirse el monto que por cada uno de esos conceptos
se debe indemnizar. Por un lado, es fcilmente determinable el perjuicio que afecta
directamente el patrimonio, ya que ste, en trminos generales, es cuantificable. No
suceder lo mismo con los daos morales, pues dado su fundamento psicolgico y
sentimental, su estimacin ser de mayor complejidad.
Ahora bien, hay que decir tambin, que dentro de los dos tipos de daos que estamos
hablando, se pueden encontrar algunas otras subdivisiones. Dentro de los patrimoniales
encontramos el lucro cesante y el dao emergente y dentro de los extrapatrimoniales
encontramos los subjetivos y objetivos.
Posteriormente el artculo 1614 los define diciendo: Entindese por dao emergente el
perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la
52
Acerca del lucro cesante, la doctrina ha entendido que se trata de, ...la frustracin o
privacin de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento de productividad originada
en hechos daosos.
En el caso de daos a los bienes, se ha tenido como lucro cesante la falta de servicio o de
productividad de los mismos. En el caso de bienes que desaparecen, o de dinero, el
rendimiento del mismo, es decir, el inters o productividad, cuando se puede demostrar un
rendimiento concreto mayor. Comnmente se ha definido como lo que no entra al
patrimonio del perjudicado, como consecuencia del hecho daoso.27
Tambin es cierto que esa expectativa no es fcil de determinar, pues la frustracin de una
oportunidad no puede ser tomada en general, ni tampoco basar su ocurrencia, fines y
27
53
consecuencias ms remotas. Hay que determinar la conexidad entre el hecho productor del
dao, y el lucro que efectivamente se dejar de percibir.
Es por ello que la Corte ha sentado su posicin al advertir que, el lucro cesante debe verse
desde la perspectiva objetiva de lo que est por suceder necesariamente y que a raz de esas
suposiciones, se puede estimar la prdida de un lucro.
54
prueba matemtica irrefutable de que esa otra posible circunstancia se habra producido,
ni la ganancia hubiera tropezado con ningn otro inconveniente. Ms, por otra parte, la
experiencia constante nos ensea que las demandas de indemnizacin ms exageradas y
desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas.
Incumbe, entonces, al Derecho separar cuidadosamente estos sueos de ganancia de la
verdadera idea de dao.
As, pues, ante la necesidad de que la indemnizacin por fijar se adecue al postulado que
acaba de indicarse, salta a la vista que el problema que entraa la determinacin del
"lucro cesante" se encuentra fincado en que transcurrido los acontecimientos sin la
ocurrencia del hecho en que se sustenta la pretensin resarcitoria, luego en este terreno no
queda otra alternativa que conformarse por lo general con juicios de probabilidad objetiva
elaborados hipotticamente tomando como referencia procesos causales en actividades
anlogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples
posibilidades ms o menos remotas de realizar ganancias puesto que, segn se dej dicho
lneas atrs y no sobra insistir en el punto, para los fines de la indemnizacin del dao en
la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurdico no tiene en cuenta quimricas
conjeturas, en cuanto tales acompaadas de resultados inseguros y desprovistos de un
mnimo de razonable certidumbre; "...la posibilidad de importantes ganancias, abonada
apenas por una exigua probabilidad, y la de ganancias insignificantes relacionada con una
55
gran verosimilitud, si bien pueden adoptar una relacin econmica equivalente, sin
embargo la ley slo aprecia como lucro frustrado la segunda..."28
Una vez indicado el concepto y alcance del lucro cesante, pasemos al tema referente al
dao emergente.
Se ha definido ste como ...el empobrecimiento directo del patrimonio econmico del
perjudicado. La disminucin especfica, real y cierta del patrimonio. En palabras ms
comunes, el dao emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para
atender el dao y a sus efectos.29
Por oposicin al lucro cesante, esta es la real prdida o disminucin del patrimonio que
como consecuencia del hecho, sufre el perjudicado. Dentro de ellos se encontrarn todos
los gastos en los que incurrir la persona para aliviar el dao y los detrimentos que
efectivamente se han sufrido.
Si acudimos a un ejemplo nos quedar un poco ms clara esta explicacin. Una persona
choca su vehculo contra el de otra persona, ocasionndole heridas mltiples en su cuerpo
y el estado del vehculo es de prdida total. El vehculo era de transporte pblico, y el
sujeto perjudicado subsista de los recorridos que en ste realizaba.
28
29
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. Marzo 4 de 1998.
Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 120.
56
En este caso, el dao emergente incluir todos los gastos de reparacin del vehculo y los
de hospitalizacin y curaciones que al sujeto, se le deban hacer. Y por otra parte, el lucro
cesante sern los dineros que dejar de recibir, puesto que por el estado de su carro, no
podr realizar los recorridos diarios que le daban para vivir.
Con este ejemplo, nuevamente vemos la diferencia que existe entre estas dos figuras: dao
emergente, lo que real y efectivamente ha salido del patrimonio; lucro cesante, la prdida
de la oportunidad de incrementar el patrimonio.
Y nos parece apenas esencial hacer esta distincin dentro de los daos patrimoniales, pues
como bien lo veamos antes, nuestra legislacin establece la necesidad de que los daos
sean resarcidos en su integridad, por cuanto la prdida efectiva debe ser mirada en forma
diferente de la prdida de la oportunidad futura, o que se prevea su ocurrencia.
As las cosas, con l anlisis separado de estos dos elementos dentro de la indemnizacin,
ser ms justa la determinacin del monto a indemnizar, y la vctima podr ver reparado
ntegramente el perjuicio sufrido.
57
De esta manera es posible sostener que los daos morales objetivos, son aquellos que aparte
de causar una afliccin emocional en el perjudicado, repercuten en su rendimiento y por
tanto, en su patrimonio.
58
Ahora, en cuanto a los subjetivos, ellos s son propiamente los morales o que afectan
exclusivamente la esfera sentimental y afectiva del perjudicado. La tasacin o
comprobacin de ellos, slo se puede medir en relacin al aspecto psicolgico de la
vctima.
59
En nuestro parecer, la distincin que se ha hecho entorno a los daos morales en cuanto a
su objetividad y subjetividad es de gran importancia, en lo que toca a la tasacin de los
perjuicios, pues si bien, los objetivos pueden ser medidos y cuantificados por afectar el
patrimonio del perjudicado, no resulta as de fcil en el caso de los subjetivos.
Sin
31
60
La certeza que se predica de los daos se refiere a su existencia. Se dir que un dao es
cierto, cuando los efectos nocivos que del hecho se generan, son realmente palpables o si
bien no han ocurrido, se espera lgicamente que existan.
Ello por oposicin a los inciertos, en los cuales las consecuencias o efectos no existen
realmente ni se puede deducir su existencia posterior; se basan simplemente en eventos
hipotticos, contingencias o simples posibilidades.
Para el caso de la responsabilidad civil, el elemento dao debe ser cierto, los efectos
nocivos del hecho deben existir, pues de lo contrario no habra lugar a la obligacin de
indemnizar por no existir verdaderamente algo que se deba resarcir.
61
labor o trabajo, o por medio de la explotacin econmica pertinente. Con todo, en uno y
otro caso debe tratarse de perjuicios actuales o futuros, pero ciertos e ilcitos. 32
Esta clasificacin hace referencia al momento en que se van a producir los efectos dainos
del hecho, basndose en la existencia de un proceso de responsabilidad civil y teniendo en
cuenta el momento en que se profiere el fallo o se dicta la sentencia.
Utilicemos el mismo ejemplo para ilustrar el caso del dao presente. Supongamos que para
el momento en que se dicta la sentencia, la vctima an se encuentra incapacitada como
32
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Pedro Lafont Pianneta. Mayo 24 de 1999.
62
consecuencia del accidente. En este caso el dao se considera presente, puesto que el hecho
an se encuentra produciendo efectos dainos.
Por ltimo, se encuentran los daos futuros. Sern futuros aquellos daos que si bien an
no han producido sus efectos, su existencia es previsible y su ocurrencia es esperada.
Esta clase de daos es la ms debatida por la jurisprudencia, pues se piensa que es muy
subjetiva su apreciacin, ya que depender de cada caso en particular determinar su
previsible ocurrencia y los efectos que se espera produzca en el futuro.
Dice la Corte entonces que cuando una persona causa dao a otra su accin u omisin,
no solo puede repercutir sbitamente y de presente en la rbita patrimonial de la vctima;
el dao puede proyectarse hacia el futuro a condicin de que haya motivos suficientes
para esperar su ocurrencia; ello obedece a que la obligacin actual de reparar el dao a
cargo de quien es civilmente responsable debe comprender la indemnizacin de todos los
perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir la vctima que provengan de la culpa que se le
imputa al demandado, lo cual incluyen aquellos que no se presentan de manera inmediata
sino despus, pero de los que existe la certeza de que sobrevendrn.
exactamente diga que el dao futuro sea reparado, tampoco la hay que la excluya; y si ms
bien concurren las potsimas razones que la doctrina y la jurisprudencia suelen traer a
63
colacin para aseverar lo contrario. Desde que la ley diga que quien cause a otro un dao
debe resarcirlo, en sana hermenutica ha de entenderse que es todo dao, presente o
futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque
pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si dejara por fuera el dao futuro,
necesariamente tendra que admitirse que el desmedro que habr de experimentar la
vctima deber soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro.33
En sana lgica, hay que admitir que la indemnizacin debe incluir todos estos tems, puesto
que la idea de la responsabilidad civil es el resarcimiento o reparacin total del inters que
se vio vulnerado.
1.2.3. LA CULPA
33
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil y Agraria. M.P. Nicols Bechara. Septiembre 10 de 1998.
64
Varios son los matices que el tema culpa reviste y en torno de ella, tambin son varios los
problemas que tanto la doctrina como la jurisprudencia han planteado, no slo a nivel
nacional, sino internacional.
As que el desarrollo del concepto ha sido puramente doctrinal. Segn Alessandri la culpa
es un error de conducta, supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaucin,
atencin o vigilancia, inadvertencia, omisin de aquellos cuidados que la prudencia
requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infraccin reglamentaria; la
ley no lo exige. En otros trminos, hay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando
no se hace lo que hubiere debido hacerse.34
Para los hermanos Mazeaud la culpa es un error de conducta que no cometera una
persona prudente colocada en las mismas condiciones externas del causante.35
34
35
65
De estas definiciones se deducen varios elementos. Las dos comienzan por decir que la
culpa es un error de conducta, lo que implica que el comportamiento del sujeto no es
ajustado al deber ser, implica una falta.
Ahora bien, aparte de esto, existen varias posiciones encontradas en lo que toca a la culpa
como elemento de la responsabilidad civil; por un lado, hay quienes sostienen que la culpa
es elemento fundamental de la responsabilidad civil y hay otros para quienes pierde toda
relevancia. Entre las ms importantes corrientes, encontramos la teora subjetiva y la teora
objetiva. La primera para la cul ste es el elemento primordial sobre el cual se edifica la
responsabilidad civil, y la segunda para la cual, el tema pierde toda importancia y es
desplazado por el elemento dao.
Estas dos corrientes de pensamientos sern analizadas en un acpite posterior, pues debido
a su importancia, consideramos que se debe profundizar ms en ellas.
66
Veamos entonces, cul ha sido la evolucin del tema de la culpa, las diferentes corrientes
de pensadores y por ltimo, cules son las formas y clases de culpa que se han planteado.
Han sido varias las corrientes de pensamientos que sobre el tema han surgido. Algunas que
parten del principio ms arraigado de culpa y la necesidad de observar el comportamiento
del agente productor del dao y otras, que por el contrario, reaccionan ante estos
pensamientos y postulan teoras basndose en la proteccin a la vctima y la necesidad de
que ese dao que se le ha ocasionado, sea inmediatamente reparado.
1.2.3.1.1.TEORA CLSICA
Esta es la primera corriente que habla acerca de la necesidad de la culpa para generar la
obligacin de reparar.
67
(el uso de un derecho) que slo se consideraba no punible en cuanto estaba exento de
culpa o dolo.36
Es as como Domat estructura el primer postulado donde se habla de la culpa; dice el autor
entonces, que Todas las prdidas y todos los daos que pueden ocurrir por el hecho de
una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que de debe hacerse u otras
culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha dado
lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando
no hubiera tenido la intensin de daar.37
En este planteamiento se alcanzan a observar las diferentes formas en que puede reflejarse
la culpa (imprudencia, ligereza, ignorancia) y los niveles que ella reviste, pues se plantea
que aunque sean leves las culpas, deben ser reparadas; por lo que se podra pensar que
aparte de leves, hay ms grados de culpa.
El primer reflejo de sta teora qued plasmado en el Cdigo Napolenico, artculo 1382,
donde el concepto de la culpa fue expuesto como fundamento de la responsabilidad civil.
36
37
68
Por su parte, los autores Colin y Capitant concluan que la teora clsica de la culpa se
fundaba en dos ideas: 1. Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de
otro, debe necesariamente probar para tener derecho a la reparacin, que el hecho ha
constituido un acto culpable por parte del autor. 2. El autor del acto perjudicial debe
quedar libre de responsabilidad por dicho perjuicio, si demuestra que el dao no es
imputable a una culpa suya.38
La distincin parte de la intencin que tiene el sujeto de causar un perjuicio con su actuar.
Este es el caso del dolo, en donde es evidente que sta intencin es contemplada y querida
por el sujeto. Mientras que en el caso de la culpa, si bien existe la produccin del dao, este
no es querido ya que el deseo del agente no es llegar a ese resultado.
Ello nos indica la gran importancia que tiene el criterio psicolgico, en la determinacin del
concepto culpa dentro de esta tendencia.
38
69
Surge una corriente que se opone al pensamiento clsico acerca de la culpa, a finales del
siglo XIX, la cul cobr varios adeptos en Francia.
La razn para que esta tendencia se impusiera, era la vaguedad que el concepto culpa tena
para los seguidores de esta teora y el desamparo en el cual se dejaba a la vctima ante la
necesidad de que sta probara el comportamiento culposo del agente productor del dao.
Varios fueron los fundamentos que se le dieron a esta corriente. Por una parte, haba
quienes afirmaban que se trataba de un problema entre patrimonios, pues el que ha causado
un dao y ha producido un detrimento en un patrimonio, debe resarcirlo con el suyo propio.
Para otros la base se encontraba en la preservacin del inters social, as, el que causare un
dao deba resarcirlo sin importar las circunstancias que lo rodeaban al momento de la
produccin del mismo.
Segn el pensamiento de Ripert, esta teora se basaba en que todo perjuicio debe
atribuirse a su autor y repararse por el que lo ha ocasionado, porque todo problema de
70
De lo que se deduce que la base de la responsabilidad civil vista desde este punto de vista,
se reduce a la causalidad que existe entre el actuar de un sujeto y la produccin de un dao.
Una vez comprobados estos elementos, se infiere que el causante del perjuicio, debe
indemnizar y reparar.
Posicin que definitivamente no compartimos, puesto que en nuestro parecer, en todos los
casos es necesario examinar la conducta del agente y analizar las condiciones en las cuales
se produjo el hecho. No parece ser justa sta solucin, pues si lo que buscaba esta teora era
la proteccin de la vctima y ser justos con ella, ahora la injusticia se desplazar al campo
del autor del dao, pues si bien ste ha incurrido en un error en su actuar, es propio de la
justicia dejar que l pueda alegar que las circunstancias que lo rodeaban, lo llevaron a la
realizacin de este hecho o justificar su actuacin de alguna manera.
El tema pasa por una difcil discusin, que para nosotros se debe terminar basndose en la
equidad y equilibrio que debe haber entre las dos partes, tanto para la vctima, como para el
autor del dao.
39
71
Luego de la aparicin de la teora del riesgo, los seguidores de las tesis que propugnaban
por la necesidad de la culpa, empezaron a buscar formas de adecuar el concepto a las
nuevas realidades. Un mundo donde la industrializacin tomaba auge y las situaciones eran
cada vez ms variadas y encontraban mayor problema en su regulacin, hizo imperiosa una
nueva posicin acerca del tema de la culpa.
De esta manera se pens en buscar un criterio que no fuera tan vago como el que antes se
tena de la culpa, que pudiera regular el mayor nmero de situaciones y que fuera ajustado a
cada una de ellas.
Por oposicin a sta, existe la apreciacin de la conducta en concreto, es decir, aquella que
examina las circunstancias propias del autor, al momento de realizar el hecho daoso.
En cuanto a la apreciacin en abstracto, hay que decir que, el modelo que se toma para
comparar la actuacin del agente, es el de un hombre prudente y cuidadoso, y adicional a
72
ello, hay que insertarlo en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que
obr el causante.
Reiteremos en este punto que la definicin de culpa dada por los hermanos Mazeaud y que
antes mencionamos, es ajustada a este criterio de apreciacin en abstracto.
En sntesis, existen dos formas de apreciacin de la culpa; una primera en la cul se toma
un modelo de comparacin basado en el comportamiento que debe observar un hombre
prudente y diligente puesto en las mismas circunstancias del causante del dao.
Y una segunda en la cual el anlisis del comportamiento del agente no se compara con
ningn otro, sino que depende de las circunstancias propias de l, de su estado anmico y
psicolgico, es meramente subjetivo.
40
73
Dentro de nuestro medio es acogida la primera posicin, y nos parece lgico que as sea,
puesto que la determinacin y anlisis de las circunstancias propias del agente dejara, en
cada caso, un campo muy subjetivo de apreciacin, lo no nos parece seguro desde el punto
de vista jurdico.
Podramos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que el sujeto realiza
una conducta, bien sea porque no prevea, debiendo prever los efectos de la misma, o
porque a pesar de haberlos previsto se confa en poderlos evitar. Es en cierta forma el
desprecio por los bienes que corren riesgo de dao al realizarse la conducta. La
negligencia, en cambio, es el descuido con que el agente realiza sus actividades.
74
41
42
75
Y nos resulta lgica la inclusin de estas figuras pues tal como lo ejemplifica la Corte en su
sentencia existen comportamientos que por realizarse por fuera de los estndares normales,
ocasionan perjuicio (imprudencia), otros que por no tomar las medidas necesarias y
suficientes de igual manera producen daos (negligencia), y finalmente existen aquellos en
los cuales la falta de habilidad y destreza para cumplir ciertas tareas igualmente pueden
ocasionar el dao (impericia).
En nuestro parecer, estos son conceptos que ayudan a delimitar y precisar la idea de culpa,
pues como dijimos antes, ha sido sostenida por todos los autores la vaguedad que el
trmino contiene.
76
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
77
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
An as, son muchas las normas que hoy nos indican la clase de culpa por la cul responde
cada una de las partes, dependiendo del tipo de vnculo y la actuacin que se haya
realizado.
Ahora bien, en cuanto al tema extracontractual, el tratadista Tamayo Jaramillo, sugiere que
la graduacin de la culpa slo se da en dos eventos. Sostiene el autor que: Con todo, la
gravedad de la culpa puede tener importancia en dos casos de la responsabilidad
extracontractual... Y contina diciendo: En primer lugar, el artculo 2357 del Cdigo
Civil establece la reduccin del monto indemnizable en caso de que la culpa de la vctima
haya contribuido causalmente a la produccin de su propio dao. En tales circunstancias,
78
En nuestro parecer, el primer caso expuesto por el autor, no parece coincidir con lo que
significa la graduacin de la culpa; en este evento, no existe una verdadera calificacin de
la magnitud de la culpa, sino que simplemente lo que se expone en el citado artculo, es la
reduccin del monto indemnizable por haber concurrido una actuacin de la vctima en la
produccin de dao. Por lo que no nos parece acertada la inclusin de este evento dentro de
la llamada graduacin de la culpa.
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teora de la culpa sostena en forma enconada con la teora del riesgo; Planiol defenda as
una nueva concepcin: El uso de las presunciones es corriente en el derecho como medio
de suplir la impotencia del juez en el discernimiento de la realidad de las cosas. Han sido
empleadas en materia de responsabilidad a fin de impedir que la persona declarada
responsable burlara esa responsabilidad; as vemos que no se le admite la prueba de no
haber incurrido en culpa.44
Como se puede deducir de la cita anterior, la posicin de Planiol, es que, no basta que el
sujeto agente del dao pruebe la ausencia de culpa en su actuar para exonerarse, sino que
necesariamente debe probar la existencia del factor extrao, es decir, debe procurar el
rompimiento del vnculo causal.
En nuestro medio, las presunciones de culpa que se aplican son diversas. Ha sido
generalizada la idea segn la cul, los artculos 2349, 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356
consagran una presuncin de culpa, debido a la falta de guardia.
Si recordamos un poco lo que plantebamos antes, en el acpite correspondiente a los
hechos ocasionados por las cosas animadas e inanimadas, y las actividades peligrosas,
hablbamos de la guarda que sobre stas deba tener su vigilante o guardin. As que, en el
evento en que debido a la falta de cuidado o de prevencin sobre ellas se produjera un dao,
deba necesariamente ser reparado por el guardin o quien tena bajo su cuidado y
subordinacin la cosa o la actividad.
44
81
Sobre esta tesis se basa la presuncin de la culpa. Al guardin de estas cosas y de las
actividades peligrosas, se le exige que tenga un cuidado especial sobre ellas; luego si se
produjese un dao a causa o como consecuencia de ellas, se presume el incumplimiento de
la obligacin de cuidado que el guardin tena y por ende, se presume su culpabilidad.
Cuando decimos que hay una presuncin de culpa, nos estamos refiriendo a que la culpa del
agente se presume, lo que significa que el perjudicado ya no tendr que probar la existencia
de este elemento. Por el contrario, lo que se produce es una inversin de la carga de la
prueba, y ahora es al sujeto causante del dao al que le corresponde probar una causa
extraa para no comprometer su responsabilidad.
En este punto debemos hacer una precisin a la terminologa utilizada. Cuando hablamos
de presuncin, necesariamente debemos hablar de la posibilidad de desvirtuarla, pues tal
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como lo ensea la ciencia del derecho, las presunciones de hecho admiten prueba en
contrario y las de derecho no.
As que, cuando hablamos de presuncin de culpa, nos estamos refiriendo a una presuncin
de hecho o de derecho? Al parecer y segn lo que la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia sostienen, esta hace relacin a una presuncin de derecho, puesto que no le
es permitido al agente causante del dao, desvirtuar su culpa probando la diligencia y
cuidado con el que obr; slo una causa extraa es capaz de eximir de responsabilidad al
sujeto.
En nuestro parecer, esta presuncin debe ser considerada de hecho, y por ende, lo que a
nuestro juicio debe imperar en este caso, es una presuncin de culpa cuyo fundamento sea
exonerar a la vctima de la prueba de la culpa del agente, pero al mismo tiempo, se le debe
dar la posibilidad al sujeto causante del dao, de desvirtuar tal presuncin con la prueba de
diligencia y cuidado o ausencia de culpa.
Ha sido la Corte quien ha planteado la posibilidad efectiva de que tal presuncin se pueda
desvirtuar. Al respecto menciona: Naturalmente que la presuncin de culpa puede ser
desvirtuada, acreditando fuerza mayor o caso fortuito, hecho o culpa de la vctima del
dao o de un extrao.45
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Solucin esta que no nos parece lgica, puesto que si se establece que tal presuncin se
puede desvirtuar, lo que a nuestro juicio se debe desvirtuar es la culpa misma, con la prueba
de diligencia y cuidado, de un comportamiento acorde con la de un hombre prudente y
diligente, y no como lo sostiene la Corte, con la prueba de un factor extrao que a todas
luces y como lo han sostenido varios autores, lo que interrumpe es el nexo de causalidad.
Para nosotros, lo que se ha generalizado por llamar presuncin de culpa, es en realidad una
culpa probada o presuncin de responsabilidad, puesto que si consideramos que la culpa ya
se encuentra probada, nada podr hacer el agente para desvirtuar su existencia, slo le
quedar eximirse de responsabilidad con la prueba de una causa extraa.
45
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85
46
47
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Finalmente, la Corte concluye que sobre la persona que realiz el hecho daino existe una
presuncin de responsabilidad, lo que nos permite inferir el juego de palabras tan impreciso
que, a nuestro juicio, utiliza la corporacin.
Queda claro, entonces, que el tema de las actividades peligrosas es resuelto con la
aplicacin del artculo 2356 del Cdigo Civil, rgimen que, segn la tesis mayoritaria, se
trata de una presuncin de culpa. Lo que quiere ello decir, que la carga de la prueba se
invierte y ya no es el perjudicado quien debe probar la culpa del agente, sino es a este
ltimo a quien corresponde exonerarse de responsabilidad probando la existencia de una
causa extraa.
Es oportuno, tambin, reiterar nuestra posicin adversa a esta corriente, por las razones que
antes esgrimimos y la imprecisin que observamos cuando la doctrina y la jurisprudencia se
refiere a los trminos presuncin de culpa y presuncin de responsabilidad.
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Este, como los dems elementos ac examinados, es indispensable para que se configure la
responsabilidad civil, pues es necesario que entre el hecho y el dao, exista una relacin
directa de causa a efecto, o sea, que el dao sea producto del actuar del agente o de su
comportamiento culposo.
Han sido varias las teoras que se han plateado al respecto del tema, pues no ha habido
claridad en cuanto a determinar cul es la causa que se considera como nexo causal o, para
ponerlo en otros trminos, cul es el hecho, dentro de la cadena de hechos anteriores a la
produccin del dao, que determin su ocurrencia.
Veamos entonces, cules han sido las teoras existentes, para luego determinar cul es, la
que a nuestro juicio, debe ser adoptada.
Es tambin conocida como Condictio sine qua non. Fue acogida por los franceses y
constituy el primer esfuerzo de desentraar el significado de la causalidad, segn esta
teora, todas las causas que intervinieron en el hecho, fueron necesarias para su ocurrencia.
88
En otros trminos, ella ...propugna porque cualquier causa que intervenga en el resultado
origina responsabilidad. Es decir, que si el demandado particip con una de las causas o
concausas es suficiente para responsabilizarlo.48
Segn los doctores Santos y Barrera, esta teora parte de una observacin detallada de la
situacin concreta en que se present el dao, y apegndose a los hechos, declara que
todas las condiciones intervinientes en el proceso, eran necesarias para que ste ocurriera
tal y como sucedi. As, todas ellas pueden considerarse causa en conjunto, y cada una de
esas condiciones es causa, en la medida en que es indispensable para la existencia de ese
dao; sin cada una de ellas no se habra producido el dao. Ahora, si entre todas las
condiciones necesarias se encuentra un hecho del hombre, a esta concausa se le atribuye el
valor de causa jurdica, pero no por su injerencia en el proceso causal, sino porque slo a
travs de esta atribucin fsico-jurdica puede llegarse a la satisfaccin de una pretensin
indemnizatoria.49
48
89
O tambin podra pasar que, el verdadero responsable resultara exonerado, pues si antes de
su actuacin existieron otras actuaciones que tambin son consideradas causas productoras
del dao, el anlisis de todas ellas haran perder de vista la verdadera causa o la actuacin
del real responsable.
Por ello, consideramos que esta teora no puede ser aplicada al concepto de nexo causal en
la responsabilidad civil.
En nuestro parecer esta teora no puede aceptarse, pues algunas de las soluciones
proporcionadas por ella iran en contra de la lgica, y adicional a ello, no nos parece justo
90
91
Esta teora entiende como causa la que particip en forma decisiva y preponderante en la
produccin del dao. La que efectivamente lo produjo, no la que sirvi de medio u ocasin
para el mismo. No necesariamente es el evento ms cercano al dao, como ocurre en la
teora de la causalidad prxima, as como tampoco se refiere a la causa inicial o a la que
normalmente es apta para producir dao. Puede ser cualquiera de ellas, lo importante es que
haya generado el dao.
Esta teora, como se puede ver, da mucha opcin al juez para la toma de la decisin. Es a l
a quien corresponde evaluar si el evento que se le presenta, efectivamente gener los
perjuicios cuya reparacin se demanda. Es un criterio que por su flexibilidad, da al juez del
caso concreto cierta libertad para plasmar en la decisin su idea de justicia.
Esta teora se basa en tratar de descubrir dentro de los hechos, el que produzca un efecto de
los que se podran considerar como consecuencia normal de ste. Se concluye que son
causas solo aquellas que resulten previsibles de la comisin de los hechos.
Cada caso debe ser estudiado en abstracto. Ello quiere decir que se debe comparar lo
ocurrido con un modelo determinado por la normalidad. Hay que dilucidar si es posible que
92
En conclusin, solo se considerarn como causas, aquellos hechos de los cuales se puedan
esperar las consecuencias daosas, sustentndose en criterios de probabilidad,
previsibilidad y razonable regularidad.
93
Adems, nos parece importante que el juez en cada caso, juegue un papel importante en la
apreciacin y determinacin de los hechos, para que de esta forma, se imparta la verdadera
justicia en el caso particular.
1.3.
94
Dentro de la responsabilidad subjetiva cobra total importancia el tema de la culpa, pues ella
es base para la edificacin de los principios de esta clase de responsabilidad.
Al respecto, han sido varias las nociones que la doctrina ha dado a este sistema de
responsabilidad civil.
Sigue el autor citado, hablando sobre la responsabilidad derivada de la culpa del agente
que, La doctrina jurdica tradicional se ha encontrado, en esta materia, totalmente
dominada por el concepto culpa: el autor de un dao slo responde cuando en su accin
han intervenido voluntad de daar o negligencia. Esta es la idea base (el llamado
principio de culpa) que subyace en todos los cdigos civiles europeos decimonnicos.54
53
54
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En nuestro ordenamiento civil, es evidente la adopcin que de ste sistema se hace, pues as
lo estipula el artculo 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido.
55
96
Por lo tanto, debemos inferir, que la base para sostener la existencia de la responsabilidad
civil (la obligacin de indemnizar) es haber actuado con dolo (delito) o culpa.
Es as como en sentencia de 1944 afirma que entre nosotros como en Francia, la culpa es
el fundamento de toda responsabilidad; la responsabilidad objetiva es de excepcin y slo
tiene realidad cuando la ley lo autoriza sin abandonar el concepto de culpa, sobre que
nuestro cdigo tambin edifica toda la teora de las obligaciones extracontrato y antes
bien, apoyndose firmemente en l, no es difcil sostener la doctrina de los hechos por s
mismos culposos.56
Han sido reiterados los pronunciamientos de esta corporacin, en el sentido de afirmar que
la culpa es elemento integrante de la responsabilidad civil. Dice la Corte que puesto que
para que surja la obligacin de indemnizar... se hace necesario acreditar que concurran
los elementos que tradicionalmente conforman la responsabilidad, a saber: dao, culpa y
relacin de causalidad.57
56
57
97
Y nos parece apenas lgico que sigamos este sistema, pues para nosotros, es fundamental
analizar y tener en cuenta la conducta que el agente ha desplegado en la produccin del
dao. En este sentido, compartimos la frase ya famosa trada del common law no liability
without fault, que traducida nos indica que no hay responsabilidad sin culpa.
Sin embargo, sostener firmemente que sta tesis se ha mantenido inclume, es imposible,
pues basta ver todos los sistemas de presuncin de culpa y de responsabilidad para darnos
cuenta que la tendencia es cada vez ms hacia la proteccin de la vctima, en donde el
comportamiento del agente pierde, en algunos casos, su importancia.
Lo veamos cuando hablamos de las presunciones de culpa, aquellas que se edifican sobre
la base de que el agente se presume culpable y para lo cual, deber desvirtuar su
responsabilidad, acreditando la existencia de una causa extraa.
As que, podemos afirmar que en estos eventos, la tendencia es a suprimir la prueba del
comportamiento culpable del agente, y cada vez ms se inclina a garantizar a la vctima la
proteccin de su derecho, pues se le exonera de la prueba de un elemento de la
responsabilidad, quedndole slo la obligacin de probar el dao y el nexo causal. Esto es,
a nuestro juicio, lo ms parecido a la responsabilidad objetiva.
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la misma. En los dos eventos se le exige al agente causante del dao, que pruebe una causa
extraa, pues la diligencia y cuidado, no son suficientes para eximirse de responsabilidad.
Para concluir, a nuestro juicio es predicable el quebranto que sta institucin ha venido
sufriendo, pues cada vez, tanto las diferentes legislaciones como la jurisprudencia de varias
latitudes, han venido cambiando el arraigado pensamiento subjetivista por un pensamiento
ms objetivo e inclinado hacia la proteccin de los patrimonios de las vctimas.
Sobre el particular se refiere Ricardo De Angel diciendo: En efecto, ya a finales del siglo
pasado se hicieron notar las limitaciones propias de la responsabilidad exclusivamente
basada en la culpa. Como causas de este nuevo criterio pueden sealarse dos. Por un lado,
el considerable desarrollo del maquinismo, fenmeno suficientemente conocido, verdadero
signo de nuestro tiempo y fuente inagotable de riesgos y siniestros. Por otro, la irrupcin
de una mentalidad colectiva ms identificada con el designio de indemnizar a las vctimas
99
En palabras de Suescn Melo, De acuerdo con esta posicin, bastara que pueda
establecerse una relacin mecnica o meramente material entre un hecho u omisin del
demandado y el perjuicio experimentado por el demandante para deducir la
responsabilidad de aqul con prescindencia de todo factor psicolgico o moral. En
concordancia con estos lineamientos, Saleilles, gran defensor de la teora del riesgo,
explicaba que es necesario materializar el derecho civil, arrojar por la borda el lado
psicolgico del derecho, pues en su sentir las relaciones jurdicas no vinculan personas
sino patrimonios, de suerte que la nocin de culpa que supone el examen de la conducta
de un individuo carece de sentido, ya que su patrimonio no incurre en culpa.59
58
59
100
Por otra parte, debemos aclarar que entre los seguidores de esta teora, surgieron
discrepancias a la hora de determinar cul era el elemento que daba nacimiento o fundaba
la obligacin de indemnizar, pues era claro que la culpa no lo era.
Si no era la culpa la que permita diferenciar los hechos que daban lugar o no a la
responsabilidad, entonces cul era el criterio a seguir?
Para responder este interrogante, Algunos utilizan los trminos de actos normales y actos
anormales. Los actos o hechos anormales, dicen, comprometen la responsabilidad de su
autor. Los normales no. Ripert fue el principal vocero de esta tesis. Pero lo normal o
anormal del acto o hecho termina en la calificacin subjetiva del mismo, esto es, regresa
en forma ms o menos velada al concepto de culpa.
Aparecen entonces los defensores del trmino riesgo, para identificar la teora objetiva que
desconoce la culpa. Todo el que ejecuta un acto o hecho que potencialmente pueda ser
perjudicial para otro, debe responder por el desenlace.60
101
Ya antes habamos hablado acerca de la reaccin que haba tenido la teora clsica de la
culpa, por parte de los defensores de la teora del riesgo.
Lo que s debemos tener en cuenta y reiterar, es que, si bien nuestra Corte Suprema de
Justicia ha acogido el tema de la presuncin de culpa para los casos de las actividades
peligrosas y la aplicacin del artculo 2356, ello no quiere indicar que sea una aplicacin de
la teora del riesgo ni la adopcin de la responsabilidad objetiva.
60
61
102
Es de resaltar, nuevamente, la gran similitud que existe entre la teora del riesgo, en cuanto
a las formas de exoneracin, y la presuncin de culpa, pues en ambos casos el resultado es
el mismo: slo se exonera probando una causa extraa. Pero ello no nos puede hacer perder
la orientacin subjetiva que nuestro sistema adopta y que antes explicamos.
Con todo, a nuestro modo de ver, el tema puntual de las actividades peligrosas en nuestro
medio, est siendo tratado cada vez ms, como una responsabilidad objetiva. La inversin
de la carga probatoria, y la bsqueda de proteccin a la vctima, nos hace pensar que
nuestras altas cortes, se inclinan hacia la adopcin de este sistema, aunque de manera muy
discreta.
62
103
1.4.
104
105
A nuestro modo de ver, definitivamente debe existir tal diferenciacin, puesto que en los
eventos de incumplimiento y de produccin de daos, debern acogerse soluciones
diferentes, dependiendo de la clase de obligacin de que se trate.
En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han adoptado esta clasificacin, y an,
nuestra legislacin ha distinguido las obligaciones que surgen del incumplimiento de un
acuerdo y las que surgen como consecuencia de la realizacin de un hecho ilcito.
La regulacin que existe en nuestro Cdigo Civil, separa la normatividad adoptada para el
caso de responsabilidad civil contractual o derivada del incumplimiento de un acuerdo o
contrato, de la extracontractual o producto de la violacin del deber general de no causar
dao a otro.
Los artculos 1602 y siguientes, regulan el tema contractual, mientras que los artculos 2341
y siguientes, regulan el tema extracontractual.
Del examen de ellos, resultan varias diferencias entre estas dos clases de responsabilidad.
Por ejemplo, el tema de la culpa es tratado de manera diferente en cada caso. En cuanto al
tema contractual, la culpa se encuentra divida en tres clases, grave, leve y levsima,
mientras que en el tema extracontractual, la culpa no tiene grados.
63
106
En la contractual, el dao imprevisible slo ser indemnizable cuando exista dolo, tal como
lo estipula el artculo 1616 del C.C. que al tenor dice: Si no se puede imputar dolo al
deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
107
108
de otras fuentes de las obligaciones como el hecho ilcito por ejemplo. De all surge la
necesidad de gobernar el contrato y sus efectos por las normas que les son propias, siendo
errado e injurdico que para algunos aspectos de su eficacia legal se regule por aquellas, y
para otros por los preceptos que reglamentan fenmenos diferentes. No es posible, pues,
como ya lo ha dicho la Corte, sustentar la posicin de derecho de un contratante sobre
mandamientos legales encaminados a crear, dirigir o desarrollar la responsabilidad
extracontractual en el derecho positivo. El Cdigo Civil destina el Ttulo 12 de su Libro
Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el
Ttulo 34 del mismo Libro a determinar cuales son y como se configuran los originados en
vnculos de derecho nacidos del delito y de las culpas (...) Estas diferentes esferas en que
se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple
inters terico o acadmico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan
importante distincin repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo
probatorio..' (G. J. T LXI, pg. 770).64
No podemos concluir el tema sin hacer una breve referencia a la importancia que reviste en
materia de responsabilidad civil contractual, la divisin de las obligaciones segn si son de
64
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Febrero 19 de 1999.
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medio o de resultado, pues en uno y otro caso, las soluciones son distintas, en tratndose de
la presuncin de culpa.
As que, en los eventos en los que se ha incumplido una obligacin contractual, se generar
una responsabilidad civil con presuncin de culpa, puesto que la carga de la prueba se
invierte, y ya no es al perjudicado a quien le corresponde probar la culpa del agente, sino es
a ste ltimo, a quien corresponde probar su diligencia y cuidado, o el caso fortuito.
Ahora bien, el inciso del artculo en mencin, diferencia los eventos de prueba de diligencia
y cuidado, con los de caso fortuito. La pregunta es por qu?
A nuestro modo de ver, esta diferenciacin tiene relacin directa con la divisin de las
obligaciones en el tema contractual, entre obligaciones de medio y de resultado.
Segn esta teora que divide en dos clases las obligaciones, sern de resultado, aquellas
que se presentan cuando un sujeto se obliga para con otro a la obtencin de un fin
110
determinado; pero si por el contrario, a lo que se obliga es a realizar una serie de actos
tendientes a la obtencin de un resultado que no es seguro, se tratar de una obligacin de
medio.
Llegamos a esta conclusin debido a que, en las obligaciones de medio, lo que existe es un
compromiso de diligencia y cuidado para la obtencin de un resultado no asegurado. Por lo
tanto, ante el incumplimiento de esta obligacin, la presuncin de culpa se podr desvirtuar
probando la diligencia y cuidado a las que se comprometi.
En sntesis, debemos concluir que la divisin que existe entre responsabilidad contractual y
extracontractual, es de suma importancia, pues en tratndose de uno u otro caso, los temas
que surgen para analizar, son distintos, y dependiendo de la clase de vnculo que exista, las
soluciones sern diferentes.
111
1.5.
De la nocin dada por Alessandri se deduce que, las causas de exoneracin, nada tienen que
ver con el rompimiento del vnculo causal, puesto que para el tratadista en mencin,
efectivamente no han existido ni culpa ni dolo en el agente, por lo que sera imposible
sostener el rompimiento de la relacin de causalidad entre ste elemento (culpa o dolo) y el
dao producido.
Claro que existen quienes sostienen lo contrario, o sea, que la causa extraa lo que hace, es
romper el nexo causal.
65
112
Es el caso del autor Raimundo Emiliani quien sostine que: Para que se configure la
responsabilidad del demandado, o sea, del presunto victimario, el demandante, o sea, la
vctima, tiene que probar un vnculo de causalidad entre la culpa y el dao por l sufrido.
Sin este vnculo de causalidad, en efecto, el dao no puede ser atribuido al demandado,
pues no sera su obra, sea porque no le es imputable por falta de culpa, sea porque
proviene de causa ajena.66
De todas formas, en uno y otro caso, sea como rompimiento del nexo causal, o como
ausencia del elemento subjetivo (culpa o dolo), las causas extraas que producen la
exoneracin de responsabilidad son las mismas: caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima y hecho de un tercero. Analicemos ahora cada una de ellas.
El artculo 1 de la Ley 95 de 1980 dispone que Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc....
66
EMILIANI ROMAN, Raimundo. La Responsabilidad Delictual en el Cdigo Civil Colombiano. Institucin Universitaria Sergio
Arboleda. Serie Major 5. Bogot, 1994. Pag 119.
113
De la anterior definicin se deduce que, fuerza mayor y caso fortuito son conceptos
unvocos. El artculo es claro al establecer que se llama fuerza mayor o caso fortuito....
No hay duda de que los dos conceptos pueden ser equiparables.
En palabras de los autores Barrera y Santos, El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho
ajeno al marco de comportamiento del ofensor cuyas consecuencias no pudo ste resistir,
ya sea porque le eran imprevisibles o porque siendo previsibles le eran absolutamente
irresistibles.67
Pero el tema no es pacfico entre la doctrina, puesto que hay quienes han propuesto una
diferenciacin entre estos dos conceptos, dependiendo de la interioridad o exterioridad
respecto del comportamiento del agente realizador del hecho.
67
114
Dice el autor: A veces, se afirma que el evento que se alega como causa extraa no puede
ser imputable a culpa del deudor o agente; otras veces, se afirma que dicho evento debe
serle externo a su actividad; nosotros consideramos en cambio que el evento que se alega
como causa extraa, debe serle ajeno jurdicamente, as le sea interno desde el punto de
vista fsico. A continuacin pretendemos demostrar por qu las dos primeras apreciaciones
son insuficientes.
En lo que concierne a la teora que afirma que el hecho imprevisible e irresistible solo se
libera de responsabilidad cuando no es imputable a culpa del deudor, podemos afirmar
que tal punto de vista solo es cierto parcialmente, aunque estamos de acuerdo en que si
hay culpa del deudor en la ocurrencia del dao, jams podr hablarse de causa extraa...
Inclusive llegamos a pensar que el concepto de irresistibilidad presupone la ausencia de
culpa, ya que si esta existe en el caso concreto, es porque el evento era resistible. En
efecto, puede que al momento de ocurrir el dao, el hecho se tornara irresistible, pero
analizados los hechos con cierta anterioridad cronolgica, podra llegarse a la conclusin
de que el deudor no tom todas las medidas necesarias para evitar encontrarse en una
situacin de irresistibilidad. Es decir, puede ocurrir que el hecho sea resistible en un
momento dado, pese a lo cual el deudor por su culpa crea una situacin que deviene
115
irresistible. As las cosas, podra afirmarse que cuando se considera que la causa extraa
debe estar exenta de culpa del deudor, tal consideracin es ms de tipo didctico que de
tipo lgico. Probada la irresistibilidad a travs de toda la conducta, de hecho se est
probando la ausencia de culpa.68
Al respecto se pronuncia diciendo: PEREZ VIVES acepta que cuando el caso fortuito es
imprevisible e irresistible, ser causal de exoneracin y podr considerarse como exterior
al demandado. Esto es cierto, pero es innecesario su planteamiento, porque nunca habr
caso fortuito si no se llenan las dos caractersticas de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Para nosotros, la fuerza mayor y el caso fortuito siempre debern ser irresistibles, y no
imputables al deudor; faltando uno de estos dos elementos, la fuerza mayor o el caso
fortuito no existen. As lo admite PEREZ VIVES cuando manifiesta que el caso fortuito que
rena stas caractersticas es asimilable a la fuerza mayor; lo que ocurre es que, para l,
hay casos fortuitos a los cuales les falta esta caracterstica y que, por ello, no tendran
poder liberatorio. Admitido que cuando el caso fortuito rene las tres caractersticas es
igual a la fuerza mayor, podemos concluir que estas nociones son idnticas, que no tienen
ninguna diferencia esencial y, por consiguiente, podemos seguir tratndolas en forma
68
116
indistinta, conforme lo hace el Cdigo Civil en su artculo 2350, en donde puede leerse que
No habr responsabilidad si la ruina (de un edificio) acaeciera por caso fortuito como
avenida, rayo o terremoto, es decir, donde se le da al hecho de la naturaleza el nombre de
caso fortuito.
Asimismo, queremos esgrimir dos argumentos adicionales en contra de las teoras que
consideran que el caso fortuito se refiere a un hecho fsicamente interior a la actividad del
demandado.
Por una parte, sera difcil, en muchos casos, establecer si el imprevisto es interior o
exterior. Un hecho natural, por ejemplo, una fuerte contaminacin qumica, podra influir
sbitamente en las partes estructurales de un vehculo o de una mquina, hacindola
explotar, de donde podra surgir la dificultad de establecer si hubo fuerza mayor o si hubo
caso fortuito.
Adems, el deudor o demandado podran sufrir daos imprevisibles e irresistibles en su
salud, lo cual les impedira cumplir su obligacin. Si un transportador sufre un infarto
fulminante a pesar de haberse hecho los chequeos preventivos del caso, nadie dudara de
la interioridad fsica del fenmeno y de la exterioridad a toda esfera jurdica que el
pudiera pertenecer al deudor. Ya sea que se considere fuerza mayor o caso fortuito, ese
infarto tiene poder liberatorio si se produce de manera irresistible, y no pude imputarse a
culpa del deudor.69
69
117
As las cosas, no es posible pensar que el caso fortuito por incluir un elemento interno del
realizador del hecho, no pueda tener poder liberatorio. Siempre que se hable de caso
fortuito este debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, de lo
contrario se desnaturalizara la figura, y por ende, no se considerara causa extraa capaz de
romper el vnculo causal.
As las cosas, compartimos la posicin del Doctor Tamayo en cuanto a la equiparacin que
hace de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor, pues para que adquieran poder
liberatorio, es necesario que de uno y otro se prediquen los elementos de irresistibilidad e
imprevisibilidad.
118
Barrera y Santos definen esta causal diciendo: Por tercero debe entenderse a todo aquel
que no est vinculado jurdicamente con el agente o con la vctima por la ley o por una
relacin contractual.70
Es posible tambin que el tercero no contribuya a la produccin del dao, sino que sea el
nico causante del mismo. En este caso estamos frente a una causal de exoneracin que
puede alegar el supuesto sujeto productor del dao, y de esta manera, no estar llamado a
indemnizar. Pero si por el contrario, s tuvo participacin en la generacin del dao, ser
70
71
119
obligado solidario junto con el tercero, de acuerdo con el artculo 2344 del Cdigo Civil
Colombiano.
El artculo 2357 dispone: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha
sufrido se ha expuesto a l imprudentemente.
120
Ahora bien, un punto discutido acerca del tema, es el referente a la necesidad o no, de que
el comportamiento de la vctima sea o no culposo. Al respecto se ha dicho que el alcance
exonerativo del comportamiento de la vctima est dado por la extensin de la obligacin
del agente, es decir si era necesario para l prever y luchar contra los obstculos que la
misma vctima pone en el desarrollo del deber, siendo en ste evento indiferente si la
vctima actu o no con culpa pues se tratara de una circunstancia fortuita para el
agente.74
Para concluir, queremos dejar planteada nuestra posicin en lo referente a las causales de
exoneracin. Entre las dos posiciones antes mencionadas, segn las cuales, la causal de
exoneracin se da por la ausencia de culpa o dolo o porque rompe el nexo causal,
72
73
74
121
adoptamos aquella que sostiene que las causales de exoneracin se dirigen a la eliminacin
del elemento culpa.
1.6.
Ya hemos visto las causales de exoneracin, o sea, aquellas causas ajenas al agente
productor del dao, que interfirieron positivamente en la produccin del perjuicio, y por
ello, son capaces de eliminar el elemento culpa.
Ahora veamos las causas de produccin de daos, que no se consideran antijurdicas, pues
el agente se ajusta a derecho y su conducta por ende, encuentra justificacin.
Estas causales van directamente dirigidas a darle validez a la actuacin del agente, puesto
que, por las condiciones que lo rodean, le es preciso actuar en ese sentido, an si con ese
comportamiento causa algn dao.
122
Se dice entonces que, Tanto las causales de justificacin como las de exoneracin llevan
a una misma conclusin cual es la declaracin de juridicidad de la conducta del agente y
por ende su irresponsabilidad frente al resultado. A pesar de la identidad en el efecto
jurdico de la conducta, se trata de dos situaciones diferentes, pues en la justificacin el
sujeto se ajusta a derecho porque la ley o la vctima le dan la facultad de actuar o no de
determinada manera y en cambio, en la exoneracin lo que ocurre es que la conducta no es
causa jurdica del dao y por ende no configura un incumplimiento de no daar a otro.75
Veamos ahora, cules son las causales que justifican la realizacin del hecho.
Frente al tema se han planteado diversas tesis, algunas que hablan de la figura como
eximente de responsabilidad y otras para las que la ilicitud de la conducta, no puede ser
cambiada por los agentes que en ellas intervienen. Dentro de estas ltimas se sostiene la
eficacia del consentimiento de la vctima como fenmeno justificativo, argumentando que
al provenir la ilicitud de la ley, no es dable que el titular del derecho cambie la calificacin
jurdica del acto.76
75
76
123
Existen otras posiciones al respecto, como las sostenidas por Planiol y Ripert, quienes son
citados por los autores Barrera y Santos, los cuales le dan al consentimiento de la vctima
los mismos efectos que les dan a las clusulas de irresponsabilidad, es decir, solamente
tiene efectos respecto de la culpa presunta, permitiendo que el deudor se exonere con la
simple demostracin de su diligencia, sin que est obligado a probar la causa extraa;
invirtiendo la carga de la prueba para que el acreedor pruebe la falta; jams las
declaraciones de voluntad conllevan una condonacin de la culpa.77
Por otra parte, hay quienes sostienen que el consentimiento de la vctima exime de
responsabilidad al agente, pues levanta el deber de no daar y por lo tanto, ya no existe
falta del agente. Estos ltimos encuentran el fundamento de su planteamiento, dentro de la
antijuridicidad del comportamiento.
Sobre el mismo supuesto, (la antijuridicidad) hay quienes son un poco ms rgidos y basan
sus postulados en el punto que debe alcanzar la tutela sobre el derecho vulnerado. De esta
manera si el inters protegido por la norma es de carcter general, la ilicitud del
comportamiento, y por ende la existencia de la obligacin de indemnizar, son innegables.
Pero si se trata de un inters particular, en estos casos, el agente podra tener mayor
capacidad de decisin sobre la proteccin de su derecho y disposicin sobre l. El nico
lmite que se impone, es aquel segn el cual, no se podr ir en contra de derechos, que
77
124
aunque protegen un inters meramente particular, por su naturaleza, son irrenunciables por
parte de su titular.
Tambin, hay quienes ubican el problema dentro del tema de la relacin de causalidad; al
respecto, Santos y Barrera citan al italiano Chironi, quien sostiene que mediando el
consentimiento faltara la lesin ilcita del derecho, porque el injuriado mismo lo
consiente o la quiere; faltara tambin el concepto mismo de la lesin, siendo l el autor
del propio dao. Si cada uno debe soportar las consecuencias de sus propios actos, justo es
que sufra los efectos del dao que voluntariamente se produce al consentir su ejecucin.
78
78
125
Se necesitar primero que la vctima sea un sujeto capaz, con conocimiento del dao que se
producir y deber manifestar su consentimiento exento de todo vicio. Es obvio que el
consentimiento debe ser dado con anterioridad a la ocurrencia del hecho, pues el que se
diese despus, no tendra la capacidad de desvirtuar la ilicitud de la tutela del derecho
protegido.
En conclusin, por regla general, los derechos patrimoniales podrn ser objeto de
disposicin por parte de su titular, no as en tratndose de derechos personales y vitales
para el sujeto.
126
El deber jurdico, en sentido estricto, tiene por consecuencia que a una persona se le
imponga obrar de determinada manera, ya sea por accin o por omisin frente a otros
sujetos, estn stos determinados o no. Las restricciones de la libertad jurdica de la que es
titular un sujeto de derechos, puede ser consecuencia de la imposicin de un deber al
titular de un derecho; as mismo, algunas facultades y prerrogativas se otorgan al
individuo con miras a facilitarle el cumplimiento de un deber.79
Pero no es raro que ello ocurra, pues el cumplimiento de un deber puede conllevar a que un
derecho ajeno se vea vulnerado. En este caso, habrn dos intereses jurdicamente protegidos
los cuales merecen igual tutela, pero ser el juez quien estime cual de los dos deba primar.
127
En principio, las normas de carcter constitucional, son las de mayor jerarqua y por ende,
todas las normas inferiores, deben estar acordes con estas. Para ello la ley prev diferentes
mecanismos para preservar sta concordancia entre las normas; tales son los eventos de
excepcin de ilegalidad (Ley 153 de 1887 art. 12) y la accin de tutela (C.N. Art 86), entre
otros.
128
De todas maneras, es posible que se presente una norma que se presume legal, pero que por
el contenido groseramente violatorio de la ley o que proviene de una autoridad no
competente, no sea posible su acato y por ende, no constituye causal de justificacin para
el sujeto que la haya cumplido. Los hechos son suficientes para destruir la presuncin de
legalidad.
Ahora bien, en tratndose de ordenamientos o normas de carcter particular, son otros los
presupuestos que se utilizan para determinar si hay o no causal de justificacin.
Es bien sabido que existe la posibilidad de encontrar relaciones de subordinacin entre los
particulares, en virtud de acuerdos hechos por las partes, o por la naturaleza misma de la
relacin. Pero en estos eventos lo que se debe examinar es la influencia de la voluntad del
agente que ha cometido el hecho daoso. Si el receptor de la orden es incapaz de cometer
129
culpa, quien dio la orden responde por su propio acto ilcito, al valerse de la actividad del
incapaz como un instrumento. De otro lado, si el sujeto es imputable, tiene el deber de
revisar el contenido de la orden que se le da y en esa medida responder por los daos que
ocasione, pues los particulares estn obligados a acatar las normas de superior jerarqua
con preferencia a las que provengan de su subordinacin. La orden que tenga por objeto
causar un dao a un tercero no forma parte de aquello que legtimamente puede imponer
el superior a su dependiente, hijo, alumno o pupilo, ni de lo que este debe lcitamente
obedecer. Queda pues clara la inexistencia de una justificacin del hecho.81
80
130
Existen tres posiciones sobre la causal en estudio; la primera de ellas considera que el
derecho es absoluto y por lo tanto su titular nunca entrar a perjudicar o ser responsable
por ejercer su derecho como a bien tenga. Los derechos de los dems no son un lmite al
ejercicio de los propios, solo en los eventos en que se involucre el dolo o la mala intencin,
se podra hablar de responsabilidad.
La segunda de las tesis sostiene que los derechos efectivamente tienen lmites en su
ejercicio y por lo tanto, han edificado toda una teora refirindose al abuso del derecho.
A su vez, esta segunda teora contiene dos corrientes de pensadores. Unos que sostienen
que el acto lcito es diferente del prohibido por el derecho. El acto abusivo no hace parte de
las facultades que otorga el derecho. Para otros, el acto abusivo si hace parte de los lmites
del derecho, encuadra dentro de la letra de la ley, pero contrara el espritu de la misma.
131
Por ltimo, la tercera posicin ubica el tema desde la perspectiva de la vctima, a la cual se
le deben garantizar sus derechos subjetivos. Los autores que se han venido mencionando,
citan al Doctor Valencia Zea para quien la responsabilidad que se deriva del abuso es
responsabilidad objetiva, o sea responsabilidad que se basa en los riesgos o peligros que
resultan de ser titular de derechos que no se ejercen o del ejercicio de ellos.84
Ahora pasemos a mirar el derecho subjetivo, para delimitar su alcance y cules son las
circunstancias en las cuales pueden ser ejercidos.
El ejercicio de un derecho es limitado por el ejercicio de los derechos de los dems, luego
se garantiza la libertad de quien lo ejerce, pero con el correlativo deber de no perjudicar los
derechos y libertades de los otros.
Existen unos lmites especficos al ejercicio de los derechos subjetivos. Por ejemplo la ley,
delimita segn la naturaleza del derecho, algunas actuaciones sobre el mismo. Hay
ocasiones en las que la ley no impone lmites atendiendo al comportamiento que debe
83
84
132
observar el titular, sino que se refieren a circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que
ellos deben ser ejercidos.
Adems de la existencia de la ley como lmite al ejercicio de los derechos, existen tambin
los valores y el entorno axiolgico de la sociedad en la cual se ejercen los mismos. Las
normas no solo observan comportamientos lcitos o no, sino que contienen todo un bagaje
axiolgico, teleolgico, morfolgico y cronolgico.
En cuanto a la manera como deben ser ejercidos los derechos, existen varios criterios. El
primero plantea que el derecho subjetivo no puede ser ejercido con el nico fin de causar
dao a otro. Si con la comisin del mismo se causa un dao a un tercero, pero adems no se
reporta beneficio para quien lo realiz, se podra presumir que ste ha actuado con la nica
intencin de causar dao.
Otra de las tesis planteadas, sostiene que adems de no causar dao intencionalmente, es
necesario que el derecho se ejerza de manera correcta. Se entiende que se ha obrado
correctamente y conforme al contenido del derecho, si el ejercicio del mismo lo hubiera
observado de la misma manera, una persona normal colocada en las mismas condiciones.
El abuso ser el error de conducta de la persona.
133
se ver cuando el titular ejerce su derecho sin ningn propsito concreto, o cuando teniendo
varias opciones, decide escoger aquella que causa un mayor perjuicio al tercero o cuando el
ejercicio del mismo implica inexorablemente la causacin de un perjuicio, pero este es
mayor al beneficio alcanzado por el actor.
Por ltimo, el criterio funcional sostiene que se ha abusado del derecho, cuando este se ha
ejercido de una manera que desborda o desva la funcin que el legislador le ha impreso a
la norma que contiene el derecho.
134
2.
CONCEPTOS
GENERALES
SOBRE
LA
ACTIVIDAD
MEDICA,
EL
Si pasamos al plano legal, encontramos que el artculo 1 de la Ley de tica Mdica define
la medicina en los siguientes trminos: La medicina es una profesin que tiene como fin
cuidar la salud del hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humano y el mejoramiento de los patrones de vida de la
colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econmico-social, racial, poltico o
religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia
espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas
que le son inherentes.
135
Para otros, debe ser considerado ciencia, pues ...ella responde a un conjunto de
conocimientos organizados, sistemticos y ciertos, conocimientos cientficos que se rigen
por mtodos de investigacin rigurosos, dejando para desempear el papel de arte
solamente a algunos casos de la prctica mdica, como la clnica.85
En nuestro pensar, podramos llegar a sostener que la medicina comporta un poco de cada
uno de estos elementos, tanto ciencia como arte, dada su finalidad de preservacin de la
salud, y arte, en cuanto a las aptitudes que el mdico debe desarrollar en el ejercicio de su
profesin.
Es por ello que adoptamos el concepto planteado por el doctor Serrano, quien al respecto se
pronuncia diciendo: La palabra medicina viene del verbo latino mederi, que significa
cuidar, compader, es decir que la medicina es la compasin efectiva frente a una vida,
por lo que en resumen pensamos que la medicina es sacerdocio, ciencia, arte y tecnologa;
sacerdocio en la medida en que el mdico se compromete a vivir y ejercer su profesin
religiosa e intachablemente al servicio de los enfermos; ciencia, porque se basa en
conocimientos cientficos y experimentales; tecnologa porque implica la aplicacin de la
tcnica tanto en el diagnstico como en el tratamiento, y arte porque presupone una
136
habilidad y destreza personal del mdico, que no se puede adquirir con conocimientos
como son la exploracin clnica, las relaciones humanas, la habilidad quirrgica, etc.86
Por otra parte, la jurisprudencia no ha sido ajena al tema y tambin ha postulado algunas
aproximaciones al concepto de la medicina. La Corte Suprema en sentencia de 1986,
sostuvo que La profesin mdica, cuyo objeto es cumplir una funcin social, implica
obligaciones de carcter tico y profesional para quienes la ejercen de tal manera que su
trasgresin delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, segn que
aquella configure una conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la
responsabilidad civil.
En consecuencia, el mdico tiene el deber de poner todo su cuidado u diligencia siempre
que atienda o intervenga a sus pacientes con el fin de procurar su curacin o mejora, as
que cuando por su negligencia, descuido u omisin causa perjuicios en la salud de
aquellos, incurre en una conducta ilcita, que ser calificada por le juez segn su
magnitud, desde la simple culpa hasta la ms grave, para as mismo imponer al
demandado la respectiva condena a indemnizar a la vctima del dao causado, sin
perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.87
85
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de Responsabilidad Mdica. Ediciones Doctrina Y Ley. Ltda. Pag 55.
Op. Cit. SERRANO ESCOBER, Pag 56.
87
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Hector Gmez Uribe. Noviembre 26 de 1986.
86
137
El artculo 1 de la ley 14 de 1962 plantea que Para todos los efectos legales, se entiende
por ejercicio de la medicina y ciruga, la aplicacin de los medios de conocimiento para el
examen, diagnstico, prevencin, tratamiento y curacin de las enfermedades, as como
para la rehabilitacin de las deficiencias o defectos ya sean fsicos, mentales, o de otro
orden que afecten a las personas o que se relacionen con su desarrollo y bienestar.
Por su parte, la doctrina esboza varios conceptos en los cuales se descubre como comn
denominador, la realizacin de una serie de actos del mdico tendientes a la mejora o
conservacin de la salud de su paciente. Adicional a ello, se presenta un ingrediente social,
pues en desarrollo de ese acto mdico y de esa actividad, lo que al fin de cuentas se busca
es el mejoramiento de la calidad de vida.
Nos parece que con la definicin propuesta a continuacin, queda bastante claro el tema:
A travs del acto mdico se intentan promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y
rehabilitar al paciente.
138
88
GUZMAN, Fernando; MORALES, Mara Cristina; FRANCO, Eduardo; MENDOZA, Juan; GONZALES, Nestor; ARRAZOLA,
Patricia; HERRERA, Francisco; LOPEZ, Cesar y CARRIAZO, Patricia. De la Responsabilidad Civil Medica. Ediciones Rosaristas,
DIKE. Primera Edicin, 1995. Pag 8.
139
De esta manera se podra concluir que el acto mdico, es toda aquella actuacin del
profesional en la medicina, la cual, va encaminada a procurar el alivio, mejora o
rehabilitacin de una persona que se denomina paciente, y para lo cual es necesario que el
mdico ponga todos sus conocimientos, segn la enfermedad de la que se trate, y tenga en
cuenta todas las condiciones particulares que posea su paciente, para de esta manera,
realizar un examen acertado y un diagnstico apropiado. Tambin resulta de gran
importancia plantear, el deber que tiene este profesional de informar a su paciente de los
riesgos y consecuencias que se pueden derivar de su estado y de los procedimientos que
ste deber practicarle de acuerdo a la situacin.
Para algunos, los actos mdico se pueden dividir en acto mdico directo y acto mdico
documental. Dentro de los primeros, se podr encontrar ...aquellos actos en los cuales
mediante la intervencin mdica se trata de obtener la curacin o alivio del enfermo. Ellos
pueden ser preventivos, diagnsticos, teraputicos o de rehabilitacin.89
En cambio los segundos, hacen relacin a aquellos que son de gran importancia por la
validez que tienen como prueba en el caso de un eventual proceso o reclamacin que se
genere por parte del paciente o afectado con la conducta del mdico. Dentro de estos actos
mdicos encontramos el certificado mdico, la frmula mdica y la historia clnica entre
otros.
140
Por medio del contrato mdico se establece una relacin entre mdico y paciente, en virtud
de la cual, el primero se obliga a tratar y procurar la sanacin del enfermo, y el paciente,
debe una contraprestacin econmica por esa labor.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca del tema en los siguientes trminos:
Mediante contrato el mdico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo
quirrgicamente, a cambio de una remuneracin econmica, en la mayora de los casos,
pues puede darse la gratuidad, con el fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para
este efecto, aquel debe emplear sus conocimientos profesionales en forma tica, con el
cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lgico, pueda garantizar al
enfermo su curacin ya que sta no siempre depende de la accin que desarrolla el galeno
pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever.90
89
90
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO. Pag 8.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Hector Gmez Uribe. Bogot, noviembre 26 de 1986.
141
Intuitu Personae: En principio se podra decir, que el contrato mdico exige una
relacin de confianza, la cual deposita el paciente en un mdico especfico, y es con l,
y en virtud de sus calidades profesionales o personales, por lo que ha decidido contratar
con ste.
Pero hoy en da el tema adquiere un anlisis diferente en orden al modelo de asistencial
en salud, pues si bien es cierto que en muchas ocasiones es el paciente quien decide el
mdico que lo tratar, hay muchos otros en los cuales, por razones de asistencia de
urgencia, o de la institucin hospitalaria a donde acuda el paciente, ser aleatoria la
eleccin del mdico, y de ah que este carcter de intuito personae se pierda un poco.
Bilateral: No hay ninguna duda de que este es un contrato eminentemente bilateral, pues
surgen obligaciones para ambas partes; por parte del mdico la obligacin de asistir,
medicar y tratar al paciente, y por parte el paciente tiene la obligacin de dar una
remuneracin econmica al mdico, cumplir el plan teraputico y las indicaciones que
el mdico le recomiende y debe suministrarle al mdico toda la informacin necesaria y
de manera veraz.
142
Consensual: Este contrato queda perfeccionado desde el momento en que ambas partes
hayan manifestado su consentimiento, independientemente de s posteriormente
acuerden algn tipo de formalidad adicional, lo cual no es usual en la prctica.
Libre discusin: En general, en el contrato mdico las partes pueden discutir los
parmetros y condiciones sobre los cuales se va a desarrollar el contrato. El caso que
ms nos ilustra esta situacin es el de la ciruga esttica, donde paciente y mdico
discuten las prestaciones a las cuales se obliga el profesional.
Contrato civil: Ya que el numeral 5 del artculo 23 del Cdigo de Comercio, excluye
como mercantiles la prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales, y
como es bien sabido la medicina es una profesin liberal con funcin social
humanitaria, lo que excluye todo carcter comercial al contrato mdico.
Caractersticas que desafortunadamente se ha venido perdiendo en nuestro medio de
manera evidente, con la introduccin a partir de la ley 100 de 1993 de la racionalidad
capitalista al sistema de seguridad social en salud, con la participacin de entidades
privadas en la administracin y la prestacin de los servicios de salud, que han hecho
de este servicio un nuevo negocio cuyo mvil no es otro que la ganancia.91
91
143
Han sido varias las teoras planteadas al respecto de la naturaleza del contrato mdico. Se
ha dicho que es un contrato de mandato, de comisin, arrendamiento de servicios,
arrendamiento de obra o contrato de trabajo, entre otros.
La tesis segn la cul, el contrato mdico contiene la misma naturaleza del mandato, es una
de las posiciones ms acogidas por los autores; los seguidores de ella, se sustentan en el
tratamiento que le da el artculo 2069 al arrendamiento de servicios inmateriales (se rige
por las reglas del mandato).
Ante este planteamiento han surgido crticas como la postulada por el doctor Serrano
Escobar quien se refiere al particular diciendo: Pero nuestra Corte Suprema de Justicia ha
reiterado su interpretacin al analizar el artculo 2144 del Cdigo Civil en sentencia de
febrero 25 de 1952, en la que sostiene que para aplicar las reglas del mandato, segn el
artculo 2144 deben darse dos presupuestos: En primer lugar que se trate de profesiones
que requieran largos estudios, y que impliquen adems, la facultad de representar. Y la
doctrina moderna insiste en que el mandato tiene por fin esencial el otorgamiento de la
facultad de representar jurdicamente al mandante, tesis ltima que no solo comparte
VALENCIA ZEA, sino que an va ms all cuando afirma: <<Todo mandato es
esencialmente representativo, pese a la disposicin del artculo 2144, que debe mirarse
derogado por las nuevas leyes del trabajo.
144
As las cosas, no es posible afirmar que ste contrato pueda adquirir tal naturaleza, pues es
claro que el mdico (si lo considerramos mandatario) no tiene la facultad de representar a
su mandante (paciente). An si se tratara de uno de los eventos en los cuales el mandato no
es representativo, sta asimilacin no es vlida ya que no es aplicable el precepto segn el
cual el mandante (paciente) debe poner a disposicin del mandatario (mdico) lo necesario
para la ejecucin de su encargo.
92
145
Si bien el paciente tiene la obligacin de dar cierta informacin al mdico para que ste
pueda tomar las medidas necesarias, ello no constituye en estricto sentido lo dispuesto por
el artculo 2184.
En la doctrina argentina se propusieron las tesis segn las cuales ste contrato se puede
considerar como una locacin de obra o locacin de servicios.
Al respecto, Rosana Prez de Leal cita la opinin del doctor Raymundo Salvant en este
sentido: SALVAT enseaba que el mdico se compromete a prestar sus servicios,
consistentes en prodigar al paciente los cuidados que la ciencia aconsejaba en procura de
la curacin; no promete curar, ya que asume slo una obligacin de prudencia y
diligencia.
146
Y contina la misma autora diciendo: Sin embargo, debemos destacar que la locacin de
servicios como modalidad que la caracteriza la subordinacin jurdica, tcnica y
econmica, y que en el caso nos encontramos con que la nica subordinacin factible entre
mdico y paciente es la jurdica. El mdico, locador, pone a disposicin del paciente,
locatario, sus servicios profesionales, faceta sta en la que se representa la subordinacin
jurdica, pero resulta imposible sostener que el honorario profesional pueda significar
subordinacin econmica, y menos an imaginar la existencia de alguna subordinacin
tcnica por la que el paciente (locatario) le imparte al galeno (locador), y que este ltimo
deba acatarlas.93
93
PEREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad Civil del Mdico. Editorial Univerisdad. Buenos Aires 1995. Pag 57.
147
Sin embargo, esto ser as en casos puntuales y determinados, situacin que nos impide
afirmar que el mdico, por regla, celebra con el paciente un contrato de locacin de obras,
no pudiendo de ningn modo perder de vista que el galeno, por norma, toma a su cargo un
deber de prudencia y diligencia, ya que razones ticas y legales le impiden asegurar la
curacin del paciente o garantizar un resultado determinado.94
Una vez desechadas estas concepciones, pasemos a plantear la que en nuestra opinin es la
ms vlida y aplicable al caso en particular.
Dentro de los autores colombianos, hay quienes sostienen que este contrato tiene tintes de
todos los contratos antes mencionados; se tratara entonces de un tipo de contrato
multiforme, el cual reunira elementos de muchos otros contratos tipificados por la ley.
El doctor Javier Fernndez Costales, citado por el doctrinante Serrano Escobar sostiene
que: No se puede reducir a un solo tipo de contrato la actividad del mdico si
consideramos que la forma de ejercicio de la profesin y la gran variedad que existe de
especialidades mdicas hacen imposible encuadrar el contrato que se constituye de forma
genrica en nuestro ordenamiento para darle un carcter nico aplicable a todos los
casos, pues partira de una excesiva generalidad y en consecuencia, perdera fuerza,
desdibujndose su naturaleza jurdica al aplicarse a casos concretos.95
94
95
148
149
Los elementos pueden ser esenciales, naturales o accidentales. Dentro de los esenciales
encontramos la asistencia mdica prestada por el profesional. Creemos que este es el nico
elemento que es esencial a este contrato, pues no podramos afirmar, por ejemplo, que la
contraprestacin econmica del paciente al mdico sea de su esencia, ya que como lo
dejamos planteado antes, es de la naturaleza del mismo ser oneroso, pero si el galeno
decide no cobrar, no por eso perder su carcter de contrato mdico.
96
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Enero 30 de 2001.
150
Recordemos que los elementos esenciales de un contrato son aquellos sin los cuales el
contrato no genera efectos jurdicos, o an si los produjere, podra degenerar en otro tipo de
contrato.
En cuanto a los elementos que son de la naturaleza, encontramos todos aquellos que se
desprenden de la obligacin misma de asistencia por parte del mdico; de esta manera,
sern todos aquellos cuidados asistenciales que se le deben proporcionar al paciente para
cumplir a cabalidad las obligaciones profesionales. Son naturales, ya que, si bien no estn
expresamente consagrados por la ley, se supone su existencia y aplicacin.
Por ltimo, son elementos accidentales, todos aquellos acuerdos que sean estipulados por
las partes, que desborden las obligaciones generales propias del contrato mdico.
151
Por tratarse este de un contrato que produce efectos jurdicos entre las partes y del cual se
derivan derechos y obligaciones, es considerado como un contrato que incumbe al derecho
y al rea jurdica. Por lo tanto, este deber cumplir con todos los requisitos necesarios para
que se configure como un contrato jurdico, y de esta manera, producir los resultados y
efectos propios de los contratos.
2.3.4.1 CAPACIDAD
En cuanto a este elemento, se aplicarn las reglas generales que plantea el Cdigo Civil. En
este sentido, la aplicacin del artculo 1503 se hace fundamental: Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces. Seguidamente el artculo
1504 plantea los eventos en que se consideran las personas incapaces.
De esta manera, resulta lgico que las personas que se consideran plenamente capaces,
puedan manifestar directamente su voluntad de contratar, y presten su consentimiento
directamente, sin necesidad de algn tipo de autorizacin.
152
En caso de incapacidad del paciente, sea por problema mental, neurolgico u otro, el
consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado ms cercano, a quien debe
explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales.
En este punto se contempla el Cdigo de Etica Mdica Colombiano (Ttulo II, Captulo I,
Artculo 14):
El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a persona en estado de
inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin inmediata.97
Merece especial atencin sta ltima parte referente a la incapacidad de los menores para
manifestar su voluntad en tratndose de servicios de salud.
153
relacin con los tratamientos mdicos de sus hijos menores de edad? La Corte
considera que precisamente estos lmites derivan de una adecuada ponderacin, frente
al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la
autonoma, segn el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que ste sea
constitucionalmente legtimo, y el principio paternalista, segn el cual el Estado y los
padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en
consideracin mltiples factores, por lo cual es muy difcil, como esta Corte ya lo haba
indicado, establecer reglas generales simples y de fcil aplicacin para todos los casos
mdicos.
La Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones
de esta naturaleza, y que son: a) de un lado, la urgencia e importancia misma del
tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del impacto del
tratamiento sobre la autonoma actual y futura del nio. As la doctrina ha establecido
una distincin, que esta Corporacin ha aceptado, entre intervenciones mdicas
ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones
extraordinarias, que se caracterizan porque es "notorio el carcter invasivo y
agobiante del tratamiento mdico en el mbito de la autonoma personal", de suerte
que se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminacin personal". Esto
incluye obviamente una ponderacin de los posibles efectos irreversibles de ciertas
intervenciones mdicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carcter
predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente, la edad
97
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 132.
154
De lo anterior se deduce que el alcance de la norma del Cdigo de Etica est en cierto
modo restringido, pues la incapacidad civil que se presume de los menores de edad para
contratar y manifestar su voluntad, en el tema mdico asistencial cobra diferente
valoracin y en estos casos, tal como lo plantea la Corte, prima el derecho al libre
desarrollo de la personalidad del menor y por ende, siguiendo las reglas propuestas por
esta Corporacin, habr casos en los cuales algunos menores de edad tengan la
capacidad de consentir determinados tratamientos o procedimientos que afectan su
esfera ntima personal.
Para que la manifestacin de voluntad expresada por un individuo sea vlida jurdicamente,
es necesario que se encuentre libre de vicios como son la fuerza, el error y el dolo.
En el tema mdico, este requisito adquiere una mayor importancia, puesto que
necesariamente nos debe remitir al asunto referente al consentimiento informado. Este
98
Corte Constitucional. Expediente T-65087. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Octubre 23 de 1995.
155
Una vez el paciente sea informado adecuadamente de ellos, estar en libertad de aceptar o
no lo propuesto por el galeno y decidir seguir o sus indicaciones. Ah encontraremos
entonces, que el consentimiento del paciente se encuentra libre de vicios.
156
con la importancia y circunstancias de cada uno de los actos que le corresponda cumplir,
teniendo en cuenta la situacin econmica y social del paciente...>>.99
Pero esta obligacin de asistencia y prestacin del servicio mdico, que es el objeto del
contrato mdico, debe ser lcito, o sea, debe estar acorde con las normas legales, la moral y
las buenas costumbres de una sociedad en un momento dado. Lo que quiere ello decir que,
por ejemplo, la ciruga para llevar prtesis con droga, si bien es llevada a cabo mediante un
acto mdico, no es legal, y cualquier acuerdo en este sentido, sera nulo por tener objeto
ilcito.
157
mdico no est permitido por las normas reguladoras de esta profesin el contrato
carecera de validez: como lo seran los experimentos genticos con clones humanos
tendientes a manipular la especie humana.100
En el presente trabajo solo se tratarn los aspectos referentes al contrato que se celebra
entre el paciente y el mdico.
En este sentido se dir entonces que las partes que concurren a su celebracin son, por un
lado, el profesional de la medicina y por otro la persona que solicita sus servicios, que bien
100
158
pude denominarse paciente, aunque no sufra en realidad una enfermedad, ya que el motivo
de su visita puede consistir simplemente en un chequeo peridico y rutinario.101
Pero la doctrina, tanto colombiana como extranjera, ha expuesto una serie de derechos y
obligaciones que se derivan del contrato mdico, y que van ms all de las generales que
antes se plantearon.
Para Sergio Yepes Restrepo el mdico tiene el deber de realizar su labor acorde con los
conocimientos adquiridos, las tcnicas existentes y las reglas consagradas en la prctica
mdica; igualmente, adquiere el deber de informacin para con el paciente, la elaboracin
de la historia clnica, la expedicin de certificados mdicos y el cumplimiento del secreto
101
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica. Biblioteca Jurdica DIKE. Tercera edicin, 1994. Pag 39.
159
profesional. Por su parte, al paciente le asiste un deber de cooperacin para con el y que
se traduce principalmente en brindarle los datos de inters que le son indagados en los
interrogatorios, tales como los sntomas y signos que ha sentido y observado, as como
tambin la obligacin de cumplir las prescripciones y directrices que le traza el mdico
con el fin de realizar el tratamiento requerido para la curacin o mejora.102
El mismo autor plantea las diferentes obligaciones y deberes que se presentan, dependiendo
de la etapa del acto mdico del que se trate; as las cosas, en la etapa anterior al
procedimiento se tratar de diagnosticar la enfermedad de que se trata. En esta etapa la
obligacin ms importante del mdico es realizar todos los exmenes necesarios para emitir
un juicio y diagnstico acertado; por parte del paciente, en esta etapa tendr la obligacin
de suministrar al mdico toda la informacin que sea importante y conducente para realizar
el diagnstico.
102
160
Por su parte, en esta etapa, el paciente deber observar todas las indicaciones y
recomendaciones que el mdico le haga.
Adicional a stas, existen otras obligaciones a cargo de cada una de las partes.
El juramento hipocrtico que realizan los mdicos estipula: ...Aquello que yo viere u oyere
en la sociedad, durante el ejercicio, o incluso fuera del ejercicio de mi profesin, lo callar,
161
puesto que jams hay necesidad de divulgarlo, considerando siempre la discrecin como un
deber en tales casos...
La violacin que se haga a este principio acarrea consecuencias penales, pues el Cdigo
Penal ha estipulado que ...El que teniendo conocimiento, por razn de su profesin, arte u
oficio, de un secreto, lo revelare sin justa causa, incurrir en arresto de tres meses a un ao
y suspensin para ejercer tal profesin, arte u oficio por el mismo tiempo...
Para que el paciente pueda ser libre de expresar su consentimiento, este debe ser producto
de un conocimiento vers y real de las consecuencias y efectos que pueden presentarse
como producto de la realizacin de un procedimiento o tratamiento determinado.
162
163
Est ligada a la anterior. El mdico debe colocar la mxima diligencia y utilizar sus
mejores habilidades para atender a su paciente.
El profesional de la salud debe ejercer basado en la ciencia de su oficio, disposicin de
nimo y conocimientos claros, para poder utilizar el cerebro, las manos y los instrumentos
con el objeto de modificar o eliminar la enfermedad o la malfuncin orgnicas, para
prolongar la vida y mejorar su calidad y dignidad.104
Una vez que el mdico inicie un tratamiento con su paciente, este deber seguir la
evolucin del mismo hasta lograr la curacin, o buscar una mejora en su estado; solo se
podr eximir de tal obligacin, cuando por decisin voluntaria del paciente, se cambie de
profesional, o cuando sea remitido a otro especialista en razn a la enfermedad de la que se
trate, o cuando el paciente no siga las indicaciones del mdico e incumpla sus obligaciones.
103
104
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 22.
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 24.
164
Por su parte, la doctrina argentina tambin ha postulado otras obligaciones a cargo del
mdico. Se establece en primer trmino, la obligacin genrica de cumplimiento de la
prestacin a su cargo. Al respecto se ha dicho que La atencin mdica deber ser
brindada al enfermo en el momento oportuno y con la diligencia y pericia que las
circunstancias de las personas y de lugar as lo determinen.106
105
106
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 26.
Op. Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 68.
165
Se refieren a la abstencin de asegurar un resultado como una obligacin que debe observar
el mdico. Se ha dicho que El mdico debe comprometerse a asistir al enfermo conforme
la ciencia y conciencia le indiquen, pero nunca podr asegurar un resultado determinado.
Sobre el facultativo pesa un deber de carcter jurdico que le impide garantizar la
curacin del enfermo o el empleo de tcnicas o tratamientos infalibles.107
Otra es la obligacin de obtener autorizacin, segn la cual ...la autorizacin del paciente
deber ser requerida en forma expresa y en lo posible en todos los supuestos de cirugas,
sean stas mayores o menores, y en el cuerpo mismo de la historia clnica se debe dejar
constancia escrita como prueba de haberse tomado tal recaudo, a menos que el cirujano se
encuentre ante hiptesis de urgencias en la que sera vlido considerar la existencia de un
consentimiento
tcito
del
enfermo
dirigido
ser
asistido
intervenido
quirrgicamente.108
Adicional a todo ello, una de las obligaciones que consideramos de mayor importancia para
el mdico, y que esta ntimamente ligada con el tema que nos concierne, es el
diligenciamiento de la historia clnica. Y nos parece uno de los mas importantes, pues es
necesario que el galeno lleve un reporte detallado de todas sus actuaciones al interior de la
107
108
166
Respecto del primero se ha dicho que Es deber a cargo del paciente el de informar
verazmente al mdico al que concurra en consulta, en funcin de su papel de protagonista
y colaborador en la relacin.
Este deber se corresponde con el derecho a obtener informacin que le asiste al
profesional y se ver reflejado fundamentalmente en el interrogatorio previo necesario
para arribar a una correcta orientacin de diagnstico y tratamiento.110
109
110
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, pag 29.
OP Cit. PEREZ DE LEAL. Pag 75.
167
En cuanto al deber de cooperacin, este hace referencia a la colaboracin que debe prestar
el paciente al mdico, yendo a las consultas que este le programe y siguiendo el tratamiento
que el mdico de indica. Adicional a ello, constitucionalmente se consagra la obligacin de
cuidado a s mismo.
Son varios los derechos que se han desarrollado a favor del mdico dentro de la relacin
mdico-paciente. Veamos algunos de ellos:
-
168
Varios organismos internacionales se han dado a la tarea de consagrar una serie de derechos
en cabeza del paciente como sujeto dentro de la relacin mdico-paciente, y el contrato de
asistencia mdica. Entre otras declaraciones que se han hecho al respecto, encontramos la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual sostiene que todo
hombre tiene el derecho a la salud, observando todas las medidas sanitarias y sociales
correspondientes.
Por su parte, la Asociacin Mdica Mundial enumera una serie de derechos a favor del
paciente, al igual que la Asociacin Americana de Hospitales.
111
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO, Pag 29.
169
Disfrutar de una comunicacin plena y clara con el mdico apropiada a sus condiciones
sicolgicas y culturales, que le permita obtener toda la informacin necesaria respecto a
la enfermedad que padece, as como a los procedimientos y tratamientos que se le
vayan a practicar y al pronstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. Tambin su
derecho a que l, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minora de
edad, consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia, ojal
escrita, de su decisin.
Recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, as como las opiniones
personales que tenga sobre la enfermedad que sufre.
A que todos los informes de la historia clnica sean tratados de manera confidencial y
secreta y que, slo con su autorizacin, puedan ser conocidos.
Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto
por parte de los profesionales de la salud, como por las instituciones sanitarias. Al igual
que el derecho a que, en casos de emergencia, los servicios que recibe no estn
condicionados a pago anticipado de honorarios.
170
Recibir o rehusar apoyo espiritual o moral cualquiera que sea el culto religioso que
profese.
Creemos importante en este punto, realizar algunas reflexiones de temas, que son
fundamentales en el tema mdico, y que ms adelante nos servirn para comprender otros
aspectos de la responsabilidad civil mdica.
Este es el caso de la discusin entorno a determinar si las obligaciones que adquieren los
mdicos son de medio o de resultado, por una parte; y por otro, para el cabal entendimiento
de la materia de requisitos de validez del contrato mdico, que antes se expuso, debemos
abordar el tema del consentimiento informado.
171
Estas son dos cuestiones que afectan de manera importante el ejercicio mdico visto desde
el punto de vista jurdico y que han creado un sinnmero de apreciaciones tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial.
Todos los autores que se refieren a la materia, parten de las enseanzas dadas por
DEMOGUE, quien clasific las obligaciones entre obligaciones de medio y de resultados,
dependiendo del vnculo jurdico que entre las partes contratantes, se haya estipulado.
Se dice entonces que, la obligacin de medio se caracteriza por el alea que ella comporta,
pues el compromiso que se adquiere con el acreedor, va encaminado a la simple disposicin
de la mayor diligencia y prestacin de conocimientos y esfuerzos para lograr un resultado,
el cual, si no es alcanzado, no ser suficiente para determinar el incumplimiento de la
prestacin, puesto que nunca se comprometi la efectiva obtencin o realizacin del
mismo. Simplemente hay un compromiso de prudencia y diligencia.
172
112
113
173
El tema adquiere importancia en lo que toca con prueba de la culpa y la manera como se
exonerara el agente que ha incumplido la obligacin contrada.
Recordemos que segn la doctrina clsica que fuera sistematizada por Demogue, en las
obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presuncin de culpa
del deudor, la cual slo poda ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Esto ha sido
aceptado por todos sin mayores cuestionamientos.
Por el contrario, en la obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa
del deudor demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le ser suficiente
demostrar haber obrado diligentemente, esto es, su no culpa.114
As las cosas, es importante esta distincin, pues de ella depender la aplicacin de una u
otra causal de exoneracin. Si bien en cuanto a las obligaciones de medio, ser suficiente
que el deudor pruebe la diligencia y cuidado en su comportamiento para quedar libre de
culpa, en tratndose de obligaciones de resultado, la culpa se presumir, y por ende, las
causales de exoneracin en este evento, sern aquellas que conduzcan a romper el nexo
causal, o sea, una de las llamadas causas extraas (caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima, hecho de un tercero).
114
VASQUEZ FERREYRA, Roberto. Daos y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina. Biblioteca Jurdica DIKE. 1 edicin
colombiana, 1993. Pag 169.
174
En este sentido se ha pronunciado el doctor Yepes Restrepo diciendo La razn por la que
el mdico est sujeto a una obligacin de medios, es que l no puede garantizar la curacin
de su paciente debido a que este resultado no depende exclusivamente de su accionar
individual, sino que intervienen otros factores que pueden evitarlo, tales como reacciones
imprevisibles del organismo, irreversibilidad de la misma enfermedad y daos ya existentes
en los rganos y sistemas del cuerpo humano...
La curacin entonces depende de unas aleas y, por ello, el mdico no est en la mayora de
los casos en la certeza de obtener ese resultado, razn por la cual no se puede
175
comprometer a lograrlo sino slo a emplear los medios que normalmente conducen a
conseguirlo.115
Serrano Escobar cita a Renn Savatier, quien sostiene que El mdico no se compromete a
curar al enfermo sino a poner los medios tcnicos encaminados a este fin y el carcter
contractual de la responsabilidad mdica permite mediante el anlisis del compromiso,
determinar la extensin y consecuencias respecto al acto que se alegue. Por esto se
concluye que sobre el particular no cabe una regla general y absoluta puesto que la
cuestin de hecho y de derecho vara y es distinta en cada caso particular.116
As las cosas, sera fcil concluir que, en principio, por el carcter aleatorio de la prctica
mdica y por desarrollarse sta en un campo tan complejo como es el cuerpo humano, las
obligaciones nacidas en virtud del vnculo jurdico entre paciente y mdico, sern para este
ltimo, consideradas como de medio, lo que indica que para cumplir con el acuerdo o
contrato, bastar observar un comportamiento diligente y prudente, sin necesidad de llegar
a cumplir un fin determinado o un resultado esperado.
Pero existen tambin tendencias y posiciones que sostienen que no todas las obligaciones
pueden ser catalogadas como de medios, pues existen casos puntuales en donde, dado el
115
116
176
En el mismo sentido se ha sostenido que ...la obligacin puede ser de resultado cuando el
xito de la gestin no depende de ningn alea sino de la exclusiva accin del mdico, o
cuando la labor no va encaminada a la curacin sino a lograr otro efecto diferente.
Podemos afirmar que ese alea se elimina en muchos exmenes de laboratorio donde no
existen mrgenes de error, y en la utilizacin de ciertos aparatos modernos y sofisticados
que permiten realizar con certeza la tarea del mdico.118
El caso ms frecuente en el que se presenta esta teora es la ciruga esttica, pues en este
evento, el paciente no acude en busca de un alivio o mejora de una enfermedad existente,
sino que su intencin es el cambio fsico de alguna parte de su cuerpo, y ese cambio que
busca, es especfico y determinado. De esta manera, el resultado que debe alcanzar el
117
118
177
mdico es claro, siempre y cuando se haya acordado con el paciente, lo que hace deducir
que en estos eventos efectivamente se est frente a una obligacin de resultado, y no valdr
la simple diligencia o prudencia del mdico.
Otra posicin tiende a distinguir la motivacin del paciente para llevar a cabo este tipo de
procedimiento; as, si se trata de un paciente que acude con deformaciones graves, la
obligacin que se asume es de medio; pero si por el contrario, lo que se busca es un
mejoramiento en la apariencia fsica, y la motivacin es meramente asunto de belleza, la
obligacin ser de resultado.
Sobre el particular Vsquez Ferreyra cita la opinin de Fernando Costales, para quien
tambin es necesaria hacer la anterior diferenciacin entre la ciruga plstica embellecedora
y la reparadora. Dice el autor que como consecuencia de la anterior distincin las
intervenciones que tengan por regla general un carcter puramente esttico y no entraen
riesgo relevante al paciente quedarn sometidas a la obligacin general de prudencia y
diligencia, es decir, que no se somete al mdico a una obligacin de resultado. Por el
contrario, en aquellas intervenciones que con una finalidad puramente esttica se someta
el paciente a riesgos de cierta gravedad el mdico est obligado a un resultado
178
Otro de los campos en donde el tema de la obligacin del mdico es considerada como de
resultado, es en la especialidad de la obstetricia. Ello en orden a que el embarazo no es
considerado como una enfermedad, lo que hara pensar que el parto por ser un hecho
natural, no debe conllevar mayores riesgos para la paciente. De manera que la obligacin
del mdico de recibir a la criatura sera considerada como de resultado.
Nuevamente la tesis planteada no es pacfica, pues hay quienes se apartan de esta posicin
diciendo que cada caso se deber analizar en particular, y que cada uno de ellos, tendr
matices y circunstancias diferentes, lo que har que en un momento dado s se puedan
presentar diferentes riesgos en un simple parto. En estos casos, no se le podr pedir al
mdico ms que observar un comportamiento diligente mediante el cual, se pueda
disminuir los riesgos, tanto para la madre, como para el nio que est por nacer.
Uno de los seguidores de esta posicin es Vsquez Ferreyra quien sostiene En definitiva
todo parto est sujeto al riesgo o alea propio de la actividad mdica. No debe perderse de
vista que en esta especialidad tambin se aplica anestesia, se practican cortes de tejidos,
puede haber transfusin de sangre, etc., todas actividades que presentan imponderables
119
179
que muchas veces escapan a la actividad diligente profesional. Ese alea es precisamente lo
que en este caso tambin hace que estemos frente a una obligacin de medios. Ello sin
perjuicio de la valoracin y distribucin de la carga de la prueba de la culpa, segn el
parto sea sencillo o se presente con dificultades.120
Por ltimo, debemos exponer la posicin de quienes piensan que la diferenciacin entre
obligaciones de medio y de resultado es inocua, como es el caso del doctor Arturo Valencia
Zea, citado por Serrano Escobar y quien plantea que Falla la clasificacin entre
obligaciones de medio y de resultados si se tiene en cuenta que toda obligacin debe
satisfacer resultados mediante el empleo de medios, y no existen obligaciones de simples
medios, ni obligaciones de meros resultados. En consecuencia, toda obligacin es de
medios y de resultados; muchas veces el primer resultado se convierte en medio de
resultados posteriores; as, el comprador persigue como resultado inmediato... De igual
manera, el que se hace operar persigue un resultado demasiado concreto y determinado:
que se haga la operacin (se le extirpen las amgdalas o el apndice), y ese es el resultado
inmediato; pero, a su vez, este resultado se convierte en medio de un resultado posterior,
que es el de conservar un cuerpo sano; y este resultado puede ser medio de otro resultado
ser buen cantante, un buen deportista, etc.121
120
121
180
As las cosas, nos resultan bastante acertadas estas posiciones segn las cuales, la
obligacin del mdico, en todos los eventos, comporta una mixtura entre obligacin de
medio y de resultado, segn las condiciones especficas del paciente y de las circunstancias
en las que el profesional desarrolla el acto mdico. Siempre ser fundamental examinar el
comportamiento que ste haya realizado, y la prueba de diligencia y cuidado sern
suficientes para deducir que este acto estuvo acorde a lo exigido.
181
Desde sta poca se empieza a denotar la inclinacin de los tribunales por asimilar la
ciruga esttica a una de las llamadas obligaciones de resultado, en donde al no alcanzar el
propsito garantizado, se entender que el mdico responder de manera directa por
presumirse su culpa.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
182
183
pudiendo aseverarse que esto no se logr, porque sobre tal circunstancia no hay queja del
actor. Que si es de la segunda, all la obligacin fue de medio por cuanto el galeno se
oblig a poner al servicio del paciente sus conocimientos cientficos ejercidos con la
debida diligencia y cuidado para que ste recuperara la salud al sufrir menoscabo o para
que la conservara en condiciones normales.123
As las cosas, el pronunciamiento anterior nos lleva a pensar que la ciruga esttica ser
considerada como una obligacin de medio en los casos en los que ella tenga por finalidad
la correccin de una afeccin de carcter patolgico; en cambio, si la finalidad es
puramente esttica y de mejora de la apariencia fsica, la obligacin ser considerada de
resultado.
Apreciacin esta que no compartimos puesto que la distincin no parece tener fundamento
alguno. En cualquiera de los dos eventos (correccin de afeccin patolgica o finalidad
esttica), el mdico puede estar asegurando un resultado determinado o simplemente estar
poniendo sus conocimientos, diligencia y cuidados; a nuestro modo de ver lo que define la
clase de obligacin es el resultado o no que haya garantizado previamente el mdico a su
paciente, el acto celebrado entre las partes es el que va determinar los efectos que se
desprendern.
123
Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala de decisin. M.P. Mara Teresa Plazas Alvarado. Mayo 24 de 1999.
184
Lo que nos lleva a reafirmar nuestra posicin segn la cul, las obligaciones que contrae el
mdico en principio son de naturaleza de medio, y en especial, en el mbito
extracontractual; pero se podrn derivar algunas obligaciones consideradas de resultado si
en la estipulacin hecha entre las partes, mdico y paciente, se ha acordado un fin o
124
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Enero 30 de 2001.
185
186
187
188
definitiva por parte del organismo receptor. En cuanto a la obligacin de resultado, que se
garantiza basta con probar, no la culpa sino la inejecucin de la prestacin debida.125
Analizando todas las posiciones antes descritas, podemos concluir que la mayora de actos
mdicos comportan obligaciones tanto de medios como de resultados, segn la prestaciones
a las que se hayan comprometido las partes. Es nuevamente reiterada, la posicin segn la
cul, la estipulacin hecha por el mdico y el paciente, es la que nos determina la naturaleza
de cada una de las obligaciones.
Y resulta de natural recibo esta conclusin, puesto que, tal como la expresaba la sentencia
del Consejo de Estado con alguno de los ejemplos trados a colacin, habrn actos que
debern ser garantizados como en el caso de la ciruga de transplante de rganos, en la que
stos deben quedar en el lugar anatmicamente sealado. Pero el funcionamiento regular de
aquellos, depender de cada organismo, por lo que en sta medida, la obligacin ser de
simples cuidados y diligencia.
125
189
mixtura entre obligacin de medio y de resultado, segn las condiciones especficas del
paciente y de las circunstancias en las que el profesional desarrolla el acto mdico.
A nuestro modo de ver, el punto central del debate se debe centrar es en la prueba de la
culpa, pues no importa de qu clase de obligacin se trate, es necesario que siempre le
pueda ser imputado a ttulo de culpa el hecho del cul se pretende derivar responsabilidad
al profesional; ya sea mediante la figura de presuncin de culpa (obligacin de resultado) o
de culpa probada (obligacin de medio).
190
De otra parte, el tema reviste total importancia, ya que se encuentra ntimamente ligado al
consentimiento que presta el paciente, siendo ste, un elemento fundamental para el
nacimiento vlido de un contrato entre las partes. De una informacin veraz y completa,
depender que el consentimiento se entienda dado de manera vlida, y por ende, el contrato
pueda producir todos los efectos jurdicos pertinentes.
Comencemos dando una aproximacin de la nocin de informacin, para despus ligar ste
al tema del consentimiento.
Dentro de los derechos del paciente, planteados por la resolucin 12.437 de 1991 proferida
por el Ministerio de Salud, encontramos que el numeral 2 estipula: Todo paciente debe
ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen social, posicin econmica o condicin social:
1. Su derecho a disfrutar de una comunicacin plena y clara con el mdico, apropiadas a
sus condiciones sicolgicas y culturales, que le permita obtener toda la informacin
necesaria respecto a la enfermedad que padece, as como los procedimientos y
tratamientos que se le vayan a practicar y al pronstico y riesgos que dicho tratamiento
conlleve. Tambin su derecho a que l, sus familiares o representantes, en caso de
inconsciencia o minora de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando
expresa constancia ojal escrita de su decisin.
191
Queda claro entonces, que aquella informacin necesaria para configurar el consentimiento
del paciente, debe ser clara, veraz y completa, relativa, tanto al diagnstico, como a los
tratamientos y a los riesgos que de ellos se desprenden.
126
192
Ha sido ampliamente discutido por todos los autores, la verdadera posibilidad que tiene el
paciente para consentir de forma libre y espontnea, pues resulta claro que entender los
planteamientos tcnicos que hace el mdico, en muchos casos no es fcil. Hay que tener en
cuenta la situacin intelectual y sicolgica de una persona, y a partir de ello, deducir su
posibilidad de entendimiento y decisin. El paciente, por regla general, no se encuentra
capacitado para la comprensin de todo lo que el mdico le plantea, pues el nivel cientfico
y tcnico que tiene la medicina, hace muy difcil su asimilacin.
Tenemos que entender que como regla general es diferente la condicin del paciente al de
otra persona que tranquilamente puede celebrar otros actos jurdicos y que, siempre y
cuando las condiciones limitantes del paciente no lleguen a obnubilarlo, a cercenarle sus
193
127
TAMAYO JARAMILLO, Javier; MARTINEZ RAVE, Gilberto; CASTAO DE R, Patricia; GHERSI, Carlos Alberto; VASQUEZ
FERREYRA, Roberto; JARAMILLO RESTREPO, Carlos; MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos;
VELEZ CORREA, Luis Alfonso y SUAREZ HERNANDEZ, Daniel. Responsabilidad civil mdica en los servicios de salud. Biblioteca
Jurdica DIKE, primera edicin, 1993. Pag 109.
194
Por su parte, la ley ha dado algunas directrices en cuanto al alcance de tal informacin
cuando en El artculo 18 de la Ley 23 de 1981 que establece que en los casos graves es
posible no informarle el estado de salud al paciente, cuando esa informacin no sea til al
paciente para solucionar sus problemas espirituales y materiales, est tajantemente
dicindole al mdico usted tiene una facultad discrecional y puede inclusive omitir la
informacin cuando el estado del paciente sea grave y usted llegue a la conclusin que
informarle a l no va a contribuir a la solucin de sus problemas materiales o
espirituales.129
129
195
Como conclusin de esa facultad discrecional, el mdico debe evaluar las condiciones
psicolgicas, morales, sociolgicas y culturales del paciente; debe evaluar el nimo que
asiste y su capacidad de sobreponerse, adems, desde el punto de vista eminentemente de
la disciplina mdica, lo recomendable que sea o no para ese estado de salud del paciente el
revelarle una informacin preocupante.130
As las cosas, se concluye que la extensin de la informacin, si bien se exige que sea
completa y veraz, en algunos casos se permite que el mdico utilice su discrecionalidad, y
decida hasta dnde le va a comunicar a su paciente una informacin determinada, eso s,
basndose en razones fcticas que realmente hagan deducir que por el estado del paciente,
esas informaciones no son conducentes ni prudentes.
130
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 111.
196
Es compartible, entonces, la posicin segn la cual, el diagnstico grave o fatal puede ser
omitido al paciente, pues resulta claro que podra generar efectos negativos en el estado del
paciente y lo nico a lo que conducira sta es a una agravacin de su situacin. En nuestro
parecer, ello no ira en contra de los preceptos segn los cuales, el deber del mdico es la
informacin clara y completa a su paciente, puesto que vera justificacin en el deber que el
mismo tiene de proteger, preservar y contribuir a un mejoramiento de su paciente. As,
131
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 113.
197
entre dos deberes, igualmente importantes que tiene el mdico, se preferir aquel que
conduzca y ayude a obtener un mayor provecho al paciente.
El mdico deber exponer con la mayor claridad posible (recordemos que hay que tener en
cuenta la ignorancia que el paciente tiene en cuanto a estos temas cientficos), las
opciones que existen, pero adems, deber hacer la recomendacin, que por sus
conocimientos y estudios, l considera la ms pertinente.
Tal como lo plantea Serrano Escobar, El mdico debe darle a conocer al paciente cules
son los tratamientos o intervenciones que l considera que son ms eficaces de acuerdo a
sus condiciones de salud. Segn los sntomas y signos manifestados, los exmenes clnicos
practicados y en general las condiciones sicosomticas de ste. Hay que sealar que es el
mdico el que tiene la autoridad cientfica para determinar cul va a ser el tratamiento
ms adecuado, y con base en este conocimiento recomienda la terapia a seguir, y el
paciente luego de obtener esta informacin puede optar por someterse o no al tratamiento.
198
El ltimo de los tpicos que debe contener la informacin, es aquel que se refiere a los
riesgos de cada uno de los procedimientos planteados, y en el caso de escogencia de uno de
ellos, su explicacin, deber ser ampliamente expuesta al paciente.
Sobre este particular, de los riesgos, es pertinente dejar claro que los riesgos son asumidos
por el paciente, no as por el mdico, pues el beneficio o provecho que con ellos se consiga,
van en pro de la salud del paciente y en nada afectar favorablemente o no al mdico.
As las cosas, la teora segn la cul es el mdico quien toma y asume los riesgos, pierde
toda validez, y ser el paciente quien decida optar por uno u otro camino, asumiendo l
mismo las consecuencias (riesgosas o no) que del procedimiento o tratamiento se
desprendan.
Este tema est directamente relacionado con el deber de informacin del mdico a los
familiares del paciente, cuando ste no est en posibilidad de asimilar esta informacin y de
prestar directamente su consentimiento.
132
199
Comencemos por decir que uno de los ms importantes deberes del mdico es guardar el
secreto profesional, tema que adquiere toda la relevancia debido a la relacin directa que se
genera entre ste y los derechos de los pacientes, tales como la libertad, el buen nombre, el
derecho a la honra, la autodeterminacin y libre desarrollo de la personalidad.
Es as como la violacin que se haga de este deber primigenio de los mdicos, puede
acarrear consecuencias jurdicas, tanto en el campo penal como civil, y ya en el campo
mdico, ello conllevara a la violacin del Cdigo de Etica y por ende, tambin encontrara
sanciones en este aspecto, como pueden ser una simple amonestacin o la suspensin del
ejercicio profesional.
Por ello, se ha planteado la reserva que debe tener el mdico en cuanto a la divulgacin de
las informaciones propias de un paciente, su estado, diagnstico, etc, informacin esta que,
en principio, solo puede ser dada y analizada con el paciente directamente. Es l, como
parte de la relacin jurdica mdico-paciente, quien debe conocer la informacin respectiva
y tomar las decisiones a que haya lugar, y de esta manera, prestar el consentimiento
necesario para la validez del contrato mdico.
Pero no en todos los casos este planteamiento resulta aplicable, pues en muchos eventos, el
estado del paciente no es apto para prestar tal consentimiento, dado sus condiciones fsicas
o sicolgicas. Es por ello que se ha sostenido la posibilidad que tienen los familiares de
200
conocer sta informacin, sin que con ello se est violando el deber del mdico de guardar
el secreto profesional. As mismo, ellos sern los llamados a consentir la aplicacin de
algn tratamiento o procedimiento determinado.
Las excepciones al principio general, segn el cual, es el paciente quien debe prestar su
consentimiento de manera directa, han sido expuestas por la Corte Constitucional, sin
perjuicio de todos los anlisis que varios doctrinantes han realizado sobre el tema.
Se ha dicho entonces que La Corte Constitucional solo parece reconocer tres casos
excepcionales a la regla general de tener que contar con el consentimiento (asentimiento)
del paciente para aplicarle un tratamiento o procedimiento. Esto es lo que se puede inferir
del siguiente prrafo: << Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una
excepcin a sta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el
paciente se encuentra en estado de inconsciencia, y 3) cuando el paciente es menor de
edad133
Posteriormente, la autora distingue entre tres eventos en los cuales se puede hablar de
incapacidad del paciente para prestar directamente su consentimiento.
133
CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica. Editorial
TEMIS, 1997. Pag 117.
201
En primer trmino, se refiere a la incapacidad de hecho como aquella segn la cual ...a
pesar de que el paciente es una persona capaz, jurdicamente hablando, al momento de
requerir la prestacin de un servicio de salud, se encuentra en una incapacidad de hecho
que le imposibilita ejercer su autonoma y dems derechos. Estamos aludiendo al estado de
inconsciencia del paciente y a todos los estados de obnubilacin o de limitacin de sus
facultades de juicio y discernimiento. En este caso habr que aplicar el ya citado principio
que dice: a lo imposible nadie est obligado, para exonerar al profesional del
cumplimiento de este deber con el paciente y, por lo tanto acudir, o bien a la frmula del
consentimiento diferido de ser posible, o bien, a las normas supletivas de la voluntad o
exonerativas del deber de informar y de obtener su voluntad, si, por ejemplo, el paciente
requiere una intervencin inmediata por tratarse de un caso de extrema urgencia.134
Por ltimo, la urgencia en la que se encuentra el paciente, tambin amerita que sea tratada
como un evento de incapacidad de ste para consentir, y por ello, ni siquiera se requerir la
autorizacin por parte de los familiares.
134
202
Ahora bien, si todos los casos antes planteados fueron considerados como eventos en los
cuales no puede prestarse el consentimiento por el paciente, y por el contrario, es
considerado como incapaz, ello nos lleva a tratar el tema del consentimiento diferido, aquel
que debe ser prestado por persona distinta del paciente.
En cuanto a los eventos en los que ste se presenta, ya han quedado suficientemente
explicados; ahora miremos quienes son las personas que se encuentran en la facultad de
prestar esta clase de consentimiento.
En primer lugar si el paciente tiene una incapacidad permanente, los que estn llamados
a exteriorizar la voluntad por aqul, es decir a tomar la decisin por ese paciente, son sus
representantes legales...135
Cuando el paciente es un menor de edad habr que acudir a sus representantes legales
para poder obtener la voluntad jurdica en uno u otro sentido.
Los representantes legales del menor son, por regla general, el padre y la madre y en
ausencia de stos o cuando han perdido el padre y la madre, la patria potestad, el tutor o
curador de ese menor.
Cuando uno de sus representantes da su asentimiento y el otro lo niega y no existe
posibilidad de solicitar una decisin judicial al respecto de acuerdo a la celeridad con que
135
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 122.
203
se tenga que prestar el servicio segn el estado de salud del paciente, el mdico debe hacer
lo mejor para la proteccin de la vida y la salud del menor.
Las dems personas que aunque son adultos capaces, se encuentran en estado de
inconsciencia o temporalmente privados de sus facultades, debern decidir sus familiares o
allegados.
Aunque no existe una reglamentacin especfica del tema, por analoga se podr adoptar los
preceptos del artculo 5 de la ley 73 de 1988, la cual regul el tema de transplante de
rganos, en donde se estipula: Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley deba
expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra
condicin, se tendr en cuenta el siguiente orden:
Primero: el cnyuge no divorciado o separado de cuerpos.
Segundo: los hijos legtimos o naturales mayores de edad.
Tercero: los padres legtimos o naturales.
Cuarto: los hermanos legtimos o naturales, mayores de edad.
Quinto: los abuelos y nietos.
Sexto: los parientes consanguneos en lnea colateral hasta tercer grado.
Sptimo: los parientes afines hasta el segundo grado.
Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparn dentro del orden sealado en este
artculo el lugar que corresponde a los padres en hijos por naturaleza.
204
205
Para finalizar el tema, debemos anotar que existen casos en los cuales, el mdico puede
tomar decisiones omitiendo el requisito del consentimiento prestado por su paciente,
cuando las condiciones ameritan una accin rpida y eficaz del galeno para la preservacin
de la salud de su paciente.
136
137
206
3.1. NOCIN
Dado que la profesin medica implica la realizacin de una serie de obligaciones por parte
del mdico, es necesario que ellas sean desarrolladas de la manera ms prudente y diligente
posibles, de lo contrario, se podrn generar sanciones tanto de tipo penal como civil y ticodisciplinario.
207
un vinculo o nexo de causalidad. La conducta debe reputarse como culposa, lo que quiere
ello decir, que el mdico actu con negligencia, impericia o descuido.
Mas adelante analizaremos las diferentes clasificaciones de esta responsabilidad como por
ejemplo la contractual y extracontractual, objetiva y subjetiva y las consecuencias que de
cada una se derivan.
Por otra parte, es de suma importancia la mencin del tema relacionado con la presunta
asimilacin que se ha hecho de la actividad medica a las llamadas actividades peligrosas,
cmo ha sido su evolucin tanto doctrinaria como jurisprudencial y por ltimo, podremos
concluir si es viable su aplicacin al tema de la responsabilidad civil medica o no.
Para terminar, veremos las causales que son susceptibles de aplicacin para lograr la
exoneracin de responsabilidad de un agente que se desarrolle dentro de esta rea, y cmo
es su aplicacin en cada caso dependiendo del tipo de responsabilidad de la que se trate.
208
3.2.1. EL HECHO
La conducta o hecho productor del dao puede presentarse tanto de manera positiva
(accin) como de manera negativa (omisin) y en cualquiera de los dos eventos ser
susceptible de producir un perjuicio.
La doctrina ha definido esta conducta diciendo: Puede ser un hecho positivo: accin o un
hecho negativo: accin por omisin. Si bien en la responsabilidad extracontractual del
mdico ser normal que el hecho antijurdico sea una omisin cuando niega su asistencia
al accidentado, herido o abandonado, en la contractual se dan ambas formas. As, es
negativa la conducta de quien omite cumplir con sus deberes; es positiva en cambio
cuando los cumple mal por imprudencia o impericia. Como la prestacin debida es un
hacer se la viola no haciendo, pero tambin haciendo algo impropio, distinto de lo
prometido, o cumpliendo a medias de manera irritual.138
209
Ahora bien, el hecho causante del dao puede ser realizado por la persona misma, a lo que
se le llama responsabilidad por el hecho propio, o puede realizarlo un tercero o por ltimo,
pudo ser consecuencia del actuar de las cosas.
Un ejemplo nos ayudar a aplicar este concepto a la materia mdica. Es usual que en los
procedimientos mdicos realizados en grupo, exista un director o jefe de grupo. Este, por lo
general, ser un mdico especialista de acuerdo al mal que aqueja al paciente. As las cosas,
en el evento en que se produzca un dao a un paciente como consecuencia del actuar de
uno de los integrantes de se grupo, el mdico en jefe podr comprometer su
responsabilidad, aunque el hecho generador del dao no haya sido el suyo propio. El
responder, puesto que su obligacin era de vigilancia y control sobre todos los que con l
138
210
Por ltimo, puede suceder tambin que el dao sea ocasionado por el hecho de una cosa.
Obviamente en muchas ocasiones es el actuar del hombre el que incita a la cosa a producir
un efecto daino, pero habr otros eventos en los cuales, la misma naturaleza de ella puede
ocasionar perjuicios. A estas se les ha llamado actividades o cosas peligrosas.
En materia mdica, la doctrina ha explicado el punto referente a los hechos causados por las
cosas diciendo: La otra cuestin importante en lo atinente al anlisis de la conducta
medica es la relativa a la intervencin en el proceso daoso de cosas.
Sabemos que puede hacerse una clara distincin jurdica, que estriba en determinar si ha
existido control o manejo de la cosa, en cuyo caso el encuadre ser de responsabilidad
subjetiva o vulgarmente determinado con la cosa; o si es superior o de prevalencia el
riesgo o vicio de la cosa, en cuyo caso se tratar de una responsabilidad objetiva, con base
en el riesgo creado por la cosa.
Queda claro que en ambas situaciones est presente el hecho del hombre, solamente que
en el segundo pareciera desdibujarse ante la preeminencia que jurdicamente se le da a la
cosa, pero su presencia es mediata.139
139
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ, SUAREZ.
Pag 135.
211
Compartimos tal aseveracin, salvo por la tesis de la responsabilidad objetiva, puesto que
debemos recordar que este tipo de responsabilidad no est consagrada dentro de nuestro
ordenamiento. Este punto lo debemos interpretar diciendo que, en los eventos de daos
producidos por el hecho de las cosas existiendo una manipulacin del hombre indirecta, se
aplicar el rgimen de la presuncin de culpa por actividades peligrosas como en el primer
captulo qued explicado.
Resumiendo, vemos que existen diferentes tipos de hechos que dan lugar a diversas clases
de responsabilidad dependiendo de la incidencia de uno u otro agente en la produccin del
dao. Pasemos ahora a examinar cules son los tipos de daos que ste hecho puede causar.
3.2.2. EL DAO
212
Se ha sostenido por la doctrina que ...el dao es la lesin que se actualiza en el patrimonio
o en la persona misma, y el padecimiento que se sufre como consecuencia del dao
ocasionado y que traiga consigo merma en cualquiera de tales sentidos...140
Con relacin a la reparacin del dao causado con ocasin de la actividad mdica, se
deben sealar que los daos en el cuerpo y en la salud son sumamente graves, porque
pueden limitar o imposibilitar la vida normal del afectado temporalmente y a veces de
manera irreversible.
Por esta razn, consideramos que la indemnizacin que va a variar segn cada caso
concreto, debe ser de todas maneras de un monto ms o menos elevado por atentarse
contra el principal valor del hombre, cual es su vida e integridad personal.141
140
141
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LPEZ, CARRIAZO. Pag 153.
Op. Cit. YEPES RESTREPO. Pag 39.
213
Adicional a ello, es necesario determinar la efectiva ocurrencia de los daos para que sean
resarcidos, y as nazca la obligacin de indemnizar. Es por ello que se hablara de daos
ciertos e inciertos, presentes o futuros.
Comencemos por decir que esta clasificacin tambin ha sido denominada con el nombre
de daos materiales, refirindose a los patrimoniales y daos morales, cuando se refieren a
los extrapatrimoniales. Esta clasificacin es propuesta tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, as que en el presente anlisis trataremos los trminos indistintamente.
Decimos entonces que, los daos patrimoniales, existen cuando se presenta un menoscabo
en el patrimonio de una persona, cuando ella ha visto disminuida su capacidad e integridad
patrimonial. Ya en el captulo primero abordamos esta clasificacin diciendo que dentro de
este tipo de dao encontramos el dao emergente y el lucro cesante, el primero que hace
referencia a lo que efectivamente se perdi y sali de su patrimonio y el segundo que se
determina segn lo que se esperaba que percibiera la vctima, pero a consecuencia del
hecho, ha dejado o dejara de percibir.
Al respecto la doctrina los ha definido diciendo: Se ha entendido por tales los que afecten
el patrimonio econmico de las personas. Los que modifican la situacin pecuniaria del
214
perjudicado, en oposicin a los perjuicios morales, que son los que afectan los
sentimientos o aspectos internos de la persona.142
Ahora bien, en la jurisprudencia estos mismos conceptos han sido aplicados, puesto que si
nos detenemos a observar, lo que se busca con el inicio de un trmite judicial y la obtencin
de una sentencia, es la determinacin de una suma o monto a pagar por parte del
demandado como indemnizacin al dao que con su actuacin le produjo a la vctima.
142
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ y SUAREZ.
Pag 39.
215
Es as como en las sentencias de los diferentes tribunales, en sus acpites finales, se realiza
un anlisis de la cuantificacin pecuniaria del perjuicio, y su fallo se concretar, entre otras
cosas, a la determinacin de una suma que deber pagar el demandado al demandante.
Resulta apenas lgico que sea de esta manera, puesto que los daos que recibe el
perjudicado, deben ser indemnizados en su totalidad (lo que dej de percibir y lo que perdi
efectivamente, todo ello como consecuencia del dao).
Para el caso concreto de la responsabilidad mdica, un ejemplo nos servir para determinar
la aplicabilidad de esta clasificacin de daos. Imaginemos un paciente que acude donde un
mdico oftalmlogo para que le practique una ciruga de catarata en el ojo derecho, pero a
consecuencia de la intervencin, ste pierde la visin de manera temporal; efecto que no es
el comn en tratndose de este tipo de procedimientos.
143
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y
SUAREZ. Pag 40.
216
que, por concepto de dao emergente, se podrn cobrar todas las medicinas y tratamientos
en los que ha debido incurrir para sobrellevar su ceguera temporal. Y por concepto de lucro
cesante, se determinar una suma correspondiente al dinero que ha dejado de percibir por la
imposibilidad de realizar su trabajo (disminucin en la capacidad productiva).
As las cosas, resulta clara la aplicabilidad de esta clasificacin de los daos en el campo
mdico.
Esta clase de daos se presentarn cuando el detrimento que produce, recae sobre la esfera
sentimental, ntima y sicolgica del perjudicado. Ellos a su vez pueden manifestarse tanto
en la esfera personal como en la esfera patrimonial, por lo que se han subdividido en
morales subjetivos y morales objetivos.
Es as como la doctrina ha considerado que ste tipo de daos ... afectan no slo algunos
aspectos ntimos, sentimentales, afectivos, como la angustia por la muerte de un ser
querido, sino que tambin facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad
217
144
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y
SUAREZ. Pag 41.
145
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. REF 12.548. 2000.
218
Ahora pasemos a determinar la diferencia que existe entre los daos llamados morales
subjetivos y morales objetivos. Comencemos por una aproximacin doctrinaria del asunto.
Dicen los tratadistas que En Colombia hemos aceptado la clasificacin tradicional que, a
partir de una sentencia del Consejo de Estado, los dividi en daos morales objetivados y
subjetivos. Por los primeros, se entiende aquellos daos resultantes de las manifestaciones
econmicas de las angustias o trastornos psquicos que sufren a consecuencia de un hecho
daoso. O sea que los impactos sentimentales, afectivos, emocionales, no slo tienen
219
implicaciones en el campo subjetivo interno sino que tambin alcanzan el plano externo o
de la productividad. El ejemplo tpico que se acostumbra para explicarlos es el del
vendedor que sufre una cicatriz en la cara. Como consecuencia de ese dao, pierde
agresividad en las ventas, su complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello
se traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa all cmo ese complejo, factor
subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de la productividad. Otro ejemplo
prctico, que fue conocido por los tribunales y por la Corte Suprema de Justicia, es el caso
del padre de familia que en un accidente de trnsito pierde a su esposa, hijos y a otros
familiares. El impacto que le produce esta tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a
dedicarse a la bebida. Posteriormente, meses despus reacciona y vuelve al ritmo normal
de sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptado como dao moral
objetivado, pues sus angustias e impactos psicolgicos repercutieron en el mbito externo
de la personalidad, en la productividad.
En cambio por daos morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido aquellos
que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan
angustias, dolores internos, psquicos, que lgicamente no son fciles de describir o
definir.146
146
Op. Cit. TAMAYO, MARTINEZ, CASTAO, GHERSI, VASQUEZ, JARAMILLO, MOLINA, FERNANDEZ, VELEZ Y
SUAREZ. Pag 43.
220
De lo anterior podemos deducir la real diferencia que existe entre estos dos tipos de daos
morales, pues uno atiende a las repercusiones patrimoniales que el detrimento emocional
produce, y el otro simplemente se encamina a determinar el estado anmico y psicolgico
que deja el dao en la esfera ntima del afectado.
221
222
Y termina la sentencia por determinar que Para casos que no tengan el exceso de
gravedad notoria del que se deja estudiado, quien pretenda la indemnizacin por
PERJUICIO FISIOLOGICO, deber ser particularmente cuidadoso en probarlo, es su
existencia y monto. Ser siempre el Juez quien en forma soberana definir si el hecho
invocado ha generado el citado dao, para lo cual el dictamen mdico-legal ser
particularmente importante como punto de apoyo de la condena que en cada caso debe
proferirse.147
Podemos inferir entonces que, los daos son clasificados en tres tipos, los materiales, los
morales y los fisiolgicos. A su vez, los dos primeros se subdividen, los primeros en dao
emergente y lucro cesante, y los segundos en morales objetivos y morales subjetivos. Los
fisiolgicos no hacen parte de ninguna de estas clasificaciones, ellos son un tipo individual
que debe ser tenido en cuenta al momento de la determinacin de la indemnizacin, pues de
lo contrario, no se estara dejando indemne al perjudicado.
147
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera. REF 7795. Julio 9 de 1993.
223
Es de natural recibo que esta clase de daos haya sido incorporada a la indemnizacin de
perjuicios producto de la responsabilidad civil mdica, dada la naturaleza de la actividad y
las consecuencias que ella produce. Los eventos en los cuales se produce la prdida
funcional u orgnica permanente en un paciente, deben ser tratados con una mayor
severidad, pues tal como lo decamos antes, el bienestar fsico, psicolgico y la integridad
personal, son los bienes ms preciados en la vida de un ser humano, luego la disminucin
que se produzca en cualquiera de estos aspectos debe generar una retribucin.
Nos resulta clara la explicacin de por qu estos daos no pueden ser asimilados a ninguna
de las otras clases que haban sido planteadas; si bien la indemnizacin por daos
materiales trata de dejar indemne el patrimonio y la de los daos morales trata de resarcir
los sufrimientos y condiciones sicolgicas de una persona (tanto los que repercuten en la
personalidad y esfera ntima, como los que repercuten en el patrimonio), ninguno de ellos
est llamado a reparar la prdida de la vida normal, del bienestar general de la vida en
comunidad y de la posibilidad de disfrutar de todos los placeres de la existencia.
A nuestro modo de ver, el hecho de ver disminuida la capacidad fsica integral de un ser
humano, ya hace presumir la existencia de un dao fisiolgico que debe ser reparado, pues
224
una persona que no goce de sus plenas capacidades, no podr disfrutar e interactuar con el
mundo de la misma manera que una persona sana y normal.
Es por ello que disentimos un poco de la ltima apreciacin del Consejo de Estado, cuando
sostiene que ... quien pretenda la indemnizacin por el PERJUICIO FISIOLOGICO,
deber ser particularmente cuidadoso en probarlo, en su existencia y en su monto. En
nuestro parecer, la existencia de ste se debe deducir del hecho mismo de que una persona
vea disminuida su capacidad plena; lo que s se debe probar cuidadosamente, a nuestro
juicio, es el monto, pues si bien en todos los casos habr una deficiencia y por ende un dao
fisiolgico que reparar, dependiendo de la entidad del perjuicio o prdida funcional u
orgnica, se determinar el nivel de oportunidad que ha perdido el perjudicado para
interactuar con el mundo.
Otro elemento importante para determinar si el dao debe ser indemnizado, es el que se
refiere a la certeza de su existencia. El dao es cierto cuando produce en el juez la ntima
conviccin de que ese dao ha existido o existir; sobre este particular ha dicho nuestra
225
Tambin el Consejo de Estado ha planteado la necesidad de que el dao sea probado como
cierto y adiciona el requisito de que sea directo. El dao, que debe ser probado cierto y
directo para que sea indemnizable...149
148
149
226
Por ser este el tema central de nuestro estudio, es en l donde debemos centrar toda nuestra
atencin, en aras de dejar plenamente argumentada nuestra posicin segn la cul, no puede
endilgarse responsabilidad civil mdica a un agente, sin la previa comprobacin de que su
conducta fue culposa, o sea, que se enmarc dentro de los parmetros de la imprudencia, la
negligencia o la impericia.
3.2.3.1 NOCIN
227
no hay responsabilidad sin culpa. La culpa en el mbito civil se define como un error de
conducta, a causa del cual se produce un dao patrimonial a otra persona. En el caso de la
culpa civil mdica, el anlisis del error se ubica en la actuacin del mdico en s misma y
no en el resultado concreto de la misma.150
Algunos autores plantean el tema de la culpa desde esta perspectiva, y definen el modelo de
comparacin en estos trminos: Es una conducta contraria al deber preexistente en el
contrato o en la ley, en que no incurrira un buen profesional colocado en las mismas
condiciones del autor del dao. Es decir, que hay falta cuando el mdico no obr como lo
hara un buen profesional en las circunstancias especficas en que este se encontraba.
En donde el patrn de comparacin no se valora con respecto a condiciones ideales, sino a
las especficas en las que el profesional desarroll el acto mdico, correspondiendo en
consecuencia, para efectos de valorar la conducta mdica, determinar si en las condiciones
en que se encontraba el profesional de la medicina, este hizo lo que poda hacer conforme
los recursos disponibles.151
150
GUZMN, Fernando; FRANCO, Eduardo y ROSSELI, Diego Andrs. La prctica de la Medicina y la Ley. Biblioteca Jurdica DIKE,
primera edicin. 1996. Pag 83.
151
Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 116.
228
De lo anterior se concluye que, el comportamiento del mdico, para que se configure como
un error de conducta capaz de producir un dao, debe ser aquel en el cual no hubiera
incurrido otro profesional del rea mdica, puesto en las mismas circunstancias externas.
La evaluacin de las condiciones en las que se encontraba el profesional que realiz el acto,
nos parece un elemento delimitante del modelo abstracto que se toma como punto de
comparacin para valorar la conducta. Ya no hablamos del buen profesional (modelo
totalmente abstracto), sino de aquel buen profesional, de la misma rea de conocimiento del
agente que realiz la conducta y adems, puesto en las mismas circunstancias en que aquel
se encontraba al momento de realizar el hecho.
Ello nos lleva a pensar que el modelo a comparar no es completamente abstracto, se intenta
precisar con los elementos antes descritos, aunque no podra sostenerse que de esta manera
se convierta en una forma concreta de valoracin, como lo es la comparacin que se realiza
de la conducta de una persona con la misma que ste observa en el manejo habitual de sus
asuntos.
229
De tal manera que, la culpa como se ha dejado dicho hasta este punto, es el error de
conducta de un mdico, en el cual no hubiera incurrido un buen profesional puesto en las
mismas condiciones. Utilizamos un patrn de comparacin en abstracto (buen
profesional), pero agregamos que ste debe estar inserto en las mismas circunstancias en
las que obr el agente productor del dao. Lo que resulta de natural recibo, puesto que el
modelo a comparar no puede estar basado en condiciones o situaciones ideales, ya que nos
llevara a una solucin injusta desde el punto de vista legal.
152
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. REF 9467. Abril 3 de 1997.
230
En materia civil, ha sido tradicional la divisin de la culpa en tres niveles: la grave, la leve
y la levsima. Esta tridivisin se ha aplicado en su mayora, a los casos de responsabilidad
contractual dependiendo del nivel de diligencia que ha debido emplear el deudor en la
prestacin prometida (artculo 1604).
En el caso mdico, no cabe duda que en la mayora de los eventos, los profesionales de la
salud celebran verdaderos contratos con sus pacientes, lo que hara presumir la aplicacin
del artculo antes mencionado y la tridivisin de la culpa tendra plena validez en ste tema.
En nuestra opinin, no es posible sostener ello, puesto que la trasgresin que el mdico
haga de las obligaciones profesionales a su cargo, nunca podra devenir en dolo (culpa
grave por asimilacin que hace el Cdigo Civil). Cuando se ha incurrido en este tipo de
culpa, ya no hay trasgresin de los deberes de manera grave, sino que se encuentra dentro
de los lmites de la comisin de un delito, y nunca la realizacin de actos profesionales
podr asimilarse a la realizacin de un hecho punible.
Lo que en nuestro sentir se debe aplicar para el caso del ejercicio mdico es la culpa
comn, puesto que es el nivel de diligencia y cuidado medio el que se le debe exigir a un
profesional de la medicina cuando se encuentra desarrollando sus actividades.
Vemos reforzada esta teora en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia cuando
sostiene que: Con relacin a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general
231
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez. Enero 30 de 2001.
232
Actualmente se sostiene que el profesional debe emplear todos sus conocimientos, cuidado
y diligencia para el desarrollo de la prctica mdica, y slo responder por aquellos actos
que haya cometido como consecuencia de negligencia, descuido u omisin.
Para dar claridad al tema, Serrano Escobar plantea que ... del mdico se espera todos los
cuidados de un buen profesional de su especialidad: diligencia y prudencia mxima, en
razn de la naturaleza de su misin; y es responsable cuando ha faltado a sus deberes, que
dista mucho de ser una falta grave, por lo que debemos decir que hay falta mdica cuando
el profesional de la medicina asume una conducta contraria al deber preexistente en el
contrato o en la ley, en que no incurrira un buen profesional de esta disciplina colocado
en las mismas circunstancias del autor del dao.154
3.2.3.3.1. IMPERICIA
154
233
Para el doctrinante Carlos Molina, ...es claro que quien ejerce una determinada profesin
est obligado a poseer los conocimientos tericos necesarios para el ejercicio de tal
actividad o a llevarla a cabo distinguiendo cabalmente las distintas situaciones que se le
presentan, para disponer adecuada y oportunamente de los diferentes medios o
instrumentos para la solucin de cada una de esas situaciones; ms an, debe poseer y
234
3.2.3.3.2. NEGLIGENCIA
Para definir la negligencia, sostienen los mismos autores que Se habla de negligencia
cuando, a pesar del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se
produce un dao. Equivale a descuido u omisin. Aqu entran gran nmero de
posibilidades, entre las que se incluyen todos los registros defectuosos en las historias
clnicas.
Se parte de la idea de que se comporta con negligencia quien viola un deber de atencin.
El artculo 2356 del C.C. seala:
...por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta...
155
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ, y CARRIAZO. Pag 81.
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad Mdica. Biblioteca jurdica DIKE. Primera
edicin, 1994. Pag 54.
156
235
3.2.3.3.3. IMPRUDENCIA
Por ltimo la imprudencia consiste ... en una accin temeraria que se efecta a pesar de
haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el dao en el enfermo. Esto equivale a
efectuar un acto mdico sin las debidas precauciones. Es la conducta opuesta a la que
aconsejara la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado aspecto de
la medicina.158
157
158
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ, y CARRIAZO. Pag 213
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALEZ, ARRAZOLA, HERRERA, LOPEZ y CARRIAZO. Pag 215
236
Armonicemos ahora todos estos conceptos, con lo expresado sobre el particular por la
jurisprudencia.
Por su parte, el Tribunal Superior de Distrito Judicial reiter la idea segn la cual la culpa
puede revestir tres formas, y adiciona una: Conocido lo anterior, relacionemos los
159
160
237
238
Una vez probado que el actuar del mdico se ajust a una de estas hiptesis, se entender
que el elemento culpa se encuentra plenamente demostrado dentro de la institucin de la
responsabilidad y se pasarn a analizar los restantes.
Comencemos por decir que el Estado dentro de las funciones que le ha encomendado la
Constitucin Poltica incluye la organizacin, direccin y reglamentacin de la prestacin
de los servicios pblicos (artculo 49 C.P.), y por encontrarse la salud incluida como uno de
estos servicios, le corresponder al Estado hacer lo propio en la materia.
Por lo tanto, el Estado podr prestar de manera directa esta clase de servicio, a travs de las
instituciones prestadoras de salud de carcter estatal. En estos casos, las fallas que se
presenten al interior de una de estas instituciones tendr que examinarse bajo la ptica del
derecho administrativo y por ende, aplicar el rgimen respectivo, que en este caso es el de
falla presunta y que ahora pasamos a examinar.
161
Tribunal Superior del Distrito Judicial. M.P. Mara Teresa Plazas. Mayo 24 de 1999.
239
Ahora bien, dos son los regmenes que se han elaborado para regular la materia de
responsabilidad del Estado: uno llamado falla probada del servicio y el otro es la falla
presunta. Uno y otro, a nuestro juicio, se asemejan en gran medida a la culpa probada y a la
presuncin de culpa que se sigue en el tema civil. En el evento de existir falla probada, le
corresponder al actor probar que la Administracin efectivamente le caus un dao con su
actuacin; por el contrario, si se presume la falla, ser a sta ltima a quien corresponda
probar que su actuacin estuvo acode con los parmetros de diligencia y prudencia.
El tema ha sido vastamente abordado por el Consejo de Estado y su evolucin ha tenido las
ms variadas aristas. Lo que pretendemos ahora es dar una breve aproximacin al rgimen
que en la actualidad se adopta en tratndose de actividad mdica, para finalmente concluir
si tambin en el aspecto administrativo, la culpa del mdico, es elemento vital dentro de la
institucin de la responsabilidad.
240
Comencemos por resear un primer pronunciamiento del Consejo de Estado en este sentido
en el ao de 1992. Se deca entonces que: La falla del servicio mdico asistencial se
manej en un principio por la jurisprudencia de la sala dentro del campo ordinario de la
falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrn las obligaciones de medio.
En este sentido se dijo que le incumba a la parte actora la carga de demostrar: a) Que el
servicio no funcion o funcion tarda o irregularmente porque no se prest dentro de las
mejores condiciones que permita la organizacin del servicio (su infraestructura) en razn
de las dolencias tratadas no slo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal mdico y
paramdico; b) Que la conducta as cumplida u omitida caus un dao al usuario y
comprometi la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que
entre ella y ste existi una relacin de causalidad.
241
242
Desde la comprensin de este texto empezamos a darnos cuenta de lo valioso que sigue
siendo para la jurisprudencia administrativa el elemento culpa en la responsabilidad del
agente mdico, puesto que la diferencia claramente de las llamadas actividades peligrosas,
en donde el simple hecho de verificarse un dao, conlleva la obligacin resarcitoria. Por el
contrario, cuando se trata de un perjuicio como consecuencia de una actividad mdica,
siempre es necesario tener en cuenta la actuacin culposa del sujeto que la realiz, an
cuando la carga de la prueba se invierta y sea ahora a ste a quien corresponda la prueba de
su actuar conforme a derecho.
162
243
en virtud de la presuncin antes enunciada, que a ella le corresponda acreditar que sta se
desarrollo en debida forma.163
As las cosas, no cabe duda que tal como lo pretendamos exponer, en materia
administrativa, el elemento culpa tambin es fundamental en la edificacin de la institucin
de la responsabilidad mdica.
Ha sido expresamente diferenciada del rgimen que se aplica a las llamadas actividades
peligrosas, en cuanto a ellas se les termina aplicando el llamado rgimen de presuncin de
responsabilidad donde poco importa la conducta del agente productor del dao; all se da
plena aplicacin al principio consagrado en la Constitucin en su artculo 90 cuando
dispone la obligatoria indemnizacin que debe el Estado por la comisin de daos en su
actuacin u omisin.
163
244
Esta distincin apunta principalmente al tema probatorio del elemento culpa. Son dos
regmenes bajo los cuales se producen consecuencias diversas, especialmente en lo que toca
con las causales de exoneracin, y por ello, all lo volveremos a abordar.
Tal distincin es aplicable tanto en materia civil como administrativa. En el anterior punto
cuando hablbamos de la falla del servicio desde sus dos perspectivas (falla probada y falla
245
presunta), dejamos explicada la aplicacin de cada una y los casos en los que procede,
nociones muy similares (si se quiere iguales) a las contempladas en materia civil.
Ahora bien, para analizar los casos en los cuales se aplica cada uno de estos regmenes en el
aspecto civil, debemos dividir el examen entre la parte contractual y la extracontractual.
246
El presente tema, nos lleva al anlisis de puntos conexos necesarios para el entendimiento
total de la institucin. Tales casos son, por ejemplo, el nexo causal, las causales de
exoneracin y las actividades peligrosas.
Sin perjuicio de lo expuesto hasta ahora, cuando toquemos cada una de estas cuestiones,
veremos las diversas aristas que cobra el elemento culpa sobre el particular.
Es pertinente en este punto resear la aplicacin de una figura, ntimamente relacionada con
los regmenes de carga de la prueba antes expuestos. Se trata de la carga dinmica de la
prueba, figura contemplada por el Consejo de Estado, con la cul se han superado de alguna
manera los grandes inconvenientes que se le presentaban al paciente o afectado, cuando
intentaba probar la culpa de la institucin o profesional mdico, y la consecuente causacin
de un perjuicio.
247
Nuevamente este pronunciamiento nos confirma la importancia que tiene el elemento culpa
para la configuracin de la institucin de la responsabilidad, puesto que nos ratifica su
firme idea de mantener inclume la culpa, agregndole un componente dinmico a la carga
probatoria de la misma, dependiendo de la situacin en la que cada uno de los sujetos se
encuentre de poder probar.
164
Consejo de Estado. Seccin Tercera. M.P. Jess Mara Carrillo. Mayo 22 de 1996.
248
Para que se pueda configurar la responsabilidad civil del mdico, y de ah, derivar la
obligacin para el mismo de resarcir, debe existir una relacin directa entre el
comportamiento mdico y el dao producido.
Al respecto Serrano Escobar se refiere diciendo: De esta manera, para que haya
responsabilidad mdica, el mdico debe ser la causa del dao, que va mucho ms all del
riesgo teraputico o quirrgico.
Es decir, que el dao debe ser efecto o resultado de aquella conducta mdica, la cual obra
como causa eficiente en la produccin del perjuicio, que presupone dos condiciones: en
primer lugar la conducta mdica debe ser la causa prxima, que no quiere decir que sea la
causa ltima en el orden cronolgico, sino que no se deben tener en cuenta en la
produccin del dao los actos, hechos o causas que han obrado en forma remota, como
sera el caso de la droga prescrita por el mdico cuyo tratamiento no es cumplido por el
paciente, aqu el mdico no es responsable por el dao producido por esta causa, porque
no fue por su conducta que se produjo el resultado, sino por la del paciente. Adems la
conducta mdica debe ser determinante en la produccin del dao, que es cuando debido a
la actuacin mdica se ha contribuido en mayor grado a la produccin del resultado, de tal
manera que si no hubiera sido por ese actuar, el dao no se hubiese ocasionado; por lo
que el mdico que incurriendo en falta en una operacin efectuada a un paciente, no
249
responde del dao si demuestra que el resultado habra sobrevenido de todas maneras, por
causa ajena a su actuacin; es decir que si el mdico comete falta y se produce un dao,
pero l no ha sido la causa eficiente de ese dao, no se compromete su
responsabilidad.165
Dice la Corte Suprema de Justicia: Enfocado el asunto desde el punto de vista de los
elementos integrantes de la responsabilidad, puede sentarse como regla general que en los
litigios sobre responsabilidad mdica, como en todo problema de responsabilidad, debe
establecerse la relacin de causalidad entre el acto imputado al mdico y el dao sufrido
por el cliente. Por lo tanto el mdico no ser responsable de la culpa o falta que se le
imputa, sino cuando stas hayan sido las determinantes del prejuicio causado: al
demandante incumbe probar esa relacin de causalidad o en otros trminos, debe
demostrar los hechos de donde se desprende aquella.
La apreciacin de la culpa imputada a un mdico, en unos casos requiere de la estimacin
de una cuestin tcnica de orden mdico y en otros esa estimacin no es necesaria.
165
250
Ms ninguno de los dos casos anteriores puede deducirse responsabilidad sino cuando se
trata de una culpa caracterizada cometida por el mdico. Es necesario la evidencia de la
culpa y del perjuicio para deducir la responsabilidad.166
Por su parte el Consejo de Estado ha planteado: Sobre el punto, ha de recordarse que esta
Corporacin ha sostenido frente a casos que encuadran dentro de la responsabilidad
mdica, que la relacin de causalidad de dicha actividad, se caracteriza por un
particularismo especfico, en relacin con el rgimen general, circunstancia esta que se
sostiene, por las especiales caractersticas que tipifican la actividad mdica y que exigen
una consideracin especial de parte del juzgador, en el momento de la valoracin de la
conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos.
Dicho en otras palabras: En tratndose del acreditamiento del elemento causal, hcese
indispensable la demostracin de que la conducta del mdico tratante o, en su caso, del
centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dainas, resultan ser la causa
adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero
contacto mdico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente
descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el rgimen de
responsabilidad.167
166
167
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. REF 11949. Mayo 11 de 1999.
251
De lo dicho por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, queda sentado que el
principio general en tratndose del vnculo causal en responsabilidad mdica, es que ste
debe ser probado y atribuido al mdico. Ello quiere decir que, si no queda suficientemente
acreditado que el dao es producto de la actuacin del mdico, no se podr hablar de un
nexo causal y por ende, no se podr deducir responsabilidad por parte del mdico.
Al respecto sostiene el autor: Pero, pese al principio universal de que al mdico se le debe
probar la culpa y el nexo causal entre esta y el dao, desde hace algunos aos, el Consejo
de Estado colombiano ha incorporado en sus jurisprudencias la presuncin de la falla o la
falta en el servicio en materia mdica. De acuerdo con la doctrina, la dificultad probatoria
de los pacientes y la mayor posibilidad probatoria del mdico hacen aconsejable que este
se presuma culpable, quedndole la posibilidad de demostrar que su acto mdico se realiz
con la prudencia y la diligencia necesarias...
Y dentro de nuestros argumentos en contra de la nueva posicin del Consejo de Estado
est el de que, con esa solucin, se esconde una autntica presuncin de causalidad.
Haremos una sntesis de los argumentos que demuestran esta objecin.
En efecto, la doctrina tradicional exige no solo la prueba de la culpa mdica, sino que, al
mismo tiempo, exige que se demuestre que esa culpa fue la causante del dao del paciente.
252
As las cosas, si bien este autor comparte la tesis acerca de la necesidad de probar siempre
el vnculo de causalidad, con lo cual estamos de acuerdo, nos apartamos de su idea segn la
cual, el Consejo de Estado cada vez se acerca ms a la presuncin de la misma, atndola a
la presuncin de culpa.
253
Por otra parte, si bien es cierto que ya ha hecho carrera la posicin del Consejo de Estado
en cuanto a la presuncin de falla del servicio mdico en la administracin, no nos parece,
como lo dice el doctor Tamayo, que ello implique una presuncin de causalidad. Si bien
por efectos probatorios se le ha aminorado la carga al perjudicado aplicando la presuncin
de culpa, ello no debe conducir a eximir al demandante de la prueba del vnculo causal. La
conducta del mdico se presume culposa, pero es necesario acreditar que ella fue la efectiva
causante del perjuicio producido. Todo ello nos lleva a diferir de la idea planteada por este
autor, y conservamos la lnea de pensamiento segn la cual, el Consejo de Estado an
presenta como necesaria la prueba del nexo de causalidad entre el hecho y el dao para que
se configure la responsabilidad civil mdica.
168
254
paciente, se incurrir en una responsabilidad civil por omisin, no solo por parte del
mdico, sino que tambin se puede comprometer la responsabilidad de la institucin.
Este es el caso contemplado en sentencia del Consejo de Estado en la que se dej dicho lo
siguiente: Cree, por el contrario, que en un caso como el presente, tratndose de una
responsabilidad patrimonial que encontrara su causa en una omisin en la atencin
mdica solicitada para el paciente, se haca necesario el acreditamiento mediante prueba
conducente e idnea de la relacin de causalidad que permite imputar a las entidades
demandadas, los daos experimentados por los cuales se demanda.
En efecto, sabido se tiene que uno de los presupuestos ontolgicos de la responsabilidad
es, precisamente, la relacin de causalidad, elemento estructural indispensable para poder
atribuir el dao antijurdico a la entidad o entidades demandadas. En el caso presente, la
parte demandante persigue la declaratoria de responsabilidad patrimonial por lo que
consider una omisin en la prestacin del servicio mdico que se solicit el da 7 de
octubre de 1992 al Hospital Regional San Rafael de Fusagasug. As las cosas,
indispensable resultaba determinar no solamente, el hecho objetivo de la solicitud de
atencin, sino adicionalmente probar, que dicha omisin fue la causa jurdicamente
relevante, a efectos indemnizatorios.
En otras palabras, no basta con acreditar una omisin en abstracto, en tratndose de la
actividad mdica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir,
con visos de realidad, que la conducta asumida por el mdico o ente hospitalario, deviene
255
As las cosas, en tratndose de una omisin, tambin ser necesario que ella se pueda
considerar como causa directa de la produccin del dao, pues de lo contrario no se podra
hablar de responsabilidad. Aplica los mismos principios planteados en los casos de
actuacin positiva, pero resulta un poco ms difcil su comprobacin por tratarse de una
conducta omisiva, un no actuar que gener el perjuicio.
Por otra parte, decimos que el nexo causal debe ser directo, lo que significa que se debe
probar que el hecho del mdico fue el que incidi directamente en la produccin del dao,
de lo contrario, no podra deducirse su responsabilidad.
Para el caso mdico, existen factores externos a la actuacin profesional que pueden
repercutir de manera directa o indirecta en los efectos del paciente. El ms importante de
ellos es la condicin de salud preexistente del individuo.
En los casos en los que el paciente padece de enfermedades o condiciones preexistentes que
aumentan sus riesgos, se tendr que examinar con una mayor cautela las causas efectivas
169
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. REF 11949. Mayo 11 de 1999.
256
Estas condiciones son consideradas como un aumento en los riesgos del paciente, por lo
que en algunas ocasiones pueden llegar a configurarse en causas extraas, susceptibles de
romper el nexo causal.
170
Tribunal Superior de Bogot. Sala Civil de Decisin. M.P. Carlos Julio Moya. Junio 7 de 2002.
257
De esta manera se confirma la idea segn la cul, la causa adecuada para que exista el nexo
causal debe ser probada como directa, esto es, que el dao ha sido consecuencia necesaria
del hecho mdico.
Concluyendo, decimos que las condiciones previas del paciente son un elemento decisivo
para determinar el grado de responsabilidad que se le adjudica al mdico. Es lgico pensar
258
que si bien el mdico debe conocer y practicar todos los exmenes pertinentes para
descartar cualquier reaccin posterior a su actuacin, no se le puede exigir el conocimiento
de elementos que no podan ser previsibles y cuya incidencia ha sido determinante en la
produccin del dao. En estos eventos la responsabilidad del mdico no se puede ver
comprometida por existir un elemento que rompe el nexo causal entre su comportamiento y
el dao.
259
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2001, hace una completa recopilacin de las
diversas posiciones que sostuvo la misma corporacin respecto del tema en comento, en los
siguientes trminos: Tratando la responsabilidad civil de los mdicos por la prestacin
del servicio profesional, desde hace algn tiempo, la Corte ha venido predicando que sta
es una responsabilidad que se deduce mediando la demostracin de la culpa,
independientemente de que la pretensin indemnizatoria tenga causa contractual o
extracontractual. Desde luego, que sta no ha sido la constante posicin de la
Corporacin, porque, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, en sentencia
dictada el 14 de octubre de 1959, inmotivadamente se sostuvo como principio general que
a la responsabilidad extracontractual del mdico era aplicable el artculo 2356 del
Cdigo Civil por tratarse de actividades peligrosas. Adems, anteladamente haba
trabajado el tema bajo el criterio de la presuncin de culpa, exactamente en sentencia de
14 de marzo de 1942, donde examinando un caso de responsabilidad civil extracontractual,
no obstante hacer todo un anlisis probatorio para deducir la falta de prudencia del
mdico demandado, invoc como fundamento de derecho, entre otros, el artculo 2356 del
260
261
para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido
capacitado como profesional de la medicina, no slo por el principio de solidaridad social
que como deber ciudadano impone el artculo 95 de la Constitucin, sino particularmente,
por las implicaciones humansticas que le son inherentes, al ejercicio de la medicina,
como especialmente lo consagra el artculo 1pargrafo 1 de la Ley 23 de 1981.171
As las cosas, si bien en algn tiempo la jurisprudencia civil se inclin por la idea de
considerar la responsabilidad civil extracontractual de los mdicos como un rgimen de
actividades peligrosas, hoy por hoy es inconcebible tal apreciacin, pues dada la naturaleza
de la ciencia mdica y los objetivos que con ella se buscan, no podemos afirmar que su
ejercicio se trate de una actividad peligrosa.
Pasemos a examinar ahora la evolucin del mismo tema, pero ahora aplicado a la
jurisprudencia administrativa. En sentencia de 1992, el Consejo de Estado sent una firme
diferenciacin entre la falla del servicio y el rgimen de las actividades peligrosas. Dice
esta corporacin: Se justifica esa diferenciacin de trato entre la falla presunta en los
servicios mdicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas,
porque si bien el ejercicio de la medicina en s no puede calificarse como una actividad
peligrosa, s puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables
que la rodean, por lo que significa para la integridad fsica y mental de las personas
usuarias del servicio y porque, adems, dichos pacientes no estarn en la mayora de los
171
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Jos Fernando Ramrez. Enero 30 de 2001.
262
casos en condicin de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso
operatorio.
En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilizacin de cosas
peligrosas o que en s mismas representan un riesgo para los dems, como sucede, por
ejemplo, con la utilizacin de vehculos automotores, armas oficiales de dotacin, redes de
conduccin de energa, etc, el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le
impone a los dems una carga excepcional que no tienen por qu soportar y si los daa
debe resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solucin de equidad). De all
que en estos eventos se mire mas al dao antijurdico producido que a la irregularidad o
no de la conducta oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de la
igualdad (art. 13 de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa
clase de dao, sea lcita o no la actividad cumplida por el ente pblico.172
263
En este ltimo caso, se tiene ms en cuenta el dao como tal que la conducta que se ha
desplegado; caso inverso al que ocurre en la actividad mdica, donde el dao puede haber
ocurrido, pero lo importante es determinar si la conducta del agente productor del mismo
estuvo acorde o no a lo exigido.
264
ii)
265
De todas maneras, no podemos apartarnos del concepto segn el cul, en algunos eventos s
se puede aplicar el rgimen de presuncin de culpa para efectos de la responsabilidad
mdica, pero no creemos que ello se base en considerar la prctica como peligrosa, sino que
su empleo se hace necesario por facilidad probatoria, es decir, dando plena aplicacin al
concepto de carga dinmica de la prueba. Esto visto desde el punto de vista administrativo.
173
266
Para terminar, reforcemos la idea hasta ac planteada, segn la cul, la actividad mdica no
puede ser asimilada a las actividades peligrosas, con una cita del doctor Carlos Ignacio
Jaramillo quien en este punto se refiere diciendo: En efecto: considerar a la medicina,
como una arquetpica actividad peligrosa, no slo es desconocer, in radice, el carcter
humanstico (humanitas) y bienhechor que de antiguo la estereotipa, sino tambin
pretender equiparar tan nobilsima y sublime disciplina, a la conduccin de automviles, o
a la manipulacin de maquinaria potencialmente riesgosa, como si tal equiparacin,
ciertamente, fuera admisible, en cualquier plano.
267
3.3.3. CONCLUSIN
No podemos terminar el presente tema sin dejar clara nuestra posicin, que si bien ya antes
se ha esbozado, en esta oportunidad se debe recoger y sintetizar.
Comencemos por decir que la actividad mdica definitivamente no se puede asimilar a una
actividad peligrosa, pues su naturaleza misma entraa un propsito de bienestar y alivio
para el sujeto sobre el cual recae la prctica. Con el ejercicio de esta ciencia se procura el
174
JARAMILLO J, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil mdica La relacin mdico-paciente: anlisis doctrinal y jurisprudencial
Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin Ensayos 8, 2002. Pag 63 y 64.
268
alivio de las diferentes enfermedades y la mejora de los pacientes, por lo tanto, de suyo no
entraa una peligrosidad. Si bien en el desarrollo de la misma se pueden tener en cuenta
algunos riesgos, ellos se toman en beneficio del paciente y no del mismo agente que realiza
la conducta riesgosa, o sea, el mdico; elemento este que es bsico en tratndose de la
actividad peligrosa (toma de riesgos en beneficio del mismo agente que desarrolla la
conducta peligrosa).
Sin embargo, el rgimen de presuncin de culpa que se aplica a las actividades peligrosas,
en algunos casos es aplicable tambin a la actividad mdica. Ya no basndose en los riesgos
que la actividad sea susceptible de generar a la comunidad, sino que se fundamenta en
criterios de facilidad probatoria.
Y nos parece apenas lgico esta solucin, puesto que, si bien no podemos abandonar el
sustento subjetivo de nuestra responsabilidad, en algunos casos la prueba de culpa se hace
difcil para quien la alega, y en cambio, la parte contraria se encuentra en una mejor
posicin para probar. De ah que se haga necesaria la adopcin del principio de la carga
dinmica de la prueba, lo que nos indica que la actividad probatoria se mover de acuerdo a
la posicin en que cada parte se encuentre para poder probar un juicio.
269
270
Nuestra tarea ahora es demostrar que la teora objetiva queda totalmente proscrita en este
campo dentro de nuestro ordenamiento, y para ello echaremos mano de los diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales que han aclarado el tema.
271
175
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
272
Hasta ac vemos que la aplicacin del principio subjetivista en materia civil es plenamente
viable. En materia administrativa, el asunto adquiere un matiz especial.
Cuando hablamos atrs de la falla del servicio, comenzamos el anlisis haciendo referencia
a la obligacin constitucional que tiene el Estado de indemnizar en los casos en que con su
actuacin u omisin se le cause un dao a uno de sus administrados.
273
A partir de ello se edific la teora de la falla del servicio, y en algunos temas, como las
consideradas actividades peligrosas, se lleg a pensar que el rgimen de responsabilidad era
eminentemente objetivo: verificada la produccin de un dao, se debe indemnizar al
perjudicado.
No sucede as con la actividad mdica, puesto que como atrs qued expuesto, el Consejo
de Estado la dej a salvo de ste rgimen y lo diferenci de manera tajante con el de las
actividades peligrosas. En la responsabilidad mdica an se mantiene inclume el postulado
de la necesidad del elemento culpa, an cuando se le haya incluido una variante a la carga
de su prueba (carga dinmica de la prueba).
Nos parece conveniente en este punto reproducir nuevamente lo dicho en aquel fallo al que
hacemos referencia: Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio
mdico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa
responsabilidad (los otros, como se sabe, son el dao y la relacin de causalidad), en el
evento de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla
o la conducta irregular de la administracin, sino el dao antijurdico (artculo 90 de la
C.N.) producindose as mas que una presuncin de falta, una de responsabilidad.
274
Por lo tanto, es pertinente sostener que el sistema subjetivista es plenamente vlido tanto a
nivel civil como administrativo y por ende, queda proscrita toda idea de responsabilidad
objetiva en materia mdica.
Reafirmemos nuestro postulado con la cita de una sentencia del Consejo de Estado en la
cul, el tribunal de primera instancia mencion la posible aplicacin del sistema objetivo,
tesis que luego fue desechada por la decisin final de la Corporacin. Se dej planteado en
el documento en mencin que: De la anterior decisin salvaron el voto los magistrados
MARIA RUBY MONTOYA DE URIBE y AUGUSTO MORALES VALENCIA, quienes
estimaron que deba condenarse a la demandada pues, probado el dao y la relacin de
causalidad sta slo poda exonerarse de responsabilidad acreditando una causa extraa,
debiendo acudirse a la teora objetiva en donde debe demostrarse no propiamente la
conducta de la entidad pblica (irregularidad en la prestacin del servicio), sino la
ANTIJURIDICIDAD DEL DAO, estropicio que es antijurdico no slo por la actividad
culposa de la administracin sino porque a pesar de ser jurdica la actuacin, quien recibe
el dao no tiene la obligacin de soportarlo.
275
Contina el autor planteando en la ciencia mdica cul es la orientacin que se sigue sobre
el tema, y los eventos en los que efectivamente se puede hablar de imputacin objetiva:
En la actividad profesional se mantiene como regla general la imputacin subjetiva en
virtud de que se juzga una conducta, sin perjuicio de que, con relacin a la empresa
mdica, la imputacin es cada vez ms inclinada al sistema objetivo.
Sobre la regla basada en la culpa pueden darse varios casos en los que existe imputacin
objetiva, a saber:
176
276
No pasa lo mismo con ciertas actividades afines a la ciencia mdica, como las mencionadas
por el autor; casos que dentro de nuestro sistema, aunque pueda aplicrseles el rgimen de
presuncin de culpa, nunca podrn encuadrarse exactamente como un rgimen objetivo.
Concluyendo, decimos que por regla general la conducta del profesional de la medicina,
debe ser siempre valorada y comparada segn los patrones de diligencia y cuidado. Este
principio es aplicado tanto en nuestro ordenamiento, como en el derecho comparado
argentino.
177
LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad Civil de los Mdicos. Tomo II. Rubinzal Culzoni editores. Buenos Aires. Pag 74 y
75.
277
Sin embargo, temas afines a la ciencia mdica, son tratados en otras latitudes como
regmenes objetivos; en tanto que nuestro sistema mantiene siempre el principio de la
responsabilidad fundada en la culpa.
As lo prev el artculo 5 de la Ley 23 de 1981 en donde se establece: La relacin mdicopaciente se cumple en los siguientes casos:
1. Por decisin voluntaria y espontnea de ambas partes.
2. Por accin unilateral del mdico, en caso de emergencia.
3. Por solicitud de terceras personas.
4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una
entidad privada o pblica.
278
Ya vimos que la ley prev los dos tipos de vinculacin mdico-paciente, ahora veamos lo
que al respecto se ha planteado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
Por otra parte, se han planteado los requisitos que deben existir para que pueda predicarse
la existencia de la responsabilidad civil derivada de un acuerdo o contrato; al respecto se ha
dicho: Para que se configure la responsabilidad civil mdica contractual es necesario que
se den los siguientes elementos:
1. Un contrato de prestacin de servicios mdicos
279
178
179
280
accin contractual hereditaria, sino la accin personal por el perjuicio ocasionado a estos,
y que en este caso sera una accin extracontractual.180
As las cosas, podemos afirmar que la responsabilidad mdica, por regla general, ser de
tipo contractual pues en la mayora de los casos ha existido un vnculo o contrato entre el
paciente y el mdico, del cul se desprenden una serie de obligaciones que al ser
incumplidas o defectuosamente realizadas, generarn en el mdico la obligacin
indemnizatoria.
Tambin es viable que la responsabilidad surja por la trasgresin del deber general de
cuidado y de no causar dao a nadie. En el caso mdico, ello se presentar cuando el
mdico ha incumplido con su obligacin de seguridad, si se le causa dao a sus pacientes
dentro de las instalaciones de su consultorio o sitio de trabajo, o tambin se podr derivar
de la accin que los terceros (familiares del paciente) ejerzan contra el galeno por el
perjuicio producido a ellos directamente.
281
Y ms adelante, en el mismo pronunciamiento se deja claro cules son los eventos en los
cuales
se
puede
deducir
responsabilidad
contractual
extracontractual:
La
282
aplicables son las que regulan la culpa extracontractual, artculos 2341 y siguientes del
Cdigo Civil.181
As las cosas, queda claro que la responsabilidad civil mdica puede ser tanto de carcter
contractual como extracontractual. Cuando ha existido un vnculo previo entre las partes, y
el mdico ha violado algunas de las obligaciones contradas dentro del mismo, se presentar
181
182
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Hernando Morales. Octubre 14 de 1959.
283
284
respecto del personal auxiliar; para que surja esta responsabilidad es necesario que exista
un vnculo de subordinacin o dependencia entre el mdico y quien ayuda a la prestacin
del servicio, adems se requiere que ambas partes sean civilmente responsables.184
Por ltimo, existir responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas, cuando el
objeto en s mismo es el causante del perjuicio, y no ha tenido ninguna relacin con la
manipulacin que del mismo haya hecho el mdico.
Esta clase de responsabilidad hace relacin a que la cosa haya tenido participacin
activa en el perjuicio, y no que se haya utilizado como instrumento que el mdico emplea
en la prestacin del servicio, caso en el cual la responsabilidad sera directa, es decir, que
si el profesional durante el acto mdico causa un perjuicio utilizando un bistur se
presentar una responsabilidad directa; situacin diferente es cuando la cosa sin
183
184
285
3.5.
En sus orgenes la medicina era fundamentalmente ejercida de manera individual, pero cada
vez es ms frecuente la tendencia hacia la colectivizacin de la actividad por su creciente
complejidad y mayor especializacin.
Hoy, entonces, es indudable la necesidad de que sea ejercido por un grupo de profesionales
de la salud, sobre todo, tratndose de procedimientos quirrgicos en los cuales es necesaria
la participacin de especialistas en las diferentes reas de la medicina. Por ejemplo, en el
caso de una ciruga de las llamadas estticas, es necesario que se encuentre el cirujano
plstico, un mdico anestesilogo y junto con ellos, un grupo de enfermeras y auxiliares
que asistirn a estos dos especialistas durante el procedimiento. Cada uno tiene un papel
personal que desarrollar, con el cometido de lograr una
funciones.
286
Surge entonces el interrogante del vnculo que podr surgir entre el paciente y cada una de
estas personas que conforman el grupo tratante, pues es de natural recibo que todas ellas
cumplan un papel activo en la intervencin o procedimiento.
Comencemos por dilucidar los tipos de obligaciones y vnculos que entre stas personas se
pueden encontrar.
Como antes lo plantebamos, los eventos son diversos; en principio el paciente puede
contratar con el mdico especialista que corresponde al procedimiento que se va a
desarrollar, lo que conlleva a que un error en su actuacin degenerara en una
responsabilidad civil contractual por el hecho propio.
Pero si se trata de un error cometido por alguno de los dems miembros, la solucin ser
diferente. Si nos ubicamos en el caso en que el mdico sea quien ha escogido su grupo
185
287
mdico, no vemos claro que exista algn tipo de vinculacin contractual o directa entre el
paciente y los miembros de ste grupo. Aunque existe la idea segn la cul, este evento
podra tratarse como una estipulacin para otro entre mdico y paciente, el cual vincula a
los dems miembros.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que, el jefe del equipo adquiere una obligacin de
vigilancia y control sobre los dems miembros que sern parte de su grupo. El est en el
deber de supervisar y controlar la actuacin de cada uno de ellos durante el procedimiento,
y posterior a l, impartir las rdenes pertinentes para la mejora del paciente.
288
En este orden de ideas, si alguno de los miembros del grupo causa un dao, ste deber ser
resarcido, en principio por el mdico jefe, quien incumpli su obligacin de cuidado y
vigilancia sobre sus subordinados; se encuadrar dentro de un tpico evento de
responsabilidad contractual por el hecho de otro.
Por otra parte, es posible que dos profesionales especialistas acten con cierta autonoma
dentro del procedimiento. Es el caso del anestesilogo que participa activamente en el
desarrollo de la ciruga junto con el cirujano plstico, siguiendo con el ejemplo anterior. La
pregunta que aqu surge es, quin es considerado como el jefe y cul es la autonoma con
la que acta uno u otro? En nuestro sentir, el jefe del grupo seguir siendo, segn este
ejemplo, el cirujano plstico, el cul estar en la obligacin de coordinar todo el equipo, sin
perjuicio de la autonoma con la que el anestesilogo acta. Este ltimo, es un profesional
independiente en su actuar y deber responder directamente por los hechos o daos que ha
ocasionado. No vemos clara la aplicacin del principio segn el cul, el mdico jefe deba
186
289
responder en este caso por los hechos realizados por sus dependientes, pues el
anestesilogo, en nuestro sentir, no esta bajo el mando ni direccin de su colega,
simplemente cumplen un deber de coordinacin.
Con una cita del doctor Fernando Guzmn Mora, podemos resumir lo hasta ac planteado;
dice el autor: Hoy en da el trabajo mdico, especialmente el de tipo hospitalario, se lleva
cabo en equipo. El ejercicio exclusivamente individual es cada vez ms escaso. Desde el
punto de vista de los procedimientos mdicos, cuando un paciente es tratado en un hospital
o clnica, puede serlo en varias formas, cada una de las cuales origina un tipo especial de
responsabilidad:
1. Bajo la direccin del mdico que ordena el tratamiento, en cuyo caso los dems
participantes son dependientes ejemplo cirujano, residente, instrumentadora;
intensivista, residente y enfermera; hemodinamista, residente y tcnico radiolgico. El
jefe del equipo responde por el dao que ocasione en forma directa (c.c. art. 2341): El
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el
delito cometido (...).
Como adems en estos casos, la responsabilidad no solo abarca las acciones del jefe de
equipo sino las de sus colaboradores, se dice que el jefe es comitente y por lo tanto
responde por las acciones de sus auxiliares, dependientes y sustitutos, tanto en el plano
contractual como extracontractual. Si se plantea una demanda por dao, la
responsabilidad es solidaria: responde el autor del dao y quien debe supervisarlo. Esta se
290
considera una responsabilidad indirecta o refleja. El artculo 2347 del Cdigo Civil es
claro en este aspecto: Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para
el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado
(...).
Ahora bien, si logra demostrarse como causante del dao a un miembro especfico del
equipo, los dems participantes (excepto el jefe de equipo) pueden eximirse de culpa,
teniendo la carga de la prueba en su contra. Los subalternos, que en su prctica mdica
son orientados y dirigidos por el jefe mdico, o jefe del equipo han de responder por sus
propias equivocaciones, operando respecto de otros miembros del equipo el principio de la
incomunicabilidad de la culpa. El mencionado jefe del equipo tendr una responsabilidad
vicariante por haber delegado funciones o por haber adquirido institucionalmente un
compromiso de vigilancia y direccin del pupilo.187
Hasta ac hemos dejado explicado los diferentes tipos de responsabilidad que surgen entre
los miembros del equipo mdico y cmo incide el comportamiento de cada uno de ellos.
Pasemos ahora a examinar lo que al respecto plantea la jurisprudencia.
291
Con lo planteado en el fallo, reiteramos la idea segn la cul, el director del grupo es
responsable por la vigilancia y control de todos aquellos que estuvieran bajo su supervisin,
excepto, como lo sostuvimos, del profesional especialista que junto a l participe en el
procedimiento (anestesilogo). Este ltimo, a nuestro modo de ver, es autnomo en el
desarrollo de su actividad y por ende, responsable de sus actos.
Pasemos ahora a analizar el tipo de responsabilidad que se predica cuando hay intervencin
de una institucin en la conformacin del grupo mdico. En estos casos es la institucin
187
188
GUZMAN MORA, Fernando. La prctica de la medicina y la ley. Biblioteca Jurdica DIKE. Primera edicin. Pag 85 y 86.
Tribunal Superior de Bogot. Sala Civil de Decisin. M.P. Humberto Alfonso Nio. Julio 27 de 1999.
292
Es bueno tambin distinguir desde qu momento se considera que el grupo est conformado
y empieza a operar como tal. El grupo se considera integrado desde el comienzo del
procedimiento pero no pensamos que su responsabilidad llegue hasta la terminacin del
mismo, pues dando aplicacin al principio de atencin integral, en nuestro sentir, el grupo
debe seguir ejerciendo sus funciones de vigilancia y cuidado hasta despus del
procedimiento, incluyendo el postoperatorio y la recuperacin del paciente.
As, el mdico tratante, deber responder por los perjuicios que han causado sus subalternos
(en la medida en que ellos poseen un vnculo de dependencia y obediencia respecto del
mdico cirujano) una vez terminada la ciruga, puesto que su deber es la supervisin de la
evolucin del paciente y para ello, deber impartir una serie de indicaciones al personal de
enfermera y auxiliares en pro de su mejora.
293
Yepes Restrepo cita en su obra a Romero Casanoba quien sostiene que: La existencia de
una relacin contractual del paciente con uno o varios miembros del equipo, implica que
cada uno de ellos responder (incluso extracontractualmente) por la parte de prestacin de
servicios asumida. Si slo la realiz el jefe del equipo o encargado principal del
tratamiento, ste responder en principio por las actuaciones de todos. Si la relacin se ha
establecido con todos los integrantes del equipo, cada uno responder por la funcin que
le corresponde o le haya sido adjudicada, siendo posible aadir la responsabilidad
solidaria del jefe del equipo junto al autor material, al corresponder al mismo una labor de
supervisin y control de lo relacionado por los dems.189
189
294
As las cosas, se puede decir que esta figura est encaminada a facilitar al paciente la
bsqueda de la reparacin, pues la dificultad para probar y determinar cual fue el
determinante del dao, hace que se busquen mtodos alternativos de solucin, sin que con
ello se excluya la posibilidad de que cada uno de los integrantes demuestre que no fue su
accin la productora de este perjuicio, y por ende, quede a salvo su responsabilidad.
Las ventajas que encontramos en la aplicacin de este sistema son, primeramente, que no se
deja a la vctima sin resarcimiento; que la reparacin del dao se efecta entre todos los
integrantes del grupo; que se impide el anonimato de estos grupos para imposibilitar
indemnizaciones o para tratar de hacer irresponsables sus integrantes.
3.6.
CAUSALES DE EXONERACIN
190
295
296
Siguiendo la doctrina argentina sobre el tema, Ricardo Luis Lorenzetti ha dicho que El
mdico puede eximirse de responsabilidad demostrando la falta de culpa. Es natural que
as sea ya que si le recrimina una conducta culposa, la falta de culpa elimina el factor
extrao de atribucin.
A simple vista, probar esta eximente significa que las circunstancias en que se produjo el
incumplimiento contractual o el hecho daoso fueron imprevisibles o inevitables, con lo
que nos acercamos a la nocin de caso fortuito. Sin embargo, la prueba del casus apunta a
la demostracin de una causa ajena imprevisible e inevitable, aunque la conducta del
deudor hubiera sido irreprochable, mientras que la prueba de la falta de culpa patentiza la
adecuacin del obrar dentro de los cnones de exigibilidad normativa perpetuados. La
prueba del casus apunta a la relacin de causalidad, mientras que la falta de culpa al
juicio de reproche sobre la conducta del solvens.192
191
192
297
Veamos ahora cuales son las llamadas causas extraas y cmo operan para permitir eximir
de responsabilidad al mdico. En los eventos en los que existe efectivamente una causa
extraa, lo que se demuestra con ello es que el comportamiento del mdico no tuvo
incidencia directa en la produccin del dao, sino que, esa causa extraa rompe el vnculo
de causalidad entre el hecho del profesional y el perjuicio. Fue la ocurrencia de esa causa
extraa la que hizo que se produjera la consecuencia.
Esas causas extraas pueden consistir en un caso fortuito, una fuerza mayor, la culpa de la
vctima o el hecho de un tercero. Ellas operan tanto en el mbito de responsabilidad
contractual como extracontractual.
298
De esta manera se pone en manos del juez la apreciacin de las condiciones del hecho y la
adecuacin de ellas al producto daoso, de tal manera que a partir de ello, se pueda concluir
si existi la causa extraa eximente de responsabilidad.
193
299
pueblo que no cuenta, en algunos casos, ni con los instrumentos mnimos para realizar un
diagnstico o examen de un paciente.
Por ltimo, se expone la necesidad de que la causa sea efectivamente extraa al autor, que
le sea ajena a su comportamiento. Este es el llamado elemento de inimputabilidad.
Respecto de la actualidad, ella se refiere a que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan
presentado en el momento en que el hecho se realiz y por ende han incidido directamente
en la produccin del dao.
El tema se ha definido diciendo que la conducta culposa del paciente puede dar lugar a
exonerar parcial o totalmente al mdico que ha causado un dao, en la medida en que la
negligencia del paciente haya sido la causa exclusiva o parcial de ese dao. Y esto se
predicar tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, porque el
artculo 2357 de nuestro Cdigo Civil, que regula en forma expresa este tema ubica dentro
del captulo referido a la responsabilidad delictual. La jurisprudencia ha extendido su
aplicacin a la responsabilidad contractual, la que en forma especfica y referida a la
materia ha dicho <<pero tanto en la responsabilidad contractual como en la
extracontractual el mdico demandado puede impetrar a su favor como defensas no slo
300
As las cosas, toda accin negligente u omisiva del paciente puede traducirse en una causal
de exoneracin para el mdico. Lo que ello quiere decir que, si bien el mdico ha realizado
todo lo que le es debido, las reticencias de su paciente a suministrarle informacin de su
estado de salud, o las omisiones en cuanto a las recomendaciones que el galeno le ha
formulado, pueden degenerar en causales directas de la produccin del perjuicio, y por
ende, el mdico podr alegarlo como una causa extraa a l.
Aqu se aplicara el precepto general planteado por el artculo 2357 del Cdigo Civil en el
sentido que La apreciacin del dao estar sometida a reduccin si el que lo sufri se
expuso a l imprudentemente.
La utilizacin del trmino falta utilizado por el artculo 1111 del Cdigo Civil Argentino,
es lo que ha dado lugar a las diferentes interpretaciones. Para algunos slo se necesita una
194
301
conducta de la vctima para que se constituya en eximente, para otros, es necesario que la
conducta sea culposa.
El resultado del debate ha sido la inclinacin mayoritaria por considerar que es suficiente el
hecho de la vctima para romper el nexo de causalidad.
En segundo lugar el hecho de la vctima debe ser causa del dao pero conectada con otro
hecho del autor o responsable; de lo contrario, no estaramos tratando una eximente. El
presupuesto lgico para la existencia de una eximente es la previa configuracin de un
hecho imputable para que sta lo desplace. En consecuencia, debe existir un hecho del
autor y un hecho de la vctima en grado de conexidad para la produccin del dao.196
El ltimo elemento se refiere a la necesidad de que el hecho del autor no sea causa directa
del de la vctima, no puede haber esta dependencia causal entre un hecho y el otro. El hecho
de la vctima no puede ser consecuencia del hecho del mdico.
195
196
302
Para terminar el anlisis de las causales de exoneracin, vistas desde el punto de vista
doctrinario, debemos analizar el caso del hecho de un tercero.
Ser tercero aquel que no es ni paciente ni mdico, y que no est bajo la subordinacin de
este ltimo.
Nuevamente se hace referencia a la desvinculacin jurdica que debe existir entre el tercero
y el mdico para que se configure la causal de exoneracin, pues si el tercero se encuentra
bajo la subordinacin del mdico, este debe responder por los hechos que realicen sus
colaboradores o auxiliares.
De tal manera que el tercero debe ser ajeno totalmente al mando y direccin del mdico, y
adems debe quedar suficientemente probado que fue su comportamiento individual el
nico que repercuti en el resultado perjudicial, para que de esta manera, se configure la
eximente de responsabilidad. Adems, el hecho debi ser imprevisible e irresistible al
mdico, de lo contrario se notara una negligencia o descuido de su parte.
303
Por su parte, el Tribunal Supremo de Bogot se pronunci al respecto del tema, planteando
la aplicabilidad de las causas extraas como eximentes de responsabilidad, para el caso del
incumplimiento de obligaciones de resultado. Recordemos que en estos eventos en los que
se ha prometido un resultado determinado, el mdico se presumir culpable y alegar su
diligencia y cuidado no le ser suficiente. Por ello en la sentencia de esta corporacin se
dice: Pero, como toda regla tiene su excepcin, en el caso de cirugas estticas, cuando el
fin es la correccin de un defecto fsico, pueden existir situaciones diversas y causas
distintas respecto de la responsabilidad del cirujano y ha de descubrirse en primer lugar,
cul fue la obligacin que contrajo el mdico para concluir si es o no responsable; de
197
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P. Liborio Escalln. Marzo 5 de 1940.
304
Ya antes hemos mencionado que en tratndose de falla en los servicios de salud por parte
del Estado, el rgimen aplicable es el de la falla presunta del servicio. De ah, que para
exonerarse de la imputacin de sta falla, el Estado puede alegar la diligencia y cuidado.
Se plantea en el fallo: Esta distincin permite entender que en los casos de falla presunta
dicha presuncin, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el
dao demostrar la diligencia y cuidado en su actuacin, es decir, que actu dentro de los
cnones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros trminos, cuando se habla de
falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la nocin de falla
o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la nica
diferencia de que el actor no tendr que demostrar la conducta omisiva o irregular de la
administracin porque sta se presume.199
198
199
Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala Civil de Decisin. M.P. Mara Teresa Plazas. Mayo 24 de 1999.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera. Agosto 24 de 1992.
305
Ello quiere decir que, en estos casos, adems de las causas extraas como el caso fortuito,
la fuerza mayor, la culpa de la vctima y el hecho de un tercero, operar tambin la prueba
de diligencia y cuidado como causal de exoneracin.
306
As las cosas, por entraar la ciencia mdica obligaciones tpicamente de medio, se podr
alegar la prueba de diligencia y cuidado como causal de exoneracin de responsabilidad por
parte de la Administracin.
Para concluir, no debemos olvidar que estas causales (diligencia y cuidado) no son
excluyentes de las llamadas causas extraas como el caso fortuito, fuerza mayor, culpa de
la vctima y hecho de un tercero, las cuales, para los eventos de responsabilidad mdica,
son de plena aplicabilidad.
200
307
CONCLUSIONES
En primer trmino queremos sealar que la actividad mdica posee una serie de
elementos que inciden directamente en el mbito jurdico. Por ello hablamos de un acto
mdico y un contrato mdico, de los cuales se desprenden efectos jurdicos importantes.
En cuanto al tipo de obligaciones que contraen los mdicos con sus pacientes, despus
de analizar las dos perspectivas (de medio o de resultado), encontramos que la posicin
mayoritaria de la doctrina sostiene que las obligaciones en general, son de medio,
aunque en algunas oportunidades se podra estar frente a obligaciones de resultado,
dependiendo del compromiso que haya adquirido el galeno con su paciente.
No es menos cierto que en la mayora de los casos, el acto mdico comporta tanto
obligaciones de medio como de resultado, luego lo que existe es una mixtura entre estos
dos tipos.
308
efectivamente comporta una mixtura entre estas dos clases de obligaciones y en cada
caso en particular se deber analizar la posible aplicacin del rgimen de presuncin de
culpa o culpa probada.
309
mdica, la prdida funcional u orgnica que recibe una persona, debe ser resarcida en
mayor medida.
310
La actividad mdica desde ningn punto de vista puede ser asimilada a una de las
llamadas actividades peligrosas, pues dada su naturaleza de proteccin y bsqueda del
bienestar general, no vemos cmo se le pueda comparar con una de ellas. Si bien la
prctica mdica en algunos casos comporta un riesgo, ste no encuadra dentro de los
producidos por las actividades peligrosas. El riego de la actividad mdica no pone en
peligro a la colectividad ni va slo en provecho de quien lo produce; todo lo contrario,
el riesgo que se toma va en procura de la sanacin del paciente y en ningn caso se
quiere con l poner en indefensin a los asociados.
En cuanto al rgimen aplicable (artculo 2356 del Cdigo Civil) de presuncin de culpa
que para las actividades peligrosas se consagra, vemos que es posible su aplicacin en
el tema de responsabilidad mdica, pero no basndose en la peligrosidad de la actividad
sino que ella se funda en criterios de facilidad probatoria.
311
En principio, cada miembro que acte dentro de un grupo ser responsable por los actos
que le sean imputables a su negligencia, imprudencia o impericia.
312
BIBLIOGRAFA
CUBIDES
CAMACHO,
Jorge.
Obligaciones.
Ciencias
Jurdicas,
Pontificia
313
314
JARAMILLO J, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil mdica La relacin mdicopaciente: anlisis doctrinal y jurisprudencial Pontificia Universidad Javeriana,
Coleccin Ensayos 8, 2002.
315
Carlos;
MOLINA
ARRUBLA,
Carlos
Mario;
FERNANDEZ
316