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Introduccin
I. La fe pblica como concepto jurdico
l. El concepto de fe pblica se asocia a la funcin notarial de
manera ms directa que a cualquier otra actividad humana.

El escribano da fe de cuanto ha percibido "expropii sensibus";


y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido.
Esa fe es, adems pblica. Lo es, en trminos generales, en cuanto
emana del escribano, porque ste desempea una funcin pblica;
y lo es, adems, del pblico, por antonomasia.
Estas circunstancias han contribuido a dar al escribano un
nombre propio. Se ha acostumbrado siempre a llamar a este
profesional del derecho con un nombre derivado ele las cosas de
las que l se sirve: escribano, por su oficio de escribir; notario, por
las notas de su registro; tabelin, de las "tablas" que fueron su
instrumento; actuario, por las actas de su ejercicio; cartulario, por
los papeles ("charta") de su labor 1 Su ms reciente denominacin
de fedatario 2 deriva directamente de su funcin especifica de
"dar fe" de los actos que pasan ante l.
Pero en el concepto de fe pblica, como en muchos otros
conceptos jurdicos, la precisin es solo aparente y a medida que
se medita sobre l se advierte de qu manera se va ensanchando
' Para estas etimologas, conf.: MENDES DE ALMEIDA: Org11111s da fe p1hlica, S
Paulo, 1897, pag. 103.
2
El vocablo "fedatario" no aparece en las autoridades del idioma castellano, pero
su uso atiende a difundirse, especialmente en el Ro de la Plata. As, PAZ: Derecho
notnrinl nrgentino, Bs.As., 1939, pg. 79; D' ALESSANDRO SAULLO: De las certijirncio11cs
11otnrin/es en: Revista de Derecho Pblico y Privado, Montevideo, 1942, t.9, pg. 151.

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25

EDUARDO

J.

COUTURE

y perdiendo exactitud.
As, por ejemplo, en numerosas difiniciones se hace extensiva a
los funcionarios pblicos, aunque no sean escribanos, la misin
de dar fe o certificar determinados hechos; lo que costituye, ya de
por s, una primera extencin que consiste en prolongar la idea
de fe pblica hacia objetos que no son documentos pblicos, sino
meramente privados. Tal cosa sucede, por ejmplo, cuando en el
Cdigo Penal se califica la falsificacin de documentos privados
come delito contra fe pblica. Con un simple paso ms, la fe
pblica se extiendl! a cosas que nisiquiera son documentos, corno
ocurre con las mo:neda:s o con el cuo que lleva la impronta del
Estado.
Sucede, entonces, que la fe pblica ha perdido su originario
contenido y, en lugar de ser atestacin de la autoridad, se ha
convertido en un smbolo o una mera representacin. Ya evadido
de primitivo contenido, el concepto de fe pblica se transforma
en una mera opinin, espontanea unas veces, impuestas por el
Estado otras.
II. Propsito de este estudio.
2. Entre el concepto de fe pblica como bien jurdico protegido
en el Cdigo Penal, y el concepto de fe pblica del derecho
notarial, existe una anttesis que es necesario superar. Entre
el concepto de fe pblica del derecho notarial y el concepto de
plena fe de establecido en el Cdigo Civil, hay una diferencia que
es menester aclarar. Entre el concepto de fe pblica que hemos
elegido como tema de investigacin y la teora de la solemnidad,
exite un profundo ligamen cuyo sentido no agota el aforismo
clsico "in sollemnibus forma dat esse re". Entre la fe pblica
como calidad del instrumento notarial y el proceso en el cual ese
documento sirve de prueba, media otro vnculo que es preciso
aislar rigurosamente.

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26

EL CONCEPTO DE FE PBLICA

Todos estos ternas, que abarcan el derecho penal, el civil, el


notarial y el procesal, constituyen los captulos iniciales de este
estudio. Ellos procuran solamente aislar el concepto de fe pblica
depurndolo de otros elementos que son adyacentes a l. Pero
que no lo integran necesari ~.. mente: la buena fe, la conviccin
psicolgica colectiva, la verdad, la autoridad.
Aislado el concepto, es indispensable examinar su contenido,
sus esencias propias. El tema se sita, as, en doble campo: en el
de la teora de los actos jurdicos y en el de la teora de la prueba.
El primero pertenece a la teora general del derecho; el segundo,
.al derecho procesal. All emplazada, la fe pblica resulta ser, en
ltimo trmino, una particular forma de representacin de los
hechos jurdicos, tendiente a que, tanto en el comercio humano
corno en un eventual proceso ulterior, esos hechos sean admitidos
tal como los ha percibido, interpretado y representado en su
documento el escribano.
Esa particular forma de representacin constituye, en s misma,
una calidad jurdica. Pero esa calidad esta llamada a cumplir
una funcin propia en el sistema del derecho. La doctrina ha
individualizado muchas veces esa funcin, como una emanacin
de un supuesto "poder certificante" adscrito en ciertas enfticas
concepciones de derecho pblico, a la funcin propia del Estado.
En otro terreno ha sido configurada, apenas, como un negocio
complementario. El contrato, se dice, ya existe en el nimo de las
partes cuando stas concurren ante el escribano; el documento
es solamente una "renovatio contractus"; en todo caso, se trata
ms bien de cumplir un compromiso anterior y la escritura se
halla ms cerca del pago (como modo de satisfacer la obligacin
de documentar preexistente), a que del negocio jurdico. En otro
campo, todava, se ha configurado la funcin de la fe pblica
como una simple presuncin legal. El derecho, afirma esta teora,
presume la verdad del contenido del instrumento notarial, salvo
las posibilidades legales de impugnacin.
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EDUARDO

J.

COUTURE

Todas estas concepciones contienen elementos que no pueden


ser cientficamente desdeados. Pero lo cierto es que ninguna
de ellas coloca al tema en el doble emplazamiento que le
corresponde dentro, de la teora de los actos jurdicos y dentro del
campo, el proceso civil, penal o administrativo. Es menester, en
consecuencia, elaborar la doctrina sobre la base de los resultados
de aquella reflexin anterior atingente a la funcin notarial
propiamente dicha.

EL CONCEPTO DE

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Queda todava, una consecuencia natural de todas esas
meditaciones, que debe ser bien especificada. El documento
notarial, y con l la fe pblica, se refieren, en definitiva, a una
medida de eficacia: eficacia de la forma sobre el fondo del negocio
jurdico: y eficacia de esa forma sobre el proceso eventual en el
que el hecho jurdico se cuestione. Esa medida de eficacia es
literalmente un problema de derecho positivo. El documento
notarial vale lo que el derecho positivo del tiempo y del lugar
dicen que vale.

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1

Dentro del derecho uruguayo la determinacin de esa medida


de eficacia no es, por ausencia de una exgesis escrupulosa, todo
lo precisa que sera de desear. Es indispensable, en consecuencia,
construir el sistema de nuestra ley. Como ese sistema no se
logra sino merced a una coherente conjuncin de las normas de
diferentes Cdigos y leyes, la labor resulta por momentos muy
rida. As a ttulo de simple ejemplo, la determinacin de la
eficacia probatoria del instrumento notarial que no ha sido objeto
de prevencin particular en la ley, constituye aun hoy una zona
de penumbra que hemos intentado, en la medida de nuestras
posibilidades, iluminar.

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FE Pl)BLICA

antiguas tradiciones y tan urgida hoy de una autonoma que va


conquistando por derecho propio.
Nuestra investigacin sobre un sencillo objeto jurdico ha
venido transformndose, as, ms all de nuestros propsitos, en
una introduccin al estudio del derecho notarial.
Estas pginas son, pues, examen de un tema y preparac10n
de otro. En cuanto investigacin sobre un concepto jurdico,
constituyen un empeoso esfuerzo cuyos resultados no nos
corresponden juzgar. Como introduccin, o sea como simple
camino tendiente a penetrar en un sector realmente importante
del derecho, constituyen un hon1enaje a los ya valiosos esfuerzos
realizados por los forjadores del moderno derecho notarial en los
pases de cultura latina.

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No deseamos dejar concluida esta pagina preliminar, sin


consignar aqu nuestra gratitud al Instituto Argentino de Derecho
Notarial que, al conferirnos una inmerecida distincin, nos dio
oportunidad d e interesarnos de una manera preferente por este
orden de problemas.

3. Es fcil comprender de qu manera un estudio de esta


naturaleza abarca todo el derecho notarial. El concepto que se
tenga de la fe pblica es el concepto que se tenga del derecho
notarial. Esclarecer aqul es someter a examen y poner en
cuestin esta importantsima rama del derecho, tan ligada a
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CAPTULO I
LA IDEA DE FE PBLICA

I. La fe pblica y la fe notarial
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4. Fe es, por definicin, "la creencia que se da a las cosas por la


autoridad del que las dice o por la fama pblica" . Etimolgicamente
deriva de ji.des; indirectamente del griego peitheio, yo persuado.
Pblica quiere decir notoria, patente, manifiesta, que la ven
o la saben todos. Etimolgicamente, quiere decir "del pueblo"
(populicum).
Fe pblica vendra a ser, entonces, en el sentido literal de sus
dos extremos, creencia notoria o manifiesta.
Es evidente que cuando usamos este concepto en el lenguaje
jurdico realizamos un juicio lgico: afirmamos que esta fe
o creencia es pblica y no privada; esta fe no es privada tiene
un contenido jurdico, no religioso, ni poltico, ni simplemente
amistoso.
Pero la fe pblica, es, en realidad, una creencia notoria o
manifiesta de carcter jurdico?
5. Una primera acepcin, restringida, de la fe pblica, es la
que la adscribe al instrumento notarial. Numerosas definiciones
reputan que lo propio, lo especfico, de la fe pblica, lo constituye
su emanacin notarial. "Es -se dice-, los escribanos por escrito
alguna cosa que ha pasado ante ellos" 3
3

CABANELLAS: Diccionario de derecho usual, Bs. As., 1946, pg. 234.

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EDUARDO

J.

CouTURE

Con mayor rigor se habla de fe pblica notarial, para referirse a


esta acepcin del concepto; y entonces se acostumbra a definirla
como "la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por sus
sentidos" 4 .
Estas definiciones se apoyan en un modo familiar del lenguaje,
segn el cual la fe pblica es la fe del escribano y no otra. No se
dice, por ejemplo, que los funcionarios pblicos, en general, s1m
funcionarios de fe pblica.
La fe notarial, se ha dicho 5, "es un atributo de la propia calid id
de escribano que reviste el funcionamiento y ste, con silo
intervenir y autorizar un acto cualquiera con su firma, le impone
autenticidad, que es lo que en el fondo implica la fe notarial de
que es depositario" .
Sin embargo, no obstante estas aseveraciones, el concepto,
decamos, comienzan a ensancharse a medida que se le quiere
apresar.
Este primer alargamiento de la idea de fe pblica d eriva, en
nuestro pas, de la propia ley.
Cuando el articulo 200: C.O.T, establece que "los actuarios o
secretarios son funcionarios de fe pblica ... ", etc, y se admite ms
adelante que se puede ser secretario sin ser escribano (art. 201),
se viene a producir una primera e importante prolongacin de la
idea originaria.
Ya la fe pblica no es solo la fe de los escribanos, sino tambin
la de los secretarios que, segn el texto mencionado, pueden ser
4
Reglamento espaol de 2 de junio de 1944.. Conf. CASTAN : Fu11ci11 notaial y
elaboracin nota;ial del derecho, Madrid, 1946, pg. 42; DE VELAZCO: Derec/io no/7rial,
Madrid, 1941, pg.7.
5
ORELLANO: Curso de derecho notarial, Montevideo, 1938, I, pg. 69, y Revis a de
Ja Asociacin de Escribanos del Uruguay, t 7 (1919), pg. 159.

32

EL CONCEPTO DI:. fE f'l)JJUCA

abogados.
Existen, adems, muchas definiciones que atribuyen fe pblica
a los corredores, cnsules, y en la larga medida, funcionario s u
oficiales pblicos 6
Esta idea fu e, por lo dems, dcminante en el derecho
clsico. Como se ver ms adelante, la escritura pblica no es,
histricamente, sino una emanacin del instrumento pblico y,
ms especficamente, de la sentencia 1udicial. La fe pblica de
la escritura pblica no es, pues, aparentemente, una fe distinta
en su esencia de la fe pblica del instrumento pblico. Dentro
de nuestros textos legales el instrumento pblico es un gnero
y la escritura pblica es una especie dentro de los instrumentos
pblicos.
Nos hallamos, entonces, frente al hecho de que la idea originaria
relativa al escribano, en su condicin de funcionario de fe pblica,
no tiene el sentido de un monopolio. Existen otras personas que,
sin ttulo de escribano, se hallan legalmente en condiciones de
dar fe o de exped ir instrumentos a los que coloca, en cuanto a fe
se refiere, en el mismo rango que la escritura pblica.

U. La fe pblica de ciertos objetos pblicos.


6. Admito que el primer alargamiento del concepto, se advierte
todava que entre los instrumentos pblicos aparecen algunos
cuya entidad, ms que rigurosamente instrmen!al, viene a
adquirir un carcter simblico.
Son instrumentos pblicos de esta ndole el papel m oneda,
los ttulos y valores pblicos. En esos instrumentos pblicos,
6
ORGAZ: Dicciona,.io ele111e11tal de derecho y ciencias sociales, Crdoba, 1946, pg . 240;
RAMIREZ GRONDA: Diccionario jurdico, 2a edi,'.., Bs.As., 1946, pg. 140; BARCIA:
Diccionario e/i111olgico de la lengua espmiola, Bs.As., 1946, t.3, pg. 365; PAZ: Repertorio
de derecho notarial argentino, t.2 y Derecho notarial agenti1w, Bs. A9., 1939, p <g 48.

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EDUARDO

J.

EL CONCEPTO DE

CouTURE

existe escrito un texto que representa una voluntad jurdica


inherente al Estado: la obligacin de pagar determinada suma al
portador. Pero la moneda metlica no tiene tal texto, el que debe
suponeise implcito; ni tiene siempre texto el cuo o imprenta
del Estado. Sin embargo, esos objetos pblicos estn cargadcs de
representaciones.
Ha venido a ocurrir, entonces, que por virtud de una nueva
prolongacin, ciertos objetos materiales han adquirido un
significado de fe pblica en el Cdigo Penal.
7. El Cdigo Penal configura corno "delitos contra la fe pblica"
la falsificacin de monedas, la falsificacin de la impronta de los
sellos del Estado, el uso indebido de sellos verdaderos, etc. La
fe pblica viene a ser, as, como se ver ms adelante, un bien
jurdico procegido por la ley.
Y todava en ese campo, ciertos objetos, aun algunos incorporak!s,
resultan protegidos por la ley: las marcas de fbricas, las pesas y
medidas, etc. 7 .
Como se ve, ni siquiera el carcter originariamente privado de
alguno de esos objetos, es un obstculo a su proteccin por estar
bajo el amparo de la fe pblica.
En estos casos, se ha dicho8, la fe deriva del sello, proposicin
que seria exacta si en ciertas situaciones no se estuviera en
presencia de objetos que ni siquiera llevan el sello del Estado. Los
billetes de pasaje de las empresas de transporte, aun privadas, se
hallan, en el artculo 234 -C. P-, comprendido entre los objetos
cuya adulteracin lesiona la fe pblica.

FE PBLICA

monedas, falsedad instrumental, etc) y los delitos que quebrantan


la fe en los conciudadanos (aprovechamiento de las cosas dejadas
en descubierto por necesidad relativa) 9
III. La fe pblica como estado de conviccin colectiva.
9. El que adultera documentos, o monedas, o sellos, hiere la fe
pblica en el sentido de que atenta contra el estado de pacfica
conviccin y_ue el pueblo tiene de que las monedas son sanas, los
documentos son autnticos, los sellos son los del Estado.
Se equipara, entonces, la fe pblica, a la salud pblica y a la
seguridad pblica. La fe pblica, se dice desde este punto de
vista 1, es "poder cada uno (el pblico) fiar de las pruebas" .
El objeto que estamos estudiando ha venido a sufrir, as, no ya
una prolongacin, sino un efectivo desplazamiento.
Ya no se est en presencia de un acto del poder pblico, sino
en presencia de un fenmeno espiritual, colectivo, inherente al
pueblo en su conjunto. No se hablar d;e dar fe, sino, de tener fe.
No se trata de atestiguar, sino de creer, en el sentido de confiar
en lo atestiguado. La fe pblica no es, aqu, un fenmeno activo
de autoridad, que se impone de arriba abajo, sino un fenmeno
pasivo, receptivo, que se mueve de abajo hacia arriba, del pueblo
hacia la autoridad.
10. Se acostuml:Jra atribuir a Filangieri, en las instancias de
elaboracin del Cdigo Penal italiano, la nocin de fe pblica
como comn creencia a tutelarse por ley 11
En virtud de qu razones es sta una concepcin errada, es un

8. Los penalistas llegan todava, distinguir en esta materia entre


los delitos que quebrantan la fe en el gobierno (adulteracin de

CARRARA: Programma, XX, Sa edic., pgs. 5 y ss.

CARNELUTTI: Teora del falso, Padova, 1935, pg, 37.

1
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34

Cdigo Penal, arts 227 y ss.


MENDES DE ALMEIDA: Orgams da fe pblica, cit., pg 44.

11 EBNER-ROMANO Di FALCO en: Nuo vo Digesto italiano, t.5, pg. 1023;


ZERBOGLIO: Delitti contra la Jede pblica e la pubblica incolumit, pg. 142.

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EDUARDO

J.

CouTURE

punto que se examinar en otra oportunidad de este estudio.


Anotemos, ahora, de que manera la nocion de fe pblica del
derecho notarial tiene primera extensin en el Cdigo Civil, al
establecerse la autoridad de los instrumentos, y una verdadera
evasin en el Cdigo Penal, al diluirse el concepto entre la
conviccin popular.
Lo extrao no es que los penalistas tengan esta idea de la
fe pblica; lo particular es que tambin as lo conciban los
escribanos 12 .
11. Acaso advirtiendo esta desconexin entre la fe corno
emanacin de los actos pblicos y la fe como creencia colectiva,
se ha admitido que la fe pblica es un estado de conviccin
irnpuesto por la autoridad.

EL CONCEPTO DL FE

PoucA

requerida al pueblo, con la realidad de que tal creencia, en


trminos generales, no existe.
Se parte aqu de un dato cierto de la experiencia jurdica. El
de que el pueblo no cree, realmente, en la verdad de todos los
instrum.entos pblicos; pero se intenta atenuar esa ficcin con
una construccin emanada de los actos de la autoridad de la
autoridad, que impone coactivamente esa creencia.
Para las acepciones primeramente expuestas, se debe hablar
de fe pblica como sinnimo de autoridad; para las segundas,
como sinnimo de creencia; pero para esta ltima acepcin, la fe
pblica equivale, sirnultnearnente, a creencia y a autoridad.

IV. Necesidad de delimitar el concepto

Mediante la fe pblica, se dice dentro de esta concepcin, el


Estado impone la certidumbre en forma coactiva 13 . El pueblo cree
porque el Estado le manda creer.

12. Cuando un concepto jurdico ha desbordado de tal manera


sus primitivos lmites, se hace indispensable acortarlo y fijarle su
contorno propio.

Los penalistas del siglo pasado califican la fe pblica, comu la


fe sancionada por el Estado (Pessina); una realidad positiva que
nace de un hecho de una autoridad superior (Carrara). Se tratara,
en todo caso, no ya de una creencia surgida espontneamente <~n
el espritu pblico, si no de un estado de nimo creado por virtt td
de disposiciones de la autoridad.

Es lo que intentaremos, en una parte preliminar de carcter


crtico, en el captulo siguiente.

Digamos, por nuesta parte, que las numerosas concepcion2s


que contemplan la fe pblica como una garanta que da el Estado
acerca de la fidelidad de los instrumentos y en cuyo nombre
exige creencia, tratan de conciliar la necesidad de una creencia
12

FERNANDEZ CASADO, en Paz: Dereclro notaria/ argentino, cit., pg. 48; TIRSO DE
LA TORRE: Comentarios a la legislacin notarial, Valencia, 1904, en Paz, cit., 47.
13
SAHANUJA Y SOLIER: Tratado de derecho notarial, Barcelona, 1945, t. 1. Pg.
15; BIBlLONl: Diario de Sesiones de Cmara de Diputados, 1907, pg. 688; NAVARRO
AZPEITIA: Teora de la n11tenticaci11 notarial, en: Revista de derecho privado, Madrid,
1942, pg. 678; PAZ: Dereclro notarial argwti110, pg 49.

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CAPTULO II
EL CONCEPTO DE FE PBLICA

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l. La fe pblica y la buena fe.

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13. La primera de las ideas afines que se debe confrontarse con


la de la fe pblica, es la inherente a la buena fe.

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La fe pblica, es la buena fe o es un concepto diferente? La


acepcin pblica de los billetes de banco, de los ttulos creditorios
del Estado, de las monedas, de los documentos que llevan el sello
oficial, no constituye un acto de fe pblica sino un acto de buena

ji

fe.
La buena fe es un estado psicolgico colectivo, una cierta
forma de salud espiritual que hace que los hombres crean en la
realidad de las apariencias. La buena fe nos induce a creer que el
semejante que se acerca a nosotros no lo hace para matarnos, si no
para conversar; que la carta que recibimos con la firma de nuestro
amigo pertenece, en realidad, a nuestro amigo; que el agente de
la autoridad que viste el uniforme es, efectivamente, un agente
pblico y no un usurpador.
La buena fe es lo normal en la vida psicolgica, como la salud
es lo normal en la vida fisiolgica. Acostumbramos a considerar
un enfermo tanto a aquel cuyo organismo le impone la constante
preocupacin del doler,. como aquel a quien su cavilosidad
excesiva le impide creer en las apariencias y busca por debajo de
cada una de ellas la expresin de otra realidad: la duda de que
cada semejante sea un asesino, o que cada carta sea apcrifa, o
que cada agente sea un usurpador. La doctrina del derecho civil
ya ha admitido la buena fe como una forma de creencia insista en

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EDUARDO

EL

J. CournRE

la vida social

14 .

Pero la fe pblica no es una creencia, sino una atestacin


calificada. El funcionario, cuyos documentos hacen fe asevera
lo que ante el ha ocurrido, lo representa en el documento y esa
representacin es tenida por cierto dentro de los lmites que
determina el derecho positivo 15 .

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15. Anotada la diferencia entre fe pblica y buena fe, debe ahora


sealarse que razones m.ilitan para advertir que fe pblica no es
sinnimo de verdad.
La literatura que trata de mostrar la atestacin notarial como
una refrendacin de los hechos, como una forma de verdad
irrefragable, es muy abundante. En ella aparece el notario como
una especie de ngel certificador que pone un halo de verdad en
todo cuanto toca 17 .
Por supuesto que, en el campo estrictamente tcnico, ese nfasis
debe ser limitado.
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40

Tal como hemos visto, fue el legislador italiano quien concibi


la fe pblica como un bien jurdico a proteger por el Cdigo
penal. El legislador alemn, en cambio, utiliz el concepto de fe
pblica en el artculo 415 - Z. P. 0.-, en cuanto establece para el
instrumento eficacia total si emana de funcionario idneo; pena
en el campo del derecho penal los delitos de falsificacin no son
configurados corno delitos contra la f1~ pblica sino contra la

II. La fe pblica y la verdad.

Tal atestacin tiene la validez que el derecho positivo le


atribuya; la idnea del funcionario le otorga su autoridad; la.s
normas legales respectivas determinan la medida de su eficacia.
Esa atestacin constituye, adems, en muchos casos, una form.a
necesaria del acto jurdico.

En una delicada construccin doctrinaria, el derecho civil ha distinguido entre


"buena fe-creencia" y "buena fe- probidad". As, ALSINAATIENZA: Efectos jurdicos
de In buenn fe, Bs.As., 1935. Asmismo, Fuzier Hernan: Rpertoire nlpl111betiq11e du droit
frncnis, Pars, 1981 (Verb.: Bonne foi); GORPHE: Le prncipe de In bmme foi, Pars, 1928;
SILVEIRA: Abn f no direito civil, S. Paulo, 1941.
15
Infra: 63 y ass.

Cuando la doctrina afirma que en un ambiente de buena fe no


se ubica el fraude, con10 en las casas limpias no entran ciertas
enfermedades 16, pone en evidencia que lo que el Cdigo penal ha
concebido como un bien jurdico a tutelar es la buena fe y no la
fe pblica.

buena fe.

Una aseveracin de esta ndole no debe asimilarse tanto a . a


salud como a: certificado mdico. Una persona idnea asevera
(da fe) de un hecho que ha cado bajo sus sentidos. Su atestacin
se dirige hacia el futuro, hacia las partes y hacia los terceros, para
que ellos admitan, bajo la responsabilidad de quien certifica, la
verdad de ese hecho.

14. No parece necesaria una mayor insistencia para eliminar del


conjunto de materiales que forman este estudio, todos aquellos
que digan relacin con la comn creencia .

P1."JnucA

1.

No se trata, pues, de la creencia del pueblo, sino ms bien de


una declaracin dirigida hacia el pueblo para que crea bajo la fe
del funcionario que presenci los hechos. Una antigua frmula
notarial, aun hoy utilizada en muchas partes, deca: "Sepan todcis
cuantos este documento leyeren que el da ... " Ese es el exaclc
contenido de la fe pblica.

CONCEPTO DE FE

16 CARNELUTTI: Teora del fnlso, Pavoda, 1935, pg. 37. De "higiene jurdica" para
referirse a la fe pblica, tambin, habla SAHANUJA Y SOLER: 'frntndo de derecho
11otnrial, cit., t. 1, pg. 23
17 Un expresivo ejemplo de este estilo lo constituye el sermn del ;uzobispo de
Tarragona, monsefior LOPEZ PELAEZ, del 6 de mayo de 1914, reproducido en el
volumen titulado El notariado, Bs. As., 1944.

41

EDUARDO

EL CONCEPTO

J. CouTURE

DE F E PUBLI CA

iJ

16. Comencemos por admitir que ningn texto legal, en ningn


sistema jurdico, confiere a los instrumentos notariales (ni aun a los
instrumentos pblicos) una investigacin de verdad irrefragable.

Un documento es, en si mismo, una representacin18 Un


hecho, vale decir, un simple acrecimiento de la vida, se produce
en presencia del funcionario. Si su deber se lo impone, l lo
representa, es decir, lo reconstruye mediante un relato escrit0
destinado a reproducir ese hecho para quienes estn ausentes d,,
l por razn de tiempo o por razn de lugar.
Pero en tod representacin, una vez diferenciados el hecho y el
documento, e 1 motivo y el relato que lo que reproduce, penetran
nuevos elemer.tos que no constituyen rigurosamente verdad, sine<
voluntad 19 La versin taquigrfica, o la grabaci6n mecnica de
un discurso reproducen la actividad del orador al expresar lo que
su oracin encierra; pero no significan la verdad de sus conceptos.
El funcionario o el aparato registrador recogen la actividad pero
no la verdad; o, en el mejor de los casos, la verdad de la actividad.
Admitir la verdad de todo cuanto un funcionario pblico ha
escrito configurara algo ms que su autoridad: significara su
infalibilidad.
De la rriisma manera, cuando el agente policial levanta un acta
del accidente de trnsito que ha podido, algo que han podido
apreciar sus sentidos. Su acta no representa la verdad del hecho,
sino la verdad de su percepcin. La ley admite como se ver, la
validez de algunas circunstancias inherentes a esa representacin.
Pero en ningn momento ha considerado sinnimo de verdad
toda la aseveracin del funcionario.
La fe pblica recae, en determinadas condiciones, sobre la
aseveracin de realidad (p. ej., la realidad del otorgamiento del

instrumento, o la realidad de su fecha), pero no recae, en modo


alguno, sobre todo el contenido del documento. La fe pblica de la
escritura no recae sobre la voluntad manifiesta en ella, sino sobre
la manifestacin de la voluntad. El dolo, la violencia o el error
en la voluntad jurdica no se subsanan en la escritura pblica,
porque el escribano da fe de la manifestacin de la voluntad, pero
no de la voluntad misma 20
17. Fe pblica no es, pues, sinnimo de verdad. En el mejor
de los casos, es sinnimo de verdad en la representacin de
determinados extremos (la manifestacin de la voluntad, la
manifestacin de ciencia, el hecho haberse otorgado, la fecha).

,
'1:1
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jt

t
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Pero esa verdad


representaciones.

slo

constituye

representacin

de

El escribano, al certificar, representa lo que le ha dicho el


otorgante. Pero lo que ha dicho el otorgante slo es, a su vez, una
representacin de lo que el otorgante sabe o quiere.
18. Y queda, por ltimo, una muy significativa reserva para la
verdad de la fe pblica.
Tal como se ver en el momento oportuno, aun la verdad de la
aseveracin notarial queda sometida a las impugnaciones de la
falsedad o de simulacin.
Esto significa, el ltimo trmino, que la verdad de la fe pblica
slo recae sobre ciertos elementos del instrumento notarial; y
que aun sobre esos elementos sobre los cuales recae, se halla
subordinada a lo que en definitiva se decida si se produjera su
impugnacin.

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42

Ms ampliamente, infr~: 38.


Infra: 33.

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Infra: 41.
43

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EDUARDO

J.

CouTURE

EL CONCEPTO DE FE PllLICA

111. La fe pblica y la plena.


t

19. Debe dilucidarse ahora un punto de muy singulai


importancia: el de saber que relacin existe entre fe pblica y
plena fe.

En ningn pasaje de nuestro sistema legal se menciona la fe


pblica como medida de eficacia probatoria. Se menciona, en
cambio, el concepto "plena fe", en los artculos 1574, 1575: C.C y
se utiliza el concepto "plena prueba" en los artculos 350 y 351:

Es sabido que la funcin del secretario judicial ha estado


rodeada, desde sus orgenes, de cierto simbolismo y de un
acentuado signo de autoridad moral. El notariado, emanacin de
ella, ha conservado sus atributos 23

C.P.C.

Cuando en la ley chilena de 1875 se requiere para ser secretario


la misma aptitud que para ser juez, o cuando en nuestro Cdigo
de Organizacin de los Tribunales, se requiere la condicin de
abogado o la condicin de escribano, no se hace para disminuir
la significacin moral del cargo, extendindolo a cualquier otra
persona aunque no sea escribano, sino, por el contrario, para
darle mayor autoridad y significacin.

Equivale el concepto de "plena fe" al concepto de "fe pblica"?


La dilucidacin de este punto constituye una de las instancias
centrales del presente estudio.
Si fe pblica y buena fe se equivalen, nos hallarnos en presencia
de una repeticin mecesaria. Todos los documentos que hacen
plena fe son documentos de fe pblica y, en consecuencia, lo que
corresponde estudiar como tema central de esta investigacin no
es el concepto de fe pblica sino el concepto de plena fe. Si, por
el contrario, an1bos conceptos no se corresponden, entonces ser
inenester establecer cual es el "quid 1wvw11" que distingue la fe
pblica de la plena fe.

Cuando en el sistema de la ley se utiliza el vocablo "ministro de


fe pblica" 21 o, mas sencillamente, "funciorcaro de fe pblica" 22,
no se alude a las condiciones normales y genricas de todos los
funcionarios pblicos. Con esas palabras se alude a lo que, a lo
largo de toda la historia, fue una misin especfica del notariado
y muy especialmente de la secretara judicial.

f
r.

1.

No debe buscarse, pues, el sentido de las palabras "fe pblica"


fuera del notariado o fuera de la secretara o actuara judicial.
La condicin de "magistrado de fe pblica" del escribano o del
secretario es, ante todo, una cualidad funcional. Slo el escribano
o el secretario ejercen ese ministerio.

20. Comencemos por admitir un simple hecho que atail.e al

lxico.

21
Ley chilena de organizacin d e los Tribunales, art 336; BALLESTEROS: La ley de
org11izaci11 y ntrib11cio11es de Chile, Santiago, 1890, t. 2, pg. 548; LAGARMILLA (E.):
Proyecto de Cdigo de Org1111izaci11 de los Ti"ib111rnlcs (indito); su texto aparece en el Libro
de Actas, aun no publicado, de Ja Comisin Redactora, y se halla en el Ministerio d e
Instruccin Pblica y Revisin Social de nuestro pas.

Cuando se habla de fe pblica para referirse a los documentos,


se alude a algo especficamente notarial. No se dice, por ejemplo,
que el juez, o el ministerio, o el embajador sean "funcionarios dt:
fe pblica" el escribano o el secretario judicial. Este es un hecho,
un simple hecho del lenguaje. Pero en la determinacin de los
conceptos, los hechos del lenguaje no pueden ser desestimados.

44

22

C.O.T.: 200.

23

En los orgenes griegos de la institucin, el escribano deba dormir tres noches


consecutivas en el templo de la fe, como para recibir el sello de la divinidad. En
Macedonia se quemaba, para su recepcin, un cangrejo, que era el s mbolo de la
indiscrecin, y sus cenizas se arrojan al viento. BAST: Les gnleries d11 Prrlnis de f 11slice,
t. 1, pg. 495; DALLOZ: Rep. Greffier, n . 1; BALLESTEROS: 2, 549.
~! '

45

.............................................................
EDUARDO

J.

COUTURE

EL CON CEPTO DE F E PBLICA

21. Ahora bien: la primera consecuencia que se extrae de ese


hecho, es la de que, al no designar al juez, ministro o al embajador
como funcionarios de fe pblica, no se da a los documentos que
aquellos expide:'.1 el carcter de documentos de fe pblica. Sin
embargo, esos :d.xumentos hacen plena fe.
1

'

La resolucin ministerial, la sentencia o la comunicacin del


embajador son documentos de carcter oficial, expedidos por
funcionario competente, en el lmite de sus atribuciones y con las
formas requeridas por la ley. Corno tales, hacen plena fe; pero no
son documentos de fe pblica; ya que carecen, especficamente,
de la investidura notarial de su autor.
22. Otro elemento de significacin que debe ser anotado es el
siguiente: la sola injerencia del escribano en un instrumento, no
da por s sola la calidad de plena fe.
Por ejemplo: sr~ otorga un contrato de mutuo entre Tizio y Caio;
sus firmas son 1~ertificadas al pie del propio instrumento por el
escribano. Aparentemente, todos los elementos de la plena fe
se hallan reunidos: instrumento, otorgamiento, fecha, firma y
autenticidad. Sin embargo, no ocurre tal cosa: ni el document
es autnticc, ni tiene fecha cierta. El documento no es autntico,
porque la aute11ticidad no se la da la certificacin. Esa constanci,
en el ejemplo,! olo constituir el aadido de un testigo respetabk,
pero no le brin i.a autenticidad. Esta slo habr de brindrsela el
reconocimiento judicial del documento 24 ; el reconocimiento ante
escribano, obvio es decirlo, no es reconocimiento judicial. Y en
cuanto a la fech3. cierta no existe, porque no se est en presencia
de ninguno de bs supuestos del artculo 1587: C.C.
1
.)

De esta circunstancia debemos inferir, necesariamente que la


plena fe no es, tampoco, una emanacin natural de la injerencia
del funcionario de fe pblica.
2'-CC:

46

1581. Infra: 74 y ss.

23. Otra nota diferencial entre fe pblica y plena fe la constituye


la distinta naturaleza del carcter pblico de ambas.

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~1,:

H
' '.~

: '.' ~

I:

El instrumento pblico es siempre, necesariamente, oficial.


Ese carcter es el primero en la enumeracin de los requisitos,
para que adquiera la condicin de tal. La escritura pblica y el
instrumento notarial, en cambio, no revisten, necesariamente,
carcter oficial. No lo tienen ni en razn de su contenido, pues
normalmente afectan intereses particulares; ni en razn del
funcionario del autorizan te, ya que el escribano no es funcionario
pblico 25
24. Este conjunto de notas diferenciales entre plena fe y fe
pblica permite ir delimitando ambos conceptos. De plena fe
podemos hablar como una medida de eficacia probatoria: la eficacia
probatoria plena. Lo que est probado mediante instrumento que
merezca plena. Lo que est probado mediante instrumento que
merezca plena fe no necesito otra prueba. Ms all de la plena fe
no hay nada en materia de eficacia probatoria. Un instrumento
notarial, corno la escritura pblica, puede tener una significacin
mayor que un instrumento, pblico. tal como ocurre en los
casos en que la ley requiere la escritura "ad solemnitatem ". Otro
instrumento notarial, dotado de fe pblica en razn de su autor,
puede tener eficacia inferior a la del instrumento pblico, tal como
ocurre en ejemplo recientemente propuesto de la certificacin
notarial de la firma.

Eficacia y autoridad son pues, dos significados diferentes del


. instrumento

26

25. Nos queda, como consecuencia de esta serie de reflexiones,


una conclusin que podemos considerar suficientemente firme:
Infra: 29 y 30.
Una distincin de esta ndole, aunque con algum diferencia de significado, ha
sido hecha la sentencia judicial por LIEBMAN: Efficacia ed autorit della sentenza,
Miln, 1935. Este libro, acaba de ser publicado en traduccin espaola por SENTIS
MELENDO, Bs.As., 1946.
25

26

47

i"i,

EDUARDO

J.

EL CONCEPTO DE 'E l' llU CA

C ouTURE

al acto jurdico. Su sentencia tena el sello de la autoridad, y era,


por antonomasia, un instrumento pblico 28 .

plena fe y fe pblica no son sinnimos. La plena fe es una medida


de eficacia probatoria; la mxima medida de eficacia probatoria.
La fe pblica es una calidad (autoridad) del documento derivada
del hecho de la participacin del escribano.

IV. La fe pblica y la funcin notarial


26. Determinadas las relaciones con buena fe, con la verdad
y con plena fe, es necesario todava fijar con cierta precisin las
relaciones de la fe pblica con la funcin notarial.
El problema se plantea en los siguientes trminos . Que los
funcionarios pblicos expidan documentos que, dentro de ciertos
lmites, hacen plena fe, es algo fcilmente concebible dentro de
los fines propios de la autoridad. Pero que los escribanos tengan
esa misma virtud, sin ser funcionarios pblicos 27, es algo que
requiere una explicacin particular.
Trataremos de dar esa explicacin con una brevsima incursin,
la mas breve posible, dentro del campo histrico.
27. La autenticidad, o sea la misin de dar autor cierto a los
documentos, fue clsicamente misin de la autoridad pblica.
Pero determinamos actos privados, de especial significacin,
ya sea inherentes a las personas, ya sea inherentes a los bienes,
reclamaban una especial solemnidad. Se pens, entonces, que solo
la autoridad poda darla. En las etapas finales del derecho rou\ano,
comienzan a simularse actos de autoridad para revestir de formas
solemnes a los actos privados, as, por ejemplo, la "injure cesso",
la "en1ancipatio" o la "manunssio", por su significacin en la vida
civil, reclamaban algo mas que una simple escritura privada. Se
acudi, entonces, a una simulacin. El acto jurdico se disfraz de
proceso y bajo la apariencia de un litgio, se someti a la d ecisin
judicial. El magistrado dirima el supuesto conflicto y autorizaba
27

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lnfra: 29, en nota.

28. Desde los primeros tiempos, se acostumbr a asociar al


magistrado un notario o tabelin, que vino a dar al proceso un
signo de mayor autenticidad.
Pero en un breve estadio histrico posterior, es el magist-rado el
que desaparece y queda slo el tabelin o notario, el que refrenda
el acto jurdico. Nace, as, la juridiccion voluntaria, que es una
verdadera funcin administrativa desenvuelta dentro del mbito
jurisdiccional. Ms tarde, la jurisdiccin voluntaria se desprende
de la jurisdiccin oficial y pasa directamente a los notari1)s 29 .
El acto notarial, es histricamente, un sucedneo de la autoridad.
Cuando en la Edad Media y en el Renacimiento los notarios
autorizan sus escrituras, lo hacen junto o al lado de la autoridad.
El notario, frente a reyes, seores y jueces que no saben escribir,
es el rgano autnticante en quien se ha delegado una parte muy
significativa de la autoridad 30 .
2 Conf., DI BLASI: G11iuridizio11e volo11/aria, en Nu0v J Digesto Italiano, t. 6, pg. 401.
En la mis ma obra, DONA: Notmi11to cd archivi 11olarilli, t. 8, pg. 1055. No obstante Ja
antigedad d e la ins titucin, se nota ltimamente u .rn tenden cia a admitir que los
orgenes del notariado no deben irse a buscar ms a ll del d e recho romano, en s us
ltimos tiempos, y para muchos autores, de la Edad M edia. Conf.: AZPEITJ\: Derec/lo
notarial extra11jero, t. II, pgs. 29 y ss.; DE LAS CASAS: Diccio11nrio general del notnriado
de Espmin y 11ltra111nl'; Lpez Palop: El notariado espafiol, pub l. en : Ho111e1111jc 11 Cle111e11le
de Diego, pg. 223: SAHANUMA Y SOLER: Tratado d e derecho n otarial, cit., t. 1, n g.
7; ALCA LA ZAMORA Y CASTILLO: notas al Sistema d e CARNELUTTI, t. 2 pg 559.
29 ROLAN DINO: "Szmz111n artis notariae ", parte 3, cap. 9, apaud DI BLASl: Giuridizio111'.
volo11t1Zrin, cit., p g . 403; POTHIER: Thlit de la procdurc civile, pa rte IV, cap . U, n.1.
30 En el "d ,.oit co11t1m1ier" la documentacin aparece inseparablemente unidil <l la
auto ridad real o ser1orial. Deca el texto: "To1d gentil Jw111111 e et ho111111e de poesle poen I
/aire recomzisa11ces de lar co11ve11nnces par dev1Z11t lar seg11e11rs, dessoz qu'ils szmt couq1"111 el
levm1to 11 par devnn t le so11vrni11" BEAUMANOIR: Coutume d e Beauvoisis, t. 2, cap. 35 ,
n . 18; souvrain" BEAUMANOIR: Co11tu111ede Beauvaisis, t. 2, cap. 35, n . 18; BONNIER:
Tillil des preuves, t.2, n 462; Pln11iol: Tmit practique, t.2, n. 46. En Espa11a, la Partida 11,
L. 7, tt. 9, d efina a los notarios como "aquellos qu e fazen las notas de los preulejios
e d e las cartas, p or mandato d el Rey o Chanceler ".

48

49

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,.,,
EDUARDO

J. CouTURE

EL CONCEPTO DE FE PBUCA

)
29. En que medida el escribano de nuestro tiempo consideraba
ese atributo de autoridad, es un punto susceptible de las ms
diversas interprEtaciones.
Frente a los textos legales que dan a los escribanos el carcter d1:
funcionarios ::blicos, se alzan otros que se les niegan ese carcter.
Y frente a las 011iniones que les atribuyen el carcter de tales, se
alzan los que Sf las niegan, aun en aquellos pases en los cuales
la ley atribuye al escribano el carcter de funcionario pblico 31 .

;e

Es escribano pblico, dentro del sistema legal uruguayo, es un


profesionaluniversitario.Sucondicindetal,enelrgimenvigente,
se da la Universidad mediante estudios muy especializados
y su inscripcin en la matrcula a cargo de la Suprema Corte
configura su incorporacin al rgimen administrativo inherente
a la profesin 33 . Se puede ser escribano pblico sin incorporacin
a la matricula, con la consecuencia, en este caso, de que no ser
posible ejercer la profesin. El requisito administrativo pertenece
al ejercicio pero no a la esencia del notariado.

'i '

El problema de la condicin del escribano no es un problema


de definicin legal. Podr legislador, en sus definiciones
dominarlo as; pero bien sabemos que no es misin del legislador
dar definiciones sino instituir normas, es decir, proposiciones
hipotecas de una conducta futura 32
f?;.

El escribano pblico ser funcionario pblico, si la ley le asigna,


en el conjunto de las interrelaciones humanas, la condicin
jurdica que corresponde a los dems funcionarios pblicos: su
estatuto jurdico. No ser funcionario pblico, aunque la ley lo
denomine as, si en cmulo de sus derechos y deberes no tiene
condicin de tal.

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t.
~
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No debe extraar la existencia de una funcin pblica a cargo


de un particular, porque el orden jurdico est poblado de
situaciones de esta ndole. Funcin pblica desempean el testigo,
el perito, el sndico, el depositario, el inventor, el ciudadano que
constituye la mesa receptora de votos el da de los comicios, etc.
Y sin, embargo, la ley no les otorga la condicin de funcionarios
pblicos.

V. Delimitacin del concepto de fe pblica

:'~~

31. Resumiendo cuanto ha sido expuesto en este captulo,


pueden asentarse algunas ideas que han de servir de base para la
construccin ulterior:

30. La funcin notarial es una fu.ncin pblica a cargo de un

particular.
31

Como es sabido, las definiciones legales italiana, francesa, espaola y argentina


han dado al notario Ja condicin de funcionario pblico. Pero ello no obsta a que los
propios comentaristas d2 esas leyes les nieguen tal carcter. P. ej., DIAZ DE GUIJARRO:
jurisprudencia argentina, t. 31, pag. 256; AGUIAR: Responsabilidad civil, pg. 280;
HALPERJN: Responsabilidad civil de los escribanos, en La Ley, t.8, pg. 96, sec. doctr.,
pero con la reserva de que lo es cuando acta en el protocolo. En Francia, PLANIOL:
Dalloz Periodique, 1911, II, pg. 401; MAZEAUD : Trait de la responsabilit civile, t. i, n.
513. En Italia, DONA: Notariato ed archivi notaria/e, en: Nuovo Digesto Italiano, t. 8, pg.
1058. En Espaa la significacin del contenido profesional que acta por encima de la
condicin de funci0naria pblico, parece abrirse camino, segn surge de las numerosas
referencias de CASTA'.J: Funcin notarial y elaboracin notarial del derecho cit., pg. 39.
32
As y ms ampbmente, en la Exposicin de Motivos de Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil, Mrntevideo, 1945, pg. 125.

50

a) La fe pblica no es un estado de creencia colectiva. Cuando


33 La condicin de funcionamiento pblico del escribano constituye un tema que no
puede ser dilucidado en este estudio. Escritas estas pginas, ntegramente, sobre la
base del derecho uruguayo, el punto de que el escribano no es plenamente funcionario
pblico resulta indudable. Si el escribano fuera funciona pblico, sera absolutamente
inexplicable el artculo 245 del Cdigo Penal, que establece que "a los efectos de la
falsificacin documentara quedan equiparados a los funcionarios los Escribanos
legalmente habilitados para ejercer la profesin" . Conf., GERONA: La reforma notarial,
Montevideo, 1934; ORELLANO: Curso de derecho notarial, Montevideo, 1938, t. 1, pg.
33; QUAGLIATA: Rgimen del notariado nacional, 2P ed., Montevideo, 1942, pg . 17,
con reservas: Tercer Congreso Nacional de Escribanos. Proyectos, Montevideo, 1946, pg.
28, tambin con algunas reservas: ARIAS BARBE: De laprneba, Montevideo, 1943, pg
83; PRUNELL: Responsabilidad civil del escribano, Montevideo, 1947, pg 79, donde el
tema se plantea correctamente con relacin a su estado actual en nuestro pas.

51

EouARDo J. CouTuRE

el Cdigo Penal reprime determinados hechos por considerarlos


atentatorios contra la fe pblica, no se refiere a sta, precisamente,
sino a la buena f2 .
b) La buena fe y la fe pblica no deben ser confundidas. La
buena fe es una creencia; la fe pblica es calidad y autoridad de
una atestacin.

CAPITULO III
CONTENIDO DE LA l~E PBLICA

l. Solemnidad y prueba en los actos jurdicos.


e) El contenido de la fe pblica no es, necesariamente, un
contenido de verdad. En diversas circunstancias, el derecho
limita la eficacia de esa atestacin o aun la llega a anular.
Tampoco fe pblica es sinnimo de plena fe. La ley otorga
eficacia de plena fe a los actos oficiales regularmente expedidos;
pero esa plena fe no es la fe pblica. La plena fe es una medida de
eficacia y no una calidad del documento.
32. Todas estas circunstancias, tornadas en su conjunto, nos
permiten definir la fe pblica corno la calidad propia que la
intervencin notarial acuerda a los instrumentos expedidos en el ejercicio

regular de esa funcin.

'

"

33. La fe pblica es, decimos, una :::alidad . Pero como toda


calidad, es inherente a una sustancia. El problema se despla za,
entonces, hacia el punto de saber cul es la sustancia o contenido
de la fe pblica .
Por supuesto que esa sustancia es una aseveracin.
Cuando el escribano da fe, asevera un hecho. Lo prin1ero de la
fe pblica es, pues, la aseveracin misma.
E.sa aseveracin, por su parte, es una representacin.
Los hechos que han ocurrido bajo los sentidos del escribano,
aparecen en el documento re-presentados, vale decir, presentados
nuevamente, bajo la forma escrita.
Bien podemos afirmar, en consecuencia, que el contenido de la
fe pblica es su calidad representativa de los hechos.
Pero esa representacin tiene en el mundo jurdico un significado
muy particular. El derecho, por virtud de largusimos procesos
histricos, ha venido vinculando esa forma representativa a la
suerte de los hechos . Esta vinculacin e.,, en si misma, la relacin
necesaria entre forma y sustancia.
Dicha relacin constituye el punto de partida forzoso de una
investigacin sobre el contenido de la fe pblica.

52

53

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EL CONCEPTO DE FE PBUCA
EDUARDO

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J. COUTURE
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tiempo 37

34. Por forma puede entenderse en derecho, todo elemento


sensible que envuelve exteriormente un fenmeno jurdico. Es, en
s misma, una hechura plstica que permite distinguir los hechos
jurdicos de todos aquellos que no lo son, caracterizndolos,
individualizndolos, permietindolos distinguir en funcin de
sus manifestaciones aparentes 34

En nuestro tiempo, el derecho ha ido reduciendo al mnimo las


formas plsticas requeridas para la identificacin de los procesos
internos de la voluntad jurdica. Pero en cambio, en aquellos
casos en los cuales han mantenido la exigencia de la forma, la
ha asociado de tal manera a la esencia misma del acto, que ha
terminado por hacer inseparables una y otra. La llamada exigencia
de la forma "ad solemnitatem" o "ad substantia", no es otra cosa que
una vinculacin inseparable de la esencia y de la envoltura. La
ausencia de la forma comporta el desconocimiento de la esencia.
Como en el derecho antiguo, todava hoy "el fondo comporta la
forma", o para utilizar su propio, lenguaje: "in sollemnibus forma

Privado el derecho de esa sustancia plstica que recubre


exteriormente los actos, muy difcilmente los podra calificar una
vez que se hubieran hundido en el tiempo, en la multitud de los
acontecimientof; intrascendentes.
Aun el hombre primitivo distingue la necesidad de envolver sus
actos ms significativos. En l la solemnidad se asocia, adems, a
cierto gusto natural por la decoracin por los smbolos. El derecho
primitivo, hasta muy avanzadas instancias de perfeccionamiento,
est frecuentan io por estas exteriorizaciones simblicas mediant~
las cuales se hace sobrevivir en el recuerdo, ya sea por ceremonias
solemnes, ya :ea por monumentos llamados a perdurar, los
hechos sociales -ri.s trascendentes: el nacimiento, el ma.trimonio,
la muerte, la adquisicin o la prdida de la propiedad, de la
libertad, de la paz, etc 35 .
35. El derechc ha seguido en ese punto el mismo recorrido
que el arte y que la religin, la liturgia jurdica no ha tenido, en
muchas instancias histricas, menos significacin que las formas
sensibles en la escultura y en la pintura y que la liturgia del
culto36 La ingenuidad de ciertas formas jurdicas histricas que
hoy nos sorprende, no puede ser desprendida de la profunda
compenetracin que religin, arte y derecho tuvieron en ese
Conf. DUHAUT: De la forme et des caracteres et ses effets en droit romain, Nancy, 1881,
pg. 12; GENY: Sciencc et technique en droit priv positif Pars, 1921, t. 3. Pgs. 95 y 101
35
MICHELET: Origines du droit francais cherches dans les symbols et le formules di.
dr,oit 1miveversel, cit.; PICARD: Le droit pur, Pars, 1919, pg. 178, con muy elocuentes
ejemplos.
36
Conf. IHERENRING: Esprit du droit romain, trad. franc., ns. 21, 22, 27, 28, 30.
34

dat esse rei".

La nica variante sensible es la de que, en tanto en muchos


momentos del derecho primitivo la forma se dio por la forma
misma, en el derecho moderno la forma se da una garanta o
38
seguridad de la sustancia

f'1

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r
1

36. Un estudio de las relaciones entre forma y sustancia en el39


derecho, conducira a profundizar la clasificacin propuesta
de formas solemnes, probatorias, de publicidad, habitantes,
procesales y fiscales.
Esta clasificacin, que requiere ciertas rectificaciones necesarias,
tales como la refundicin entre probatorias y procesales, permite,

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54

.~: ~1-.

37 "Si, des Andes a l'Himalaya, du Pacifique aux oasis africaines et du Nil a la Mer
du Nord on tente d'embraser d' un coup d'oeil le poeme plastique universal dans celles
des maniifestations o 1' homme s'est le plus constamment et le plus magnifiquement
define, on Je trouve Presque partout li a un support mystique d'auttant plus
imprssionant qu'il traduit presque partout un sentiment unanime" (EUE FAURE:
Histore de l'art. L'espirit des forms, Pars, 1993, pg. 378.
33 Conf. AMEZAGA: De las nulidades en general, Montevideo, 1909, pg. 124; DE
LOS REYES PENA: Comunicacin a la comisin de Codificacin de la fe pblica notarial, en:
Revista de Ja Asociacin de Escribanos del Uruguay, t.. 23 (1937) pg. 357.
39 GENY: Science el tec/mique ... , cit., pg. 107; el mismo: Methode d'interpretacion et
sources en droit priv positif, Pars 1919, 24 ed., t.1, pg. 184.

55

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I',,
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..------------------...........................lllll..........------------~~~
EDUARDO

J.

EL. CONC EPTO

sin embargo, distinguir lo que desde el punto de vista de este


trabajo es indispensable destacar. La distincin entre formas
solemnes y formas probatorias, dentro de la teora general de las
formas, constituye un dato de que no se puede prescindir.
Ahora bien: la forma sol~mne, examinada en s misma, en su
contenido ms profundo, no difiere de la forma probatoria. La
solemnidad no es si no una prueba acrecentada; o si se quiere,
en sentido inverso, la prueba (re-presentacin) no es sino una
solemnidad disminuida. El acto solemne simplemente para que
no se olvide 40 La ceremonia litrgica, la ceremonia cvica y la
ceremonia jurdica, no procuran, en s mismas, otra cosa que una
mayor penetracin en la sensibilidad y en la memoria humana.
La solemnidad es la prueba ostensible y pomposa de la vida
primitiva; la forma escrita moderna suple en muy buena parte
los sucesos del naufragio de la memoria; pero la forma escrita,
dotada todava de cierta forma de solemnidad externa, tal como
la intervencin de un magistrado, de un alto funcionario, de
un profesional especialmente habilitado, de testigos que son
el smbolo de la publicidad y notoriedad del acto 41 , constituye
una especie de prueba reforzada, tiende a quedar grabada en el
recuerdo no slo por la perdurabilidad del documento escrito
sino tambin por la significacin externa de la ceremonia misma.
Esta circunstancia, de que el acto solemne venga a construir
as una especie de prueba forzada o privilegiada, ha venido a
trasladarse desde el campo del derecho probatorio al campo de la
teora de los actos jurdicos. Pero no por eso la solemnidad pierde
su significado rigurosamente probatorio. La paz y la tranquilidad
del documento son la paz y la tranquilidad de que si llegara a
cuestionarse en un proceso el derecho documentado, la escritura
decidir por si sola el proceso.

' PICARD: Le droitpur, cit., pg. 181.


"Conf., sobre la participacin de los testigos en las escrituras, las agudas referencias
de DE LOS REYES PENA: Comunicacin a 111 Comisin ... , cit., pg. 402.
56

uE FE Puu C1\

COUTURE

Cabe preguntarse, entonces, por virtud de que fen1neno


profundo la solenu1idad y la publicidad del acto solemne llegan a
construirse en una estructura necesaria del acto.
37. Esa respuesta fue dada agudamente mediante una sulil
asimilacin d e la prueba escrita a la posesin.
12

En un documento de verdadera iwportancia cientfica ' , se


ha configurado a esa poderosa significacin externa de la forma
sobre los actos jurdicos, com.o una especie de quasi posesin"
ele los derechos que res ultan al acto. Las razones polticJs que
inspiran la exigencia del acto escrito han corrido parejas con las
razones de la exterioridad posesoria. La publicidad , el inters
de los terceros, la n ecesidad ele un pacifico goce del derecho, se
hallan tanto en uno como otro fenmeno.
11

"La fuerza probatoria del ttulo y la posesin de las cosas --se ha


agregado siguiendo esa enseanza 43,- son instituciones diferentes,
pero susceptibles de ser aproximadas. En caso de conflicto
respecto de la propiedad, las dos in~;lituciones intervienen. El
ttulo juega as, al lado de la posesin, y por encima de ella, la
funcin de proteccin inmediata de los derechos de obli gacin".
El acto escrito es ya de por s una solemnidad, pues constituy e
una forn1a necesaria en aquellos casos en los cuales la ley lo
impone . Pero el acto de fe pblica (acto notarial), es doblemente
solemne: por la exigencia n ecesaria en los casos es tab lecidos en la
ley y por la solemnidad del acto jurdico en su sentido ceremonial.
Una y otra cosa tienen su funcin en el sistema d el d erecho.
El primero, la pieza escrita, prueba en fonna privilegiada del
42 CAPITANT: Etllde critiq 11e des restrictio11s npporlcs par les nrticles 1341 d11 Code civil
fmncais et du Code Civil it11/ie11, ii la recevn/Jilit de la preuvc testi111011ale, e11 B11/lc11ti11 de 111
Societ d' Etudes Legislatives, Pars, 1918.
u LEREBOURSE - PIG EONNIERE: O/Jservat~11 sur In forc prob1111te d l'nctc cril
spcialment c1111iaticre co111merci11le e11 vue d11 rglen e11t d11 coi1Jlic des lois, en el volumen
Eludes de droit civil n In 11111wire rfo He11ri C11pita11t, Pars, 1937, pg. 454.

57

EDUARDO

J.

COUTURE

EL

derecho, salvando la voluntad de su natural fugacidad originari :i.


El segundo, la ceremonia constituida por la intervencin de vn
profesional e superior investidura, por la unidad de acto, p< r
Ja lectura en alta voz, por la presencia de testigos, acrecienta la
responsabilichd de los partcipes. Por su parte, el Cdigo Penal
se encarga de _eagravar la pena de los infractores a la verdad de
' esa clasr de actos. Tambin aqu, solemnidad y responsabilidad
sirven a la caus::i del derecho. Durante largos periodos histricos la
ceremonia antE testigos tuvo ms significacin que el documento.
No era posible comprender cmo un objeto muerto que nada
ha podido
ver ni or, valiese ms que un hombre que ha visto y
44
odo En el acto notarial moderno, se ha tratado de superar esta
anttesis meramente aparente.
Podemos decir, en resumen, que el contenido de la fe pblica es
el valor representativo de la aseveracin notarial.
En los actos no solemnes, el contenido es puramente probatorio.
La aseveracin notarial vale por el cmulo de elementos qm.~
rodean su contenido representativo. La ley da, por las razones que
se vern ms adelante, una significacin probatoria excepcional
a esa aseveracin. Pero aun la aseveracin notarial en los actos
solemnes, tiene un contenido probatorio. La fe pblica del acto
solemne es en su significacin inmediata una cobertura protectora
del acto, insepar;1ble jurdicamente de su sustancia; pero en su
significado mediato vale por su plenitud probatoria y por su poder
demostrativo de b verdad jurdica.
Esta idea de la significacin probatoria de la fe pblica, reclama,
todava, alguna profundizacin.

U. Representadn y prueba de los hechos jurdicos


38. Trataremos de examinar las ideas que acaban de ser
expuestas,
a travs de ciertas adquisiciones, ya muy elementales,
4
'

58

PICARD: Le droit pur, cit. pg. 195.

CONCEPTO DE FE PBLICA

del derecho procesal moderno.


Cuando se examina el elenco de las pruebas a travs de
cualquier enumeracin legislativa, tal como las que contiene
nuestro articulo 349: C.P.C., se advierte que el juez se aproxima a
las pruebas, para conocer los hechos controvertidos en el proceso.
Esa aproximacin se produce de tres maneras diferentes: por
percepcin, por representacin o por deduccin.
En la percepcin el juez acta por sus propios sentidos. La prueba
de percepcin por excelencia, es la inspeccin judicial. Si se litiga
sobre el carcter vetusto de la pared medianera, la prueba ms
directa es que el juez vaya a mirarla.
~:
:.'.

~,

En la representain, el juez conoce los hechos controvertidos


a travs de relatos (representaciones). Ese relato puede ser oral,
como cuando el accidente de trnsito que da motivo al litigio
es referido por un testigo; o puede ser escrito, como cuando se
describe en el parte policial. En este caso, la representacin escrita
constituye lo que, en puridad se llama documento. Documento es,
en si, lo que ensea: que "docet" 45
En la deduccin, el juez no conoce los hechos ni por percepcin
ni por representacin, sino por procesos crticos. De los hechos
conocidos, el juez infiere y deduce los desconocidos. Es el caso de
la llamada prueba de presunciones y, en cierto modo, del dictamen
pericial46
III. Representacin e interpretacin en el instrumento notarial
39. El contenido representativo del documento puede referirse a
dos cosas: al saber o al q:uerer. El documento es, as, representativo
45

CARNELUTTI: Sistema, trad. esp., t.2, pg. 414


A fin de evitar innecesarias repeticiones, nos remitimos al desarrollo que este tema
hemos asignado en Fundamentos del derecho procesal civil, donde el punto aparece
implantado dentro de la teora general de la prueba.
46

59

::\

..

EDUARDO

J. CouTURE

de ciencia o de voluntad 47 .
Documento representativo de ciencia o de simple saber es aquel
en el cual se reproduce una percepcin. El autor del documento
reproduce en l su precepcin sensible, lintndose a ella. As
podra considerarse documento ideal la versin taquigrfica de
una sesin parlamentaria, en la cual el registrador (taqugrafo) se
limita a recoge1~ con la mxima fidelidad que le consiente su arte,
lo que ha odo de las manifestaciones vertidas.
Documento representativo de voluntad, es aquel en el cual el
autor consigna su querer. El cheque es documento representativo
de voluntad por excelencia, ya que en el solo slo se registra la
voluntad de ordenar un pago, con exclusin de todo elemento
casual y de toda circunstancia de hecho o motivo que justifica la
orden.
Lo frecuente en el comercio jurdico es que los documentos sean,
al mismo tiempo, representativos de ciencia y de voluntad 48

Preferimos esta terminologa a la de de CARNELUTTI: Documento e 11egozio


gi11rdico, en: Rivistn di diritto process1111/e civi/e, 1926, I pg. 185, que distingue entre
manifesta ciones "de verdad" y "de voluntad". Creemos, a h1 vez, inncecesaria a los
fines de es te estud io, a la distincin de la doctrina alemana entre "Willenserkarung"
y "Willensgeschaft", que ASCARELLI: Registrnzio11e e dichinrnzione, pub!. En: Rivistn
di diritto process11nle civile, 1931, I, p < g. 342, utiliza en su distincin propia entre
"manifestacin de ciencia" y "declaracin de ciencia". Consideramos, asimismo, como
ASCARELLI op. cit pg . 348, que es errnea la concepcin de !3IONDI: Co11Jessio11e e
/ibri di co111ercio, pub!. en Rivistn di dirilto process11n/e civile, 1931, I, pg. 134, segn la
cual la anotacin de pago en los libros de comercio constituye confesin judicial y,
en consecuencia, segn l, presuncin " i11ris et de j11re" de voluntad constitutiva en el
suj eto declarante. Ni la escrituracin en los libros de comercio es confesin judicial;
ni la confesin judicial es presuncin "i11ris et de iure".
'~Que declaracin d e ciencia y declaracin de voluntad no son elementos
excl uyentes, es punto que demostr ya BLOW: Dns Gestn11d11issrechl, Friburgo, 1889,
pgs. 185 y ss. Conf. CARNELUITI: Prova civile, pgs. 161 y ss. Asimismo, CANDIAN:
N11ove rijlessioni SHl/e dicl1inrnzioni riprodttttivi dei 11egozi gi11rdici, en Rivistn di diritto
processun/e civile, 1930, I, pgs. 1 y ss., esp. Pg. 7. Asimismo, ACARELLI: Regislrnzio11e
e dichinrnzione, cit. Pg-'345.
'

60

Et coNcEPTo ur:

r ic Punuc\

La carta que comienza "He recibido la suya d e fecha ... ",


comienza por una representacin de ciencia o de saber. Cuando
a continuacin se ail.ade: "En respuesta a la misma quiero
expresarle ... ", su contenido se transforma en representacin d e
voluntad. Ambas representaciones interfieren; en la mis rna, se
establece la exactitud de ciertas circuns tancias y acto seguido se
contraen obligaciones o se efectan descargos.
40. Si trasladamos esta tan sencilla apreciacin al contenido del
instrurn.ento notarial, advertimos que nada vara.
La ndole del instrumento notariat tal como se ver rns
adelante, puede ser muy diversa. Pero s',endo Ja escritura pblic<:1
el instrumento notarial por excelencia, en razn ele su mayor
frecuencia y significacin, su contenido puede tomarse corno
modelo, para ir enfilando hacia la respuesta del punto que
consiste en saber cul es el contenido de la funcin notarial.
41. Rodeada de garantas de carcter forrn.al (radicacin en el
tiempo, radicacin en el espacio, seguridad de conservacin), la
escritura pblica es t constituida, en cuanto a su contenido, por
un cmulo de representaciones en las cuales alternan, d eda mos,
las ele ciencias con las de voluntad 49 .
La primera representacin es de ciencia; y ella est a cargo del
escribano. La escritura no es un texto redactado por las partes,
sino redactado por el escribano . El, hablando en primera o en
tercera persona, representa o reconstruye, mediante un relato
escrito, e l episodio que consiste en que los con tratantes hayan
comparecido ante su presencia y relatndole sus deseos ele
obligarse recprocamente.

El carcter representativo de la declaracin notarial se hallaba ya entrev .i sto


entre nosotros hace muchos aos por RIESTRA: Lii co11trat11ci11 11ot11rial, t.1, p6g. J79.
Su distincin entre el hecho, la declaracin y la certeza, constituye una excelente
adquisicin para el derecho notarial de comienzos d el sig~o en nuestro pas.

61

"'

'!.:
"'}

EL CONCEPTO
EDUARDO

J.

encajar la expresin del querer jurdico dentro de las categoras


de la ley. Su arte es, en primer termino, de interpretacin; luego

La escritura, en s misma, es la representacin de una


representacin: la representacin a cargo del escribano de la
representacin a cargo de las partes de sus recprocos estados d~
voluntad. Es una representacin de ciencia (lo que el escribano
oye), de una representacin de voluntad (lo que las parteE
quieren).

de reproduccin.
En este aspecto, el escribano procede, como se dice en el lenguaje
del derecho penal "a acuar en tipos" la voluntad de las partes
. Unas pocas manifestaciones empricas de los contratantes,
51
muchas veces oscuramente expuestas, le bastan para configurar
esos "tipos jurdicos civiles" 52 que son la compraventa, el mandato,

En este punto ~nterfiere un elemento de sustancial significacin


en la escritura pblica. La funcin notarial no consiste en
representar literalmente las manifestaciones de las partes. El
escribano no es un taquigrfico de las manifestaciones que
escuchan sus ofoos. El carcter tcnico de su funcin consiste
en que, en tanto el funcionario verifica, normalmente, una mera
representacin, el escribano cumple una labor de interpretacin.
Cuando el actor y el demandado comparecen ante el juez y
el secretario labra un acta de esa audiencia, su relato es mera
representacin. El secretario cumple con registrar con la mxima
fidelidad posible, lo que en la audiencia han dicho las partes. Pero
en la escritura pblica el notario tiene, por ministerio de la ley, otro
cometido. Su misin profesional no es la mera representacin de lo
manifestado, sino tambin la interpretacin de esa manifestacin.
El escribano es, en primer termino, un intrprete de la voluntad
de los otorgantes. Su cometido es desentraar el significado de.
cierta conducta humana 50 a travs de las palabras que le han sido
dirigidas. Su tecnicismo debe extraer y desenvolver la carga de
representaciones que va contenida en las breves palabras que ha
escuchado. Al escribano le basta la manifestacin de Ade que vende
y de B de que compra, con la sencilla determinacin del precio
y la cosa, para que l desentrae de esas rudimentarias formas
de la voluntad jurdica todas las clusulas conexas tendientes a
50

DE FE PBLICA

CouTURE

Son de rigurosa aplicacin a nuestro caso, los desarrollos que a la interpretacin


de la conducta humana destina COSSIO: El derecho en el derecho judicial, Bs.As., pg.
129. En un sentido anlogo, DANZ: La interpretacin de los negocios jurdicos, trad. esp.,
Madrid, 1931, pg. 80.

el prstamo, la sociedad.
53

La comparacin entre el juez y el historiador


es tambin
ilustrativa para comprender la funcin del escribano.

y.:

Como unmemorialista que tu viera el cometido de ir presenciando


los hechos histricos para percibirlos y dejarles registrados para
la posteridad, l examina los hechos, los investiga, los interpreta,
separa los relevantes y los irrelevantes y luego los relata dndoles
firmeza hacia el futuro.

-1':

1.

El acierto en la interpretacin y la excelencia del relato,


constituyen el mrito de la profesin.
42. Cuando las partes acuden al escribano, lo hacen en un
propsito de dejar desde ya preconstituida la prueba del negocio
jurdico para el futuro. En esa misin, el escribano acta como
un verdadero magistrado. Comienza por percibir mediante sus
sentidos las palabras que se le dicen o los documentos que se le
exhiben; contina por .deducir de ellos todo aquello que conviene
51 As, BELING: La teora del delito -tipo, trad. esp. de SOLER, a continuacin del
Esquema de derecho penal, Bs.As., 1944; una aguda aplicacin de esta teora a nuestras
actuales exigencias, puede verse en SOLER: Derecho penal argentino, 2 ed., Bs. As.,

1945, t. 2, pgs. 141 y ss.


51 La adaptacin de la teora del delito tipo al derecho procesal civil, la hemos
intentado en Fundamentos del derecho procesal civil, pg. 156.
Esta coll}paracin pertenece a CALAMANDREI: Il giudice e lo storico, pub!. en:
53
Studi in anore di E11rico Besta, Miln, 1939, t. 2.

63
62

~.,--.""": .- :"-, ,

EL

CONCEPTO

m: FE P11ucA

EouARooJ.CouTURE

Esta es, en ltimo trmino, la trayectoria de las distintas


instancias d e la prueba notarial.

a la funcin documental; y concluye por rep resentar en la escritura


lo que interesa al derecho.

43 . En qu n-1edida el juez est obiigado p or la percepcin,


interpretacin y representacin del escribano, es una cuestin
7
que n o atal.e al contenido de la fe pblica, sino a su eficnci11 s _

La funcin notarial es, sucesivamente, como la funcin


probatoria54,
percepcin,
deduccin
(interpretacin)
y
representacin.
En ese sentido, la actividad del escribano es una especie de
anticipo de la funcin del juez en su menester de fijar previamente
a su fallo los h echos que interesan al d erecho.

No han faltado opiniones que atribuyeran a es te modo de ser


d el notariado el carcter d e una verdadera polica civil 55 .
La prueba que se produce ante el escribano1 y que ste registra
mediante la calidad especial de su atestacin que es la fe pblica,
se viene a renovar, en una especie de segunda instancia, en la
prueba del proceso. Las manifestaciones de las partes son una
representacin d e su voluntad jurdica; el escribano percibi
esa representacin y la interpret; interpretada, la represent
en el instrumento notari al. Expedido ste la voluntad jurdica
en tra en su segunda etapa. Ya no vale como voluntad jurdica,
sino a travs de lo que h a quedado fijado en el instrumento 56 .
Presentado el instrumento al juez como prueba, ste. lo conoce
por percepcin, lo interpreta por deduccin y lo establece en la
sentencia mediante una nueva representacin.

51
'

Supra: 38.
Paz: La funcin en las relaciones jurdicas, publ. en: A11tologa jurdicn, Bs.As., 1934,
pg. 14. DE LOS REYES PENA: Co111 1111icndo n ln Co111isi11 Cnlificadorn ... , cit. Pg. 356.
56
El problema que en el campo del d erech o civil se conoce con Jos nombres de la
doctrina de la voluntad real y de la vo lun tad declarada, desenvuelto en la doctrina
alemana, fue lim piamente expuesto por SALEILLES: Ln dec/arntion de la vo/011t, Pars,
1920. No ha sido, en cambio, plenamente aprehendido por DEMOGUE: Trnit, t. 1,
pag. 91. La consideracin procesal del problema, vale decir, su implantacin en la
teora del instrumento, lo hace claramente perceptible.
55

57

Infra: 63 y ss.

65

64