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Estudios de

Derecho Constitucional
y Amparo

Coordinadores:
Jos Ren Olivos Campos
No Daz Pedraza

ESTUDIOS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y AMPARO
COORDINADORES

JOS REN OLIVOS CAMPOS


NO DAZ PEDRAZA

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02/12/2007, 14:52

Editado: septiembre, 2007


ISBN: 970-995-911-5
Estudios de Derecho Constitucional y Amparo
Coordinador Editorial
Fernando Malagn Hinojosa
Diseo y Edicin
Leonardo Baltierra Trejo
Impreso en Mxico

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Directorio
Universidad Michoacana de
San Nicols de Hidalgo

Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales

Dra. Silvia Figueroa Zamudio


Rectora

Lic. Ma. Eva Lpez Ramos


Directora

Dr. Salvador Jara Guerrero


Secretario General

Lic. Rodolfo Caldern Silva


Sub-Director

Dr. Benjamn Revuelta Vaquero


Secretario Acadmico

Lic. No Daz Pedraza


Secretario Acadmico

L.E. Jos Refugio Rodrguez Velsquez


Secretario Administrativo

Lic. Vicente Martnez Hinojosa


Secretario Administrativo

C.P. Horacio Guillermo Daz Mora


Tesorero

Lic. Ricardo Chavira Villagmez


Secretario de Desarrollo Estudiantil

Ing. Salvador Ochoa Ascencio


Secretario Auxiliar

Lic. Gustavo Guerra Servin


Coordinador General de Licenciatura

Mtra. Ma. del Rosario Ortiz Marin


Secretaria de Difusin Cultural y Extensin
Universitaria

Lic. Miguel Mendoza Barajas


Coordinador del Sistema Abierto y a Distancia
M.D. Mario Alberto Garca Herrera
Coordinador de la Divisin de Estudios de
Posgrado
Dr. Roberto Snchez Bentez
Coordinador del Programa de Doctorado
Interinstitucional en Derecho

wwww.umich.mx

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www.themis.umich.mx

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ESTUDIOS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y AMPARO
Indice
Presentacin
No Daz Pedraza

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos


latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes
Hctor FixZamudio

11

El sistema constitucional municipal


Jos Ren Olivos Campos

55

Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires


Leandro J. Giannini

77

El refrendo secretarial en Mxico


Miguel Alejandro Lpez Olvera y Fabricio Santiago Snchez

93

Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizacin


Miguel Alejandro Lpez Olvera

109

El sistema federal constitucional mexicano


Miriam Nayeli Amezcua Gonzlez

133

La inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano


Jos Ren Olivos Campos

155

La aportacin de los Estados Unidos de Amrica al Constitucionalismo Mexicano


Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete

167

Las Constituciones Polticas de Michoacn en el Siglo XIX


Jos Herrera Pea

183

La incidencia del derecho de la informacin en el constitucionalismo mexicano


Hctor Prez Pintor

203

El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz


y la de Michoacn de 1825, una comparacin
Hctor Chvez Gutirrez

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PRESENTACIN
En los ltimos tiempos se han intensificado las reformas al orden jurdico constitucional que han comprendido la ampliacin de los derechos fundamentales, una
redistribucin de las facultades en los distintos poderes estatales, la extensin de los
controles al ejercicio del gobierno, entre otros aspectos que resultan cruciales en la
regulacin de las sociedades democrticas. Estas transformaciones jurdicas an en
curso, configuran un nuevo contenido del Estado democrtico social y de derecho
para gobernar y conducir a la sociedad, lo cual es motivo de debate y anlisis en
torno a los cambios que se han producido en el sistema constitucional y legal, lo que
conduce a establecer planteamientos, fines, enfoques y nuevos rumbos en el desarrollo de las ciencias jurdicas en el campo del Derecho Pblico.
En esta perspectiva sealada, se inscribe el presente volumen que lleva por
ttulo: Estudios de Derecho Constitucional y Amparo, el cual integra distintos ensayos sobre temas iuspublicistas que son tratados por destacados especialistas y
noveles estudiosos en las ciencias jurdicas, cuyos aportes dan cuenta de las instituciones jurdicas que el constitucionalismo contemporneo prev y que son
analizadas de manera sistemtica, crtica y propositiva por cada uno de los autores
que participan en esta compilacin, a quienes reconocemos su contribucin para
tener actualizado al Derecho Pblico.
El muy apreciado Doctor Hctor Fix-Zamudio, reconocido jurista mexicano e
Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, a quien agradecemos su aceptacin para que su
trabajo titulado: El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos
latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes, sea incluido en este volumen,
quien examina con rigor cientfico la ampliacin de la materia del juicio de amparo
que ha tenido desde su origen hasta nuestros das en Mxico, y cmo dicha institucin ha constituido un prototipo para la creacin y la regulacin de otros instrumentos
similares de proteccin de los derechos humanos en pases de la regin de Amrica
Latina y en otras naciones, as como en instrumentos supranacionales.
En un segundo apartado de la presente investigacin colectiva, el Doctor Jos
Ren Olivos Campos participo con el tema: El sistema constitucional municipal, en
el que aborda el rgimen jurdico en materia municipal que rige la Constitucin de
los Estados Unidos Mexicanos, la que desde inicios de su vigencia en el ao de 1917
hasta nuestros das, ha ampliado las atribuciones del municipio, para lo cual se
examina, de manera sucinta, el desarrollo histrico municipal, as como las facultades constitucionales actuales que se le otorgan a dicha institucin en los aspectos:
polticos, de gobierno, administracin, hacienda pblica, servicios pblicos, desarrollo urbano y ambiental, relaciones laborales y las facultades concurrentes y
coincidentes para el desempeo de ciertas funciones con los dems ordenes de
gobierno federal y de los Estados. Asimismo, se proponen algunas atribuciones que
no se consignan constitucionalmente y que resultan fundamentales establecer para

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No Daz Pedraza

que el Municipio libre logre de manera efectiva y plena su autonoma en los tiempos
actuales, ante el papel relevante y estratgico que debe desempear para el desarrollo
nacional, el fortalecimiento de la democracia y la gobernabilidad.
Leandro Giannini, reconocido catedrtico de la Universidad Nacional de La
Plata, Buenos Aires, Argentina, completa los ensayos de este volumen, con su trabajo: Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires, en la que trata el
recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, el de nulidad extraordinaria y el
de inconstitucionalidad, al tratar la institucin del abuso del derecho. Para lo cual
examina el caso de la provincia de Buenos Aires, en donde la ltima instancia decisoria
de dicho rgimen recursivo extraordinario, es la Suprema Corte de Justicia; de ah
la trascendencia de este estudio para conocer este tipo de asuntos que se debaten
ante el rgano de jurisdiccin nacional quien tiene la palabra final sobre el tema.
El muy estimado Doctor Miguel Alejandro Lpez Olvera y el investigador Fabricio
Santiago Snchez, contribuyen con el tema: El refrendo secretarial en Mxico, en
donde plantean consideraciones importantes sobre una de las instituciones con mayor
tradicin jurdica en Mxico y en otros pases, como lo ha sido el refrendo que
realizan los Secretarios de Estado, para lo cual comprenden los antecedentes de la
misma y haciendo una valoracin de las percepciones que se ha tenido en los escenarios jurdicos internacional y de Mxico, llegan a proponer nueva interpretacin de
dicha institucin para hacerla funcional en el sistema jurdico mexicano, distantes de
las concepciones tradicionales que poco han aportado para darle utilidad al refrendo
secretarial en el marco de las ltimas reformas constitucionales que amplia los derechos fundamentales.
La justicia administrativa exige en la actualidad el cumplimiento de los plazos y
la garanta de la reparacin del dao patrimonial y de los derechos, lo que alude al
principio de la tutela judicial efectiva, de la cual deriva la tutela cautelar y obviamente las medidas cautelares. Desde esta premisa, el Doctor Miguel Alejandro Lpez
Olvera, destacado investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, analiza en su ensayo: Medidas cautelares y
juicio de amparo: notas para su modernizacin, la relevancia de la regulacin de las
medidas cautelares dentro del sistema jurdico mexicano, en particular en el juicio
de amparo en materia administrativa. Aspecto que ha carecido esta institucin jurdica desde hace tiempo, cuyas consecuencias han sido la que se vivan situaciones de
privacin de justicia, por lo que su aporte constituye una contribucin fundamental
que confiamos sirva de sustento y se incorpore a la agenda legislativa nacional.
La joven catedrtica universitaria Miriam Nayeli Amezcua Gonzlez, contribuye
en el presente volumen con el trabajo denominado: El sistema federal constitucional
mexicano, quien analiza al sistema federal mexicano en el rgimen de la Constitucin Federal vigente, sustentando sus ideas en la teora de las formas de Estado y de
gobierno que han tendido a darse en la sociedad moderna y que resultan fundamen-

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Presentacin

tales para entender el federalismo como un paradigma de Estado moderno, en tanto


se rige por un sistema descentralizado de atribuciones y recursos, que en Mxico
an requiere de ciertos presupuestos para que sea una realidad y no una utopa,
como el otorgar mayores atribuciones en materia fiscal a los gobiernos estatales a fin
de que cuenten con mayores recursos pblicos, para fortalecer su autonoma y cumplir con sus responsabilidades constitucionales y legales, superando el centralismo
improductivo que persiste en nuestro sistema presidencial.
Los legisladores al no expedir las leyes que amplen, clarifiquen y precisen determinados preceptos que la propia Ley Suprema exige, quebrantan a la misma y con ello se
deja de garantizar la constitucionalidad de los actos del gobierno, al no poderse aplicar
en forma efectiva. Esta realidad es objeto de estudio nuevamente por el Doctor Jos
Ren Olivos Campos en el presente artculo que nomina: La inconstitucionalidad por
omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano, en el cual analiza la naturaleza jurdica de dicha institucin, el contexto internacional en que se da y la situacin que
prevalece en la legislacin mexicana. La importancia del control de la
inconstitucionalidad por omisin legislativa en las sociedades contemporneas, representa uno de los imperativos cruciales de los Estados modernos, que deben llevar a
cabo a fin de garantizar jurdicamente los derechos fundamentales a travs de la accin
de inconstitucionalidad por omisin frente a la negligencia de los legisladores.
Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete expone el tema: La aportacin de
los Estados Unidos de Amrica al Constitucionalismo Mexicano, en el cual destaca
algunas aportaciones relevantes de los Estados Unidos al constitucionalismo, entre
otras instituciones el sistema federal y la forma de gobierno presidencial, cuya influencia del constitucionalismo norteamericano se relaciona con el rgimen
constitucional en Mxico, en el que advierte que dicho modelo norteamericano no
se ha llegado asumir plenamente en el sistema jurdico mexicano.
Jos Herrera Pea presenta: Las Constituciones de Michoacn en el Siglo XIX,
con la trata el constitucionalismo del Estado de Michoacn en el siglo XIX, con lo
que a travs de un enfoque multidisciplinario histrico, jurdico y poltico estudia
las aportaciones normativas que se generaron en dicha poca en la entidad
michoacana, lo que resulta una valiosa aportacin inicial al conocimiento del
constitucionalismo local.
Hctor Prez Pintor presenta un trabajo que denomina: La incidencia del derecho de la informacin en el constitucionalismo mexicano, con el que reflexiona sobre
uno de los derechos fundamentales, como los es el derecho a la informacin. el cual
resulta relevante en los tiempos presentes ante la ltima reforma al artculo 6o.
constitucional que comprende el derecho a la informacin, con lo cual no solamente
se circunscribe al derecho de los individuos a conseguir de los rganos pblicos
informacin necesaria para amparar sus intereses, sino tambin el derecho a recibir
informacin cierta y oportuna.

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No Daz Pedraza

Hctor Chvez Gutirrez, concluye este volumen con el articulo El tema de los
ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, una comparacin, que nos reenva a los orgenes y fundamentos del Constitucionalismo
mexicano, presentando un estudio comparativo entre el contexto peninsular y el de
nuestro pas.

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DERECHO DE AMPARO MEXICANO Y SU PROYECCIN


EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS,
INSTITUCIONES SIMILARES Y EQUIVALENTES1

Hctor Fix-Zamudio2
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

I. Introduccin
1 Es

muy complicado hacer una descripcin de una institucin tan compleja como lo
es en la actualidad el juicio de amparo mexicano, que ha servido de paradigma para
el establecimiento y la regulacin de otros instrumentos similares de proteccin de
los derechos humanos, especialmente en Latinoamrica, pero tambin en Espaa y
otros pases, as como en varios instrumentos internacionales. Sin embargo la institucin ha sufrido transformaciones esenciales en la legislacin mexicana que la apartan
del modelo original.
2 Debemos tomar como punto de partida la circunstancia de que el derecho de
amparo en Mxico surgi como un instrumento procesal que tena la funcin de
tutelar los derechos fundamentales, entonces exclusivamente de carcter individual,
contra leyes o actos de cualquier autoridad, tanto de la Federacin como de los
Estados. Este concepto original, se transform de manera paulatina para incorporar
otros mecanismos procesales, especialmente el recurso de casacin, con lo cual,
adems de la proteccin de los derechos humanos se extendi a la defensa de los
derechos ordinarios, de tal manera que de ser un sistema de control estrictamente
constitucional, abarc un control de legalidad, todo ello de forma tan amplia que en
la actualidad tutela, salvo muy contadas excepciones, todo el orden jurdico nacional
mexicano, desde las normas constitucionales hasta las de un modesto reglamento
municipal.
3 De acuerdo con lo anterior, el derecho de amparo en Mxico es un medio de
impugnacin de los actos y resoluciones tanto de las autoridades legislativas, como
de la administracin, as como de todos los tribunales del pas, por lo que se ha
apartado de manera considerable de su concepcin original. La paradoja que debemos sealar es que el paradigma mexicano que ha trascendido a otros
ordenamientos y a los tratados internacionales es exclusivamente el instrumento
primario, es decir, el mecanismo procesal para tutelar los derechos fundamentales, pero no el derecho de amparo actual, que es sumamente complejo, como se
ha sealado, ya que varios de los procesos que comprende, se regulan con el
mismo nombre o con otros similares y de manera independiente en la mayora de
los ordenamientos de otros pases.
ESTUDIOS 11-54

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Hctor Fix-Zamudio

II. El Juicio de Amparo en sus orgenes y su desarrollo posterior


4 Para

comprender la institucin mexicana es necesario explicar muy brevemente las


influencias externas que motivaron su creacin, esta ltima en varias etapas, hasta
su consagracin en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, en la cual se configur
el modelo original, que a partir de entonces experiment desarrollo gradual pero
sustancial hasta llegar a su regulacin actual.
5 Lo anterior complica esencialmente el estudio comparativo e internacional del
derecho de amparo, pero haremos el intento de proporcionar una visin panormica de dicho instrumento en su aspecto esencial de proteccin de los derechos
humanos, ya que es en este mbito en el cual ha tenido una expansin considerable.
6 El juicio de amparo mexicano fue el resultado de una lenta y dolorosa evolucin, en la que se combinaron elementos externos y factores nacionales.3
7 La influencia externa puede dividirse en tres grandes corrientes: norteamericana, espaola y francesa.
8 A) La ms ostensible es la que proviene del derecho pblico de los Estados Unidos, como ocurri tambin en la mayora de los pases latinoamericanos en
los primeros aos de su independencia de Espaa y de Portugal,4 ya que los
creadores del amparo mexicano pretendieron introducir los principios esenciales de la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes de los Estados
Unidos, pero entendindola en la forma en que la haba divulgado la obra
clsica de Alexis de Tocqueville, La Democracia en Amrica del Norte,5 cuya
traduccin castellana de D. A. Snchez de Bustamante apareci en Pars en
1836, se conoci en Mxico el ao siguiente, y adems se hizo una reimpresin
de la misma en 1855, ao de la convocatoria para la eleccin de los miembros
del Congreso Constituyente del cual eman la carta federal de 1857.6
9 Tambin debe sealarse la influencia de la clsica institucin angloamericana
del hbeas corpus, que se incorpor al juicio de amparo pero sin el nombre
tradicional con el cual se le conoce en los dems pases latinoamericanos y
actualmente en Espaa.7
10 El modelo norteamericano tuvo gran ascendiente en la adopcin del rgimen federal, cuya tutela se encomend posteriormente al juicio de amparo y
tambin la denominacin de los tribunales federales que son los que resuelven
este medio de impugnacin.8
11 B) La influencia espaola fue menos evidente, pero despus de tres siglos de
dominacin cultural y poltica en la Nueva Espaa, el nombre mismo del
amparo proviene de antecedentes castellanos y aragoneses.9 Tambin le debemos el centralismo judicial que predomin en la poca colonial, que tuvo
como efecto la concentracin posterior de todos los asuntos judiciales del
pas en los tribunales federales y durante una larga poca en la Suprema Corte
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

de Justicia, por medio del propio juicio de amparo, lo que debe estimarse
contrario a la estructura del rgimen federal que, como se ha dicho, se tom
de la Constitucin Norteamericana de 1787.10
12 C) Advertimos un influjo del derecho francs, en primer trmino por conducto
de las declaraciones de los derechos del hombre, calificados en nuestras constituciones como garantas individuales11 que en principio se estimaron como
el contenido de la proteccin del juicio de amparo;12 en segundo lugar, en
cuanto se pretendi implantar una copia del Senado Conservador de la Constitucin francesa del ao VIII, por conducto del llamado Supremo Poder
Conservador, introducido en las leyes constitucionales de 1836;13 y en una
tercera direccin, que estimamos la ms trascendente, tambin influyeron en
el juicio de amparo varios elementos de la casacin francesa.14
13 Por lo que se refiere a los factores de carcter nacional, se tradujeron en la
conviccin de los hombres pblicos y los juristas mexicanos de la necesidad de crear
un instrumento procesal para la tutela de los derechos fundamentales de los gobernados frente al poder pblico, que incluyera la impugnacin de las leyes constitucionales.
Para no citar sino algunos ejemplos, en la primera Constitucin Federal de octubre
de 1824, se combinaron, por un lado la influencia de la Carta espaola de Cdiz de
1812 (esta ltima vigente en Mxico en los ltimos aos del dominio colonial, as
fuera de manera intermitente), que confiri al rgano legislativo (Congreso General)
la facultad de decidir sobre las infracciones de la Constitucin (artculos 164 y 165),
pero tambin por otro lado la influencia de la Ley Suprema de los Estados Unidos,
al atribuir a la Suprema Corte de Justicia el conocimiento de las infracciones a la
Constitucin y las leyes generales (artculo 137, fraccin V, inciso sexto), aun cuando predomin claramente el paradigma espaol, en cuanto el Congreso General
declar entre 1827 y 1829, la nulidad de varias leyes expedidas por las legislaturas de
los Estados, por considerarlas contrarias a la Carta Federal.15
14 Hemos citado la creacin del Supremo Poder Conservador en las Leyes Constitucionales centralistas de 1836 (ver supra prrafo 12), cuyas facultades desorbitadas
y ms bien ingenuas, para anular las disposiciones normativas o los actos y resoluciones de cada uno de los tres rganos del poder, a peticin de alguno de ellos,
determinaron su fracaso. Por otra parte, en varios proyectos que se elaboraron entre
los aos de 1840 y 1842, con el propsito de reformar las citadas Leyes de 1836, o
para sustituirlas con otro documento constitucional e inclusive para restaurar el
rgimen federal, se propuso la supresin del mencionado Supremo Poder Conservador (el cual fue abolido efectivamente en el ao de 1841), para sustituirlo por un
instrumento procesal que recibi en varios de estos documentos el nombre de reclamo, el que deba ejercitarse ante los tribunales federales y particularmente ante la
Suprema Corte de Justicia, con el objeto de proteger tanto las normas constitucionales en general, como las garantas individuales, es decir los derechos humanos

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en lo particular.16 Si bien estos proyectos no llegaron a obtener consagracin legislativa, es evidente que prepararon el terreno a fin de que pudiera implantarse pocos
aos ms tarde el juicio de amparo en el mbito nacional.
15 Posteriormente a estos ensayos y como resultado de una combinacin de las
influencias externas que hemos mencionado, podemos afirmar que el amparo mexicano se cre de manera paulatina en tres etapas sucesivas, por conducto de las cuales
se perfil y perfeccion la institucin.
16 A) En primer trmino el amparo surgi, inclusive con ese nombre, en la Constitucin del Estado de Yucatn de 31 de marzo de 1841, segn el proyecto
elaborado en el mes de diciembre de 1840 por el ilustre jurista y poltico
mexicano Manuel Crescencio Rejn, estimado con toda razn como uno
de los creadores de la mxima institucin procesal mexicana y tambin el
primero que en Latinoamrica inici la consagracin legal de la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes de origen estadounidense.17
17 El motivo por el cual el amparo mexicano apareci en una entidad federativa
se debe a que en esa poca se libraba una lucha encarnizada entre los partidarios del restablecimiento del sistema federal, que eran los miembros de
la corriente liberal y los conservadores, que sostenan el rgimen unitario
consagrado en las mencionadas Siete Leyes Constitucionales de 1836 ya que
en esos momentos dominaba en el estado de Yucatn un gobierno local partidario de la unin federal.18
18 B) En el mbito nacional, el amparo fue establecido en el documento denominado Acta Constitutiva y de Reformas expedido el 18 de mayo de 1847, que
introdujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824, cuya vigencia
haba sido restablecida.
19 La citada Acta de Reformas se inspir de forma indiscutible en el proyecto
redactado por otro distinguido jurista y poltico mexicano, Mariano Otero,
considerado como el segundo padre del amparo, si se toma en cuenta que el
artculo 25 del propio documento constitucional introdujo la disposicin
calificada como frmula Otero, que todava subsiste y de acuerdo con la
cual la sentencia que otorgue el amparo no debe contener declaraciones generales, de manera que cuando se combate la inconstitucionalidad de una ley,
dicha tutela se traduce en la desaplicacin del ordenamiento impugnado exclusivamente en beneficio de la parte reclamante.19
20 C) Apoyndose en la los antecedentes mencionados, los miembros del Congreso
Constituyente de 1856-1857, entre los cuales sobresalieron Ponciano Arriaga,
Melchor Ocampo y Len Guzmn, establecieron en los artculos 101 y 102 de
la Constitucin Federal de 5 de febrero de 1857 los lineamientos fundamentales
del juicio de amparo en su concepcin original, algunos de los cuales han llegado hasta la actualidad. Esta debe considerarse como la etapa final en el nacimiento

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

de la institucin y el punto de partida de su desarrollo posterior, hasta alcanzar


el alto grado de complejidad con el que se conoce en nuestros das.20
21 A partir de la Constitucin de 1857 advertimos un notable desarrollo del
juicio de amparo, que no obstante haber nacido exclusivamente como un instrumento procesal para la tutela de las llamadas garantas individuales, ampli su
mbito protector de manera paulatina. Para explicar brevemente esa evolucin,
podemos trazar las siguientes etapas:
22 A) El amparo se perfeccion en los diversos ordenamientos reglamentarios
que se expidieron con apoyo en los citados artculos 101 y 102 constitucionales, como lo fueron las Leyes de Amparo de 1861, 1869 y 1882, habindose
incorporado posteriormente en los Cdigos de Procedimientos Civiles Federales de 1897 y 1908,21 ordenamientos que recogieron las enseanzas de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, la que transform este medio
de impugnacin de un instrumento sin contornos precisos en un verdadero
proceso contra las autoridades infractoras, para proteger preferentemente la
vida y la libertad de los gobernados, ya que con frecuencia se utiliz para
arrancar de los pelotones de fusilamiento a los condenados a muerte por
delitos polticos o bien evit, as sea con limitaciones, el servicio forzado de
las armas o las detenciones indebidas, lo que otorg a la institucin el prestigio popular que conserva actualmente.22
23 De acuerdo con estas leyes reglamentarias y las disposiciones relativas de
los cdigos mencionados, el juicio de amparo se tramitaba por medio de un
procedimiento de doble instancia: la primera ante los jueces federales de
distrito; la segunda, de oficio ante la Suprema Corte de Justicia, con independencia de los actos que se reclamaran y de las partes que intervinieran.
24 B) Pero la transformacin ms importante fue la introduccin del juicio de
amparo contra sentencias judiciales por incorrecta aplicacin de la ley secundaria. Esto ocurri debido a una serie de causas de carcter social y poltico,
que presionaron a la Suprema Corte para aceptar la interpretacin sumamente discutible del artculo 14 de la citada Constitucin Federal de 1857.23
25 En efecto, debido a tres siglos de centralismo judicial en la poca colonial
espaola, que a su vez provoc la concentracin de los abogados en las ciudades de Mxico y Guadalajara, en las cuales residan las nicas audiencias
(tribunales de apelacin), con posterioridad a la independencia fue preciso
integrar con magistrados improvisados los tribunales superiores de las entidades federativas, con la consiguiente falta de confianza en dichos tribunales
locales, los que tambin quedaron sujetos a influencia poltica de los gobernadores de las propias entidades federativas.
26 Debido a lo anterior, los abogados mexicanos acudieron a todos los medios, inclusive a la mencionada interpretacin del artculo 14 constitucional,

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para sustraer los asuntos judiciales de manos de los tribunales locales, aun
tratndose de la aplicacin de las leyes de los Estados, para llevarlos a los
tribunales federales por conducto del juicio de amparo y finalmente a la
Suprema Corte de Justicia, la que concentr as todos los asuntos judiciales
del pas, movimiento incontenible que llev a la propia Suprema Corte
a declarar la inconstitucionalidad del artculo 8. de la Ley de Amparo
de 1869, que prohibi expresamente la interposicin del juicio de amparo
contra resoluciones judiciales.24
27 C) La Constitucin vigente del 5 de febrero de 1917 recogi la regulacin
anterior en sus artculos 103 y 107 en los cuales establece los lineamientos
esenciales del juicio de amparo, particularmente en el segundo precepto que
regula en ocasiones con minuciosidad; las bases de la institucin, las que han
sido reformadas en numerosas ocasiones.
28 Al respecto debe llamarse la atencin sobre el hecho de que el Constituyente de Quertaro de 1916-1917, despus de acalorados debates, consagr
expresamente en el artculo 14 de la Carta Federal vigente la procedencia del
amparo contra sentencias judiciales por la violacin de las leyes secundarias.
Si se toma en cuenta adems, el principio de legalidad del artculo 16 constitucional,25 la esfera del amparo se ha ampliado tal grado que, a partir de
entonces y salvo los casos limitados que la Constitucin y la ley reglamentaria
sealan, en los cuales no procede la impugnacin, el amparo protege todo
el orden jurdico nacional, lo que explica la complejidad que ha asumido la
institucin en nuestros das.26 El desarrollo del amparo mexicano han sido
considerable con posterioridad a su consagracin en el texto original de nuestra Carta Federal vigente de l917, como lo sealaremos en las pginas siguientes.

III. El Juicio de Amparo mexicano en la actualidad y sus diversos sectores


Los artculos 103 y 107 constitucionales han sido desarrollados por dos Leyes
Reglamentarias, la de 18 de octubre de 1919 y la actual de 30 de diciembre de 1935,
que entr en vigor el 10 de enero de 1936. Tanto el citado artculo 107 como la Ley
de Amparo vigente han sufrido constantes modificaciones; si bien varias de ellas se
han inspirado en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, en su mayor
parte han tenido como propsito abatir el enorme rezago de los tribunales federales,
a los que compete decidir los procesos de amparo, precisamente por el gran crculo
de asuntos, en crecimiento continuo, de los propios juicios de amparo.
30 Desde fines del siglo anterior, el ilustre jurista mexicano Emilio Rabasa haba
sealado que la tarea de la Suprema Corte de Justicia, a la que competa la ltima
instancia de todos los juicios de amparo y en particular los promovidos contra las
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

resoluciones de todos los jueces y tribunales del pas, deba considerarse como
imposible.27 Por otra parte, el mismo Rabasa consider que el juicio de amparo
contra las resoluciones judiciales por violaciones a las disposiciones legales ordinarias deba considerarse no como un verdadero proceso sino como un recurso de
casacin.28 Este pensamiento influy en el Constituyente de 1916-1917 y por tanto,
en el referido artculo 107 se configur el amparo contra resoluciones judiciales con
los lineamientos del propio recurso de casacin, en una sola instancia,29 de manera
que en la regulacin actual del juicio de amparo mexicano existen dos formas de
procedimiento, una de dos instancias para las impugnaciones diversas de las de las
resoluciones judiciales; otro de un solo grado para estas ltimas, consideradas como
un recurso y no un verdadero proceso.
31 La mayora de las modificaciones que han sufrido las normas constitucionales y
legales que regulan el derecho de amparo mexicano han tenido por objeto desahogar a
la Suprema Corte de Justicia del conocimiento de la citada institucin titular, especialmente por lo que respecta a la impugnacin de las resoluciones judiciales por infraccin
de disposiciones legislativas ordinarias. As, en 1928 y 1934, se dividi a la Suprema
Corte de Justicia en tres y cuatro salas, divididas por materias (penal, administrativa,
civil y laboral), para la resolucin de los juicios de amparo que anteriormente se
conocan nicamente por el Pleno del citado tribunal supremo.
32 En 1951 se crearon los tribunales colegiados de circuito, integrados por tres
magistrados, para auxiliar a la propia Suprema Corte de Justicia en el conocimiento
de los juicios de amparo (de acuerdo con el modelo de los tribunales de circuito de
apelacin de los Estados Unidos establecidos en 1891 con el mismo propsito);30 en
1968 se hizo una profunda revisin de las reglas de competencia, de acuerdo con la
cual se turnaron a los citados tribunales de circuito un acervo importante de los
juicios de amparo y se conservaron en la Suprema Corte nicamente los de mayor
importancia econmica, social y jurdica.
33 Esta resolucin culmin con dos importantes reformas constitucionales y legales
sobre la estructura del poder judicial federal, particularmente en cuanto a su conocimiento de los juicios de amparo. En efecto, en 1988, se realiz una modificacin
sustancial en el conocimiento del juicio de amparo, de tal suerte que slo se atribuy
a la Suprema Corte de Justicia la competencia para conocer de los juicios de amparo
de doble instancia en los cuales se planteara una cuestin estrictamente constitucional.
Todos los dems asuntos en los cuales se discutiera un problema de legalidad, es decir,
de aplicacin de disposiciones legales ordinarias, se trasladaron a los tribunales colegiados de circuito, distribuidos en las ciudades ms importantes del pas y cuyo nmero
se increment de manera considerable. Lo anterior modific la tradicin implantada
desde el siglo anterior en el sentido de que la Suprema Corte de Justicia se haba
convertido esencialmente en un tribunal federal de casacin y slo en algunos aspectos
conoca cuestiones directas de constitucionalidad. Debido a este cambio sustancial,

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an cuando conserv su denominacin, la Suprema Corte de Justicia se transform en


un verdadero tribunal constitucional en sentido material.31
34 Las reformas constitucionales y legales de 1995 consolidaron la naturaleza de
la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional, ya que por medio de
ellas se redujo el nmero de magistrados de dicho alto tribunal, de 26 (21 numerarios y 5 supernumerarios) a 11, nmero ms prximo al de la mayora de los
organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de conflictos constitucionales. Por otra parte la Corte conserv como principal funcin la de conocer en
segundo grado de los juicios de amparo (la primera instancia corresponde a los
jueces federales de distrito y en casos excepcionales, a los tribunales colegiados de
circuito), en los cuales se plantearan cuestiones estrictamente constitucionales, y
adems, ampli la esfera de las llamadas contoversias constitucionales, para comprender no slo los conflictos de competencia entre las entidades federales y locales,
sino tambin los llamados de atribucin entre los rganos legislativos y ejecutivos
de las diversas instancias. Adems se introdujo una accin abstracta de
inconstitucionalidad que puede interponer el 33% de los integrantes de las legislaturas federales, locales y del Distrito Federal en sus respectivas esferas, y el Procurador
General de la Repblica en todos los casos (artculo 105 de la Carta Federal y Ley
Reglamentaria de 11 de mayo de 1995).32
35 En forma muy resumida podemos afirmar que actualmente el conocimiento
del juicio de amparo se divide en dos grandes sectores. El primero que podemos
considerar estrictamente constitucional corresponde en exclusiva a la Suprema Corte de Justicia en segunda instancia y el segundo relativo al control de legalidad
secundaria, que en su mayor parte implica la impugnacin de las resoluciones judiciales de todos los tribunales del pas, que atribuye a los tribunales colegiados de
circuito, distribuidos en las ciudades y regiones ms importantes del pas y cuyo
nmero ha aumentado constantemente.
36 Los tribunales colegiados funcionan normalmente como rganos de casacin,
aunque excepcionalmente deciden sobre juicios de amparo en nica instancia, en
los cuales se discuta la inconstitucionalidad de una ley o de un precepto de la Carta
Federal. Sus decisiones se pueden combatir en segundo grado ante la propia Suprema Corte de Justicia, cuyas Salas (actualmente dos, divididas por materias civil y
penal la primera y administrativa y laboral la segunda), estn facultadas para decidir
sobre las tesis contradictorias de los mencionados tribunales colegiados de circuito
en materia de amparo y establecer las tesis que obligatoriamente deben prevalecer. 33
37 De acuerdo con la breve descripcin anterior, debemos destacar que el juicio
de amparo mexicano comprende varios instrumentos que se le incorporaron de
manera paulatina rebasando sus propsitos originales (stos ltimos fueron los que
sirvieron de modelo a los ordenamientos y tratados internacionales que adoptaron la
institucin de proteccin de los derechos humanos), y que la mayora de las legisla-

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ciones que consagran el derecho de amparo y las instituciones similares o equivalentes, regulan de manera independiente a dicho instrumento tutelar.
38 De una manera muy esquemtica podemos afirmar que en la actualidad el
juicio de amparo mexicano comprende cinco sectores. A) el hbeas corpus; B) la
impugnacin de la inconstitucionalidad de las leyes; C) el amparo contra resoluciones judiciales; D) el amparo contra actos o resoluciones de la administracin pblica
federal y local; y E) el amparo en materia social agraria.
39 A) El sector del amparo que puede asimilarse al hbeas corpus y que por ello
puede calificarse como amparo de la libertad e integridad personal, regulado de
manera autnoma en la mayora de las legislaciones contemporneas, o al
menos, por medio de un procedimiento especfico, se considera en nuestro
pas como una modalidad del amparo, pero con las caractersticas clsicas de
este instrumento tutelar, ya que procede contra actos u omisiones que afectan
la libertad y la dignidad personal fuera de procedimiento judicial (o sea, respecto de detenciones realizadas por autoridades administrativas, policacas o
del ministerio pblico); puede interponerse por cualquier persona, inclusive
un menor de edad; por escrito o de manera oral (y en casos urgentes ante
jueces locales que deben iniciar el procedimiento en tanto se enva el expediente al juez federal), as como por telegrama y en la actualidad por otros
medios electrnicos de comunicacin; el juez debe hacer las gestiones necesarias para lograr la presencia del afectado y dictar las medidas precautorias
necesarias para evitar daos graves o irreparables; el procedimiento es muy
breve y sin formalismos; no existe plazo preclusivo para presentar la demanda, etctera (artculos 17, 18, 22, fraccin I, 23, segundo prrafo, 38, 39, 40,
117 y 119 de la Ley de Amparo).
40 B) Una segunda institucin ha sido calificada como amparo contra leyes, y se
traduce en el procedimiento para combatir las disposiciones legislativas por medio
del amparo. Existen dos modalidades: a) la que podemos calificar de accin de
inconstitucionalidad (de carcter concreto), que es la interpuesta por los particulares afectados contra los actos de expedicin y promulgacin de las propias
disposiciones legislativas (entendidas en sentido material, es decir, leyes, reglamentos y tratados internacionales aprobados estos ltimos por el Senado Federal).
En esta modalidad del amparo deben sealarse como autoridades demandadas a
las que hayan intervenido en el procedimiento legislativo, es decir, Congreso de
la Unin, legislaturas locales, Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Presidente de la Repblica, Gobernadores de los Estados o Jefe de Gobierno del
propio Distrito. La primera instancia se sigue ante los jueces federales de distrito
y el segundo grado, por medio del llamado recurso de revisin, ante la Suprema
Corte de Justicia (artculos 107, fracciones VII y VIII, de la Constitucin Federal; 83, fraccin IV, 84, fraccin I, incisos a) y c), 114, fraccin I, de la Ley de

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Amparo; as como 10, fracciones II, incisos a) y c) y III, 51, fraccin I, 52,
fraccin III; 54, fraccin II, y 55 fraccin II, segn la materia, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin de mayo de 1995).
41 El segundo aspecto del amparo contra leyes se puede denominar recurso de
inconstitucionalidad, el que se caracteriza por el planteamiento en la va incidental o prejudicial, es decir, que el planteamiento de la inconstitucionalidad
de la ley aplicada en una resolucin judicial impugnada en el juicio de amparo de una sola instancia (recurso de casacin) ante los tribunales colegiados
de circuito, los que deben decidir en el fallo sobre la citada inconstitucionalidad
de manera incidental, y el fallo respectivo, slo en cuanto este aspecto puede
combatirse en revisin (apelacin) ante la Suprema Corte de Justicia, la que
nicamente debe resolver sobre la cuestin de constitucionalidad, ya que si la
misma se considera improcedente o infundada, el fondo sobre la ilegalidad de
la aplicacin, si tambin se invoca, corresponde al tribunal colegiado de circuito correspondiente (artculos 107, fracciones V, VI y IX de la Carta Federal;
83, fraccin V; 84, fraccin II; 93, 159-169 y 166, fraccin IV, segundo
prrafo, de la Ley de Amparo, as como 10, fraccin III y 37, fraccin I, de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin).34
42 Respecto de la accin de inconstitucionalidad que hemos mencionado anteriormente, es preciso sealar que la sentencia dictada en esta materia por la
Suprema Corte se traduce exclusivamente en la desaplicacin de las disposiciones normativas impugnadas en beneficio del promovente, sin formular
una declaracin general debido a la tradicin establecida desde 1847, por
medio de la llamada frmula Otero (ver supra prrafo 19), que subsiste en
nuestra Constitucin vigente y en la Ley de Amparo.35
43 Este precepto ha sido motivo de un agudo debate doctrinal, en virtud de
que en la mayora de los ordenamientos latinoamericanos predominan los
efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad pronunciadas por
los tribunales constitucionales o supremos, sin perjuicio de establecer la desaplicacin en cada caso concreto en las impugnaciones en va incidental. Por
ello se ha propuesto, que sin perjuicio de un perodo de adaptacin en la
impugnacin directa de las disposiciones legislativas por medio del juicio de
amparo se introduzca la declaracin general.36
44 C) El sector cuantitativamente ms importante lo ocupa el amparo contra
resoluciones judiciales, que se ha calificado como amparo judicial o amparo
casacin ya que debe considerarse como un recurso de casacin federal (an
cuando no se utiliza esta denominacin), por medio del cual pueden impugnarse
todas las resoluciones judiciales del pas, tanto federales como locales y de las
distintas materias en una sola instancia, actualmente ante los tribunales colegiados de circuito, que son ahora de casacin, pero con la posibilidad de que

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las Salas de la Suprema Corte puedan determinar el criterio obligatorio que


debe imponerse cuando existen contradicciones de tesis entre los citados
tribunales colegiados.
45 Este es un sector que ha crecido de manera constante, ya que en 1936 se le
incorporaron las sentencias de los tribunales del trabajo, en 1968 las de los
tribunales administrativos y finalmente en 1992, los fallos de los tribunales
federales agrarios creados en esa poca. Adems, la Suprema Corte de Justicia tiene facultad de atraccin sobre los amparos judiciales del conocimiento
de los tribunales colegiados cuando considere que por su trascendencia as lo
ameriten, ya sea de oficio, a peticin fundada del correspondiente tribunal
colegiado o del Procurador General de la Repblica (artculos 107, fracciones
V y VI, 158-165 y 185 de la Ley de Amparo y 37, fraccin I, de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin).
46 D) El aspecto del juicio de amparo que ha decrecido en los ltimos aos es el
de la impugnacin de los actos y resoluciones de las autoridades administrativas federales y locales, que podra calificarse como un proceso de lo contencioso
administrativo. Este sector del juicio de amparo se tramita en un procedimiento de dos instancias, la primera ante los jueces federales de distrito y la
segunda (salvo que en la sentencia dictada por dichos jueces se haga una
interpretacin directa de la Constitucin Federal, ya que en este ltimo supuesto la segunda instancia se tramita ante la segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia), por medio del recurso de revisin interpuesto ante los
tribunales colegiados de circuito. Dicho proceso se ha reducido de manera
paulatina debido a la creacin de tribunales de lo contencioso administrativo
tanto en el Distrito Federal como en numerosos Estados.
47 En la esfera nacional se estableci el Tribunal Fiscal de la Federacin desde el
ao de 1937, en un principio como un organismo de jurisdiccin delegada
dentro del Ejecutivo Federal, pero actualmente con plena autonoma para dictar sus fallo, y adems se ha incrementado su competencia en varias materias
administrativas, por lo que no est lejano el tiempo en que pueda conocer de
manera genrica de esta disciplina. Desde 1968 se estableci el amparo de una
sola instancia contra los fallos de dichos tribunales administrativos, con lo que
se ha aumentado de manera constante la casacin administrativa y por el disminuido la funcin contenciosa administrativa de los tribunales de amparo en la
misma proporcin. Es un campo que tiende a desaparecer dentro del juicio de
amparo.37 (artculos 107, fracciones VII y VIII ltimo prrafo, de la Constitucin Federal; 85, fraccin II; y 114, fraccin II de la Ley de Amparo; as como
52, fraccin II, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin).
48 E) Finalmente en el ao de 1963, y tomando como antecedente la reforma
constitucional de l962, se introdujeron en la Ley de Amparo un conjunto de

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modificaciones para establecer ventajas procesales en beneficio de los campesinos sujetos al rgimen de reforma agraria (ejidatarios y comuneros y sus
respectivas poblaciones), que permitieran equilibrar su situacin frente a los
propietarios agrcolas y ganaderos y las autoridades administrativas federales
encargadas de desarrollar dicha reforma agraria, en virtud de que se consider
que algunos campesinos carecan en numerosos casos de asesoramiento jurdico para intervenir en las controversias agrarias. Con estas reformas se estableci
un quinto proceso que se puede denominar amparo social agrario. Debido a la
importancia que se otorg a dichas reglas procesales, en el ao de 1976 se
dividi la Ley de Amparo en dos libros que antes no existan, uno sobre el
amparo en general y otro sobre el amparo en materia agraria, pero sin abarcar
todas las controversias en esta materia ( artculos 107, fraccin II, prrafos
tercero y cuarto de la Carta Federal, y 212 a 234 de la Ley de Amparo).38
49 Sin embargo, en nuestro das este sector del juicio tambin tiende a desaparecer debido a que en el ao de 1992 se reform el artculo 27 constitucional
para establecer los tribunales federales agrarios, integrados por un Tribunal
Superior de cinco magistrados y varios tribunales unitarios, que se encargan
en la actualidad de conocer de los conflictos que con anterioridad competan
a las autoridades administrativas federales (Leyes Agraria y Orgnica de los
Tribunales Agrarios, ambas publicadas el 26 de febrero de 1992).
50 Contra las sentencias de dichos organismos jurisdiccionales procede el amparo de una instancia ante los tribunales colegiados de circuito, por lo que
incorpora esta materia al amparo contra resoluciones judiciales o amparo
casacin (ver supra prrafo 44), de manera que el procedimiento especfico,
que era de doble instancia, slo se promueve en forma excepcional.
51 Por tanto, debemos concluir, que de acuerdo con la tendencia que se observa en
el amparo mexicano, si bien todava comprende de manera formal cinco procesos
diversos, en realidad se dirige a conservar slo tres en un futuro prximo, hbeas
corpus, amparo contra leyes y amparo judicial o de casacin. Por otra parte, el amparo en sentido estricto, es decir aquel que de manera predominante en las legislaciones
latinoamericanas est dirigido a la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona humana, con exclusin de la libertad e integridad personal tuteladas por el
hbeas corpus, no est regulado por medio de un procedimiento especfico en la
actual legislacin de amparo mexicana, ya que queda comprendido dentro de la impugnacin de la conducta de cualquier autoridad, cuando la misma afecta directamente
un derecho consagrado en la Carta Federal, por lo que estimamos conveniente establecer una tramitacin especial, que integrara un cuarto proceso.
52 En nuestro concepto, tambin debe quedar comprendida en este cuarto sector
la violacin de los derechos establecidos en los tratados internacionales ratificados
por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, de acuerdo con

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el artculo 133 constitucional, aun cuando esta posibilidad todava no se ha analizado con la debida profundidad, pero resulta muy clara en otros ordenamientos
latinoamericanos (ver infra prrafos 70-800).

IV. La evolucin del Derecho de Amparo en Latinoamrica y las instituciones


similares
53 Como lo sealamos con anterioridad, el amparo mexicano, en sus lineamientos
originales fue el paradigma de numerosos ordenamientos latinoamericanos, en los
cuales, aun cuando con matices y modalidades, tiene el significado original de instrumento procesal sencillo y rpido para proteger los derechos humanos consagrados
constitucionalmente, con excepcin de la libertad y la integridad personal, que en la
mayora de los citados ordenamientos de nuestra regin se tutelan por medio del
hbeas corpus.39
54 Debe destacarse que desde fines del siglo XIX se introdujo el derecho de
amparo en algunos ordenamientos latinoamericanos, de acuerdo con el modelo de
la institucin mexicana del mismo nombre en su concepcin original. As se puede
constatar que el primer pas que consagr el amparo con posterioridad a su consagracin en la Constitucin Federal mexicana de 1857, fue El Salvador, en su Carta
Fundamental de 13 de agosto de 1886, y le siguieron Honduras y Nicaragua en sus
Constituciones y Leyes de Amparo, en los dos pases expedidas en el ao de l894;
Guatemala en la reforma constitucional de 11 de marzo y Argentina, en la Carta de
la Provincia de Santa Fe de 13 de agosto, ambas de 1921; posteriormente se extendi a otros ordenamientos constitucionales, hasta llegar a la situacin actual que se
describe en el prrafo siguiente.40
55 Con estas caractersticas y con la excepcin del ordenamiento mexicano, que
es ms complejo, la institucin ha sido establecida en las siguientes constituciones
latinoamericanas, citadas por orden alfabtico: Argentina (1853-1860, texto reformado en agosto de 1994), artculo 43, primero y segundo prrafos, y consagrado
tambin en varias constituciones provinciales; Bolivia (1967), artculo 19; Costa
Rica (1949, reformada en 1989), artculo 48; Ecuador (1978, texto revisado en
1998), artculo 95; El Salvador (1983), artculo 247; Guatemala (1985), artculo
265; Honduras (1982), artculo 183; Mxico (1917), artculos 103 y 107; Nicaragua (1987), artculo 188; Panam (1972-1983), artculo 50; Paraguay (1992), artculo
128; Per (1993), artculo 200.2; Uruguay (1966), implcitamente artculos 7. y 72;
y Venezuela (1999), artculo 27.
56 Adems del derecho de amparo en sentido estricto, se han establecido otros
instrumentos similares, es decir que tambin tienen como objeto la proteccin de
los derechos humanos establecidos en las Cartas Fundamentales latinoamericanas,

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con la excepcin de la libertad e integridad personal, que est tutelada por el hbeas
corpus. Aun cuando no utilizan la misma denominacin, pero s nombres que pueden considerarse como sinnimos, los otros medios procesales pueden comprenderse
de manera amplia dentro del concepto del derecho de amparo.41
57 A) El primero en aparecer de dichos instrumentos equivalentes al amparo, fue
el llamado mandado de segurana, (que algunos autores traducen al castellano,
por sus semejanzas con el primero, como mandamiento de amparo), creado en
la Constitucin Federal de 1934, que actualmente se encuentra regulado por
el artculo 5, pargrafo LXIX, de la vigente Carta Federal brasilea de 5 de
octubre de 1988. Dicho precepto fue reglamentado por la ley nmero 1533,
de 31 de diciembre de 1951 (expedida bajo la vigencia de la Constitucin
Federal de 1946) reformada en varias ocasiones posteriores.42
58 El mandado de segurana o mandamiento de amparo, procede esencialmente contra los actos inconstitucionales o ilegales de autoridades
administrativas y en general, contra actos administrativos de cualquier autoridad, que afecten los derechos de los gobernados. Slo de manera excepcional
puede promoverse contra resoluciones judiciales. En principio tampoco puede interponerse directamente en contra de las disposiciones legislativas que
se consideren inconstitucionales, ya que nicamente pueden impugnarse los
actos o resoluciones administrativas que se apoyen en dichos ordenamientos.
Cabe sealar que se han elaborado proyectos legislativos, que no han tenido
xito, a fin de que, por excepcin, se pudieran combatir leyes en abstracto,
cuando se demostrara que sus efectos futuros pudieran causar daos de difcil
o incierta reparacin.
59 B) El llamado recurso de proteccin fue consagrado por el Acta Institucional
nmero 3, expedida por el gobierno militar chileno y publicada el 13 de
septiembre de l976. Fue reglamentado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema de 2 de abril de 1977. Este mismo instrumento fue incorporado al
artculo 20 de la Constitucin aprobada por plebiscito de septiembre de 1980.
De acuerdo con estos ordenamientos, el citado recurso tiene por objeto proteger los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente contra los
actos violatorios que provengan de autoridades pblicas, con excepcin de la
libertad personal tutelada por el hbeas corpus (que tambin se conoce como
recurso de amparo), este ltimo consagrado en el artculo 21 de las mencionada Carta Fundamental.
60 Como puede observarse, se trata en realidad de un proceso de amparo con
otra denominacin equivalente, y que slo se le llam recurso de proteccin,
debido a que se haba utilizado con anterioridad el nombre de amparo como
equivalente al hbeas corpus. En la actualidad prevalece esta ltima denominacin respecto del procedimiento consagrado en los artculos 16 de la Carta

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

anterior de 1925 y 21 de la vigente de 1980, como sinnimo de hbeas corpus.4341 Con la restauracin del orden constitucional democrtico, en virtud
del plebiscito de 30 de julio de 1989, el recurso de proteccin inici un
desarrollo sobre bases ms firmes.44
61 C) La llamada accin de tutela establecida por la Constitucin colombiana de 7
de julio de 1991, posee funciones similares a las del amparo en el mbito
latinoamericano, por lo cual se propuso la denominacin de derecho de
amparo en el proyecto presentado por el gobierno ante la Asamblea Constituyente.45 De acuerdo con el artculo 86 de la citada Carta Fundamental, ese
instrumento puede hacerse valer:
(...) por cualquier persona en todo momento y lugar ante los rganos jurisdiccionales,
mediante un procedimiento preferente y sumario, con le objeto de obtener la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos
sean vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad.
Dicha accin slo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo cuando aqulla se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irreparable. La proteccin debe consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicite, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo ser de inmediato
cumplimiento y puede impugnarse ante juez competente, pero en todo caso dicho
juzgador debe remitirlo a la Corte Constitucional para su eventual revisin.46
62 Este precepto constitucional fue desarrollado por el decreto 2591 de
19 de noviembre 1991, que a su vez fue reglamentado por el decreto
presidencial 306 de 19 de febrero de 1992. Tambin debe tomarse en
cuenta para la tramitacin de la revisin de la accin de tutela ante la
Corte Constitucional, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de l991, que
regula el Rgimen Procedimental de los juicios ante la Corte Constitucional, as como el Acuerdo de la Sala Plena de la propia Corte de 15 de
octubre de l992, que contiene el Reglamento Unificado de la Corte Constitucional, artculos 49-55.47
63 Como no sera posible en un breve estudio como ste proporcionar una visin, as sea aproximada, de la evolucin del derecho de amparo en cada uno de los
ordenamientos, la doctrina y la jurisprudencia latinoamericanas, tanto por lo que
respecta a la institucin en sentido estricto, como considerada en conjunto con los
instrumentos equivalentes antes mencionados, citaremos algunos ejemplos de dicho
desarrollo progresivo, al menos en dos aspectos: a) en la proteccin de los derechos
fundamentales frente a los sectores sociales predominantes, y b) en cuanto a la
aplicacin directa de los derechos humanos establecidos en los pactos internacionales aprobados y ratificados por los gobiernos de Latinoamrica.

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a) El primer aspecto se refiere a lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema


Argentina calific en los aos cincuenta como amparo contra particulares, pero
que en realidad se refiere a la proteccin de los derechos fundamentales en
relacin con la conducta de grupos de presin, es decir, en cuanto a sectores
privados en una situacin de predominio. Desde un punto de vista genrico la
doctrina europea, particularmente la alemana, con repercusiones posteriores en
los tribunales y cortes constitucionales de Europa Continental, ha desarrollado el
concepto de Drittwirkung der Grunderechte, que significa la eficacia mediata o
indirecta de los derechos humanos en las relaciones entre los particulares.48
65 En la Regin latinoamericana el planteamiento surgi, como se ha dicho,
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina, que por cierto no
tuvo su inspiracin en la referida doctrina europea, sino en la idea de que era
necesario tutelar los derechos fundamentales frente a ciertos sectores sociales
y no respecto de individuos particulares en sentido estricto, no obstante la
terminologa que se adopt entonces, que todava se utiliza en la actualidad.
En efecto, este criterio se inici en el clsico fallo de dicha Corte Suprema en
el caso Samuel Kot resuelto el 5 de septiembre de 1958, en el cual consider
dicho tribunal que la accin de amparo, que no estaba regulada entonces en la
Constitucin Federal, sino que haba sido considerada por la misma Corte
como una garanta constitucional implcita (en el caso anterior Angel Siri,
resuelto el 27 de diciembre de 1957), proceda no slo respecto de la violacin de los derechos humanos por parte de las autoridades pblicas (dentro
de las cuales se incluan los organismos descentralizados), sino tambin cuando la infraccin proviniera de particulares, pero en el caso que dio lugar a
dicho fallo, el amparo se interpuso por un empresario contra un sindicato de
trabajadores, es decir de un grupo de presin. Sobre estos lineamientos se
desarroll una jurisprudencia muy dinmica en los aos anteriores a las dictaduras militares de los aos sesenta.49
66 La Ley Nacional sobre Accin de Amparo de 18 de octubre de 1966,
expedida por un gobierno militar, restringi la procedencia del amparo exclusivamente a la conducta de las autoridades pblicas y adems introdujo otras
limitaciones que la doctrina consider indebidas,5048 pero al poco tiempo
esta ley federal fue completada por el llamado juicio sumarsimo, regulado por
el artculo 321 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de 20 de
septiembre de 1967, en vigor el primero de enero de 1968, y que protega los
derechos fundamentales cuando fuesen lesionados por actos de particulares
y no por la autoridad pblica.51
67 Esta incertidumbre sobre la accin de amparo argentina contra los llamados actos de particulares, se disip con la reforma constitucional de agosto
de 1994, ya que el actual artculo 43, primer prrafo, de la Carta Federal

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

admite expresamente la procedencia de la accin de amparo contra todo acto


u omisin de autoridades pblicas o de particulares.52
68 El ejemplo del derecho de amparo argentino contra actos de particulares,
entendidos stos, como se ha dicho, como grupos de presin (ver supra prrafo 64), tuvo una amplia repercusin en otros ordenamientos latinoamericanos.
Aun cuando son numerosos, nos limitamos a proporcionar una visin sinttica de esta tendencia que se incrementa de manera paulatina, debido en
buena medida a que con la globalizacin y la apertura de las economas nacionales, se han incrementado las privatizaciones de algunos servicios pblicos
que antes estaban en manos de las autoridades pblicas, que ahora son objeto
de concesin a empresas particulares, por lo que los destinatarios de dichos
servicios requieren de una proteccin ms rpida y eficaz que la que proporcionan los instrumentos procesales ordinarios.
69 As, ya sea expresamente en las constituciones respectivas o en las leyes
reglamentarias, se ha admitido la procedencia del amparo y de algunas instituciones similares y con diversas modalidades, contra la conducta violatoria
de los derechos humanos por parte de grupos privados en situacin de predominio, pero calificados como particulares En este sentido adems de Argentina
(mbitos nacional y provincial), podemos citar los ordenamientos de Bolivia;
Chile (recurso de proteccin); Colombia (accin de tutela); Costa Rica; Guatemala; Paraguay; Per; Uruguay y Venezuela.53
70 b) Existe en los sistemas jurdicos latinoamericanos la tendencia cada vez ms
vigorosa hacia la proteccin de los derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales por medio del derecho de amparo, tanto en su sentido estricto
como por conducto de los instrumentos similares a que hemos hecho referencia (mandamiento de amparo, recurso de proteccin y accin de tutela), en
ocasiones por disposicin expresa y en otras en virtud de la jurisprudencia de
los tribunales respectivos. Tambin en esta ocasin, debido al carcter sinttico de este trabajo, nos limitamos a mencionar algunos ejemplos, sin pretender
abarcar todas las hiptesis, pero no sin destacar la preeminencia que ha adquirido el derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones
ms recientes de Latinoamrica.
71 De manera directa esta proteccin se ha establecido en la reforma a la
Constitucin de Costa Rica de 1949, por decreto legislativo promulgado el
18 de agosto de 1989, que modific los artculos 10 y 48 de dicha Carta. El
artculo 10 cre una Sala Constitucional en la Suprema Corte de Justicia y en
el segundo se establece que:
Toda persona tiene el derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad
e integridad personal y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de

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otros derechos establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala
indicada en el artculo 10.54

Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la aplicacin directa, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacionales de derechos
humanos, no obstante los escasos aos que tiene de funcionamiento.55
72 Como antecedente de lo anterior debe agregarse que con anterioridad a la
reforma mencionada de 1989, el artculo 7. primer prrafo de la citada
Constitucin de Costa Rica, dispone: Los tratados pblicos, las convenciones internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen,
autoridad superior a las leyes.
73 En otros ordenamientos constitucionales no existe una norma similar que
establezca la aplicacin directa de los tratados internacionales de derechos
humanos por conducto del derecho de amparo, pero debido a la primaca de
dichos tratados en el derecho interno, los tribunales respectivos, generalmente especializados en la solucin de conflictos constitucionales, han hecho
aplicacin en numerosas ocasiones del derecho internacional de los derechos
humanos. Slo como ejemplo podemos mencionar a la Corte Constitucional
colombiana, la que ha invocado con frecuencia los derechos establecidos en
los citados tratados internacionales que han sido ratificados por ese pas, al
resolver las acciones de tutela.56
74 Esta aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por
parte de la Corte Constitucional de Colombia tiene su apoyo en lo dispuesto
por el artculo 93 de la Carta de 1991, segn el cual:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalece
en el derecho interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad los tratados internacionales ratificados por Colombia.
75 La situacin es todava ms evidente cuando se reconoce de manera expresa jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos como en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin argentina de
1853-1860, reformada el 22 de agosto de 1994. En la primera parte de dicho
precepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas del
Congreso Nacional), se dispone, en principio, la naturaleza superior de los
tratados internacionales y los concordatos, pero otorga rango constitucional a
algunos instrumentos sobre derechos humanos, al sealar de manera precisa:

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

(...) en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo de


la primera parte de la Constitucin (que se refiere a los derechos fundamentales) y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocida. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo, previa aprobacin de dos terceras partes de los
miembros de las Cmaras.57
76 Esta situacin tambin era muy clara en el artculo 105 de la Constitucin
Peruana de 1979, que de manera expresa estableca: Los preceptos contenidos
en los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarqua constitucional.
No pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la reforma de la
Constitucin.58 Sin embargo en la nueva Carta Fundamental de 1993, se
suprimi dicho precepto. En su lugar se introdujo la disposicin final Cuarta,
la cual dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, precepto similar al
contenido en los artculos 16 y 10, respectivamente, de las Cartas portuguesa
de 1976-1982 y espaola de 1978.59
77 En esta direccin tambin debemos destacar la parte relativa del artculo
5. de la Constitucin chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebiscito de 30 de julio de 1989: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como en los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes.60
78 Se advierte la tendencia para conferir rango constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos, en el artculo 142 de la Constitucin
de Paraguay de 1992, en el cual se establece de manera expresa: Los tratados
internacionales relativos a los derechos humanos no podrn ser denunciados
sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la Constitucin.
A nuestro modo de ver lo anterior equivale a disponer de manera implcita
que dichos tratados poseen un rango similar al de las normas fundamentales,
lo que de cierta manera se asemeja a lo que dispona el artculo 105 de la
Carta peruana de 1979, mencionada anteriormente (ver supra prrafo 76).
79 En esta direccin debe destacarse lo dispuesto por el artculo 5., pargrafo
LXXVII, inciso 2. de la Constitucin brasilea de octubre de 1988, de acuerdo
con el cual: Los derechos y garantas expresados en esta Constitucin no
excluyen otros derivados del rgimen y de los principios por ella adoptados, o
de los tratados internacionales en que la Repblica del Brasil sea parte. Lo anterior significa, en nuestro concepto, que los derechos consagrados en dichos

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tratados forman parte de manera implcita del los de carcter fundamental


consagrado expresamente por dicha Ley Suprema, cuando los primeros amplan y complementan los segundos.
80 La Carta Fundamental latinoamericana ms reciente, es decir, la venezolana de 1999, sigui el ejemplo de las Constituciones de Per de 1979 y de la
reforma constitucional argentina de agosto de 1994, y reconoci expresamente la jerarqua constitucional de los tratados sobre derechos humanos, en su
artculo 23, el cual dispone:
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en
la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las
establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata
y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.61
81 En el ordenamiento constitucional mexicano no se ha iniciado todava un
desarrollo similar, puesto que conserva el criterio tradicional sobre la jerarqua de
los tratados internacionales, inspirado en el artculo VI de la Constitucin Federal
de los Estados Unidos, de 1787, consistente en que, una vez aprobados por el Senado, los tratados adquieren la naturaleza de leyes federales, las cuales no pueden
contrariar lo establecido en la Carta Fundamental. Lo que resulta atendible si se
toma en cuenta que el artculo 133 de la Constitucin mexicana es una traduccin
casi literal del precepto norteamericano citado.62
82 Sin embargo, en una fecha muy reciente la Suprema Corte de Justicia de
Mxico modific su criterio tradicional sobre la equiparacin de los tratados al
nivel de las leyes federales y estableci una nueva tesis, en el sentido de que los
tratados internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en
un segundo plano respecto de la Constitucin Federal. Ello constituye una nueva interpretacin del artculo 133 de la Constitucin mexicana, que se apoya esencialmente
entre otros argumentos, en los que sealan que los compromisos internacionales son
asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional y por tanto en esta materia no existe
limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas.63
83 Adems, una interpretacin progresiva, en particular en el campo del derecho
internacional de los derechos humanos,64 puede conducir, aun sin modificar dicho
precepto, hacia la incorporacin de los derechos consagrados por los tratados internacionales ratificados por nuestro pas (que han sido muy numerosos en los ltimos
aos) en los trminos del citado 133 de la Carta Fundamental, como parte integrante de los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales, cuando
no los limiten o contradigan, sino por el contrario, los complementen o desarrollen.

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En tales condiciones y en nuestro concepto, si dichos derechos de fuente internacional, pero incorporados al derecho interno, al establecer condiciones ms favorables
respecto de los establecidos en nuestra Carta Federal, deben considerarse al mismo
nivel jerrquico de los preceptos de Constitucin mexicana que consagran los propios derechos fundamentales.65
84 Coincidimos, por tanto, con las reflexiones del destacado jurista mexicano
Antonio Carrillo Flores en cuanto sostuvo hace varios aos que en la situacin
mencionada anteriormente, era procedente el juicio de amparo para proteger los
derechos establecidos por los tratados internacionales,66 y por el contrario disentimos
de la opinin del no menos distinguido constitucionalista Antonio Martnez Bez,
quien afirm que los derechos humanos instituidos por tratados slo podan protegerse por los organismos internacionales, pues el amparo mexicano slo tutelaba los
consagrados por la Constitucin Federal.67
85 El mismo derecho de amparo, debido a la tradicin hispnica se ha introducido, adems de Latinoamrica, en otros ordenamientos, entre ellos en el de Espaa,
lo que resulta comprensible si se toma en cuenta que tuvo sus antecedentes remotos
en la Metrpoli durante la poca virreinal (ver supra prrafo 11).
86 En primer trmino debemos sealar que el recurso de amparo de garantas constitucionales se introdujo en los artculos 105 y 121, inciso b), de la Constitucin
republicana de 9 de diciembre de 1931, y fue regulado en forma bastante escueta
por los artculos 44-53 de la Ley del Tribunal de Garantas Constitucionales de 14 de
junio de 1933, reformado el 10 de julio y el 9 de septiembre del mismo ao, as
como por el ttulo VII, artculos 76 a 82 del Reglamento del propio Tribunal de
Garantas, formulado por el mismo.68 El citado Tribunal de Garantas Constitucionales se estableci en dicho ordenamiento fundamental por influencia del pensamiento
de Hans Kelsen que se tradujo en la creacin de la Corte Constitucional
(Verfassungsgerichtshof), en la Carta Fundamental Federal Austraca de 1920. Tambin en Espaa, como el organismo jurisdiccional que deba resolver los conflictos
derivados de la aplicacin de las normas fundamentales, especialmente por conducto de los recursos de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes.69
87 La doctrina espaola ha reconocido expresamente que la creacin del derecho
de amparo se debe a la influencia del amparo mexicano, por conducto de las enseanzas del jurista Rodolfo Reyes, quien residi durante bastantes aos en Espaa, en la
cual se refugi debido a los avatares de la Revolucin mexicana iniciada en 1910.70
88 De acuerdo con el artculo 45 de la referida Ley Orgnica del Tribunal de
Garantas Constitucionales, se requeran dos condiciones: a) que existiera un acto
concreto de autoridades gubernativa, judicial o de cualquier otro orden que con
respecto a determinado individuo hubiese infringido alguno de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Suprema, y b) que no hubiese sido admitida o resuelta la
peticin del amparo dentro del plazo legal, por el Tribunal de Urgencia previsto por

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el artculo 105 de la mencionada Constitucin republicana, o que dicho tribunal


hubiese dictado resolucin denegatoria.
89 Por tanto, el Tribunal de Garantas funcionaba como un rgano de ltima
instancia para los procesos de amparo, encomendados en primer grado a los referidos tribunales de urgencia, pero como estos ltimos no fueron creados, el mencionado
recurso de amparo se tramit de acuerdo con la disposicin transitoria segunda de
la referida Ley Orgnica del propio Tribual de Garantas, segn la cual slo poda
acudirse ante el mismo cuando hubiese resultado ineficaz la reclamacin ante la
autoridad competente, entendida como el superior jerrquico inmediato del agente
o autoridad que hubiese causado el agravio. Debe aclararse que no se distingua
entre el hbeas corpus, que no se regul especficamente por la Carta de 1931 y el
amparo propiamente dicho, por lo que este ltimo proceda tambin contra actos
privativos de la libertad o que afectasen la integridad personal.71
90 Debido a las convulsiones polticas que precedieron a la guerra civil, la que
concluy a su vez con la supresin del rgimen republicano para sustituirlo por uno
autoritario, el amparo espaol tuvo una aplicacin limitada durante la vigencia de la
Carta de 1931 y por otra parte, slo con posterioridad se inici el anlisis de los fallos
que en esta materia pronunci el citado Tribunal de Garantas Constitucionales, que
nicamente fueron treinta y cinco entre noviembre de l934 y septiembre de l936.72
91 El amparo como institucin procesal no desapareci con ese nombre del ordenamiento jurdico espaol posterior a la guerra civil; subsisti en la legislacin del
rgimen franquista pero reducido a una mnima expresin y por supuesto, con la
prdida de su carcter de instrumento especfico para la tutela de los derechos
humanos, lo que resulta explicable en un rgimen poltico autoritario. Slo tuvo
aplicacin dentro del sistema sindical de carcter corporativo y vertical, para la
impugnacin de actos muy concretos de organismos gremiales, de acuerdo con los
decretos de 12 de febrero de 1944 y 12 de enero de 1958, as como las rdenes de
12 de enero de 1948 y 17 de abril de 1963.73
92 El recurso de amparo constitucional como institucin protectora de los derechos fundamentales se restableci en los artculos 53.2, 16.1 y 162.2, de la
Constitucin democrtica espaola expedida en octubre de 1978 y que entr en
vigor con posterioridad de haber sido sometida a referndum, el 29 de diciembre
siguiente. Estos preceptos fueron reglamentados por Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, promulgada el 3 de octubre de l979.74 Dicho Tribunal inici sus
funciones el 15 de julio de 1980.75
93 De acuerdo con las referidas disposiciones constitucionales, el citado recurso de amparo puede ser interpuesto por cualquier ciudadano, por el Defensor
del Pueblo (Ombudsman),76 o bien por el Ministerio Fiscal, contra la violacin
realizada por toda clase de autoridades, esencialmente las administrativas, de los
derechos y libertades fundamentales consagrados en la referida Constitucin,

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

despus de haberse agotado un proceso judicial previo basado en los principios


de preferencia y sumariedad.
94 Lo anterior significa que el amparo constitucional est regulado como un
recurso en sentido estricto, ya que slo puede interponerse en ltimo grado ante el
referido Tribunal Constitucional contra la resolucin recada en la va judicial previa
ante los tribunales ordinarios.77
95 De acuerdo con la disposicin transitoria segunda de la referida Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, en tanto no sea expedida la Ley reglamentaria correspondiente, se tendr que la va judicial previa ser la contenciosa administrativa
ordinaria o la establecida por la ley de 26 de diciembre de l978, intitulada de Proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, la que comprende tres
sectores: a) garanta jurisdiccional penal; b) garanta contencioso-administrativa y c)
garanta jurisdiccional civil, que se tramitan en procesos ms concentrados y menos
formalistas que los regulados por las leyes procesales ordinarias.
96 Contrariamente a lo que ocurra en la Carta Republicana de 1931 (ver supra
nota 86), la libertad y la integridad personal queda excluida de la tutela del amparo
constitucional, ya que en la citada Constitucin de 1978 se introdujo en forma
expresa el hbeas corpus tradicional en su artculo 17, inciso 4, en cuya parte relativa
se dispone que La ley regular el procedimiento de hbeas corpus para producir la
inmediata puesta a disposicin judicial toda persona detenida ilegalmente. Dicho
ordenamiento reglamentario fue expedido el 24 de mayo de 1984, sobre el procedimiento de hbeas corpus.78
97 Finalmente haremos una breve referencia a la reciente introduccin del derecho de amparo en el ordenamiento jurdico de Macao y de las Islas de Cabo Verde,
territorios de colonizacin portuguesa, que no obstante su vinculacin con el ordenamiento metropolitano, en el cual no existe un instrumento especfico de tutela de
los derechos humanos (que s se estableci en Brasil, supra prrafo 57), ni tampoco
se ha utilizado el vocablo amparo, que como se ha sealado (ver supra prrafo 11), es
de origen hispnico, en aos recientes han introducido este mecanismo similar en
sus funciones al establecido en varios ordenamientos latinoamericanos, pero tambin con la misma denominacin.
98 El Territorio de Macao, situado en China y antigua colonia portuguesa, tiene de
acuerdo con el artculo 5., inciso 4, de la Constitucin de Portugal de 1976-1982,
una situacin peculiar,79 ya que se rige por un estatuto que conserva la administracin de la metrpoli, pero que se vincula mediante un tratado con la Repblica
Popular de China, denominado Declaracin Conjunta, segn el cual en diciembre
de 1999, la citada Repblica reasumi la soberana de dicho Territorio, pero considerado como de administracin especial y con alto grado de autonoma.80
99 En el artculo 17 de la Ley nmero 112, de 29 de agosto de 1991, ordenamiento que establece las bases de organizacin judicial de Macao, se introdujo el recurso

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de amparo, como medio directo de impugnacin interpuesto por violacin de los


derechos fundamentales garantizados por el Estatuto Orgnico de Macao, ante: a) el
Pleno del Tribunal Superior de Justicia contra las decisiones de los tribunales del
citado Territorio; y b) los tribunales de jurisdiccin administrativa contra actos
administrativos o por va de hecho de los poderes pblicos.
100 Dicho medio de impugnacin, que puede ser impuesto por los afectados en
sus derechos humanos en sus dos sectores, judicial y administrativo, no ha sido
todava reglamentado en el ordenamiento del citado Territorio, y por ello se ha
desarrollado nicamente por va jurisprudencial y con apoyo en la doctrina, de
acuerdo con la cual, el artculo 2. del citado Estatuto Orgnico, incorpora los
derechos, libertades y garantas establecidos por la Constitucin Portuguesa de 19761986, la que adems contiene una disposicin abierta sobre la inclusin de las
libertades y garantas materiales,81 se considera que el amparo tutela los derechos
fundamentales establecidos en la mencionada Carta Portuguesa, pero tambin aquellas que se establecen en las disposiciones ordinarias de carcter local y en los tratados
internacionales de los derechos humanos.82
101 Por lo que respecta al archipilago de Cabo Verde, antigua colonia portuguesa, el artculo 19 de la Constitucin de 1992, que tiene como epgrafe Tutela de
los derechos libertades y garantas, consagra expresamente el recurso de amparo,
reconociendo a todos los ciudadanos, los que tienen el derecho de acudir al Supremo Tribunal de Justicia para solicitar la tutela de sus derechos, libertades y garantas
fundamentales reconocidos constitucionalmente, en los trminos de la ley. Se establecen como lineamientos de este instrumento: a) que slo puede ser interpuesto
contra actos u omisiones de los poderes pblicos lesivos de dichos derechos fundamentales, despus de haberse agotado todas las vas de recurso ordinario, y b)
que recurso de amparo puede ser promovido por conducto de un simple escrito y
tiene carcter urgente, por lo que su procedimiento debe basarse en el principio
de sumariedad.83

V. El Amparo en los tratados internacionales


102 El

derecho de amparo, inclusive con ese nombre fue promovido por los diplomticos mexicanos en las reuniones internacionales que aprobaron varias declaraciones
y tratados de derechos humanos, pero siempre en cuanto a su versin histrica y
original de instrumento sencillo y breve de proteccin de los derechos fundamentales, con exclusin de la libertad e integridad personal, tutelada en dichos instrumentos
por el hbeas corpus.
103 La doctrina ha puesto de relieve la influencia del amparo mexicano en los
documentos internacionales en los cuales se ha consagrado el establecimiento de un

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recurso efectivo (sencillo y breve), ante los tribunales y organismos internos, como
requisito previo para acudir a las instancias internacionales.84
104 A) En esta direccin pueden enorgullecerse los juristas mexicanos, al haber
aportado sus esfuerzos para la consagracin en los artculos XVII,85 y 8.86
respectivamente, de las Declaraciones Americana y Universal de los Derechos del Hombre, respecto del reconocimiento de un juicio sencillo y breve
que ampare (como lo consigna el texto oficial en castellano) a los particulares
contra la violacin de los derechos de la persona humana reconocidos en los
ordenamientos nacionales.
105 B) El artculo 2, inciso segundo, del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 y en vigor el 23 de marzo de 1976, establece en lo conducente:
2. Cada uno de los Estados en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda
persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el Presente Pacto hayan sido violados
podr interponer un recurso efectivo, aun cuando la violacin hubiera sido cometida por
personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades
competentes cumplirn toda decisin que se haya estimado procedente en el recurso.
106

C) El artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,


suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de l969 y vigente a
partir del 18 de julio de 1978, con el epgrafe de Proteccin Judicial, tiene
una redaccin similar a la del Pacto de Naciones Unidas, pero utiliza expresamente el vocablo amparo en su versin oficial en castellano:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (es decir, que la tutela la extiende tambin a los derechos consagrados en dicho
instrumento internacional), aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar
las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

107

D) An cuando no existe una influencia directa del amparo mexicano y latinoamericano, el artculo 13 de la Convencin Europea para la Proteccin de
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los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma el


4 de noviembre de l950, en vigor el 3 de septiembre de 1953, dispone que:
Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en la presente Convencin hubiesen sido violados, tiene derecho a que se conceda un recurso
efectivo ante una autoridad nacional, incluso cuando la violacin hubiese sido
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.87
108 Si bien no puede afirmarse que se hubiesen establecido en cumplimiento
del citado precepto de la Convencin europea, s deben quedar comprendidos dentro del mismo los recursos constitucionales, similares al derecho de
amparo que se han establecido con el nombre genrico de Beschwerde, (literalmente, queja), en los ordenamientos de la Repblica Federal de Alemania,
de Austria y de Suiza, que realizan una funcin muy parecida al amparo
mexicano e iberoamericano.88
109 No pretendemos hacer un anlisis de dichos instrumentos tutelares de los
derechos humanos, que se interponen en ltima instancia ante el Tribunal Federal Constitucional alemn, la Corte Constitucional austraca o el Tribunal Federal
de Suiza, pero s podemos destacar que el que tiene mayor aproximacin con el
recurso de amparo latinoamericano y el espaol, es la Verfassungsbeschwerde
alemana (literalmente: queja constitucional),89 y por este motivo los juristas
espaoles traducen al castellano dicho vocablo como recurso de amparo.90

VI. Los nuevos mecanismos Latinoamericanos equivalentes: Mandado de


Segurana Colectivo; Hbeas Data, Mandado de Injuno, Accin de
Cumplimiento y Acciones Populares
110 A

partir de la entrada en vigor de la Constitucin Federal brasilea de octubre de


1988, que fue muy fructfera en nuevos instrumentos de proteccin de derechos
humanos, se han desarrollado otros mecanismos diversos de los tradicionales del
hbeas corpus y del derecho del amparo en sentido amplio que hemos examinado
con anterioridad (ver supra prrafos 49-55).
111 A) El primero de ellos fue el Mandado de segurana colectivo consagrado actualmente por el artculo 5., pargrafo LXX, de la citada Carta Federal brasilea,
y que constituye una ampliacin de la misma institucin en su mbito individual, que como hemos sealado anteriormente slo puede interponerse por los
particulares afectados por la violacin de sus derechos fundamentales (ver supra
prrafos 57-58). El nuevo instrumento protege derechos de carcter colectivo
por medio del procedimiento breve y rpido que caracteriza al mandamiento
de amparo individual, ya que el nuevo medio tutelar puede ser interpuesto por
partidos polticos con representacin en el Congreso Nacional; por organiza36

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

ciones sindicales; por entidades gremiales; o por asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento, que tengan cuando menos un ao, en defensa de
los intereses de sus miembros o asociados.91
112 B) El instrumento que ha tenido una mayor repercusin en el derecho constitucional latinoamericano, es el calificado como hbeas data introducido por
el artculo 5., fraccin LXXXII, de la citada Constitucin brasilea de 1988
que procede para lograr el conocimiento de informaciones relativas al
promovente y que consten en registros o bancos de datos pertenecientes a
entidades gubernamentales de carcter pblico, o bien para obtener la rectificacin de datos, cuando el afectado no prefiere hacerlo por conducto de un
proceso reservado, ya sea judicial o administrativo. Como puede observarse,
dicho instrumento tiene por objeto proteger a los gobernados contra las posibles afectaciones de la informacin electrnica, que se ha extendido de manera
notable en nuestra poca y que pueden lesionar gravemente a los particulares.
113 Con toda razn la doctrina ha estimado que tanto en el caso de esta institucin como de otras establecidas por vez primera en la Carta brasilea, aun
cuando no se expida de inmediato ley reglamentaria, deben aplicarse directamente las normas fundamentales. Concretamente en el caso brasileo para facilitar
esta aplicacin, poco tiempo despus de promulgada la Ley Suprema, el Tribunal Federal de Recursos, (en la actualidad Tribunal Superior de Justicia), expidi
el Auto (acordado) nmero 1245 de 13 de diciembre de 1988, que establece las
directrices del procedimiento tanto del hbeas data como del mandado de injunao,
y les otorgan preferencia sobre todos los actos judiciales, con exclusin del
mandamiento de amparo y del hbeas corpus.92
114 Debido a los problemas que puede generar la informtica en los derechos de los gobernados, el hbeas data ha tenido, con esa denominacin,
una amplia repercusin en los ordenamientos constitucionales posteriores a la Carta brasilea de 1988 que cre dicha institucin. En este sentido
fue consagrada en las Constituciones de Paraguay de 1992; de Per de
1993 y en la reforma constitucional argentina de 1994, as como en los
textos de la Ley Fundamental de Ecuador, revisado en 1998 y de la Constitucin de Venezuela de 1999.
115 a) El artculo 135 de la Carta Fundamental de Paraguay de junio de 1992,
establece al respecto:
Del Hbeas Data. Toda persona puede acceder a la informacin y los datos que sobre
s misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carcter pblico,
as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar
ante el magistrado competente la actualizacin de la rectificacin o la destruccin de
aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegalmente sus derechos.

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116 b)

El artculo 200, inciso 3, de la Constitucin peruana de 1993, inspirndose en la institucin brasilea, establece como garanta constitucional la accin
de hbeas data que procede contra el hecho u omisin, por parte cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artculo 2, incisos 5), 6) y 7) de la Constitucin. Sin embargo,
mediante ley 26,470 del 12 de junio de 1995, se suprimi de la proteccin del
hbeas data, lo dispuesto por el citado inciso 7 del artculo 2. de la Carta, por
lo que los preceptos fundamentales que quedan comprendidos en la tutela, de
esta institucin jurdica disponen en su parte conducente que:
Artculo 2, Toda persona tiene derecho: (...) 5) a solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con
el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional
(...) 6) A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
117 Como lo seala correctamente el constitucionalista peruano Vctor Julio
Ortecho Villena, el objeto de este procedimiento es la exigencia de que los registros, archivos y centros de informacin contengan datos verdaderos, actualizados
y dignos de credibilidad y adems, la proteccin del honor, de la buena reputacin, as como la intimidad personal y familiar.93 Se consider tan importante
este nuevo mecanismo tutelar, que el mismo Congreso Constituyente expidi el
2 de mayo de 1994, una ley provisional para establecer el procedimiento que
deba seguirse al tramitarse este instrumento. As en su artculo 3., dispuso la
aplicacin supletoria de la Ley de Amparo y Hbeas Corpus.94
118 c) El tercer ordenamiento que acogi esta institucin de origen brasileo
fue la Carta Federal argentina en su texto reformado en agosto de 1994. Al
respecto, establece el penltimo prrafo del artculo 43 constitucional:

Hbeas Data. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.

La doctrina considera que dicho instrumento tutela esencialmente el derecho a la intimidad frente al desarrollo vertiginoso de la informtica. Aun cuando
se estima que debe expedirse una ley reglamentaria de la disposicin constitucional transcrita, (se han presentado varias iniciativas en el Congreso Nacional),
en tanto esto no ocurra se sostiene que despus de hacerse las gestiones previas

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para solicitar la informacin o las rectificaciones pertinentes, si no se obtiene


una reparacin satisfactoria, puede acudirse a la accin de amparo.95
120 d). En la Constitucin ecuatoriana, de acuerdo con su texto codificado en
1998, Ttulo III, Captulo VI , De las garantas de los derechos, Seccin II, Del
Hbeas Data, artculo 94, en el cual se establece:
Toda persona tiene derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes
que sobre s misma o sobre sus bienes consten en entidades pblicas o privadas, as
como a conocer el uso que se haga de ellos y su propsito. Podr solicitar ante el
funcionario respectivo la actualizacin de los datos o su rectificacin, eliminacin o
anulacin, si fueren errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos. Si la falta de
atencin causare perjuicio, el afectado podr demandar indemnizacin. La ley establecer un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten en
los archivos relacionados con la defensa nacional.96
121 e) Finalmente, el artculo 28 de la Constitucin venezolana de 1999, tambin consagra de manera expresa el derecho y accin de hbeas data en los
siguientes trminos:

Toda persona tiene derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s
misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones
que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y su
finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la
destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos.
Igualmente, podr acceder a documentos de cualquier naturaleza que contegan informacin cuyo conocimiento sea de inters para comunidades o grupos de personas.
Queda a salvo el secreto de la fuente de informacin periodstica y de otras profesiones
que determine la ley.
122 C)

El tercer instrumento novedoso introducido por la Constitucin brasilea


de octubre de 1988, recibe el nombre equvoco de mandado de injuno. Tal
denominacin tiene similitud aparente con el writ of injunction angloamericano, el cual tiene un significado diverso e inclusive contrario, pues en tanto
que este ltimo constituye en un mandato judicial prohibitivo, ya sea provisional o definitivo, la institucin brasilea regulada por el artculo 5, fraccin
LXXI constitucional, procede cuando la ausencia de una norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales o de las
prerrogativas que se refieren a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana,
lo que implica que se trata de un mecanismo para lograr que se supere la
omisin en que incurre una autoridad con facultades legislativas para dictar
disposiciones reglamentarias.97
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123 Esta

es una institucin que plantea problemas complicados, ya que en principio supone la existencia de la llamada inconstitucionalidad por omisin de
disposiciones legislativas, que resulta difcil de aplicacin, como lo ha demostrado la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales Constitucionales europeos,
los que han admitido que cuando el legislador incurre en una omisin que
afecta derechos fundamentales de los gobernados, que no pueden aplicarse sin
la reglamentacin legislativa, el juez constitucional puede integrar la norma
faltante para hacer posible el respeto del derecho afectado, sin perjuicio de que
el mismo legislador cumpla con su deber normativo.98 El nico ordenamiento
constitucional europeo que regula de manera expresa la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin es la Carta portuguesa de 1976-1982, la cual
dispone en su actual artculo 283, que el Tribunal Constitucional, cuando no se
hubiesen expedido las disposiciones legislativas necesarias para lograr el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, podr recomendar a los rganos
legislativos que las expidan en un plazo razonable.99
124 Es posible que el nuevo instrumento procesal brasileo se inspirara tanto
en el modelo portugus, como en la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales europeos, pero no resulta sencilla su aplicacin en la prctica,
porque implica mayores facultades de integracin para los jueces constitucionales. Resulta pues bastante novedoso este instrumento en el mbito
latinoamericano, pero no obstante sus problemas, esperamos que pueda
extenderse a otros ordenamientos de nuestra regin.100
125 D) Finalmente hacemos una breve mencin de la llamada accin de cumplimiento, que como garanta constitucional fue establecida por el artculo 200.6
de la Constitucin peruana de 1993, de la siguiente manera: La accin de
cumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Este instrumento procesal fue reglamentado, conjuntamente
con la accin de hbeas data, por la Ley 26,301, promulgada el 2 de mayo de
1994 y expedida por el mismo Congreso Constituyente (con la denominacin
de Ley de Hbeas Data y de Accin de Cumplimiento), y como se ha mencionado tiene aplicacin supletoria la Ley de Amparo y Hbeas Corpus. 101
(ver supra prrafo 117).
126 Esta institucin tiene cierta similitud con el llamado writ of mandamus del
derecho angloamericano, que significa la peticin de una orden judicial para
obligar a una autoridad remisa a que cumpla con una obligacin legal.102 No
debemos olvidar que el clsico fallo dictado en el asunto Marbury versus Madison,
que inici el desarrollo de la revisin judicial en los Estados, se dict con
motivo de una peticin de orden de mandamus.103 Como antecedente en
Latinoamrica podemos mencionar los llamados mandamientos de ejecucin

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que conjuntamente con los de prohibicin (estos ltimos similares al writ of


injunction angloamericano), (ver supra prrafo115), fueron introducidos en
cdigos y constituciones provinciales argentinos a fines de los aos cincuenta.104 La doctrina peruana, afirma que el antecedente inmediato de la accin de
cumplimiento se encuentra en el artculo 87 de la Carta colombiana de 1991,
de acuerdo con el cual: Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo.
127 Las acciones populares como instrumentos de garanta constitucional ha asumido diversos significados en el derecho Latinoamericano. En una visin panormica
y de resumen podemos sealar varias categoras: a) como medio para ejercer una
accin abstracta de inconstitucionalidad, b) como una accin para reclamar la
inconstitucionalidad o ilegalidad contra reglamentos, normas y disposiciones generales de carcter administrativo; y c) como instancia para tutelar derechos o intereses
difusos o trascendentales y en general, de carcter colectivo. En esta ltima direccin que las citadas acciones populares tienen similitud con el derecho de amparo,
por lo que slo nos referiremos a este sector y no a los otros que hemos sealado.
128 La citada tercera categora de acciones populares de carcter constitucional
se integra con las consagradas en los ordenamientos constitucionales de Brasil y
Colombia, las que estn dirigidas a la proteccin de los llamados intereses (en realidad
derechos) difusos o trascendentales, que asumen cada vez mayor importancia en esta
poca de desarrollo tecnolgico y econmico, en el que con frecuencia se afecta la
esfera jurdica de un nmero indeterminado de personas, cuyos derechos pueden
ser tutelados jurdicamente por medio de los instrumentos procesales tradicionales.
129 No pretendemos por la brevedad de este estudio hacer un examen de la
evolucin que ha experimentado esta categora de intereses y derechos en numerosos ordenamientos contemporneos,105 pero debemos destacar que tambin se han
desarrollado en las legislaciones latinoamericanas instrumentos procesales para protegerlos.106 En primer lugar debemos hacer referencia a la accin popular de la
Constitucin brasilea, que ya haba sido consagrada por las Constituciones Federales anteriores de 1946 y 1967, por lo que fue regulada por la Ley 4717 de 29 de
junio de 1965, que ampli la esfera de las normas constitucionales para comprender
la tutela de los intereses difusos de los sectores sociales no organizados. Dicha accin popular esta regulada por el artculo 5., fraccin LXXIII, de la Carta Federal
vigente de 1988, de la siguiente manera:
Cualquier ciudadano es parte legtima para proponer la accin popular que pretende anular un
acto lesivo para el patrimonio pblico o de una entidad en que el Estado participe, para la
moralidad administrativa, para el medio ambiente o para el patrimonio histrico y cultural,
quedando las costas a cargo del actor, salvo las del carcter procesal al vencido, con lo cual
recoge la evolucin que propici la citada ley reglamentaria de 1965.107

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130 La Constitucin colombiana de 1991 regula la accin popular constitucional


de manera ms amplia en su artculo 88, segn el cual:

La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen
en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.108
131 Aun cuando no corresponde a este sector de las acciones colectivas, el artculo 43 de la Constitucin argentina reformada en agosto de 1994, recogi esta evolucin
sobre la tutela de los intereses o derechos difusos, pero en lugar de encomendarlo a
una accin especfica, comprendi dicha proteccin expresamente en la accin de
amparo, ya que el segundo prrafo de dicho precepto, se dispuso claramente:

(...) Podrn interponer esta accin (de amparo) contra cual forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los
requisitos y formas de su organizacin. Si bien no se legitima a cualquier persona, se extiende de
manera considerable dicha ley al Ombudsman y a las asociaciones de defensa de dichos derechos
colectivos. Por ese motivo la doctrina considera que se ha creado un amparo colectivo.109
132 Con mayor razn en nuestra regin, que tanto ha padecido durante las dictaduras militares y gobiernos autoritarios, pues no obstante que el pndulo se ha
inclinado por gobiernos civiles democrticos, no se han podido desterrar por completo las infracciones a los derechos humanos de sus habitantes, la labor de los
Tribunales, Cortes y Salas Constitucionales, que ha sido muy significativa en los
ltimos aos, asume particular importancia en cuanto la jurisprudencia, en algunos
ordenamientos muy abundante, como la ltima instancia protectora de las garantas
constitucionales de los derechos humanos.

VII. Conclusiones
De las breves reflexiones anteriores podemos llegar a las siguientes conclusiones:
134 Primera. El amparo mexicano surgi de manera paulatina en varios documentos constitucionales del siglo anterior y se consagr definitivamente en la Carta
Federal de 1857, como resultado de influencias externas (norteamericana, espaola
y francesa), pero como un transplante de la revisin judicial de los Estados Unidos.
En su origen el amparo mexicano tuvo su origen para tutelar los derechos de la

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persona humana (entonces consideradas como garantas individuales), contra las


leyes o actos de cualquier autoridad, pero posteriormente se le incorporaron otros
instrumentos procesales como la impugnacin de las resoluciones judiciales de todos los tribunales del pas por violacin de normas legales ordinarias, y asimismo de
actos y resoluciones administrativas tambin por razones de legalidad.
135 Segunda. En la actualidad el amparo mexicano es un instrumento procesal de
carcter complejo, pues dentro de su aparente unidad abarca cinco procesos, que en
otros ordenamientos latinoamericanos estn regulados de manera independiente. En
efecto, el amparo contiene el hbeas corpus; la impugnacin de las leyes inconstitucionales; la tutela respecto de todas las resoluciones judiciales del pas, en su carcter de
casacin federal sin emplear este nombre; protege a los particulares frente a los actos
y resoluciones de autoridades administrativas; y finalmente, incluye ciertas reglas tutelares de los derechos de los campesinos sujetos al rgimen de la reforma agraria.
136 Tercera. El amparo mexicano en su concepcin original de instrumento procesal para la tutela de los derechos fundamentales, sirvi de modelo para otros
mecanismos que con el mismo nombre surgieron en varios ordenamientos latinoamericanos, as como en Espaa en la Carta Republicana de 1931 y actualmente en
la Constitucin de 1978. Recientemente con la misma denominacin en otros pases como Macao y el archipilago de Cabo Verde, entre otros, y adems en su
concepcin original fue incorporado, por las gestiones de las delegaciones mexicanas,
en varias declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos.
137 Cuarta. Otras legislaciones latinoamericanos han establecido mecanismos similares pero con otros nombres, como el mandado de segurana brasileo (traducido
al castellano como mandamiento de amparo), el recurso de proteccin chileno y la
accin de tutela colombiana. De igual forma en las recientes constituciones de
Latinoamrica han surgido mecanismos de tutela de los derechos humanos, como el
mandado de segurana colectivo, el hbeas data, el mandado de injuno, accin de
incumplimiento y algunas acciones populares, que han complementado la tutela de
los derechos humanos en dicha Regin.
138 Quinta. Se observa una evolucin tambin en Latinoamrica respecto al derecho de amparo y otros instrumentos similares, en cuanto han incorporado la
proteccin de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales,
respecto de la tutela de los llamados intereses o derechos difusos o transpersonales,
o de la violacin de los propios derechos fundamentales por sectores o grupos
sociales en situacin de predominio.
Notas
1. Este texto fue publicado en Estudios de Derecho y Ciencias Sociales, nmeros 1, enero-junio de 2002,
el cual es reproducido en el presente volumen con autorizacin del autor.

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2. Investigador Emrito delInvestigador Emrito del Instituto de Investigaciones Instituto de


InvestigacionesJurdicas de la UNAM.Jurdicas de la UNAM. Miembro de El Colegio Nacional.
3. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado, en
su libro Ensayos sobre el derecho de amparo, 2. ed., Mxico, UNAM-Porra, 1999, pp. 425-466.
4. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Influencia del derecho angloamericano en la proteccin de los derechos humanos en Amrica Latina, en Festschrift fr Karl Loewenstein, (Libro de homenaje para Karl
Loewenstein), Tbingen, J.C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1971, pp. 485-508, reproducido en el libro
del mismo autor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico, UDUAL-Miguel ngel Porra, 1988, pp. 131-154.
5. La primera edicin en francs fue publicada en Pars en 1835, mismo ao en que apareci una
traducida al ingls por Henry Reeve, Democracy in America, Londres, Saunders and Oley. De esta
ltima se han hecho mltiples reimpresiones en diferentes pocas, tanto en Inglaterra como en los
Estados Unidos.
6. De la Democracia en Amrica del Norte, trad. de D.A. Snchez de Bustamante, 2 vols., Mxico,
Imprenta de Ignacio Cumplido, 1855.
7. Cfr. el clsico estudio de Eder, Phanor J., Habeas corpus disemboided. Latin American Experience,
en la obra XXth Century Comparative and Conflicts Laws. Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema,
Leyden, 1961, pp. 473 y ss.
8. En efecto, la primera Constitucin de la poca independiente expedida el 4 de octubre de 1824,
recibi el nombre de Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, y el artculo 123 de
dicha carta fundamental estableci: El poder judicial de la Federacin residir en una Corte
Suprema de Justicia, en los tribunales de circuito y en los de distrito lo que reflej la influencia
directa de la organizacin judicial federal norteamericana.
9. Cfr. Noriega Cant. Alfonso, El origen nacional y los antecedentes hispnicos del juicio de
amparo, en Jus, Mxico, septiembre de 1942, pp. 151-172: id., Lecciones de Amparo, 5. ed.,
revisada por Jos Luis Soberanes, Mxico, Porra, 1997, tomo I., pp. 59-86.
10. Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantas individuales, 18., ed., Mxico, Porra, 1984, pp.
154-200.
11. La Constitucin Federal de 1857 estableci en la fraccin I de su artculo 101, que el amparo
procedera solamente en contra de la violacin de las garantas individuales.
12. Esta institucin fue introducida en la Segunda de las Leyes Constitucionales de 20 de diciembre
de 1835, que se refiere exclusivamente a la organizacin y funciones del Supremo Poder Conservador, inspirado como se ha dicho en la institucin francesa de la Carta de 1799, de acuerdo con
las ideas del abate Sieys. Respecto a este institucin francesa puede consultarse, entre otros, a
Blondel, Andr, Le controle jurisdictionnel de la constitutionalit des lois: tude critique comparative
tats Unis-France, Pars, 1928, pp. 173 y sobre el Supremo Poder Conservador en Mxico, cfr.
Noriega Cant, Alfonso, El pensamiento conservador y el conservadurismo mexicano, Mxico, UNAM,
1972, tomo I, pp. 207-248; Moreno, Daniel, El Supremo Poder Conservador, en Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, nms., 69-70, enero-junio de l968, pp. 255-296; Fix-Zamudio,
Hctor, Tres instituciones francesas revolucionarias y el derecho constitucional mexicano, en la
obra Bicentenario de la Revolucin francesa, Mxico, UNAM, 1991, pp. 60-64.
13. Esta ltima influencia ha sido reconocida ampliamente por la doctrina mexicana, especialmente por
el jurista Vega, Fernando, El juicio de amparo y el recurso de casacin francs, que apareci
originalmente en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Mxico, 1889, pp. 69-86, y reimpreso en la
Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, julio-septiembre de l946, pp. 221-238.
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14. Varias declaraciones hechas por el Congreso General (Federal) anularon varias leyes de los
Estados por considerarlas inconstitucionales, en particular durante el ao de 1829, pueden
consultarse en la obra de Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin mexicana, Mxico,
1876, vol. II, pp. 89-223.
15. Cfr. entre otros, Gaxiola, Jorge, F., Los tres proyectos de la Constitucin de 1842, en la obra
Derechos del Pueblo Mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 3. ed., Mxico, Cmara de
Diputados-Miguel Angel Porra, 1985, t. III, pp. 67-107.
16 Cfr. Eder, Phanor E., Judicial Review in Latin America, en Ohio State Law Journal, 1960, pp.
571-572.
17. Cfr. el volumen publicado por la Suprema Corte de Justicia, Homenaje a don Manuel Crescencio
Rejn, Mxico, 1960; Fix-Zamudio, Hctor, Algunos aspectos de la obra jurdica de Manuel
Crescencio Garca Rejn, en Edicin Conmemorativa. Medio Siglo de la Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991, pp. 488-501.
18. El citado artculo 25 del Acta de Reformas mencionada, dispona: Los tribunales de la federacin ampararn a cualquier habitante de la Repblica en el ejercicio y conservacin de los derechos que
le concedan esta Constitucin y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo
y Ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los Estados, limitndose dichos tribunales a impartir su
proteccin en el caso particular sobre que verse el proceso sin hacer ninguna declaracin general respecto de
la ley o acto que la motivare. La bibliografa sobre la obra de Otero es muy amplia, y entre los
estudios principales, citamos a Reyes Heroles, Jess, Estudio preliminar, en Otero. Obras,
Mxico, Porra, pp. 74-82, y 349-383, respectivamente; Fix-Zamudio, Hctor, Acta Constitutiva
y de Reformas de 1847, Santa F de Bogot, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Pblico, 46, 1997, pp. 4660; reproducido en el libro compilado por Patricia Galeana, Mxico y sus Constituciones, Mxico,
Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1999, pp. 229-240; Snchez Vzquez,
Rafael, La impronta de don Mariano Otero en el Acta de Reformas de 1847, en el volumen La
actualidad de la defensa de la Constitucin. Memoria del Coloquio Internacional en la celebracin del
Sesquicentenario del Acta de Reformas Constitucionales de 1847, origen federal del juicio de amparo
mexicano; Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin-UNAM, 1997, pp. 309-341; Oate,
Santiago, El Acta de Reformas de 1847, en la obra Derechos del Pueblo Mexicano, cit. supra nota
14, t. III, pp. 142-150, Gonzlez Oropeza, Manuel (Estudio introductorio y compilacin), La
reforma del Estado Federal. Acta de Reformas de 1847, Mxico, UNAM, 1998.
19. Cfr. Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), Mxico, El
Colegio de Mxico, 1956, pp. 988-989.
20. Cfr. el documentado estudio de Soberanes Fernndez, Jos Luis, Evolucin de la Ley de Amparo,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1994, obra en la cual se hace el cotejo, artculo por artculo, de la actual Ley de Amparo con
los ordenamientos anteriores de la materia.
21. Los orgenes, los debates y el desarrollo de las primeras leyes de amparo han sido analizados por
el jurista mexicano Barragn Barragn, Jos, Primera Ley de Amparo de 1861 y Proceso de discusin
de la Ley de Amparo de 1869, ambas obras publicadas en Mxico, UNAM, 1980 y reimpresas en
1987, as como Proceso de discusin de la Ley de Amparo de 1882, Mxico, UNAM, 1993.
22. El citado artculo 14 constitucional, dispona: No se podr expedir ninguna ley retroactiva.
Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a l, por el tribunal que previamente haya establecido la ley. Dicho precepto,
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como se ha demostrado por la doctrina, slo consagraba el derecho al debido proceso legal, pero
se le interpret indebidamente como si estableciera el derecho a la legalidad en los procesos
judiciales. Cfr. Rabasa, Emilio, El juicio constitucional. El artculo 14, Mxico, Porra, 1955.
23. Dicho precepto dispona de manera categrica: No es admisible el recurso de amparo en
negocios judiciales. Existe una amplia bibliografa sobre esta disposicin y su posterior
inconstitucionalidad establecida de manera implcita por la Suprema Corte de Justicia. Podemos
mencionar entre otros estudios, los de Noriega Cant, Alfonso, La consolidacin del juicio de
amparo (El caso del artculo 8. de la Ley de 1869) Mxico, Crculo de Santa Margarita, Mxico,
1980, pp. 9-21; Barragn Barragn, Proceso de discusin de la Le de Amparo de 1869, cit. supra nota
20, pp. 25-33, y Carrillo Flores Antonio, La Suprema Corte Mexicana como poder y como
tribunal, en su libro La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, Mxico, Porra,
1981, pp. 57-84.
24. El citado artculo 14 de la Constitucin federal de 1917, dispone, en su parte conducente, que:
(...) En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por
mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito
de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra,
o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de ste se fundar en los principios generales del
derecho. La llamada garanta de legalidad se consagra en la parte relativa del artculo 16 de la
misma Carta Fundamental, el que en su parte conducente establece: (...) Nadie puede ser
molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posiciones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
25. En efecto, el juicio de amparo mexicano tutela todo el orden jurdico nacional, con excepcin de
algunas hiptesis, ya que la Carta Federal y la Ley de Amparo establecen escasas limitaciones a la
procedencia del propio juicio de amparo. Entre las restricciones podemos mencionar la expulsin de
extranjeros indeseables, sin previo juicio, por parte del Ejecutivo Federal (artculo 33 constitucional,
que ha sido objeto de numerosas crticas doctrinales); las resoluciones en materia electoral (artculo
73, fracciones VII y VIII, de la Ley de Amparo) y que actualmente se pueden combatir ante el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin (artculo 100 de la Constitucin reformado en agosto de
1996) y sobre la procedibilidad del enjuiciamiento de los altos funcionarios federales y locales delitos
comunes (artculo 111 constitucional) o sobre la responsabilidad poltica de los mismos funcionarios
(artculo 110 de la misma Carta Fundamental). Sobre esta materia, puede consultar, Burgoa Orihuela,
Ignacio, El juicio de amparo, 21. ed., Mxico, Porra, 1984, pp. 451-499.
26. Cfr. el captulo XIII del clsico libro del citado jurista mexicano, El artculo 14. Estudio constitucional, publicado conjuntamente con la obra del mismo autor, El juicio constitucional, se denomina
precisamente La imposible tarea de la Corte. El primer estudio pareci originalmente en 1906
y ambos fueron reimpresos por Editorial Porra, Mxico, 1955, pp. 103-110.
27. Op. ult. cit., pp. 95-102.
28. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro de la casacin civil a travs del juicio de amparo,
en Memoria de El Colegio Nacional, 1978, Mxico, 1979, pp. 91-138, reproducido en la obra del
mismo autor Ensayos sobre derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 233-284.
29. Cfr. sobre la creacin de los tribunales de circuito de apelacin, Brent Swisher, Carl, El desarrollo
constitucional de los Estados Unidos, trad. de Hugo Charny, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1958,
tomo I, pp. 437-438.
30. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La Suprema Corte como Tribunal Constitucional, en los libros Las
nuevas bases constitucionales y legales del sistema mexicano. La reforma judicial de 1987, y Reformas
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

constitucionales de la renovacin nacional, ambos publicados en Mxico, Porra, 1987, pp. 345-390
y 495-541, respectivamente.
31. La bibliografa sobre las controversias constitucionales y la accin abstracta de inconstitucionalidad,
que conoce la Suprema Corte de Justicia en nica instancia, es muy abundante, pero como nuestro
propsito no es analizar estas instituciones, nicamente citamos la obra ms amplia sobre esta
materia. Cfr. Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional, 3. ed., Mxico, Porra, 2,000.
32. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ochenta aos de evolucin constitucional del juicio de amparo
mexicano, en la obra Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, UNAM-Cmara de
Diputados, 1998, pp. 371-430, incluido en la obra del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de
amparo, cit. supra nota 1, pp. 760-770.
33. La bibliografa sobre el amparo contra leyes, adems de incluir las obras generales sobre el juicio
de amparo, comprende un nmero amplio de estudios especficos. Sobre estos ltimos citamos el
de Aguilar lvarez y de Alba, Ernesto, El amparo contra leyes, Mxico, Trillas, 1989.
34. La fraccin II del artculo 107 de la Carta Federal vigente, dispone en su parte relativa: La
sentencia ser siempre tal, que slo se ocupe de individuos particulares, limitndose a ampararlos
y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaracin general respecto
de la ley o acto que la motivare, disposicin que reproduce con ligeros cambios en el artculo 76 de
la Ley de Amparo.
35. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La declaracin general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nms. 10-11, enero-agosto de 1971, pp. 53-98,
reproducido en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp.
183-256.
36. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano,
Mxico. El Colegio Nacional, 1983, pp. 111-121; Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo mexicano, 2. ed., con la colaboracin de Jos Luis Vzquez Alfaro, Mxico, Porra,
1997, pp. 709-799.
37. La bibliografa es amplia pero citamos solo algunos estudios relativamente recientes: Fix-Zamudio,
Hctor, El juicio de amparo en materia agraria, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
nmero 116, mayo-agosto de 1980, pp. 439-463, reproducido en el libro Ensayos sobre el derecho
de amparo, cit. supra nota 1, pp. 329-358; Lanz Crdenas, Fernando, El juicio de amparo en materia
agraria, Mxico, Jus, 1977; Ponce de Len, Luis M., Derecho procesal agarario, Mxico, Trillas,
1988; Garca Ramrez, Sergio, Elementos de derecho procesal agrario, 2. ed., Mxico, Porra, 1997.
38. Cfr. Brewer Caras, Allan R., El amparo a los derechos humanos y las libertades fundamentales (una
aproximacin comparativa, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana. 1993; Ayala Corao, Carlos, Del
amparo constitucional al amparo latinoamericano como institutos para la proteccin de los derechos
humanos, Caracas-San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurdica
Venezolana, 1998.
39. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Diversos significados jurdicos del amparo en el derecho iberoamericano, en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 52, enero-abril de 1965,
pp. 119-132, reproducido en Rivista di diritto agrario, Milano, julio-septiembre de 1967, pp. 502518, e incorporado posteriormente al libro del mismo autor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y
derechos humano, cit. supra nota 2,. pp. 17-52.
40. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Amparo y tutela, en Memoria de El Colegio Nacional, 1996, Mxico,
1997, pp. 61-92, reimpreso en su libro, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp.
695-726.
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Hctor Fix-Zamudio

41. La doctrina sobre este instrumento brasileo es muy amplia, por lo que citamos slo algunos
estudios recientes, Sidou, Jos Othon, Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno,
hbeas data, aco popular. As garantas ativas dos direitos coletivos, 5. ed., Ro de Janeiro, Forense,
1998; Flaks, Milton, Do mandado de segurana. Pressupostos de impetraao, Ro de Janeiro, Forense,
1980; Barbi, Celso Agrcola. Do mandado de segurana, 3. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1980; Da
Silva, Jos Afonso, Curso de direito constitucional positivo, 9. ed., 3. reimpresin, So Paulo,
Malheiros, 1993, pp. 390-391.
42. Cfr. El constitucionalista chileno Estvez Gasmuri, Carlos, Elementos de derecho constitucional,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1949, pp. 143-144, se refiere a la institucin anterior
calificndola de amparo o de hbeas corpus. Utiliza las mismas denominaciones. Caffarena de
Giles, Elena, El recurso de amparo frente a los regmenes de emergencia, Santiago, 1957, pp. 152 y
187; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcal, Humberto, Derecho constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, tomo I, pp. 330-337.
43. Cfr. Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989; Lira Herrera, Sergio, El recurso de proteccin. Naturaleza
jurdica, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, 1990; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer
Urquiaga, Emilio, Nogueira Alcal, Humberto, Derecho Constitucional, citado nota anterior,
tomo I, pp. 337-346.
44. Cfr. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia, Bogot, Presidencia de
la Repblica, febrero de 1991, p. 203, Derecho de Amparo.
45. Cfr. entre otros, Arenas Salazar, Jorge, La tutela. Una accin humanitaria, 2. ed., Santa F de
Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1993; Charry, J.M., La accin de tutela, reimpresin, Santa F
de Bogot, Temis, 1992; Monroy Torres, Marcia y lvarez Rojas, Fernando, Jurisprudencia de la
Corte Constitucional, Vols. III y IV, La accin de tutela, Santa F de Bogot, Juris Editores, 1993.
46. Estos ordenamientos pueden consultarse en el apndice legislativo del libro de Tobo Rodrguez,
Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad, Santa F de Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 1996, pp. 327-386.
47. Cfr. el clsico estudio de Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, Giappichelli
Editore, 1970; Fernndez Segado, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de garanta de
los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 597-603, que hace referencia no slo a la situacin
europea sino tambin a Amrica Latina; Quadra Salcedo, Toms, El recurso de amparo y los derechos
fundamentales entre particulares, Madrid, Civitas, 1981, pp. 47-79.
48. Es muy amplia la bibliografa sobre este desarrollo jurisprudencial, por lo que nos limitamos a
sealar algunos estudios significativos: Linares Quintana, Segundo V., Modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad, en La Ley, Buenos Aires, 7 de
marzo de 1958, pp. 1-2; Repetto, Roberto, El recurso de amparo en la nueva interpretacin de
la Corte Suprema de la Nacin, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 18 y 19 de junio de
1958: Carri, Genaro, Recurso de amparo y tcnica judicial, Buenos Aires, Perrot, 1959; Houssay,
Abel, Amparo judicial. El caso Kot y su influencia en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1961; Tagle,
Carlos A., El amparo judicial de los derechos fundamentales, en Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 4 de noviembre de 1958, pp. 1-5; Vocos Conesa, Eduardo, La demanda de amparo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, desde Siri y Kot hasta el 25 de octubre de 1969,
en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 12 y 15 de diciembre de 1969, pp.11-31 y 19-29,
respectivamente.
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

49. Este ordenamiento tena aplicacin en la Capital Federal, el Territorio de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y por los jueces federales en las Provincias cuando el acto
impugnado procediera de autoridad nacional, Cfr. entre otros, Bidart Campos, Germn, Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires, Ediar, 1968, pp. 108-109.
50. Dicho artculo 321 dispona: Proceso sumarsimo. Ser aplicable el procedimiento establecido
por el artculo 498 (muy rpido y concentrado), cuando se reclamase contra un acto u omisin de
un particular que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin Nacional, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o de la cesacin
inmediata de los efectos del acto y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes. Cfr. Bidart Campos, Germn J., op. ult.
cit., pp. 113-118.
51. Cfr. Seisdedos, Felipe, Amparo, Hbeas Data y Hbeas Corpus en la Reforma de l994, en la
obra Derecho constitucional de la reforma de 1994, Mendoza, Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Polticos, Ediciones Depalma, 1995, tomo I, pp. 431-443; Gozani, Osvaldo
A., El derecho de amparo. los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la Constitucin Nacional, 2 ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 35-82; Sags, Pedro Nstor, Derecho procesal constitucional,
tomo 3, Accin de amparo, 4. Ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, autor que dedica un extenso
captulo (XXIV, pp. 563-587) de su documentado estudio al amparo contra actos de particulares, tanto en el mbito nacional como provincial, ya que algunas constituciones y leyes de amparo
locales tambin lo regulan.
52. Cfr. Brewer Caras, Allan R., El amparo a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, cit.
supra nota 37, pp. 87-92; Fernndez Segado, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de
garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, cit. supra nota 46, pp. 600-603.
53. Tanto el derecho de amparo, como los dems instrumentos de control constitucional fueron
reglamentados por la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, de 11 de octubre de 1989, y al llamado
recurso de amparo, se refieren los artculos 29 a 65.
54. Cf. Hernndez, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa Rica, Editorial
Juricentro, 1990, pp. 144-1456; Id. Derecho procesal constitucional, San Jos, Costa Rica, Editorial
Juricentro, 1995, pp. 189-276.
55. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Amparo y tutela, op. cit. supra nota 39, pp. 61-92.
56. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de la Constitucin argentina son los siguientes: la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Adicional; la Convencin
sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas formas de Discriminacin sobre la Mujer; la Convencin sobe la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convencin sobre Derechos del Nio.
57. Cfr. Garca Sayn, Constitucin peruana y poltica exterior, en La Constitucin diez aos despus,
Lima, 1989, Constitucin y Sociedad-Fundacin Friedrich Naumann, pp. 205-221.
58. Cfr. Ciurlizza, Javier, La insercin y jerarqua de los tratados en la Constitucin de 1993:
retrocesos y conflictos, en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentario II, Lima, Comisin
Andina de Juristas-Konrad Adenauer Stiftung, 1995, pp. 65-83.
59. Cfr. Blanc Renard, Neville y otros, La Constitucin Chilena, Valparaso, Universidad Catlica,
1990, tomo I, pp. 36-40.
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Hctor Fix-Zamudio

60. Cfr. Brewer-Caras, Allan R., La Constitucin de 1999. Comentada, Caracas, Editorial Arte, 2,000,
p. 161, quien considera que este precepto debe considerarse como una de las grandes innovaciones
de esta Carta Fundamental.
61. El mencionado artculo 133 de la Carta Federal dispone en su parte conducente: La Constitucin, las leyes del Congreso de las Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de
acuerdo con la misma y que se celebren por el Presidente de la Repblica con aprobacin del
Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin...Cfr. Carpizo, Jorge, La interpretacin del
artculo 133 constitucional, en su libro Estudios constitucionales, 6. ed. Mxico, Porra-UNAM,
1999, pp. 22-24.
62. Este criterio se estableci por unanimidad de diez votos, al resolver el Tribunal en Pleno el 11 de
mayo de 1999, el amparo en revisin 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de
Controladores de Trnsito Areo. Tesis LXXVII/99, publicada en el Informe de Labores de la
Suprema Corte de Justicia, 1999. Anexo de Jurisprudencia, pp. 841-843.
63. Una corriente doctrinal cada vez ms vigorosa sostiene, a nuestro modo de ver certeramente, que
dicho derecho internacional de los derechos humanos, debe interpretarse, desarrollarse y aplicarse
progresivamente. Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.
64. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ochenta aos de evolucin constitucional del juicio de amparo
mexicano, en la obra Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM-Cmara de Diputados LVII Legislatura, 1998, pp. 421-42, reimpreso
en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 783-784.
65. En su libro, La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1981, p.
248.
66. Correlacin entre la Constitucin y los Pactos de las Naciones Unidas, en la obra Los tratados
sobre derechos humanos y la legislacin mexicana, Mxico, UNAM, 1981, pp. 26-29.
67. Cfr. entre otros: Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Significado y funciones del Tribunal de
Garantas Constitucionales, en su libro Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional,
Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 524-526; y Garca Ruz, Jos Luis,
El recurso de amparo en el derecho espaol, Madrid, Editora Nacional, 1980, pp. 51-56.
68. Cfr. la cuidadosa resea elaborada por el jurista espaol Cascajo Castro, Jos Luis, del Congreso
organizado por el Instituto Espaol de Estudios Jurdicos en la ciudad de Roma el 30 de marzo de
1977 precisamente sobre el tema Kelsen y la Constitucin espaola de 1931, en Revista de
Estudios Polticos, Madrid, enero-febrero de 1978, pp. 243-255.
69. Cfr. Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, Madrid, Espasa Calpe, 1934; Fix-Zamudio, Hctor,
El derecho de amparo en Mxico y en Espaa. Su influencia recproca, en Revista de Estudios
Polticos, Madrid, enero-febrero de 1979, pp. 227-267, reimpreso en el libro del mismo autor,
Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 285-328; Ferrer Mc-Gregor, Eduardo, La
accin constitucional de amparo aen Mxico y en Espaa. Estudio de derecho comparado, Mxico,
Porra, 2,000, pp.
70. Cfr. Garca Ruz, Jos Luis, El recurso de amparo, cit. supra nota 66, pp. 69-95. Prez Serrano
Nicols, La Constitucin Espaola de 19 de diciembre de 1931. Antecedentes, textos, comentarios,
Madrid, 1932, 1932, pp. 304-305; Ruz Lapea, Rosa Mara, El Tribunal de Garantas Constitucionales en la II Repblica Espaola, Barcelona, Bosh, 1982, pp. 234-284.
71. El texto de estos treinta y cinco fallos de amparo pueden consultarse en el libro del profesor
Garca Ruz, citado en la anota anterior, pp. 185-272. Vense tambin los comentarios a la
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

jurisprudencia establecida en estas resoluciones en el estudio de Ruz Lapea, Rosa Mara, tambin en la nota anterior, pp. 274-284; Bassols Coma, Manuel, La jurisprudencia del Tribunal de
Garantas Constitucionales de la Segunda Repblica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1981; Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (19181939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 336-340.
72. Cfr. Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, tomo III, 2. ed., 1967, pp. 277-280; Almagro Nosete, Jos, Proteccin procesal de los
derechos humanos, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1973, pp. 27-29.
73. Cfr. Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 277-330;
Almagro Nocete, Jos, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), Madrid, Dykinson, 1980, pp. 189-272; Gonzlez Deleito, Domingo Nicols, Tribunales
Constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 45-51; Prez Tremps,
Pablo, El recurso de amparo en la Constitucin de 1978, Apndice al libro de Garca Ruz, Jos
Luis, El recurso de amparo, cit. supra nota 66, pp. 275-294.
74. Ver el folleto sobre la inauguracin de las actividades de dicho organismo jurisdiccional, El
Tribunal Constitucional, Madrid, 1980.
75. Sobre esta institucin espaola inspirada en el modelo escandinava del Comisionado Parlamentario y que ha tenido gran influencia en los ordenamientos latinoamericanos, Cfr. Gil Robles y Gil
Delgado, Alvaro, El control parlamentario de la administracin (El Ombudsman), 2. ed., Madrid,
Instituto Nacional de la Administracin Pblica, 1981; Fairn Guilln, Vctor, El Defensor del
Pueblo (Ombudsman), 2 vols., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982 y 1986; y en
relacin con su legitimacin para interponer el amparo, Prez Tremps, Pablo, cit. supra nota 72,
pp. 290-291. Vase adems la obra editada por el mismo Defensor del Pueblo Espaol, Recursos
ante el Tribunal Constitucional (1983-1987), Madrid, 1987.
76. Estos procedimientos ante los tribunales ordinarios es calificado por los juristas espaoles Gimeno
Sendra, Vicente y Garberi Llobregat, Jos, como proceso de amparo ordinario, en su libro Los
procesos de amparo.(Ordinario. Constitucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994, pp.
39-146.
77. Sobre esta institucin del hbeas corpus espaol pueden consultarse los documentados estudios
del destacado procesalista Fairn Guilln, Vctor, La defensa procesal de la libertad y dignidad
personales en una futura Constitucin espaola: el proceso cautelar de manifestacin, y Comentarios a la Constitucin de 1978: el hbeas corpus del artculo 17.4 y la manifestacin de las
personas, ambos trabajos publicados en la Revista de Administracin Pblica, nmeros 83 y 88,
Madrid, mayo-agosto de 1977 y enero-abril de 1979, pp. 9-57 y 7-54, respectivamente. Tambin
puede consultarse el libro del distinguido procesalista Gimeno Sendra, Vicente, El proceso de
hbeas corpus, Madrid, Tecnos, 1985.
78. Cfr. Gomes Canotilho, J.J. y Moreira, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada,
Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 39-40.
79. Cfr. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, tomo III,
1994, pp.249-251.
80. Sobre la amplitud de los derechos fundamentales en la Constitucin Portuguesa, puede consultarse
al destacado constitucionalista mencionado en la nota anterior, que dedica integralmente al tomo
IV de su libro, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, 1993.
81. Cfr. el documentado estudio comparativo del destacado jurista Cardinale, Paulo, O amparo de
direitos fundamentais no direito comparado e no ordenamiento jurdico de Macau, en Revista
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Hctor Fix-Zamudio

Jurdica de Macau (bilinge, portugus-chino), Vol. III, nm. 1, 1996, pp. 51-92, especialmente,
pp. 51-53, 72-92.
82. Cfr. Cardinale, Paulo, op. ult. cit., pp. 65-66.
83. Cfr. Martens, Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation dun
droit de lhomme, Bruxelles, Universit de Bruxelles, 1973, 2-23, 31-46.
84. El citado precepto dispone: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare
contra actos de la autoridad que viole en su perjuicio, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente. Cfr. Fernndez del Castillo, Germn, La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el volumen, Mxico en la IX Conferencia Internacional Americana,
Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 1948, pp. 149-166.
85. Dicha norma establece; Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin o por la ley. Cfr. Tena Ramrez, Felipe, El aspecto mundial del amparo. Su
expansin internacional, en el volumen Mxico ante el pensamiento jurdico-social de Occidente, Mxico, Jus, 1955, pp. 120-152. Id. El amparo mexicano medio de proteccin de los derechos
humanos, en el volumen El amparo mexicano y los derechos humanos (Dos ensayos), Mxico,
Suprema Corte de Justicia, 1975, pp. 61-75.
86. Se ha destacado la responsabilidad de los gobiernos que han suscrito la mencionada Convencin,
cuando los ordenamientos respectivos no regulen adecuadamente esta instancia procesal interna.
Cfr. Martens, Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation dun
droit de lhomme, cit. supra nota 82, pp. 47-98.
87. Cfr. Schuler, Andrea, Hans, Der Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesreplubik Deutschland
und sterreich (El recurso constitucional en Suiza, la Repblica Federal de Alemania y de Austria),
Zrich, 1968.
88. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional federal
alemn (Breves reflexiones comparativas), en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 77,
mayo-agosto de 1973, pp. 461-488, reproducido en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el
derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 667-694.
89. Como ejemplos podemos citar a Simon, Helmut, La Jurisdiccin constitucional.-2,b) Recursos de amparo de los ciudadanos, en la obra colectiva de Benda, Ernesto y otros, Manual de
derecho constitucional, trad. castellana, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 834-835, Hberle,
Peter, El recurso de amparo en el sistema Germano-Federal de jurisdiccin constitucional,
trad. de Carlos Ruz Miguel, en la obra editada por Domingo Garca Belande y Francisco
Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pp.
227-282.
90. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Avances y perspectivas de la proteccin procesal de los derechos
humanos en Latinoamrica, en Memorias VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Santa Fe de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, tomo II, pp. 805-858, reimpreso
en el libro del mismo autor, Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 2. ed,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999, pp. 413-454.
91. Cfr. Sidou, Othn, J.M, Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo:
mandado de injuno y hbeas data, trad. de Hctor Fix-Zamudio, en Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nm. 70, enero-abril de 1991, pp 179-186; y Da Silva, Jos Afonso, Mandado
de injunao e hbeas data, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, 53-69,
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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

92. Cfr. entre otros, Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales,
Trujillo, Per, Fondo Editorial de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, 1998, p. 193.
93. Cfr. Ortecho Villena, Vctor Julio, op. ult. cit.. pp. 191-206; Rodrguez Domnguez, Elvito A,
Derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 1997, pp. 151-165, Abad Yupanqui, Samuel B.,
Hbeas data y conflicto entre rganos constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales,
en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios I, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994, pp.
265-272
94. Cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calogero, hijo, Hbeas Data. El derecho a la intimidad
frente a la revolucin informtica, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 95-115; Sags. Nstor Pedro,
Derecho procesal constitucional, 3, Accin de amparo, 4. ed., Editorial Astrea, 1995, Captulo XXVII,
Amparo y Hbeas Data en la reforma constitucional de 1994, pp. 663-687; Seisdedos, Felipe,
Amparo, Hbeas Data y Hbeas Corpus en la reforma de 1994, cit. supra nota 50, pp. 445-448
95. Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La jurisdiccin constitucional en el Ecuador, en la obra La
jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 88, pp. 586-587.
96. Cfr. Sidou, Othn J.M, Las nuevas figuras de derecho procesal constitucional brasileo,: Mandado de Injuno y Hbeas Data, y Da Silva, Jos Afonso, Mandado de injunao y hbeas data,
ambos citados supra nota 90, pp. 169-179, y 9-52, respectivamente.
97. La doctrina constitucional italiana al referirse a los fallos de la Corte Constitucional, seala que
las sentencias pueden ser additive, sustitutive o legislative cuando establecen disposiciones normativas que debieron haber sido expedidas por el legislador. Cfr. Martnez, Temstocles, Diritto Pubblico,
2. ed., Milano, Giuffr, 1992, pp.439-440; Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale, Milano, Cedam, 1997, pp. 643-645.
98. Cfr. Miranda, Jorge, Manual di Direito Constitucional, cit. supra nota 79, tomo II, 1990, pp. 507527.
99. Cfr. Fernndez Segado, Francisco La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, cit. supra nota 46, pp. 608-627, quien realiza
un excelente estudio comparativo sobre esta cuestin de la inconstitucionalidad por omisin.
100. Cfr. Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales, cit. supra
nota 91, pp. 207-210, Rodrguez Domnguez, Elvito, Derecho procesal constitucional, cit. supra nota
92, pp. 169-170.
101. Cfr. Allen, Richard B., Mandamus, quo warranto, prohibition and ne exeat, en The University
of Illinois Law Forum, primavera de 1960, pp. 102 y ss; Lawson, F. H., Remedies of English Law,
Middlesex, Inglaterra, 1972, pp. 205-210.
102. Cfr. Garraty, John A, The Case of the Missing Commissions (Marbury v. Madison, J. Cranch
137), en el libro colectivo editado por el mismo autor, Quarrels that Shaped the Constitution, New
York, Harper & Row, 1966, pp. 1-14.
103. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las
jurisdicciones nacionales, Madrid, UNAM-Civitas, 1982, pp. 93-96, Linares Quintana, Segundo V,
Derecho constitucional de las nuevas provincias, Buenos Aires, Depalma, 1962.
104. Destacan en este campo dos eventos acadmicos de particular relieve, efectuados, el primero en
la ciudad de Pava, Italia, los das 11 y 12 de junio de 1974, cuyos trabajos se publicaron en el
volumen intitulado Le azioni a tutela di interesse colettivi, Padova, Cedam, 1976; con acento en el
anlisis de varias ramas procesales, es decir, en las materias administrativa, civil y penal, y el
segundo con los estudios discutidos en III Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho
Comparado realizado en la Universidad de Salerno los das 22-25 de mayo de 1975, que fueron
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Hctor Fix-Zamudio

publicados en la obra La tutela degli interessi difussi in diritto comparato con particulare riguardo alla
protezione dellambiente e dei consumatori, Milano, Giuffr, 1976. A los anteriores debe agregarse el
estudio relativo a La proteccin de los intereses difusos, fragmentarios y colectivos en el proceso
civil (Der Schutz diffuser kollektiver Interessen in Zivilprozzesrecht), presentado en el VII Congreso
Internacional de Derecho Procesal efectuado en Wrzburg, Repblica Federal de Alemania, y
cuya ponencia general estuvo a cargo de los profesores Mauro Cappelleti y Brian Garth. Este
trabajo apareci en la obra colectiva editada por Walter J. Habscheid, Effektiver Rechtsschutz und
Verfassungsmssige Ordnung. Effectivinnes of Judicial Protection and Constitutional Order, Bielefeld,
Gieseking Verlag, 1984; Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, La proteccin procesal de los intereses
difusos, Madrid, 1983. Recientemente la joven investigadora mexicana Hernndez Martnez,
Mara del Pilar, public el documentado estudio comparativo Mecanismos de tutela de los intereses
difusos y colectivos, Mxico, UNAM, 1997.
105. Podemos citar algunos ejemplos de estudios doctrinales: Morello, Mario Augusto, Legitimacin procesal de los colegios profesionales, de las organizaciones de proteccin de los consumidores
y de defensa de intereses difusos, en la obra colectiva La justicia entre dos pocas, La Plata, Librera
Editora Platense, 1983, pp. 181-206; Fernndez Segado, Francisco, Las dinamizacin de los
mecanismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social, cit. supra
nota 46, pp. 582-597; Fix-Zamudio, Hctor, Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la
eficacia del proceso, en el libro del propio autor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos
humanos, cit. supra nota 2, pp. 488-493.
106. Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, Legitimacin para la defensa de los intereses difusos, en la
obra Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, t. II, pp. 1240-1288; Neves, Celso,
Legitimao processual e a nova Constituio, en Revista de Processo, nm, 56, octubre-diciembre de 1989, pp. 1-40; DA SILVA, Jos Afonso, Curso di Direito Constitucional Positivo, cit. supra
nota 40, pp. 400-408.
107. Cfr. Schica, Luis Carlos, Nuevo derecho constitucional colombiano, cit. supra nota 27, pp. 213-22.
108. Cfr. Gozani, Osvaldo A, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la
Constitucin Nacional, cit. supra nota 50, pp. 86-100; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 66-69.
109. Cfr. Gozani, Osvaldo A, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la
Constitucin Nacional, cit. supra nota 50, pp. 86-100; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 66-69.

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EL SISTEMA CONSTITUCIONAL MUNICIPAL


Jos Ren Olivos Campos1
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
I. Introduccin
En los albores del siglo XXI, el Municipio en Mxico adquiere un papel estratgico
para asumir los nuevos retos y para sortear las exigencias que se le plantean en el
escenario internacional, nacional, subnacional y local, que tiende a un contexto
generalizado de incertidumbre y turbulencia generado por la intensificacin de la
globalizacin, los bloques econmicos y la brecha entre la pobreza y riqueza, que
confrontan las diversas instituciones estatales a fin de atender a una sociedad con
mayores necesidades y requerimientos.
El Municipio mexicano, inscrito en los procesos de cambio, representa una
institucin estatal fundamental para impulsar el desarrollo sustentable de su mbito
territorial, debido a su cercana con la ciudadana y por la capacidad gubernamental
con que cuenta, dada por las competencias jurdicas, polticas y administrativas que
tiene para atender las mltiples exigencias y para actuar e incidir sobre en los mbitos socioeconmicos cambiantes a escala local.
No obstante, la capacidad de actuacin del Municipio en la actualidad sigue presentando limitaciones tanto en atribuciones y recursos, lo cual ha sido producto de su
trayectoria histrica cimentada en la centralizacin de atribuciones, decisiones, recursos y beneficios en el orden del gobierno federal, por lo que resulta importante
determinar las caractersticas que lo configuran, lo cual permita valorar sus dimensiones normativas, polticas, econmicas y sociales. Estas dimensiones son el objetivo del
presente estudio que se exponen desde la perspectiva jurdica constitucional.

II. Definicin del municipio


La nocin del municipio es empleada con una gama de significados que le son
atribuidos conforme a la aportacin que realiza cada tratadista,2 lo que da lugar a
diversas interpretaciones, las cuales, en algunos casos, llegan a coincidir en ciertos
aspectos o bien a deferir e incluso resultan incompatibles.
Por lo que es conveniente establecer primero su sentido etimolgico. El
trmino municipio proviene del latn municipium, que es la unin de munus,
que significa carga, cargo, oficio, deber, funcin u obligacin de hacer algo, y
de capio, capere, que quiere decir tomar, adoptar. Por lo que en general
municipium significa el desempeo de una funcin que se asume por si
propia y se complementa como institucin.3
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En consecuencia y para efectos del presente estudio, comprendemos al municipio como una institucin constitutiva de la vida pblica, integrado por una comunidad
social asentada en un territorio determinado, con personalidad jurdica y organizacin poltico-administrativa, que tiene como propsitos solventar y gestionar las
diversas exigencias e intereses para el desarrollo de la comunidad, con facultades
normativas reconocidas por un orden jurdico como parte de la divisin territorial
y de la organizacin poltica y administrativa de una entidad.

III. Referencia histrica del municipio


1. El Municipio en la etapa novohispana
El calpulli se considera como precedente ms prximo del Municipio en el Mxico
prehispnico. Referida institucin se caracteriz por constituir el ncleo de la organizacin familiar y social azteca. Fue una unidad econmica autosuficiente, sus
integrantes eran capaces de producir los bienes necesarios para la subsistencia.
El calpulli tuvo como principales funciones:
a) Recaudar y pagar tributos a las autoridades autctonas;
b) Supervisar y asignar labores en las distintas reas de la vida social;
c) Participar activamente en la formacin militar y educativa de los jvenes;
d) Ejercer funciones judiciales y de vigilancia dentro de su territorio;
e) Financieramente deba cubrir determinados tributos al Imperio o reino al
que perteneciera, pero mantena su autonoma poltica, econmica, militar
y religiosa; y,
f ) Los representantes de dicha organizacin eran elegidos por la colectividad.4
2. El Municipio en la Colonia
El coloniaje espaol, que duro ms de tres siglos, impuso nuevas formas de
gobierno al Mxico colonizado, con las que se aniquila y sustituye a la organizacin
poltica, econmica y social de los indgenas que prevalecan antes de la conquista.
Durante la poca colonial, el sistema de gobierno que imper estuvo conformado por las caractersticas siguientes:
a) Un dispositivo central peninsular integrado por el rey, sus secretarios y el Consejo
de Indias. ste rgano se ocup de la administracin y justicia de la colonia;
b) Un dispositivo central novohispano, constituido por el virrey y la Audiencia,
la cual resolva todos lo asuntos sobre juicios civiles;
c) Un dispositivo provincial y distrital formado por gobernadores y compuesto
por cabildos y sus oficiales.5
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El sistema constitucional municipal

En la sociedad novohispana se cre el Cabildo como forma organizacional y


administrativa. Existieron los cabildos de indgenas y de espaoles. Los cabildos de
indgenas, que se les denomin Repblicas de Indios, los cuales estuvieron sometidos a las autoridades espaolas residentes en la Nueva Espaa, as como a la autoridad
central proveniente de la metrpoli.
No obstante, los cabildos indgenas no pudieron subsistir debido a los aspectos
siguientes:
a) La intervencin de las autoridades espaolas que impona a los alcaldes,
regidores de los ayuntamientos que respondan a los intereses colonizadores;
b) La fusin de la poblacin espaola e indgena;
c) El repudio por parte de la poblacin indgena a ocupar los puestos en el Ayuntamiento debido a las numerosas responsabilidades y bajos sueldos que perciban.6
Los cabildos de espaoles aprovecharon la antigua divisin territorial del calpulli
indgena para constituir los nuevos ayuntamientos, sirvindose de algunas formas de
organizacin intermedia como la encomienda o las reparticiones. Entre otros aspectos, los primeros ayuntamientos espaoles sirvieron como bases de operaciones
para profundizar la conquista y acelerar el proceso de colonizacin territorial. Las
funciones principales que desempearon los ayuntamientos espaoles fueron:
a) Impartir y ejecutar la justicia; b) Administrar servicios; y, c) Supervisar la construccin de obras pblicas.7
La forma de sesionar de los primeros cabildos espaoles, fue de manera abierta,
incluan consultas permanentes, tanto a las autoridades del ayuntamiento, como a
los vecinos de la localidad. En ellos se discuta tambin lo relacionado a problemas
comunales, creacin de leyes, asuntos administrativos, entre otros asuntos pblicos.
Los primeros cabildos espaoles eligieron a sus representantes, cuyas figuras
jurdicas fueron: Alcalde, Edil y Regidor. Posteriormente, en el siglo XVI, Felipe II
dispuso que los cargos municipales se vendieran, hecho que convirti a los gobierno
municipales a un tipo de carcter oligrquico al representar los interese personales
de quienes compraban los cargos pblicos.8
A fines del siglo XVI, se modifica la forma de organizacin gubernamental por el
sistema de centralizacin administrativa y se crean 12 intendencias; subdivididas a
su vez en provincias y stas en municipalidades. En esta etapa las funciones de los
municipios eran judiciales y administrativas. Se crean las Intendencias que limitaron las decisiones de los cabildos financieramente y hacen depender a los
ayuntamientos de dichos centros de decisin regional.9
3. El Municipio en el siglo XIX
Con la promulgacin de la Constitucin Espaola de Cdiz en 1812, los municipios
pasaron a constituir una instancia de gobierno, fundamentndose en una base territo-

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rial y de poblacin. La Constitucin de Cdiz tambin promovi la creacin de los


municipios donde estos no existan, ampliando con ello las instituciones municipales.
Durante el perodo de la independencia, el Municipio se rigi por los preceptos
de la Constitucin de Cdiz, sin que se presentara cambio alguno, ni se tuviera
ningn pronunciamiento.
En la Constitucin de 1824, con la que se establece la Repblica Federal, no se
hace ninguna referencia a la forma de gobierno de la institucin municipal, lo que se
explica, en gran medida, por la situacin poltica que se viva en Mxico, los que
oblig a los congresistas constituyentes otorgaran prioridad a la organizacin de los
Estados Federados, omitiendo legislar acerca de los municipios.
Las Siete Leyes Constitucionales de 1836, as como en las reformas de 1839, instituyeron la Repblica que adopt un sistema de organizacin poltica Centralista, era un
Estado mexicano unitario. Los estados de la Repblica fueron sustituidos por Departamentos y stos ltimos quedaron divididos en Partidos, cada uno con su ayuntamiento.
No obstante, se determin que las municipalidades quedaran sujetas a los gobernadores y
asambleas vecinales. Entre otras cuestiones, se legisl sobre las elecciones para los representantes de los ayuntamientos, as como su derecho a cobrar impuestos e invertirlos de
la forma que ellos consideraran conveniente. En esta etapa histrica la figura del Municipio, como entidad territorial no existi. Los ayuntamientos funcionaban en los Distritos
y Partidos, eran ms bien entes administrativos y no entres polticas descentralizadas.
En la Constitucin de 1857 se hace referencia indirecta a los municipios como
entidades territoriales. Sin embargo, la carencia de recursos en los municipios y al
esta sujetos a la leyes que expiden las legislaturas de los estados, los municipios eran
controlados por los gobernadores de las entidades federativas.
El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865, estableci una nueva la
divisin poltica del Imperio Mexicano, la cual se organiz en Departamentos, Distritos y Municipalidades. Sin embargo, las municipalidades no fueron espacios de
gobierno autnomo, sino que se constituyeron en dependencias administrativas.10
En la dictadura porfirista que comprendi el periodo de 1876 a 1911, Mxico se
organiz en trminos de la Constitucin de 1857, la cual hace referencia a la conformacin de los municipios. Empero, los gobernadores nombraban directamente a las
autoridades municipales mediante la creacin de las denominadas Jefaturas Polticas, ejerciendo directamente el domino sobre los ayuntamientos, con lo que estos
carecieron de libertad para ejercer sus atribuciones y estuvo ausente cualquier manifestacin democrticas.11
4. El Municipio en el siglo XX
El triunfo de le Revolucin Mexicana de 1910, que proclama el municipio libre
condujo, entre otro orden de asuntos, al establecimiento del Congreso Constituyen-

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El sistema constitucional municipal

te, quien expidi la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en 1917,
la cual establece la Repblica representativa, democrtica y federal y otorga al Municipio distintas competencias. Estas se establecen fundamentalmente en el artculo
115 constitucional, reconocindolo como base de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa de los Estados de la Repblica. No obstante que el
Constituyente consagr la libertad municipal, no reglament su ejercicio.
En el transcurso del presente siglo XX, ha sido objeto de diferentes reformas el
citado artculo 115 constitucional, con lo que se pone de manifiesto la necesidad de
otorgar mayores competencias a los municipios para fortalecerlos. Esto ha conducido a vigorizarlo al conferirle mayores responsabilidades pblicas, pero se ha mantenido
sujeto a las restricciones de recursos y ciertas atribuciones que contina concentrando la Federacin hasta nuestros das.
El texto original del artculo 115 de la Constitucin de 1917 que establece el
rgimen municipal mexicano, en ms de ocho dcadas de su vigencia ininterrumpida, ha sido reformado en once ocasiones. La primera reforma se publica el 20 de
agosto de 1928; la segunda, el 29 de abril de 1933; la tercera, el 8 de enero de 1943;
la cuarta, el 12 de febrero de 1947; la quinta, el 17 de octubre de 1953; la sexta, el
6 de febrero de 1976; la sptima, el 6 de diciembre de 1977; la octava, el 3 de
febrero de 1983; la novena, el 17 de marzo de 1987; la dcima, el 23 de diciembre
de 1999; y la onceava, el 14 de agosto de 2001. Estas fechas corresponden a la
publicacin de las reformas en el Diario Oficial de la Federacin.
Las reformas constitucionales en las dos ltimas dcadas en materia municipal,
las de los aos de 1983 y 1999, han otorgado un nuevo impulso a la vida municipal,
lo que proporciona una mayor dinmica para su actuacin, por lo que es importante
destacar en momentos en que se producen procesos de descentralizacin poltica y
de democratizacin del poder, que crean condiciones para lograr el anhelo del Municipio Libre, para superar los deterioros y rezagos que manifiestan en la gran mayora
de los municipios que integran la nacin mexicana.
Como se seal anteriormente, slo se habr de destacar las competencias del
Municipio que otorga actualmente el artculo 115 constitucional, a fin de determinar sus dimensiones poltica, gubernamental, reglamentaria, de servicios pblicos,
hacendaria, desarrollo urbano, ambiental y las relaciones laborales.

IV. El municipio libre y gobierno


La distincin entre la Federacin, estados y municipios radica en las diferencias que
median entre los atributos de soberana, autonoma y libertad municipal. De acuerdo a Jos Francisco Ruiz, las distinciones se comprende por soberana es el
atributo de la nacin, consistente en la aptitud para regirse a si misma sin limitacin
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externa o interna. La autonoma es el atributo de los estados federados, que consiste


en la capacidad para autodeterminarse en todo lo concerniente a su rgimen interior, con la sola limitacin de lo dispuesto por la Constitucin General. Libertad
municipal es el atributo de los municipios que se caracteriza por elegir a sus gobernantes, obtener los requerimientos financieros necesarios, administrar sus recursos
y por el uso de sus facultades constitucionales y legales sin injerencia del exterior a
fin de atender las exigencias de la comunidad. 12
Desde esta perspectiva, se puede establecer que a pesar que el artculo 115
constitucional no establece ninguna definicin del municipio libre, en la fraccin
primera de dicho precepto, se fundamenta la libertad y la forma del gobierno municipal, al establecer textualmente dicho precepto:
Artculo 115..
I. Cada Municipio ser gobernado por un Ayuntamiento de eleccin popular directa, integrado
por un Presidente Municipal y el nmero de regidores y sndicos que la ley determine. La competencia que esta Constitucin otorga al gobierno municipal se ejercer por el Ayuntamiento de
manera exclusiva y no habr autoridad intermedia alguna entre ste y el gobierno del Estado.
Los presidentes municipales, regidores y sndicos de los ayuntamientos, electos popularmente
por eleccin directa, no podrn ser reelectos para el periodo inmediato. Las personas que por
eleccin indirecta, o por nombramiento o designacin de alguna autoridad desempeen las
funciones propias de esos cargos, cualquiera que sea la denominacin que se les d, no podrn ser
electas para el periodo inmediato. Todos los funcionarios antes mencionados, cuando tengan el
carcter de propietarios, no podrn ser electos para el periodo inmediato con el carcter de
suplentes, pero los que tengan el carcter de suplentes s podrn ser electos para el periodo
inmediato como propietarios a menos que hayan estado en ejercicio.
Las Legislaturas locales, por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes, podrn
suspender ayuntamientos, declarar que stos han desaparecido y suspender o revocar el mandato
a alguno de sus miembros, por alguna de las causas graves que la ley local prevenga, siempre y
cuando sus miembros hayan tenido oportunidad suficiente para rendir las pruebas y hacer los
alegatos que a su juicio convengan.
Si alguno de los miembros dejare de desempear su cargo, ser sustituido por su suplente, o se
proceder segn lo disponga la ley.
En caso de declararse desaparecido un Ayuntamiento o por renuncia o falta absoluta de la
mayora de sus miembros, si conforme a la ley no procede que entren en funciones los suplentes
ni que se celebren nuevas elecciones, las legislaturas de los Estados designarn de entre los
vecinos a los Concejos Municipales que concluirn los periodos respectivos; estos Concejos
estarn integrados por el nmero de miembros que determine la ley, quienes debern cumplir los
requisitos de elegibilidad establecidos para los regidores;

En la dimensin de la democracia representativa y del gobierno del municipio, la


integracin de los ayuntamientos se reduce a establecer que stos sern electos de

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forma popular y directa, prohbe la reeleccin inmediata de sus integrantes (fraccin


I) y establece que las leyes de los estados fijaran el principio de representacin proporcional en la eleccin de los ayuntamientos (fraccin VIII). Con lo que la forma
democrtica de representacin poltica se define por las leyes que expiden los Congresos locales. Prcticamente la eleccin de los integrantes del ayuntamiento es por el
mecanismo de planilla bloqueada y cerrada que conforma el ayuntamiento, con lo que
el partido que gana la contienda electoral asegura la mayora de los cargos del cabildo
y el control del ayuntamiento, con excepcin de los gobiernos de usos y costumbres
que se da en la mayora de los municipios indgenas del Estado de Oaxaca.
Con lo que la forma de gobierno municipal establecida constitucionalmente asume rasgos centralistas al concentrar en la figura jurdica del presidente municipal la
funcin de decisin al dirigir el cabildo y a su vez preside la funcin ejecutiva
municipal, lo que hace poco viable los pesos o contrapesos en el ejercicio del gobierno democrtico municipal. Esta forma de representacin gubernamental resulta
inconveniente para el logro de la gobernabilidad democrtica a fin de fortalecer los
contrapesos en el rgimen de gobierno del Municipio. Asimismo, sera conveniente
derogar la no reeleccin inmediata de los integrantes del ayuntamiento y que las
legislaturas de los estados decidieran a fin de que la ciudadana sea quien decida si
deba continuar en el cargo o no.
La representacin proporcional en los ayuntamientos que deben fijar las leyes de
los estados se consigna en la fraccin VIII del artculo 115 constitucional, se relaciona con el planteamiento anterior que debe derogarse si se diera una separacin de
funciones tanto del rgano de decisin y el ejecutor en el ejercicio del gobierno
municipal. Por otra parte, las formas de participacin ciudadana o vecinal (representantes de colonias o barrios, por ejemplo) permitiran establecer los canales
adecuados para que la sociedad expresara sus demandas e inclusive ingresar en una
participacin activa en las polticas o acciones de gobierno.
De citada fraccin, en primer trmino, nos parece que se modifica la concepcin francesa de comprender al municipio como reducto administrativista que se
tena antes de la reforma del artculo 115 constitucional efectuada en el ao de
1999. Asimismo, la expresin de la nocin de gobierno representa slo una condicin que resulta fundamental para suprimir las formas de supeditacin conceptual
entre los municipios y las entidades federativas. No obstante, esto impide considerar que el municipio sea un orden gobierno con igual rango constitucional que la
Federacin y los estados de la Repblica. En tanto, que el municipio no es soberano
ni est revestido de autonoma, no puede fijarse su competencia, la cual le es atribuida por un poder externo, por el poder constituyente nacional, por el poder
constituyente estatal o por las legislaturas locales.
En la fraccin I constitucional, tambin se declara la exclusividad de competencias del municipio que la Constitucin Federal otorga y que las ejercer el

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ayuntamiento. Asimismo, excluye la injerencia de autoridades intermedias entre el


gobierno del estado y el municipio, as como de cualquier otro organismo o institucin pblica distinta al ayuntamiento que pretenda ejercer funciones municipales.
En tanto las autoridades municipales electas no podrn ocupar los mismos cargos en el periodo siguiente eleccin, con lo que determina el principio de la no
reeleccin en los cargos que hayan ocupado en el perodo.
Los procedimientos constitucionales que establecen la suspensin, desconocimiento o la desaparicin de los ayuntamientos o revocar el mandato algunos de sus
integrantes, al quedar sujetos a las legislaturas locales resulta fundamental para
lograr la estabilidad poltica del municipio cuando existan condiciones de crisis
poltica en el gobierno municipal, que pueda conducir a la ingobernabilidad y en
consecuencia a la parlisis de la vida poltica y administrativa del municipio.
Estas son garantas que otorgan la Constitucin Federal a los ayuntamientos,
mediante la participacin exclusiva de las legislaturas locales y nicamente por la
mayora de los dos tercios, para que decidan la suspensin del ayuntamiento o
declaren la desaparicin de los mismos, as como suspender o revocar a los muncipes.
Se estable, para los afectados, el observar determinados procedimientos, tales como:
a) La necesidad de otorgar oportunidad suficiente para rendir pruebas y alegatos;
b) La determinacin de que slo el Congreso de los Estados est facultado para
imponer, las sanciones por una mayora calificada;
c) La definicin que al propio Congreso corresponde designar a quienes entrar
a terminar el mandato y los perodos y formas a realizarlo.
Estos procedimientos tienen que motivarse y fundarse en la ley local que al
efecto se expida. La ley que se consigne para tales supuestos debe de establecer la
causa grave que d fundamento a la sancin.
El Congreso del Estado es el nico poder pblico que puede declarar desaparecido un Ayuntamiento por las causas siguientes:
a) Cuando las determine la ley, que generalmente sern una ley orgnica municipal para cada entidad federativa que expida el Congreso local que consigne las
hiptesis en que pudiera declararse desaparecido un ayuntamiento.
b) Cuando no puedan entrar en funciones los suplentes si se trata del presidente
municipal, sndicos o regidores segn sea el caso.
c) Cuando exista la imposibilidad de celebrar nuevas elecciones, como pudiera
ser que no hay condiciones sociales y polticas de estabilidad, se presente una
crisis poltica o el perodo del gobierno municipal esta por terminar.
En estos supuestos, las legislaturas de los estados son quienes van a designar a un
Consejo Municipal de entre los habitantes o vecinos del Municipio, para que se
hagan cargo del gobierno municipal. Dicho rgano de gobierno desempea una
funcin que viene a sustituir a gobierno municipal constitucional electo en situaciones de desaparicin del poder municipal, rgano de gobierno que habr de terminar

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el perodo del mandato constitucional y cuyos integrantes debern reunir cuando


menos los requisitos que se fijen para ser regidor conforme al ordenamiento legalmente expedido por el Congreso de cada entidad federativa.
De este modo, se puede establecer los lmites de la libertad municipal y el gobierno en trminos democrticos conforme a la Ley Suprema, es decir, los municipios
son instituciones descentralizadas polticamente del Estado mexicano, con aptitud
constitucional para tener su propio gobierno.

V. La personalidad jurdica, la facultad reglamentaria y la administracin


municipal
La fraccin II del artculo 115 constitucional, consigna al gobierno municipal la
personalidad jurdica con lo que le otorga la aptitud jurdica para que los actos del
gobierno tengan efectos jurdicos en el mbito territorial que le compete. Esto se
desprende en el primer prrafo de dicha fraccin II, al sealar que II. Los municipios estarn investidos de personalidad jurdica.
En la fraccin II del artculo 115 constitucional tambin se determina el mbito
material de las leyes estatales en materia municipal, que sirven de sustento a su
actividad de derecho pblico. Sobre ste particular la fraccin II referida, textualmente manifiesta:
Artculo 115
II
Los ayuntamientos tendrn facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal
que debern expedir las legislaturas de los Estados, los bandos de polica y gobierno, los reglamentos,
circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, que organicen la administracin pblica municipal, regulen las materias, procedimientos,
funciones y servicios pblicos de su competencia y aseguren la participacin ciudadana y vecinal.
El objeto de las leyes a que se refiere el prrafo anterior ser establecer:
a) Las bases generales de la administracin pblica municipal y del procedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnacin y los rganos para dirimir las controversias entre
dicha administracin y los particulares, con sujecin a los principios de igualdad, publicidad,
audiencia y legalidad;
b) Los casos en que se requiera el acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de los
ayuntamientos para dictar resoluciones que afecten el patrimonio inmobiliario municipal o
para celebrar actos o convenios que comprometan al Municipio por un plazo mayor al periodo
del Ayuntamiento;
c) Las normas de aplicacin general para celebrar los convenios a que se refieren tanto las
fracciones III y IV de este artculo, como el segundo prrafo de la fraccin VII del artculo 116
de esta Constitucin;
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d) El procedimiento y condiciones para que el gobierno estatal asuma una funcin o servicio
municipal cuando, al no existir el convenio correspondiente, la legislatura estatal considere que
el municipio de que se trate est imposibilitado para ejercerlos o prestarlos; en este caso, ser
necesaria solicitud previa del ayuntamiento respectivo, aprobada por cuando menos las dos
terceras partes de sus integrantes; y
e) Las disposiciones aplicables en aquellos municipios que no cuenten con los bandos o reglamentos correspondientes.
Las legislaturas estatales emitirn las normas que establezcan los procedimientos mediante los
cuales se resolvern los conflictos que se presenten entre los municipios y el gobierno del estado,
o entre aqullos, con motivo de los actos derivados de los incisos c) y d) anteriores;

En dicha fraccin II, se instituye que los gobiernos municipales quedan sujetos
a leyes estatales que expidan las legislaturas locales de carcter general y abstracto
que deben orientar de forma homognea a los municipios de una entidad federativa,
sin intervenir en las cuestiones especificas de cada municipio. En consecuencia la
facultad reglamentaria de los gobiernos municipales no es autnoma en cuanto esta
supeditada a una ley estatal, sometida al contenido del ordenamiento normativo
general que expiden los congresos locales, que delimitan los aspectos que deben
observar los ayuntamientos y a la vez los faculta para reglamentar la organizacin de
la administracin pblica municipal; la regulacin de materias, procedimientos,
funciones y servicios pblicos de su competencia; y la instauracin de procedimientos que garanticen la participacin ciudadana y vecinal.
As, en el inciso a de la fraccin II apuntada, se prescribe que parte del objeto de
las leyes municipales es establecer las bases generales de la administracin pblica
del municipio. Esto se refiere a la organizacin y funcionamiento fundamentales de
la administracin pblica municipal, con lo que los ayuntamientos pueden ampliar
y precisar esta base general de la administracin municipal por medio de los bandos
de polica y gobierno y los reglamentos que expidan los gobiernos municipales para
una mejor atencin de los asuntos pblicos.
Asimismo, el referido inciso a, subraya que las leyes municipales fincarn las
disposiciones relativas al procedimiento administrativo, incluyendo los medios de
impugnacin y los rganos para dirimir las controversias entre dicha administracin y los particulares, con sujecin a los principios de igualdad, publicidad, audiencia
y legalidad. Con esto se establece que los actos de la autoridad administrativa
municipal deben de quedar regulados jurdicamente para evitar procedimiento administrativo inciertos o arbitrarios en perjuicio de los gobernados, adems de impedir
que los administrados queden en estado de indefensin.
En el inciso b de la fraccin II, prescribe el requisito de dos terceras partes de los
miembros del ayuntamiento, para decidir lo relativo a la afectacin de su patrimonio inmobiliario o para la celebracin de actos o convenios que comprometan al
municipio ms all del periodo de gobierno que corresponda al ayuntamiento, con
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el propsito de prever que quienes sean electos para una nueva etapa de gobierno,
no tengan cargas o gravmenes que afecten o obstaculicen el desempeo administrativo y gubernamental.
El inciso c de la citada fraccin II, estable que las leyes estatales en materia
municipal debern prescribir normas aplicables para que los gobiernos municipales
estn en condiciones de;
a) Celebrar los convenios de coordinacin y asociacin con otros municipios
para la prestacin de servicios pblicos o ejercicio de funciones;
b) Celebrar los convenios de los gobiernos municipales con el gobierno del estado para la prestacin de servicios pblicos o para que la autoridad estatal se
haga cargo de algunas de las funciones relacionadas con la administracin de
las contribuciones municipales; y,
c) Celebrar convenios entre el estado y sus municipios con la Federacin para
que los gobiernos federal o estatal asuman las funciones, la prestacin de
servicios o la ejecucin y operacin de obras que sean necesarios para que el
municipio en cuestin logre su desarrollo social o econmico.
En el inciso d de la mencionada fraccin II, fija que las leyes que expidan los
congresos estatales deben normar el procedimiento y las condiciones para que el
gobierno de la entidad federativa respectiva asuma una funcin o servicio pblico
municipal que no pueda el gobierno municipal desempear, para lo cual es necesario que se cumplan con los supuestos siguientes: 1) Cuando no exista un convenio
entre el ayuntamiento y el gobierno del estado y la federacin; 2) Cuando la legislatura estatal estime la imposibilidad para que un municipio pueda cumplir con la
responsabilidad de una funcin o la prestacin de un servicio u obra; y, 3) Lo
solicite el ayuntamiento respectivo al Congreso local, con la aprobacin de las dos
terceras partes de sus miembros del cabildo. Esta disposicin constitucional pretende que se garantice la prestacin de una funcin o servicio pblico que el Estado
mexicano esta obligado a otorgar a la comunidad en el mbito municipal de forma
continua y permanente.
El ultimo inciso e de la muy citada fraccin II, establece que las leyes municipales que expidan las legislaturas locales pueden contener las normas que reglamentarias
a que estn facultados los municipios cuando estos no cuentan con los reglamentos
correspondientes como pueden ser los bandos de buen gobierno u otros reglamentos. Esta normatividad tendra una aplicacin temporal en tanto se el ayuntamiento
expidiera su propia reglamentacin, con lo que se pretende es que el municipio
carezca de la regulacin jurdica necesaria para su desarrollo social.
El prrafo final de la fraccin II, determina que las leyes municipales que expida
el Congreso local, establecern los procedimientos para resolver los conflictos suscitados entre los municipios y el gobierno del estado o entre aqullos, con motivo de
los convenios celebrados derivados de los incisos c y d.

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Lo anteriormente expuesto, precisa y hace explicita la personalidad jurdica y la


facultad reglamentaria de los gobiernos municipales. En consecuencia se fortalece la
actuacin del gobierno municipal frente a las legislaturas locales, al establecerse los
alcances de las leyes municipales expedidas por stas.

VI. Las funciones y los servicios pblicos municipales


La fraccin III del artculo 115 constitucional, consigna un listado de funciones y
servicios pblicos mnimos que son competencia exclusiva del gobierno municipal y
se deja abierto para que las legislaturas locales determinen otros servicios pblicos
que pueda prestar los municipios, lo cual queda sujeto a la capacidad administrativa
y financiera que tenga para llevarlos a cabo. Asimismo, prev la asociacin municipal de un mismo Estado, previo acuerdo de sus ayuntamientos, para la prestacin
ms eficaz de los servicios pblicos y supeditados a la ley que se expidan las legislaturas locales para tal efecto, Asimismo, los municipios de dos o ms estados pueden
asociarse, siempre y cuando cuenten con la aprobacin de las legislaturas estatales.
As lo establece la referida fraccin, que seala textualmente lo siguiente:
Articulo 115.
III. Los Municipios tendrn a su cargo las funciones y servicios pblicos siguientes:
a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposicin de sus aguas residuales;
b) Alumbrado pblico.
c) Limpia, recoleccin, traslado, tratamiento y disposicin final de residuos;
d) Mercados y centrales de abasto.
e) Panteones.
f ) Rastro.
g) Calles, parques y jardines y su equipamiento;
h) Seguridad pblica, en los trminos del artculo 21 de esta Constitucin, polica preventiva
municipal y trnsito; e
i) Los dems que las Legislaturas locales determinen segn las condiciones territoriales y
socioeconmicas de los Municipios, as como su capacidad administrativa y financiera.
Sin perjuicio de su competencia constitucional, en el desempeo de las funciones o la prestacin
de los servicios a su cargo, los municipios observarn lo dispuesto por las leyes federales y estatales.
Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrn coordinarse y asociarse para la
ms eficaz prestacin de los servicios pblicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan. En este caso y tratndose de la asociacin de municipios de dos o ms Estados, debern
contar con la aprobacin de las legislaturas de los Estados respectivas. As mismo cuando a juicio del
ayuntamiento respectivo sea necesario, podrn celebrar convenios con el Estado para que ste, de
manera directa o a travs del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal de
algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado y el propio municipio;

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Las comunidades indgenas, dentro del mbito municipal, podrn coordinarse y asociarse en los
trminos y para los efectos que prevenga la ley.

Como se advierte, la fraccin III del artculo 115 constitucional establece un


listado de funciones y servicios pblicos que deben comprender de manera exclusiva los municipios. Varios de ellos resultan de difcil realizacin por la gran mayora
de los municipios ante la falta de recursos, como el tratamiento y disposicin de
aguas residuales y de residuos slidos o el equipamiento de parques, calles y jardines, lo que debe entenderse a que a estas obras se incorpore el mobiliario y la
infraestructura accesoria.
Tambin la fraccin III incurre en imprecisiones jurdicas al no distingue las
funciones pblicas y los servicios pblicos. Esta falta de distincin genera confusin, debido a que las calles, parques y jardines y su equipamiento son obras pblicas.
Mientras que la seguridad pblica en trminos del artculo 21 constitucional y polica preventiva municipal y trnsito comprendido en el inciso h de dicha fraccin, es
una funcin pblica. Asimismo, el tratamiento y disposicin de aguas residuales y el
tratamiento y disposicin final de residuos (slidos) estimadas como funciones o
servicios, siendo actividades municipales socio-econmicas residuales de inters
pblico debido a que no implican ejercicio de funcin pblica, prestacin de servicio pblico ni ejecucin de obra pblica, no obstante figuran como funciones y
servicios pblicos.13
En el inciso h, se consigna que la seguridad pblica sea con apego al artculo 21
constitucional y con la referencia a la polica preventiva municipal y trnsito. Sin
embargo, la funcin de seguridad pblica que debe desempear el municipio es
inalcanzable debido a que slo la puede ejercer efectivamente el gobierno federal
ante la falta de recursos municipal para atender este rengln. Muchos de los programas nacionales en materia de seguridad pblica los realiza la Federacin y los estados,
los municipios llegan a ser slo receptores de stos.
ste inciso h de la fraccin III del artculo 115 constitucional se relaciona con la
fraccin VII del artculo 115, con la que garantiza la facultad para que el municipio
asuma a su cargo la polica preventiva municipal y trnsito en las capitales de los
estados. Antes de la reforma de 1999, los gobernadores de las entidades federativas
tenan el mando de la fuerza pblica en los municipios en que residan habitualmente. Sin embargo, en el segundo prrafo de la fraccin VII, se establece que dichos
mandos debern acatar las rdenes del gobernador que corresponda, pero slo en
los casos de fuerza mayor o alteracin grave del orden pblico a fin prev garantizar
la seguridad y el orden pblico.
La referida fraccin III, establece que del listado de los servicios y funciones pblicas mnimos que son competencia exclusiva del municipio y se deja abierto para que
las legislaturas locales determinen otros servicios pblicos que pueda prestar los muni-

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cipios, lo cual queda sujeto a la condiciones territoriales y socio-econmicas que


determinen los Congresos locales y a la capacidad administrativa y financiera que
tenga para llevarlos a cabo. No obstante, los congresos de los estados no han realizado
una tipologa de los municipios de sus entidades federativas que los diferencie para
otorgarles otras facultades en materia de nuevos servicios ante la diversidad que presentan. Los municipios mexicanos son diferentes desde distintas perspectivas: territorio,
poblacin, desarrollo econmico, social, infraestructura, financiamiento, entre otras
variables. Existen municipios que son megalpolis, metrpolis, urbanos, suburbanos,
rurales e indgenas. Por es conveniente que la Constitucin Federal exprese explcitamente la diversidad municipal para que obligue a los Congresos locales atender a
travs de leyes que precisen una tipologa fundada en la poblacin, territorio, densidad
tnica, economa, recursos pblicos, entre otros aspectos.
En otro asunto, se prev la asociacin municipal de un mismo Estado, previo
acuerdo de sus ayuntamientos, para la prestacin ms eficaz de los servicios pblicos y supeditados a la ley que se expidan las legislaturas locales para tal efecto. Esta
facultad municipal para asociarse queda sujeta a la aprobacin de las legislaturas
locales cuando se trate de municipios de ms de un estado con lo que se tiene una
restriccin para ejercer su capacidad exclusiva de asociacin con otros municipios,
asunto que no debiera ser, por lo que constitucionalmente se requiere derogar esta
disposicin para que los municipios puedan interactuar de forma ms eficaz, sobre
todo cuando se trata de municipios conurbados pertenecientes a estados distintos y
requieren asociarse para lograr un mejor desarrollo urbano.
Se deja al gobierno municipal la decisin de convenir con el gobierno estatal la
prestacin de servicios en forma coordinada o transferida a otros rganos del estatales temporalmente cuando el ayuntamiento este imposibilitado para suministrarlo.
Esta es una fortaleza institucional al dejar al municipio la responsabilidad de decidir
de acuerdo a sus capacidades si pueden o no atender un servicio.

VII. La hacienda pblica municipal


La fraccin IV del articulo 115 Constitucional, establece la competencia de exclusividad de la hacienda y tributacin que tiene el Municipio en Mxico, con la que se
determina la libertad econmica mnima que debe tener ste. La citada fraccin
consiga textualmente lo siguiente:
Artculo 115.
IV. Los municipios administrarn libremente su hacienda, la cual se formar de los rendimientos
de los bienes que les pertenezcan, as como de las contribuciones y otros ingresos que las
legislaturas establezcan a su favor, y en todo caso:

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a) Percibirn las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Estados sobre
la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, divisin, consolidacin, traslacin y mejora as
como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles.
Los municipios podrn celebrar convenios con el Estado para que ste se haga cargo de algunas
de las funciones relacionadas con la administracin de esas contribuciones.
b) Las participaciones federales, que sern cubiertas por la Federacin a los Municipios con arreglo
a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las Legislaturas de los Estados.
c) Los ingresos derivados de la prestacin de servicios pblicos a su cargo.
Las leyes federales no limitarn la facultad de los Estados para establecer las contribuciones a
que se refieren los incisos a) y c), ni concedern exenciones en relacin con las mismas. Las leyes
estatales no establecern exenciones o subsidios en favor de persona o institucin alguna respecto
de dichas contribuciones. Slo estarn exentos los bienes de dominio pblico de la Federacin,
de los Estados o los Municipios, salvo que tales bienes sean utilizados por entidades paraestatales
o por particulares, bajo cualquier ttulo, para fines administrativos o propsitos distintos a los de
su objeto pblico.
Los ayuntamientos, en el mbito de su competencia, propondrn a las legislaturas estatales las
cuotas y tarifas aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valores
unitarios de suelo y construcciones que sirvan de base para el cobro de las contribuciones sobre
la propiedad inmobiliaria.
Las legislaturas de los Estados aprobarn las leyes de ingresos de los municipios, revisarn y
fiscalizarn sus cuentas pblicas. Los presupuestos de egresos sern aprobados por los ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles.
Los recursos que integran la hacienda municipal sern ejercidos en forma directa por los ayuntamientos, o bien, por quien ellos autoricen, conforme a la ley;

Como se aprecia de dicha fraccin constitucional referida, la hacienda municipal se determina un mnimo de competencias tributarias y financieras. Las fuentes
de ingresos municipales son limitadas para atender los diversos requerimientos de la
comunidad, slo se le atribuye la exclusividad de los rendimientos de los bienes que
le pertenezcan, de los servicios pblicos que presten, de la tributacin inmobiliaria,
las participaciones en los rendimientos de los impuestos federales cuyos montos los
determinan los congresos locales, as como otros ingresos que stos otorguen a favor
de los municipios.
La restriccin de los ingresos municipales es uno de los problemas estructurales de
los municipios que datan desde la vigencia de la constitucin desde 1917 y que viven
an los municipios. Lo cual se explica por la concentracin atribuciones fiscales y de
los ingresos en la Federacin, con facultad privativa en diversos rubros como la recaudacin de las contribuciones al comercio exterior, instituciones de crdito y sociedades
de seguros; aprovechamiento y explotacin de los recursos naturales; servicios pblicos concesionados o explotados directamente por la Federacin, impuestos especiales
sobre energa elctrica, entre otros. Este paradigma que rige en materia hacendaria

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municipal, lo cual resulta incongruente para el cumplimiento de sus responsabilidades


constitucionales y con el fortalecimiento del federalismo.
Es importante plantear la necesidad de que se consigne en esta materia en la Ley
Suprema un porcentaje del cuarenta por ciento de los ingresos netos que debe destinar
la Federacin en participaciones federales a los municipios para que puedan cumplir
con sus facultades conferidas; asimismo es conveniente establecer un sistema de informacin fiscal para dar seguridad, transparencia y puntualidad a las transferencias
financieras que realice la Federacin y los estados hacia los municipios.
En este mismo tenor resulta fundamental consignar constitucionalmente la obligacin para que los municipios se fijen un sistema de tabulador de sueldo y salarios
para los servidores pblicos de mandos superiores y medios a fin de evitar arbitrariedades y dispendios.
Otro aspecto es el destino del gasto pblico municipal es garantizado por la exclusividad de su aprobacin por los ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles,
esta facultad le otorga autonoma en el uso de sus recursos. Sin embargo, las legislaturas de los estados son las que deciden la aprobacin de los proyectos de ley de ingresos
que propongan los ayuntamientos. Esto resulta una situacin de dependencia que no
debiera regir. Resulta necesario dar autonoma en este rengln a los municipios, al
final de cuentas existe un proceso de auditoria y control por pate de los Congresos
locales para verificar que los objetivos y ejercicio presupuestal libremente fijado se
cumplan y, con ello, garantizar la transparencia y honradez de la gestin pblica municipal, as como con la aprobacin de la cuenta pblica municipal anual.
El control del ejercicio presupuestario de los ayuntamientos se ejerce por las
legislaturas estatales, las cuales revisarn y fiscalizarn las cuentas pblicas de los
municipios.
De este modo, se observa importantes avances constitucionales para garantizar
la autonoma hacendara municipal, pero tambin limitantes del financiamiento
necesario para el desarrollo municipal.

VIII. Desarrollo urbano y ambiental municipal


En las bases establecidas en el artculo 115 constitucional, seala en su fraccin V,
que los municipios, en los trminos de las leyes federales y estatales relativas, debern orientar y conducir el crecimiento urbano y preservar el equilibrio ecolgico
municipal, coordinndose para tal efecto con la Federacin y los estados en estas
materias. El texto de esta fraccin constitucional expresa que:
Artculo 115V. Los Municipios, en los trminos de las leyes federales y Estatales relativas,
estarn facultados para:

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a) Formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano municipal;


b) Participar en la creacin y administracin de sus reservas territoriales;
c) Participar en la formulacin de planes de desarrollo regional, los cuales debern estar en
concordancia con los planes generales de la materia. Cuando la Federacin o los Estados elaboren proyectos de desarrollo regional debern asegurar la participacin de los municipios;
d) Autorizar, controlar y vigilar la utilizacin del suelo, en el mbito de su competencia, en sus
jurisdicciones territoriales;
e) Intervenir en la regularizacin de la tenencia de la tierra urbana;
f ) Otorgar licencias y permisos para construcciones;
g) Participar en la creacin y administracin de zonas de reservas ecolgicas y en la elaboracin
y aplicacin de programas de ordenamiento en esta materia;
h) Intervenir en la formulacin y aplicacin de programas de transporte pblico de pasajeros
cuando aqullos afecten su mbito territorial; e
i) Celebrar convenios para la administracin y custodia de las zonas federales.
En lo conducente y de conformidad a los fines sealados en el prrafo tercero del artculo 27 de esta
Constitucin, expedirn los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios;

Como se aprecia de la citada fraccin V del artculo 115 constitucional se le


atribuye al municipio facultades para el desarrollo urbano y conservacin ambiental
en dos aspectos: El primero, le otorga autonoma slo par autorizar, controlar y
vigilar la utilizacin del suelo en sus jurisdicciones territoriales; as como para expedir las licencias y permisos para construcciones.
El segundo aspecto, confiere competencias vinculadas a las leyes federales y estatales, es decir que no contravengan disposiciones en las materias de desarrollo urbano
y preservacin del equilibrio ecolgico municipal. Incluso deber observar las normas en la formulacin aprobacin y administracin la zonificacin y planes de
desarrollo urbano municipal. Se le da participacin un nmero determinado de
polticas, como en la creacin y administracin de sus reservas territoriales; en la
formulacin de planes de desarrollo regional, los cuales debern estar en concordancia con los planes generales de la materia; en la elaboracin de proyectos de desarrollo
regional; en la regularizacin de la tenencia de la tierra urbana; en la creacin y
administracin de zonas de reservas ecolgicas y en la elaboracin y aplicacin de
programas de ordenamiento en esta materia; en la formulacin y aplicacin de
programas de transporte pblico de pasajeros cuando aqullos afecten su mbito
territorial; y en la celebracin de convenios para la administracin y custodia de las
zonas federales. Con lo que el gobierno municipal tiene un reconocimiento predeterminado por las leyes en ciertas materias, con lo que opera como instancia
subordinada, sin capacidad de negociacin o de interlocucin.
De este modo, lo anterior permite determinar las amplias atribuciones que el
municipio tiene en materia de desarrollo urbano, medio ambiente, asentamientos
humanos y en el transporte pblico. Sin embargo, es necesario precisar en las leyes
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las atribuciones que deben tener los municipios en dichos aspectos, para que estn
en condiciones de responder como interlocutor de manera inmediata a los requerimientos de sus entornos municipales.

IX. Las relaciones laborales municipales


El rgimen jurdico laboral de los municipios, ha sido dado por las legislaturas
de las entidades federativas en apego a la fraccin VIII, prrafo segundo del
articulo 115 constitucional, que establece el deber inherente a los municipios
de regir las relaciones con sus trabajadores conforme a las leyes que expidan las
legislaturas estatales con apoyo en lo previsto por el articulo 123 constitucional
y sus disposiciones reglamentarias.
En las leyes reglamentarias estatales que regula el rgimen laboral de los trabajadores municipales, en general incluyen a los de los estados y municipios han adoptado
distintas denominaciones: Estatuto Jurdico, Ley del Servicio Civil, Ley de los Trabajadores, Cdigo Administrativo, Ley para los Servidores Pblicos, entre otras, la
cuales se han establecido diferentes tipos de trabajadores, pero fundamentalmente
de base y de confianza. Los trabajadores de confianza son quienes considerados
como aquellos que realizan funciones de direccin, inspeccin, vigilancia, fiscalizacin, manejo de fondos, valores o datos de estricta confidencialidad. Asimismo, en
todos los estatutos burocrticos se sealan que los trabajadores de confianza no
gozaran del derecho a la estabilidad, que a diferencia de los trabajadores de base que
gozan de todos los derechos, como estabilidad en el empleo, indemnizacin en caso
de despido, inmovilidad, das de descanso, jornada mxima de trabajo, derechos
escalafonarios, vacaciones, entre otros.
En consecuencia, el rgimen jurdico de los trabajadores de confianza de los gobiernos municipales, los desprotege legalmente, lo que permite que sean altamente
manipulados por los grupos polticos que ejercen el poder en los ayuntamientos. Los
cuales tienen un poder absoluto sobre los trabajadores de confianza, debido a que los
pueden reclutar, promover y remover del cargo pblico que le asignan sin mayores
implicaciones legales y costos presupuestales para las administraciones municipales.
Frente a la inseguridad que rige a los trabajadores de confianza del gobierno municipal es fundamental que en la Constitucin se consigne el establecimiento del servicio
civil de carrera para los servidores pblicos municipales de confianza a fin obligara a
las Congresos locales que legislen en esta materia y con ello otorgue seguridad y estabilidad jurdica en el empleo, se evite la renovacin del personal de confianza de
manera peridica al cambio de un rgimen de gobierno municipal, se logre tener
administradores pblicos aptos y capaces que den continuidad a los programas de
gobierno, lo que permita elevar el nivel de la gobernabilidad municipal.
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X. Otras competencias constitucionales municipales


En el arreglo federal mexicano se contemplan las competencias municipales coincidentes con la federacin y los estados, que son todas aquellas atribuciones prescritas
por la Constitucin Federal para que de manera simultnea sean ejercidas por las
tres instancias de gobierno. En cuya dimensin se plantea el escenario de constituir
las relaciones intergubernamentales de cooperacin entre los distintos rdenes de
gobierno dados por las facultades constitucionales coincidentes que se encuentran
en distintos artculos de la ley fundamental y que tratan diferentes materias que,
para fines de exposicin, se agrupan en los aspectos siguientes:
Educacin. El prrafo primero del artculo 3 constitucional, establece que el Estado mexicano,
a travs de la Federacin, los estados y los municipios, impartir educacin primaria y secundaria;
en la fraccin VIII del artculo 3 e igualmente en la fraccin XXV del artculo 73, se instituye
que corresponde al Congreso de la Unin dictar leyes encaminadas a distribuir de manera
conveniente entre la federacin, los estados y los municipios el ejercicio de dicha funcin educativa, a fijar las aportaciones econmicas correspondientes a ese servicio pblico y a sealar las
infracciones aplicables a quienes no cumplan con las disposiciones relativas.
Seguridad pblica. Se establece que se deben coordinar los municipios, la Federacin, las entidades
federativas y el Distrito Federal para establecer un sistema nacional de seguridad pblica (prrafos
cuarto y quinto del artculo 21, disposicin que vincula el inciso h de la fraccin III del artculo 115).
Hacienda pblica. Comprende el aspecto de las participaciones federales a los estados y los
municipios. En el artculo 73 constitucional, inciso g de la fraccin XXIX-A, despus de enumerarse las distintas contribuciones especiales indica que las entidades federales participarn en los
rendimientos de dichas contribuciones en la proporcin que la ley secundaria federal determine,
disposicin que debe relacionarse con las participaciones federales a los municipios debe ser con
arreglo a las bases que determinen las legislaturas estatales a que se refiere el artculo 115
constitucional, fraccin IV, inciso b. Adems, en el inciso g de la fraccin XXIX-A del artculo 73,
se indica que las legislaturas locales fijarn el porcentaje correspondiente a los municipios en sus
ingresos por concepto de impuestos sobre energa elctrica.
Los emprstitos es otro aspecto de la hacienda pblica, que en el prrafo segundo de la fraccin
VIII del artculo 117, se indica textualmente que los estados y los municipios no podrn
contraer obligaciones o emprstitos sino cuando se destinen a inversiones pblicas productivas,
conforme a las bases que establezcan las legislaturas en una ley y por los conceptos y montos que
las mismas fijen en los respectivos presupuestos.
Adquisicin de bienes. Se otorga plena capacidad a los estados y los municipios de toda la
Repblica para adquirir y poseer todos los bienes races necesarios para los servicios pblicos
(artculo 27, fraccin VI).
Asentamientos humanos y medio ambiente. Se ha establecido la concurrencia del gobierno
federal, estados y municipios en materia de asentamientos, proteccin al ambiente y preservacin
y restauracin del equilibrio ecolgico (artculo 73, fracciones XXIX-C, XXIX-G,), lo cual se

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relaciona con la fraccin VI del artculo 115, en particular los incisos b, c, e, g, i, que otorga a los
municipios participacin en las polticas de desarrollo en distintas materias, tales como: participacin en la creacin y administracin de sus reservas territoriales; participacin en la elaboracin
de planes de desarrollo regional y cuando la federacin o los estados elaboren proyectos de
desarrollo debern asegurar la participacin de los municipios; intervencin en la regulacin de
la tenencia de la tierra urbana; participacin en la creacin y administracin de zonas de reservas
ecolgicas y aplicacin de programas de ordenamiento en esta materia; celebracin de convenios
para la administracin y custodia de las zonas federales.
Administrativas. Se otorgan atribucin a las autoridades administrativas (federal, estatal y municipal) para practicar visitas domiciliarias con objeto de cerciorarse que sean cumplidos los
reglamentos sanitarios y de polica, as como para exigir la exhibicin de libros y papeles para
comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales (prrafo once del artculo 16 constitucional). Asimismo, la aplicacin de sanciones por la autoridad administrativa por infracciones a los
reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente pueden consistir en multa o arresto
hasta por 36 horas (prrafo primero del artculo 21).
Proteccin civil y actividades deportivas. Se ha instituido que se establezcan las bases para que la
federacin, estados y municipios coordinen sus acciones en materia de proteccin civil y deporte
(artculo 73, fracciones XXIX-I y XXIX-J, respectivamente).
Procesos electorales. La Constitucin otorga el derecho a los partidos polticos nacionales a participar en las elecciones estatales y municipales (artculo 41, fraccin 1, prrafo primero). Asimismo,
se establece que las Constituciones y las leyes de los estados en materia electoral deben garantizar
que las elecciones de los gobernadores, los legisladores y los integrantes de los ayuntamientos se
realicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo (artculo 116, fraccin IV, inciso a).
Religin. Se atribuyen facultades y responsabilidades para los municipios, los estados y la federacin respecto de las actividades religiosas (artculo 130, prrafo final).
Turismo. Se seala que se establezca en materia de turismo, las bases generales de coordinacin
de las facultades coincidentes entre la federacin, estados y municipios y Distrito Federal, as
como de la participacin de los sectores social y privado (artculo 73, fraccin XXIX-K).

En estas materias relacionadas en que dispone expresamente la Constitucin


General, que los municipios sean entes coordinados con las instancias de los gobiernos federal y estatales en el desempeo de dichas tareas gubernamentales, en la
prctica, algunas de las referidas facultades coincidentes, no se logran realizar con la
participacin de la gran mayora de los ayuntamientos, ante la falta de la capacidad
administrativa y econmica que tienen para ejecutarlas, sobre todo en las materias
educativas, de asentamientos humanos, medio ambiente, turismo, proteccin civil
y seguridad pblica. La Administracin Pblica Federal ha centralizado la mayora
de estas atribuciones concurrentes (en caso de que se cumplan), o en su defecto, son
trasladas a los Entes Federados.14
Adems, un problema en este escenario que se plantea es la posicin como
interlocutor que pudieran asumir los gobiernos municipales que se encuentra o

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puede estar predeterminada por la reglamentacin de las leyes federales que otorgan
en algunos artculos participacin al municipio de las materias coincidentes15 que
comprenden el rgimen jurdico constitucional o bien por los procedimientos administrativos en los cuales no interviene (por ejemplo en la formulacin de un programa
gubernamental federal para el mejoramiento del medio ambiente), con lo que los
ayuntamientos tienen un papel de sujeto receptivo sobre las aportaciones que cada
orden de gobierno (federal o estatal) asigne a los programas concretos.
De este modo, los municipios carecen de condiciones que permitan realmente
una capacidad de gestin intergubernamental en que se reconozcan y tomen en
cuenta sus requerimientos.

XI. Conclusiones
Primera. Ante estas cuestiones tratadas se advierten ciertas capacidades e insuficiencias jurdicas constitucionales en materia municipal, as como una agenda legislativa
federal y local pendiente para fortalecer las competencias municipales y con esto
lograr elevar el nivel de la gobernabilidad democrtica. El reto es redefinir el papel
que debe desempear actualmente el gobierno municipal en las transformaciones
del Estado, bajo las condiciones de competencias constitucionales y recursos insuficientes que dan origen a una contribucin limitada en el desarrollo municipal.
Segunda. Las acciones descentralizadoras constitucionales en la etapa de democratizacin del poder, llevadas a cabo con el instrumento jurdico constitucionales
de promocin del desarrollo en el mbito municipal, han resultado ser condiciones
insuficientes para que culminen en el logro de la gobernabilidad democrtica municipal, es decir, en la calidad de los servicios, bienestar social, participacin ciudadana
y estabilidad de las comunidades municipales.
Tercera. En la actualidad, no se ha conseguido obtener la gobernabilidad municipal
esperada, siguen siendo diversos los problemas municipales que tienen que tratar los
gobiernos, tales como: el satisfacer econmicas y sociales contrastantes y rezagadas,
con exigencias crecientes; con contrastes entre municipios desarrollados y rezagados;
lo limitado de la disponibilidad de los recursos pblicos para atender mltiples requerimientos, que se producen por la distribucin inequitativa de los ingresos hacia los
gobiernos municipales; la toma de decisiones criticas que asume el gobierno municipal, cada decisin cuesta y si es equivocada, tiene un costo de oportunidad tanto en el
rengln de la poltica como en la hacienda pblica; las exigencias de las fuentes de
financiamiento para reactivar el desarrollo; la pluralidad que exige acuerdos mayoritarios; la falta de pesos y contrapesos en el ejercicio del gobierno municipal, donde rige
un gobierno municipal centralista que necesita el consenso para atender y movilizar a
la sociedad hacia proyectos colectivamente compartidos.
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Jos Ren Olivos Campos

Cuarta. En suma, en el orden jurdico constitucional mexicano vigente existen


insuficiencias normativas en materia municipal que requieren se reformen y adecuen,
a fin de superar condiciones de atraso y deterioro institucional, poltico, gubernamental, econmico y social del municipio, y con ello se contribuya a reducir el
dficit de la gobernabilidad municipal en mbito jurdico.
Notas
1. Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor e Investigador Titular de la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo.
2. Confrntense algunas definiciones de los autores de las obras que referimos, tales como: Ruiz Massieu,
Jos Francisco, Estudios de derechos polticos de estados y municipios, Mxico, Porra, 1990, p. 5.
Ochoa Campos, Moiss, La reforma municipal, Mxico, Porra, 1985, p. 507. Fraga, Gabino,
Derecho Administrativo, Mxico, Porra, 1992, p. 218.Fernndez Ruiz, Jorge, Servicios pblicos
municipales, Mxico, coedicin Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico e Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2002, p. 85.
3. Ochoa campos. Moiss, El Municipio y su evolucin institucional, Mxico, Fondo Municipal,
1987, pp. 15.
4. Ochoa campos. Moiss, op. cit., p. 20 y ss.
5. Miranda, Jos, Las Ideas y las Instituciones polticas mexicanas, Mxico, Porra, 1952, p. 152.
6. Nava, Guadalupe, Cabildos de la Nueva Espaa, S. C. P., 1973, pp. 16 y ss.
7. dem.
8. Miranda, Jos, op. cit., p. 62.
9. dem., pp. 66 y ss.
10. Snchez Martnez, Alberto, Historia del Municipio Mexicano. en Snchez Martnez, Alberto,
(compilador), Gobierno y Administracin Pblica en Mxico, Mxico, coedicin Secretaria de Gobierno y Centro de Estudios Municipales, 1993, pp. 15 y ss.
11. Viyeo de la Prida, Pedro, Notas para el estudio del municipio, Mxico, Editorial Colonia, 1943, p.68.
12. Ruiz Massieu. Jos Francisco, Estudios de derecho poltico de estados y municipios, 3a. ed., Mxico,
Porra, 1990, p.62.
13. Fernndez Ruiz, Jorge y et. al., La reforma constitucional de diciembre de 1999 al artculo 115,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nmero 4, 2001, p. 247.
14. Covarrubias Dueas, Jos de Jess, La autonoma municipal en Mxico, Mxico, Porra, 1998, p.
169. Este autor, tambin indica que todas estas facultades concurrentes constitucionales en la
prctica, ni siquiera en 5 % de los gobiernos municipales en Mxico tiene la capacidad para
ejecutarlas. dem.
15. En este sentido se tienen, por ejemplo, la Ley General de Asentamientos Humanos se reglamenta la
concurrencia en esta materia de la Federacin, los estados y los municipios (artculos 1o, 6o, 8o, y
9o.), Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 5 de agosto de 1994. Igual propsito tiene la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente (artculos 1o., fraccin VII 7o., 8o., 14
bis, 112, 159, 189), Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 13 de junio de 2003. Otras leyes
subrayan la coordinacin y establecen mecanismos institucionales al respecto, como la Ley de Aguas
Nacionales (artculos 13 y 44- 47), Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 1 de diciembre de 1992.
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LOS
EN LA

RECURSOS EXTRAORDINARIOS

PROVINCIA DE BUENOS AIRES


Leandro J. Giannini1

Universidad Nacional de La Plata, Argentina


I. Aclaracin previa
Atento a la calidad de las exposiciones que son objeto de divulgacin en este medio
que denota de por s su destino a un pblico especializado, la temtica a abordar
deber ser analizada con la mayor profundidad tcnica que el tenor del presente
autorice.
Deseo que el fruto final de esta armonizacin de factores contrapuestos, sea de
provecho para quien a l acuda en procura de conocer un aspecto de la problemtica
recursiva en la Repblica Argentina.

II. Consideraciones generales


La Repblica Argentina es un Estado federal. El gobierno nacional, ejerce slo las
potestades que las provincias (que preexisten a l), le han delegado a travs de la
Constitucin Nacional2 (Art. 126 CN).
En lo que respecta al Poder Judicial, como es regla en los pases que adoptan esta
estructura, el mismo se halla escindido competencialmente en dos grandes fueros: el
federal y el local, provincial u ordinario.
Al primero, le corresponde el conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la
reserva hecha en el inciso 12 del artculo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros;
de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia
y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; entre una provincia o
sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero. (Art. 116, CN).
El segundo, por ende, posee competencia en todos los dems asuntos3. Este dato
reviste singular importancia en lo relativo al rgimen recursivo extraordinario de
nuestro pas. La consecuencia ms trascendente, es que las causas en las que no est
comprometida la competencia federal, fenecen ante los estrados de la justicia ordinaria de cada estado, de acuerdo a su esquema de organizacin del poder judicial.
En el caso de la provincia de Buenos Aires, la ltima instancia decisoria es la
Suprema Corte de Justicia. De all la trascendencia del rgimen recursivo extraordiESTUDIOS 77-92

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Leandro J. Giannini

nario local en nuestro pas, dado que la mayora de los asuntos4 se debaten ante los
rganos de jurisdiccin locales y la doctrina sentada por los mximos tribunales de
cada provincia, resultan, por regla5, la palabra final sobre el tema.

III. El rgano: la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires


Como recin adelantamos, la SCJBA es la cabeza del poder judicial del estado bonaerense. Sus significativas atribuciones pueden ser clasificadas en: jurisdiccionales
(originarias6 y por apelacin estas ltimas son el objeto de este estudio) y de
superintendencia (administrativas y sancionatorias).
La historia de la Corte es destacable en nuestro pas. Sus orgenes histricos se
remontan a las etapas previas a la emancipacin patria. Su antecedente mediato es la
Real Audiencia de Buenos Aires (cuya primera etapa transcurri durante los aos
1661 a 1672 y la segunda, entre 1782 y 1812)7.
El tribunal cuenta con nueve miembros que, a diferencia de otros modelos comparados, no se hallan divididos en salas. Todos sus magistrados, por ende, resuelven
por mayora y a travs del mecanismo del voto individual, la totalidad de las cuestiones que se le someten.

IV. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley


Tres son los recursos extraordinarios regulados por la Constitucin y los Cdigos
Procesales provinciales: el recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, el de
nulidad extraordinaria y el de inconstitucionalidad. Dedicaremos este pargrafo al
primero de ellos.
El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es el recurso tipo. Ello, por
dos razones. En primer lugar, porque pese a su taxatividad, las causales que lo hacen
procedente (la infraccin a les leyes o a la doctrina legal) comprenden una variedad
de hiptesis amplia, a diferencia de los de nulidad e inconstitucionalidad, que,
como veremos, slo operan en casos ms puntuales (vg., el primero es atendible slo
en los casos de violacin a los artculos 168 y 171 de la Constitucin local). En
segundo lugar, se lo considera la va extraordinaria arquetpica, porque la regulacin
procesal sancionada a su respecto, se aplica al resto de los medios de gravamen que
estudiaremos salvo en algunos puntos, por expresa remisin del ordenamiento
ritual (artculos 297 y 302 del CPCBA).
Por ello, la explicacin que en este pargrafo se realiza respecto del trmite del
recurso de inaplicabilidad de ley, debe ser transportada a los de los dems remedios
extraordinarios, con las aclaraciones y salvedades que se formularn en su oportunidad.
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Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires

1. Causales de procedencia
Dispone el artculo 161 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires: La
Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 3. Conoce y resuelve en
grado de apelacin: a) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en
ltima instancia, funden su sentencia sobre la cuestin que por ella deciden, con las
restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos.
Por su parte, el artculo 279 del cdigo procesal bonaerense prescribe que el
recurso sub anlisis, tendr que fundarse necesariamente en algunas de las siguientes causales: 1) que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal; 2) que la
sentencia haya aplicado errneamente la ley o la doctrina legal.
De las normas transcriptas puede apreciarse que el objeto de este medio de
impugnacin, consiste principalmente en una actividad de nomofilaxis, es decir, el
contralor de la aplicacin de la ley por los jueces de grado. Al residir esta funcin en
el mximo tribunal de la provincia de Buenos Aires, las resultas de esta funcin
generan uniformidad en la hermenutica jurisprudencial, en el territorio de este
estado8.
El artculo 279, parece formular una distincin, que la Carta Magna provincial
no hace, entre violacin y errnea aplicacin de la ley. En realidad, la prctica del
recurso y la misma doctrina de la SCJBA han restado toda trascendencia a la pretendida diferencia, resultando, as, la concreta carga tcnica a satisfacer por el recurrente,
la de denunciar y verificar la infraccin del orden jurdico por el juzgador a quo.
La Corte ha exigido rigurosamente el cumplimiento de esta carga, declarando
reiterada y uniformemente la insuficiencia de la queja de la que no surja concreta,
razonada y precisamente la violacin del marco legal en que ha incurrido el decisorio en crisis9. Este imperativo es considerado satisfecho slo si: a) se denuncia la
norma infringida y b) se demuestra cmo la norma aplicada no era aplicable o, pese
a serlo, su interpretacin fue viciosa. Ambos recaudos deben ser satisfechos conjuntamente. Debe citarse o denunciarse la norma implicada en la crtica10, pero no
basta con la mera mencin11, sino que debe argumentarse acabadamente en qu
consisti el yerro alegado.
Como puede verse del trascripto artculo 279 del CPCBA, dos clases de infracciones son invocables por esta va: a) la violacin de la ley, b) la violacin de la
doctrina legal. Ambas hiptesis han sido definidas (y a veces redefinidas) por la
misma SCJBA, por lo que resulta indispensable acudir a sus precedentes a efectos
de delinear los contornos de su fisonoma.
En la jurisprudencia de este tribunal, el concepto de ley a los fines de la
tipificacin del primero de los supuestos mencionados resulta amplio, dado que
comprende a toda norma de alcance general (ley en sentido formal, decreto reglamentario, ordenanza, incluso la misma Constitucin Nacional12).

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Leandro J. Giannini

Por su parte, la nocin de doctrina legal que, a lo largo de los aos, ha sufrido
mayores cambios que la de ley, puede ser descripta actualmente como la jurisprudencia vigente de la Corte misma en casos anlogos13. Es decir que, en la visin
actual del mximo pretorio bonaerense (consolidada hace dcadas), el concepto de
doctrina legal no se refiere ni a la opinin de los autores (por ms calificados que
ellos sean), ni a la jurisprudencia de otros tribunales nacionales o supranacionales14,
sino a sus propios precedentes.
Como carga tcnica del recurrente, la SCBA ha impuesto, a quien denuncia la
violacin de su doctrina legal, no slo la cita del precedente cuya fuerza fuera desconocida por el inferior15, sino, adems, la mencin del precepto legal relacionado
con ella16 y la explicacin de la analoga entre la causa precedente y la que se lleva a
sus estrados a travs del recurso de inaplicabilidad17.
2. Requisitos de admisibilidad
Resultan presupuestos de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley en
la provincia de Buenos Aires:
que se impugne una sentencia definitiva.
que el valor del litigio supere un monto determinado.
que se cumpla con el depsito previo.
que sea interpuesto dentro del plazo legal.
a) Sentencia definitiva
El artculo 278 del CPCBA, dispone que el remedio estudiado proceder contra
las sentencias definitivas de las cmaras de apelaciones y de los tribunales colegiados
de instancia nica18 [...] A los efectos del recurso se entender por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestin incidental, termina la litis y hace imposible
su continuacin.
Esta ltima referencia permite ampliar el clsico concepto de sentencia definitiva, a los fines de los dispositivos casatorios analizados. As, se entender que puede
ingresar al conocimiento por esta va, no slo la resolucin que acoge o rechaza el
fondo de la pretensin sustancial, sino tambin aqulla que, sin definir de tal modo
el derecho de las partes, hace inviable seguir adelante con el proceso.
La jurisprudencia de la SCJBA, restringiendo el concepto, aclara que lo que
debe ser imposible no es slo continuar el proceso actual, sino tambin seguir la
discusin por otra va idnea. Es decir, que la cuestin no debe poder ser debatida
en el proceso que es objeto de recurso, ni en ningn otro posterior. Por ello, cuando
en el juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate contra el demandado que, dadas
las restricciones de conocimiento que esta clase de pleitos presenta, no pudo oponer

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Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires

todas las defensas que posea contra el crdito del ejecutante, el decisorio en cuestin no reviste el carcter de definitivo, dado que la interposicin de las restantes
alegaciones de rplica, podrn ser formuladas en el juicio ordinario posterior. Lo
mismo cabra decir de la acogida de una excepcin como la de incompetencia
absoluta, que tiene por efecto el archivo de las actuaciones (Art. 352, inc. 1, CPCBA).
Como el juicio puede ser reeditado ante el juez competente, la sentencia que puso
fin al anterior proceso, impidiendo que contine, no es definitiva19.
Es que, como sostiene Hitters, siguiendo en este punto a De La Ra20, importa
ms a los fines de la determinacin del concepto de definitividad, el efecto de la
sentencia con relacin al proceso, que su propio contenido. Lo que interesa saber es
si al recurrente le queda o no otra va jurdica para solucionar su agravio21.
b) Suma gravaminis
Por razones exclusivamente funcionales, el legislador provincial ha determinado
un lmite cuantitativo para que las causas puedan ser abordadas por la SCBA, a
travs del recurso examinado. Para acceder a esta instancia casacional, el monto del
juicio debe superar la suma de $25.00022.
Pese a que el artculo 278 no hace referencia a lo que ocurre cuando el monto es
indeterminado23, el argumento que surge del artculo 280 (que, al regular el depsito
previo v. infra, dispone que en los juicios de este tipo la erogacin es la mnima) y
la misma doctrina de la SCBA, permiten colegir que en tal hiptesis, el debate sobre el
monto se torna abstracto, siendo, entonces, admisible el recurso a su respecto.
Para el caso de litisconsorcio, el artculo 278, 2 prrafo, del CPCBA, dispone
que el remedio sub examine slo proceder si hicieren mayora los que, individualmente, reclamen ms de dicha suma.
c) Depsito previo
Una nueva carga econmica es requerida por el ritual para poder recurrir por
esta va: el quejoso debe depositar el 10 % del monto del juicio, que en ningn caso
podr ser inferior a $ 2.500, ni superior a $ 25.00024. En caso de monto indeterminado, se deber pagar el mnimo recin mencionado.
La suma ser devuelta al recurrente en caso que el recurso tenga acogida definitiva (Art. 293, CPCBA). Pero si es declarada inadmisible o es admitido, pero luego
rechazado en el fondo, el depsito se pierde para el recurrente (Art. 294, CPCBA).
En este ltimo caso, la Corte puede, en atencin a la naturaleza de la cuestin
resuelta o la forma en que fue tratado, ordenar la devolucin del 50 % de la imposicin (Art. 295 de dicho cuerpo legal). En la hiptesis de desistimiento del recurso
por el quejoso, se devolver tambin la mitad del depsito (Art. 285, CPC).

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d) Plazo y dems formalidades


Todos los recursos extraordinarios de la provincia de Buenos Aires, deben ser
interpuestos dentro de los 10 das de notificada la sentencia definitiva o asimilable
(Art. 279 CPC). El plazo se cuenta por das hbiles, comenzando a correr a partir
del da siguiente al de la notificacin.
Debe fundarse el gravamen con su interposicin. El escrito debe ser autosuficiente, bastndose a s mismo. Dado que el trmite del remedio casatorio
se realiza ante la Suprema Corte Bonaerense, con sede en la cuidad de La
Plata, debe constituirse domicilio procesal en esta capital (Art. 280, prrafo
5).
Estos recaudos son comunes a los tres senderos extraordinarios que estudiamos
en este trabajo, por los que, para evitar reiteraciones innecesarias, debern ser
tenidos en cuenta en los pargrafos subsiguientes.
3. Trmite
La totalidad de los medios impugnativos extraordinarios de nuestra provincia, se
interponen ante quien dict la providencia atacada (tribunal de instancia nica o
cmara de apelaciones), quien realiza el primer control de los recaudos de
admisibilidad estudiados precedentemente.
Si dichos presupuestos se encuentran satisfechos, el a quo elevar las actuaciones a la Corte, la que, una vez recibidas aqullas, efectuar un nuevo contralor de
admisibilidad. Como es regla en materia de impugnaciones devolutivas25, el ad
quem es, en definitiva, el juez del recurso, por lo que la valoracin previa que el
inferior formula acerca de la admisibilidad en uno u otro sentido no lo vincula
en absoluto26.
Admitido el embate por la Corte27 su Presidente dictar la providencia de autos, a partir de cuya notificacin, comienza a correr el plazo de 10 das, dentro de
los cuales las partes pueden presentar una memoria relativa a su recurso y al interpuesto por la contraria. La utilidad de esta pieza es relativa, en el caso del recurrente,
dado que no se le permite en ella mejorar el escrito de interposicin. En cambio, s
resulta trascendente para la parte recurrida, a quien no se le da traslado al momento
de la interposicin, siendo recin aqu la primera oportunidad en que es odo respecto de la impugnacin.
Durante el trmite se encuentra expresamente prohibido ofrecer pruebas o alegar hechos nuevos (Art. 284, 2 Prr.).
Salvo disposicin expresa en contrario, las resoluciones de trmite e interlocutorias
son susceptibles del recurso de revocatoria, por el que se requiere al Tribunal la
anulacin, por contrario imperio, de la decisin atacada.

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Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires

4. Resolucin
El gravamen se resuelve con el voto individual de la mayora absoluta de los
magistrados.
En caso de hacer lugar al recurso, la SCJBA asume competencia positiva para
recomponer la litis. Estamos, as, ante un caso de casacin impura o castiza, por
no seguir los lineamientos del modelo francs original. El tribunal, entonces, no slo
ejerce el iudicium rescindens, anulando la sentencia del inferior, sino que, adems,
falla sobre el mrito conforme a derecho (iudicium rescissorium), sin reenvo.
Las costas sern impuestas a la parte perdidosa. La suerte del depsito previo, ya
fue explicada supra.

V. El recurso extraordinario de nulidad


1. Causales de procedencia
El segundo recurso extraordinario que estudiaremos ser el de nulidad. Se trata
de la casacin por quebrantamiento de las formas que toda sentencia definitiva
debe cumplir, que estn previstas en los artculos 168 y 171 de la constitucin
provincial28.
Este sendero recursivo est consagrado en el artculo 161, inc. 3, ap. b) de
la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, que dispone La Suprema
Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: ... 3. Conoce y resuelve en
grado de apelacin: ... b) De la nulidad argida contra las sentencias definitivas pronunciadas en ltima instancia por los tribunales de justicia cuando se
alegue violacin de las normas contenidas en los artculos 168 y 171 de esta
Constitucin.
Estas dos ltimas normas, por lo tanto, son las que consagran las causales de
procedencia de la nulidad extraordinaria. Ellas rezan:
Art. 168: Los tribunales de justicia debern resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas
por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales.
Los jueces que integran los tribunales colegiados, debern dar su voto en todas las cuestiones
esenciales a decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayora de opiniones acerca de cada
una de ellas.
Art. 171: Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, sern fundadas en el
texto expreso de la ley y a falta de ste, en los principios jurdicos de la legislacin vigente en la
materia respectiva y en defecto de stos, en los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.

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De la transcripcin realizada, se derivan los motivos legales del recurso extraordinario de nulidad:
La omisin de cuestin esencial
La falta de voto individual
La falta de mayora
La ausencia de fundamentacin.
Veamos muy someramente cada una de las hiptesis.
a) La omisin de cuestin esencial
La primera de las situaciones mencionadas, se presenta cuando la sentencia
recurrida no ha dado tratamiento a asuntos medulares planteados por las partes. El
juez, claro est, no tiene que seguir a los litigantes en sus postulaciones. Slo le est
prohibido soslayar las cuestiones que, de acuerdo a las circunstancias del caso,
resultan necesarios para la correcta decisin del pleito, y estn constituidas por
puntos o captulos de cuya decisin depende directamente el sentido o alcance del
pronunciamiento.
Como destaca Hitters 29, el concepto de cuestin esencial ha sido forjado
por la misma Corte a travs de los aos 30. Es que el caso concreto, de acuerdo
a sus modalidades, es el que permite discriminar en que situacin la alegacin
de la parte merece tratamiento expreso y en que otra, puede tolerar la consideracin implcita 31.
b) Falta de voto individual
De acuerdo a la interpretacin que la jurisprudencia de la SCBA ha forjado
acerca de la manda del transcripto artculo 168 de la Carta Magna provincial, cuando sta exige que los jueces que integran los tribunales colegiados, debern dar su
voto en todas las cuestiones esenciales a decidir, tal imposicin implica el deber de
votar individualmente. En los trminos del CPCBA, cada miembro fundar su voto
o adherir al de otro.
De este modo, la suscripcin conjunta sin discriminacin de los fundamentos
de cada magistrado, ni adhesin expresa a los argumentos del voto precedente32 de
una sentencia que, por su naturaleza o efectos, tiene carcter de definitiva, es causal
de nulidad del pronunciamiento.
Esta invalidacin ha sido incluso decidida de oficio por la Corte, sin que la parte
haya interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de nulidad, pero siempre, claro est, que la causa haya llegado a su conocimiento a travs de las restantes
vas de impugnacin de su competencia33 (tpicamente ocurre, con el recurso de
inaplicabilidad de ley).

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Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires

c) Falta de mayora (de opinin y de fundamentos)


Para que la sentencia sea constitucionalmente vlida en su aspecto formal, el
artculo 168 tambin prescribe que debe concurrir mayora de opiniones acerca
de cada una de las cuestiones esenciales.
La mayora no debe presentarse slo en cuanto al sentido del voto, sino, adems
respecto de los fundamentos del mismo34. Claro que las discrepancias sobre aspectos irrelevantes, no genera el vicio que estudiamos. Debe existir coincidencia con
relacin a los pilares fundamentales del decisorio.
d) Ausencia de fundamentacin
Se presenta esta hiptesis, en los casos de carencia total de sustento normativo
en el decisorio. Como hemos adelantado, la ley suprema de la provincia, impone a
los jueces el deber de fundar sus sentencias en el texto expreso de la ley o, en su
defecto, en los principios jurdicos de la legislacin vigente o, a falta de stos, en los
principios generales del derecho, de acuerdo a las circunstancias del caso (Art. 171,
Const. Pcial.).
Debe destacarse que cuando una decisin cuenta con mencin de norma, por
ms parquedad que a dicha referencia pueda adjudicarse, el remedio debe buscarse
por la va del recurso de inaplicabilidad de ley, dado que no estaremos ya ante un
dficit estructural o formal del fallo, sino ante un error de juicio (vicio in iudicando).
Es por ello que en la generalidad de los casos, los recursos de nulidad planteados
bajo esta causal, son rechazados. Los litigantes suelen confundir la falta total de
fundamento normativo, con la falla en la aplicacin de la ley35, o con la omisin de
la consideracin del sustento legal invocado por las partes36, o con la ausencia de
explicacin o tratamiento de las pruebas producidas en el proceso37.
Igualmente, ha decidido la Corte que la falta de fundamentacin en texto expreso de la ley, no tiene relevancia (no siendo, por ende, causal del recurso estudiado),
cuando el fallo absolutorio se basa en la falta de comprobacin de los presupuestos
de hecho invocados por la parte actora, ya que siendo as, los preceptos sustanciales
carecen de materia en ellos subsumible, resultando ociosa cualquiera invocacin de
esa ndole38.
2. Plazo y dems formalidades. Remisin
En esta senda no rigen los recaudos de monto mnimo, ni de depsito previo,
que fueran estudiados, respecto del recurso de inaplicabilidad de ley, en los pargrafos
IV.2.b) y c). S se exige la interposicin fundada en el plazo de diez das, al igual que
en el anterior.

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VI. El recurso extraordinario de inconstitucionalidad local


Reza el artculo 161, inc. 1 de la Constitucin Provincial: La Suprema Corte
de Justicia tiene las siguientes atribuciones: ... 1) Ejerce la jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta constitucin y se controvierta por parte
interesada.
Tal como puede apreciarse de la parte inicial del aparatado transcripto, la competencia de la SCBA en materia de control de constitucionalidad local es bipolar,
dado que puede entender tanto por va recursiva extraordinaria, como por el sendero originario. ste ltimo meandro, es el regulado en el cdigo adjetivo como accin
originaria declarativa de inconstitucionalidad (artculos 683 a 688, CPCBA). La
misma no ser objeto del presente, dado que no constituye un trmite recursivo,
sino una pretensin directa principalmente preventiva, con la particularidad que
su conocimiento es otorgado concentradamente al superior tribunal de la provincia.
Ya ingresando al recurso de inconstitucionalidad propiamente dicho, debe destacarse que, tal como surge del texto reproducido al inicio de este pargrafo, slo
pueden ser atacadas por esta va las infracciones a la ley suprema estadual y no a la
Constitucin Nacional39. Ya hemos aclarado en el acpite IV.1 anterior, que la sentencia que desconoce o desinterpreta la carta magna federal, es susceptible de ser
atacada por va del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
El gravamen aqu tratado, entonces, tiene un mbito de procedencia acotado a la
cuestin de constitucionalidad local. Y no admite el ataque de la sentencia por
infraccin directa a la constitucin provincial, sino por aplicar el decisorio una
norma general que se contrapone con aqulla40. Suele decirse que mediante esta va
debe procederse a una doble impugnacin: de la sentencia, en cuanto aplica una
norma que se halla en pugna con la ley suprema estadual y de la norma aplicada, por
idntica razn. En realidad, la crtica siempre recaer sobre la sentencia. Lo que
ocurre es que el ataque hacia la norma que la sentencia aplic, ya debi haber sido
introducida al debate con la primera oportunidad procesal idnea. Por lo tanto, en
el recurso de inconstitucionalidad se verter la argumentacin contra la sentencia,
en cuanto haya desestimado el planteo de inconstitucionalidad sometido a la jurisdiccin ordinaria, apontocando, claro est, el fundamento inicial, con las rplicas
que sugiera el fallo atacado.
Lo que recin dijimos nos sirve para explicar el requisito del planteo adecuado y
oportuno del caso constitucional. Es requisito de admisibilidad del sendero recursivo
analizado, que el reproche a la normativa local sea intentado con la antelacin suficiente, como para permitir que los jueces de grado se expidan sobre el mismo41.
Ello, claro est, siempre que no se est ante un supuesto de inconstitucionalidad
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sobreviniente o sorpresiva devenido ex novo como consecuencia del dictado de la


sentencia recurrida42.
En cuanto al plazo de interposicin y dems formalidades, rigen las mismas pautas
que para los recursos antes vistos. Al igual que en el de nulidad extraordinario, no se
exige el monto mnimo ni el depsito previo, como presupuestos de admisibilidad.
Notas
1. Docente de la Ctedra de Derecho Procesal II, en la Universidad Nacional de La Plata, Buenos
Aires, Argentina.
2. La Carta Magna argentina data del ao 1853. Las sucesivas reformas que se le formularan (aos
1860 -fecha en que la adopta la Provincia de Buenos Aires, impulsando, a tal efecto, algunas
enmiendas al texto original-, 1866, 1898, 1957, 1994), no alteraron en absoluto su esquema
fundamental, que se mantiene vigente.
3. Cabe aclarar que la reserva del artculo 75 inc. 22 a la que se refiere la norma recin transcripta,
alude a la aplicacin de los cdigos de fondo (civil, comercial, penal, de minera y del trabajo y la
seguridad social). La sancin de estos cuerpos corresponde al Congreso Nacional, pero los casos
en los que est comprometida su interpretacin, son de competencia local.
4. Como explicamos en nota anterior, los casos civiles, penales, de familia, laborales y de la seguridad
social, sumados a los asuntos de derecho administrativo local, son de competencia local.
5. La doctrina de la arbitrariedad, forjada pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, opera como excepcin (a veces extendida generosamente, otras, restringida infundadamente)
a esta afirmacin. Su desarrollo, sin embargo, excede el objeto de este trabajo. Ver, entre muchos
autores que han abordado el tema: Carri, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria,
Bs. As., 3 ed., 1983; Linares, Juan F., El recurso extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en
aplicacin de normas no federales, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t 27; Imaz,
Esteban, Arbitrariedad y recurso extraordinario, en La Ley, t. 67, p. 74; Morello, Augusto M., El
recurso extraordinario, Ed. Platense, La Plata, 2 ed., 1999, cap. XIX y XX, ps. 476-547; Palacio,
Lino E., El recurso extraordinario federal, Bs. As., Abeledo-Perrot, 3 ed., cap. X, p. 227 y ss.;
Sages, Nestor P., Recurso extraordinario, Bs. As., Astrea, 1992, ps. 187 y ss.
6. Tres tipos de asuntos resuelve la SCJBA en ejercicio de su competencia jurisdiccional originaria: las
causas de competencia entre poderes pblicos de la provincia (conflicto de poderes), la accin
directa de inconstitucionalidad de normas generales que atenten contra la Carta Magna provincial, la pretensin contencioso-administrativa. Para esta ltima, la reforma de la Constitucin
Provincial del ao 1994 dispuso la creacin de un fuero especial ordinario, cuyos jueces ya han
sido designados, pero que an no se ha puesto en funcionamiento. Hasta tanto ello ocurra (se
espera que sea en el corto plazo), la competencia en materia de jurisdiccin administrativa
permanece en el seno del mximo tribual bonaerense (por interpretacin que este mismo rgano
ha hecho del rgimen de transicin)
7. Vase un panorama histrico del mximo tribunal bonaerense en Helguera, Mara del C., Durn,
Claudia y Corva, Mara A., captulo primero de la obra colectiva Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires Historia, organizacin, competencia-, La Plata, Ed. Funcin Pblica,
1997, captulo I (Antecedentes histricos), p. 7-44.

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8. Sobre la tlesis o funciones de la casacin en general y, en particular, en la Provincia de Buenos


Aires, vase Hitters, Juan C., Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin, La Plata, ed.
Platense, 2 ed., 1998, p. 157185; Morello, Augusto M., La casacin. Un modelo intermedio
eficiente, Ed. Platense, La Plata, 2 ed.., 2000, ps. 5-9; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil,
Abeledo Perrot, Bs. As., 2 ed., 2001, t. V, p. 202.
9. Resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley en el que nicamente se vierten razonamientos de tipo subjetivo, confrontando la opinin del recurrente con la del a quo pero sin llegar
a demostrar la infraccin legal que denuncia (Art. 279 C.P.C.C.) (SCBA, Ac 36297, sent. del 236-1987; Ac. 40428, sent. 20-9-1988; Ac. 72770, 3-5-2000)
10. Es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que no invoca infraccin de los preceptos
legales enunciados en el fallo y que dieron lugar a la decisin impugnada, pues la Suprema Corte
no puede suplir de oficio las citas legales que debe denunciar el recurrente ni inferirlas por
interpretacin (SCBA, L-34477, 19-3-1985).
Son innumerables los precedentes al respecto, citamos, a ttulo meramente enunciativo, los siguientes: SCBA, L-34024, sent. del 27-12-1984; L-55912, 20-8-1996; L-33162, 18-5-1984; L-34477,
19-3-1985; L-33699, 11-6-1985; L-49026, 29-9-1992; L-34884, 24-9-1985; L-49026, 29-9-1992;
L-34884, 24-9-1985; Ac. 49586, 6-10-1992; Ac 55789, 27-9-1994; Ac. 75908, 3-10-2001.
11. Resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que no demuestra la infraccin legal que
denuncia (SCBA, Ac 36056, sent. del 2-12-1986; Ac 37837 S 30-6-1987; Ac 40189 S 29-101991; Ac. 47267, 11-5-1993, Ac. 50323, 29-8-1995; Ac. 75067 S 16-8-2000; el resaltado en la
transcripcin es nuestro).
En idntico sentido, se ha dicho que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley que se limita a una mera denuncia sin demostrar cmo y de qu manera se produjo la infraccin
legal (SCBA, Ac 37386 S 2-6-1987; SCBA, Ac 39122 S 14-3-1989; SCBA, Ac 46368 S 27-101992; SCBA, Ac 58262 S 12-8-1997; SCBA, Ac 66486 S 26-10-1999)
12. Como veremos infra, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad local, slo procede en
casos de mala aplicacin de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Por lo tanto, cuando
el error recae en la hermenutica de la Constitucin Nacional, la va idnea, como explicamos en
el texto, es la del recurso de inaplicabilidad de ley y no el de inconstitucionalidad.
13. La doctrina que emana de los pronunciamientos de esta Corte es la nica cuya violacin puede
canalizarse a travs del recurso extraordinarios de inaplicabilidad de ley (SCBA, Ac. 75633, sent.
del 12-7-2000).
14. Los fallos de la Corte Suprema de la Nacin no son la doctrina legal a que se refiere el art. 279
del CPCC (SCBA, L-38562, sent. del 26-11-1987; L-50357, 29-6-1993; L-55605, 12-12-1995,
entre otros).
La doctrina que hace viable el recurso de inaplicabilidad de ley es la producida por la Suprema
Corte mediante la interpretacin de las normas legales que han regido la relacin sustancial
debatida en una determinada controversia y no la que deriva de la jurisprudencia de otro tribunal,
aun de la Corte Suprema de Justicia [de la Nacin] (L-40820, sent. del 12-4-1989)
15. Si la impugnacin, por su propia naturaleza, tiene por sustento la violacin o la errnea
aplicacin de la ley o la doctrina legal, el inexcusable punto de partida ha de ser la indicacin concreta
de cul es la norma o doctrina que se dice infringida (SCBA, L-70383, sent. del 13-9-2000; L78870, 14-3-2001; L-60643, 2-5-2001).
16. SCBA, causa 35538, sent. del 13-5-1986; L-50480, 1-12-1992; L-53965, 10-5-1994; L-58686, 1712-1998; P-53816, 3-5-1995; P-53816, 7-7-1998; Ac. 62861, 16-7-1996; Ac. 65006, 18-3-1997.
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17. SCBA, L-38938, sent. del 22-12-1987; L-48448, 14-4-1992.


18. En la Provincia de Buenos Aires, tramitan en instancia nica y en un proceso adaptado a los
postulados de la oralidad, los casos laborales y de familia, cada uno de los cuales posee, adems, un
fuero especializado en la materia.
19. Para una completa sistematizacin jurisprudencial sobre el concepto de sentencia definitiva a los
fines de la casacin bonaerense, vase Morello-Sosa-Berizonce, Cdigos Procesales de la Provincia
de Buenos Aires y de la Nacin, La Plata, ed. Platense Abeledo Perrot, 2 ed., 1988, t. III, p. 533
y ss.; Hitters, Juan C., Tcnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., p. 511-576; Tessone,
Alberto, Recursos extraordinarios en los procesos civil, comercial, de familia y laboral de la Provincia de
Buenos Aires Recurso de nulidad extraordinario, Buenos Aires, ed. Platense, 2000.
20. De La Ra, Fernando, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino, Bs. As., Zavala, 1968,
p. 193.
21. Ob. cit., p. 512.
22. Monto segn ley 11.593 (B.O. 9 al 13/1/1995). La constitucionalidad de este piso pecuniario es reiterada permanentemente por el Tribunal (v., entre otros, Ac. 61.459,
interlocutorio del 27-12-1995; Ac. 66.146, 4-3-1997; 78.342, 12-7-2000), con fundamento en la mencin final del artculo 161, inc. 3 (transcripto supra), segn el cual el conocimiento
y resolucin del recurso de inaplicabilidad, compete a la SCJBA, con las restricciones que
las leyes de procedimiento establezcan. Como veremos infra, como esta aclaracin final no
se encuentra en las normas constitucionales que regulan los dems gravmenes extraordinarios, las leyes de rito no pueden imponer a su admisibilidad, recaudos como el que se estudia
en este subacpite.
23. V.g.: la sentencia que pone fin al proceso en el que se discute el derecho de habitacin del cnyuge
suprstite art. 3573 del Cdigo Civil argentino- (SCJBA, Ac. 61.629, interloc. del 13-12-1996)
o que rechaza la pretensin de cese de alimentos (SCJBA, Ac. 65.547, 4-2-1997) o que fija la
obligacin del alimentante en un porcentaje de su sueldo (SCJBA, Ac. 78.066, 7-6-2000) o, en
general, que condena a pagar una prestacin dineraria mensual (SCJBA, Ac. 78.200, 2-8-2000) o
que impone sancin de suspensin en el ejercicio de la profesin (SCJBA, Ac. 79.130, 13-9-2000)
24. Es decir, que un juicio de $ 500.000 que debera depositar, por principio $ 50.000 (10 %)- segn
el tope mximo referido, slo deber pagar 25.000.
25. Usamos el trmino en sentido general, comprensivo de todos los recursos que, forjados en
derredor de la apellatio, provocan la apertura de la competencia de una instancia superior para ser
resueltos. Conocemos y compartimos la crtica de esta terminologa, que, sin embargo, conserva
la vigencia que le otorga su frecuente utilizacin.
26. En caso de que el a quo haya declarado admisible la va, la SCBA puede sin ms trmite, una vez
recibida la causa, declararla mal concedida, si no se verifican los recaudos legales estudiados. En el
caso inverso es decir, si el inferior declara que el recurso es inadmisible- el interesado cuenta con
el recurso directo o de queja, que se interpone directamente ante la Alzada y tiene por objeto la
revisin del juicio de admisibilidad previo (Art. 292, CPCBA).
27. El 28/11/2002, fue publicada en el Boletn Oficial provincial una reforma a la ley orgnica del
poder judicial de la Provincia de Buenos Aires (ley 5.827), por la que se otorga a la SCJBA, una
mayor discrecionalidad en el juzgamiento de las condiciones formales del remedio. En nuestro pas
se dio a llamar certiorary a este instituto, con claro desconocimiento de los antecedentes que tal
expresin posee en el derecho anglosajn. La denominacin, de todos modos, ha sido adoptada
masivamente. El texto incorporado fue el siguiente:
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Art. 31 bis. En cualquier estado de su tramitacin, si la Suprema Corte de Justicia considerare que
el recurso extraordinario no rene los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientemente
fundado, o que ese mismo Tribunal ha desestimado otros recursos sustancialmente anlogos,
podr fundadamente rechazarlo con la sola invocacin de cualquiera de las circunstancias precedentemente expues-tas.
En el caso de queja o recurso de hecho por denegacin del recurso extraordinario la Suprema
Corte podr recha-zarlo de acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior.
El antecedente inmediato de esta adicin, es el art. 280 del Cdigo Procesal de la Nacin (segn
la reforma de la ley 23.774, B.O. 16/4/1990), que le confiere a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, potestades igualmente discrecionales para rechazar, sin necesidad de fundamentacin
alguna (ms que una parca mencin de la norma), el recurso extraordinario federal que ante ella
tramita, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia. (vase, sobre el certiorary en el mbito federal, entre
otros, Morello, Admisibilidad del recurso extraordinario. El certiorary segn la Corte Suprema de la
Nacin, Ed. Platense, La Plata, 1997; del mismo autor: El recurso extraordinario, Ed. Platense, La
Plata, 2 ed. reelaborada con la colaboracin de Ramiro Rosales Cuello-, 1999, p. 583 y ss.;
Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3 edicin, 2001,
p. 27; Sages, Nestor P., El writ of certiorary argentino (la reforma de la ley 23.774, respecto del
recurso extraordinario), La Ley, 1990-C-717).
Lo que se pretende, obviamente, es agilizar la resolucin de las impugnaciones que tramitan ante
la casacin provincial, aligerando el trmite material de redaccin de los votos. El Mximo
Tribunal bonaerense no escapa a la realidad de todas las cortes de este tipo, signada por la
sobrecarga de causas y la consecuente dilacin del resultado jurisdiccional. Para tener alguna
aproximacin estadstica, en el ao 1999, ingresaron al tribunal 4.574 causas (un promedio de 381
expedientes por mes), siendo falladas 1.154 sentencias definitivas (de causas previas), ms otras
5.603 resoluciones jurisdiccionales. Ello totaliza unas 6271 decisiones que requieren de la atencin de al menos cinco de sus jueces (mayora mnima, siempre que haya unanimidad). Ver,
Morello, Augusto M., La Casacin..., ob. cit., p. 82-83.
La reforma, sin embargo, fue criticada en diversos mbitos del foro. Incluso antes de la sancin de
la norma, por invitacin de la Comisin de Legislacin General de la H. Cmara de Diputados de
la Provincia de Buenos Aires, el Director del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Dr. Epifanio J.L. Condorelli,
censur la iniciativa, dado que no se nota carga alguna de fundamentacin seria para la Suprema
Corte, que de esta forma ... rechazara un recurso extraordinario, sin respetar las garantas del
debido proceso legal. Estas crticas resultaron insuficientes para quebrar la voluntad del legislador. Queda ahora en manos de la Corte el ejercicio prudente y responsable del instituto, cuya
aplicacin, al momento en que estas lneas son escritas, an no puede ser valorada armnicamente,
dado lo reciente de la modificacin.
28. Entre las obras que pueden citarse respecto del R.E.N., cabe mencionar: Hitters, Juan C., Tcnica
de los recursos extraordinarios y de la casacin, ob. cit., p. 633 y ss.; Berizonce, Roberto O., La
casacin por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina jurisprudencial, en
Revista de Derecho Procesal, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 1999, n 2, p. 331-352; Tessone, Alberto,
Recursos extraordinarios en los procesos civil, comercial, de familia y laboral de la Provincia de Buenos
Aires Recurso de nulidad extraordinario, Buenos Aires, ed. Platense, 2000
29. Ob. cit., p. 638.
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30. Pueden apreciarse las siguientes conceptuaciones respecto de lo que constituye cuestin esencial en la doctrina del mximo tribunal bonaerense:
Cuestiones esenciales en el sentido del artculo 156 de la Constitucin de la Provincia son
aquellas propuestas oportunamente por las partes que constituyen la estructura de la traba de la
litis y conforman el esquema jurdico que la sentencia atender para la solucin del litigio (SCBA
Ac. 49.187, sent. del 23-4-1992; Ac 53037, 15-11-1994; Ac. 73.101, 15-12-1999; Ac. 74.464,
27-9-2000; Ac. 78.068, 20-6-2001).
O las que segn las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solucin del pleito,
se encuentran constituidas por puntos o captulos de cuya decisin depende directamente el
sentido y alcance del pronunciamiento y que por su naturaleza influyen directamente en el mismo
(SCBA, causas Ac. 32.953, sent. del 12 VI 1984; Ac. 42.311, sent. del 31 X 1989 en Acuerdos y
Sentencias, 1989 IV 15; Ac. 43.836, sent. del 20 XI 1991; Ac. 45.992, sent. del 19 X 1993 en
D.J.B.A., 145 249, L.L., 1994 C 107; Ac. 50.762, sent. del 7 III 1995 en D.J.B.A., 148 223, E.D.,
164 400, J.A., 1995 III 638; Ac. 57.889, sent. del 17 II 1998, entre otras).
31. Por ejemplo, un caso de tratamiento implcito que ha generado discusin en esta sede, es
el de la suficiencia de la expresin de agravios en 2 instancia. Cuando en el recurso
ordinario de apelacin, la parte apelada contesta los agravios de la apelante, en gran cantidad de casos invoca la insuficiencia de la pieza de aqulla, alegacin que, de ser acogida por
la Cmara, dara lugar al rechazo o, ms propiamente, declaracin de desercin- del
recurso interpuesto. Ahora bien, si la Cmara al sentenciar se expide directamente sobre el
fondo, estara dando por sobreentendido (tratamiento implcito de una pretensin) que la
pieza fue suficiente como para abrir su competencia revisora. La SCBA ha admitido esta
lnea de conducta por parte de la las cmaras, reconociendo, as, que algunas cuestiones
pueden ser implcitamente rechazadas, sin que se violente el art. 168 de la Constitucin
Provincial (aunque an no es uniforme el criterio entre los miembros del Tribunal, vanse,
acerca del estado de la cuestin en la actualidad: causas Ac. 68.219, sent. del 23-2-2000;
Ac. 64.335, 20-6-2001; Ac. 64.335, 20-6-2001.
32. La Corte ha afirmado reiteradas veces la constitucionalidad del voto por adhesin, que no por
este carcter deja de ser individual. Es constitucionalmente vlido el voto cuyos fundamentos
no se expresan en extenso sino por adhesin a un voto anterior emitido en el mismo acuerdo
(SCBA, Ac. 77.766, interlocutorio del 3-5-2000)
33. SCBA, Ac. 58.692, sent. del 18-8-1998, Ac. 72.549, sent. del 15-12-1998; P-2754, 28-3-2001;
entre otras.
34. Corresponde declarar la nulidad del fallo que carece de la mayora de fundamentos exigida por
el art. 156 de la Constitucin provincial [dem art. 168, luego de la reforma de 1994], no
quedando satisfecha dicha exigencia nicamente con la mayora de resultados (SCBA, Ac. 63.444,
sent. del 10-6-1997).
35. Slo la absoluta falta de argumentacin -que no permita controlar el fallo por el cuadrante de la
inaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero del
artculo 278 del cdigo procesal civil y comercial (SCBA, Ac. 56.599, sent. del 23-2-1999; Ac.
73.275, 3-10-2001, el subrayado nos pertenece)
Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad en que se alega falta de fundamentacin
legal, si de la simple lectura de la sentencia se advierte que ella se encuentra fundada en derecho,
pues para que el mismo prospere es necesario que el fallo carezca por completo de sustentacin (SCBA,
Ac. 78.707, sent. del 31-10-2001, el resaltado es nuestro)
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36. Es insuficiente el recurso extraordinario de nulidad en que se alega falta de fundamentacin


legal, con violacin del art. 159 de la Constitucin de la Provincia si de la simple lectura de la
sentencia se advierte que ella se encuentra fundada en derecho ms all de si las normas citadas se
corresponden o no con los planteos de la parte (SCBA, Ac 50.575, sent. del 27-7-1993; Ac. 54.130,
17-10-1995; Ac. 59.651, 30-4-1996; Ac. 62.583, 25-3-1997; Ac. 58.845, 24-2-1998; Ac. 65.547,
10-11-1998; Ac. 55.828, 9-2-1999; Ac. 73.513; Ac. 75.497, 21-3-2001; el resaltado es nuestro)
37. Por va del recurso extraordinario de nulidad no pueden formularse alegaciones de ndole
probatoria, porque la eventual ausencia de tratamiento o el deficiente examen de la prueba no constituye
omisin de cuestin esencial o falta de fundamentacin legal (SCBA, L 52309, sent. del 1-3-1994; en
el mismo sentido: Ac 55942 I 20-9-1994; Ac 74859, 26-5-1999; Ac. 82.057, 18-7-2001)
38. SCBA, Ac. 54.703, sent. del 13-9-1994; Ac. 63455, 15-4-1997; L-61.407, 25-2-1997; Ac.
77.994, 12-9-2001.
39. Resultan cuestiones ajenas al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, los referidos a
supuestas violaciones de la Constitucin Nacional (SCBA, P-70.992, sent. del 7-9-1999; en la
misma orientacin Ac. 77.541, interlocutorio del 5-4-2000). La jurisprudencia de la Corte en
este sentido es unnime y reiterada desde antao. La doctrina, asimismo, viene destacando esta
salvedad desde hace tiempo; v. Ibez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil,
Bs. As., ed. Bibliogrfica Argentina, 1957, p. 339 y ss.; Hitters, Juan C., ob cit., p. 720;
Berizonce, Roberto, El control de constitucionalidad local en la Provincia de Buenos Aires, en
Recursos Judiciales, Ediar, Bs. As., 1993, p. 766; Logar, Ana C., El control de constitucionalidad en
la Provincia de Buenos Aires mediante la va del recurso extraordinario de inconstitucionalidad,
publicado en El Derecho, diario del 17-9-1999, p. 18. Los dos ltimos autores mantienen una
posicin crtica respecto de la jurisprudencia que impone al quejoso la interposicin de dos vas
separadas, cuando la norma aplicada viola por igual una garanta consagrada en la constitucin
nacional y en la provincial (situacin comn, atento a la reiteracin de enunciaciones de
declaraciones de derechos en ambas cartas).
40. Por medio del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, slo puede cuestionarse la
constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos locales, frente a disposiciones de
la carta fundamental de la provincia (art. 149 inc. 1, Const. Prov. actual art. 161, inc. 1, luego
de la reforma constitucional de 1994), resultando ajeno a su mbito tanto la validez constitucional
de las normas nacionales, como la de la sentencia en s misma (SCBA, Ac. 71.302, sent. del 22-32000). De este modo, si atacramos una sentencia definitiva alegando que la misma no ha reconocido
un derecho contenido en la constitucin local, la va idnea no sera este recurso, sino el de
inaplicabilidad de ley, dado que no se estara cuestionando en el caso la validez constitucional de
una norma general, sino de la sentencia misma.
41. Entre muchos otros, v. Ac. 75.629, interlocutorio del 31-8-1999. Vase, Logar, Ana C., El control
de constitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires mediante la va del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad, publicado en El Derecho, diario del 17-9-1999, p. 17.
42. Ver, sobre este tema, Hitters, Juan C., ob. cit., p. 714.

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EL REFRENDO SECRETARIAL EN MXICO


Miguel Alejandro Lpez Olvera1
Fabricio Santiago Snchez2
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

I. Introduccin
La mayora de los pases de Amrica Latina han recogido en el texto de sus constituciones la figura jurdica del refrendo secretarial. Sin meditacin alguna, los
ordenamientos jurdicos latinos copiaron de diferentes sistemas jurdicos, algunas
figuras jurdicas que han dado como resultado la contradiccin de sus propios
ordenamientos.
La influencia que tuvieron la Constitucin norteamericana, por una parte, y
los ordenamientos constitucionales europeos, por la otra, en los ordenamientos
constitucionales latinos, han dado como resultado un fuerte atraso en el desarrollo, no slo econmico de nuestros pases, sino en todos los aspectos, cultural,
social, educativo, etctera.
Las instituciones que se importaron de los sistemas jurdicos europeos en algunas ocasiones han sido poco tiles para nuestras culturas, adems de que en la
actualidad prcticamente ya no funcionan.
Mxico ha tenido, al igual que la mayora de los pases latinoamericanos, la mala
prctica de copiar instituciones jurdicas de otros sistemas jurdicos, que se han
considerado por los juristas, legisladores y jueces, como ms avanzados o adelantados en determinada materia. Tal como se demuestra en el presente trabajo con la
figura del refrendo secretarial, desde la sancin de nuestra primera Constitucin, se
nota esa caracterstica de nuestros juristas y legisladores.
El objetivo del presente trabajo es aportar con nuestra opinin una nueva interpretacin a la figura del refrendo secretarial, hacerlo operativo y de utilidad para
nuestro sistema jurdico, alejndonos de las clsicas interpretaciones que poco han
aportado para darle utilidad al refrendo secretarial.
Para conseguir nuestro objetivo, haremos un anlisis del origen y de la evolucin
que ha tenido el refrendo secretarial, cual ha sido su finalidad y utilidad prctica en
otros sistemas jurdicos.
Tambin hacemos un anlisis de la figura del refrendo secretarial en nuestro
sistema jurdico, es decir, al estilo mexicano. Por ltimo, aportamos nuestro punto
de vista sobre la utilidad que pudiera tener este instituto en el sistema jurdico
mexicano actual, sobre todo con la incorporacin a nuestra Constitucin de nuevos
derechos y principios.
ESTUDIOS 93-107

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II. El refrendo secretarial


El refrendo constituye una institucin jurdica de antigua tradicin en diversos sistemas jurdicos; sin embargo, su evolucin histrica ha logrado transformarlo de mltiples
maneras, no solamente en la forma en que se otorga, sino tambin en el objetivo que
se persigue al otorgarlo y, por ende, en las consecuencias jurdicas que produce. Por
este motivo, es necesario estudiar el refrendo a la luz de su origen y de los objetivos
primarios que se le otorgaron, pues de esta manera se podr conocer la problemtica
que se pretendi resolver al instaurar esta figura jurdica, pero no se debe perder de
vista su desarrollo histrico, ya que es all donde el refrendo ha experimentado cambios radicales de acuerdo a la poca y sistema jurdico en que se ha aplicado.
Gonzlez Trevijano, considera que su expresin ms antigua, y por consiguiente
ms precaria, puede encontrarse en el Derecho Romano, debido a que Los Emperadores de Roma solan sellar sus diplomas con sus anillos signatarios y los Questores,
por su parte, de conformidad con la Novela 114 de Justiniano, hacan lo propio con
los rescriptos que redactaban por orden imperial. Durante este tiempo, la firma del
Questor identificaba quien haba redactado el rescripto en cuestin, mientras que el
sello atribua la pertinente obligatoriedad jurdica al documento.3 Sin embargo, este
refrendo primario no pretenda el certificar la firma del Emperador, sino identificar al
funcionario que haba redactado el documento, sin que ello implicara que el Questor
adquiriera responsabilidad por el contenido del documento.
Es en la Europa Medieval donde la figura del refrendo comienza su desarrollo,
debido a la necesidad, que guardaban todos los Reinos, de distinguir de manera fehaciente los documentos que provenan del deseo y de la mano del Rey, esto con el fin de
evitar las falsificaciones que pudieran afectar la economa o estabilidad del Reino. De
esta forma, se permiti que al lado de los sellos o firmas reales aparecieran las firmas
de otras personas con el objetivo de atestiguar la autenticidad del documento dado por
el monarca. En este tiempo la funcin de tales firmas, el significado del refrendo, no
va ms all de ser una tcnica de testimoniar, certificar o autentificar la firma y la
voluntad regia, en un momento en el que el procedimiento de elaboracin de los
documentos pblicos es de esencial importancia, incluso con igual o superior relevancia que la decisin poltica que se contena en tales actos.4
De esta manera, comienza a acompaarse al sello o firma del rey una clusula de
suscripcin donde se explicaba el nombre de las personas que participaban en la
certificacin de los documentos reales, los cuales podan ser cancilleres, consejeros,
notarios u otras personas al servicio del rey, no obstante estos personajes carecen de
responsabilidad respecto del contenido y actos que el monarca plasma en dichos
documentos, ya que a la luz de las concepciones dualistas del Estado, prevalecientes
en esos tiempos, el rey responde de los actos que realiza. As, fundamentalmente,
durante la Edad Media, el rey es responsable, pues tiene como claros interlocutores
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El refrendo secretarial en Mxico

un conjunto de poderes sociales diseminados (estatales, religiosos, corporativos,


militares, etctera) capaces de exigirle responsabilidad.5
Con la asuncin de la edad moderna, y por consecuencia con la adopcin de la
idea monista del Estado moderno en Europa Continental, la soberana es concentrada
en la persona del rey, atribuyndole a su mandato caractersticas hereditarias e inclusive divinas, que lo ponen en una posicin de inviolabilidad en la que el monarca no
puede ser responsable ante nadie. Por este motivo, el refrendo continuar funcionando, en estas latitudes, como un mecanismo de certificacin de los mandatos del rey,
sin generar responsabilidades para los refrendantes sino hasta la Revolucin Francesa,
en donde el refrendo estar destinado a fincar responsabilidad a los que lo suscriban.
Paralelamente, en Inglaterra se conserva la concepcin dualista del Estado, por lo
que se entiende que existe una relacin permanente entre el rey y el Reino, en la cul
se acepta el principio hereditario y el de perpetuidad en el cargo del soberano, lo
que genera la inviolabilidad e irresponsabilidad del rey. Sin embargo, el peso del
principio dualista hace necesario acudir a una ficcin para asegurar la responsabilidad. El rey no puede equivocarse pero puede estar mal aconsejado. Con tal objeto
se acude a la ficcin de declarar a los secretarios o ministros de la Corona responsables de los mandatos del rey.6 As, la figura del refrendo se reorienta para dejar de
ser un acto de mera certificacin y convertirse en un mtodo de fijacin de responsabilidad a los colaboradores del rey, ya que como vimos anteriormente, ste no
poda ser responsable ante poder alguno.
La lucha del Parlamento ingls por limitar el absolutismo y enmarcar los actos del
rey y sus ministros dentro de una normatividad, se afirma en 1689 con el Bill of Rights.
A partir de ste, se inicia una monarqua constitucional en la que hay una separacin
del Poder Ejecutivo, depositado en el monarca, quien acta con sus ministros, por l
nombrados libremente, y el Legislativo, depositado en el parlamento bicameral, con
una cmara hereditaria y otra electiva, que puede ser disuelta por el rey.7
Posteriormente, con el fortalecimiento del Parlamento, surge la responsabilidad
poltica, al plantear que los ministros requieren de la confianza del Parlamento, para
continuar en su encargo, por lo que deben refrendar con su firma los actos del rey,
asumiendo la responsabilidad por los actos de ste, con lo que se configura el concepto moderno del refrendo que vendra ha ser fortalecido por las concepciones
derivadas de la Revolucin Francesa.
De esta forma el refrendo evoluciona dependiendo de la poca y del sistema jurdico en el que se practica, comenzando por ser un mecanismo de autentificacin de la
voluntad del Poder Ejecutivo, transformndose en un mecanismo de fijacin de responsabilidad de los secretarios o ministros e incluso convirtindose en un medio de
control poltico que puede ejercer un parlamento sobre un Poder Ejecutivo.
Entendido ya el concepto moderno de la institucin jurdica denominada refrendo como un medio de control poltico que confiere responsabilidad a los sujetos que

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lo otorgan para responder jurdicamente o polticamente por el contenido y decisiones derivadas del documento refrendado, es necesario ubicarlo dentro de los sistemas
presidencialistas, en los que el Poder Ejecutivo es unitario ya que conjunta las funciones de la jefatura de estado y la de gobierno, depositndose para su ejercicio en
la persona del presidente.
Salvo en el caso de algunos delitos graves, regularmente el presidente no responde por el desempeo de sus funciones, por lo que siguiendo la tesis de la
responsabilidad necesaria, estos sistemas adoptaron el refrendo a similitud de los
sistemas parlamentarios europeos, tratando de responsabilizar a los secretarios de
despacho o gabinete del actuar del presidente, fijndoles la obligacin de acompaar
su firma a la del presidente en algunos de sus actos, sin embargo, el hecho de que
dichos secretarios sean nombrados y removidos libremente por el mismo presidente
distorsiona la efectividad del refrendo, toda vez que dichos secretarios respondern
en primera instancia ante la propia persona que los ha nombrado, transformndose
entonces esta responsabilidad en una simple cuestin de solidaridad con el jefe del
ejecutivo, ya que la negativa a otorgar el refrendo podra representar la remocin del
cargo de ese secretario, para dar paso a otro secretario que, sencillamente, cumpla
con el refrendo requerido por el presidente.

III. El refrendo secretarial en Mxico


1. La influencia del constitucionalismo extranjero en el constitucionalismo mexicano
Sabemos de la influencia que han tenido en nuestro pas diferentes normas constitucionales, y que han dado forma y contenido a nuestro sistema jurdico. No ha sido
lo mejor, pero ha sido lo que nos han legado los forjadores de nuestros ordenamientos
jurdicos.
Por ejemplo, Manuel Solrzano, diputado por Michoacn en el Segundo Congreso Constituyente, lament la mana de copiar constituciones de otros pases,
causa de los mayores errores.8
Carpizo y Madrazo tambin ha confirmado esa tendencia al expresar;
Hay que tener presente tambin el mtodo del derecho comparado que los mexicanos hemos
utilizado abundantemente y con provecho. Especialmente han inspirado instituciones polticoconstitucionales en nuestro pas las de Espaa, Estados Unidos de Norteamrica y Francia.9

Ferrer Muoz y Luna Castro afirman que:


Los frecuentes intercambios de noticias entre patriotas de las diversas repblicas que se configuraron en las anteriores provincias espaolas de ultramar contribuyeron a que las teoras
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El refrendo secretarial en Mxico

constitucionalistas y los textos fundamentales en boga circularan a lo largo y ancho del continente americano, y dispusieron un caldo de cultivo donde se desarrollaran los primeros cdigos
fundamentales de Iberoamrica, todos ellos deudores en proporciones variables de los
constitucionalismos espaol, norteamericano y francs.10

A. Influencia de Francia
Francia fue la cuna del derecho administrativo y de gran parte de las instituciones que nos rigen en la actualidad en esa materia. Tal vez no de manera directa, pero
a travs de la constitucin espaola de Cdiz es como nos llegaron muchas de las
figuras jurdicas gestadas en la Revolucin francesa.
Ferrer Muoz y Castro Luna, con gran acierto han destacado que El espritu y
la letra de varias de aquellas constituciones francesas la de septiembre de 1791, la
de junio de 1793 y la de agosto de 1795 se hallan presentes de modo ostensible en
numerosos pasajes del primer proyecto constitucional mexicano.11
Ms que la literalidad de las expresiones, encontramos anlogos desenvolvimientos
conceptuales, muchos de los cuales, derivados de las anteriores discusiones de la
Asamblea Constituyente de Francia y revueltos con ideas tradicionalistas, llegaron a
nuestro pas a travs de su inclusin en la Constitucin espaola de 1812.
La distincin entre leyes y decretos, como nicas disposiciones procedentes del
Legislativo, por ejemplo, muestra estrechas conexiones entre uno y otro cdigo
constitucional.12
El universalismo, que haba sido uno de los principales legados intelectuales de la
Ilustracin francesa, se convino a partir de 1789 con una visin mesinica de Francia como paradigma de excelencia en lo poltico y en lo cultural; y esa mezcla ejerci
un encanto poco menos que irresistible, al que cedieron uno tras otrocasi todos
los pases del hemisferio occidental.13
Respecto del refrendo secretarial, cabe mencionar que los artculos 38 y 47
constitucionales establecen que todos los actos del presidente de la Repblica deben
ir refrendados con la forma del presidente del Consejo de Ministros, y un ministro,
lo que implica, al decir de Aurora Arnaiz Amigo, un indudable control inicialmente
hegemnico del gobierno sobre el representante del Estado-Nacin.14 El artculo 47,
a su vez, supone el control ministerial, al declarar que: Los actos del presidente del
Consejo de Ministros comprometidos en este artculo van refrendados con la firma
de los ministros interesados.
B. Influencia de los Estados Unidos de Norteamrica
Las ideas de los Estados Unidos de Norteamrica, tambin influyeron notablemente en el constitucionalismo mexicano al copiar muchas de las instituciones

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elaboradas por los vecinos del norte. Una de las grandes figuras que adoptamos los
mexicanos del pas norteo, fue el sistema presidencial.
El rgimen presidencial, afirma Miguel Carbonell, se adopta por primera vez en
la Constitucin de 1824, que se inspira, a su vez, en dos fuentes principales: la
Constitucin norteamericana de 1787 y en la Constitucin gaditana de 1812,15 de
la primera se tomaron los principios fundamentales y, de la segunda, algunos elementos como el refrendo ministerial, las relaciones del ejecutivo con el Congreso, y
varias de las facultades concedidas al presidente de la Repblica.16
En el sistema jurdico norteamericano el refrendo secretarial es algo ms que
una certificacin.
Implica la integracin del equipo gubernamental en las tareas de gobierno. En el sistema presidencial norteamericano el Congreso de la Unin esta presente en el control inicial de estas tareas
por cuanto los nombramientos ministeriales o secretariales precisan del visto bueno de aqul. A
as, la propuesta de nombramientos que el presidente presenta al legislativo es revisada minuciosamente en cada caso personal por la comisin nombrada al efecto y posteriormente por el pleno.
Las comparecencias, intervenciones y resoluciones son bsicamente pblicas. Y as, el pueblo de
los Estados Unidos, a travs de los canales de comunicacin va sabiendo quin es quin en la vida
pblica y poltica de los candidatos. La destitucin de los secretarios es ya de exclusiva incumbencia presidencial.

C. Influencia de Espaa
La Constitucin espaola de Cdiz no slo conserv prolongada vigencia en
muchos aspectos de la vida institucional de los Estados Unidos Mexicanos, sino que
tambin inspir no pocos pasajes de su primera Constitucin: precisamente aqullos en los que este texto constitucional se apartaba del modelo anglosajn.17
En este punto, destacaremos la gran influencia de la Constitucin espaola de
Cdiz que recibieron los Constituyentes mexicanos de 1824 al incorporar al proyecto de Constitucin la figura del refrendo secretarial.
De este modo, las atribuciones conferidas al rey por la Constitucin espaola
para expedir decretos, reglamentos e instrucciones,18 tenan su equivalente en la
facultad del presidente de la Repblica para elaborar reglamentos, decretos y rdenes para el mejor cumplimiento de la constitucin, acta constitutiva y leyes
generales.19
Uno y otro texto constitucional contienen parecidas restricciones a esa accin
administrativa del Ejecutivo: en Espaa, las rdenes del rey tenan que ir firmadas
por el secretario de Despacho del ramo correspondiente, y ningn tribunal ni persona pblica dar cumplimiento a la orden que carezca de este requisito;20 y tambin
en Mxico se exiga la firma del secretario del departamento respectivo para que los
reglamentos, decretos y rdenes del presidente pueda ser obedecidos.21
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2. Incorporacin del refrendo secretarial al sistema jurdico mexicano


El refrendo secretarial que se incorpor al sistema jurdico mexicano, fue recogido, como mencionamos antes, de la Constitucin francesa de 1791, por la
Constitucin de Cdiz de 1812, que estableci en su artculo 225:
Todas las rdenes del rey debern ir firmadas por el secretario del despacho a que el asunto
corresponda.
Ningn tribunal ni persona pblica dar cumplimiento a la orden que carezca de este requisito.

Las Constituciones mexicanas que sucedieron a la Constitucin de Cdiz de


1812, tambin conservaron dentro de su capitulado la figura del refrendo secretarial.
Las diferentes constituciones que ha tenido nuestro pas, han contemplado la figura
del refrendo secretarial.
Pero observamos que la utilidad prctica de esta institucin es totalmente nula,
pues prcticamente la firma o refrendo de los secretarios de Estado ha sido un
medio para adornar los decretos del poder ejecutivo, pues la finalidad para la cual
fue creada nunca se ha puesto en prctica en las diferentes etapas en las que han
estado vigentes los diferentes textos constitucionales. Veamos cual ha sido la evolucin y el estado actual de esta figura jurdica.
3. El artculo 92 de la Constitucin vigente
Actualmente el artculo 92 de la Constitucin federal establece que Todos los
reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del Presidente debern estar firmados
por el secretario de Estado o jefe de departamento administrativo a que el asunto
corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos.
Este texto proviene de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin
el 21 de abril de 1981, que al decir de algunos doctrinarios, es ms conciso que el
original.22 Desapareci, con la mencionada reforma, la referencia al gobierno del
Distrito Federal. Adems, ahora se menciona a los secretarios de Estado y a los jefes
de los departamentos administrativos.
De la lectura a este artculo constitucional, podemos hacer algunas consideraciones sobre las consecuencias jurdicas y de la interpretacin que han hecho tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacionales.
Segn el maestro Gutirrez y Gonzlez el sistema del refrendo, implica que la
responsabilidad del acto del presidente debe ser compartida por sus secretarios de
Estado o jefes de departamento, pues as el pueblo tendr la conviccin de que no se
trata de un acto atrabiliario del presidente, sino que hay quien comparte con l, su
responsabilidad y criterio.23
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Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin haya dicho que, conforme a los artculos 92 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y
13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, el refrendo de los
decretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo, a cargo de los secretarios de Estado
reviste autonoma, por constituir un medio de control del ejercicio del Poder Ejecutivo Federal.24
Consideramos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se equivoca al
decir que el refrendo secretarial constituye un medio de control del ejercicio del
Poder Ejecutivo Federal, pues como sabemos, en nuestro sistema jurdico, de corte
presidencial, quien nombra a los secretarios de Estado es, precisamente, el presidente de la Repblica.
Con toda razn, comenta Gutirrez y Gonzlez:
As, si en Mxico y en teora hubiera un secretario que se negara a refrendar un acto del
presidente, ello significara que ese secretario no estaba de acuerdo con la poltica del primer
mandatario, y al enterarse de ello el pueblo, los gobernados, mientras no se determinara lo bueno
o malo de la medida del presidente, el pueblo no estara en la necesidad jurdica de obedecer la
medida del presidente.
Claro que en Mxico, como muchas otras instituciones, sta del refrendo, es lo mismo que la
Carabina de Ambrosio, pues sucede que como el presidente puede nombrar y remover libremente a los secretarios de Estado y jefe de departamento administrativo, entonces si uno de ellos
se niega a refrendar un acto del presidente, a ste le es muy fcil removerlo, y nombrar en su lugar
a otro que est de acuerdo en firmar, y someterse ciegamente a sus decisiones.25

Mientras el refrendo en los sistemas parlamentarios ofrece un alto control poltico del gabinete y/o del Parlamento sobre los actos del jefe de Estado, en los sistemas
de divisin de poderes rgida, como los presidencialistas, significa una responsabilidad que asumen los secretarios del despacho, sobre la legitimidad de los actos del
jefe de Estado que se dictan en los ramos de la administracin pblica a cada secretara.
El refrendo, en los sistemas jurdicos parlamentarios, hace que los secretarios
sean responsables no slo de sus propios actos, sino que tambin de los del presidente, pero en nuestro pas no.
4. El artculo 13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
Tambin la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal en el artculo 13
reproduce el texto del artculo 92 constitucional.
En 1985 se reformo este artculo 13 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, aadindose un prrafo nuevo a fin de precisar que los actos provenientes del Poder Legislativo no requeran del refrendo ministerial.
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El nuevo texto establece lo siguiente:


[...] cuando se refieran a asuntos de la competencia de dos o ms secretarios o departamentos,
debern ser refrendados por todos los titulares de los mismos.
Tratndose de los decretos promulgatorios de las leyes o decretos expedidos por el Congreso de
la Unin, slo se requerir del refrendo del titular de la Secretara de Gobernacin.

En opinin de Jos Barragn Barragn


El propsito manifiesto de esta reforma no era otro sino el de obligar a la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin a cambiar su jurisprudencia en materia de refrendo, a fin de que en lo sucesivo no se
amparara a ningn quejoso por motivo de la falta de algn refrendo puesto al calce de la firma
presidencial de los decretos promulgatorios de las leyes y decretos del Congreso de la Unin.26

Y as lo pone de manifiesto la siguiente tesis de jurisprudencia


[] el artculo 92 dispone: Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del Presidente
debern estar firmados por el Secretario de Estado o Jefe del Departamento Administrativo a que
el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos. De conformidad con el [artculo
89, fraccin I,] el presidente de la Repblica tiene, entre otras facultades, la de promulgar las leyes
que expida el Congreso de la Unin, funcin sta que lleva a cabo a travs de la realizacin de uno
de los actos que seala el artculo 92 constitucional, a saber, la emisin de un decreto mediante el
cual ese alto funcionario ordena la publicacin de la ley o decreto que le enva el Congreso de la
Unin. Esto significa, entonces, que los decretos mediante los cuales el Titular del Poder Ejecutivo
Federal dispone la publicacin de las leyes o decretos de referencia constituyen actos de los
comprendidos en el artculo 92 en cita, pues al utilizar este precepto la locucin todos los
reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del presidente..., es incuestionable que su texto literal
no deja lugar a dudas acerca de que tambin a dichos decretos promulgatorios, en cuanto actos del
presidente, es aplicable el requisito de validez previsto por el citado artculo 92, a saber, que para ser
obedecidos deben estar firmados o refrendados por el Secretario de Estado a que el asunto o materia
del decreto corresponda. Los razonamientos anteriores resultan todava ms claros mediante el
anlisis de lo que constituye la materia o contenido del decreto promulgatorio de una ley. En efecto,
en la materia de dicho decreto se aprecian dos partes fundamentales: la primera se limita a establecer por parte del presidente de la Repblica, que el Congreso de la Unin le ha dirigido una ley o
decreto cuyo texto transcribe o reproduce y la segunda a ordenar su publicacin para que la ley
aprobada por el Congreso de la Unin pueda ser cumplida u observada. Por consiguiente, si la
materia del decreto promulgatorio est constituida en rigor por la orden del presidente de la
Repblica para que se publique o d a conocer la ley o decreto para su debida observancia, mas no
por la materia de la ley o decreto oportunamente aprobados por el Congreso de la Unin, es de
concluirse que el decreto respectivo nica y exclusivamente requiere para su validez constitucional
de la firma del Secretario de Gobernacin cuyo ramo administrativo resulta afectado por dicha
orden de publicacin, toda vez que es el acto que emana de la voluntad del Titular del Ejecutivo
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Federal y, por ende, el que debe ser refrendado, sin que deba exigirse, adems, la firma del secretario
o secretarios de Estado a quienes corresponda la materia de la ley o decreto que se promulgue o
publique, pues sera tanto como refrendar un acto que ya no proviene del titular o del rgano
ejecutivo sino del rgano legislativo, lo cual, evidentemente, rebasa la disposicin del artculo 92
constitucional, pues dicho precepto instituye el refrendo slo para los actos del presidente de la
Repblica ah detallados. Lo hasta aqu expuesto llega a concluir que es inexacto que el artculo 92
constitucional exija, [], que el decreto promulgatorio de una ley deba refrendarse por parte de los
Secretarios de Estado cuyos ramos sean afectados por la misma ley, pues tal interpretacin no tiene
fundamento en el precepto constitucional en cita ni en otro alguno de la Ley Suprema.27

Es indudable que conferir alcance evaluatorio y validatorio de las leyes del Congreso, al refrendo del decreto promulgatorio por parte del secretario de Estado cuyo
ramo se relacione con la materia de la ley afirma Guillermo Kelly, equivaldra a
conferirle caractersticas de veto y dejar sin efecto las disposiciones del artculo 72,
que prev la hiptesis nica y perentoria de formulacin de observaciones a un
proyecto de ley o decreto del Congreso por el Ejecutivo.28
Gonzlez Oropeza29 comenta:
si se continua sosteniendo, a travs de la vigencia de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, que el refrendo procede con los decretos promulgatorios de ley. Se transgrede el
orden constitucional de la siguiente manera:
1. Tendra que admitirse que los secretarios de Estado y su refrendo forman parte del proceso
legislativo, a travs de su participacin en la fase de la promulgacin de las leyes; lo cual contraviene la exclusividad y titularidad del poder ejecutivo para ser el nico actor, con el Congreso,
que interviene en la elaboracin de las leyes.
2. La entrada en vigencia de las leyes estara en manos de los secretarios de Estado, pues al no
refrendar un decreto promulgatorio, aun en el caso de su publicacin, la Constitucin declara
que no sera obedecida, lo cual representa un poder poltico que no goza ni siquiera el propio
presidente, ya que para ste, la promulgacin no es potestativa, sino obligatoria; pues ante las
observaciones y desacuerdos del presidente para con los proyectos de ley aprobados por el
Congreso, la Constitucin le otorga slo al presidente la facultad de vetarlos, cuyo veto es
suspensivo y nunca absoluto, ya que puede ser superado por el Congreso y, en tal supuesto, la
promulgacin presidencial se transforma en obligatoria.
3. Desvirta la finalidad centenaria del refrendo, pues en lugar de ser un mecanismo de control
interno en el Poder Ejecutivo, se transforma en una facultad de consecuencias limitadas del
Congreso y del Ejecutivo, por lo que el refrendo se transforma en un acto de legislador negativo.

5. La divisin de poderes, el refrendo secretarial y la supremaca del poder ejecutivo


La divisin de los poderes en Mxico nunca estuvo bien equilibrada. Es notoria,
desde las primeras Constituciones, la preeminencia que siempre tuvo el Ejecutivo

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por sobre los otros dos poderes. Siempre fue el portador de mayor carga de poder.
La Constitucin, mientras que por un lado establece que el Supremo Poder de la
Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; por el
otro, inclina la balanza a favor del Ejecutivo. Son muchos los artculos de la Constitucin que deben ser modificados a fin de equilibrar dicha situacin. Uno de ellos es
el relativo al refrendo secretarial.
En nuestro pas, afirma Juan Bruno Ubiarco Maldonado,
El sistema democrtico que tenemos es severamente criticado porque se afirma que en l no
existe la democracia, pues la separacin de poderes no existe en forma real, y slo existe en
apariencia; esto es as, porque se dice que tanto el Poder Legislativo y el Poder Judicial estn
subordinados al Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la Repblica en turno,
actan sin independencia y slo aceptan las rdenes que les da el ejecutivo, o sea, se vive, ms que
una democracia lisa y llana; una de carcter presidencialista.30

Sobre el punto, afirma Carpizo: en Mxico, es indiscutible que el presidente de


la Repblica constituye el centro del poder poltico, y que ha ejercido un predominio sobre los rganos legislativo y judicial.31
Y esa preeminencia tambin se nota en la figura del refrendo secretarial, tal
como lo explica Manuel Gonzlez Oropeza:
No obstante, en la actualidad, el refrendo ha dejado de ser un medio eficaz para fincar responsabilidad poltica a los secretarios de Estado. Su principal obstculo es la inmensa autoridad que el
presidente ejerce sobre sus colaboradores y la libertad absoluta que posee para removerlos en
caso de desavenencia. La remocin presidencial de sus secretarios tiene los mismos efectos
prcticos que una sentencia condenatoria en un juicio poltico.32

6. El refrendo secretarial como requisito de validez


Las normas jurdicas, en esta caso las leyes, decretos, etctera, como resultantes
de la actividad legislativa tanto del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo respectivamente, existen desde que stos las aprueban como una norma perfecta e
idnea para producir los efectos de que es potencialmente capaz en razn de su
propia naturaleza, pero su eficacia jurdica, que no su existencia y validez, puede
depender de unas condiciones que quedan ya fuera del procedimiento de creacin
de cada acto legislativo.
Efectivamente, son fenmenos distintos los de la perfeccin o existencia de una
norma jurdica y el de su eficacia. El primero supone que una norma jurdica ha
cumplido todos los requisitos, todo el esquema procedimental previsto para que
tenga existencia. Pero ese acto legislativo lleva aparejados unos efectos jurdicos que
no se producen necesariamente desde el mismo momento de su perfeccin, sino
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Miguel Alejandro Lpez Olvera y Fabricio Santiago Snchez

que pueden, por su propia naturaleza o por su imposicin expresa del ordenamiento, producirse en un momento posterior.
En el caso de las leyes aprobadas por el Congreso de la Unin, es necesario que
el Presidente de la Repblica las sancione, promulgue y publique y que el secretario
de Estado los firme para que dichas normas jurdicas tengan validez.
Desde la promulgacin de la Constitucin, prcticamente toda la doctrina y la
jurisprudencia del Poder Judicial, han considerado al refrendo secretarial como un
requisito de validez de los decretos que expide el presidente de la Repblica.
Por ejemplo, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito en una tesis, dijo que el refrendo de los secretarios de Estado es una
facultad que tienen [estas autoridades] concedido por el artculo 92 constitucional, y
que se vierte como requisito indispensable de validez de un decreto.33
En opinin del maestro Gutirrez y Gonzlez:
de acuerdo con el artculo 92 constitucional, resulta que los actos de ese tipo ah enumerados que
realice el presidente, para que sean obedecidos, no para que valgan, deben llevar la firma o
refrendo del secretario de Estado o jefe de departamento administrativo.34

Es decir, en opinin de nuestro homenajeado, la falta de refrendo de un acto del


presidente de la Repblica por parte del secretario de Estado traera como consecuencia, no la invalidez de la norma, sino la desobediencia por parte del ciudadano.
Sigue diciendo el maestro Gutirrez y Gonzlez:
[] en ningn momento dijo el legislador que no seran vlidos, sino que se precisa que solamente no sern obedecidos.
Si falta la firma del secretario o del jefe de departamento administrativo, del ramo a que corresponda el asunto sobre el que verse el acto presidencial, el acto del presidente existe y vale, pero sucede
que no debe ser obedecido por el pueblo, ya que le falta ese requisito que la ley determina, para la
eficacia de cualquiera de los cuatro tipos de actos, y si no se cumple con ese requisito para que sean
eficaces, los actos no sern obedecidos, pero lo podrn ser una vez que se cumpla con el refrendo.

Lo cierto es que la finalidad para la que ha sido utilizado el refrendo en nuestro


pas es muy acotada: un requisito ms, para dar validez a los decretos promulgatorios
del presidente, as como de los decretos, acuerdos y rdenes.
7. Obligatoriedad constitucional del refrendo secretarial
Podemos afirmar, desde nuestro punto de vista, que de acuerdo con el artculo
92 de la Constitucin federal, los secretarios de Estado participan de manera directa
en el proceso legislativo en la etapa de la promulgacin, ya que tienen la obligacin
de firmar los decretos, rdenes, etctera, que promulgue el Ejecutivo; ya que el acto
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El refrendo secretarial en Mxico

de refrendar esos documentos, no es potestativo, sino obligatorio, pues la propia


Constitucin establece que los reglamentos, decretos, acuerdos, y rdenes del Presidente debern estar firmados, y al no cumplir con esta formalidad, el secretario
omiso estara incumpliendo una obligacin constitucional, que, a nuestro entender,
podra quedar encuadrado en el supuesto de la fraccin I del artculo 109 de la
Constitucin, que a la letra dice:
Se impondrn, mediante juicio poltico, las sanciones indicadas en el artculo 110 a los servidores
pblicos sealados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en
actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen
despacho.

En caso de que falte el refrendo, el secretario estara incurriendo en una omisin


al artculo 92 de la Constitucin, adems de que a la norma jurdica que le falte este
requisito no tendra consecuencias jurdicas para el gobernado, es decir, no sera
vlida y no tendran porque obedecerla los ciudadanos.
El constitucionalista Ramn Rodrguez opinaba que:
el modo de ejercer las funciones del Poder Ejecutivo es tan irregular y ficticio como su organizacin. Se dice que lo ejerce el presidente sin que sus rdenes y dems disposiciones puedan surtir
efecto alguno si no las firma el ministro del ramo. Conforme a este sistema y a la prctica que en
su virtud se observa en todas las naciones que lo han adoptado, ejercen el poder ejecutivo los
secretarios de despacho, por medio de rdenes escritas dictadas por ellos mismos, pero en
nombre del jefe del poder ejecutivo cuya misin nica se reduce a imponer su voluntad siempre
que quiere y a destituir a los verdaderos depositarios del poder ejecutivo cuando no se sujetan a
ellas, sustituyndolos por otros ms docles a sus exigencias o a sus caprichos. Y se llaman
liberales y democrticos los pases que autorizan y sancionan y sufren esta monstruosidad.35

IV. Nuestra opinin


La prctica mexicana de copiar instituciones ajenas a nuestra tradicin, ha terminado por deteriorar nuestro Estado de derecho. La Constitucin no es el lugar para
experimentar qu figuras jurdicas pueden funcionar o no en nuestro sistema jurdico. Tambin, la interpretacin equivocada de muchas instituciones que debieron ser
interpretadas de diferente manera, ha dado lugar ha mltiples y constantes distorsiones.
Por todo ello resulta inevitable que, ms o menos conscientemente, se produjera
una deformacin y un empobrecimiento de las reflexiones de los tratadistas tal y
como aparecieron en las versiones originales, muy distantes en su literalidad de
aquellas sucesivas traducciones y readaptaciones a muchas de las figuras jurdicas
copiadas de diferentes regmenes jurdicos.
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Miguel Alejandro Lpez Olvera y Fabricio Santiago Snchez

Podemos decir que el refrendo de los secretarios de Estado representa una virtual responsabilidad moral en el orden poltico, y que la negativa de refrendo conlleva
como contrapartida el riesgo inminente de la remocin del cargo. Asimismo, consideramos que implica una responsabilidad constitucional y legal cuando el refrendo
solidariza con un acto presidencial violatorio de normas vigentes.
Adems, si los secretarios de Estado slo fueran removidos previa autorizacin
del Congreso, se transformara radicalmente la institucin del refrendo.
Notas
1. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Presidente del Foro Mundial
de Jvenes Administrativistas.
2. Asistente de investigacin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
3. GonzlezTrevijano, Pedro, El Refrendo, Madrid, Boletn Oficial del Estado-Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 37 y 38.
4. dem.
5. Garca Canales, Mariano, El refrendo en las monarquas, Revista de Estudios Polticos, nm. 212,
marzo-abril, 1977, Madrid, p. 238.
6. Ibdem, p. 239.
7. Kelly, Guillermo, El refrendo de los derechos promulgatorios, en El refrendo y las relaciones entre
el Congreso de la Unin y el Poder Ejecutivo, Mxico, Miguel ngel Porra, 1986, p. 42.
8. Ferrer Muoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, Presencia de doctrinas constitucionales
extranjeras en el primer liberalismo mexicano, Mxico, UNAM-IIJ, 1996, p. 57.
9. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Derecho constitucional, Mxico, UNAM, 1991, p. 11.
10. Ferrer Muoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, op. cit., p. 7.
11. Ibdem, p. 54.
12. Ibdem, p. 60.
13. Ibdem, p. 45.
14. Arnaiz Amigo, Aurora, El refrendo ministerial o secretarial, Revista Mexicana de Justicia, Mxico,
nm. 1, vol. VII, Enero-marzo de 1989, p. 21.
15. Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico, Mxico,
UNAM, 1998, p. 99.
16. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., p. 57.
17. Ferrer Muoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, op. cit., p. 87.
18. Artculo 171, apartado 1 de la Constitucin Poltica de la Monarqua espaola de 1812.
19. Artculo 110, fraccin II de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
20. Artculo 225 de la Constitucin Poltica de la Monarqua espaola de 1812.
21. Artculo 118 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
22. El texto original estableca: Todos los reglamentos, decretos y rdenes del Presidente debern
estar firmados por el secretario del despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda, y
sin este requisito no sern obedecidos. Los reglamentos, decretos y rdenes del Presidente,
relativos al gobierno del Distrito Federal y a los departamentos administrativos, sern enviados
directamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al jefe del departamento respectivo.
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El refrendo secretarial en Mxico

23. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano,
Mxico, Porra, 1993, p. 226.
24. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, novena poca, Pleno, tomo XIV,
Septiembre de 2001, tesis P./J. 109/2001, p. 1104. SECRETARIOS DE ESTADO. TIENEN
LEGITIMACIN PASIVA EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL CUANDO
HAYAN INTERVENIDO EN EL REFRENDO DEL DECRETO IMPUGNADO. Este Alto
Tribunal ha sustentado el criterio de que los rganos de gobierno derivados, es decir, aquellos
que no tienen delimitada su esfera de competencia en la Constitucin Federal, sino en una ley, no
pueden tener legitimacin activa en las controversias constitucionales ya que no se ubican dentro
del supuesto de la tutela jurdica del medio de control constitucional, pero que en cuanto a la
legitimacin pasiva, no se requiere, necesariamente, ser un rgano originario del Estado, por lo
que, en cada caso particular debe analizarse la legitimacin atendiendo al principio de supremaca
constitucional, a la finalidad perseguida con este instrumento procesal y al espectro de su tutela
jurdica. Por tanto, si conforme a los artculos 92 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y 13 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, el refrendo de los
decretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo, a cargo de los secretarios de Estado reviste autonoma, por constituir un medio de control del ejercicio del Poder Ejecutivo Federal, es de concluirse
que los referidos funcionarios cuentan con legitimacin pasiva en la controversia constitucional,
de conformidad con lo dispuesto por los artculos 10, fraccin II y 11, segundo prrafo, de la ley
reglamentaria de la materia.
25. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., p. 226.
26. Barragn Barragn, Jos, Breve comentario sobre el cambio radical de la jurisprudencia mexicana
de amparo en materia de refrendo, Revista Jurdica Jaliscience, nm. 9, Mayo-agosto, 1994, p. 53.
27. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, octava poca, Pleno, tomo I,
Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988, tesis P./J. 3/88, p. 160.
28. Kelly, Guillermo, op. cit., p. 53.
29. Gonzlez Oropeza, Manuel, Artculo 92, Los derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus
Constituciones, 4a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, Cmara de diputados, LV Legislatura, 1994,
tomo IX, pp. 733-735.
30. Ubiarco Maldonado, Juan Bruno, op. cit. (nota 2), p. 22.
31. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., p. 64.
32. Gonzlez Oropeza, Manuel, op. cit., pp. 733.
33. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, sptima poca, Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, tomo 81, Sexta Parte, p. 73. REFRENDO DE LOS SECRETARIOS DE ESTADO. SUSPENSION DEFINITIVA IMPROCEDENTE.
No procede la suspensin definitiva contra un refrendo que se haya hecho con antelacin a la vigencia
de un decreto, si ste ya se llev a cabo, ya que ello debe considerarse como acto consumado.
Asimismo, el refrendo de dichas autoridades es una facultad que tienen stas concedido por el
artculo 92 constitucional, y que se vierte como requisito indispensable de validez de un decreto.
34. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., p. 225.
35. Madrazo, Jorge, La doctrina mexicana. El refrendo y las relaciones entre el Congreso de la Unin
y el Poder Ejecutivo, Mxico, Miguel ngel Porra, 1986, p. 34

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MEDIDAS CAUTELARES Y JUICIO DE AMPARO:


NOTAS PARA SU MODERNIZACIN

Miguel Alejandro Lpez Olvera1


Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
I. Introduccin
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece en su artculo
17, que la justicia ser pronta, expedita, completa e imparcial. Las prescripciones
que instaura esta norma no son potestativas para los jueces, son de carcter imperativo y deben cumplirse tal como lo manda la norma constitucional.
Todos sabemos de los mltiples problemas que existen en la administracin de
justicia en materia administrativa, sobre todo con el cumplimiento de los plazos por
parte de los juzgadores, quienes alegan, como principal problema, la sobrecarga de
trabajo de sus tribunales o juzgados.
Adems, debemos mencionar que el juicio de amparo en materia de medidas
cautelares esta bastante desactualizado, pues nicamente contempla la suspensin
de acto reclamado, siendo que las legislaciones ms avanzadas tambin contemplan
la adopcin de medidas cautelares positivas.
Pero adems, debemos recordar que Mxico firm la Convencin Interamericana
sobre Derechos Humanos y se someti a la jurisdiccin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, por lo cual, existe una obligacin de nuestro pas, impuesta
por la propia Convencin y por las sentencias de la Corte, de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta
a su jurisdiccin.
Esta obligacin implica el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derecho humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos
producidos por la violacin de los derechos humanos.2

En ese sentido, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva, que surge de los artculos 8 y 25 de
la Convencin Americana y 17 de nuestra Constitucin, exige entonces a los jueces
que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los
derechos humanos.3
ESTUDIOS 109-132

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Miguel Alejandro Lpez Olvera

La existencia del principio de la tutela judicial efectiva, de la cual deriva la tutela


cautelar y obviamente las medidas cautelares, obedece al explcito reconocimiento
de que los derechos e intereses que el ordenamiento jurdico atribuye al individuo
slo son reales y efectivos en la medida en que pueden hacerse valer en caso de
conflicto frente al poder pblico.4
De ah la importancia de la regulacin dentro del sistema jurdico, y
especficamente dentro del juicio de amparo en materia administrativa, de las medidas cautelares; pues durante muchos aos y quiz siglos, las dificultades para alcanzar
la revisin judicial del comportamiento de la administracin pblica ha trado como
consecuencia situaciones de privacin de justicia.
Lo anterior demuestra que la incorporacin de medidas cautelares positivas al
juicio de amparo sera un gran avance que seguramente permitir al administrado
gozar plenamente de un verdadero Estado de derecho.
En las pginas siguientes haremos una breve exposicin sobre la importancia y
contenido del principio de la tutela judicial efectiva y de su interpretacin tanto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos como de nuestro mximo tribunal;
tambin analizaremos algunos problemas que existen dentro del juicio de amparo en
materia administrativa en Mxico, especialmente con el nico tipo de medida cautelar
que regula la ley y que es la suspensin de acto reclamado.

II. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva


1. Surgimiento y evolucin
El derecho a la tutela judicial efectiva surgi, como derecho constitucional, luego de
la segunda guerra mundial, en Europa, como una reaccin a la situacin jurdica
anterior al conflicto mundial.
Despus de la Segunda Guerra Mundial y precisamente a causa de las atrocidades cometidas con ocasin de ella y la consecuente degradacin del gnero humano,
surgi con creciente vigor la cultura de los derechos humanos como expresin de la
reaccin de la conciencia de la comunidad universal contra esa barbarie.
Una de las tendencias ms relevantes del nuevo orden internacional, que surgi
al final de la guerra de 1945, estuvo centrada en el tema de los derechos humanos.
Las nuevas Constituciones pretendieron frenar los embates del poder pblico en los
dos frentes ms amenazados: en materia penal y contencioso-administrativa.5
La Constitucin italiana de 1947 fue la primera que consagr expresamente
en su texto el derecho a la tutela judicial efectiva.6 De igual manera, en Alemania, el artculo 19 IV de la Grundgesetz de 1949 consagr ese fundamental
derecho. 7
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Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizacin

En los distintos instrumentos de orden internacional tambin se encuentra reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva. As, podemos mencionar que el artculo
10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos8 del 10 de diciembre de
1948, el artculo 6.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos9 del 4 de noviembre de 1950, el artculo 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos10 del 19 de diciembre de 1966, y los artculos 8.1 y 25
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos)11 del 22
de noviembre de 1969, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva.
Ms recientemente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, sancionada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, regula expresamente
y especficamente en su artculo 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez
imparcial.12
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene una amplitud muy grande.
Este derecho contempla dentro de su amplio contenido varios principios que surgen
para establecer un sistema de control jurisdiccional. En este sentido, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no solamente supone el acceso a los rganos de la
jurisdiccin, sino que va mucho ms all y regula el acceso a los distintos recursos que
prev el ordenamiento jurdico, un sistema efectivo de proteccin cautelar a las pretensiones del particular, as como la observacin de ciertas garantas que aseguren el derecho
a un debido proceso y supone, igualmente, la obtencin de una sentencia eficaz.13
2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva
Como dijimos antes, el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia
establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el
derecho a que los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los
particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido
y la extensin del derecho deducido.
En un Estado de derecho, donde se garantiza el derecho a la justicia pronta y
expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles; la interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el
proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa,
no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que la Constitucin seala.
En el caso Bulacio vs Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
sostuvo que:
El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo
de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as
la debida proteccin judicial de los derechos humanos.14
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Pero en muchas ocasiones, el derecho a la tutela judicial, es vulnerado por normas que establecen requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la
jurisdiccin. Si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad
o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador, obviamente sern contraras a dicho principio.15
En la actualidad de lo que se trata es de asegurar mejor las garantas que protegen
los derechos constitucionales y supranacionales, redimensionando el principio de la
tutela judicial efectiva en la moderna lnea de la proteccin de los derechos humanos.

III. El derecho a la tutela judicial efectiva en la Convencin Americana sobre


Derechos Humanos y en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
1. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
El derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales que
reconocen y promueven los tratados internacionales de derechos humanos y las
modernas Constituciones.
Segn lo dispuesto en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos
Artculo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o
para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carcter.
Artculo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

Con relacin al artculo 8.1 citado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que dicho numeral consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.
De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los
jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier
norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el
acceso de los individuos a los tribunales, y que no est justificada por las razonables necesidades
de la propia administracin de justicia, debe entenderse contraria al precitado artculo 8.1 de la
Convencin.16
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el artculo


8.1 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia, de modo que dicha
interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu, y
debe ser apreciado de acuerdo con el artculo 29, inciso c), de la Convencin, segn
el cual ninguna disposicin de ella puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica
representativa de gobierno.17
Por otra parte, en el artculo 25 de la Convencin tambin se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Al analizar el citado artculo 25, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, seal que:
Este artculo establece la obligacin positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su
jurisdiccin un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y
ha observado, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos
contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin
o por la ley. [...] que la garanta de un recurso efectivo constituye uno de los pilares bsicos, no slo
de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en
el sentido de la Convencin; [...] no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los
mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rpido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso
del recurso de que se trata constituye una violacin del derecho al acceso a la justicia, bajo la
modalidad consagrada en el artculo 25 de la Convencin Americana.18

2. En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos


De acuerdo con lo establecido en el artculo 17 de la Constitucin federal, toda
persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn
expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes. Lo cual quiere
decir que todos los tribunales del pas, estn dentro de la orbita del Poder Judicial o
no, estn obligados a realizar actos en sentido material e intrnsecamente jurisdiccionales; es decir, todo rgano del Estado que tenga como funcin principal la de
impartir justicia, tendr que cumplir con los mandatos que dicta el artculo 17
constitucional, sin importar que el rgano estatal que los realice pertenezca al Poder
Legislativo, al Judicial o al Ejecutivo, siempre y cuando la ley los autorice para ello
y no haya prohibicin constitucional al respecto.19
Asimismo, ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que el artculo 17 de la Constitucin federal establece el principio de la tutela judicial efectiva,
y que ese principio puede definirse como el derecho pblico subjetivo que toda
persona tiene, dentro de los plazos y trminos que fijen las leyes, para acceder de
manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensin o defenderse de ella, con el fin de que a travs de un proceso en el que se
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respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensin o la defensa y, en su


caso, se ejecute esa decisin.20
Es decir, el principio de la tutela judicial efectiva garantiza al administrado que
su pretensin va a ser estudiada por el juez y que este va a darle respuesta a sus
demandas en el tiempo que establece la ley que regula dicho proceso.
En opinin de Daniel Mrquez Gmez, el artculo 17 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos:
Establece que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia, es muy importante
recalcarlo, justicia, no legalidad, lo que implica una satisfaccin plena de las pretensiones que
aduzca el promoverte ante los rganos encargados de la administracin de justicia, lo que va ms
all de la simple tutela judicial, entendida como el acceso a la jurisdiccin. Esa justicia debe estar
pronta a obrar y libre de todo estorbo, como se desprende de los dos significados de la palabra
expedita; adems, debe ser impartida en los plazos y trminos que imponga la ley. Por otra
parte, los sujetos obligados: los tribunales, deben emitir sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial. Esto es, las decisiones jurisdiccionales deben estar listas en los plazos que
establece la ley, agotar los puntos sujetos a debate y constituir verdaderos monumentos a la
justicia, sin cargarse a favor de ninguna de las partes contendientes.
Esto significa que constitucionalmente todos los habitantes del pas tenemos derecho a una
tutela judicial efectiva [...]. Esta tutela se impone a la administracin activa y a los tribunales
administrativos, atendiendo a que la Constitucin plasma los derechos mnimos de los administrados frente al poder pblico.21

En ese sentido, las medidas cautelares, que se enmarcan dentro de la garanta de


la tutela judicial efectiva, no slo significan anticipo de garanta jurisdiccional sino
que son la misma garanta. Pues como dice Garca Pulls, resultara ilusorio hablar
de garanta jurisdiccional si los actos que la concretan carecieran de efectividad,
pues implicara un error escindir los actos que aseguran la efectividad de la resolucin final de la garanta misma.22
As, el derecho del administrado a la tutela judicial efectiva se traduce correlativamente en la obligacin, no slo constitucional, sino en estos tiempos internacional
y supranacional, que tienen el Estado de cumplir con su obligacin de impartir
justicia, pronta, imparcial, expedita y completa.

IV. La tutela cautelar como derivacin de la tutela judicial efectiva


Los instrumentos cautelares encuentran su razn de ser en la tutela judicial efectiva,
ya que sta difcilmente puede concretarse sin medidas que aseguren el real cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso principal.

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El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tutela judicial efectiva, se


presenta como lmite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual las
medidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o excepcionales sino que, [...]
se convierten en instrumento de la tutela judicial ordinaria, adquiriendo as una
perspectiva constitucional que sita a las medidas cautelares en el denominado derecho administrativo constitucional.23
El derecho a la tutela cautelar se inserta en el marco jurdico ms amplio del
derecho a la tutela judicial efectiva, y adquiere una trascendencia de gran magnitud
por la finalidad que lo inspira: asegurar la eficacia del proceso judicial y, con ella, la
del derecho sustantivo.
Adems, la tutela cautelar se inserta dentro de los principios supranacionales y
constitucionales que enmarcan el proceso administrativo, como son la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, consagrados en la Constitucin federal y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, como son, entre muchos otros, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
As, las medidas cautelares podramos conceptuarlas dentro del artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que junto al juicio de amparo
representaran medidas sencillas, rpidas y efectivas que protegen contra actos que
violen los derechos fundamentales reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos, la Constitucin, o las leyes.24
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn se desprende de su
propio texto, garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus
derechos, recayendo sobre el Estado, en este caso sobre la justicia, el deber de
prevenir los posibles actos que imposibiliten, tornen ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho.
La necesidad de asegurar la tutela cautelar es particularmente relevante en aquellos casos en que por su complejidad fctica o probatoria no es posible acudir a una
va sumarsima.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en
reiteradas ocasiones que:
el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del
propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin.25

La tutela cautelar constituye un instrumento til para evitar que la justicia pierda o
deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia.26
Con la expresin tutela cautelar, sostiene Snopek, se denominan tanto las medidas
destinadas a asegurar provisionalmente no slo el buen fin de un proceso, sino tambin

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todas aquellas otras que tienden a garantizar preventivamente lo que puede ser necesario para defender esos derechos o intereses legtimos, aun generales; ello aun cuando no
se haya iniciado o sea menester deducir un proceso. 27 Para Garca de Enterra,
Existe un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar en el proceso administrativo, cuyo
contenido ser toda accin por parte del juzgador que exija la efectividad de la tutela en las
situaciones particulares de que se trate, lo cual incluye, necesariamente, medidas positivas de
proteccin, y no slo suspensiones de actos administrativos.28

Por lo tanto, la tutela cautelar es concebida por la Ley como un medio de asegurar
el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando, as,
los efectos que se derivan del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo.29

V. La tutela cautelar como derecho fundamental


Siguiendo la opinin de Miguel Carbonell, podemos decir, en primer lugar, que un
derecho fundamental es aquel que esta reconocido por una disposicin de derecho
fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental estn previstas en normas de derecho fundamental,
que son significados prescriptitos por medio de los cuales se indica que algo est ordenado,
prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental.30

Es decir, una disposicin de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitucin o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental.
En este sentido, la tutela cautelar es un derecho fundamental porque esta establecido en normas de derecho fundamental; es decir, en tratados internacionales y en la
propia Constitucin no slo de Mxico, sino de la mayora de los pases del mundo.
Este derecho est contenido en una serie de tratados internacionales de derechos
humanos. En particular en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Tambin esta consagrado implcitamente en el artculo 17 de la
Constitucin federal.
Al consagrarse en el texto constitucional el derecho a la tutela cautelar, se convierte en un derecho fundamental.
Segn Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro,
Existe un derecho a la tutela cautelar que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial
eficaz y que, en consecuencia, es tambin l mismo un derecho fundamental. La tutela cautelar
no es ya, como deca la vieja jurisprudencia, un acto discrecional, mucho menos un acto graciable
del poder pblico. La tutela cautelar es un derecho fundamental.31
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Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizacin

As, podemos afirmar que el derecho a la tutela cautelar es un derecho fundamental porque esta expresamente reconocido en normas de carcter internacional,
supranacional y constitucional.32

VI. Las medidas cautelares


1. Generalidades
Las medidas cautelares son actos procesales del rgano judicial adoptados en el
curso de un proceso o previamente a l, a pedido de una de las partes o de oficio
para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho.33
Son instrumentos que puede decretar el juzgador, para conservar la materia del
litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las partes o a la sociedad,
con motivo de la tramitacin del proceso.34 Tambin pueden ser utilizadas para dar
justicia anticipada o autnoma, como es el caso de las medidas cautelares llamadas
autnomas, reguladas en la legislacin procesal en Argentina.35
El principal problema que se presenta en la actualidad en el juicio de amparo en
materia administrativa, es el de la lentitud, lo cual trae aparejado cierto riesgo de
que mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fcticas
y jurdicas existentes al momento en que se reclam la intervencin del rgano
jurisdiccional, con lo cual se tornen ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales
destinadas a restablecer la observancia del derecho.36
Consideran Fix-Zamudio y Ovalle Favela que las medidas cautelares son una de
las categoras esenciales del derecho procesal, ya que el lapso inevitable (que en la
practica llega a convertirse frecuentemente en una dilacin a veces considerable por
el enorme rezago que padecen nuestros tribunales) por el cual se prolonga el procedimiento hasta la resolucin definitiva de la controversia, hace indispensable la
utilizacin de estas medidas cautelares para evitar que se haga intil la sentencia de
fondo, y, por el contrario, lograr que sta tenga eficacia prctica.37
Esta situacin impone, entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para
asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de
hecho y de derecho vigentes al momento en que se promovi la demanda o se formul la peticin
extracontenciosa, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva pueda resultar de
cumplimiento posible o revista inters para el justiciable.38

Consideramos, adems, que las medidas cautelares constituyen un anticipo


de la garanta jurisdiccional otorgada para defensa de la persona y de sus derechos. As, las medidas cautelares y la pretensin principal, contenida en la
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demanda, se encuentran vinculadas a fin de cumplir la funcin de aseguramiento del derecho reclamado.
2. Caractersticas de las medidas cautelares
A. Instrumentalidad
La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son nicamente
concebibles en virtud de la interposicin de una demanda en materia administrativa, demanda que dar lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es el
mantenimiento de la situacin inicial; es decir, 39 las medidas cautelares son
instrumentales o subsidiarias, puesto que nacen en previsin y a la espera de una
decisin final y definitiva.40
No tienen un fin en s mismas, sino que constituyen un accesorio de otro proceso que reviste el carcter de principal, del cual dependen y a la vez aseguran el
cumplimiento de la sentencia que se va a dictar.
Las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensin el mismo rgano
que conozca del proceso principal y se da identidad de partes con el proceso principal. Asimismo, la medida cautelar es instrumento de la resolucin definitiva, teniendo
por finalidad permitir su ejecucin y estando subordinada a ella.41
Dado que el proceso cautelar carece de autonoma funcional, por cuanto su
finalidad consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe dictarse
en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de
instrumentalidad, la pretensin cautelarmente deducida no guarda equivalencia con
la pretensin principal y, a fortiori, menos an podra intentarse obtener a travs de
aqulla resultados o efectos que por la naturaleza de la accin principal deducida no
se alcanzaran con la admisin de esta ltima.
B. Provisionalidad
La provisionalidad hace referencia al carcter no definitivo de las medidas
cautelares, pues stas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan los
presupuestos que originaron su adopcin, y en todo caso cuando finaliza el proceso
principal. La nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad de las medidas cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante la
adopcin de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia, lgico es que
las mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo, concretamente aquella en la
que dicha sentencia tarde en obtenerse.42
Esta caracterstica, afirma Carmen Chinchilla Marn, Hace referencia a la vi-

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gencia temporal de la tutela cautelar que pierde su eficacia cuando emana la sentencia, ya sea reconociendo el derecho, ya negando su existencia.43
Si la sentencia es estimatoria, la medida cautelar pasar a tener carcter definitivo. Por el
contrario, si es desestimatoria, se extinguir y habr que determinar incidentalmente los perjuicios que haya causado. No debemos perder de vista que la finalidad fundamental de la medida
adoptada es asegurar la eficacia del resultado del proceso principal.44

Las medidas cautelares, sostiene la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia


de la Nacin de Mxico, constituyen medidas provisionales que se caracterizan
generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional
en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podr aportar los elementos
probatorios que considere convenientes.45
Por ltimo, no hay que olvidar tampoco que habr ocasiones en las que los
efectos todos o algunos de las medidas cautelares otorgadas se conviertan en
definitivos, por la sencilla razn de que den lugar a situaciones irreversibles.
C. Urgencia
Lo caracterstico de las medidas cautelares, considera Carmen Chinchilla Marn,
es que han de adoptarse con urgencia, inmediatamente, especialmente en el mbito
administrativo, donde los actos de la administracin pblica son inmediatamente
eficaces y, por tanto, de inmediato obligado cumplimiento.46
Las situaciones que dan lugar a una medida cautelar siempre llevan inherente un
cierto riesgo de sufrir un menoscabo en el patrimonio, derechos, etctera en quien
la solicita, lo que, obviamente, justifica la medida cautelar.
Por ello, afirma Agustn Gordillo:
El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de
la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento perifrico o superficial
encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido: de all que resulte suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud
del derecho invocado por el actor en forma tal que, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarar la certeza de ese derecho, sin que
ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.47

D. Variabilidad
La variabilidad se refiere al hecho de que segn las exigencias de cada caso en
particular, la medida debe ser valorada. As, la medida cautelar est sujeta, aun antes
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de que se dicte la providencia principal, a modificaciones que corresponden a una


posterior variacin de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a
travs de una nueva medida cautelar, considere que la medida cautelar ordenada
inicialmente ya no sea adecuada a la nueva situacin creada durante ese tiempo.48
Con lo anterior se quiere indicar que la permanencia o modificacin de la medida cautelar est siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que
justificaron su adopcin.
La medida cautelar puede ser reformada si se producen modificaciones en el
estado de los hechos respecto de los cuales la medida fue adoptada, y en el supuesto
en el que no fuera otorgada cuando se solicit, se podr volver a pedir siempre que
se haya producido un cambio de las circunstancias anteriores.
E. Homogeneidad
Las medidas cautelares que anticipen en parte o provisionalmente efectos de la
sentencia responden a la funcin de asegurar la efectividad de esta ltima, que
supone algo ms que asegurar la ejecucin, dado que implica tambin proteger
aqulla frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de
plena utilidad para el que sea reconocido como titular del derecho. Aqu aparece la
cuestin relativa a si la medida cautelar supone un test previo de la legalidad del acto
o norma, cuestin que debe rechazarse por ser contraria, dicha posibilidad, a la
naturaleza jurdica de la medida cautelar.49
El juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en s misma, mas no
prejuzgar sobre el fondo del asunto. No debe valorar el fondo de las cosas, sino tan
slo la credibilidad de la invocacin del derecho que formula el requirente.
3. Presupuestos
La procedencia de las medidas cautelares se justifica, en principio, en la necesidad
de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia
que ponga fin al pleito. Dicha procedencia queda subordinada al cumplimiento de los
siguientes presupuestos: juez competente o incompetente, verosimilitud del derecho
invocado, peligro en la demora, inters social y orden pblico, y la garanta.
A. Juez competente o incompetente
Es juez competente para entender en las medidas cautelares, el que deba conocer
en el juicio principal. Aunque en materia de medidas cautelares debe procederse con
criterio amplio para evitar la frustracin de los derechos de los particulares y el dictado
de pronunciamientos que al fin resulten inoficiosos o de improbable cumplimiento.

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La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, ha sealado que en casos de urgencia y a fin de resguardar la
vigencia de un valor superior, como es el de la eficacia de la jurisdiccin frente a
un eventual vicio de incompetencia que, en el caso, no resulta manifiesto, resulta
que son vlidas las ordenadas por un tribunal incompetente siempre que hayan
sido dispuestas de conformidad con las prescripciones contenidas en las normas
procesales.50
Dicho principio tambin ha sido recogido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en el asunto C-104/03,51 en el cual dispuso:
El artculo 24 del Convenio52 autoriza a un rgano jurisdiccional de un Estado contratante a
resolver sobre una solicitud de medida provisional o cautelar aunque no sea competente para
conocer del fondo del litigio. Dicha disposicin prev as una excepcin al sistema de competencia organizado por el Convenio y debe, por tanto, interpretarse de manera restrictiva.
La excepcin a la competencia prevista en el artculo 24 del Convenio, pretende evitar a las
partes el perjuicio resultante del alargamiento de los plazos inherentes a todo procedimiento
internacional.

En sntesis, podemos decir que el juez ante quien se interponga la solicitud de


medida cautelar, vista su incompetencia, y tomados los recaudos necesarios para no
causar perjuicios al actor, debe turnar el expediente al magistrado que l considere
competente.
B. Verosimilitud del derecho
La verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris debe entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que slo se
lograr al final del proceso. El fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, exige
inequvocadamente la descripcin de los derechos amenazados, cuya tutela requiere, sin ms, el dictado de la medida cautelar.
El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo
y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen
sumario encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca
de la existencia del derecho discutido.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha sostenido que:
La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte
una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de
un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la
existencia del derecho discutido en el proceso.53

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Si ste no se cumple, ya no es necesario analizar la existencia de peligro en la


demora, porque por ms que se demuestre la realidad del riesgo inmediato de perder el derecho que se intenta cautelar la medida precautoria no puede ordenarse si
previamente no se acredita que se ha vulnerado el derecho del peticionante.54
En tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los
elementos obrantes en la causa, resultando, por lo dems, el anlisis exhaustivo de
las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensin han de ser dilucidadas con posterioridad.55
En sntesis, la medida cautelar exige un preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la
dilacin, que no puede separarse de otro preventivo clculo de probabilidad, que se hace sobre
la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si toda
medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro
en la demora, el Juez [...] puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutada
por tiempo indefinido, y si la provisin cautelar [...], es ineficaz, debe dictar medidas que
implican no una restitucin, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver
posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional [...].56

C. Peligro en la demora
El dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad, como habamos
comentado, de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o
hacen ms difcil o gravosa la consecucin del bien pretendido, o que tendran por
efecto convertir el dao temido en efectivo.
El recaudo de peligro previsto para la procedencia de las medidas cautelares se
encuentra intrnsecamente relacionado con la irreparabilidad del perjuicio.
El peligro en la demora, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consiste en la posible
frustracin de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia
de la tardanza en el dictado de la resolucin de fondo. En sntesis, la medida cautelar exige un
preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la dilacin, que no puede separarse de otro
preventivo clculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se
solicita a los tribunales.57

De tal modo que el peligro en la demora, o tambin llamado periculum in mora,


se vincula con el dao, el cual deber invocarse y acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba concluyente al respecto.
Adems, sostiene Ana Cristina Logar, a los fines de evaluar la procedencia de la
medida cautelar, corresponde interrelacionar los presupuestos de verisimilitud del
derecho y el peligro en la demora.58
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Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizacin

De esta forma, se configura peligro en la demora que justifica la anticipacin de


la tutela judicial cuando existe una relacin directa con el objeto principal de la
demanda, siendo importante recordar que en muchas decisiones resulta necesario
conceder la medida solicitada, pues si el rgano jurisdiccional no acta, (aunque sea
de modo provisorio), es muy probable que nunca ms pueda hacerlo con eficacia,
ya que muchas veces la demora est representada por el lapso que, necesariamente,
consumir la tramitacin de un pleito y el trnsito de la sentencia a cosa juzgada.59
Es decir, que en el marco de una de las alternativas legales bastar invocar y
acreditar la sola posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; resultando suficiente
el temor del dao, pues ello configura un inters jurdico que justifica el adelanto
jurisdiccional.60
4. El inters social y el orden pblico
Segn Gallegos Fedriani,61 el inters social no es un concepto carente de contenido concreto. Lo que sucede es que dicho concepto depender de las condiciones
polticas, sociales, econmicas, morales y, en general, culturales, reinantes en un
pas o en un lugar determinados, en un tiempo dado.
Por ello, el concepto de inters social no es fijo o invariable, sino que puede
llegar a modificarse, total o parcialmente, como resultado de la alteracin de las
condiciones de las costumbres que le han dado origen.
La Ley de Amparo, dispone en su artculo 124, que Fuera de los casos a que se
refiere el artculo anterior, la suspensin se decretar cuando concurran los requisitos
siguientes:
I. Que la solicite el agraviado;
II. Que no se siga perjuicio al inters social, ni se contravengan disposiciones de orden pblico.
Se considera, entre otros casos, que s se siguen esos perjuicios o se realizan esas contravenciones,
cuando de concederse la suspensin:
Se contine el funcionamiento de centros de vicio, de lenocinios, la produccin y el comercio de
drogas enervantes; Se permita la consumacin o continuacin de delitos o de sus efectos; Se
permita el alza de precios con relacin a artculos de primera necesidad o bien de consumo
necesario; Se impida la ejecucin de medidas para combatir epidemias de carcter grave, el
peligro de invasin de enfermedades exticas en el pas, o la campaa contra el alcoholismo y la
venta de sustancias que envenenen al individuo o degeneren la raza; Se permita el incumplimiento de las rdenes militares;
f ) Se produzca dao al medio ambiente, al equilibrio ecolgico o que por ese motivo afecte la
salud de las personas, y
g) Se permita el ingreso en el pas de mercancas cuya introduccin est prohibida en trminos de
Ley o bien se encuentre en alguno de lo supuestos previstos en el artculo 131 prrafo segundo de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; se incumplan con las normas relativas

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a regulaciones y restricciones no arancelarias a la exportacin o importacin, salvo el caso de las


cuotas compensatorias, las cuales se apegarn a lo regulado en el artculo 135 de esta Ley; se
incumplan con las Normas Oficiales Mexicanas; se afecte la produccin nacional; [...]

Sobre el particular, Eduardo Garca de Enterra ha dicho que


Inters general o inters pblico son guas claras que utiliza el constituyente para organizar
instituciones o actuaciones pblicas. En modo alguno podran interpretarse, precisamente, como
expresiones que habiliten a los titulares de los poderes pblicos para acordar lo que su buen
querer o imaginacin puedan sugerirles, como habilitantes de una verdadera discrecionalidad, en
sentido tcnico, segn la cual cualquier decisin, cualquier opcin entre alternativas sera legtima. Ms bien la intencin [...] viene a ser precisamente la contraria. [...] La Administracin no
cuenta con una autonoma de actuacin completa. Su actuacin est en principio determinada
por las Leyes, las cuales son las que efectan, dentro de la Constitucin, la seleccin de lo que en
el concierto social debe ser calificado de inters general y confiado, en una u otra medida, a la
gestin administrativa.62

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha considerado que si el


perjuicio al inters social o al orden pblico es mayor a los daos y perjuicios de
difcil reparacin que pueda sufrir el quejoso, deber negar la [medida cautelar]
solicitada, ya que la preservacin del orden pblico y el inters de la sociedad estn
por encima del inters particular afectado.63
Pero tambin hay que decir, siguiendo a Juan Antonio Hernndez Corchete, que por mucho que
una actuacin de la Administracin pblica est destinada a la consecucin del inters general y por
muy importante que ste sea, si no se ajusta a los cauces previstos por el Derecho para el ejercicio
de las potestades pblicas o, aun ms claro, si no se ampara en una potestad legalmente atribuida,
respecto de ese acto o disposicin no puede la Administracin hacer valer sus prerrogativas.64

5. La garanta
Como requisito para otorgar la medida cautelar, la ley le impone a la parte actora
el otorgamiento de una garanta. Esta garanta funciona como una previsin legal
contra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daos y
perjuicios que pudiera provocar su traba, si aqul derecho que aparece como verosmil no existiera o no llegara a actualizarse.65
El artculo 125, de la Ley de Amparo, establece que
En los casos en que es procedente la suspensin pero pueda ocasionar dao o perjuicio a tercero,
se conceder si el quejoso otorga garanta bastante para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que con aqulla se causaron si no obtiene sentencia favorable en el juicio de amparo.

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Cuando con la suspensin puedan afectarse derechos del tercero perjudicando que no sean estimables
en dinero, la autoridad que conozca del amparo fijar discrecionalmente el importe de la garanta.

Es decir, de acuerdo con la lectura a este artculo, la regla general es la exigencia


de la garanta, y slo excepcionalmente el magistrado podr no exigirla.
La garanta que el actor debe otorgar en los casos en que la medida cautelar sea
procedente, servir para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que se puedan
ocasionar al tercero perjudicado si no se obtiene sentencia favorable en el juicio. El
juez de Distrito fijar el monto de la garanta y contragaranta [...].
Esta exigencia de la ley, de otorgar una garanta, consideramos, es contraria al
derecho a la tutela judicial efectiva, pues, segn ha dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que
en el respectivo proceso se produzca una decisin judicial definitiva.
Tambin se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse
obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales. Esta ltima situacin se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades
a embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio.66

En todo caso, debe evaluarse la situacin patrimonial concreta del actor a fin de
evitar que esa garanta se traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable de
los medios pertinentes para enfrentar la erogacin, en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio.67
Recordemos tambin que los tratados sobre derechos humanos, que han sido
incorporados al sistema jurdico interno, establecen el derecho al libre acceso a la
justicia, y que una interpretacin o consideracin contraria o restrictiva implicara
vulnerar la Constitucin en s misma, pues dichos instrumentos internacionales son
de una jerarqua superior a las leyes.
Pues, como acertadamente afirma Brewer-Caras en el derecho comparado, La
jurisdiccin contencioso-administrativa debe verse bsicamente como un instrumento judicial destinado a asegurar la proteccin del administrado frente a la
Administracin y contra las arbitrariedades de los funcionarios, y no como un instrumento judicial para proteger a la Administracin frente a los ciudadanos.68

VII. Reflexin final: la suspensin del acto administrativo y otras medidas


cautelares en el juicio de amparo
En la actualidad, la suspensin de lo efectos del acto administrativo ya no puede ser
la nica medida cautelar posible que otorguen los jueces de amparo, por lo que ellos

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deben valorar la adopcin de las medidas cautelares que, segn las circunstancias,
fueran necesarias.
La suspensin del acto administrativo constituye una medida cautelar, por lo
tanto deben cumplirse los mismos presupuestos para poderla decretar, es decir, se
debe analizar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de la demora, etctera, y por tratarse de medidas excepcionales frente a la administracin deber tenerse
en cuenta tambin la prevalencia del inters pblico y la susceptibilidad del grave
dao al administrado.
Con gran acierto, comenta Genaro Gngora Pimentel, La suspensin del acto
reclamado tiene como objeto primordial mantener viva la materia del amparo.
Pero muchas veces, por mantener viva la materia del amparo, se lesionan derechos de los particulares. Ejemplos, hay muchos.
Por ello, creo que es necesario que se faculte al juzgador para dictar medidas
cautelares de carcter positivo, como se establece por ejemplo, en Argentina, Espaa y en la recin aprobada Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Tambin se debe tomar en cuenta, que la suspensin de los actos reclamados
participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos dos presupuestos ms importantes son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.69
La suspensin de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos
presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se
basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto
de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensin de
los actos reclamados, implica que, para la concesin de la medida [...], basta la comprobacin de
la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia [...] se declarar la inconstitucionalidad del
acto reclamado.70

El principio del debido proceso que contempla la Constitucin federal en su


artculo 17 adems de comprender implcitamente la garanta de la suspensin del
acto administrativo tambin se debe interpretar en el sentido de representar una
facultad implcita para los jueces (cualquier juez) de dictar cualquier tipo de medida
cautelar en cuanto dichas medidas cautelares estn encaminadas a asegurar la eficacia del resultado del proceso y a evitar daos irreparables a los particulares en sus
derechos, salud, patrimonio, libertad, etctera.
Pero adems, creo que los jueces en el juicio de amparo en materia administrativa si pueden ordenar la adopcin de medidas cautelares de carcter positivo, pues
el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece como
obligacin para los Estados parte la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una
parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen

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violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de


normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantas.71
La Corte Interamericana, siguiendo la idea anterior, ha establecido que los Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber positivo de garanta
con respecto a los individuos sometidos a su jurisdiccin. Ello supone tomar todas
las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce.
Recordemos que la Convencin Americana es un tratado internacional segn el
cual los Estados parte se obligan a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin.72
La Convencin Americana y los distintos tratados sobre derechos humanos que
han sido ratificados por nuestro pas contienen una importante enumeracin de
principios, garantas individuales y derechos fundamentales, que en su gran mayora
constituyen un avance sobre el estado previo de nuestra legislacin, y que adems
definen con mayor amplitud que nuestra Constitucin muchos derechos individuales; ella tiene en primer lugar una importancia prctica como propsito normativo
de acrecentamiento material del mbito de libertad y de la esfera de derechos de los
individuos.73
A partir de la incorporacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al sistema jurdico interno, sta debe servir de gua para la interpretacin
tanto de los preceptos legales como de cualquier otra norma jurdica, en la medida
en que Mxico ratific dicha Convencin y reconoci la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En ese sentido, el artculo 29.a de la Convencin Americana establece que ninguna disposicin de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a
alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella.
Una interpretacin de la Convencin Americana en el sentido de permitir que un Estado parte
pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, [...] implicara la
supresin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin, ira en contra
de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los beneficiarios
de la Convencin de la garanta adicional de proteccin de tales derechos por medio de la
actuacin de su rgano jurisdiccional.74

En la Convencin Americana se establecen algunos principios que son de vigencia universal y por tanto de aplicacin obligatoria y directa en el derecho interno,

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por lo cual, cualquier juez mexicano no debe olvidar, antes que nada, estudiar los
tratados de derechos humanos, entre ellos la Convencin, pues adems de que
jerrquicamente es una de las normas ms importantes del sistema jurdico, estableci dos instancias para la defensa de los derechos humanos en Amrica, que,
consideramos, poco a poco irn tomando mayor protagonismo dentro de nuestro
sistema jurdico.
Notas
1. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Presidente del Foro Mundial
de Jvenes Administrativistas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, prrafo 166. Todas las
sentencias de la Corte se pueden consultar en www.cidh.org.
3. CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 115.
4. Prado Moncada, Rafael G., Comentarios sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema
jurdico administrativo venezolano, Lex. Difusin y anlisis, ao VII, nm. 92, febrero del 2003, p. 21.
5. dem.
6. El artculo 24 de la Ley Fundamental italiana estableca: Todos pueden actuar en juicio para
tutelar sus propios derechos e intereses legtimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquier
estado o grado de procedimiento.
7. El texto de la Constitucin alemana era el siguiente: Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente
para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios.
8. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
9. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativamente, pblicamente y dentro de
un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que
decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella...
10. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a
ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil...
11. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
12. Garca de Enterra, refirindose a Europa, ha dicho que Hoy existe, virtualmente, en todos los
pases occidentales europeos (y, desde luego, as lo proclaman la jurisprudencia supranacional del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos) un derecho universal al juez, que no encuentra valladar alguno oponible. La plenitud
del sometimiento de los aparatos pblicos a la Ley y al Derecho y su correlativo sometimiento a
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Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizacin

las acciones judiciales de proteccin, de modo que es sometimiento sea realmente efectivo, ha
pasado a ser as, de este modo, un rasgo esencial y comn en la concepcin europea del Estado de
Derecho. Garca de Enterra, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Mxico,
FUNDAP, 2003, p. 55.
13. Prado Moncada, Rafael G., op. cit. (nota 3), p. 21.
14. CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 115. Semanario Judicial de la Federacin, LIII/2004,
t. XIX, mayo de 2004, p. 513.
15. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, novena poca, tesis 1a
16. CIDH, Caso Cantos, prrafo 49.
17. CIDH, Caso Blake. Guatemala, prrafo 96.
18. CIDH, Caso Cantos, prrafo 49. 1 Semanario Judicial de la Feder tomo XXI, Enero de 2005, tesis
1a. CLV/2004, p. 409.
19. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Primera Sala,
20. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Primera Sala, tomo
XIX, Mayo de 2004, tesis 1a. LIII/2004, p. 513.
21. Mrquez, Gmez, Daniel, Algunas reflexiones sobre la administracin pblica y la justicia
administrativa. La tutela judicial efectiva, en Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coordinador),
Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete. En sus 45 aos de docencia, Mxico, UNAM, 2006,
pp. 138-139.
22. Garca Pulls, Fernando R., Medidas cautelares autnomas en el contencioso administrativo, Buenos
Aires, Hammurabi, 2006, p. 40.
23. Rodrguez-Arana, Jaime, Las medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-administrativa
en Espaa, en Cienfuegos Salgado, David y Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios en
homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho procesal, Mxico, UNAM, 2005, p. 303.
24. CIDH, Caso Blake, Guatemala, prrafo 101.
25. CIDH, Caso Cantoral Benavides, Per, prrafo 163.
26. Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, Mara Ins del C., Medidas cautelares en la justicia
administrativa: fundamentos y alcances, Estudios de derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 433.
27. Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administracin pblica, La Plata, Librera
Editora Platense, 1985, p. 29.
28. Garca de Enterra, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, 2a ed., Madrid, Civitas, 1995,
p. 15.
29. Vase Roca Roca, Eduardo, Bensusan Martn, Ma. del Pilar, Prez Glvez, Juan Francisco y Roca
Fernndez-Castanys, Ma. Luisa, Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia, Madrid, Tecnos, 2005, p. 541.
30. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-CNDH, 2004, p. 11.
31. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-CNDH, 2004, p. 11.
30. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid,
Civitas, t. II, 1997, p. 1241.
32. Carbonell, Miguel, op. cit., (nota 29), pp. 1-14.
33. Diez, Manuel Mara, Derecho procesal administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, pp. 311 y 312.
34. Comenta: Al objeto de garantizar la situacin y derechos del litigantes desde que plantea su
pretensin en sede administrativa o judicial hasta la terminacin del juicio, es necesario acordar al
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peticionante algunas facultades cuyo ejercicio le permita poder ejecutar a su tiempo los derechos
que eventualmente pueden reconocrsele en la sentencia, para que stos no resulten ilusorios.
Gallegos Fedriani, Pablo scar, Control judicial de la administracin. Medidas cautelares, en
Cassagne, Juan Carlos (dir.), Jess Gonzlez Prez homenaje. Derecho procesal administrativo I,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 728. Por su parte, considera que las medidas cautelares son
actos procesales del rgano judicial adoptados en el curso de un proceso -en el caso administrativo- o previamente a l, a pedido de un interesado para asegurar bienes o pruebas y mantener
situaciones de hecho, como un anticipo de la garanta judicial de la defensa de la persona y de los
bienes y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces. 3 Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle
Favela, Jos, Derecho procesal, El derecho en Mxico. Una visin de conjunto, Mxico, UNAM,
1991, tomo III, p. 1268. En el mismo sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
Mxico, las define como los instrumentos provisionales que permiten conservar la materia del
litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las partes o a la sociedad, con motivo de
la tramitacin de un juicio. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena
poca, Primera Sala, tomo XXI, Junio de 2005, tesis 1a. L/2005, p. 649.
35. Vase al respecto, Garca Pulls, Fernando R., op. cit. (nota 21).
36. Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit. (nota 32), p. 728.
37. Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos, op. Cit. (nota 32), p. 1268.
38. Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit., (nota 32), p. 728.Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota
22), p. 310.
39. Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 310.
40. Chinchilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas,
1991, p. 32.
41. Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 310.
42. Ibdem, p. 311.
43. Chinchilla Marn, Carmen, op. cit. (nota 39), p. 34.
44. Roca Roca, Eduardo et al, op. cit. (nota 28), p. 554.
45. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Primera Sala, tomo
XIX, Junio de 2004, tesis 1a./J. 28/2004, p. 138.
46. Chinchilla Marn, Carmen, op. cit. (nota 39), p. 36.
47. Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. La defensa del usuario y del administrado, 7a.
ed Mxico, UNAM-Porra-Fundacin de Derecho Administrativo, 2004, p. 453.
48. Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit. (nota 32), p. 737.
49. Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 311.
50. Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, Eagle Star (internacional Life)
Limited - Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nacin, sentencia del 14 de julio
de 2000.
51. Vase Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-104/03, del
28 de abril de 2005. Se puede consultar en http://curia.eu.int.
52. El artculo 24 del Convenio dispone que Podrn solicitarse medidas provisionales o cautelares
previstas por la ley de un Estado contratante a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso
si, en virtud del presente Convenio, un Tribunal de otro Estado contratante fuere competente para
conocer sobre el fondo.
53. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
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Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizacin

54. Tettamanti de Ramela, Adriana, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, Estudios
de derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Buenos Aires,
Ediciones Dike, 2004, p. 500.
55. Vase Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala V, Correo
Argentino S.A., sentencia del 16 de marzo de 2001. Ver tambin, del mismo tribunal, Sala II,
Camuzzi Gas del Sur S.A. y Otro c/ Resol. 463/02 Enargas (Expte.7530/01) s/, sentencia del 24
de junio de 2003.
56. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
57. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
58. Logar, Ana Cristina, Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de
la Provincia de Buenos Aires, Botassi, Carlos A., El nuevo proceso contencioso administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, La Plata, Librera Editora Platense, 2000, p. 400.
59. Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, Eagle Star (internacional Life)
Limited - Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nacin, sentencia del 14 de julio
de 2000. Vase tambin Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, sala II, Moya, Rubn G. c/Direccin Gral. de Verificacin y Habilitaciones de
la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 29 de octubre de 2001. Existe peligro en la demora que
torna procedente la suspensin del acto de clausura de un local comercial dispuesto por el
gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, atendiendo a la fuente alimentaria de ingresos
que la actividad del actor implica, mxime cuando en el caso no se observa una urgente afectacin
del inters pblico comprometido. En sentido contrario, la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin de Mxico, estableci: De los artculos 50, 51 y 52 de la Ley para el Funcionamiento de
Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, se advierte que los establecimientos en que se
exploten videojuegos, slo podrn funcionar si cumplen con los requisitos en ellos contenidos, as
como estar inscritos en el Registro de Videojuegos para el Distrito Federal, ya que ante la omisin
de su registro, la autoridad administrativa correspondiente proceder a clausurarlos en forma
inmediata y permanente, con fundamento en el artculo 81 de la ley citada, lo que pone de relieve
que el derecho a explotar esa actividad est condicionada al cumplimiento de los requisitos legales
relativos, y a la inscripcin de los videojuegos en el registro indicado. Por tanto, resulta improcedente conceder la suspensin respecto de la clausura de un establecimiento mercantil de esa
naturaleza si no est inscrito en el registro de referencia, toda vez que el titular de tal establecimiento carece del derecho que pretende preservar y la suspensin no puede vlidamente tener por
efecto constituir derechos de los que carece; aunado a que de concederse la medida cautelar, se
causara perjuicio al inters social y se contravendran disposiciones de orden pblico, ya que la
clausura que el legislador ha establecido ante la falta del registro, es reveladora de que la sociedad
est interesada en que los establecimientos en los cuales se preste ese servicio funcionen con
estricto apego a las normas que lo regulan. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico,
SCJN, Novena poca, tomo XX, julio de 2004, tesis 2a./J. 84/2004, p. 485.
60. Logar, Ana Cristina, op. cit. (nota 57), p. 400.
61. Gallegos Fedriani, Pablo scar, Las medidas cautelares contra la administracin pblica, Buenos
Aires, baco, 2002, p. 59
62. Garca de Enterra, Eduardo, Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado, Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, nm. 89, Enero- Marzo de 1996.
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Miguel Alejandro Lpez Olvera

63. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.
64. Hernndez Corchete, Juan Antonio, Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y
Constitucin. Una propuesta para un debate abierto, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 10,
Mayo-agosto de 2000, p. 82. Separata.
65. Tettamanti de Ramela, Adriana, op. cit. (nota 53), p. 492.
66. CIDH, Caso Cantos, prrafo 55.
67. Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, Fallos, tomo 215, p. 225; tomo 285, p. 302;
tomo 312, p. 2490; tomo 322, p. 210; entre muchos otros.
68. Brewer-Caras, Allan R., Consideraciones sobre el contencioso-administrativo como un derecho constitucional a la tutela judicial frente a la Administracin, Revista de Derecho Pblico,
Caracas, nm. 49, enero-marzo de 1992, p. 5.
69. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 15/96, p. 16.
70. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, SCJN, Novena poca, Pleno, tomo III,
Abril de 1996, tesis P./J. 15/96, p. 16.
71. CIDH. Caso Castillo Petruzzi. Per. Prrafo 207.
72. CIDH. Caso Las Palmeras. Colombia. Prrafo 32.
73. Gordillo, Agustn, Fuentes supranacionales del derecho administrativo, en Cassagne, Juan
Carlos (director), Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 250.
74. CIDH. Caso Ivcher Bronstein. Per. Prrafo 41. Vase tambin CIDH. Caso del Tribunal
Constitucional. Per. Prrafo 40.

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EL SISTEMA FEDERAL CONSTITUCIONAL MEXICANO


Miriam Nayeli Amezcua Gonzlez1
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
I. Introduccin
Hoy en da resulta relevante distinguir entre las formas del Estado y de gobierno
como uno de los aspectos relevantes del Estado moderno y del constitucionalismo
que permite determinar las caractersticas que rigen a los sistemas polticos en los
procesos de cambio que se viven a escala mundial y nacional.
Las formas de Estado y de gobierno en el transcurso de la historia tienden a
configurarse con caractersticas especficas, pero esencialmente, en los tiempos presentes, se sustentan en el Estado de Derecho a fin de superar las arbitrariedades de
los hombres que gobiernan, sin que esto implique que han dejado de tener vigencia
las formas de los gobiernos despticos, dictatoriales y autoritarios que lesionan los
derechos fundamentales de los gobernados en varios pases del mundo.
En el debate de las formas de Estado y de gobierno se inscribe el presente trabajo, en el que se tratan las concepciones, rasgos, naturaleza y fines de dichas formas
que se han generado en el transcurso del tiempo, as como las caractersticas de
algunos paradigmas de formas de gobierno de ciertos sistemas polticos, en el que se
incluye al caso de Mxico, como forma de Estado Federal y forma de gobierno
presidencial que se consigna desde la perspectiva de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos vigente.

II. Formas de estado y de gobierno


Conviene establecer previamente la definicin de la nocin del Estado, que para
efectos del presente apartado, se comprende como el conjunto de individuos establecidos en un determinado territorio y gobernado por rganos pblicos que estn
facultados constitucional y legalmente para ejercer el poder pblico.
Desde esta perspectiva, se puede distinguir las formas de Estado y las formas de
gobierno. Las formas de Estado se vinculan con las relaciones de clase, las relaciones
entre el sistema de poder y la sociedad subyacente, las ideologas y los fines de
carcter histrico y sociolgico. Mientras en las formas de gobierno se refieren a la
estructura de poder y a las relaciones entre los diversos rganos que la constitucin
asigna en el ejercicio del poder.2
Estado es una institucin pblica dotada de personalidad jurdica, 3 que tiene por finalidad organizar el poder pblico en funcin de la cooperacin
territorial-social.
ESTUDIOS 133-153

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Miriam Nayeli Amezcua Gonzlez

1. Formas de Estado
Las formas de Estado han sido clasificadas en diferentes criterios, entre los ms
importantes destacan los autores siguientes:
Loewenstein divide a las formas de Estado en constitucional, autocrtico e intermedias. El Estado constitucional se basa en la distribucin del poder y su proteccin
mediante diversos controles jurisdiccionales. El Estado autocrtico se rige por un
dictador, cuya voluntad se expresa e impone por actos de cualquier especie, que no
pueden ser controlados por medio alguno. Las formas intermedias son aquellas que
tienen caractersticas hbridas por cuestiones de transiciones en sistemas polticos.4
De este modo, las formas de Estado se vinculan con los medios jurdicos que se
tienen o se carecen para controlar el ejercicio del poder pblico.
Hauriou clasifica las formas de Estado en simples y compuestas. La forma de
Estado simple es aquel que no puede fraccionarse en entidades internas, el Estado
unitario es una forma tpica. El Estado compuesto es aquel que esta dividido en su
interior por otros Estados, pero unidos por lazos de sociedad, como son las
uniones de Estados y los Estados federales.5 Por lo que esta clasificacin se orienta
a plantear las formas a partir de la distribucin del poder que puede ser centralizada, se tiene el Estado Unitario y si es descentralizado el poder se considera el
Estado Federal.
Con este mismo enfoque se tiene la idea de Tena Ramrez, al considerar que las
formas de Estado se dividen en federales, unitarias y confederadas. La forma de
Estado Federal esta compuesta por entidades autnomas, pero que pierden su soberana exterior y ciertas facultades interiores a favor de un rgano central. En el
Estado Unitario, se comprende un poder homogneo y un solo rgano que dicta
leyes para todo el territorio. El Estado Confederado se compone por Estados autnomos y soberanos en su rgimen interno, no dependen del poder central y tienen
libertad para establecer relaciones internacionales propias.
Esmein, habla de formas de Estado simples y mixtas; y unitarias y federativas,
todas basadas en la forma en que se ejerce la soberana, es decir, no dividida, dividida
entre un poder central y departamentos, provincias, entidades federativas, etc.6
2. Formas de Gobierno
De acuerdo con Burgoa Orihuela, la forma de gobierno se concibe como el
conjunto de rganos estatales que ejercen las funciones en que se desarrolla el poder
pblico que pertenece a la entidad estatal, y en su aceptacin dinmica se revela en
las funciones que se traducen en mltiples actos de autoridad.7
Las tipologas clsicas de las formas de gobierno las encontramos en las ideas de
Aristteles, Maquiavelo y Montesquieu.

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El sistema federal constitucional mexicano

Aristteles en su obra La poltica, de acuerdo a la clasificacin de las constituciones con base en el nmero de gobernantes, seala tres formas de gobierno: la
monarqua o gobierno de uno; la aristocracia o gobierno de pocos; y la democracia
o gobierno de muchos.
Por su parte Maquiavelo en su obra El prncipe, seala como formas de gobierno a la monarqua y a la repblica. En la monarqua el gobierno es de uno solo, de
una persona fsica, en donde su voluntad es ley; y en la repblica el gobierno es de
asamblea, de un cuerpo colectivo, en donde existe el principio de mayora para
llegar a la formacin de la voluntad colectiva.
Montesquieu, indica tres formas de gobierno: la monarqua, la repblica y el
despotismo. Agregando a las formas de gobierno anteriores nicamente el despotismo, definindolo como el gobierno de uno solo, pero sin leyes ni frenos, es decir,
como forma degenerada de la monarqua (tirana).8
A. La Monarqua y la Repblica: Sus caractersticas y su valor actual
La monarqua significa gobierno de uno. Es una forma de gobierno en la cual el
poder supremo se atribuye a un solo individuo que recibe el nombre de rey, monarca o emperador, y que accede al poder por el derecho de nacimiento (monarqua
hereditaria) o eleccin (monarqua electiva).9
Caractersticas:
La suprema autoridad de la monarqua es el rey (emperador o monarca).
La concentracin del poder la ejerce una sola persona, el rey, es decir, no hay divisin de
poderes, por lo que este individuo crea la ley.
El ejercicio del poder se da a travs del derecho personal, otorgado por una divinidad.
La sucesin y sustitucin del rey se realiza por sucesin hereditaria que perpeta una dinasta.
El poder del monarca es superior a la ley.

La Repblica es una forma de gobierno que no es monrquica, es decir, es


gobierno de muchos. Forma de gobierno cuyas caractersticas estn determinadas
por los principios electivos de sus gobernantes, fundamentalmente del jefe de Estado y de la representacin de la soberana que reside en la nacin.10
Caractersticas:
El jefe de Estado se legitima en el ejercicio del poder poltico a travs de una eleccin.
La sucesin y sustitucin del jefe de Estado se realiza a travs de elecciones.
El sufragio exige que peridicamente se haga efectivo para la renovacin de los titulares de los
poderes, por lo que los cargos electivos no son vitalicios, sino peridicos.
La eleccin implica la libre opcin de los votantes para ejercer el sufragio, es eleccin popular.

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Miriam Nayeli Amezcua Gonzlez

La tradicional relacin entre la monarqua y la repblica en los ltimos cincuenta


aos ha cambiado completamente: el Estado territorial moderno nace, crece y se
consolida como Estado monrquico. Grandes escritores polticos como Bodin, Hobbes,
Vico, Hegel Montesquieu y Kant, contribuyeron a dar cuerpo a una verdadera y
propia doctrina del Estado moderno, en su teora del progreso, la monarqua representa la forma de gobierno de los modernos y la repblica de los antiguos. La monarqua
en es gobierno de uno solo y la repblica es el gobierno de muchos o de una asamblea.
Actualmente, despus de que en las monarquas, el peso del poder se desplaza del
rey al parlamento, la monarqua que se vuelve primero constitucional y luego parlamentaria, se ha transformado en una forma de gobierno diferente para la cual esa
palabra haba sido creada y usada por siglos.
Kant, menciona que el titular en el gobierno monrquico o de uno de los poderes
es el rey o presidente de la repblica, y llama forma republicana a aquella en la cual
rige el principio de separacin de poderes, aunque el titular del poder del gobierno
sea el monarca.
La relacin entre la monarqua y la repblica actualmente son las formas de
gobierno presidencial y la parlamentaria. En la forma presidencial rige una separacin entre el poder del gobierno y el poder de hacer las leyes, separacin basada en
la eleccin directa del presidente de la repblica, que tambin es jefe de gobierno; la
forma parlamentaria es aquella en la que ms que separacin hay un juego completo
de poderes recprocos entre el gobierno y el parlamento basado en la distincin
entre el jefe de estado y el jefe de gobierno. Entre esas dos formas de gobierno
(presidencial y parlamentario) existen muchas intermedias, as como entre las formas de gobierno monrquico y republicano.11
B. Los regmenes parlamentario, presidencial y semipresidencial
El presidencialismo y el parlamentarismo son dos formas de organizacin del
poder poltico. Responden ambos, a lgicas polticas e histricas diferentes, se fundan en supuestos culturales y estructurales distintos. En cada uno existen variantes y
modos de funcionamientos diversos, aunque ambos son sistemas de gobierno que
surgen por oposicin a estructuras en las que el poder se encuentra concentrado en
un solo individuo o en un solo rgano. En nuestros das existe el modelo denominado semipresidencial tambin conocido como mixto, el cual comparte caractersticas
de los dos sistemas, tanto presidenciales como parlamentarios. Pero, los tres modelos constituyen diseos institucionales que tienen el propsito de organizar el poder
democrticamente y moderarlo.12
El parlamentarismo se da cuando el Poder Legislativo cuenta con facultades suficientes para
controlar al Ejecutivo, por lo que se le ubica en un plano superior.

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El presidencialismo se da cuando el titular del Ejecutivo ejerce atribuciones que lo sitan como
dominador de los otros poderes, y bsicamente del legislativo.13

i) Rgimen parlamentario. Concepto, elementos y modalidades


Los sistemas parlamentarios deben su nombre al principio fundador de que el
Parlamento es el asiento principal de la soberana. Por lo que no permiten una
separacin orgnica o rgida del poder entre el gobierno y el Parlamento.
Para Giovanni Sartori, la caracterstica principal del sistema parlamentario es
que el poder ejecutivo y el legislativo se comparten.
Concepto
El sistema parlamentario designa a una forma de gobierno representativa en la
que el Parlamento participa en forma exclusiva en la direccin de los asuntos del
Estado. La formacin del gobierno y su permanencia dependen del consentimiento
de la mayora parlamentaria, que puede surgir directamente de las elecciones, o
bien, de una coalicin. El Parlamento elije al jefe de gobierno en y no comparte con
ningn otro rgano del Estado la direccin de los asuntos pblicos.
Elementos
Un Poder Ejecutivo, dividido entre el jefe de Estado (monarca o presidente) y
el jefe de gobierno (primer ministro, presidente del gobierno o canciller).
Un Poder Legislativo.
El Parlamento se compone de dos cmaras: alta y baja.
De la cmara alta derivan los senadores o sus equivalentes.
De la cmara baja, denominada as por ser, desde su origen, la no aristocrtica,
es decir, la equivalente al pueblo.
El jefe de Estado tiene una funcin simblica que puede ser decisiva en caso de
crisis poltica profunda, pero no tiene atribuciones polticas.
El jefe de Estado acata la decisin de la mayora del Parlamento o del electorado.
Las prerrogativas del Ejecutivo se ejercen por medio del gabinete alrededor del
primer ministro, gabinete que es responsable frente al parlamento, que en
todo momento puede destruirlo por una mocin de censura o rechazarlo por
medio de una cuestin de confianza.
El primer ministro puede, en nombre del jefe de Estado, decidir la disolucin
del Parlamento.
El primer ministro y su gabinete estn sujetos a control poltico, por parte del
Parlamento.

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Los partidos mayoritarios contribuyen en la preparacin y coordinacin de la


poltica del gobierno y enlazan al Ejecutivo con el Legislativo.
Modalidades
El sistema de partidos puede ser:
Puede ser bipartidista con escrutinio mayoritario (como en Inglaterra, donde
por lo mismo, no hay coaliciones).
De pluralismo moderado con sistema electoral mixto (como en Alemania).
Con representacin proporcional corregida (como en Espaa).
De pluralismo polarizado con representacin proporcional (como en Italia).14
ii) Rgimen presidencial. Concepto, elementos y modalidades
El rgimen presidencial es una forma de gobierno en el que recae el mayor peso
o responsabilidad de ejercicio del poder en una persona denominada presidente,
de acuerdo a la doctrina, suele asociarse con la forma de gobierno republicano,
porque se piensa en la idea de los Estados Unidos de Amrica, en donde el presidente es el titular del Poder Ejecutivo y al mismo tiempo Jefe de Estado, porque as se
establece legalmente. Aunque en realmente existen Estados donde esta situacin no
seda de esta forma como en el caso de Israel, en donde el presidente es Jefe de
Estado, ms no es el titular del Poder Ejecutivo, es decir, del Jefe de Gobierno, sino
que es el primer ministro quien lo encabeza. Lo mismo sucede en Alemania y otros
pases del mundo.
Por otra parte, el sistema presidencial se caracteriza por la divisin de poderes,
que consagra tres rganos separados como son: el Ejecutivo, el Legislativo y el
Judicial, esta divisin implica la divisin de funciones, pero para su operacin requiere de la colaboracin de todos ellos, es decir, la interdependencia es una condicin
para su eficacia.
Concepto
Se denomina de este modo a la estructura de un gobierno a cuya cabeza y como
titular del Poder Ejecutivo se encuentra un individuo que las constituciones denominan presidente.15
Elementos
Existe el Poder Ejecutivo que es unipersonal y es electo mediante sufragio
universal.

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Existe un Poder Legislativo organizado en dos cmaras, designados mediante


eleccin popular.
Existe un Poder Judicial, cuyos miembros son propuestos por el Poder Ejecutivo y ratificados en su caso por el Poder Legislativo.
Ningn poder puede sobreponerse o someterse a otro, existe autonoma, pero
se da la colaboracin en sus mbitos correspondientes.
El Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se mantienen en ejercicio de sus
funciones solo por el tiempo que la Constitucin establece.
Hay contrapeso y equilibrio de Poderes.
El Ejecutivo rene las figuras de jefe de Estado y jefe de gobierno.
El Ejecutivo esta sujeto a controles por parte del Congreso (Legislativo), de la
Suprema Corte de Justicia (Poder Judicial), de los estados, de los partidos y
grupos privados.16
Modalidades
Las modalidades en el rgimen de gobierno presidencial se vinculan con las
relaciones que se establecen entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, as
podemos encontrar las caractersticas siguientes:

El sistema presidencial esta basado en una relacin de independencia entre


el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, existe una efectiva separacin
de poderes, lo que permite establecer los pesos y contrapesos de stos
en el ejercicio del poder pblico. (Por ejemplo, los Estados Unidos de
Norteamrica).
El sistema presidencial con estricto predominio del presidente que ejerce su
superioridad sobre los poderes Legislativo y Judicial, cuyas caractersticas revelan la concentracin de atribuciones legislativas y ejecutivas en el presidente.
(Por ejemplo, en los pases de Amrica Latina).
iii) Rgimen semipresidencial. Conceptos y elementos
Concepto
El sistema semipresidencial lo entendemos como una combinacin de elementos
que se encuentran tanto en los sistemas parlamentario y presidencial, cuyas caractersticas en su constitucin son diferentes a stos, presenta un grado mayor de
complejidad porque el Ejecutivo y el Legislativo estn al mismo tiempo, separados
y unidos. Esto se puede establecer a partir de los siguientes elementos que lo distinguen y caracterizan al sistema semipresidencial.

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Elementos

Existen dos figuras instituidas como son: el presidente y el primer ministro. El


presidente es autnomo, pero comparte el poder con el primer ministro.

El Poder Ejecutivo se divide entre un jefe de Estado, que es el presidente de la


Repblica y un jefe de gobierno, que es el primer ministro.

El presidente de la Repblica, que es el jefe de Estado, es elegido mediante


sufragio universal y directo.

El jefe de gobierno, que es el primer ministro, es designado por la mayora del


Parlamento y debe conseguir su apoyo continuamente.

Las dos cmaras que integran el Parlamento, tambin sus integrantes son electos popularmente.

El presidente de la Repblica nombra al jefe de gobierno, atendiendo al partido o coalicin mayoritaria en el Parlamento.

El jefe de Estado garantiza el funcionamiento de las instituciones y dirige la


poltica exterior, la diplomacia y las fuerzas armadas.

Tanto el jefe de Estado, como el jefe de gobierno y el parlamento duran un


determinado periodo en su encargo.17

III. Estado unitario y estado federal


1. Estado unitario
El Estado unitario, comprende una unidad poltica y constitucional, en el que el
poder central ejerce una hegemona, por lo que las funciones legislativa y administrativa las realiza ese rgano central el cual dicta las leyes para todo el territorio y
para los gobernantes no designados mediante eleccin popular de las divisiones o
provincias o departamentos, segn como se distribuya la estructura territorial, los
que dependen completamente del Ejecutivo central y se rigen bajo ese gobierno.
An y cuando existe cierto grado de descentralizacin administrativa y jurisdiccional, ello no impide que los rganos encargados de tales funciones se independicen
de las autoridades centrales. 18
2. Estado federal
El Estado federal, se caracteriza por que coexisten una estructura constitucional
federal y otra local, las cuales son distintas e independientes, pero que estn vinculadas mediante un pacto federal establecido en una Constitucin Federal escrita.19
Por lo que el Estado Federal se compone por entidades, denominadas Estados, las
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cuales pierden su soberana exterior y ciertas facultades interiores cedindolas a


favor del gobierno central, pero conservando atribuciones que no le otorgan a ste
ltimo y existe distribucin de competencias entre las autoridades generales y las
regionales.20 Estos Estados (locales) estn unidos por una alianza que pactan entre s,
con la finalidad de crear una nueva entidad coexistente.

IV. El federalismo
Constituye un trmino intermedio entre el Estado Unitario y El Estado Confederado.
Entraa un gobierno central que otorga a las entidades federativas de autonoma,
adems de que stas ultimas pueden establecer su propia constitucin y sus leyes
ordinarias, pero con las limitantes de que no deben ser contrarias a la Constitucin del
pas, sino que deben estar acorde con la misma, y tampoco pueden las entidades
autorizar el establecimiento de relaciones internaciones independientes del resto de
los Estados. La Constitucin General del pas rige todo el territorio de las entidades
que componen el federalismo, seala y delimita las funciones de las atribuciones de los
poderes y confiere facultades especficas a la Federacin y a las entidades federativas.
El federalismo es la forma de Estado caracterizada por la unin de colectividades
autnomas en un territorio determinado, sujetas a un poder central pero soberanas
al interior, y donde opera una descentralizacin poltica especial que determina el
reparto de facultades entre el gobierno central y los Estados, a fin de que prevalezca
una sola voluntad federal.21

V. El paradigma del federalismo de los Estados Unidos Norteamrica


En Estados Unidos inicialmente las trece colonias se unieron con la finalidad de
lograr su independencia, pero logrado el objetivo se origin el federalismo, con el
propsito de que las antiguas trece colonias no se desunieran.
Entre los aos de 1774 y 1787, existi divisin de opinin entre los pobladores
de Estados Unidos sobre la forma de organizar su gobierno, existan dos propuestas,
una de que fuera de forma federal y otra de que en forma confederada. Por tal
motivo se elaboraron planes como el de Albany en 1774, el de Virginia en 1786 y de
New Jersey en 1786. Asimismo se celebraron congresos como el Intercolonial y dos
Continentales en los aos de 1774 y 1775. Fue de ste ltimo de donde surgi la
Confederacin. Pero esta forma de organizacin les resulto desventajosa, ya que los
Estados eran soberanos y no acataban los ordenamientos del Congreso, es decir,
exista el regionalismo. Por lo que en 1787 se reunieron nuevamente en una Convencin federal en Filadelfia, que tena como objetivo rectificar los artculos de la
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Confederacin, pero de esta Convencin surgi la adopcin del federalismo y con


ello la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, la que permiti que las regiones
dispersas se unieran en una federacin para enfrentar de este forma cualquier peligro, como las invasiones extranjeras.
En tal Constitucin, dichas colonias se constituyeron en los poderes pblicos en
soberana federal y de los estados federados, para que las entidades integrantes de la
Unin se gobernaran as mismas internamente conforme a sus leyes que expidieran
preservando el orden constitucional federal. Se definieron las atribuciones del gobierno federal y se declaro que lo no comprendido en dicha definicin corresponda
al gobierno de los Estados.22
Constitucin que fue establecida y confirmada por el pueblo, para formar
una Unin ms perfecta, establecer Justicia, afirmar la Tranquilidad interior, proveer a la Defensa comn, promover el Bienestar general y asegurar para nosotros
mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad23
Este modelo adoptado en la poca moderna se proyecta hasta la actualidad con
ms de cincuenta estados federados, con lo que se preserva el sistema federal norteamericano con amplia estabilidad de la forma de Estado Federal y con un sistema de
gobierno presidencial, con un poder Ejecutivo Federal con amplias facultades en distintos mbitos, como la facultad de nombramiento de su gabinete, es el jefe de Estado,
jefe del gobierno, jefe de la Administracin Pblica Federal, de nato de las fuerzas
armadas, adems de contar con facultades reglamentarias, administrativas, entre otras.

VI. El federalismo en Mxico


El federalismo mexicano se origin basado principalmente en el federalismo de
Estados Unidos de Norteamrica, pero adoptando caractersticas propias a travs
de un largo desarrollo histrico.
En 1821 consolidada la independencia surgi el Estado unitario con grandes
extensiones de tierra denominadas provincias, las que dependan del poder central
y no eran consideradas autnomas, en razn de que en toda la historia en Mxico
siempre dependieron del poder central.
Asimismo, se formaron dos corrientes de pensamiento, la primera integrada con
espaoles y criollos de alta posicin, que se inclinaban por una monarqua constitucional y; la segunda corriente integrada con partidarios de la forma de gobierno
republicana.
Fue el 24 de febrero de 1822 cuando se instala el Congreso que estableci como
forma de gobierno una monarqua moderada constitucional a la que denomino
Imperio Mexicano. Por lo que, Agustn de Iturbide creo un ambiente que le favoreca para llegar al poder, y el 18 de mayo de 1822, un sargento del Ejrcito Trigarante
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organizo a sus integrantes y al pueblo para que se proclamara a Iturbide como


Emperador, lo que motiv al Congreso para que lo reconociera como Primer Emperador de Mxico y el 21 de julio de 1822 fue coronado con el nombre de Agustn I.24
El breve periodo de gobierno de Iturbide se caracterizo por una severa crisis
econmica, que ocasiono que no hubiera recursos para mantener al ejrcito ni
pagar a los funcionarios del gobierno, as como por los constantes conflictos con el
Congreso. En agosto de 1822 Iturbide declaro una presunta conspiracin republicana, por lo que se aprehendieron a integrantes del Congreso y se decreto su disolucin.
Este acto dio como resultado que diversas regiones en el pas reclamaran la instauracin de un rgimen federal.25
Antonio Lpez de Santa Anna, encabez una conspiracin republicana en diciembre de 1822 y proclam el Plan de Casa Mata, en el cual se desconoci al
Emperador, se afirmaba la soberana nacional, se peda la instalacin del Congreso
y la eliminacin de los diputados no liberales, con la promesa de respetar la vida de
Iturbide. Ante esta situacin tan grave, Iturbide restableci el Congreso, pero con
esto no consigui calmar el sentir de sus opositores y el 23 de febrero de 1823
declin. Por lo que Nicols Bravo, Guadalupe Victoria y Pedro Celestino Negrete
quedaron a cargo del Poder Ejecutivo y como suplentes Vicente Guerrero, Miguel
Domnguez y Mariano Michelena.26
Ante la situacin poltica del pas incierta; se discuti nuevamente cul sera la
forma de gobierno y se formaron dos grupos polticos denominados el centralista y
el liberal. El primero se integro con espaoles y criollos de alta posicin y el segundo
grupo que pensaba instaurar una Repblica federal semejante a la de Estados Unidos.27 Esta pugna entre el centralismo y el federalismo dur tres dcadas. El
federalismo representado por el Estado federal y popular, mientras que el centralismo por la Repblica central. Ambas corrientes coincidan en la separacin de poderes
y la libertad individual.28
El Manifiesto de la Diputacin Provincial de 1823, es considerado como el ms
importante antecedente histrico del federalismo, porque dispuso criterios que caracterizan a este ltimo, como son: a) cada provincia se convierte en un Estado
independiente; b) esta independencia se manifiesta en rganos gubernamentales
propios, la diputacin provincial se transforma en poder legislativo y el jefe poltico
superior, en gobernador; c) por ser independiente, al Estado le compete proveer su
prosperidad y fortuna interna; d) la Federacin en un pacto que se concretara en el
Acta Constitutiva de la Federacin; y e) el objeto de la Federacin es ejercer, de
comn acuerdo, ciertos atributos de la soberana, principalmente la defensa mutua
y aseguramiento de la paz pblica.29
El 31 de enero de 1824 se estableci la primera Repblica federal. En el Acta
Constitutiva de la Federacin influencia del modelo estadounidense se aprob el
principio de la soberana; el derecho de adoptar el gobierno la forma republicana

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representativa popular federal y las leyes fundamentales que se estimaron oportunas; la religin catlica como nica; los estados integrantes libres y soberanos; la
divisin de poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; una Cmara de Diputados y
otra de Senadores; un Poder Ejecutivo depositado en el individuo o individuos
que la constitucin sealara; una Corte Suprema de Justicia; y el gobierno tripartita
en cada Estado. El rgimen constitucional federal fue respetado por la primera
Constitucin Federal mexicana del 4 de octubre de 1824 y restituido permanentemente por el Acta de Reformas del 18 de mayo de 1847, as como por las
Constituciones de 1857 y 1917.30
Constituida la Repblica federal se crearon los rganos necesarios para que dentro del territorio funcionaran dos rdenes jurdicos, el federal y el local, diferenciados
por materia, y tantos rganos como componentes tuviera la Federacin, con jurisdiccin limitada en razn de sus respectivos territorios, quedando perfectamente
deslindados los campos de accin.31
1. La distribucin de competencias entre la Federacin, los estados y los municipios
Segn la teora jurdica del Estado federal, la distribucin de competencias se
logra mediante tres mtodos:
1) Enumeracin de las atribuciones del poder central y las de los Estados;
2) Fijacin de las atribuciones del poder central, de manera que las no especificadas competen a
los Estados; y,
3) Establecimiento de las atribuciones de los Estados, haciendo que recaigan en el poder central
las que no les correspondan.32

De acuerdo con los artculos 115, 116, 117, 118 y 123, entre otros, de la Constitucin Federal, se comprende que el sistema federal mexicano adopta el primero
de los mtodos, ya que dichos artculos sealan las atribuciones y facultades que
pertenecen a la Federacin, as como las atribuciones, facultades y prohibiciones,
conferidas y negadas por la federacin a los Estados.
Asimismo, de los mtodos anotados y de acuerdo con el texto del artculo 124
constitucional, se interpreta que el sistema federal mexicano adopta tambin el segundo de los mtodos, ya que dicho precepto menciona que las facultades que no
estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales,
se entienden reservadas a los Estados.
Finalmente, tambin la propia Constitucin Federal establece otro mtodo, ya
que los artculos 3o y 4o, establecen las mismas facultades atributivas tanto a la
Federacin como a los Estados, y de acuerdo con el artculo 4, se conoce como
jurisdiccin concurrente.

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Por lo anterior, afirmamos que el Constituyente estableci en la Carta Suprema


los tres mtodos de facultades de la Federacin y las Entidades Federativas.
Pero, independientemente del mtodo empleado, la competencia del gobierno
central se extiende sobre las materias ms importantes (relaciones internacionales,
defensa y seguridad, comercio, organizacin y funcionamiento de los poderes federales y materia hacendara), mientras que las de los locales se circunscriben en
materias de orden local, existiendo competencias concurrentes, es decir, de competencia federal y local.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en sus artculos 39 a
44, 115 a 119, 122 y 124 seala el fundamento del sistema federal en Mxico.
El artculo 39 dispone que el pueblo de Mxico tiene originalmente la soberana
nacional, por lo que puede en todo tiempo modificar o alterar la forma de su gobierno.
El artculo 40 constitucional, enuncia la forma de gobierno constituida en una
Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta por Estados libres y soberanos en lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin, es
decir, es un Estado federal. An cuando el artculo anterior menciona que los Estados son libres y soberanos en cuanto a su rgimen interior, esto no significa que
pueden contradecir los preceptos constitucionales.
Del artculo 41 del mismo ordenamiento, se desprende que entre los Estados y la
Federacin existe un Pacto Federal, que no debe infringirse, coexistiendo la Constitucin Federal con las Constituciones de las 31 Entidades Federativas, establecindose
en la primera las atribuciones y competencias del poder soberano ejercidas a travs
de los Poderes de la Unin, en lo referente al mbito federal; y las atribuciones y
competencias de los Estados en lo que respecta a sus regmenes interiores; por lo
que las constituciones de los Estados deben sujetarse a los mandatos de la Ley
Suprema y en el caso de contradiccin de aquellos, debe prevalecer las disposiciones
de sta ltima. De esta forma, las entidades federativas se gobiernan con absoluta
autonoma, siempre y cuando no se trate de facultades que correspondan al gobierno federal y sin contravenir las disposiciones del Pacto Federal.
Por su parte el artculo 42 constitucional enuncia las partes que componen el
territorio nacional, mencionando en su primera fraccin las partes integrantes de la
Federacin. Estas partes son de acuerdo con el artculo 43 de la Ley Fundamental,
los 31 Estados33 y el Distrito Federal.
El artculo 44 constitucional indica que la Ciudad de Mxico es el Distrito
Federal, el cual es sede de los Poderes de la Unin y la Capital de los Estados Unidos
Mexicanos.
El artculo 115 constitucional regula la organizacin y competencia de los Municipios, el artculo 116 se refiere a la divisin del poder y competencias de los Estados
y los artculos 117, 118, 121 y 124, fijan las diversas competencias de las entidades
federativas, as como las del gobierno central, esto sin dejar de recordar que existen

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otros artculos que mencionan facultades concurrentes entre ambos gobiernos (central y local), como es el caso del artculo 3 en relacin con la educacin.
Para Jorge Carpizo, las caractersticas del sistema federal son:
1. Un orden jurdico supremo, expresin de la soberana popular, refirindose a la Constitucin;
2. La coexistencia de dos rdenes jurdicos, el de la federacin y el de los Estados, pero subordinados a la Constitucin;
3. Los Estados miembros gozan de autonoma, entendida como la atribucin de crear su propio
derecho, pero subordinado a las disposiciones constitucionales;
4. El sealamiento de procedimientos y reglas para mantener el orden y la coordinacin entre el
gobierno federal y los gobiernos de los Estados.34

Por otra parte, el Poder Judicial de la Federacin ha emitido diferentes criterios en relacin con el sistema federal en Mxico, de los cuales se destacan las
siguientes:
1. El sistema federal constituye una de las instituciones fundamentales del orden
jurdico mexicano, por derivar de los principios bsicos que pretender construir y definir la estructura poltica del pas, as como proteger y hacer efectivas
las disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, dando estabilidad y permanencia a la nacin.35
2. El Estado mexicano tiene una sola personalidad, al ser el nico sujeto de
derecho pblico, sin que por ello los Estados miembros sufran un menoscabo, ya que stos tienen la misma personalidad en lo que respecta a sus regmenes
interiores.36
3. En virtud de la Federacin, cualquier norma contraria a los principios de
unidad e indivisibilidad de la nacin violara el Pacto Federal.37
4. El Gobierno Federal ejerce funciones en su competencia y asume la representacin de la nacin.38
5. El orden federal impera sobre todo el territorio y los ordenes locales nicamente sobre el territorio de la entidad federativa de que se trate; el poder
pblico lo ejercen los rganos estatales y los que tienen jurisdiccin en todo el
pas integran el gobierno federal.
6. Los poderes federales tienen facultades especficas respecto de las entidades
federativas, slo las que el Pacto Federal les atribuye.39
7. Existe autonoma de las entidades federativas.
8. En las entidades federativas es efectivo el mbito de competencia federal y el
mbito de competencia local, pero en un mismo territorio no puede estar
regido por dos legislaturas locales, 40 es decir, la legislacin estatal solamente
tiene vigencia y aplicacin en su propio territorio, de lo contrario se vulnera
el Pacto Federal.

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9. El sustento del sistema federal es el principio de jerarqua de leyes, en virtud


del cual la Constitucin Federal y las leyes emanadas de ella estn supraordinadas
a la local.41 La Constitucin Federal establece los mecanismos como acciones
de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales para evitar que se
transgreda el sistema federal.42
El artculo 117 constitucional menciona competencias de la Federacin y que
por lo tanto se entiende que son prohibiciones para las entidades federativas.
Entre las facultades exclusivas de la Federacin y que por lo tanto, no pueden los
Estados ni los municipios realizar son:
I. Celebrar alianza, tratado o coalicin con otro Estado, ni con las potencias
extranjeras;
II. Derogada.
III. Acuar moneda, emitir papel moneda, estampillas ni papel sellado;
IV. Gravar el trnsito de personas o cosas que atraviesen su territorio;
V. Prohibir ni gravar, directa ni indirectamente, la entrada a su territorio, ni la
salida de l, a ninguna mercanca nacional o extranjera;
VI. Gravar la circulacin, ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con
impuesto o derechos cuya exencin se efecte por adunas locales, requiera inspeccin o registro de bultos o exija documentacin que acompae la mercanca;
VII. Expedir ni mantener en vigor leyes ni disposiciones fiscales que importen
diferencias de impuestos o requisitos por razn de la procedencia de mercancas nacionales o extranjeras, ya sea que estas diferencias se establezcan respecto
de la produccin similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes
de distinta procedencia;
VIII. Contraer directa o indirectamente obligaciones o emprstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando
deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional.
Los Estados y Municipios no podrn contraer obligaciones o emprstitos con
gobiernos de otras naciones sino cuando se destinen a inversiones pblicas
productivas, inclusive los que contraigan los organismos descentralizados y
empresas pblicas, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en
una ley y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas fijen
anualmente en los respectivos presupuestos.
Los ejecutivos informarn de su ejercicio al rendir la cuenta pblica; y,
IX. Gravar la produccin, el acopio o la venta del tabaco en rama, en forma
distinta o con cuotas mayores de las que el Congreso de la Unin autorice.
El Congreso de la Unin y las legislaturas de los Estados dictarn desde luego,
leyes encaminadas a combatir el alcoholismo.
El artculo 122 constitucional determina la intervencin de los distintos poderes
en el caso del Distrito Federal. Indica las atribuciones para la Asamblea Legislativa

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del Distrito Federal, en un listado expreso y sujeto a una delimitacin estricta, sin
dejar de mencionar que tambin cuenta con facultades adicionales que expresamente le otorga la propia Constitucin. Igualmente anota este artculo las facultades para
el Congreso de la Unin en relacin con el Distrito Federal, indicando que adems
de esas facultades el Congreso tiene las que le seala la Constitucin Federal. Por
otra parte, tratndose del Ejecutivo, asigna al presidente de la repblica algunas
facultades concernientes tambin al Distrito Federal y hace mencin de las facultades del jefe de gobierno del Distrito Federal.
Asimismo, el citado artculo 122 Constitucional, inscribe las autoridades que
existen en el gobierno del Distrito Federal, su integracin y regulacin, as como lo
mencionado anteriormente, la distribucin de competencias entre los Poderes de la
Unin y las autoridades locales.
Entre lo enlistado por el precepto Constitucional, se advierte lo siguiente:
El Gobierno del Distrito Federal esta a cargo de los Poderes Federales y de los
rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de carcter local.
Las autoridades locales del Distrito Federal son: la Asamblea Legislativa, el
Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia.
En relacin con la distribucin de competencias, corresponde al Congreso de
la Unin legislar en materias que no estn conferidas a la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal; expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal;
legislar en materia de deuda pblica, entre otras.
El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, tiene tambin competencias
en el Distrito Federal, entre las ms destacadas son: la de iniciar leyes ante el
Congreso de la Unin en lo relativo al Distrito Federal; y proponer al Senado
a quien deba sustituir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en caso de
remocin.
Por su parte la Asamblea Legislativa tiene facultades de expedir su ley orgnica; aprobar el presupuesto de egresos y la ley de ingresos del Distrito Federal;
nombrar en caso de falta absoluta a quien deba sustituir al Jefe de Gobierno
del Distrito Federal; expedir disposiciones legales para la organizacin de la
hacienda pblica; expedir disposiciones que rijan las elecciones locales; legislar en materias de administracin, civil, penal, en materia de planeacin del
desarrollo, fomento econmico, la Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; expedir la Ley Orgnica de los tribunales encargados de la
funcin judicial; presentar iniciativas de ley, entre otras.
El Jefe de Gobierno, principalmente le corresponde cumplir, promulgar y
ejecutar las leyes; presentar iniciativas de ley o decreto; y nombrar y remover
libremente a los servidores pblicos.
El artculo 124 constitucional indica las facultades que no estn expresamente
concedidas en la Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reser-

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vadas a los Estados. Significa que los Estados tendrn competencia en determinados casos que se les presenten y que la propia Constitucin no especifique
como facultad para conocer a los funcionarios federales.

VII. Facultades explcitas y facultades implcitas


Las facultades explcitas son las conferidas en la Constitucin a cualquiera de los
poderes federales, concreta y determinante en alguna materia, y que establecen la
creacin, organizacin y funcionamiento de los rganos federales, sealando sus
atribuciones exclusivas a cada uno de ellos.43
Entre las facultades que se atribuyen a los poderes federales destacan las referentes a las relaciones internacionales; creacin, estructura y distribucin de las Fuerzas
Armas en tierra, mar y aire; la poltica de comercio exterior; las finanzas y crdito
pblico; la acuacin y circulacin de moneda y la fijacin de su valor en relacin
con la moneda extranjera, as como lo referente a productos del subsuelo, tales
como la minera, el petrleo y los hidrocarburos.
Las facultades implcitas son las que el Congreso de la Unin tiene para legislar,
concreta y determinante, en alguna materia, como medio indispensable para ejercer
alguna de las facultades explcitas.
El ejercicio de una facultad implcita rene tres requisitos:
1. La existencia de una facultad explcita que por s sola no podra ejercerse.
2. La reunin de medio necesario respecto del fin, entre la facultad implcita y el
ejercicio de la facultad explcita, de suerte que sin la primera no podra ocurrir la segunda.
3. El reconocimiento por el Congreso de la Unin de la necesidad de la facultad
implcita.
El primer requisito implica que la facultad implcita no es autnoma, sino que
depende de una facultad principal a la que esta subordinada y sin la cual no existira.
El segundo requisito supone que la facultad explcita quedara intil, si su ejercicio
no se actualizar por medio de la facultad implcita; de aqu surge la necesidad de
medio a fin entre una y otra. El tercer requisito finalmente, se explica por s solo.44

IX. Facultades concurrentes y coincidentes


Las facultades concurrentes son aquellas que pueden ejercer los Estados en tanto
que la federacin no ejerza las facultades que le han sido concedidas, pero siempre
y cuando se refieran a determinadas materias, pues si el asunto es nacional y por
su carcter exige uniformidad y regulacin, solamente el Congreso de la Unin
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puede legislar, de lo contrario significa que ese asunto debe estar exento de toda
otra legislacin.45
Las facultades concurrentes consisten en la regulacin de un sistema nacional de
servicios, como sucede en la educacin (artculo 3 Constitucional, fraccin VIII) y
la salubridad (artculo 4 Constitucional, prrafo cuarto); en el sistema nacional de
planeacin como sucede en los asentamientos humano (artculos 27, prrafo tercero
y 73, fraccin XXXIX-C); la seguridad pblica (artculo 73 Constitucional, fraccin
XXIII); la proteccin civil (artculo 73 Constitucional, fraccin XXXIX-I); y el deporte (artculo 73 Constitucional, fraccin XXXIX-J).46
Las facultades coincidentes son aquellas que se ejercen simultneamente por la
Federacin y los Estados y constituyen excepciones al principio del sistema federal,
por el cual la facultad de una atribucin concedida a la Unin se traduce, necesariamente en su supresin respecto de los Estados.47
En Mxico existen facultades coincidentes en materias de servicios, que entre
otras se destacan las de salubridad en general, vas de comunicacin, educacin,
educacin, proteccin civil, seguridad pblica y deporte.
Se les denomina facultades coincidentes porque como su nombre lo indica, coinciden los rdenes de gobierno Federal y Estatal en la creacin de legislacin sobre
determinados asuntos, siempre en sus respectivos mbitos de competencia, sin invadir territorios, existiendo adems coordinacin y colaboracin entre ambos rdenes
de gobierno para la aplicacin de dicha legislacin.

X. Las entidades federativas


1. La autonoma de las entidades federativas
La autonoma de las entidades federativas de un Estado Federal se halla sujeta a la
distribucin de competencias entre ambos ordenes de gobierno, por lo que la libertad y soberana de los Estados estn limitadas o condicionadas a los propsitos del
poder central, y tambin a la no vulnerabilidad del Pacto Federal, por lo que las
facultades establecidas por la Constitucin Federal y las leyes federales a los Estados,
otorgan libertad y soberana a stos, respecto de esas atribuciones.
La soberana de los Estados se manifiesta en su capacidad para expedir sus
propias leyes en aquellas materias que no correspondan a la Federacin, como es su
propia Constitucin (sin contravenir a la Federal), y tambin se manifiesta esa soberana en la no intervencin de la Federacin para la eleccin de los gobernantes de
las entidades federativas.48
Las autoridades de las entidades federativas son libres, es decir, no se encuentran
subordinadas a las autoridades federales.
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Las entidades federativas tienen facultades tributarias, es decir, pueden imponer


contribuciones para satisfacer sus necesidades.49
Es voluntad de las entidades federativas un requisito indispensable para cualquier modificacin a la Constitucin Federal, asimismo, la integracin del Congreso
de la Unin se da con representantes designados por los Estados.50
La autonoma consiste en que la comunidad puede autolimitarse, autodefinirse y
autogobernarse, con base en los derechos de ser reconocida por otras colectividades; de ser capaz de trazar y fijar sus fronteras y lmites polticos y geogrficos; de
dotarse a si misma de su propia norma fundamental; y, de gobernarse y administrarse libremente dentro de su propia normativa.51
La autonoma adems consiste en adecuar la accin del Estado a las necesidades
locales a fin de que la idiosincrasia de cada territorio se recupere. Por otra parte se
aligera la funcin legislativa del Congreso Federal, trasladando a las legislaturas locales la tarea de crear leyes en su mbito local.
Finalmente, podemos concluir que la autonoma de los Estados es de las siguientes formas:
Es constitucional, al darse su propia organizacin del poder pblico, a travs
de su constitucin local;
Es de carcter delegativa, por que los Estados pueden elaborar su legislacin
ordinaria;
Es administrativa, ya que los Estados poseen sus propios rganos de administracin pblica.
2. Intervencin del gobierno federal en los estados
La intervencin del gobierno federal en los Estados se observa en varios aspectos, entre los que destacan los siguientes:
Primero. En las constituciones federales o generales se prescribe expresamente la forma de gobierno para las entidades federativas, es decir, les imponen la forma
de gobierno.
Segundo. Las constituciones de las entidades federativas, as como su legislacin, se encuentran subordinadas a la constitucin general y a las leyes federales, es
decir, no existe coordinacin o cooperacin, de acuerdo al principio de supremaca
constitucional.
Tercero. Las entidades federativas estn sujetas en determinados rubros como
tratndose de obras pblicas a recibir aportaciones federales, por lo que dependen
de la federacin para poder hacer uso de los recursos econmicos.
Cuarta. La forma de organizacin de la administracin pblica federal influye
considerablemente en las administraciones locales, ya que en muchas ocasiones
estas ltimas se ven obligadas a adecuar su organizacin administrativa de manera

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que esta responda a las necesidades del gobierno federal para atender a ciertos
sectores de la poblacin que requieren de determinada atencin.
Quinta. Las competencias de las entidades federativas las fija el poder central a
travs de la constitucin general y su legislacin.
Notas
1. Catedrtica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San
Nicols de Hidalgo, Abogada y Maestrante en Gobierno y Asuntos Pblicos. Integrante de la
Asociacin Mexicana de Derecho Administrativo.
2. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, 1a. ed., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 144.
3. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 16a. Ed., Mxico, Porra, 2003, p. 401.
4. Loewenstein, Kart, Teora de la Constitucin, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel,
1964, pp. 50- 52.
5. Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, trad. Carlos Ruiz del Castillo, 2a.
ed., Madrid, Reus, s/a, p. 360.
6. Citado por Villagrn, Manuel Vicente, Lecciones de derecho constitucional, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998, p. 7.
7. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, p. 401.
8. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, pp. 144-145.
9. Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, coedicin Instituto de Investigaciones Jurdicas, t. m-p,
UNAM y Porra, 2002.
10. dem., q-z.
11. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, pp. 147- 150.
12. Espinoza Toledo, Ricardo, Sistemas parlamentario, presidencial y semipresidencial en, Cuadernos de divulgacin de la Cultura Democrtica, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1999.
13. Gmiz Parral, Mximo N., Derecho constitucional y administrativo de las entidades federativas,
UNAM, 2003, p. 169.
14. Espinoza Toledo, Ricardo, pp.15- 17.
15. Armenta Lpez, Leonel Alejandro, La forma federal del Estado, Mxico, UNAM, 2005, p. 63.
16. Espinoza Toledo, Ricardo, p. 27.
17. Espinoza Toledo, Ricardo, pp. 41- 42.
18. Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 35a. ed., Mxico, Porra, 2003, p.113.
19. Faya Biseca, Jacinto, El federalismo mexicano. Rgimen constitucional del sistema federal, Mxico,
Porra, 1998, p. 10.
20. Tena Ramrez, p. 113.
21. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. El
federalismo, t. 3, Mxico, 2005, p. 26.
22. Tocqueville, Alexis de, La democracia en Amrica, vol. I, trad. Dolores Snchez de Aleu, Madrid,
Alianza Editorial, 2002, pp. 174- 175.
23. Hamilton, Alexander, et al., Apndice V. Constitucin de los Estados Unidos en El federalista,
trad. Gustavo R. Velazco, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1957, p. 388.

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24. Serra Rojan, Andrs, Trayectoria del Estado federal mexicano, 10a, ed., Mxico, Porra, 1995, p. 93.
25. Burgoa, Ignacio, op. cit., p. 430.
26. Lee Belson, Nettie, La diputacin provincial y el federalismo mexicano, 2a, ed., Mxico.
27. Lee Belson, Nettie, op. cit., 107- 109.
28. Gonzlez, Ma. del Refugio, Federalismo y centralismo, en VV. AA., Nuevo Diccionario Jurdico
Mexicano, t. II, op. cit., pp. 1682-1683.
29. Lee Benson, Nettie, op. cit. , p. 430.
30. Informe 1970, Parte III, Instancia Sala Auxiliar, pgina 36.
31. Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, vol. CXXXVI, Segunda Parte, p. 21.
32. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. La
divisin de poderes, t. 2, Mxico, 2005, p. 20.
33. Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas,
Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos,
Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa,
Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.
34. Carpizo, Jorge, La Constitucin Mexicana de 1917, Mxico, UNAM, 1982, pp. 239 y 240.
35. Tesis P./J. 21/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Instancia
Pleno, t. XV, abril 2002, p. 950.
36. Informe 1933, Pleno, p. 107.
37. Tesis 2a. CXL/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI,
noviembre 2002, p. 446.
38. Tesis 3a./J.22/92, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Octava poca, no. 59, noviembre 1992, p. 18.
39. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Quinta poca, t. I, p. 810.
40. Tesis 2a. XCV/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. IV, noviembre
1996, p. 245.
41. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Sexta poca, Volumen CXV, Cuarta Parte, p. 101.
42. Cfr. Qu son las controversias constitucionales? y Qu son las acciones de inconstitucionalidad?, 2. ed.,
Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2004.
43. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano.
La divisin de poderes, t. 2, Mxico, 2005, p. 73.
44. dem., p. 76.
45. Denominada esta situacin como Doctrina del silencio del Congreso en los Estados Unidos de
Amrica.
46. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. La
divisin de poderes, pp. 77- 79.
47. dem., p. 81.
48. Andrade Snchez, Eduardo, Comentario al artculo 40 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en VV. AA., Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentada y concordada, t. II, 17. ed., Mxico, Porra/ UNAM, 2003, pp. 108- 109.
49. Carpizo, Jorge, La constitucin mexicana de 1917, 9. ed., Mxico, Porra, 1995, p. 227.
50. dem.
51. Federalismo, en http://www.monografias.com

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LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN


LEGISLATIVA EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO

Jos Ren Olivos Campos1


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
I. Introduccin
La inexistencia de la garanta jurdica de inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano, constituye uno de los problemas del Estado
democrtico, social y de derecho, que se plantea en los tiempos presentes como uno
de los asuntos relevantes del constitucionalismo ante la negligencia de los legisladores que quebrantan la Constitucin al no expedir las leyes que amplen, clarifiquen
y precisen determinados preceptos que la propia Ley suprema requiere y con ello se
pueda aplicar en forma efectiva.
Esta condicin constituye la ausencia de control constitucional por omisin legislativa que se da en el sistema jurdico, lo que implica una falta de garanta jurdica, lo
cual no debiera darse en la actualidad en momentos en que se exige el eficaz cumplimiento de los ordenamientos constitucionales por distintos rganos estatales a fin de
hacer realidad plena al Estado de derecho. En el que se trata de que los distintos actos
de la autoridad pblica se sometan al mandato Constitucional y a las leyes que de ella
deriven, pero cuando se carece de la legislacin se esta ante la inconstitucionalidad por
omisin que transgrede la norma fundamental con un carcter negativo en cuanto que
no se realiza la obligacin del legislar sobre determinada materia cuando esta previsto
por la Constitucin con lo que deja de tener eficacia plena.
La omisin legislativa en lo relativo a los derechos humanos que consagra la Constitucin para lograr el ejercicio pleno de las libertades civiles y polticas de las personas,
conduce a la vulnerabilidad de la Ley Suprema al no quedar debidamente normados
los derechos fundamentales por la inexistencia de la leyes reglamentarias, lo que nos
muestra un panorama de violaciones flagrantes a los derechos humanos ante la inaccin de legislar. Esto se produce en la medida en que la omisin del desarrollo de las
normas constitucionales dan lugar a la falta de solucin de situaciones dadas por la
inactividad legislativa, lo que genera no slo transgresin del orden constitucional,
sino que tambin un alto perjuicio a la humanidad al no quedar debidamente garantizados los derechos constitucionales; asimismo se genera ingobernabilidad normativa
en el ejercicio del poder pblico, ante el incumplimiento de ste para expedir las leyes
sobre determinadas materias para que la norma constitucional tenga eficacia, lo que
puede ser considerado contrario al Estado de Derecho.
En el debate de la inactividad legislativa que genera la inconstitucionalidad por
omisin en el sistema jurdico mexicano se inscribe el presente trabajo, que tiene
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por objetivo destacar la ausencia del control de la accin por omisin legislativa
para garantizar jurdicamente la constitucionalidad de los actos de autoridad como
uno de los asuntos relevantes que requiere se instrumenten los medios de control
constitucional.

II. Nocin de la inconstitucionalidad por omisin legislativa


En la comprensin de la inconstitucionalidad por omisin legislativa se han formulado tantas concepciones que dan lugar a distintos criterios como tratadistas han
estudiado dicho tema. Si bien se pueden identificar algunos elementos comunes con
que caracterizan el significado de la inconstitucionalidad por omisin legislativa,
otras en cambio, comprenden ideas distintas y unas ms parecen complementarse.
En consecuencia no existe una definicin nica y universalmente aceptada.
En los usos de la institucin de la inconstitucionalidad por omisin legislativa se
establecen distintos enfoques sobre la naturaleza jurdica de la misma, de los cuales
se pueden identificar dos dimensiones en la comprensin, las que podran
denominrseles en una dimensin conceptual amplia y otra restringida.
La primera postura doctrinal en la dimensin amplia, entiende la inconstitucionalidad por omisin legislativa como la transgresin del orden constitucional
dado por la negligencia de los distintos rganos del Estado y en los diferentes rdenes de gobierno (nacional, subnacional y local) al no legislar sobre determinadas
materias o no realizar ciertos actos sean de naturaleza poltica, judicial o administrativa cuando tienen la obligacin de hacerlo por mandato constitucional.
La segunda dimensin conceptual de la inconstitucionalidad por omisin se determina por la inactividad del legislador para expedir las normas que la Constitucin
dispone que sean emitidas.2
En la primera dimensin, resulta ilustrativa la concepcin de Jorge Miranda al
considerar que la inconstitucionalidad por omisin o la inconstitucionalidad negativa es la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier rgano del poder o se
deja de realizar en cierto tiempo el acto exigido por la Constitucin.3 En esta idea se
establece que la inconstitucionalidad se vincula al carcter negativo de los rganos
estatales al dejar de cumplir con la obligacin constitucional, o bien cuando no se
lleva a cabo un acto por la autoridad estatal en conexin con el elemento temporal
por el que existe la inaccin de las instituciones estatales que se encuentran obligadas a realizarlo por mandato constitucional.
En esta misma lnea se inscribe Marcia Rodrguez Machado, al indicar que
existen omisiones en la funcin legislativa, en la funcin poltica o de gobierno, en
la funcin administrativa y en la funcin jurisdiccional.4 Es decir, las omisiones se
dan en el ejercicio de los poderes estatales conforme a sus facultades atribuidas.
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La inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano

En la segunda dimensin conceptual restringida de la inconstitucionalidad por


omisin legislativa, se destaca a Francisco Javier Daz Revorio al indicar que las
omisiones son la ausencia de disposiciones legales o el carcter incompleto de las
existentes que pueden generar una norma contraria a la Constitucin.5 En esta concepcin refiere a las normas expresamente expedidas incompletas que deriven de los
mandatos que prescribe la Constitucin o a la falta de ellas.
En la misma dimensin restringida del concepto, Jos Julio Fernndez Rodrguez
establece que la inconstitucionalidad por omisin es la falta de desarrollo por
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas
normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma que se impide su eficaz aplicacin.6 El sentido de la inconstitucionalidad por omisin se relaciona
exclusivamente al desarrollo normativo por parte del legislador y por ningn otro
servidor pblico de los dems poderes estatales, cuya inactividad dada en una temporalidad excesiva para crear las normas que ordena la Constitucin que sean dictadas,
produce su ineficacia.
De las dos dimensiones establecidas sobre la concepcin de la inconstitucionalidad
por omisin legislativa, se puede advertir como aspectos coincidentes los siguientes:
1) Ambas admiten la existencia de la inconstitucionalidad por omisin legislativa; y
2) La inconstitucionalidad por omisin legislativa se relaciona con el incumplimiento de emitir las normas que el mandato constitucional dicta lo que hace que resulte
ineficaz el orden de la Ley suprema.
En tanto las diferencias doctrinales de las dos dimensiones aludidas se orientan
fundamentalmente a determinar el rgano u rganos estatales responsables de cumplir con el mandato constitucional de emitir las normas a que estan obligados a crear
en un tiempo determinado para dar efectividad a las mismas.
Ante estas cuestiones planteadas en trminos generales, exponemos una concepcin de lo que consideramos debera entenderse la institucin de la inconstitucionalidad
por omisin legislativa.
Por inconstitucionalidad por omisin legislativa se comprende a la abstencin
parcial o total del desarrollo de la normatividad por parte de los rganos estatales
que por mandato constitucional se encuentran obligados a emitir, al grado de que no
es viable la aplicacin de la Ley suprema vigente en el momento de que se sucede la
infraccin de determinada materia, lo que produce su ineficacia y la vulnerabilidad
del orden constitucional.

III. Paradigmas de la inconstitucionalidad por omisin legislativa


En el escenario internacional la importancia del control de la inconstitucionalidad
por omisin legislativa en las sociedades contemporneas, representa uno de los
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imperativos de los Estados modernos, que buscan garantizar jurdicamente los derechos fundamentales a travs de la accin de inconstitucionalidad por omisin, con
el propsito de que las normas contenidas en la Constitucin tengan plena aplicacin en el caso de la inactividad total o parcial de los rganos estatales, que se
encuentran obligados a legislar conforme al mandato de la Ley suprema.
En distintos pases del mundo se ha establecido el control de inconstitucionalidad
por omisin legislativa, con lo que el control constitucional opera frente a omisiones
y no slo ante las acciones que transgreden a la norma suprema, con lo que los
tribunales constitucionales asumen un papel destacado para que los rganos estatales tomen las medidas necesarias en el cumplimiento del desarrollo jurdico que
obliga la Constitucin y con ello no sea vulnerada.
Se destacan enseguida algunos pases que han establecido el control de la
inconstitucionalidad por omisin legislativa, de manera que nos permita conocer algunas caractersticas que se asumen en dichos modelos en el contexto internacional.
Dentro del constitucionalismo moderno se tiene como precedente el control de
la omisin legislativa, en la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa de
Yugoslavia, expedida el 21 de febrero de 1974, cuyo artculo 377 prescribi: Si el
Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un rgano
competente no hubiere dictado las normas de ejecucin de la Constitucin de la
Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia, de las leyes y de otras disposiciones y
actos generales federales, estando obligado a dictarlas, informar de ello a la Asamblea de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia.
Es importante destacar que el Tribunal de Garantas Constitucionales y los tribunales constitucionales de las repblicas y de las provincias autnomas, podan iniciar
ex officio un proceso encaminado a la verificacin del control de la constitucionalidad
y, en los casos de omisin constitucional, no slo informar a la Asamblea de ese
hecho, sino tambin intervenir con vistas a la superacin de la omisin legislativa
mediante la presentacin a las asambleas respectivas de propuestas de elaboracin o
modificacin de leyes, o a travs de la adopcin de cualesquiera otras medidas
encaminadas a garantizar la constitucionalidad y la legalidad.7
La institucin procesal por omisin legislativa es introducida en la Constitucin portuguesa el 2 de abril de 1976, en su artculo 279 sealaba textualmente
que: Cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin de las medidas
legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a los rganos legislativos competentes
que las dicten en un plazo razonable. Este modelo indica que el rgano facultado
para apreciar la omisin era el Consejo de la Revolucin, rgano polticomilitar, formalmente garante del funcionamiento regular de las instituciones
democrticas, y en la realidad, rgano de caucin de las esencias de la Revolucin de abril de 1974.

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La inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano

Posteriormente con la primera reforma de la Constitucin portuguesa, llevada a


cabo el 30 de septiembre de 1982, fue el artculo 283 en donde se consigna la
inconstitucionalidad por omisin, lo que modifica dicho modelo para quedar en los
trminos siguientes: 1) A requerimiento del presidente de la Repblica, del proveedor de Justicia o, con fundamento en la violacin de derechos de las regiones
autnomas, de los presidentes de las asambleas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas
legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales; y 2) Cuando el Tribunal verifique la existencia de la inconstitucionalidad por omisin, dar
conocimiento de ello al rgano legislativo competente. Como se aprecia el proceso
de fiscalizacin que se sigue es a posteriori. En tanto el destinatario de los mandatos
constitucionales cuyo incumplimiento conduce a la inconstitucionalidad por omisin es el legislador. En cuanto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad,
se circunscriben a que el Tribunal Constitucional ponga en conocimiento del rgano
legislativo competente tal circunstancia. Nada se prev acerca de los posibles efectos
que pudieran derivarse de la inercia del rgano legislativo ante la apelacin del
Tribunal Constitucional.8
El referido instituto es acogido por Estados Unidos de Norteamrica con writ of
mandamus, al reconocer al ciudadano que se considere lesionado en un derecho
constitucional a causa de la inactividad de los poderes pblicos, se le otorga la
posibilidad de recurrir a la Corte Suprema o al Tribunal Constitucional, para que
ste, al admitir la necesidad de una intervencin pblica para lograr el goce de un
derecho de prestacin, ordene a la administracin a proveer y al legislador a normar.
En general, el juez puede remediar una omisin en forma unilateral, al tramitar una
sentencia interpretativa, la actuacin directa de la prescripcin constitucional en
sede pretora, o el recurso al ordenamiento internacional, o bien, en forma bilateral,
a travs de una colaboracin entre el tribunal y la autoridad que dio lugar a la
conducta omisiva, la indicacin de un trmino en el que debe legislarse, o dar
recomendaciones al legislador.9
En los pases de Amrica Latina, se tiene el caso de la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil de 1988, que en su artculo 103, inciso segundo, establece:
Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida necesaria para convertir en efectiva una norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente
para la adopcin de las providencias necesarias y tratndose de un rgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta das.
De dicho precepto resulta importante destacar que el texto de la Constitucin
brasilea no restringe las omisiones inconstitucionales a las omisiones legislativas,
sino que tambin alude de modo especfico a los rganos administrativos, lo que
importa destacar es la falta de desarrollo de la norma reglamentaria que genera una
violacin de la Constitucin. Los rganos legitimados procesalmente para recurrir

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en este supuesto, se desprende del artculo 103 de la Constitucin que pueden ser:
el presidente de la Repblica, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la Cmara de
Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa de cada Estado miembro de la Unin,
el gobernador del Estado, el procurador general de la Repblica, el Consejo Federal
de la Orden de los Abogados del Brasil (equivalente a colegios profesionales), cualquier partido poltico con representacin en el Congreso Nacional y cualquier
confederacin sindical o entidad de clases de mbito nacional. En tanto el rgano
que ha de conocer de la accin, es el Supremo Tribunal Federal, rgano supremo del
Poder Judicial ordinario, aun cuando con una funcin adicional de guardin de la
Constitucin, como se estipula en el inciso inicial del artculo 102 de la misma
norma suprema. Como regla general, la resolucin del Supremo Tribunal Federal es
bsicamente declarativa, por cuanto si la omisin proviene del Legislativo, aqul se
ha de limitar a comunicarle la declaracin de inconstitucionalidad con el fin de que
el Legislativo adopte las medidas pertinentes. En tanto si la omisin proviene de un
rgano administrativo, entonces, aunque el Supremo Tribunal Federal se ha de dirigir a dicho rgano en la misma forma, el rgano administrativo ha de adoptar las
providencias necesarias para subsanar la omisin considerada de inconstitucional
en un plazo de treinta das por disposicin constitucional.
En Argentina, tal competencia se encuentra prevista a nivel local, en la Constitucin de la Provincia de Ro Negro en Patagonia, a travs de la combinacin dispuesta
en el artculo 14, que afirma la directa operatividad de los derechos y de las garantas enumeradas en la Constitucin y del artculo 207.2.d. que atribuye al Superior
Tribunal de Justicia la competencia para intervenir en caso de falta de cumplimiento
de una norma de la que derivan obligaciones concretas a cargo de los poderes pblicos. El ordenamiento argentino prev que el Tribunal, declare la omisin e integre el
orden normativo violado a causa de la misma. En caso de ulterior inactividad por
parte de los poderes pblicos, se reconoce una indemnizacin.10
De lo casos antes expuestos, permiten ilustrar los sistemas jurdicos que garantizan jurdicamente la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa, en los
que existen diferencias en los mecanismos procesales instituidos en los distintos
modelos que se han expuesto de manera sucinta, que atiende a la ausencia de una
norma reguladora que permita el ejercicio del derecho.

IV. La inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico


En Mxico, la inconstitucionalidad por omisin legislativa sea absoluta o relativa11
no se consigna en la Constitucin General, por lo que no se puede ejercitar ante los
tribunales federales y por lo tanto resulta inexistente la garanta jurdica para llevar a
cabo una accin.
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La inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano

Los medios de control constitucional que existen12 no regulan expresamente la


posibilidad de impugnar omisiones legislativas, con lo que se tiende a vulnerar el
ordenamiento jurdico constitucional en el momento de acontecer la infraccin, a
causa de la negligencia de los rganos estatales que no desarrollan las normas que
por mandato de la Norma Suprema estn obligados a hacerlo. Quien incurre en
inconstitucionalidad por omisin es principalmente el Poder Legislativo, pero tambin pueden incurrir en esta responsabilidad el Ejecutivo o el Judicial, por la
inactividad normativa inconstitucional al estar facultados los tres poderes de dicha
actividad formal y material. En consecuencia la ausencia de una norma reguladora
convierte en inviable el ejercicio de derechos y libertades constitucionales.
Existe el criterio de que es posible encontrar en el sistema jurdico mexicano
referencias a la omisin del legislador o de la ley, en los criterios de jurisprudencia
y tesis aisladas que ha emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.13 Sin
embrago, se advierte que los pronunciamientos de los tribunales federales, han otorgado un sentido muy especfico a la omisiones legislativas, que se orientan a que la
omisin legislativa o el silencio de la ley sea suplido por otras disposiciones o por un
criterio jurisprudencial, como ha sucedido en ciertos casos que se pueden citar en
alusin a ello. Para lo cual se exponen, a manera de ejemplo, los siguientes criterios
emitidos por el ms Alto Tribunal.
La omisin del legislador ordinario en cuanto a reproducir determinados requisitos o condiciones que constitucionalmente rigen un especfico acto de autoridad no
implica contravencin a la Norma Fundamental, sino en todo caso un vaco legislativo
que debe integrarse con lo dispuesto en otras disposiciones de observancia general.14
Tal es el espritu del artculo 365 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles
al establecer, en lo conducente, que el proceso debe suspenderse cuando alguna de
las partes o su representante procesal, en su caso, sin culpa alguna suya se encuentre
en la absoluta imposibilidad de atender al cuidado de sus intereses en el litigio.
Espritu que debe prevalecer ante la omisin del legislador en materia laboral, con
base en los principios generales de derecho aplicados supletoriamente conforme al
artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo, a fin de encontrar soluciones particularmente justas y equitativas.15
Es verdad que ante la omisin de la ley de establecer en qu momento surten
efectos las notificaciones, en aquellos casos en que no proceda supletoriedad alguna,
se debe recurrir a los principios generales de derecho.16
La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay razn para pensar que
la Suprema Corte no pudiera ejercer la funcin de suplir las lagunas y deficiencias
del orden jurdico positivo, al fijar, por omisin de la ley, en la tesis jurisprudencial
75 de la Cuarta Parte del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin de 1917
a 1985, el trmino de diez das para que el arrendador se oponga a la continuacin
del arrendamiento.17

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De este modo, se llega a considerar que la inconstitucionalidad por omisin legislativa se supla por otras disposiciones, incluida la jurisprudencia, an cuando el destinatario
principal es el rgano legislativo que debe crear las normas secundarias por mandato
constitucional para hacer aplicables a situaciones concretas, lo que no ha impedido que
el rgano judicial facultado para interpretar la Constitucin realice dicha labor para
situaciones concretas a fin de que se puedan ejercer los derechos fundamentales.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiende asumir un
sistema de defensa de la Constitucin, que llega a comprender no slo los actos
positivos, sino tambin los negativos como son las omisiones legislativas, tanto como
garante de los derechos de las personas, como arbitro entre los distintos Poderes que
componen el Estado y los diversos niveles de gobierno.18
No obstante lo anterior, consideramos que resulta fundamental el establecimiento del instituto de la inconstitucionalidad por omisin legislativa en la Constitucin
General a fin de que esta actividad no se vincule nicamente el Poder Judicial como
lo ha venido haciendo para casos concretos, que por lo dems estas acciones resultan insuficientes en la medida que la Ley suprema consigna una diversidad de mandatos
de actuacin que requieren por parte de los diferentes rganos estatales acciones
que al carecer del desarrollo normativo, la Carta Magna se vulnera. En la actualidad
la presencia de omisiones con relevancia jurdica en diversos sectores del ordenamiento jurdico es un hecho. Omisiones de actuaciones necesarias, omisiones de
disposiciones no normativas, omisiones de normas jurdicas, de actos polticos.
Bajo esta ptica, el control de inconstitucionalidad por omisin legislativa debe
ser responsabilidad de los distintos poderes estatales tanto del mbito federal y locales en el rgimen de sus competencias, quienes expidan la normas que por mandato
constitucional requiera, sobre todo con la forma de gobierno presidencial que se
tiene, en donde el Ejecutivo Federal asume amplias facultades constitucionales en
las que esta obligado al desarrollo normativo administrativo; lo mismo implica para
el gobierno del Distrito Federal y de los estados de la Repblica con respecto a los
Ejecutivos estatales e incluso los ayuntamientos en tanto estan facultados a reglamentar la administracin municipal.
Lo anterior alude a la optimizacin del desarrollo normativo de los mandatos
constitucionales y su plena aplicacin. Esto resulta crucial en momentos en que se
intensifica la democratizacin del poder poltico con pesos y contrapesos en los
distintos rdenes del gobierno federal y local, en donde los gobiernos divididos en
los distintos mbitos, han dado muestra de oposicin a las propuestas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo o acciones dilatorias para aprobar o publicar los ordenamientos
tanto federales o estatales,19 lo que genera las omisiones legislativas y con ello la
vulnerabilidad de la Constitucin.
No obstante, la inconstitucionalidad por omisin legislativa no es ajena al sistema constitucional mexicano. Nuevamente las entidades federativas dan muestra de

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La inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano

un nuevo federalismo en los albores del siglo XXI, al prever en sus ordenamientos
constitucionales locales mecanismos de proteccin constitucional. Como es el caso
del Estado de Veracruz, a partir de la reforma a su Constitucin, realizada en el ao
2000, consigna expresamente el proceso de control de la constitucionalidad derivado de la inactividad legislativa. Este instituto es establecido en su artculo 64 de la
Constitucin Poltica del Estado de Veracruz.
En efecto, en su artculo 64 de dicha Constitucin estatal, indica que: el
Tribunal Superior de Justicia contar con una Sala Constitucional, integrada por
tres magistrados, que tendr competencia para: III. Sustanciar los procedimientos
en materia de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y las
acciones por omisin legislativa, y formular los proyectos de resolucin definitiva
que se sometan al pleno del Tribunal Superior de Justicia;
En tanto en su artculo 65, el ordenamiento constitucional del sealado Estado
precisa que:
El pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer, en los trminos que establezca la ley, de los
asuntos siguientes:
III. De las acciones por omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de esta Constitucin,
que interponga:
a) El Gobernador del Estado; o
b) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos.
La omisin legislativa surtir sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial del
Estado. En dicha resolucin se determinar un plazo que comprenda dos perodos de sesiones
ordinarias del Congreso del Estado, para que ste expida la ley o decreto de que se trate la
omisin. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia
dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.

La Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Veracruz, establece en su artculo
3o., que en materia constitucional la Sala Constitucional conocer y resolver, segn
el caso, de las controversias constitucionales, de las acciones de inconstitucionalidad y
de la accin por omisin legislativa. No obstante, el artculo 38 precisa que corresponder al Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer y resolver de las acciones por
omisin legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o
decreto, y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin Poltica de la entidad, la cual puede ser interpuesta por el gobernador del Estado o cuando
menos la tercera parte de los ayuntamientos.
El texto constitucional del Estado de Veracruz incide de modo muy notable la
inconstitucionalidad por omisin legislativa, asume distintos rasgos. El primero de
ellos a destacar corresponde a la Sala Constitucional quien sustancia o tramita el
juicio de inconstitucionalidad por omisin, y el rgano que falla o sentencia es el
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Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Esta situacin tan especial que se resuelve es
para dotar de mayor fuerza a la decisin, no dejando la resolucin de la misma en
una sola Sala.
Otro aspecto de dicho instituto establecido en la Constitucin de Veracruz, es
que se restringe slo a la inactividad legislativa (normativa) del rgano legislativo
estatal.
Los elementos constitutivos de la infraccin constitucional por omisin legislativa resultan ser: a) la no aprobacin de una ley o decreto por parte del Congreso del
Estado, y b) una afectacin del debido cumplimiento de la Constitucin local, debido a tal inactividad. Por ello es que, para la declaracin de inconstitucionalidad
correspondiente, debe demostrarse el incumplimiento de algn precepto constitucional derivado de la falta de desarrollo normativo del mismo o bien de alguna otra
circunstancia derivada de la inactividad del rgano legislativo.
Los rganos legitimados para llevar a cabo la accin de inconstitucionalidad por
omisin son el gobernador y la tercera parte de los ayuntamientos.
La Constitucin seala que la omisin legislativa surtir sus efectos a partir de
su publicacin en la Gaceta Oficial del Estado, lo cual es un error de redaccin. Lo
que surtira sus efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial sera la
sentencia en la cual se declara la inconstitucionalidad por la omisin legislativa,
puesto que la omisin surte sus efectos por la inactividad del rgano legislativo,
desde el momento de la ausencia de un desarrollo legislativo que facilite el ejercicio
de tal derecho, lo que es contrario a la Constitucin.
El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad derivada de una omisin
legislativa que se surte a partir de la publicacin en la Gaceta Oficial, ser el establecimiento de un plazo perentorio al rgano legislativo (dos periodos ordinarios de
sesiones) para que expida la ley o decreto que corresponda; y en caso de no hacerlo,
el propio Tribunal Superior dictar las bases generales para hacer efectiva la norma
constitucional carente de eficacia, las cuales sern aplicables mientras el rgano
competente, el Legislativo, expide la ley o el decreto respectivo. El objeto de la
sentencia no consiste, nicamente, en hacer ver al rgano legislativo la infraccin
que comete al no actuar, sino en buscar un remedio a la situacin inconstitucional
que se presenta, para lo cual conmina al inactivo a actuar (no le obliga a legislar en
tal o cual forma o a adoptar tal o cual sentido en sus decisiones, sino simplemente a
actuar). Ante la renuencia del Legislativo no es posible hacer funcionar el control
jurdico del poder, puesto que ste es libre y por tanto responsable en el ejercicio de
sus facultades. Sin embargo, puesto que la situacin inconstitucional no puede existir indefinidamente, el tribunal constitucional est facultado para formular reglas
generales de operacin que permitan que el texto de la Constitucin cobre plena
eficacia, en la medida de lo posible. Ello no invade la competencia del legislador,
puesto que ste es enteramente libre para crear, cuando as lo decida, la ley respec-

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La inconstitucionalidad por omisin legislativa en el sistema jurdico mexicano

tiva o emitir el decreto que corresponda, situacin ante la cual dejan de ser aplicables las bases o principios generales de operacin dictados por el tribunal.20
La creacin del instrumento de ndole jurisdiccional de la inconstitucionalidad
por omisin legislativa que consigna la Constitucin del Estado de Veracruz representa un avance en el sistema constitucional mexicano, que otorga la garanta jurdica
a la normatividad suprema constitucional local, que debera ser materia de atencin
y desarrollo en la Constitucin Federal y en las constituciones de otras entidades
federativas ante la falta de dicho mecanismo de proteccin constitucional. Este es
uno de los retos que afronta el sistema constitucional mexicano.
Notas
1. Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor e Investigador Titular de la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo.
2. Esta idea se vincula a lo propuesto por Jos Julio Fernndez Rodrguez. Ver: Fernndez Rodrguez,
Jos Julio, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coordinador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin,
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, p. 23.
3. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 2a. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1998, Tomo
II, p. 339.
4. Marcia Rodrguez Machado citada por Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coordinador), En busca de las
normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2003, p. 25.
5. Daz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Espaa,
Editorial Lex Nova, 2001, p. 171.
6. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., p. 29.
7. Fernndez Segado, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de garantas de los derechos y
los intereses difusos en el Estado social, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico,
nm. 83, 1995, p. 616.
8. dem., p. 618.
9. Rolla, Giancarlo, Tcnicas de garantas y clusulas de interpretacin de los derechos fundamentales;
Consideraciones sobre las Constituciones de Amrica Latina y de la Unin Europea, [Ponencia], Congreso Internacional de Derechos Humanos, Mxico, febrero 2006, p. 35.
10. Rolla, Giancarlo, op. cit., p. 35.
11. Se comprenden dos clases de omisiones legislativas: Las primeras denominadas omisiones legislativas absolutas que se generan cuando no se emite por el Poder Legislativo una
norma para dar cumplimiento al mandato constitucional, por lo que esta deja de ser
efectiva su aplicacin; y las segundas llamadas omisiones legislativas relativas que se
producen cuando la regulacin expedida por el legislador resulta incompleta o defectuosa
las disposiciones que reglamenta el precepto constitucional por lo que no es posible la
aplicacin plena de la norma.

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12. Dentro de los diversos medios de control constitucional que rigen en Mxico, a saber son: el
juicio de amparo, el juicio poltico, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales, la proteccin de los derechos polticos electorales del ciudadano; la facultad de
investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin prevista en el artculo 97 constitucional
y el procedimiento ante los organismos autnomos constitucionales protectores de los derechos
fundamentales.
13. Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 105, 2002, p. 772.
14. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, mayo de 2000, p. 300, tesis: 2a. XXXIII/
2000.
15. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VI, agosto de 1997, p. 757, tesis: IV.4o.
3 L.
16. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, enero de 1993, p. 284, tesis: aislada
17. Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. V, segunda parte-2, enero a junio de 1990,
p. 593, tesis: aislada.
18. Bez Silva, Carlos, op. cit., pp. 782 y ss.
19. Ver: Casar, Mara Amparo y Marvn, Ignacio, Gobernar sin mayoras, Mxico, coedicin CIDE y
Taurus, 2002.
20. Bez Silva, Carlos, op. cit., pp. 772 y ss.

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LA APORTACIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA


AL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO
Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete
Universidad Latina de Amrica
I. Introduccin
Los Estados Unidos de Norteamrica a pesar de ser una nacin relativamente joven,
posee una historia jurdica y, por tanto, judicial muy rica. En tan slo poco ms de
dos siglos los norteamericanos han logrado asimilar e integrar los principios del
Common Law e igualmente han sabido alejarse de ellos cuando lo han considerado
til para la codificacin y para sus legislaciones estatales, pero sobre todas las cosas
ante todo, es importante hacer notar que han podido conservar la unidad nacional
gracias a su Constitucin Federal1.
La guerra de independencia y la Constitucin Federal, hicieron que los Estados
Unidos de Amrica consolidaran un sistema constitucional propio diferente de los
modelos europeos a los cuales aventaj considerablemente, establecindose como
un sistema jurdico original con caractersticas que lo hicieron distinto del sistema
jurdico tradicional ingls y lo acercaban al sistema de los derechos de la familia
Romano-Germnica. Finalmente la propia Constitucin se colocara en el vrtice
de la estructura del common law como una ley tpicamente romanista que ms que
pretender solucionar conflictos establecera normas de organizacin y de conducta
dirigidas fundamentalmente a los gobernantes2.
Efectivamente, los norteamericanos con una Constitucin sencilla de menos de
4400 palabras divididas en 7 partes llamadas artculos, y a la cual se aadira en
1791 la Carta de Derechos3 o Bill of Rights (diez enmiendas), vinieron a transformar
no slo su realidad jurdico-poltica en lo particular, sino que tambin, influiran
decisivamente en otros pases entre ellos el nuestro que imitaron y adoptaron
dicho modelo ante los evidentes beneficios que ste demostraba producir.
Los Estados Unidos crearan un sistema federal no conocido hasta ese entonces y a
travs del cual los Estados soberanos de origen, miembros por propia voluntad, signaran
un compromiso de unin indisoluble y delegaran parte de su competencia al gobierno
federal quien tendra la responsabilidad de representarlos y defenderlos integralmente.
Esta cesin de competencia no sera completa, pues los Estados miembros se reservaran
competencias locales propias lo cual les asegurara una autonoma real4.
De este modo la construccin del Estado Federal norteamericano a travs de un
nuevo contrato social inscrito en una Constitucin Suprema, sera tambin un intento consciente de ingeniera poltica para la mejora del sistema democrtico de
gobierno en los Estados, y cuya teora sera por tanto, siguiendo a Edward S. Corwin
ESTUDIOS 167-182

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Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete

una genuina teora de la transicin y consolidacin democrtica5. As los lderes


intelectuales de la revolucin democrtica estadounidense elaboraron y propusieron
la teora federal para formar una repblica de repblicas, sustentada en la idea de
crear un gobierno federal vigoroso capaz de suprimir las desviaciones autoritarias
en los estados, sirviendo tambin el poder de cada una de dichas pequeas repblicas democrticas simultneamente como un medio de control sobre ese vigoroso
gobierno federal que se proponan crear para evitar que ste abusara del poder en l
depositado violentando el orden democrtico. Por tanto los norteamericanos adems del control horizontal o funcional del poder entre los rganos Legislativo, Ejecutivo
y Judicial, con el federalismo le sumaran un control vertical o territorial del poder,
en el cual el gobierno nacional controlara los gobiernos estatales y estos a su vez
controlaran al gobierno nacional (control doble del poder)6.
Por ello, es preciso destacar que el derecho norteamericano no se fundamenta
nicamente en su Constitucin Federal sino tambin en las constituciones de los
cincuenta estados (Constitucionalismo dual), ya que no debemos olvidar que los Estados Unidos son un Estado federal formado por estados federados, y por tanto es
esencial comprender que en el Estado federal el texto constitucional federal y los textos
constitucionales estatales son complementarios, y slo cobran sentido el uno con los
otros al vincularse y entenderse como partes de un todo armnico7 (un orden constitucional). Al respecto es preciso retomar la opinin del profesor Robert F. Williams
autor de la obra State Constitucional Law, quien afirma que no obstante que el
concepto Constitucin Norteamericana es frecuentemente usado como sinnimo
de Constitucin de los Estados Unidos, la Constitucin Norteamericana operativa
comprende la Constitucin Federal y las cincuenta Constituciones de los estados; y
juntos estos 51 documentos comprenden un complejo sistema de orden constitucional para una Repblica de Repblicas8, mientras que la Constitucin de los Estados
Unidos se refiere nicamente al documento que contiene a la Constitucin Federal.
Sin lugar a dudas la aportacin de los Estados Unidos de Amrica al
constitucionalismo es de suma importancia, ya que el sistema poltico, el modelo de
estado y el tipo de orden jurdico que se estableci a partir de la creacin de la
Constitucin Federal de 1787 conocida tambin como Constitucin de Filadelfia,
definitivamente ha influido y contina hacindolo en el constitucionalismo mundial. Dicha constitucin no es nicamente la ms antigua de las constituciones
escritas ni uno de los pocos documentos polticos que aun infunden respeto y conserva su eficacia y vitalidad, sino que tambin se le ha considerado con la mejor de
dichas constituciones, tanto juzgada en s misma como valorada como un criterio
pragmtico; es por ello que su importancia e influencia continan siendo fundamentales9 an en nuestros das.
Los padres fundadores de los Estados Unidos fueron los primeros hombres de la
historia en planear una transicin democrtica a gran escala territorial, y como

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La aportacin de los Estados Unidos de Amrica al Constitucionalismo Mexicano

creadores de la democracia norteamericana fueron estudiosos de la historia poltica


de Grecia y Roma, utilizando el derecho comparado de otras edades y latitudes
adems de la suya tomando a la experiencia como su nica gua10.

II. Las aportaciones de los Estados Unidos de Amrica


La independencia de los Estados Unidos y el constitucionalismo norteamericano no
solamente tuvieron una influencia inmediata sobre todo en las revoluciones de independencia latinoamericanas que surgiran a principios del siglo XIX, y en el
establecimiento de sus primeros regmenes constitucionales, sino que su ascendencia continuara durante el resto de ese siglo, continuando tambin durante el XX;
mientras que en Europa dicha influencia se experimentara con particular vigor al
concluir la Segunda Guerra Mundial, e instaurarse las nuevas democracias en la
parte occidental del continente, mientras que de manera ms reciente, tras la cada
del Muro de Berln, la contribucin de dicho constitucionalismo se ha expandido,
tambin, a los pases de la Europa Oriental y algunos otros de otras regiones. Por
todo lo anterior podemos darnos cuenta que las aportaciones del sistema constitucional norteamericano al constitucionalismo mundial, no slo fueron y han sido
trascendentes y evidentes, sino que lo continan siendo todava en la actualidad.
Algunas de los aportaciones relevantes de los Estados Unidos al constitucionalismo
son entre otras: el federalismo moderno (al cual ya nos hemos referido anteriormente), el sistema presidencial (con la existencia tambin de un vicepresidente), la
constitucin escrita, el establecimiento de un rgimen de divisin de poderes con
una separacin intensa de rganos y consecuentemente el surgimiento del poder
judicial como un verdadero poder independiente, la supremaca constitucional, la
idea de rigidez constitucional, la diferencia entre poder constituyente y poderes
constituidos, el control constitucional de las leyes a travs de rganos jurisdiccionales (judicial review), el control difuso de la constitucionalidad, y de manera relevante
tambin la idea de la constitucin como norma, ms que como programa poltico,
as como la aplicacin directa de la propia Constitucin.
Los Estados Unidos de Amrica vendran a cambiar la tradicional doctrina europea de la soberana toda vez que en ese pas ningn rgano es soberano al menos
tericamente pues en el sistema americano no tiene cabida la soberana del rgano,
de los gobernantes o del Estado, porque ni los poderes federales ni los poderes de los
estados, ni en suma, ninguna persona fsica o entidad moral que desempee funciones
de gobierno puede entenderse en este sistema como jurdicamente ilimitada; ya que
dentro del sistema americano el nico titular de la soberana es el pueblo, mismo que
ha hecho uso de tal poder al momento de constituirse en un Estado jurdicamente
organizado a travs de su ley fundamental llamada Constitucin11.
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Cuauhtmoc Manuel De Dienheim Barriguete

Dicha Constitucin al ser por tanto emanacin y expresin de la soberana,


vendra a constituirse como la norma jurdica fundamental y suprema dentro del
Estado la cual se encargara de crear la forma de Estado (federal) y de gobierno
(repblica presidencial), as como tambin a los llamados poderes pblicos u rganos de gobierno (poder ejecutivo, legislativo y judicial), asignndoles su respectiva
competencia. Dicho ejercicio creador constituyente, toda vez que supone un gran
esfuerzo, no puede ni debe repetirse con frecuencia y en tal virtud y para que no
queden dudas acerca de su mandato y lmites que establece es que dicha norma se
hizo de forma escrita, y se le dot de cierto grado de permanencia e intangibilidad
al no permitirse al legislativo ordinario y dems poderes, su modificacin a voluntad; sino que se cre un procedimiento agravado con miras a dificultar y en lo
posible evitar, su fcil modificacin y reforma (artculo V de la Constitucin de los
Estados Unidos12), establecindose de sta manera el llamado principio de rigidez
constitucional.
sta situacin vendra a marcar de manera clara la distincin entre el poder
constituyente originario aqul que cre la constitucin y los poderes constituidos
aquellos creados por la constitucin, los cules siempre sern en esencia limitados, pues slo actuarn con la dosis exacta de atribuciones que les marca la
Constitucin como su norma creadora. Lo anterior implicar por tanto, que todos
los actos emanados de ellos (incluidas tambin las leyes), debern tener su origen y
estar basados en sta para ser vlidos. De este modo todo lo que hace el gobierno de
los Estados Unidos de Amrica como esta organizado y que puede hacer y no
hacer est delimitado por la Constitucin de ese pas13.
Ahora bien el aspecto que sin lugar a dudas vendra a caracterizar y a distinguir
al sistema norteamericano respecto de otros modelos existentes en aquella poca,
fue la creacin de un poder judicial como un verdadero poder poltico fuerte e
independiente que servira no solamente como fiel de la balanza buscando el equilibrio de poderes entre el legislativo y el ejecutivo, sino tambin como garante del
sistema federal, de los derechos de los ciudadanos y en general de todo el orden
jurdico constitucional.
La importancia y fortaleza del poder de los jueces en Norteamrica, a diferencia
de otros pases, proviene del hecho de que los americanos hayan reconocido a los
jueces el derecho de fundamentar sus decisiones sobre la Constitucin, antes que
sobre las leyes, lo cual les ha permitido no aplicar las leyes que les parezcan
anticonstitucionales. ste derecho que se arrog el poder judicial a partir del clebre
caso Marbury vs Madison, considerado como el juicio ms importante en la historia
norteamericana, resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica
en 1803 (por el juez John Marshall y los otros cinco jueces de esa Corte) 14, desde
entonces sera reconocido por todos los poderes y vendra a dar un papel preponderante a los tribunales norteamericanos en la preservacin y definicin del sistema

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La aportacin de los Estados Unidos de Amrica al Constitucionalismo Mexicano

constitucional norteamericano, al grado que llegara a decirse por parte de Charles


Evans Hughes, ex presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, la clebre
palabras que se han vuelto clsicas Vivimos bajo una Constitucin; mas la Constitucin es lo que los jueces dicen que es 15 16. Por ello es que Bryce dira que la Suprema
Corte es la voz de la Constitucin, esto es, de la voluntad del pueblo, de quien es
expresin a su vez la ley fundamental que l ha votado y que por ello la Corte, es la
conciencia del pueblo17. De acuerdo a lo anterior, el derecho constitucional estadounidense, por tanto ser la interpretacin del modo en que debe aplicarse la
Constitucin18.
Este derecho tan caracterstico de los jueces norteamericanos, consistente en
trminos generales, en poder revisar y examinar la constitucionalidad de las leyes y
declarar su inconstitucionalidad, conocido como judicial review, el cual vendra a
ser un sistema de control de la constitucionalidad difuso, incidental y con eficacia
interpartes. Evidentemente la judicial review ha sido una de las mayores y ms
decisivas influencias que la cultura jurdica estadounidense ha tenido en Amrica
Latina, y por supuesto tambin en nuestro pas, en donde se ha visto reflejada en lo
que en Mxico se denomina amparo contra leyes19; aunque cabe precisar que el
amparo mexicano tiene races diferentes y una naturaleza que se ha complejizado
con el paso del tiempo hasta hacer de ste una verdadera federacin de instrumentos
procesales20.
Este poder tan grande por parte de los jueces norteamericanos sera el factor que
quizs ms llamara la atencin de Alexis De Tocqueville y que le llevara a escribir
una obra titulada La Democracia en Amrica y a consagrarle en ella, un captulo
especial por considerar que hasta esa fecha en que escribi su libro (1835), no haba
existido ninguna nacin en el mundo que hubiera constituido un poder judicial
como lo hicieron los norteamericanos21. Incluso hoy en da la Suprema Corte de los
Estados Unidos, puede considerarse sin duda como la corte judicial con ms poder
dentro de cualquier Estado contemporneo, pues sus resoluciones han decidido en
muchas etapas de la historia de ese pas los cambios ms importantes, han originado
algunas de las mayores conmociones, apoyado algunas de las mejores causas y han
propiciado tambin las mayores crisis22.
As el derecho constitucional norteamericano se desarroll y logr plena efectividad por conducto de las decisiones de la Suprema Corte, por lo que puede decirse
que la historia constitucional de los Estados Unidos fue, y es la historia de las resoluciones de la Suprema Corte23.
Cabe mencionar que la idea de Montesquieu respecto del poder judicial no
haba sido la de un poder total y realmente independiente, sino que lo consideraba
como una derivacin del ejecutivo que deba ser: no permanente, siempre sometido
al mandato del legislador, o sea a la ley; en el cual el papel de los jueces sera
nicamente fungir como boca de la ley, constituyendo por tanto un poder, por

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decirlo as, invisible y nulo24. sta concepcin del poder judicial vendra a ser transformada radicalmente por los norteamericanos, y a partir de entonces, su modelo de
constitucin y divisin de sus poderes, tendra una amplia difusin y aceptacin en
distintos Estados del orbe.
Sin duda alguna la cuestin que vendra a redondear el poder de los jueces en
Norteamrica y a establecer a la Constitucin como un conjunto de normas de
aplicacin directa e inmediata sera la disposicin consagrada en el segundo prrafo
del artculo VI de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica relativa a que
los jueces en cada estado estarn obligados a acatar la propia Constitucin sin importar cualquier contravencin establecida en la Constitucin o Leyes estatales25.
Esta disposicin vendra a establecer el llamado Control Difuso de la
Constitucionalidad, con lo cual el orden constitucional norteamericano no tendra
como guardin nico a la Corte Suprema o a los Tribunales Federales, sino a todos
y cada uno de los jueces de los distintos estados tambin; lo cual traera por consecuencia un alto grado de respeto a la Constitucin en todos los niveles y en todas las
materias a lo largo y ancho de todo el territorio del pas.
La tradicin jurdico-constitucional estadounidense ha sido una de las que han
demostrado mayor efectividad a lo largo de la historia. Ello se debe a que desde el
primer momento tanto las constituciones de los distintos estados como tambin de
manera ms evidente la Constitucin Federal de 1787, fueron entendidas como las
leyes supremas en el Estado, dotadas en consecuencia de una eficacia jurdica real, la
cual se explica debido al rompimiento de toda relacin jurdica de los Estados Unidos
con la corona britnica, y a que la creacin del Estado Constitucional se llev a cabo
a travs de la aceptacin plena, total y absoluta de la teora democrtica del poder
constituyente, y en virtud de ello es que pudo transformarse el dogma poltico de la
soberana popular en el dogma jurdico de la supremaca constitucional26.
Evidentemente esta circunstancia y este fenmeno causaran una gran admiracin entre los juristas europeos y de otras partes del planeta e impactaran, tambin,
profundamente en el constitucionalismo mundial; pues la eficacia jurdica real del
sistema constitucional norteamericano hara que los Estados Unidos se convirtieran, muy pronto, en un pas prspero y fuerte, y en un verdadero Estado
Constitucional, dentro del cual su constitucin se consolidara como una ley suprema que desplegara plenamente todos su efectos, tanto polticos como jurdicos.
Esta situacin deriva, como ya se ha mencionado, de la concepcin relativa a
que el texto constitucional es obra de un pueblo que por tener la calidad de soberano
puede imponer su voluntad a todos. De esta manera la Constitucin se establece
como una ley superior y una norma de cumplimiento obligatorio, cuyos mandatos
se imponen tanto a la voluntad de los ciudadanos aisladamente considerados, como
tambin (y esto es lo realmente importante) a la de quienes en cada momento ocupen el poder poltico27.

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La funcionalidad y efectividad de la Constitucin y sus principios sera garantizada por las facultades interpretativas de la judicatura, la cual a travs de la judicial
review como sistema de control de la constitucionalidad conseguira dotar de una
real y verdadera eficacia al principio de rigidez constitucional, asegurando la vigencia del principio democrtico y tambin el de supremaca constitucional, situando a
la Constitucin por encima de gobernantes y gobernados y obligando a ambos por
igual, y sera justamente por ello por lo que a pesar de los pesares los Estados Unidos
de Amrica se erigiran en ese modelo paradigmtico que todos, en menor o mayor
medida, admiramos, y al que, en definitiva, todos tomamos como punto de referencia inexcusable para la explicacin de los que el Estado Constitucional es y significa28.

III. La influencia Norteamericana en Mxico


Como ya hemos mencionado la influencia del constitucionalismo norteamericano
se ha expandido por todo el mundo, y Mxico no ha sido la excepcin. Sin embargo
y a pesar de que desde los primeros aos de vida independiente nuestro pas ha
adoptado dentro de los diversos textos constitucionales (1824, 1847, 1857, 1917)
diversas disposiciones anlogas a las de la Constitucin de Filadelfia, desde mi
particular punto de vista no hemos llegado a asumir plenamente el modelo norteamericano, y por tanto no hemos logrado el que nuestras Constituciones se vuelvan
normas de aplicacin directa e inmediata por parte de todos los jueces y dems
autoridades. sta situacin ha generado el que las constituciones mexicanas se consideren ms como un programa de gobierno que como autnticas normas jurdicas
que deben cumplirse. Quizs una razn de ello es que la influencia del
constitucionalismo estadounidense tanto en Mxico como en otras partes, no se
produjo inquiriendo sobre la naturaleza histrica original de la Constitucin, ya que
en realidad los debates de la Convencin de Filadelfia no parece que se hayan conocido, al menos en Mxico, en los distintos congresos que elaboraron cartas
fundamentales y documentos constitucionales, pues incluso en los mismos Estados
Unidos la publicacin de los debates no se hizo hasta 1819, y su estudio por publicistas
estadounidenses se fue realizando paulatinamente, pero en especial hasta fines del
siglo XIX; incluso la obra El Federalista fue traducida en espaol en su conjunto
hasta 1868 en Buenos Aires, aunque ya desde 1827 varios de sus artculos haban
sido traducidos y publicados29.
Un ejemplo de lo anteriormente mencionado, es el caso de la estructura del
poder Judicial de la Federacin que en nuestro pas se inspir en la Judiciary Act de
1789, pues el artculo 123 de la Constitucin federal de 1824 determin que el
poder Judicial se integrara por la Suprema Corte de Justicia, Tribunales de Circuito
y Juzgados de Distrito, sistema tambin adoptado por las constituciones de 1857 y
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1917 en sus artculos 90 y 94, respectivamente30. Sin embargo esta coincidencia de


origen fue cobrando caminos diversos, ya que mientras en los Estados Unidos oper
el principio de la doble jurisdiccin (federal y local), establecida por la Constitucin
de 1787 consistente en que las controversias surgidas por la aplicacin de leyes
locales se dirimen por las supremas cortes estatales, a menos que se plantee la contradiccin entre una ley local y la constitucin; en cambio en nuestro pas se produjo
una paulatina centralizacin a partir de 1869 con el caso Miguel Vega, mismo que
abri la puerta a la procedencia del amparo en contra de resoluciones judiciales
(amparo casacin). Esta tendencia se ha mantenido porque los tribunales federales a
travs del amparo, pueden conocer de todos los asuntos del pas an cuando formalmente se conserva el principio de la doble jurisdiccin31.
La desconfianza hacia los jueces as como la influencia de la Revolucin Francesa y la idea de considerar al legislador como ente soberano por representar la
voluntad popular, y por lo tanto a su producto: la ley, como algo inmutable y como
un mandato ineludible para el poder ejecutivo y para el poder judicial, han originado en nuestro pas un modelo de Estado legalista, en el cual ha existido una
subordinacin incondicionada de los jueces y de los derechos de los ciudadanos al
imperio de la ley ms que a lo establecido por la propia Constitucin. Lo cual
aunado al hecho de que la ley en verdad representa slo la voluntad poltica coyuntural de una supuesta mayora parlamentaria (aunque no siempre ciudadana) ha
trado por consecuencia, un estado sujeto ms a los vaivenes polticos que a un
orden jurdico (constitucional) establecido.
La Constitucin de 1824 se apeg bastante al modelo estadounidense en lo referente a la divisin de poderes, al sistema federal y a la estructuracin del rgimen
presidencial, pues al lado del cargo del presidente de la repblica se estableci el de
vicepresidente, limitndose la duracin del periodo presidencial a cuatro aos; el
Congreso se dividi en dos Cmaras, y se sigui la estructura del poder judicial de
los Estados Unidos de Amrica32, como ya se ha mencionado. Sin embargo dicho
sistema durara poco y no llegara a consolidarse del todo.
A pesar de la gran influencia y poder de seduccin que tuvo la Revolucin de
Independencia de los Estados Unidos (1776) y su forma de gobierno recin creada
(1787), en Mxico durante las primeras cinco dcadas de vida independiente de
nuestro pas (1821-1867) habra una suerte de movimiento pendular en cuanto a la
forma de gobierno se refiere, oscilando entre la monarqua y la repblica y, entre el
centralismo y el sistema federal; mostrando una clara indefinicin en cuanto a la
forma idnea de gobierno que se deba de adoptar, y generando por tanto, una
tremenda inestabilidad poltica y un gran conflicto social.
Los principios adoptados del constitucionalismo norteamericano y adaptados a
la realidad mexicana con mezcla de otras influencias (principalmente hispnicas y
francesas) no dieron los resultados esperados: el sistema federal no fue aceptado

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fcilmente, establecindose abiertamente el centralismo en algunas ocasiones y en


otras disfrazndose con un ropaje federal. El sistema presidencial ha pasado por
dictaduras a lo largo de nuestra historia constitucional. La supuesta rigidez constitucional no ha sido tal, pues no solamente hemos tenido mltiples documentos
constitucionales, sino que tambin la actual constitucin de 1917 ha padecido el
mal de la hiper-reformabilidad, mismo que slo ha disminuido a partir de los aos
noventa, poca a partir de la cual el partido poltico dominante hasta ese entonces
(PRI) ya no cont con las mayoras requeridas para hacer por s solo las reformas
constitucionales.
El aspecto, quizs ms trascendente, en donde podemos detectar deficiencias, es
el relativo al control de la constitucionalidad a cargo del poder judicial, pues a pesar
de que se estableci el juicio de amparo desde mitades del siglo XIX (1841 para
Yucatn y 1847 a nivel federal, para todo el pas) no se han logrado los resultados
deseados, pues dicho instrumento se ha convertido en buena parte en un medio de
defensa de la legalidad ms que de la constitucionalidad, con el surgimiento y desarrollo del llamado amparo casacin a partir de 1869. Adems de que en el caso de
amparo contra leyes, los efectos restringidos de las resoluciones han ocasionado
situaciones de franca injusticia y falta de equidad; situacin que sin lugar a dudas
debe remediarse concediendo quizs bajo ciertas condiciones, efectos generales a
dichas resoluciones.
Aunque las cosas han cambiado un poco a partir de la reforma constitucional de
1994 que estableci mayores poderes a la Suprema Corte como tribunal constitucional a travs de su competencia en controversias constitucionales y acciones de
inconstitucionalidad y, con la reforma de 1996 que estableci al Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin con competencia para conocer del juicio para la
proteccin de los derechos polticos del ciudadano, y de los juicios de revisin
constitucional; la situacin no se ha modificado del todo, pues la Constitucin an
no es una norma viva y actuante en la que se apoyen todas las autoridades de todos
los distintos poderes y de todos los niveles de gobierno del Estado Mexicano, ya que
a pesar de que nuestra Constitucin establece expresamente en el segundo prrafo
del artculo 13333 constitucional el control difuso mediante el cual los jueces de cada
estado deben apegarse a la Constitucin Federal (tal como lo establece la Constitucin de los Estados Unidos en su artculo VI), y el artculo12834 la obligacin de todo
funcionario de observar la Constitucin; la Suprema Corte ha determinado que el
monopolio del control constitucional pertenece nica y exclusivamente al propio
poder judicial federal (incluso paradjicamente se lo ha llegado a negar al Tribunal
Electoral que es parte de ese poder) prohibindole su ejercicio al resto de los tribunales, situacin que ha determinado en lo prctico tener menos guardianes de la
Constitucin y ms servidores y autmatas de la ley, adems de que se impide un
autntico federalismo judicial, con el consecuente dficit de constitucionalidad que

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ello acarrea. De esta manera como dice Jaime Crdenas: el carcter normativo de la
Constitucin se lesiona, pues deja de ser una norma de trabajo para toda autoridad
judicial y administrativa, lo que ocasiona que se desvinculen de ella y no la vean
como norma sino solamente lo vean como un documento poltico-social, disminuyndose la lealtad a la Constitucin.
En Mxico se presenta una paradoja curiosa pues aunque nunca se ha negado a
la constitucin su carcter normativo, como sucedi en Europa, por lo menos hasta
el primer cuarto del siglo pasado, en la realidad nuestra Constitucin no ha tenido
tal carcter. A pesar de que en Mxico tericamente la Constitucin siempre se ha
considerado una norma jurdica, sin embargo, durante gran parte de nuestra historia, no hemos asumido plenamente las consecuencias de que la Constitucin realmente
lo sea35. En suma, hemos tenido de esta manera una especie de simulacin constitucional en lo que a este aspecto se refiere.
Otro punto a travs del cual podemos percatarnos de la deficiencia en la
implementacin del modelo norteamericano en Mxico, es el caso del famoso artculo 14 de la Constitucin de 1857 dentro del cual se pretendi establecer el derecho
al debido proceso legal36 tomado de la enmienda V de la Constitucin de los
Estados Unidos, y en el que por una inadecuada traduccin y una mala redaccin
llevara a la creacin dentro de dicho artculo de la llamada Garanta de la exacta
aplicacin de la ley37 dentro de todos los juicios; misma que ocasionara un verdadero centralismo judicial en Mxico durante la segunda mitad del siglo XIX y buena
parte del XX, ya que en virtud del amparo por violacin a dicho artculo, la Suprema
Corte estara encargada de revisar todos los procedimientos judiciales y las resoluciones de todos los tribunales del pas, acarrendole una enorme carga de trabajo
imposible de desahogar y consecuentemente un terrible rezago judicial.
Este artculo 14 se interpret en Mxico con la mayor amplitud posible sin
prever que con ello se vulneraba y destrua la independencia local de los estados. En
los Estados Unidos la Corte presinti este peligro y no se prest al papel de ser
garante de todos los derechos privados y por tanto a constituirse en una corte de
revisin de casi todas las leyes del pas; sino que slo se limit a proteger los derechos de los ciudadanos de los Estados Unidos, como su vida, libertad, propiedad e
igualdad ante la ley, pero nicamente por cuanto estos derechos estuvieren tutelados
y definidos en la Constitucin Federal. Todo lo contrario sucedi en Mxico pues
aqu la Suprema Corte, s cedi a la tentacin de extender su poder y se empe en
ampliarlo, declarndose garante de todos los derechos civiles; federaliz el derecho
comn y mediante las reglamentaciones sucesivas que se prest a hacer el Congreso,
se arrebat a los jueces locales su jurisdiccin privativa y a los Estados la garanta
superior de la independencia federal38. Por desgracia, los efectos nocivos que sta
postura y sta interpretacin han producido, an hoy en da se padecen en nuestro
endeble sistema de justicia, y las consecuencias de la concentracin excesiva y

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sobresaturacin de asuntos en los tribunales del Poder Judicial Federal todava se


sufren actualmente.
As, en virtud de lo anteriormente expuesto considero que en el Mxico de hoy
es necesario y resulta sumamente importante rescatar la idea del constitucionalismo
dual del federalismo norteamericano, el cual ha servido a los estadounidenses para
procesar adecuadamente problemas polticos importantes de dimensin nacional,
as como tambin de carcter local produciendo estabilidad poltica y progreso democrtico dentro de un marco jurdico, ya que como dice el Dr. Daniel Barcel, el
modelo norteamericano no slo es rico en teora y frmulas constitucionales, sino
tambin en estrategias polticas para vencer las resistencias que se oponen a la construccin de sistemas polticos democrticos en los estados mexicanos, y las lecciones
que dicho modelo puede aportar son fundamentales para la transicin hacia una
verdadera democracia constitucional, y para la construccin en Mxico a nivel
subnacional, de autnticos estados democrticos de derecho39.
El mismo Alexis de Tocqueville en su obra mencionaba que las leyes americanas
eran buenas y que a ellas se deba una gran parte del xito del gobierno de la democracia, y que las leyes federales eran la porcin ms importante de la legislacin de
los Estados Unidos, y que sin embargo, Mxico, que est tan felizmente situado
como la Unin angloamericana, se ha apropiado esas mismas leyes, y no puede
acostumbrarse al gobierno de la democracia40. Varias reflexiones todas deprimentes
se derivaban para Mxico de lo antes afirmado: a) geogrficamente estbamos tambin situados como los Estados Unidos, es decir, tenamos un buen entorno fsico;
b)nos apropiamos (copiamos?) esas mismas leyes angloamericanas y, sin embargo,
c) no logramos establecer un gobierno de democracia41.
Sin lugar a dudas estas aseveraciones hechas por Tocqueville a principios del
siglo XIX daban cuenta de los problemas que se vivan en nuestro pas, el cual a
pesar de haber acogido la forma de organizacin norteamericana y reproducido en
buena parte, varias de las normas de la Constitucin de Filadelfia dentro de la
Constitucin Federal de 1824, no lograba consolidar dicho rgimen constitucional
en la realidad.
Resulta aqu oportuno, recordar las palabras del clebre Emilio Rabasa vertidas
a principios del siglo XX (1912) en su libro La Constitucin y la Dictadura y que
reflejan de manera clara buena parte de la problemtica que ha experimentado nuestro pas en comparacin con el modelo norteamericano: si la porcin activa de
nuestro pueblo hubiese sido como el americano, tan enrgico para sostener sus
derechos como sobrio para mantenerse dentro de sus leyes, las deficiencias se habran llenado y los defectos corregido por el solo proceso de las necesidades pblicas,
que obran evoluciones incontrastables, como las morosas leyes naturales modifican
el mundo y transforman los planetas. El pueblo americano ha consumado la completa evolucin de su Gobierno dentro de su misma Constitucin escrita, rgida e

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inmvil, en tanto que nosotros no hemos podido modificar el sistema real que nos
cabe, a pesar de todas las Constituciones inventadas para cambiarla. Todo lo hemos
esperado de la ley escrita y la ley escrita ha demostrado su incurable impotencia.42
Igualmente duras pero bastante acertadas son las palabras de Don Emilio Rabasa
expresadas en su libro El Artculo 14 (1906) al comparar la Constitucin mexicana
de 1857 con la Constitucin de los Estados Unidos, expresando que hay una consideracin que debe contarse siempre al comparar las constituciones de uno y otro pueblo:
los autores de la americana tenan confianza en el gobierno propio que organizaban
con ella y que iban a ensayar, en tanto que los legisladores mexicanos saban, por una
dura experiencia de ms de 30 aos de gobierno propio, que no podan atenerse ni a
la honradez de los mandatarios ni a la virilidad y entereza de los pueblos43.
Quizs la razn de que no haya podido implantarse correctamente el modelo de
los Estados Unidos en Mxico podemos encontrarlo en el hecho de que a diferencia
del caso norteamericano en el cual confluyeron la praxis inglesa, la doctrina de la
ilustracin y el acendrado sentido prctico de las decisiones asumidas, en cambio en
el caso mexicano, nuestras instituciones polticas no se modelaron sobre las que nos
haban regido hasta la independencia, sino que significaron una ruptura violenta
con el pasado y un salto a lo desconocido e inexperimentado44.

IV. Conclusiones
Sin pretender sealar que el Estado Mexicano debiera adoptar ntegramente y sin
cambios el modelo norteamericano, por no ser conveniente para ningn pas copiar
de manera absoluta los modelos y las disposiciones constitucionales de otros Estados, ya que las caractersticas de cada Estado son distintas y por tanto el mejor
sistema jurdico y la mejor forma de gobierno y de organizacin sern aquellos que
respondan de una mejor manera a las necesidades particulares de cada sociedad y de
cada Estado en especfico. Sin embargo, s considero que deben tomarse en cuenta
con seriedad aquellas aportaciones que los Estados Unidos de Amrica han dado al
constitucionalismo no slo mexicano sino mundial, y buscar su inclusin o su plena
efectividad, segn el caso, adecundolas conforme a nuestra propia realidad y contexto, de tal suerte que puedan ser tomadas en cuenta en nuestro beneficio aquellas
experiencias que han probado ya ser exitosas en otras latitudes.
No es que se pretenda proponer una norteamericanizacin del constitucionalismo
mexicano, sino que la idea es mucho ms simple: se trata de tomar o retomar segn
el caso, aquellos principios, y aquellas disposiciones que puedan sernos tiles para
resolver varios de los problemas y dilemas constitucionales que nos aquejan. No se
trata de experimentar para ver que pasa, sino de adoptar aquellos elementos del
constitucionalismo norteamericano que al haber sido implantados en otros pases
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en situaciones anlogas a la nuestra, ya han probado su eficacia y han mostrado


resultados afortunados y positivos ayudndolos a resolver sus problemas. En sntesis, la cuestin es volver los ojos hacia el modelo norteamericano y con una mirada
crtica y analtica: estudiarlo, comprenderlo y rescatar lo valioso que este pueda
aportar para incorporarlo en nuestro beneficio dentro del sistema jurdico constitucional mexicano.
Todo lo anterior nos lleva a la ineludible conclusin de que es necesario retomar
hoy ms que nunca, aqul legado de los padres fundadores del constitucionalismo
norteamericano, y volver a leer las ideas de Hamilton, Madison y Jay, plasmadas en
El Federalista, para as reflexionar seriamente acerca de la posibilidad de adoptar y
asumir aquellos principios que vengan a dar a nuestra Constitucin la fuerza y vigor
necesaria para hacer del estado Mexicano un verdadero Estado Constitucional Democrtico, en el que se viva un autntico federalismo y prevalezca la observancia y
el respeto a los derechos fundamentales, con miras a lograr una sociedad armnica,
solidaria y, sobre todo tambin, ms justa y equitativa.
Notas
1. Sroussi, Roland, Introduccin al Derecho Ingls y Norteamericano, Ed. Ariel, Espaa, 1998 p. 81
2. Vallarta Plata, Jos Guillermo, Introduccin al Estudio del Derecho Constitucional Comparado, Ed.
Porra, Mxico, 2002, pp. 83, 84 y 93.
3. Feinman, Jay M., Introduccin al Derecho de Estados Unidos de Amrica. Todo lo que se debe saber
acerca del sistema jurdico estadounidense, Ed. Oxford, Mxico, 2004, p. 10
4. Ibidem, p. 84
5. Barcel Rojas, Daniel Armando, Introduccin al Derecho Constitucional Estatal Estadounidense, Ed.
UNAM, Mxico, 2005, p. 31
6. Ibidem, p. 30-32
7. Ibidem, p. 1
8. Ibidem. Pp. 1y 2
9. Cabrera Beck, Carlos G., El Nuevo Federalismo Internacional, Ed. Porra, Mxico, 2004, p. 44
10. Barcel Rojas, Daniel Armando, Op. Cit., p. 174.
11. Tena Ramrez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porra, Mxico,1984 pp. 9-10
12. Artculo V: El Congreso, cuando las dos terceras partes de las Cmaras lo consideren necesario,
podr proponer enmiendas a la Constitucin; o bien, las dos terceras partes de los Estados a travs
de sus legislaturas, podrn convencer a una Convencin para proponer enmiendas. En ambos
casos, ambas enmiendas sern vlidas en todos sentidos y propsitos como parte de sta Constitucin, siempre y cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de las
legislaturas, o mediante Convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, segn se establezca
de una u otra forma la ratificacin por el Congreso
13. Feinman, Jay M, Op. Cit., p. 9
14. Valdez Snchez, Clemente, Un Ensayo sobre el Origen del Poder de los Jueces en los Estados Unidos
en IUS UNLA Anuario 2005, Ed. Universidad Latina de Amrica, Mxico, 2006, p. 131.
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15. Gonzlez Schmal, Ral, Programa de Derecho Constitucional, Ed. Limusa/Universidad Iberoamericana, Mxico, 2003, p. 396.
16. Esta conocidsima frase extrada de un discurso que Hughes hizo en 1907, revela su intencin de
expresar el mayor respeto por los jueces an cuando en ese entonces era gobernador del Estado de
Nueva York y todava no era Jefe de Justicia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.(vase
Valdez Snchez, Clemente, Un Ensayo sobre el Origen del Poder de los Jueces en los Estados Unidos
en IUS UNLA Anuario 2005, Ed. Universidad Latina de Amrica, Mxico, 2006, pp. 167 y 168)
17. Tena Ramrez, Felipe, Op. Cit., pp. 15 y 16
18. Feinman, Jay M, Op. Cit., p. 10
19. Cabrera Acevedo, Lucio, El Constituyente de Filadelfia de 1787 y la Judicial Review; Ed. Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2005, pp. 9 y 13
20. Para conocer ms acerca de los sectores que integran al amparo en Mxico, ver la obra de Hctor
Fix-Zamudio, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, Ed. Porra/UNAM, Mxico,2003 pp.18-41.
21. De Tocqueville, Alexis, La Democracia en Amrica, Ed. Orbis, Madrid,1985, p. 66
22. Valdez Snchez, Clemente, Op. Cit. , p. 132
23. Rabasa, Emilio O., El Pensamiento Poltico del Constituyente de 1856-1857, Ed. Porra/UNAM,
Mxico 2006, p. 42
24. Montesquieu, El Espritu de las Leyes, Grandes Clsicos del Derecho, Vol. 5, Ed. Oxford
University Press, Mxico, 1999, pp.108, 109 y 112.
25. Artculo VI: Esta Constitucin y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan de conformidad con ella; y todos los tratados celebrados, o que se celebren, bajo la autoridad de los Estados
Unidos, sern la Ley Suprema en los Estados Unidos; y los jueces en cada Estado estarn obligados
a acatarla sin importar cualquier contravencin establecida en la constitucin o leyes estatales
26. Ruiprez, Javier, El Constitucionalismo Democrtico en los Tiempos de la Globalizacin, Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2005, p.92
27. Ibidem, pp. 91 y 92
28. Ibidem, p. 109
29. Cabrera Acevedo, Lucio, Op. Cit., p. 113
30. La Independencia del Poder Judicial de la Federacin, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Mxico, 2006, p.63
31. Ibidem, pp. 63 y 64.
32. Ibidem, p.17
33. Artculo 133: Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados
34. Artculo 128: Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su
encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen
35. Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, La Trascendencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a
Diez Aos de su reestructuracin, Ed. SCJN, Mxico, 2005, p. 17
36. Este derecho consiste en que nadie podr ser privado de la vida, libertad o propiedad sin el debido
proceso legal
37. Artculo 14 nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al
hecho y exactamente aplicadas a l por el Tribunal que previamente haya establecido la ley
38. Rabasa, Emilio, La Constitucin y la Dictadura Dcima edicin, Ed. Porra, Mxico, 2006, pp.
218 y 219.
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39. Barcel Rojas, Daniel Armando; Op. Cit., p. XII, XIII, 173 y 174.
40. De Tocqueville, Alexis, Op. Cit., p.142
41. Rabasa, Emilio O.,Op. Cit, p. 50
42. Rabasa, Emilio, La Constitucin y Dcima edicin, Ed. Porra, Mxico, 2006, pp. 7 y 8
43. Rabasa, Emilio, El Artculo 14 y el Juicio Constitucional, Ed. Porra, Sptima Edicin, Mxico,
2000, p. 4
44. Cabrera Beck, Carlos G., Op. Cit., p. 44

Bibliografa
BARCEL Rojas, Daniel Armando; Introduccin al Derecho Constitucional Estatal Estadounidense;
Ed. UNAM; Mxico, 2005.
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LAS CONSTITUCIONES POLTICAS DE MICHOACN


EN EL SIGLO XIX
Jos Herrera Pea1
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
1. Qu es la Constitucin Poltica
El 1 de febrero de 1858 se celebra el 150 aniversario de la Constitucin Poltica del
Estado de los michoacanos. No habiendo estudios publicados sobre el tema, su anlisis jurdico, en el marco de su contexto histrico y social, requiere un enfoque
multidisciplinario, a riesgo de que, de no hacerse as, resulte trunco, incompleto y
poco valedero.2
A partir del establecimiento del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH (15 de diciembre de 2006), se
crearon las condiciones objetivas para hacer ste y otros estudios de la misma naturaleza, al incluir dentro de sus lneas de investigacin el derecho constitucional, la
historia del derecho y la ciencia poltica.
Hablar de Constitucin Poltica es hablar de soberana. La soberana es el poder
supremo, ms all del cual no existe ms que el de otra soberana. La Constitucin
Poltica es la ms alta expresin material y formal de la voluntad del soberano.
Cuando se expresa, el soberano ordena, manda, dispone, dicta. Su palabra es ley. La
Constitucin Poltica es la ley fundamental, ms all de la cual no existe nada.
La voluntad soberana del pueblo mexicano ha sido constituirse en una repblica
democrtica, representativa, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en
todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida segn los principios de la ley fundamental.3
Con base en lo expuesto, el pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes
de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo
que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos
por la Constitucin Federal y las particulares de los Estados.4
La federacin es no slo un pacto de las entidades autnomas en busca de un
poder comn que las represente frente al mundo, al contrario, slo la decisin de un
poder central en busca de su descentralizacin y el fortalecimiento de sus partes,
sino un sistema capaz de resistir el doble juego de fuerzas complejo y contradictorio que las rene y las desune, en el que la tendencia congregante tiene tanta fuerza
como la disgregante, y que en el siglo XIX, por antecedentes polticos y otras circunstancias histricas concretas, al presentarse el riesgo de que Mxico se
desmembrara como nacin en medio de un mundo adverso y hostil, la tendencia
unificadora predomin sobre la descentralizadora.
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2. Forma de Gobierno y Divisin de Poderes


Al constituir el poder, el soberano determina la forma en que se ha de ejercer. En
Mxico el supremo poder de la federacin se divide para su ejercicio en legislativo,
ejecutivo y judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola
persona o corporacin, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo en el caso
de facultades extraordinarias al ejecutivo de la Unin, conforme a lo dispuesto por la
Constitucin.5
Al dividirse, los rganos polticos del poder supremo quedan circunscritos y
encerrados en un sistema de competencias. No tienen ms facultades que las que se
expresan y se definen en la constitucin as como en las leyes que se derivan de sta.
Un individuo que no funciona como rgano del Estado, puede hacer todo lo que no
est prohibido por el orden jurdico; en cambio, el Estado, esto es, el individuo que
obra como rgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurdico le autoriza
a realizar.

3. Derechos Fundamentales
La estructura constitucional se sustenta en un principio capital. El inters principal
del soberano es que se mantenga el orden y el equilibrio social, en un marco de
seguridad y respeto a los derechos y libertades del individuo.
Los poderes constituidos, pues, estn obligados no slo a proteger los derechos
fundamentales sino tambin a garantizar su goce y ejercicio.
Al quedar los rganos polticos circunscritos y encerrados en un sistema de
competencias, carecen de autoridad para tocar, invadir o afectar los llamados derechos fundamentales. Estos derechos constituyen el valladar que los rganos del poder
no estn autorizados a transgredir o vulnerar.
Los derechos fundamentales se clasifican tericamente en dos categoras: derechos del individuo aislado y derechos del individuo relacionado con otros
individuos. Todos son derechos frente al Estado; pero la primera categora comprende derechos absolutos, como la libertad de conciencia, la libertad personal
protegida contra las detenciones arbitrarias, etc.; en tanto que la segunda contiene derechos individuales que no quedan en la esfera del particular sino que, al
traducirse en manifestaciones sociales, requieren la intervencin ordenadora y
limitadora del estado, como la libertad de cultos, la de asociacin, la de prensa,
etc.
En los Estados Unidos Mexicanos, todo individuo gozar de las garantas que
establece la Constitucin General de la Repblica, las cuales no podrn restringirse
ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.6
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4. El Poder de la Federacin y el de las Entidades


Al enfocar la atencin sobre el estudio de las Constituciones Polticas de Michoacn,
tiene que hacerse referencia al concepto de soberana estatal su titular y su beneficiario y a la forma en que el constituyente local constituy el poder supremo de la
entidad, as como a los derechos y libertades de sus habitantes.
Segn el sistema federal, las entidades de la Repblica delegan facultades en el
gobierno de la federacin; por lo que las no concedidas a los funcionarios de la
federacin, se entienden reservadas a los Estados.7
Esto significa que primero hay que constituir el poder de la federacin y sealar
sus lmites, y despus, constituir el poder de los estados y fijar sus alcances.
Dice Tena Ramrez que el sistema federal crea dos zonas de competencia: una bien
definida y claramente determinada, en la que actan con facultades expresamente
conferidas los Poderes de la Unin, y una zona indefinida, que corresponde a los
Estados y que abarca en principio todo lo no reservado a los funcionarios federales.8
En esta zona indefinida han actuado, dentro de su respectivo territorio, cada uno
de los Estados de la Repblica Mexicana, conforme a las bases y principios del
sistema federal. De este modo, lo indefinido ha adquirido definicin.
Cada Estado es libre y soberano para organizar y regular su vida interna conforme a los principios de su propia constitucin, que es su ley suprema, por cuanto
crea los Poderes del Estado y los dota de competencia, sin contravenir el pacto
federal.
En ejercicio de su soberana, los rganos constituidos ejercen sus funciones
conforme a sus facultades: el congreso del estado expide leyes locales, el gobernador
las publica y hace cumplir, y el poder judicial las interpreta y las aplica al resolver las
controversias entre partes en litigio.
Luego entonces, el orden jurdico de cada estado es una reiteracin del orden
jurdico que establece la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y
ambos rdenes, el de la federacin y el de los estados, en sus respectivos mbitos
competenciales, integran el sistema federal.

5. Jerarqua de los valores constitucionales


En este sistema hay una jerarqua de valores constitucionales y rdenes jurdicos que
es necesario definir. La Ley Suprema de la Unin est formada por tres elementos:
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
las leyes del Congreso de la Unin que emanan de ella y
los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren
por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado.9
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Por otra parte, las Constituciones locales no pueden contravenir las estipulaciones del pacto federal, porque contravenirlo sera romperlo. 10 En estas
condiciones, los jueces de cada Estado estn obligados a arreglarse a la Ley
Suprema de la Unin, esto es, a la Constitucin general, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o
leyes de los Estados.11
Luego entonces, las constituciones locales establecen los principios segn los
cuales su legislatura ha de producir su legislacin interna; el ejecutivo, administrar
la cosa pblica segn dicha legislacin, y sus jueces, impartir justicia conforme a la
ley, en el marco de los principios establecidos por la Ley Suprema de la Unin, la
particular del Estado y las leyes que de ellas emanen.
En la jerarqua de valores del sistema federal, la supremaca corresponde a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque es la mxima expresin
jurdica de la soberana nacional y fuente de los poderes que crea y organiza en los
dos mbitos, federal y local.
Por consiguiente, la Constitucin de la Repblica est por encima de cualquiera
otra expresin formal de la soberana, ya que las leyes del Congreso de la Unin
deben emanar de la Constitucin; los tratados celebrados y que se celebren por el
presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, deben estar de acuerdo con
la misma, y las Constituciones particulares de los Estados, en ningn caso pueden
contravenir las estipulaciones del pacto federal que ella establece.

6. Antecedentes histricos
No siempre ha existido la repblica federal. En 1821 la nacin, que era un reino
dependiente de Espaa, se convirti en reino independiente, y en 1822 se transform en imperio mexicano, de escasa duracin. Fundada la federacin en 1824, fue
reemplazada tres veces de 1835 a 1855 por el rgimen central, en el cual las
demarcaciones poltico-territoriales federativas se convirtieron en Departamentos,
sujetos a una Constitucin central. Sin facultades para establecer libremente rganos de gobierno derivados de su voluntad, las entidades las recuperaron, al ser
restablecida la federacin en 1857.
Para captar el sentido no slo jurdico, formal, literal, sino tambin material,
filosfico e histrico de los valores polticos aprobados por los congresos constituyentes que hubo en Michoacn en el siglo XIX (1824-25 y 1857-58), se requiere una
revisin de las condiciones en que se encontraba el pas y Michoacn en las pocas
en que se instalaron y desarrollaron sus trabajos parlamentarios.
Durante el siglo XIX, el trnsito de la sociedad formada durante los tres siglos de la
Colonia a la de la nacin independiente fue lento, convulsivo y doloroso. Las leyes,
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creencias, instituciones, usos y costumbres del pasado pesaban demasiado. Era difcil ir
contra su fuerza e influjo. Se haba legalizado el trfico y la posesin de esclavos africanos y asiticos, que constituan la mano de obra ms importante en la agricultura y el
servicio domstico. Las comunidades indgenas haban seguido trabajando sus tierras,
practicando diversos artes y oficios, y participando en un intenso y activo mercado
local, conforme a sus usos y costumbres, al margen, al lado y por debajo de los espaoles europeos y americanos, que eran los dueos de las haciendas agrcolas y mineras,
los ranchos, el gran comercio domstico y el comercio internacional. El cudruple
mestizaje de espaoles, indios, orientales y negros; el de unas mezclas con otras, y el de
todas entre s, haba generado un complicado sistema de castas que constitua la mano
de obra de la agricultura, la minera, la industria manufacturera y el comercio. Los
indios y las castas se registraban en libros distintos al de los espaoles y estaban obligados a pagar tributo.12

7. Dependencia e independencia
Durante la guerra de independencia 1810 a 1821, mientras unos apoyaban los
vnculos con Espaa, la esclavitud, el sistema de castas, los fueros y privilegios, la
propiedad de las corporaciones y el rgimen monrquico, otros sostenan la independencia nacional, la abolicin de la esclavitud, la supresin de las castas, la igualdad
de todos ante la ley, la propiedad privada y la forma republicana de gobierno.
Pero ni la divisin es tan clara como se ha expuesto, ni dur hasta 1821. Fue
mucho ms compleja; hubo muchas variantes que complicaron esta lucha, y se
prolong ms all de 1860.
Los partidarios de que Mxico siguiera como colonia de Espaa, por ejemplo,
no formaban un bloque homogneo: unos eran partidarios de la esclavitud y del
sistema de castas, y otros, de su supresin paulatina o inmediata; unos, de la propiedad de las corporaciones, y otros, de la privada; unos apoyaban la monarqua absoluta,
y otros, la constitucional. La Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola de 1812
derogada en 1814 y restablecida en 1820, a pesar de ser un fruto del liberalismo
ibero-americano y dar preferencia a la propiedad privada, mantuvo la esclavitud, y
no obstante haber otorgado la nacionalidad espaola a los descendientes mezclados
con africanos a las castas, les neg el ttulo de ciudadanos. Su derogacin en 1814
represent el triunfo de los absolutistas frente a los liberales.
Del lado contrario, los que luchaban por la independencia nacional estaban igualmente divididos: unos proponan drsticas e inmediatas reformas a
la sociedad, y otros, que stas se hicieran lenta y gradualmente; unos, que se
estableciera una repblica democrtica, y otros, una monarqua moderada
que, al tiempo que consolidara la independencia nacional, reconociera como
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soberano al rey de Espaa. El Decreto Constitucional para la libertad de la


Amrica mexicana de 1814 expresa el triunfo de los primeros; el Plan de Iguala
de 1820, el de los segundos.
Esta enmaraada situacin gener mltiples relaciones contradictorias entre los
principales protagonistas de los acontecimientos que, aliados en ciertos puntos y en
ciertos momentos, eran enemigos irreconciliables en otros, de tal suerte que las
alianzas que tejan un da en ciertos aspectos, se deshacan al siguiente en otros.

8. Los centralistas
Liberada la nacin en 1821 del gobierno que la vinculaba a la monarqua espaola,
la lucha cambi de forma y naturaleza. En 1822 se estableci el efmero imperio
mexicano, y en 1824, se fundo la repblica democrtica representativa federal; pero
en 1823 los partidarios de la monarqua se quedaron sin monarca y sin emperador,
continuaron la misma legislacin, prcticas, usos y costumbres del pasado colonial,
en espera de ser reformadas.
Sin embargo, los monarquistas siempre se negaron a reconocer el sistema
federal, por temor de que, por una parte, se fraccionara el pas, y por otra, de que
parte de l cayera bajo la rbita de Estados Unidos. Cuando encontraron las condiciones propicias, instituyeron la repblica centralista, mientras creaban otras
para que algn prncipe de una casa reinante gobernara el trono de Mxico, restableciera los vnculos nacionales daados por las reyertas intestinas e hiciera brillar
nuevamente el antiguo esplendor de la monarqua, como se intent en 1846 y
1853, y se logr en 1863.
Adems, se opusieron permanentemente a la democracia popular, porque sta
haba convertido de golpe a los antiguos sbditos y esclavos, en ciudadanos, con
derecho a voz y voto. Y ellos no conceban como ciudadanos ms que a los que
tenan propiedad e instruccin, lo que de hecho los hizo defensores de la oligarqua.
Por ltimo, creyendo firmemente que la religin era el nico vnculo de la unidad nacional, rechazaron tajantemente la libertad de conciencia, de expresin y de
cultos, y sostuvieron con tenacidad el heredado rgimen de fueros y privilegios, as
de las corporaciones eclesisticas como de las civiles y militares.
Sus instrumentos constitucionales en el mbito nacional fueron principalmente
el Reglamento Poltico Provisional del Imperio Mexicano de 1823, las Siete Leyes Constitucionales de 1836; las Bases Orgnicas de 1843 y las Bases para la Administracin de
la Repblica de 1853.
Es de hacerse notar, sin embargo, que tambin aceptaron, parcialmente y por
determinado tiempo, la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824
que contribuyeron a formar, restablecida en 1846 y reformada en 1847.
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9. Los federalistas
Del lado opuesto, los liberales tuvieron su programa poltico y social bien definido.
Primero la independencia; consumada sta, el imperio democrtico y constitucional, y despus, la repblica democrtica, representativa y federal. El modelo siempre
fue Estados Unidos, a pesar de que durante la guerra nacional revolucionaria por la
independencia, el gobierno norteamericano nunca los apoy, como ilusamente lo
creyeron, supusieron y esperaron, y de que al constituirse Mxico como pas libre y
soberano, aquel gobierno les hizo saber sus ambiciones territoriales sobre Texas y
otros territorios. Para los liberales, Europa, principalmente Espaa, representaba
una amenaza, y mantuvieron esta percepcin, al menos durante los primeros aos
de consumada la independencia.
Por otra parte, conscientes de las limitaciones materiales e intelectuales de los
mexicanos, a los que elevaron a la condicin de ciudadanos, se propusieron darles
propiedad privada e instruccin laica. Y tomando en cuenta que la inmigracin
europea haba sido unas de las principales causas del auge y la prosperidad de Estados Unidos, determinaron abrir las puertas del pas a los inmigrantes con el libre
ejercicio de sus credos, lo que los hizo defender la libertad de cultos. Convencidos
del principio de la igualdad de todos los hombres ante la ley, reprodujeron sin cesar
las disposiciones jurdicas contra la esclavitud, hasta que dicha prohibicin la dejaron plasmada en la Constitucin de 1857, y lograron suprimir los fueros y privilegios
de las corporaciones dominantes.
Estas aspiraciones sobre todo las polticas se expresaron parcialmente en el
Acta Constitutiva de la Federacin de enero de 1824 y en la Constitucin Federal de los
Estados Unidos Mexicanos, de octubre de 1824 que se restableci en 1846 y se
reform al ao siguiente, y en el mbito local, en la Constitucin Poltica del Estado
libre federado de Michoacn de 1825, restablecida a fines de 1846; pero se reafirmaron con precisin y contundencia, en el mbito nacional, en la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 y, en el local, en la Constitucin Poltica del
Estado de los michoacanos de 1858. Las dos ltimas seran coronadas por las Leyes de
Reforma en 1859-1860.13

10. Liberales y conservadores


Como haba ocurrido durante la lucha por la independencia, que dur once aos
(de 1810 a 1821), tampoco despus, siendo ya nacin independiente, durante los
treinta y nueve aos siguientes (de 1821 a 1860), la oposicin de principios, valores
e intereses fue tan ntida como se ha planteado, ni dur hasta 1860. Fue mucho ms
compleja y se prolong hasta 1867, al triunfar la repblica sobre el imperio de
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Maximiliano y la intervencin francesa, e incluso prolong sus efectos hasta finales


del siglo XIX, durante el porfirismo.
Esto significa que, a partir de la independencia, ni los conservadores ni los
liberales formaron bloques homogneos, compactos, que los hiciera enfrentarse radicalmente entre s salvo en ocasiones trascendentales sino movimientos proteicos
que adquiran formas momentneas, desaparecan como tales y se transformaban
rpidamente en otras.
Aunque parezca paradjico, muchos conservadores eran partidarios del sistema
federal de 1824, entre otras cosas, porque legalizaba la intolerancia religiosa, protega la propiedad de las corporaciones y garantizaba su participacin poltica en los
rganos del poder. Muchos liberales, por su parte, apoyaban los fueros y los privilegios, entre otras cosas, porque teman los efectos polticos de la libertad de cultos y
ocupaban espacios importantes en los rganos de gobierno de los regmenes centralistas. El caso es que, de 1821 a 1857, se tejieron mltiples puentes polticos entre
los protagonistas de estas tendencias, y con anormal frecuencia fueron hechos pedazos por las circunstancias, al fallar las polticas de alianzas.14

11. Inestabilidad, secesin e intervencin


La situacin nacional de 1821 a 1860 e incluso despus fue tan inestable para
cualquier gobierno mexicano, liberal o conservador, bajo la forma federalista o centralista, democrtico o dictatorial, como lo haba sido para los gobiernos insurgente
o colonial de 1810 a 1821, fueran constitucionales o absolutistas. Y a veces ms.
Michoacn no escap a esta convulsiva situacin.
Las leyes fundamentales del pas no duraban mucho tiempo: el Reglamento del
Imperio de 1823 dur dos meses; la Constitucin Federal de 1824 fruto bipartidista
, dieciocho aos en dos periodos separados: primero once, de 1824 a 1835, y luego
siete, de 1846 a 1853; las Siete Leyes de 1836, siete aos; las Bases Orgnicas de
1843, tres, y las Bases para la Administracin de la Repblica, poco ms de dos.
Los presidentes de la Repblica y los gobernadores difcilmente terminaban el
periodo para el que haban sido nombrados, y los secretarios de Despacho y ministros de Estado se sucedan unos a otros con gran rapidez. De 1853 a 1855, por
ejemplo, hubo siete presidentes de la Repblica, algunos de los cuales no se sostuvieron ms que unos cuantos das.15
Esta poca fue sacudida, adems, por mltiples movimientos de secesin, y por
la intervencin diplomtica y armada de otros pases en los asuntos internos de
Mxico.
En 1823 se separaron de Mxico las provincias centrales de Centroamrica, con
excepcin de Chiapas (que perteneca a Guatemala) y a los pocos aos estuvieron a
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punto de separarse otras regiones del pas; en 1836 se independiz Texas y casi al
mismo tiempo pretendi hacerlo Yucatn; en 1854 se cedi a Estados Unidos ms
de la cuarta parte del territorio de Sonora, conocido con el nombre de La Mesilla, y
se permiti que los ciudadanos norteamericanos y las mercancas de la misma nacionalidad circularan libremente de un ocano a otro por el istmo de Tehuantepec,
custodiados por tropas norteamericanas; en 1855 hubo dos conatos separatistas; el
primero, para formar la Repblica del Ro Grande, con los Estados de Tamaulipas,
Nuevo Len, Coahuila, Chihuahua, Sonora y Baja California, y el otro, para convertir al Estado de Guerrero en repblica libre e independiente. Adems, se resistieron
mltiples presiones del gobierno norteamericano para recorrer sus lmites hacia el
sur, lo que implicaba que la Repblica Mexicana le cediera nuevos territorios, mediante indemnizacin, y en cualquier caso, Baja California, por lo menos.16
Por otra parte, hubo varias intervenciones extranjeras; las ms importantes de
las cuales, en la primera mitad del siglo XIX, fueron las de Espaa, Francia y Estados
Unidos; esta ltima, concluida mediante el oneroso Tratado de Guadalupe Hidalgo,
de 1848, mediante el cual se cedieron al pas vecino los dilatados territorios de
Nuevo Mxico y la Alta California, que se extendan hasta los Estados Unidos,
Canad y Alaska.17 La otra notable intervencin al iniciarse la segunda mitad de
dicho siglo sera la de los imperios francs y austrohngaro, que estableceran por
la fuerza de las armas el imperio mexicano de Maximiliano, y lo apoyaran poltica
y militarmente.

12. Los programas polticos


En todo caso, una de las principales causas internas por las que el pas sera tan
violentamente sacudido polticamente durante los cuarenta y seis aos que corrieron de 1821 a 1867, fue la que se refiere a la forma de gobierno, porque nunca
dejaron de chocar las aspiraciones monrquicas contra las republicanas, con el paradjico resultado de que, al final de este dramtico periodo, se establecieron un
imperio liberal y una repblica en cierto modo imperial, que culminara con el
triunfo de sta. Los otros debates relacionados con la forma de gobierno federalismo
contra centralismo y democracia popular contra democracia oligrquica, tambin
fueron importantes, pero subordinados al debate principal de repblica contra monarqua o imperio.
La otra gran causa interna de los grandes trastornos de esta poca fue el conflicto
por el mantenimiento de diversas formas de propiedad, pues mientras los liberales
proclamaban la propiedad privada como nica y proponan su constante multiplicacin y ampliacin, los conservadores, sin oponerse a sta, defendan la de las
corporaciones civiles y eclesisticas. El resultado tambin fue sorprendente, porque
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el movimiento poltico liberal nacionaliz los bienes eclesisticos, pero posteriormente, sobre todo a partir del porfirismo, empez a arrebatar los suyos a las
comunidades indgenas. Las corporaciones eclesisticas, por su parte, despojadas
de bienes inmuebles y de sus derechos, orientaron su atencin hacia los bienes
muebles ms valiosos, como lo son los bancarios y financieros, no administrados
directamente por ellas sino por medio de mecanismos y controles indirectos.
En resumen: durante los aos de disturbios constantes que corrieron de 1821 a
1860, los liberales sostenan la libertad de cultos, la libertad de educacin sobre la
base del laicismo, la propiedad privada, la repblica federal y la separacin de la
iglesia y el estado; mientras que los conservadores eran partidarios de la intolerancia
religiosa, del monopolio de la iglesia sobre la enseanza y los servicios de beneficencia, de la propiedad de las corporaciones, de la repblica centralista, la dictadura
militar y el imperio, as como de la concepcin de que el estado deben ponerse al
servicio de los privilegios y las prerrogativas, porque est hecho para mandar, y el
pueblo, para obedecer.
Al mismo tiempo, diversos subgrupos liberales y conservadores diferan de las
grandes fuerzas que se enfrentaban unas a otras, compartan valores e intereses entre
s y, al unirse como subgrupos frente a las grandes fuerzas, las modificaban y desplazaban constantemente los puntos de equilibrio poltico y social de un lado a otro,
con las inevitables rupturas consiguientes.

13. Constitucin y Leyes Secundarias


En otro orden de ideas, no por haber un nuevo Derecho Constitucional, hubo al
mismo tiempo nuevas expresiones jurdicas en las distintas ramas de la legislacin
ordinaria.
Durante casi todo el siglo XIX, mientras unas constituciones eran reemplazadas
por otras, en los rdenes civil, eclesistico, militar, penal, mercantil y otros, rega la
misma legislacin romana, espaola, indiana y cannica. No haba leyes mexicanas
propiamente dichas, y menos, leyes michoacanas. Tenan fuerza jurdica los usos,
prcticas, costumbres sociales as como las decisiones de los tribunales, conforme lo
disponan las Leyes de Partida, las leyes de Toro, las Leyes de Indias, la Nueva Recopilacin, etc., segn el caso, y estos, los tribunales, lo eran de todas clases: civiles,
criminales, mercantiles, mineros, eclesisticos, militares y dems; unos de jurisdiccin federal, y otros, local, segn el sistema poltico vigente federal o central, y los
procedimientos eran ordinarios, extraordinarios y sumarios, segn la materia de
que se tratara.18
Los tribunales especiales fueron definitivamente suprimidos a finales de 1855,
dejndose subsistentes nicamente los eclesisticos y los militares en los asuntos de su
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competencia.19 Sin embargo, la legislacin romana, espaola, indiana y cannica continu invocndose y aplicndose por los rganos de gobierno y los tribunales, hasta
que se decret la separacin entre la iglesia y el estado, en unos casos, e incluso hasta
la dcada de los setenta del siglo XIX, en otros. A partir de esta dcada, la legislacin
tradicional empez a ser reemplazada por los cdigos civiles y penales, federales y
locales; el cdigo mercantil y los cdigos de procedimientos, as como por leyes ordinarias en distintos ramos, tanto en el mbito federal como en los mbitos locales.
Hasta 1824, pues, la funcin legislativa local era algo novedoso. En materia
constitucional, la nica experiencia en esta materia haba sido el Decreto Constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, de 22 de octubre de 1814, de alcances
nacionales. Y aunque es cierto que, siete aos despus, la experiencia legislativa
nacional se inici con el Plan de Iguala (1821), el Tratado de Crdoba (1821), el
Reglamento Poltico Provisional del Imperio Mexicano (1823), el Acta Constitutiva de la
Federacin y la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824), en el
mbito michoacano no empez sino hasta que el Congreso Constituyente de 18241825, al tiempo que produjo la Constitucin Poltica del Estado libre federado de
Michoacn de 1825, expidi la ley constitucional municipal, la ley orgnica del poder judicial y muchas otras disposiciones constitucionales y legales. A partir de
entonces, pues, las legislaturas ordinarias nacionales y locales empezaran a generar paulatinamente las normas jurdicas propiamente mexicanas en los mbitos
federal y local y a formar el llamado derecho patrio.20

14. La Constitucin Poltica de Michoacn de 1825


El Estado de Michoacn ha estado regido por tres Constituciones locales y tres
nacionales. Las locales se promulgaron en 1825, 1858 y 1918, despus de entrar en
vigor en el mbito nacional las Leyes Fundamentales de Mxico de 1824, 1857 y
1917, respectivamente, las cuales han creado o reafirmado el sistema federal. Las
tres nacionales han sido las Siete Leyes de 1835-36; las Bases Orgnicas de 1843 y las
Bases para la administracin de la Repblica de 1853, todas centralistas.
La Constitucin Poltica del Estado libre federado de Michoacn de 1825 fue un
fruto jurdico de diversas ideologas que tuvieron como denominador comn su
rechazo al colonialismo, al absolutismo y a la esclavitud. Estuvo vigente diecisis
aos, en dos periodos, uno de diez, de 1825 a 1835, y otro de seis, de 1847 a 1853.
El Congreso Constituyente de 1824-1825 promulg la Constitucin de Michoacn
el 19 de julio de 1825 y arregl el gobierno interior del Estado conforme a las bases
del Acta Constitutiva de la Federacin, aprobada el 31 de enero de 1824, sin contravenir lo dispuesto por la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 4
de octubre de ese mismo ao.
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Aunque el Acta Constitutiva de la Federacin previene que la nacin est obligada


a proteger por leyes sabias y justas los derechos del hombre y del ciudadano, no
seal expresamente cules son los derechos del hombre ni promulgo las leyes justas
y sabias.21 Por otra parte, la Constitucin Federal de 1824, al establecer las Reglas
generales a que se sujetar en todos los Estados y territorios de la Federacin la
administracin de justicia, tampoco establece nada especfico sobre derechos humanos, salvo en materia de garantas procesales en materia penal.22
Por tal razn, la Constitucin Poltica del Estado libre federado de Michoacn de
1825 formula un breve catlogo de derechos individuales basados en la libertad, la
igualdad, la propiedad y la seguridad; libertad para hablar, escribir y hacer cuanto
quisieren los michoacanos, con tal de no ofender los derechos de tercero; igualdad
para ser regidos y juzgados por una misma ley, sin ms distinciones que las que ella
misma establece; libertad para disponer a su arbitrio de sus bienes y de las obras de
su industria o talento, siempre que no sea en perjuicio de la sociedad o afecte
derechos de terceros, y derecho de exigir al Estado la proteccin y defensa de sus
personas, intereses y valores jurdicos.23
Por otra parte, adems de los derechos comunes a todo mexicano, declara por
primera vez que los michoacanos tienen derechos que les son propios, entre ellos, el
de obtener los empleos en todas las lneas, con preferencia a los ciudadanos de otros
Estados, en igualdad de circunstancias, y el de tomar las armas en la milicia de esta
entidad federativa para la defensa de sus instituciones.24
Al aprobar los principios anteriormente expuestos, la Constitucin Poltica del
Estado libre federado de Michoacn de 1825 sent las bases para que los juzgados y
tribunales del Estado interpretaran y aplicaran la legislacin romana, espaola, indiana y cannica en materia civil, criminal, mercantil, de minera, eclesistica,
militar, etc. en funcin de los derechos del hombre y del ciudadano, porque estos
eran constitucionales y la legislacin ordinaria era secundaria, y lo secundario debe
subordinarse a lo principal.25
Como se expuso anteriormente, esta Constitucin fue derogada el 15 de diciembre de 1835, por disponerlo as la primera de las Siete Leyes Constitucionales, que
suprimi el sistema federal. Michoacn, pues, dej de existir como Estado libre y
soberano por espacio de doce aos; diez de 1836 a 1846, y dos de 1853 a 1855, en
el curso de los cuales fue convertido en departamento del gobierno central. Fue
restablecido como entidad federativa a fines de 1846, en plena guerra con Estados
Unidos; pero volvi a quedar insubsistente en marzo de 1853, por disposicin del
presidente Antonio Lpez de Santa Anna, y nunca volvi a ponerse en vigor.
En 1856, Michoacn recobr su capacidad de autogobierno, y en 1857, se convirti constitucionalmente en entidad federativa libre, independiente y soberana. En
uso de su soberana, esta entidad instal el segundo Congreso Constituyente, que
promulg un nuevo ordenamiento constitucional.

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15. La Constitucin Poltica de Michoacn de 1858


La atmsfera social y poltica que respir el segundo Congreso Constituyente de
Michoacn en 1857-58 fue muy distinta a la de 1824-25. Los integrantes del primer
Constituyente haban sido testigos de la gesta de independencia, su consumacin, el
imperio y su cada. Los del segundo, a su vez, lo seran de la primera repblica
federal, las dos repblicas centralistas, la intervencin norteamericana, el segundo
experimento federal, la dictadura militar santanista y la revolucin de Ayutla.
El primer constituyente fue sucedido por un breve periodo de relativa tranquilidad. En cambio, los constituyentes michoacanos de 1857-58 todava no terminaban
sus debates, cuando el presidente de la Repblica Ignacio Comonfort daba golpe de
Estado y era reemplazado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, Benito Jurez; lo que abrira una nueva etapa de disturbios nacionales, dara
lugar a una de las ms sangrientas guerras civiles de nuestra historia la guerra de
Reforma y pondra al Estado de Michoacn en estado de sitio durante tres aos.26
Por consiguiente, las diferencias entre las constituciones michoacanas de 1825 y
1858 fueron no slo expresiones jurdico-polticas de pocas distintas, sino tambin
de concepciones ideolgicas, intereses materiales, voluntades polticas y experiencias constitucionales diferentes.
Ya se seal que la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 4 de
octubre de 1824, al no ser precedida por un catlogo de derechos humanos, determin que el constituyente michoacano de 1824-25 aprobara su propia declaracin
en esta materia. Por contra, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
de 5 de febrero de 1857, al incluir una Seccin que se denomina De los derechos
del hombre, determinara que el constituyente michoacano de 1857-1858 no legislara nada al respecto. Protegidos los derechos del hombre en materia federal, se
pens que era innecesario hacerlo en el mbito local.27
As que, a pesar de que el Congreso Constituyente de Michoacn de 1857-1858
tuvo presentes las experiencias fundamentales de su predecesor, hizo algo nuevo, y
no obstante su encomiable labor, su fruto jurdico-poltico, por una parte, no alcanz la trascendencia del primer Constituyente en materia de derechos humanos, y
por otra, la Constitucin que promulg no tuvo vigencia real sino hasta 1861, al
triunfo de la guerra de reforma, e incluso hasta 1867, en que la Repblica triunf
sobre el imperio y la intervencin francesa.
Por lo que se refiere a sus aportaciones, la Constitucin Poltica del Estado de los
michoacanos, de 1 de febrero de 1858, define quines son los michoacanos y quines no lo son (a los que llama transentes); qu michoacanos son ciudadanos,
requisitos que deben tener, sus prerrogativas y sus obligaciones, y cmo se suspenden o se pierden los derechos de ciudadana michoacana; cul es el territorio del
Estado y cmo se divide para su rgimen interior; cmo el Estado ejerce su sobera195

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na a travs de los tres poderes; cmo se forma el legislativo y cundo se rene,


cundo entra en receso y cundo se renueva; cules son sus facultades; cmo funciona la diputacin permanente, y cmo se inician, se forman y se publican las leyes;
cules son las facultades y obligaciones del gobernador, y en qu consiste el despacho del ejecutivo, de los distritos, ayuntamientos y tenencias; qu es el poder judicial;
cules son las atribuciones del tribunal de justicia, juzgados de primera instancia,
alcaldes y jurados; qu es la administracin de justicia en general, la administracin
de justicia en lo civil y la administracin de justicia en lo criminal, y establece
apartados sobre responsabilidades; formacin de la hacienda pblica y principios en
que debe fundarse; tesorera; contadura general; instruccin pblica; milicia del
estado; disposiciones generales, y observancia y reformas a la Constitucin.28
Lo ms importante de lo expuesto es que, al sujetarse al captulo de los derechos
del hombre y del ciudadano de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
de 5 de febrero de 1857, el gobierno de Michoacn est obligado a garantizar a todos
los individuos, sea cual fuere el lugar de su procedencia o vecindad permanente o
transitoria, el disfrute y ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales.29 Por
otra parte, al regirse por la Constitucin Poltica del Estado de los michoacanos, de 1 de
febrero de 1858, el gobierno tambin est obligado a garantizar a los michoacanos el
derecho de ser preferidos a los que no sean michoacanos, en igualdad de circunstancias, para todos los empleos, cargos o comisiones, as como la prerrogativa y la obligacin
de tomar las armas en la milicia del Estado para la defensa de su territorio, instituciones y autoridades.30
El inters del cdigo poltico michoacano de 1858 dentro de las facultades del
congreso por la educacin, la ciencia, la cultura, la agricultura, la industria y la tecnologa; por honrar a los individuos vivos y muertos que han prestado servicios distinguidos
a la comunidad; por organizar a la guardia nacional del Estado bajo el mando del
gobernador, y por resolver sumariamente las controversias civiles y penales a travs de
juicios orales, son algunos asuntos que han vuelto a ponerse actualmente en el tapete de
la discusin, y no slo en el mbito estatal sino tambin en el nacional.31

16. Conclusiones
De lo anteriormente expuesto se derivan las siguientes conclusiones:
Primera. Mucho se ha escrito sobre esta dramtica poca de nuestra historia,
pero poco desde el enfoque constitucional y nada en concreto sobre las Constituciones de Michoacn en el Siglo XIX. Las nicas obras de referencia son las siguientes:
1. Actas y Decretos del Congreso Constituyente del Estado de Michoacn 18241825, editadas en dos gruesos tomos por la UMSNH en 1975, con una breve
introduccin y notas de Xavier Tavera Alfaro.
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2. Actas del Congreso Constituyente del Estado de Michoacn, 1857-1858, editadas


por el Congreso del Estado de Michoacn de Ocampo en 1975 y 1977, con un
prlogo del propio doctor Tavera Alfaro.
3. Michoacn y sus Constituciones recopilacin de las Constituciones promulgadas en 1825, 1858 y 1918, editada por el Gobierno del Estado en 1968, con
una breve nota preliminar de Felipe Tena Ramrez.
Segunda. Las dos primeras obras citadas en el prrafo precedente son las fuentes bsicas de los estudios sobre el tema. Publicadas las fuentes, todava no se
elaboran los estudios. Los debates parlamentarios publicados constituyen una valiosa aportacin inicial al conocimiento histrico, jurdico y poltico de Michoacn,
pero ste an no se complementa con interpretaciones y enfoques cientficos desde diversos ngulos. Por otra parte, tampoco se ha escrito ninguna historia
institucional de esta entidad federativa. As que este vaco historiogrfico justifica
cualquier esfuerzo por abordar el asunto desde el punto de vista histrico, jurdico y de la ciencia poltica.
Tercera. Habiendo sido promulgadas las Constituciones de Michoacn en una
poca convulsa, en la que chocaron filosofas, valores e intereses trascendentales
de signo contrario a nivel nacional todo lo cual repercuti fuertemente en
Michoacn, es natural que cualquier investigacin sobre esta poca refleje tales
choques.
Cuarta. Sin embargo, a diferencia de la opinin, que formula juicios de valor, la
ciencia poltica se remite a los hechos y estudia su eventual repeticin en el terreno
de la poltica. El tema constitucional michoacano debe ser objeto de una investigacin cientfica, no partidista. El estudio de la poltica es lo observable. Su anlisis no
est referido a lo que debe ser la poltica como ideal o conducta deseada tarea ms
propia de la filosofa poltica ni se limita al estudio de los elementos formales de la
poltica o a la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas objeto especfico
de la jurisprudencia, sino se enfoca al estudio del comportamiento poltico efectivo y observable de personas, instituciones y sociedades. Su campo de estudio es la
teora y la prctica de la poltica en sus diversas dimensiones, incluyendo la descripcin y anlisis de las ideas y los sistemas polticos, jurdicos y electorales de una
sociedad dada, en una poca determinada.
Quinta. Por consiguiente, el estudio del tema constitucional michoacano en el
siglo XIX no debe concebirse para justificar alguna pretensin ideolgica o partidista, sino para identificar las que se expresaron en la poca estudiada,
independientemente de sus simpatizantes o adversarios actuales o pasados, as como
para sealar sus causas, evolucin y resultados.
Sexta. En el curso de la investigacin que se emprenda sobre el tema, sera imposible, por cuestiones de mtodo y tiempo, dar seguimiento a numerosos subtemas
vinculados con aqul, que requieren atencin particular; pero omitirlos definitiva-

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mente sera un error, porque constituyen vetas de investigacin, en calidad de proyectos alternos, derivados o conexos, que ameritan ser posteriormente explorados.
Sptima. Uno de los objetivos ms sensibles de este proyecto tendr que ser
formar un equipo de investigacin multidisciplinario, integrado por juristas e historiadores a nivel de doctorado, maestra y, de ser posible, licenciatura, que participen
en la investigacin del tema principal, y planteen, profundicen y desarrollen con el
tiempo los temas secundarios derivados de ste.
Notas
1. Investigador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
2. En cambio, hay estudios monogrficos sobre Michoacn, en distintas pocas y diversos temas,
entre ellos, Oscar Mazn, Entre dos majestades, el obispo y la iglesia del gran Michoacn ante las
reformas borbnicas 1758-1772 y El cabildo catedral del obispado de Michoacn; David A. Brading,
Una iglesia asediada, el obispado de Michoacn, 1749-1810; Claude Morin, Michoacn en la Nueva
Espaa del siglo XVIII; Josefa Vega Juanino, La institucin militar en Michoacn en el ltimo cuarto del
siglo XVIII y Orden y desorden social en Michoacn. El derecho penal en la primera repblica federal
1824-1835; Manuel Barbosa, Apuntes para la historia de Michoacn; Jos Bravo Ugarte, Historia
sucinta de Michoacn, t. III, primera parte, 1824-1867; Sergio Garca vila, Historia del Supremo
Tribunal de Justicia en el Estado y La administracin de justicia en Michoacn en el siglo XIX.
3. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 5 de febrero de 1917, Art. 40.
4. Ibid, Art. 41 prrafo primero.
5. Ibid, Art. 49.
6. Ibid, Art. 1.
7. Ibid, Art. 124.
8. Felipe Tena Ramrez, Michoacn y sus Constituciones, Nota preliminar, Morelia, Gobierno de
Michoacn, 1968.
9. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 133.
10. Ibid, Art. 41 prrafo primero.
11. Ibid, Art. 133.
12. Se ha escrito mucho sobre la poca. Baste citar a los clsicos: Alejandro de Humboldt, Ensayo
Poltico sobre el reino de la Nueva Espaa; Servando Teresa de Mier, Historia de la revolucin de Nueva
Espaa; Jos Ma. Luis Mora, Mxico y sus revoluciones; Carlos Ma. De Bustamante, Cuadro Histrico de la Revolucin Mexicana; Lucas Alamn, Historia de Mxico desde los primeros movimientos que
prepararon su independencia en 1808 hasta la poca presente, y Lorenzo de Zavala, Ensayo histrico de
las revoluciones de Mxico desde 1808 hasta 1830.
13. En lo relativo al establecimiento, organizacin o funcionamiento de los poderes del Estado en
esta poca han escrito, entre otros, Nettie Lee Benson, La diputacin provincial y el federalismo
mexicano; Lillian Briseo Senosiain et al, Guadalupe Victoria, primer presidente de Mxico; Ma. Laura
Solares Robles, Una revolucion pacifica: biografia poltica de Manuel Gmez Pedraza; Antonio
Martnez Bez, Melchor Ocampo: cartas a Mariano Otero; Moiss Gonzlez Navarro, Anatoma del
poder en Mxico de 1848 a 1853; Linda Arnold, Poltica y justicia: la Suprema Corte mexicana de 1824
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a 1855; Jos Antonio Aguilar Rivera, El manto liberal, los poderes de emergencia en Mxico de 18211876; Luis Medina Garca, Invencin del sistema poltico mexicano; forma de gobierno y gobernabilidad
en Mxico en el siglo XIX, etc.
14. Jess Reyes Heroles, El liberalismo mexicano; Donald Fithian Stevens, Origins of instability in early
republican Mexico (Orgenes de la inestabilidad en el temprano Mxico republicano), y Silvestre
Villegas Revueltas, El liberalismo moderado en Mxico de 1852 a 1864
15. Estos aos han sido analizados por Jose Maria Lafragua, Historia de la revolucin de Mexico contra
la dictadura del general Santa-Anna, 1853-1855; Francisco Bulnes, Jurez, las revoluciones de Ayutla y
Reforma; Genaro Garca, La revolucin de Ayutla segn el archivo del general Doblado, y El general
Paredes y Arrillaga, la revolucin de Ayutla, don Santos Degollado, los gobiernos de lvarez y Comonfort,
etc., y Richard Johnson, The Mexican revolution of Ayutla 1854-1855, an analysis of the evolution and
destruction of Santa Annas last dictatorship (La revolucin mexicana de Ayutla de 1854 a 1855, un
anlisis de la evolucin y destruccin de la ltima dictadura de Santa Ana); Wilfred Ardi Calcott,
Santa Anna, the story of an enigma who once was Mexico (Santa Anna, la historia del enigma que una vez
fue Mxico); Carmen Vzquez Mantecn, Santa Anna y la encrucijada del Estado; la dictadura 18531855; Hill Fowler, Tornel and Santa Anna, the writer and the caudillo (Tornel y Santa Anna, el escritor
y el caudillo); Robert L. Scheina, Santa Anna: a curse upon Mexico (Santa Anna, una maldicin sobre
Mxico); Fernando Daz Daz, Caudillos y caciques, Antonio Lpez de Santa Anna y Juan lvarez; Jan
Bazant, Antonio Haro y Tamariz y sus aventuras polticas; Clyde Gilbert Bushnell, La carrera poltica y
militar de Juan lvarez; Manuel Rivera Cambas, Martin Carrera, as como por Edmundo OGorman,
Precedentes y sentido de la revolucin de Ayutla. Tambin pueden citarse Victoriano Salado
lvarez, De Santa Anna a la reforma; memorias de un veterano; relato anecdtico de nuestras luchas y de
la vida nacional desde 1851 a 1861; Jos Ramn Malo, Diario de sucesos notables de 1854 a 1864, as
como por Linda Arnold, La poltica de la justicia: los vencedores de Ayutla y la suprema corte
mexicana, y Ernest C. Shearer, The Carbajal disturbances (Los disturbios de Carvajal); Herbert
Davenport, General Jos Mara Jess Carvajal.
16. En lo que se refiere a las relaciones mexico-norteamericanas, destacan los trabajos de J. Fred
Rippy, The Relations of the United States and Mexico, 1848-1860 (Las relaciones de Estados Unidos
y Mxico de 1848 a 1860); Alberto Mara Carreo, La diplomacia extraordinaria entre Mxico y
Estados Unidos 1789-1847, y James Morton Callahan, American foreign policy in Mexican relations
(La poltica exterior norteamericana en sus relaciones con Mxico). El asunto de la separacin de
Texas ha sido tratado por Ernest William Winkler, Secret Journals of the Senate, Republic of Texas,
1836-1845 (Diarios secretos del senado, repblica de Texas, de 1836 a 1845); Celia Gutirrez
Ibarra, Como Mexico perdi Texas: anlisis y trascripcin del informe secreto (de 1834) de Juan
Nepomuceno Almonte; Jack Jackson y John Wheat, Almontes Texas: Juan N. Almontes 1834 Inspection,
Secret Report, and Role in the 1836 Campaign (Texas de Almonte: la inspeccin de 1834, el informe
secreto y el papel que jug en 1836). Y el asunto de La Mesilla ha sido planteado por J. Fred Rippy,
The Boundary of New Mexico and the Gadsden Treaty (La frontera de Nuevo Mxico y el Tratado
Gadsden) y The Negotiation of the Gadsden Treaty (La negociacin del Tratado Gadsden); Paul Neff
Garber, The Gadsden Treaty (El Tratado Gadsden); Carlos Bosh Garca, Documentos de la relacin
de Mxico con los Estados Unidos y la transicin de Nicholas Trist a James Gadsden 1848-1853;
Donathon C. Ollif, Reform. Mexico and the United States, a search to alternatives to annexation, 18541861 (Reforma, Mxico y los Estados Unidos, bsqueda de alternativas a la anexin); Marcela
Terrazas Basante, Inversiones, especulacin y diplomacia. Las relaciones entre Mxico y Estados Unidos
durante la dictadura santanista, asi como por Richard Johnson, Spanish-Mexican diplomatic
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relations 1853-1855 (Relaciones hispano-mexicanas de 1853 a 1855); Jeffrey Gordon Mauck,


The Gadsden Treaty: the diplomacy of the continental transportation (El tratado Gadsden, la
diplomacia de la transportacin continental), y Joseph Richard Werne, El Tratado de Lmites con
Estados Unidos desde el punto de vista mexicano, 1848-1853. Algunos aspectos especficos del
Tratado de La Mesilla y la ampliacin de sus clusulas en el Tratado McLane-Ocampo o relacionados con dichos aspectos han sido estudiados por Agustn Cue Cnovas, El Tratado McLane-Ocampo.
Jurez, los Estados Unidos y Europa; Arthur Woodard, The Republic of Lower California 1853-1854
in the words of its State papers, eyewitness and contemporary reports (La repblica de Baja California
1853-1854 en palabras de sus papeles del Estado, testigos e informes contemporneos); Carlos
Bosh Garca, Documentos de la relacin de Mxico con los Estados Unidos, documentos desde la cada
de la concesin de Garay hasta la entrega a la empresa privada; Marcela Terrazas Basante, En busca de
una nueva frontera. Baja California en los proyectos expansionistas norteamericanos, 1846-1853; Ana
Rosa Surez Argello, La batalla privada por Tehuantepec: el peso de los intereses privados en la relacin
Mxico-Estados Unidos 1848-1854, y Patricia Galeana, El tratado McLane-Ocampo, la comunicacin
interocenica y el libre comercio, as como por J. Fred Rippy, Diplomacy of the United States and
Mexico regarding the Isthmus of Tehuantepec, 1848-1860 (Diplomacia de Estados Unidos y
Mxico respecto del istmo de Tehuantepec de 1848 a 1860); Jeer Robertson, To built a pacific
railroad, Congress, Texas and the Charleston Convention of 1854 (Para construir un ferrocarril
al Pacifico, el Congreso, Texas y la Convencin Charleston de 1854).
17. Los temas sobre la anexin de Texas y la guerra entre Mxico y Estados Unidos tambin han sido
analizados, entre otros muchos, por David M. Pletcher, The Diplomacy of Annexation; Texas,
Oregon, and the Mexican War (La diplomacia de la anexin: Texas, Oregn y la guerra con Mxico),
e Irving W. Levinson, Wars within war: mexican guerrillas, domestic elites, and the United States of
America, 1846-1848 (Guerras dentro de la guerra, guerrillas mexicanas, lites domsticas y los
Estados Unidos de 1846 a 1848).
18. Lo relativo a la legislacin vigente en el siglo XIX pueden ser consultados Juan Sala, Ilustracin del
derecho real de Espaa, tres volmenes, con un apndice sobre el Derecho de Indias; Juan Nepomuceno
Rodrguez de San Miguel, Diccionario razonado de legislacion civil, penal, comercial y forense;
Pandectas Hispano-mexicanas, y Curia Filpica Mexicana, as como Antonio Florentino Mercado,
Libro de los cdigos, o Prenociones sinteticas de codificacin romana, cannica, espanola y mexicana.
Obra necesaria para emprender el estudio de Leyes, de Cnones y de Teologa, til an a los que
no profesan ninguna de las tres ciencias designadas, siempre que quieran tener idea histrica y
exacta de los cuerpos del derecho, de las partes que se componen, de su prelacin y del modo
antiguo y moderno con que se citan o alegan, todo lo cual se facilita con el auxilio de numerosas
listas de abreviaturas, de un glosario de voces anticuadas y de las tablas de correspondencia de la
Nueva y Novsima Recopilacin del Derecho Romano, Cannico y Espaol.
19. Ley sobre Administracin de Justicia y Orgnica de los Tribunales de la Nacin, del Distrito y Territorios,
de 25 de noviembre de 1855, presentada por Benito Jurez, ministro de Justicia, Negocios
Eclesisticos e Instruccin Pblica al presidente Juan lvarez para su aprobacin y publicacin.
20. Adems de las Constituciones en los mbitos nacional y estatal, se promulgaron mltiples
disposiciones jurdicas de nivel secundario en todas las materias: Manuel Dubln y Jos Mara
Lozano, Legislacin mexicana, o coleccion completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la
independencia de la Repblica; Amador Coromina, Recopilacin de leyes, decretos, reglamentos y circulares expedidas en el Estado de Michoacn; Antonio Garca Orozco, Legislacin Electoral Mexicana
1812-1988, etc.
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21. Acta Constitutiva de la Federacin, 31 de enero de 1824, Art. 30.


22. Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, 4 de octubre de 1824, Ttulo Quinto, Del
poder judicial de la Federacin, Seccin Sptima, Arts. 145 al 156.
23. Constitucin Poltica del Estado libre federado de Michoacn, 19 de julio de 1825, Art. 12.
24. Ibid, Arts. 8, 9, 10 y 15.
25. Ibid, Art. 13. El Estado de Michoacn respetar (los derechos comunes a todos los hombres)
como sagrados e inviolables en los hombres de cualquier pas del mundo, que pisen su terreno,
aunque slo sea de trnsito.
26. Los rasgos biogrficos de algunos protagonistas y los acontecimientos en que actuaron durante la
poca estudiada (1821 a 1860), han sido trazados por Eduardo Ruiz, Biografa del C. Melchor
Ocampo; Anselmo de la Portilla, Mxico en 1856 y 1857, gobierno del general Comonfort; Anastasio
Zerecero, Biografa de Jurez; Ralph Roeder, Jurez y su Mxico; Jos C. Valads, El presidente
Ignacio Comonfort; Rosaura Hernndez Rodrguez, Ignacio Comonfort, trayectoria poltica y documentos; Jos C. Valads, Melchor Ocampo, reformador de Mxico; Samuel Mynez Puente, Trastienda
de la historia en la Reforma; Ronnie C. Tyler, Santiago Vidaurri and the Southern Federacy (Santiago
Vidaurri y la federacin del sur); Silvestre Villegas Revueltas, Ignacio Comonfort, y Patricia Galeana,
La correspondencia entre Benito Jurez y Margarita Maza. Una investigacin difundida por la UNAM
en Internet en 2005 arroj un saldo de 3,008 ttulos -muchos de ellos integrados por varios
volmenes-, que se encuentran en trece bibliotecas pblicas de Mxico, en la biblioteca personal
de Andrs Henestrosa y en el acerbo personal de Valle Incln.
27. Actas del Congreso Constituyente del Estado de Michoacn, 1857-1858, Prlogo de Xavier Tavera
Alfaro, Morelia, Congreso del Estado de Michoacn de Ocampo, 1975.
28. Constitucin Poltica del Estado de los michoacanos, 1 de febrero de 1858
29. Ibid, Art. 12. Todo transente goza en el Estado de la proteccin de las leyes de de sus
autoridades.
30. Ibid, Arts. 1 al 7.
31. Ibid, Art. 30 fracciones XIII, IXV y XV; 53 fraccin XI, 86, 93, 95, 121, 122, 123 y 124.

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LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA INFORMACIN


EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO

Hctor Prez Pintor1


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
I. Antecedentes
Sin restar importancia a la Constitucin Gaditana de 1812 y los elementos constitucionales de Rayn, los antecedentes del derecho a la informacin, en Mxico, fueron
las libertades de informacin y de expresin plasmadas en el Decreto Constitucional
para la Libertad de la Amrica Mexicana del 22 de octubre de 1814, sancionado en
Apatzingn, Michoacn, y que, en el artculo 40,2 mencionaban que () La libertad de hablar, de discurrir y de manifestar sus opiniones por medio de la imprenta,
no debe prohibirse a ningn ciudadano, a menos que en sus producciones ataque el
dogma, turbe la tranquilidad pblica u ofenda el honor de los ciudadanos.
Siguiendo la ruta histrica constitucional, el texto fundamental de 1857 incorpora en los artculos 6., 7. y 8. nuevamente el trmino libertades3. Es comprensible
lo anterior ya que responde a una visin decimonnica de espritu liberal-burgus,
producto del triunfo de la filosofa poltica liberal y que ya desde antes de la Declaracin de Derechos y Deberes del Ciudadano pugnaba por instituir las libertades
como categoras superiores que se deban anteponer al estado mismo. En la Constitucin vigente, de 5 de febrero de 1917, los artculos anteriormente mencionados se
aprueban, casi sin cambio alguno, quedando de la siguiente forma:
Art. 6 de Constitucin de 1857: La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna
inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero,
provoque a algn crimen o delito, o perturbe el orden pblico.
Art. 6 de la Constitucin original de 1917: La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna
inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero,
provoque algn delito, o perturbe el orden pblico.

Como se desprende de la comparacin anterior, la enunciacin del artculo 6 responde a la misma idea en ambas Constituciones: proteger la libertad de expresin. Es
de subrayar que la diferencia temporal entre ambos documentos, es de 60 aos. Es
decir el texto aprobado en 1857 se acepta en su totalidad por el constituyente del
diecisiete, por lo que el pensamiento liberal de Francisco Zarco, Guillermo Prieto,
Ignacio Ramrez y Ponciano Arriaga, entre otros se preserva, an, hasta nuestros das.
No obstante, una modificacin verbal que implica una accin a futuro, y proporciona un carcter ms imperativo al texto, se incluy en el diecisiete, al cambiar
(...) no puede ser objeto (...) por (...) no ser objeto (...).
ESTUDIOS 203-216

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Adems, al puntualizar tal artculo que la previsin constitucional se refiere a La


manifestacin de las ideas (...), reduce la libertad de expresin, pues deja de lado
los hechos, como mensajes simples, y las opiniones, como mensaje complejo ms
elemental. Por lo que, es de sealarse que, si bien por el ao en que fue redactada
(1917) el derecho a la informacin estaba todava por consolidarse, en los aos
subsecuentes los legisladores no pusieran remedio a tal impropiedad iusinformativa.
El artculo 6. de la Constitucin de 1917, fruto del planteamiento positivista,
prohbe a los gobernantes que sometan la difusin de ideas a inquisicin judicial o
administrativa, salvo que ataquen la moral, los derechos de tercero, provoquen algn delito o perturben el orden pblico. La facultad de difundir con libertad el
pensamiento influye decisivamente en la vida social. De ah la defensa que recibe de
la Constitucin. Los artculos 7 y 24 de la propia norma suprema se refieren a
aspectos concretos del ejercicio del derecho a difundir libremente las ideas; el primero, porque declara inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre
cualquier materia; y el segundo, porque garantiza la libertad de profesin religiosa.
La primera parte del vigente artculo 6, es reproduccin exacta del que llev el
mismo nmero en el Proyecto de Constitucin de Venustiano Carranza que, a su
vez, transcribe, con ligeras modificaciones, el correspondiente de la Constitucin
de 1857.4
El artculo 7 ocupa lugar destacado en el conjunto de derechos pblicos incluidos en el Captulo I del Ttulo Primero de la Constitucin mexicana, dedicado a lo
que sta llama Garantas Individuales. Asegurado, especficamente, por el artculo
6., el derecho a la libre difusin de las ideas, en el artculo 7 se garantiza, en
general, la facultad de difundir todo tipo de mensajes. Veamos de nuevo, comparativamente, tal artculo.
Artculo 7 de la Constitucin de 1857
Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni
autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la
libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pblica. Los delitos de imprenta sern juzgados por un jurado que califique el hecho, y por otro que
aplique la ley y designe la pena.

Artculo 7 de la Constitucin de 1917


Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni
autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni
coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites, que el respeto a la vida privada, a la
moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento de
delito. (...)
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El precepto constitucional reconoce esta libertad hasta el lmite impuesto por


el necesario respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. Nuevamente se
proclama en la Constitucin una libertad, ahora de imprenta, a la cual se le opondrn, segn esta toma de posicin del legislador, ciertos lmites.
La autoridad tiene prohibido coartar la libertad de difundir las ideas. Debido a
la misma razn, cuando se comete uno de los llamados delitos de imprenta, sta no
puede ser secuestrada como instrumento del delito, regla de excepcin a la legislacin penal del orden comn que, para otros casos, consigna como sancin especfica
la prdida de todo elemento material utilizado en la comisin de un delito.
El primer prrafo del artculo 7 de la Constitucin de 1917, cuyo texto original
no ha sido modificado, fue tomado del precepto del mismo nmero de la Constitucin de 1857 reformado en 1883, as como del Proyecto de Constitucin de
Venustiano Carranza. El artculo 7 de este ltimo Proyecto, suprimi la disposicin correspondiente de la Constitucin de 1857, conforme a la cual los delitos de
imprenta seran juzgados por un jurado que calificara el hecho y por otro que aplicara la ley y designara la pena, atribucin que la reforma de 1883 confiri a los
tribunales ordinarios. En cambio, el Proyecto de Carranza prohibi el secuestro de
la imprenta como cuerpo del delito. El segundo prrafo del artculo vigente fue
producto de su discusin en el Congreso Constituyente de 1916.5
Pues bien, para Lpez Aylln, si este marco normativo constitucional procede
de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
tuvo en su conformacin la influencia del liberalismo gaditano, en especial el Decreto de Libertad Poltica de Imprenta, del 10 de noviembre de 1810.6 Es comprensible
que el referido documento incidiera en la configuracin de los derechos constitucionales arriba contemplados ya que, por ejemplo, en el prembulo de tal Reglamento,
se subraya que la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas polticas es no slo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan,
sino tambin un medio de ilustrar a la Nacin en general, y el nico camino para
llevar el conocimiento de la verdadera opinin pblica (...). Ya en el cuerpo normativo se consagra la libertad de prensa,7 como se observa.
La Constitucin concede una proteccin muy amplia a la libertad de expresin,
al grado de impedir que la misma sea limitada por ningn tipo de censura, imponiendo como nicos lmites a la misma, el ataque a la moral, los derechos de terceros,
la provocacin de algn delito o la perturbacin del orden pblico.

II. Constitucin y Derecho de la Informacin


Si bien es cierto que el ncleo duro del constitucionalismo iusinformativo (del derecho a la informacin y como consecuencia de las libertades de expresin y de
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informacin), se encuentra en la Constitucin vigente en los artculos 68 y 79, no


debemos soslayar que ya desde el artculo 810 de la Constitucin mexicana de 1857,
se introdujo el derecho de peticin, que implcitamente reconoca su ejercicio,
obligando, adems, a las autoridades, a responder en breve trmino al peticionario.
Dicha disposicin pas cabalmente, a la Constitucin vigente de 1917, conformando tambin, parte de ese ncleo constitucional del derecho a la informacin.
No obstante lo anterior, el iusinformativismo no se circunscribe a esas normas
fundamentales, ya que en el texto supremo se localizan otros asuntos que son de vital
importancia, entre ellos los establecidos en el artculo 3 fraccin VII que sustenta el
respeto a la libertad de ctedra e investigacin y a la libre discusin de las ideas11.
No slo el contenido del artculo anteriormente citado refuerza el derecho a la
informacin y libertad de expresin, va ms all, relaciona directamente la informacin con la cultura12.Tambin el artculo 28 constitucional recoge dos asuntos torales
de la informacin, uno referido a la seguridad nacional a travs de la intervencin
directa del Estado como rgano rector de la comunicacin satelital13; el otro, reconociendo indirectamente el derecho de autor 14 que de acuerdo a la doctrina
iusinformativa es ius difundiendi, es decir, la facultad de difundir del genrico derecho a la informacin.
Por otra parte, el artculo 25 de la misma constitucin menciona que: ...El
sector pblico tendr a su cargo, de manera exclusiva, las reas estratgicas que se
sealan en el artculo 28, prrafo cuarto de la Constitucin, manteniendo siempre el
Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso establezcan. Asimismo, podrn participar por s o con los sectores social y privado, de
acuerdo con la Ley, para impulsar y organizar las reas prioritarias del desarrollo...
Debemos recordar que las reas estratgicas son aquellas que debido a su importancia
estn nica y exclusivamente reservadas al Estado, y las prioritarias son aquellas que el
mismo Estado otorga en concesin a los particulares bajo su supervisin directa.
Otro aspecto decisivo en la democracia es el derecho a la dignidad y, ese artculo
25 lo refiere atendiendo que slo por medio de una distribucin justa de la riqueza
se realizar la plena libertad y dignidad de los individuos.
No debe pasar desapercibido que la democracia participativa tambin se refleja,
necesariamente, en el desarrollo del iusinformativismo; tan slo en los pases con
democracias de esta ndole, los ordenamientos jurdicos contemplan los fenmenos
propios del Derecho de la Informacin: desde las normativas en radio y televisin
hasta la proteccin a los derechos informativos.15 Un asunto, no menor, que es la
base de la participacin social en el entramado de la organizacin del pas, es el
relativo a la participacin, as, el artculo 26 constitucional establece la forma de
participacin, este artculo constituye el pilar de la democracia mexicana y soporta
fecundamente el derecho a la informacin para la toma de decisiones ciudadanas.
Como bien anota Escobar de la Serna, informacin es significante de participacin.

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Las facultades inherentes al Congreso de la Unin, instituidas en el artculo 73,


presuponen la intervencin de ste rgano constitucional en la arquitectura
iusinformativa; como lo es en lo relativo a la regulacin de las polticas de radio y
televisin. Justo ahora se pone en la mesa de la discusin dos temas fundamentales
en Mxico, uno, concerniente a una nueva ley de radio y televisin que responda,
fundamentalmente, a los nuevos tiempos. Pareciera entonces que se da una lucha de
poder y no una reforma que sirva a los intereses supremos de la sociedad16.
Tambin ha seguido las diferentes posturas que sobre el acceso a la informacin
pblica se viene desarrollando en nuestro pas y, es que precisamente, el escaso
conocimiento del ncleo principal del Derecho de la Informacin hace que se plasmen en las legislaciones estatales visiones torcidas del derecho. Vale la pena apuntar
que en Mxico la mayora de la doctrina errneamente se ha decantado por asumir
que el acceso a la informacin pblica es la facultad ms importante del derecho a la
informacin olvidando que este derecho sobrepasa, afortunadamente, esa concepcin situndose como un derecho fundamental nutrido de las libertades de expresin
e informacin que estn al servicio de la sociedad, que como dice Dez-Picazo, es
una sociedad concientizada que propugna por que las ideas no sean condicionadas
por quien gobierne en ese momento17.
Se puede sustentar que, pocos son los estudios constitucionales que se han hecho
para construir una doctrina slida en el Derecho de la Informacin y, como consecuencia, del derecho a la informacin en Mxico puesto que es comn encontrar
graves contradicciones, que slo detonan la meridiana claridad con que se aborda
este tema.
En el apartado siguiente y a manera de esquema prctico, podemos sealar la
arquitectura del Derecho de la Informacin en la constitucin mexicana.

III. Marco normativo constitucional del Derecho de la Informacin derivado


de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Artculo 2, inciso a). (Derecho a la informacin a travs de las lenguas indgenas
adems del acceso a la jurisdiccin en goce de las lenguas autctonas. Derecho a la
preservacin y enriquecimiento de las lenguas indgenas y, por tanto, al derecho de
la informacin y, derecho a que los indgenas sean asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y su cultura).
IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e
identidad.
VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y
procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se debern tomar en cuenta sus costumbres

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y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo
el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Artculo 3, fracciones V. (Derecho a la investigacin cientfica y tecnolgica, as


como al fortalecimiento y difusin de la cultura).
Adems de impartir la educacin preescolar, primaria y secundaria sealadas en el primer prrafo, el
Estado promover y atender todos los tipos y modalidades educativos incluyendo la educacin inicial
y a la educacin superior necesarios para el desarrollo de la nacin, apoyar la investigacin cientfica y
tecnolgica, y alentar el fortalecimiento y difusin de nuestra cultura.

Artculo 3, fraccin VII. (Derecho a la libertad de ctedra e investigacin, de


libre examen y discusin de las ideas).
Las universidades y las dems instituciones de educacin superior a las que la ley otorgue autonoma,
tendrn la facultad y la responsabilidad de gobernarse a s mismas; realizarn sus fines de educar,
investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este artculo, respetando la libertad de
ctedra e investigacin y de libre examen y discusin de las ideas

Artculo 6. (Derecho a la informacin y acceso a la informacin pblica).


La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en
el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden
pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los Estados y el Distrito Federal,
en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases:
I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal
y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los
trminos que fijen las leyes.
En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad.
II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y
con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso
gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos.
IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos
procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, con autonoma
operativa, de gestin presupuestaria y de decisin.
V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y
publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre
sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos.
VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin
relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales.
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VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada
en los trminos que dispongan las leyes. (Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federacion el 20 de julio de 2007).

Artculo 7. (Derecho de libertad de imprenta).


Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad
pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de
imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn
caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

Artculo 8. (Derecho de peticin).


Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se
formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo podrn hacer uso de ese
derecho los ciudadanos de la Repblica.
A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene
obligacin de hacerlo conocer en breve trmino al peticionario.

Artculo 9. (Derecho de asociacin y reunin entre otros fines para realizar


peticiones a la autoridad).
No se podr coartar el derecho de asociarse o reunirse pacficamente con cualquier objeto lcito; pero
solamente los ciudadanos de la Repblica podrn hacerlo para tomar parte en los asuntos polticos del
pas. Ninguna reunin armada, tiene derecho de deliberar.
No se considerar ilegal, y no podr ser disuelta una asamblea o reunin que tenga por objeto hacer una
peticin o presentar una protesta por algn acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra sta,
ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se
desee.

Artculo 16. (Derecho a no ser molestado, a la privacidad de la correspondencia,


es decir el incipiente derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales).
Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de
mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal de procedimiento.
()
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privaca de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de
la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa
correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello, la
autoridad competente, por escrito, deber fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando

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adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin. La autoridad judicial federal no
podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil,
laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes. Los resultados
de las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio.
La autoridad administrativa podr practicar visitas domiciliarias nicamente para cerciorarse de que se
han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica; y exigir la exhibicin de los libros y papeles
indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetndose en estos casos, a
las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.
La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estar libre de todo registro, y su violacin
ser penada por la ley.
(..)

Artculo 25, prrafos primero, cuarto y quinto. (Derecho a la dignidad. Que el


sector pblico tenga a su cargo de manera exclusiva las reas que seala el artculo
28, prrafo cuarto constitucional, manteniendo siempre el gobierno federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan, as como, el
derecho a que los sectores social y privado puedan participar en el impulso y organizacin de las reas prioritarias de desarrollo).
Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y
sustentable, que fortalezca la Soberana de la Nacin y su rgimen democrtico y que, mediante el
fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza,
permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitucin.
El sector pblico tendr a su cargo, de manera exclusiva, las reas estratgicas que se sealan en el
Artculo 28, prrafo cuarto de la Constitucin, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad
y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.
Asimismo podr participar por s o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar
y organizar las reas prioritarias del desarrollo.
(..)

Artculo 26, inciso a), prrafo tercero. (Derecho a la participacin ciudadana dentro del sistema de planeacin democrtica del desarrollo nacional).
La ley facultar al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participacin y consulta popular
en el sistema nacional de planeacin democrtica, y los criterios para la formulacin, instrumentacin,
control y evaluacin del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinar los rganos responsables del proceso de planeacin y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios con
los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar
para su elaboracin y ejecucin ().

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Artculo 26, inciso b), prrafos primero y segundo. (Contar con un Sistema Nacional de Informacin Estadstica y Geogrfica, a cargo de un organismo con autonoma
tcnica y de gestin, personalidad jurdica y patrimonio propios, con las facultades
necesarias para regular la captacin, procesamiento y publicacin de la informacin
que se genere y que provea a su observancia).
El Estado contar con un Sistema Nacional de Informacin Estadstica y Geogrfica cuyos datos sern
considerados oficiales. Para la Federacin, estados, Distrito Federal y municipios, los datos contenidos en
el Sistema sern de uso obligatorio en los trminos que establezca la ley.
La responsabilidad de normar y coordinar dicho Sistema estar a cargo de un organismo con
autonoma tcnica y de gestin, personalidad jurdica y patrimonio propios, con las facultades necesarias para regular la captacin, procesamiento y publicacin de la informacin que se genere y proveer
a su observancia.

Artculo 26, inciso b), prrafo cuarto. (Que el Sistema Nacional de Informacin
Estadstica y Geogrfica acte conforme a los principios de accesibilidad a la informacin, transparencia, objetividad e independencia).
La ley establecer las bases de organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Informacin
Estadstica y Geogrfica, de acuerdo con los principios de accesibilidad a la informacin, transparencia,
objetividad e independencia; los requisitos que debern cumplir los miembros de la Junta de Gobierno,
la duracin y escalonamiento de su encargo.

Artculo 27 prrafo cuarto. (Propiedad de la nacin del espacio radioelctrico y su


dominio inalienable e imprescriptible).
()
Corresponde a la Nacin el dominio directo deel espacio situado sobre el territorio nacional, en la
extensin y trminos que fije el derecho internacional.
().

Artculo 28, prrafo cuarto y noveno. (Derecho a que la comunicacin va satlite


sea considerada un rea prioritaria para el desarrollo nacional en los trminos del
artculo 25 de esta Constitucin. Derecho de autor y a la propiedad intelectual).
No constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes reas
estratgicas: correos, telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y los dems hidrocarburos; petroqumica bsica;
minerales radiactivos y generacin de energa nuclear; electricidad y las actividades que expresamente
sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin. La comunicacin va satlite y los ferrocarriles son
reas prioritarias para el desarrollo nacional en los trminos del artculo 25 de esta Constitucin; el
Estado al ejercer en ellas su rectora, proteger la seguridad y la soberana de la Nacin, y al otorgar

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concesiones o permisos mantendr o establecer el dominio de las respectivas vas de comunicacin de


acuerdo con las leyes de la materia.

()
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y
artistas para la produccin de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los
inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

Artculo 41, fraccin II, prrafo primero. (Derecho de los partidos polticos nacionales a contar de manera equitativa con el derecho al uso en forma permanente de
los medios de comunicacin social).
II. La ley garantizar que los partidos polticos nacionales cuenten de manera equitativa con
elementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrn derecho al uso en forma permanente
de los medios de comunicacin social, de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca la
misma...

Artculo 73, fracciones XXIX-D y XXX. (Que el Congreso legisle y expida todas las
leyes que sean necesarias en materia de planeacin nacional del desarrollo econmico y social, as como en materia de informacin estadstica y geogrfica de inters
nacional).
El Congreso tiene facultad:
()
XXIX-D. Para expedir leyes sobre planeacin nacional del desarrollo econmico y social, as como en
materia de informacin estadstica y geogrfica de inters nacional.
XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores,
y todas las otras concedidas por esta Constitucin a los Poderes de la Unin..

Ahora bien, el derecho a la informacin, no solamente se circunscribe al derecho de los individuos a conseguir de los rganos pblicos informacin necesaria
para amparar sus intereses (acceso a la informacin pblica), sino tambin el derecho a recibir informacin cierta y oportuna. No obstante, en una interpretacin
amplia, dicho derecho no slo se relaciona con los poderes pblicos sino con la
misma empresa informativa, en otras palabras, el derecho a la informacin sostiene
sus facultades inherentes de recibir, difundir e investigar.

IV. La radio y televisin en el mbito constitucional


Como se ha podido constatar, el Derecho a la informacin se encuentra disperso en
el entramado constitucional de tal forma que uno de los temas sustanciales de la
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sociedad de la informacin, se puede inferir que, desde la Constitucin misma, se


desprende con un sentido social: la radio y la televisin en Mxico.
Preponderantemente, el rgimen legal de la televisin mexicana se desprende del
artculo 27 de la Constitucin, que en su prrafo cuarto, establece:
Corresponde a la Nacin el dominio directo de todos los recursos naturales y el espacio situado sobre
el territorio nacional.

En concordancia, el prrafo sexto, establece:


En los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el dominio de la Nacin es inalienable e
imprescriptible y la explotacin, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los
particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podr realizarse sino
mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que
establezcan las leyes.

En tanto que, la fraccin VI del artculo 42 Constitucional dispone:


El territorio nacional comprende: VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y
modalidades que establezca el propio derecho internacional.

Por disposicin constitucional, el espacio territorial pertenece a la nacin y su


uso y explotacin slo ser posible mediante concesin otorgada por el Ejecutivo
Federal.
Uno de los temas ms polmicos en el mbito constitucional, precisamente,
fueron las reformas a la Ley Federal de Radio y Televisin. Dichas reformas fueron
motivo de un recurso de controversia constitucional y, por tanto, sometidas a la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en cuanto a su funcin de tribunal constitucional. Pues bien, encontramos en algunos criterios, expuestos por el ministro
Gngora Pimentel, una posicin doctrinal que fundamenta el sentido social de la
informacin, como lo sealamos anteriormente. Seal el referido ministro que:
A fin de que este Tribunal no quede aislado, es indispensable integrarnos al coloquio jurisprudencial
internacional y hacer de la comparacin un mtodo de interpretacin constitucional. Lo que se ha
avanzado en otros pases es parte de un patrimonio de la humanidad que debemos aprovechar. Por ello,
har referencia al marco jurdico internacional, as como a los precedentes de los Tribunales regionales de
derechos humanos en materia de libertad de expresin.

Precisamente una de las consecuencias de no adoptar en nuestro ordenamiento


interno, va constitucional, las disposiciones ya establecidas a nivel internacional, es el
desfasamiento que de los diferentes temas del Derecho a la Informacin se tiene en el
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Hctor Prez Pintor

pas, tan slo como ya se afirm, el artculo 6 constitucional, recientemente reformado,


qued nuevamente con vaguedad manifiesta acerca del derecho a la informacin.
Con motivo de las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad de algunos artculos de la Ley Federal de Radio y Televisin Gngora sostuvo que:
Es claro que las libertades de expresin, informacin y prensa consagradas en los artculos 6 y 7
constitucionales, son bsicas para que pueda pensarse siquiera en la existencia de un sistema
democrtico. Estos derechos incluyen necesariamente la libre utilizacin de todos los medios de
expresin que puedan difundir ideas y comprende especialmente a los medios masivos de difusin
como son la radio y la televisin, pues sera absurdo, en la sociedad contempornea, que slo la
palabra hablada o escrita estuviera constitucionalmente protegida.

Claro est que los medios de comunicacin, en especial aquellos que utilizan el
espacio electromagntico de la nacin, estn obligados a ser verdaderos garantes de
la democracia como forma de gobierno emanada de la constitucin.
Para concluir, y nuevamente citando al Ministro Gngora Pimentel que
atinadamente, a mi parecer, seal:
En efecto, en la medida en que la radio y la televisin, en su modalidad de radiodifusin, utiliza
el espectro radioelctrico, debe vincularse con el artculo 28 constitucional y, por tanto, su uso
deber realizarse en beneficio general, asegurando su utilizacin social, que en el caso resulta ms
relevante al estar vinculada con el derecho fundamental de libertad de expresin, el cual exige que
exista una pluralidad de medios que contribuya a la formacin de una opinin pblica libre,
requisito de funcionamiento del Estado democrtico, para que pueda realizarse uno de los fines
esenciales del Estado consagrados en el artculo 25 constitucional: permitir el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.

Y es que solamente vislumbrando armnicamente el entramado jurdico-informativo en la Constitucin, y atendiendo, sistemticamente, los alcances de los
diferentes preceptos constitucionales, en su dimensin iusinformativa, se podr interpretar a plenitud la incidencia del Derecho de la Informacin en el
constitucionalismo mexicano.
Notas
1. Investigador de tiempo completo y Coordinador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la
FDCS de la Universidad Michoacana. Profesor de la Divisin de Estudios de Posgrado en los
programas de maestra y doctorado. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I.
2 .Los antecedentes del artculo 6, 7 y 8 de la Constitucin mexicana vigente los encontramos en el
art. 40 del Decreto Constitucional para Libertad de la Amrica Mexicana, sancionado en Apatzingn
el 22 de octubre de 1814.
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La incidencia del derecho de la informacin en el constitucionalismo mexicano

3. En la Constitucin mexicana de cinco de febrero de 1857 los artculos 6, 7 y 8 consagran las


libertades de expresin y de informacin.
4. XLVI Legislatura de la Cmara de Diputados: Derechos del pueblo mexicano, Mxico a travs de sus
Constituciones, Tomo III, Mxico, 1967, p. 517.
5. Ibidem, pp. 535 y 536.
6. Lpez Aylln, S.: Derecho de la Informacin, en VV.AA: Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico,
IIJ-UNAM, 2002, p. 560.
7. Prembulo y Artculos I al IX, XII Y XIII, del Decreto Sobre la Libertad Poltica de la Imprenta, dado
por Fernando VII en la Isla de Len el l0 de noviembre de 1810: Prembulo. Atendiendo las Cortes
generales y extraordinarias que la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos ideas polticas es no solo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino tambin un
medio de ilustrar a la Nacin en general, y el nico camino para llevar el conocimiento de la
verdadera opinin pblica han venido en decretar lo siguiente: Artculo I. Todos los cuerpos y
personas particulares, de cualquiera condicin y estado que sean, tienen libertad de escribir, imprimir
y publicar sus ideas polticas sin necesidad de licencia, revisin aprobacin alguna anteriores la
publicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que se expresarn en el presente decreto.
Artculo II. Por tanto quedan abolidos todos los actuales juzgados de Imprenta, y la censura de las
obras po-lticas precedentes a su impresin. Artculo III. Los autores impresores sern responsables respectivamente del abuso de esta libertad. Artculo IV. Los libelos infamatorios, los escritos
calumniosos, los subversivos de las leyes fundamentales de la monarqua, los licenciosos y contrarios
la decencia pblica y buenas costumbres sern castigados con la pena de la ley, y las que aqu se
sealarn. Artculo V.- Los jueces y tribunales respectivos entendern en la averiguacin, calificacin y castigo de los delitos que se cometan por el abuso de la libertad de la Imprenta, arreglndose
lo dispuesto por las leyes y en este reglamento. Artculo VI. Todos los escritos sobre materias de
religin quedan sujetos la previa censura de los ordinarios eclesisticos, segn lo establecido en el
Concilio de Trento. Artculo VII. Los autores, bajos cuyos nombres quedan comprendidos el editor
el que haya facilitado el manuscrito original, no estarn obligados poner sus nombres en los
escritos que publiquen, aunque no por eso dejan de quedar sujetos la misma responsabilidad. Por
tanto, deber constar al impresor quien sea el autor editor de la obra, pues de lo contrario sufrir
las penas que se impondra al autor escritor, si fuesen conocidos. Artculo VIII. Los impresores
estn obligados a poner sus nombres y apellidos y el lugar y ao de la impresin en todo impreso,
cualquiera que sea su volumen; teniendo entendido que la falsedad de alguno de estos requisitos se
castigar como la omisin absoluta de ellos. Artculo IX. Los autores editores que abusando de
la libertad de la Imprenta contravinieren lo dispuesto, no solo sufrirn la pena sealada por las leyes
segn la gravedad del delito, sino que este y el castigo que se les imponga se publicarn con sus
nombres en la Gaceta del Gobierno. Artculo XII. Los impresores de escritos sobre materias de
religin sin la previa licencia de los Ordinarios, debern sufrir la pena pecuniaria que se les imponga,
sin perjuicio de la que, en razn del exceso en que incurran, tengan ya establecidas las leyes. Artculo
XIII. Para asegurar la libertad de Imprenta, y contener al mismo tiempo sus abusos, las Cortes
nombrarn una Junta suprema de Censura, que deber residir cerca del Gobierno, compuesta de
nueve individuos, y propuesta de ellos otra semejante en cada capital de Provincia compuesta de
cinco.
8. Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn
delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.
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Hctor Prez Pintor

9. Artculo 7. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia.


Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o
impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida
privada, a la moral y a la paz pblica. en ningn caso podr secuestrarse la imprenta como
instrumento del delito.
Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las
denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores, papeleros, operarios y
dems empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se
demuestre previamente la responsabilidad de aquellos.
10. Articulo 8. Los funcionarios y empleados pblicos respetaran el ejercicio del derecho de
peticin, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia
poltica solo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica.
A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual
tiene obligacin de hacerlo conocer en breve trmino al peticionario.
11. Artculo 3 VII. Las universidades y las dems instituciones de educacin superiortendrn
la facultad y responsabilidad de gobernarse a s mismasrespetando la libertad de ctedra e
investigacin y de libre examen y discusin de las ideas.
12. Ibid. fracc. V. el Estadoalentar el fortalecimiento y difusin de nuestra cultura.
13. Artculo 28. La comunicacin va satlite y los ferrocarriles son reas prioritariasel Estado
al ejercer en ellas su rectora, proteger la seguridad y la soberana de la Nacin.
14. Ibid. Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la produccin de sus obras.
15. En su obra Derecho a la informacin versus Derecho al honor Ortega Gutirrez desarrolla un estudio
pormenorizado del desarrollo histrico constitucional del derecho a la informacin tanto en
Espaa como en Europa, dividindolo, para su estudio, en tres ciclos histricos. Ortega Gutirrez
David: Derecho a la informacin versus Derecho al honor, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
16. En este punto vale la pena destacar los comentarios de Owen Fiss, sobre los alcances de la
Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, al puntualizar que ms
que una garanta individual la libertad de expresin protege la soberana popular. Cfr. FISS, Owen:
The Irony of Free Speach, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 13.
17. DIEZ PICAZO, Luis Mara., Sistema de Derechos Fundamentales, 2.ed., Madrid, ThomsonCivitas, 2005, p.320.

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EL TEMA DE LOS AYUNTAMIENTOS EN LA CONSTITUCIN


DE CDIZ Y LA DE MICHOACN DE 1825,
UNA COMPARACIN

Hctor Chvez Gutirrez1


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
Es claro que cuando los constituyentes de Cdiz iniciaron con su labor de elaborar
un marco jurdico, no eran concientes de las consecuencias que la magna empresa
que estaban abordando traera en Espaa y mucho menos de las repercusiones que
est tendra en los territorios espaoles de ultramar.
De entrada debe tenerse en cuenta que al establecer una constitucin del estado
espaol, en primera instancia los legisladores estaban acotando los poderes de la
autoridad real, haciendo de esa forma que el poder omnmodo del monarca espaol
quedara ceido a reglas y de ser un gobernante absolutista, se diera pas a la monarqua constitucional, que los constituyentes ubicados en Cdiz ingenuamente crean
que el rey aceptara de buen modo.
Pero por otra lado era un intento de ir dando forma u ordenando la amplia gama
de normas de carcter legal, que eran consecuencia de disposiciones de antiqusima
produccin y en otros casos obedecan a los intereses de los monarcas en turno,
haciendo del marco jurdico espaol un complejo galimatas de leyes de difcil comprensin y ordenacin; a esto debe sumarse el reconocimiento que los doctrinarios
tenan como interpretes y creadores del derecho.
As, puede decirse que los constituyentes espaoles estaban siguiendo una pauta
de codificacin del derecho, que puede considerarse como natural en las sociedades
occidentales y de los modernos en general, como es la monopolizacin en la creacin de derecho o la ley por parte del estado, eliminando de esta forma los marcos
normativos emanados de otros grupos.
Si bien este era un proceso que en Espaa se haba ido dando de forma paulatina
a los largo de siglos, incluso desde reinados anteriores a los de los Habsburgo, pero
que se haba acentuando particularmente con el reinado de los Borbones y su conjunto de reformas; la concrecin espaola de este fortalecimiento del estado requera
que se diera el transito del monarca, como representacin del estado y como creador del derecho, a un cuerpo colegiado, que al mismo tiempo fuera el creador del
derecho, hiciera que el rey fuera objeto de sumisin a la norma.
Especficamente en Espaa, el poder real alcanzo avances significativos a partir del gobierno de
los Reyes Catlicos, verdaderos artfices del establecimiento de las bases de un estado nuevo.2

ESTUDIOS 217-225

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Hctor Chvez Gutirrez

Es en otras palabras, se trata de lo que Paolo Grossi ha caracterizado como


rasgos tpicos del estado moderno, cuando dice que:
El estado, por lo que respecta a su contenido poltico-jurdico, es considerado [] como un
esquema de ordenacin especifico e inequvoco: una realidad rigurosamente unitaria, donde
unidad significa, a nivel material, la efectividad de poder sobre un territorio garantizada por un
aparato centrpeto de organizacin y coaccin, y a nivel sicolgico, una volunta totalitaria
tendente a absorber y apropiarse de cualquier manifestacin, al menos intersubjetiva, que se
verifique en dicho territorio.3

La imperiosa necesidad del estado moderno lleva a la necesidad de regular a


todos los actores polticos, as como poner reglas al resto de los poderes, pues ese es
un rasgo esencial del Estado moderno, el colocar diques a la tentacin autoritaria
latente en los gobernantes.
Como parte de las reglamentaciones que los constituyentes de Cdiz tuvieron
como materia de trabajo, estuvo el tema de los ayuntamientos, el espacio de poder
ms cercano al ciudadano, pues es el que en sus acciones afecta de forma ms
directa a los habitantes de la ciudad y del pueblo.
Es de esta forma que este ensayo entrara al estudio de la normatividad en torno
a los ayuntamientos dentro de la Constitucin de Cdiz, por haberse tratado de un
intento de uniformar la variopinta reglamentacin de los municipios espaoles y en
consecuencia los de la Amrica Espaola.
El objetivo es presentar el articulado en materia municipal derivado del constituyente de Cdiz.
Pero adems tratar de hacer un comparativo con disposiciones similares, que 13
aos despus de la promulgacin del texto de Cdiz, se echaron andar en el estado
mexicano de Michoacn.
Se trata de ver como en sociedades similares, hispanas a final de cuentas, los
tiempos de la democracia municipal ha marchado a ritmos distintos.
Se acepta de entrada que los casos de comparacin no coinciden con exactitud,
pues mientras los legisladores de Cdiz trabajaron en crear una Constitucin para
un imperio, en el caso michoacano los legisladores locales slo se abocaron a crear
la norma mxima de una entidad federativa, con alcances mucho ms restringidos
que en el primer caso.
Si la Constitucin de Cdiz de 1812 fue un documento liberal, muy avanzado
para su poca, habra que ver hasta que punto y en un solo rubro, como sus contenidos influyeron en legislaciones que posteriormente fueron apareciendo en otros
territorios anteriormente dominados por Espaa.
Este ensayo se concentrara, pues, en presentar las propuestas en materia municipal que los constituyentes espaoles de 1812 y los michoacanos de 1825 tuvieron a
bien crear para normar a sus sociedades.
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El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, una comparacin

La normativa municipal en la Constitucin de Cdiz


El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz se encuentra en titulo VI,
que se denomin Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos indgenas.
La ubicacin del titulo se encuentra justo despus del de la administracin de
justicia, y en general de todos los artculos que tuvieron que ver con la organizacin
de los poderes, lo que habla del inters de los constituyentes por organizar primero
al Estado en su estructura superior, para de ah pasar a los niveles inferiores.
Por ello, el tema relacionado con los ayuntamientos empez a ser tratado a partir
del artculo 309 al 323.
Como primer paso, en el articulo 309, la Constitucin gaditana se estableci la
disposicin que en los pueblos se formaran ayuntamientos, los que podran estar
regulados por uno o dos alcaldes.
Adems deba haber regidores, en nmero que la constitucin no estableca, as
como por un procurador sindico.
En el mismo artculo se sealaba que los ayuntamientos estaran presididos por
el jefe poltico, donde lo hubiere; lo que lleva a pensar que esta disposicin solamente aplicaba a aquellos ayuntamientos que fueran cabecera de distrito y no a los
dependientes de este, donde no resida la mencionada autoridad. Los cabildos que
se encontraran en esta situacin seran presididos por el alcalde y en caso de haber
dos, por el que hubiera sido nombrado primero.
De igual forma se estipulaba que debera haber ayuntamientos en los pueblos
que no los haba, lo que quiere decir que deban conservarse en aquellos que ya
existan y en que convenga que los haya, sin sealar en que consistira esa conveniencia. Pero la constitucin era clara, no podra dejar de haber ayuntamientos en
las poblaciones que por si o por su comarca llegaran a mil almas.
Esta disposicin al parecer favorecera la creacin de ayuntamientos, pues no
era necesario que la poblacin contara por s sla con el requisito solicitado de mil
ciudadanos, sino que podra lograrse con el acumulativo de habitantes de diversas
comunidades de la regin.
El articulo 311 tena un ingrediente de estrato social, pues en el se hablaba de
que mediante una ley, es decir una norma secundaria en relacin a la Constitucin,
se sealaran los miembros de cada clase que deberan de integrar cada ayuntamiento. En el fondo parece prevalecer la idea de que los ayuntamientos deberan de ser lo
ms representativos de la poblacin del municipio que se tratara.
De mayor inters resulta el artculo 312, que introduca el elemento democrtico en la conformacin de los ayuntamientos; literalmente el numeral sealaba:
Los alcaldes, regidores y procuradores sndicos se nombrarn por eleccin en los pueblos,
cesando los regidores y dems que sirvan oficios perpetuos en los ayuntamientos, cualquiera que
sea su ttulo y denominacin.
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Hctor Chvez Gutirrez

Este articulo contiene dos disposiciones, ambas apuntaladas por un velado animo democrtico, pues por un lado impona que las autoridades del ayuntamiento
fueran electas, y por el otro, a nivel constitucional, esto debe resaltarse, la orden de
que los oficios perpetuos en los ayuntamientos cesaran, pues estos apuntaban al
mantenimiento de oligarquas locales, que mediante el control de los cabildos, podan mantener la defensa de sus intereses y que en muchos casos, principalmente de
las regiduras eran compradas heredadas, situacin que rompa con los elementos
democrticos que los constituyentes de Cdiz buscaron introducir. En este sentido,
el caso de Valladolid de Michoacn, es un caso que Hernndez Daz ha resaltado en
el estudio que hizo del ayuntamiento.4
Las elecciones tendran lugar el primer domingo del mes de diciembre, con la
participacin de los ciudadanos de cada pueblo, para enseguida, utilizando un criterio de proporcionalidad de acuerdo al tamao de su comunidad, elegir una
determinada cantidad de electores, los cuales deberan residir en el mismo lugar de
la eleccin y estar en pleno goce de sus derechos.
Este principio de introducir factores de naturaleza democrtica era un avance
enorme para la sociedad de la poca, tan poco considerada para la eleccin de sus
autoridades, pues con estas medidas se daba la posibilidad de participacin a la
ciudadana.
En este sentido la idea de Pedro Torres Estrada resulta bastante interesante, pues
segn l:
Los idelogos de aquel tiempo fueron visionarios de la escuela cvico poltica que podan dar
significado a los municipios para los ciudadanos, al elegir stos a sus autoridades locales, estaran
a la vez tomando conciencia y vigencia de lo que significa la democracia y su intervencin en los
asuntos pblicos de carcter local, se formaran ciudadanos crticos y participativos, tambin en
las decisiones de carcter nacional.5

Los anteriores electores nombraran por mayora absoluta de votos, tambin


durante el mes de diciembre, a los funcionarios de los ayuntamientos, los cuales
entraran en posesin el primer da de enero del ao siguiente a su eleccin.
Aunque la Constitucin de Cdiz no sealaba explcitamente periodo para los
miembros del ayuntamiento, se deduce, por el contenido del artculo 315, que los
funcionarios eran electos por lapsos de dos aos, pues indicaba que los sndicos
eran renovados por mitad cada ao, los sndicos de forma similar, salvo el caso de
que slo hubiera uno, en ese supuesto sera cada ao. Por lo que se refiere los
alcaldes deban mudarse todos los aos.
El nimo de esta disposicin era evitar la perpetuacin de funcionarios en los
ayuntamientos, pues ninguno de ellos podra ser electos en para cargo alguno en los
cabildos, hasta haber pasado dos aos de su eleccin anterior. Aunque al final de la
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El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, una comparacin

disposicin, contenida en el artculo 316, se agregaba la expresin donde el vecindario los permita, lo que parece indicar que los constituyentes eran consientes de
que era muy posible, por las mismas condiciones socioeconmicas de la poca, que
en algunos ayuntamientos no hubiera la cantidad suficiente de ciudadanos para
cubrir los puestos de la municipalidad.
Debe tenerse en cuenta que los cargos no dejaban de ser honorarios y conllevaban responsabilidades de carcter penal, en caso de que los miembros del cabildo
incurrieran en ellas, lo que no debi de haber sido raro, dada la escasa formacin y
conocimiento en el campo del derecho, sobre todo en comunidades rurales.
Por otra parte haba un conjunto de disposiciones que se requeran para ocupar
cualquier puesto de eleccin popular, como eran los de la edad, 25 aos, y la residencia de al menos cinco aos en el municipio; se relegaban a leyes secundarias la
posibilidad de establecer otras disposiciones.
Adems haba restricciones constitucionales para ser parte de los ayuntamientos, como era para todas aquellas personas que estuvieran ocupando cargos conferidos
por el Rey, salvo los de la milicia.
Los cargos municipales se denominaban de carga concejil6 y no eran renunciables.
Dentro de los ayuntamientos se nombrara un secretario del mismo, a mayora
absoluta de votos, y pagado con recursos del fondo comn.
Las funciones que lo ayuntamientos deban desempear eran los de polica, conservacin del orden pblico, hacer el repartimiento y recaudacin de las contribuciones, y
remitirlas a la tesorera respectiva; cuidar de todas las escuelas de primeras letras, y de
los dems establecimientos que se paguen de los fondos del comn; cuidar de los
hospitales, hospicios, casas de expsitos y dems establecimientos de beneficencia,
bajo las reglas que se prescriban; cuidar de la construccin y reparacin de los caminos,
calzadas, puentes y crceles, de los montes y plantos del comn, y de todas las obras
pblicas de necesidad, utilidad y ornato; formar las ordenanzas municipales del pueblo,
y presentarlas a las Cortes para su aprobacin por medio de la diputacin provincial,
que las acompaar con su informe; y promover la agricultura, la industria y el comercio segn la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea til y beneficioso.
Finalmente los ayuntamientos tenan la responsabilidad de rendir cuentas ante la
diputacin provincial cada aos por el uso de los caudales recabados e invertidos.
Esta era norma en realidad era la espada de Damocles de los ayuntamientos,
pues era muy posible, por la escasa preparacin en la mayor parte de los casos de los
miembros de los cabildos, que la cuenta no fuera adecuadamente presentada y eso
poda dar pie a sanciones por parte de las autoridades.
Si bien la Constitucin present lo que debera de ser el funcionamiento en un
estado espaol democrtico y con una monarqua acotada, lo cierto es que fue escasa
su aplicacin, pues a la vuelta de Fernando VII acab con su aplicacin. Su restablecimiento en 1820 fue el pretexto para que la Nueva Espaa optara por la independencia.

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Hctor Chvez Gutirrez

El ayuntamiento michoacano de 1825


El tema del ayuntamiento en los primeros intentos de Constitucin mexicana del
siglo XIX, la federal de 1824 y la centralista de 1835, no estuvo presente, no hubo
referencia alguna.
En contraposicin con la Constitucin de Cdiz, que haba dado los primeros
pasos en normarlos y de introducir algunos elementos de vida democrtica en ellos,
en Mxico, al menos en las primeras constituciones del Mxico independiente no
fueron contemplados.
Al parecer en ese momento a nivel nacional las preocupaciones eran la de organizar al estado mismo, ms que reglamentar la vida de los ayuntamientos, el nivel
ms elemental del gobierno.
Valga decir que las urgencias de la hora eran otras tales como afianzar la independencia como
pretenda la llamada Constitucin de Apatzingn o fijar, en definitiva, la forma de gobierno
como lo hizo la Constitucin de 1824 a modo de concluir con los amagos secesionistas.7

En todo caso, su reconocimiento se relegara a nivel federal hasta 1842, donde el


tema si sera abordado.
Para Michoacn, su incorporacin se dio de forma muy temprana, desde su
primer carta magna. As, dentro del capitulo que la Constitucin Poltica del Estado
Libre Federado de Michoacn de 1825 denomin como de Artculos Preliminares,
se incluy el artculo nmero 9, donde se menciona por primera vez los ayuntamientos, al decir que el estado:
Se dividir en departamentos, partidos y municipalidades. Las leyes fijarn el nmero y los
trminos de estas secciones.

Otra referencia se encuentra el artculo 42, cuando habla de las facultades del
congreso local, mencionando concretamente en su fraccin decimoctava:
Aprobar prvio (Sic.) informe del gobierno los aranceles de cualquiera clase, reglamentos de
tribunales y oficinas, los de polica y sanidad, los arbitrios para obras pblicas de beneficencia,
utilidad y ornato, y las ordenanzas municipales que formen los ayuntamientos.

Otra era en el artculo 44, en la fraccin quinta, donde se mencionaba que los
ayuntamientos estaban en posibilidades de presentar iniciativas de ley.
La mayor reglamentacin en torno a los ayuntamientos se encontraba en el Capitulo II, titulado de los Ayuntamientos
En el articulo 103 se deca que habra Ayuntamientos cuyo cargo estara el
gobierno y rgimen interior de los pueblos.
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El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, una comparacin

Una diferencia sustancial con Cdiz es el nmero de personas para formar un


ayuntamiento, pues en tanto en Espaa se pona un mnimo de 1000, en Michoacn
era de cuatro mil almas. Aunque al igual que en el caso de la Constitucin gaditana,
en caso de que las poblaciones no llegaren este nmero, podran unirse entre s
hasta completarlo, para de esta forma constituir un ayuntamiento; en este supuesto,
el prefecto establecera la sede a su juicio. Una excepcin se inclua en el109, al
sealar que en las cabeceras de partido, sea cual fuere su poblacin, debera haber
ayuntamiento.
En los pueblos en que no hubiere ayuntamiento, de acuerdo con el 108, se
nombrara por la junta electoral, un teniente con facultades de alcalde constitucional, que al mismo tiempo ser encargado de ejecutar las rdenes del sub-prefecto, y
otro que haga sus veces.
En el rubro de los requisitos para ser miembro del ayuntamiento se requera ser
ciudadano en ejercicio de sus derechos, mayor de veinte y cinco aos, de diez y
ocho siendo casado, vecino del distrito del ayuntamiento, con residencia de un ao
y nimo de permanecer en l, y tener algn capital, industria de que subsistir.
En este aspecto Cdiz fue ms rgido, como ya se vio, en el tema de la vecindad
y edad, pero al contrario de Espaa, en Michoacn se ponan restricciones de carcter econmico o laboral para integrar los ayuntamientos.
El articulo 111 reglamentaba en ese ao de 1825 con miras al futuro, al indicar
que los alcaldes y sndicos que se elijan para el ao de 1833 y siguientes, deberan
saber leer y escribir, y los regidores por lo menos leer. O sea que para el momento
de promulgacin de la Constitucin, este no era un requisito, pero deba subsanarse
en un plazo medio.
En el 112 se ponan restricciones, al seala que no podran ser miembros del
ayuntamiento los empleados gubernamentales, ni los que estuvieren sueldo jornal de alguna persona, ni los eclesisticos, ni los individuos de la milicia permanente,
ni los magistrados sub-prefectos.
Pueden irse viendo notables diferencias con el articulado de Cdiz, pues en con
este articulo se agregaban restricciones, pues adems de las ya sealadas de contar
con cierto capital econmico, saber leer, aqu se exclua a una gran cantidad de
posibles figuras a ocupar cargos municipales; de hecho los asalariados quedaban
fuera. Muy diferente a la constitucin espaola que era mas proclive a propiciar la
participacin
En lo que tiene que ver con la duracin de los miembros de los ayuntamientos, el
articulado de Michoacn era idntico al de Cdiz (artculo 315), lo que hace presuponer que los constituyentes michoacanos conocan el mencionado texto ibrico
Por ltimo el artculo 114 era una forma de acotar los poderes municipales, pues
se relegaba a una norma secundaria un gran nmero de factores claves del trabajo de
estos cuerpos sociales; literalmente sealaba:
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Hctor Chvez Gutirrez

Una ley establecer el nmero de individuos de que deben componerse los ayuntamientos, el
modo de elegirlos, las facultades de los alcaldes municipales y las de los ayuntamientos y sus
empleados.

En esta disposicin se encontraba acaso la mayor diferencia entre las dos constituciones, pues por un lado, el de Cdiz, las atribuciones de los ayuntamientos estaban
descritas dentro del texto de la carta mana espaola, en la michoacana estas s enviaban
a una ley de segundo nivel, donde sin las dificultades que conlleva una reforma
constitucional, se podran modificar sus capacidades.
Lo que es ms, en la de Cdiz se marca un procedimiento muy acorde con el
espritu liberal de aquella constitucin, donde los ayuntamientos deberan ser electos por una va democrtica y participativa; en el caso michoacano esto no se
encontraba presente, y se dejaba tambin en una ley secundara la forma en que se
elegiran los integrantes de los ayuntamientos.
Mientras la espaola apuntaba a fomentar la creacin de ayuntamientos, si como
a formar la participacin de los vecinos en los asuntos de este; en Michoacn se
careca de ese espritu liberal y varias de las disposiciones delineaban a que quedara
entre un grupo reducido los que pudieran dirigir los ayuntamientos y la decisin de
dejar en la norma secundara la eleccin de los miembros de los ayuntamientos no
hablaba mucho de un espritu democrtico de avanzada como el espaol.

Reflexin final
Sin duda que las sociedades complejas requieren de instancias de gobierno que
permitan a los ciudadanos tener instancias de gobierno inmediatas, que hagan sentir
de forma inmediata la accin de poder del estado y en este caso son los ayuntamientos quienes tienen estas caractersticas.
Conforme la sociedades hispanas se adentraron a la tarea de darse constituciones,
el tema de los ayuntamientos estuvo presente.
Diversas normas apuntaron a la creacin de ayuntamientos, peo el entusiasmo o las
trabas que pusieron los diversos legisladores vario de entusiasmo de estado a estado.
En los casos estudiados, podemos ver que la variacin en el entusiasmo de los
legisladores por hacer accesible a la ciudadana al gobierno de los ayuntamientos no
tuvo de manera forzosa de lnea ascendente en el campo participativo.
As, es notable que en Cdiz se facilit y foment ideas democrticas, pudiendo
elegir los miembros de los ayuntamientos, que para la poca, 1812, era una idea de
carcter revolucionaria.
Pero en contraste, el caso mexicano estudiado, el de Michoacn de 1825, no iba
en el mismo rumbo democrtico; en contraste con el texto espaol, donde se habra

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El tema de los ayuntamientos en la Constitucin de Cdiz y la de Michoacn de 1825, una comparacin

la posibilidad de voto a los ciudadanos, en el caso michoacano toda posibilidad se


delegaba a una ley secundaria.
Hay alguna razn que pudiera explicar este escaso animo; la independencia mexicana se concret como consecuencia del restablecimiento de la Constitucin espaola
de 1812 en 1820, fue el incentivo para que las elites criollas optaran por a separacin con relacin a Espaa.
Por ello es natural que los constituyentes michoacanos de 1825 vieran con recelo
los principios liberales que haban sido causa para la concrecin de la independencia.
Es claro que el estudio de las normas estatales, en contraste con textos de alcance
ms amplio, como los nacionales y con ideas de avanzada, permite el contraste y ver
hasta que punto estas se ven influenciadas por esta.
Si en los albores del siglo XIX la temtica municipal fue un aspecto que apenas se
mostr de forma escueta en los textos constitucionales, esta tendencia a considerar
los ayuntamientos como una instancia de gobierno importantsima, que con el crecimiento de la ciudadana pasara a ocupar un papel primordial en las agendas
nacionales.
Para inicios del siglo an no llegaba el mejor momento de la normativa municipal. Los textos estudiados aqu son apenas una primer vista a los pasos incipientes
de una forma gobierno siempre latente.
Notas
1. Doctor en Ciencia Social con Especialidad en Sociologa por El Colegio de Mxico, Profesor e
Investigador Titular B de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo, adscrito al Centro de Investigaciones Jurdicas. Correo electrnico:
hchavez@colmex.mx.
2. Daz Hernndez, Jaime. Orden y desorden social en Michoacn: el derecho penal en la primera
repblica federal 1825-1835. Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo/ Instituto de
Investigaciones Histricas/ Escuela de Historia, Morelia, 1999, p.26.
3. Grossi, Paolo. Derecho, sociedad, Estado. El Colegio de Michoacn/ Escuela Libre de Derecho/
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Mxico, 2004, 19.
4. Hernndez Daz. Op. Cit.
5. Torres Estrada, Pedro. La autonoma municipal y su garanta constitucional directa de proteccin
Estudio comparado de los supuestos espaol y mexicano. Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, Mxico, 2005, p. 17.
6. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola editado por la Real Academia de la Lengua,
Carga concejil es: servicio o gravamen exigible a todos los vecinos no exentos por la ley; p. ej., los
de alojamientos, bagajes, etc.
7. Gonzlez Garca, Omar. La forja de una institucin. Ayuntamientos, cabildos y municipios: una
mirad desde la historia del derecho en Caballero Jurez, Jos Antonio y Oscar Cruz Barney
(Coor.). Historia del Derecho. Memoria del Congreso internacional de culturas y sistemas jurdicos comparados. UNAM, Mxico, 2005, p.122.
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Director de la Serie
Lic. No Daz Pedraza

Coleccin Transformaciones
Jurdicas y Sociales No. 4
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