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Derecho internacional humanitario y

derecho de los derechos humanos


01-03-1993 Artculo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Louise DoswaldBeck y Sylvain Vit
Introduccin
El derecho internacional humanitario es considerado cada vez ms como parte del derecho de los derechos
humanos aplicable en los conflictos armados. Se puede seguir el rastro de esta tendencia hasta la Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, celebrada en Tehern [1 ] en 1968, que no solo
impuls el desarrollo del derecho humanitario en s mismo, sino que marc el inicio de un mayor uso del
derecho humanitario por las Naciones Unidas al examinar la situacin de los derechos humanos en
determinados pases o en el marco de sus estudios temticos. La mayor conciencia de la importancia del
derecho humanitario para la proteccin de las personas en los conflictos armados, junto con la creciente
referencia a los derechos humanos en los asuntos internacionales, hace que las dos ramas del derecho tengan
ahora mucha ms relevancia internacional y que tanto las organizaciones internacionales como las no
gubernamentales recurran a ambas con regularidad.
Sin embargo, dado que el derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario tienen orgenes histricos
completamente diferentes, su codificacin ha seguido hasta hace muy poco caminos completamente distintos.
Este documento tiene por objeto examinar la'filosofa'de estas dos ramas del derecho a la luz de sus orgenes;
cmo coinciden, con todo, en muchos aspectos esenciales; de qu manera han influido una en la otra
ltimamente y, por ltimo, cmo sus similitudes y diferencias podran determinar su uso en el futuro.
Origen e ndole del derecho de los derechos humanos y del derecho humanitario
Los principios del derecho humanitario
Las restricciones a las actividades hostiles hay que buscarlas en muchas culturas y tienen su origen
caracterstico en valores religiosos y en el desarrollo de las concepciones militares. La medida en que estas
costumbres se asemejan reviste especial inters y las similitudes suelen estar relacionadas tanto con el
comportamiento que se espera de los combatientes entre ellos como con la necesidad de respetar a los no
combatientes [2 ] . Los manuales tradicionales de derecho humanitario citan como fundamento de este derecho
los principios de necesidad militar, humanidad y caballerosidad [3 ] . Este ltimo criterio parece fuera de lugar
en el mundo moderno, pero es importante para comprender el origen y la ndole del derecho humanitario.
El primer factor importante es que el derecho humanitario se elabor en un poca en que el recurso a la fuerza
no constitua un instrumento ilcito de poltica nacional. Aunque es verdad que uno de los conceptos que
influyeron en el desarrollo del derecho en Europa fue la doctrina [4 ] de la guerra justa de la Iglesia, que
tambin inclua la posibilidad del recurso a la fuerza, las bases del derecho internacional humanitario se
sentaron cuando no era deshonroso iniciar una guerra. El motivo de que se restringiera el comportamiento
durante la guerra tena su origen en las nociones de lo que se consideraba honorable y, especialmente en el
siglo diecinueve, lo que se consideraba civilizado [5 ] . Por consiguiente, el derecho se basaba, en gran medida,
en el respeto debido a otro ejrcito profesional. Emplearemos aqu, como buen ejemplo de los principios en que
se funda el derecho consuetudinario de la guerra, el Cdigo Lieber de 1863 [6 ] , da do que este cdigo se us

como base principal para elaborar los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, que influyeron, a su vez, en textos
ulteriores.
La importancia de que la guerra fuese considerada una actividad lcita en esa poca queda reflejada en el
artculo 67 del Cdigo Lieber:
El derecho de gentes permite que cada Gobierno soberano haga la guerra contra otro Estado soberano, y,
por lo tanto, no admite normas o leyes diferentes de las de la guerra regular, por lo que respecta al trato de
los prisioneros de guerra, aunque stos pertenezcan al ejrcito de un gobierno que el captor pueda considerar
un agresor cruel e injusto.
La ley se basaba, pues, en lo que se juzgaba necesario para vencer al enemigo y prohiba lo que se consideraba
una crueldad innecesaria:
La necesidad militar, tal como la entienden las naciones modernas y civilizadas, consiste en la necesidad
de tomar las medidas indispensables para garantizar el final de la guerra, y que son legtimas de
conformidad con el moderno derecho y los usos de la guerra(Art. 14).
La necesidad militar no admite la crueldad -es decir, infligir sufrimientos por hacer sufrir o como
venganza o, lisiar o herir a alguien fuera del combate, o torturar para conseguir confesiones. No admite, de
ningn modo, la utilizacin de veneno ni fa devastacin deliberada de un distrito... (Art. 16).
Dos normas bsicas del derecho internacional humanitario, a saber la proteccin de los civiles y el trato
decoroso a los prisioneros de guerra, se describen en los trminos siguientes:
No obstante, as como la civilizacin ha avanzado durante estos ltimos siglos, tambin ha evolucionado
constantemente -especialmente en la guerra terrestre- la distincin entre el ciudadano individual de un pas
hostil y el pas hostil en s, con sus hombres armados. Se reconoce cada vez ms que se ha de respetar la vida,
los bienes y el honor del civil desarmado en la medida en que lo permitan las exigencias de la guerra (Art.
22).
La importancia del trato respetuoso a los prisioneros de guerra se explica como sigue:
Un prisionero de guerra no ha de sufrir castigo por ser un enemigo pblico ni ser objeto de venganza ni se
le ha de infligir intencionadamente sufrimientos o penalidades, como un cruel cautiverio, privacin de
alimentos, mutilacin, muerte o cualquier otra violencia (Art. 56).
Los hombres de honor, cuando son capturados, se abstendrn de dar al enemigo informacin concerniente
a su propio ejrcito y el moderno derecho de guerra ya no permite el uso de cualquier tipo de violencia contra
los prisioneros, para obtener la informacin deseada o para castigarlos por haber dado falsa informacin
(Art. 80).
Con respecto a la proteccin de los hospitales, el Cdigo Lieber estipula que :
Los beligerantes de honor solicitan con frecuencia que se sealen los hospitales situados en territorio
enemigo, para que sean respetados.. (Art. 116).
Se considera con justicia acto de mala fe, infame o perverso, el hecho de engaar al enemigo mediante
banderas de proteccin... (Art. 117).

En el captulo relativo a los territorios ocupados se indican las acciones que puede emprender un ocupante con
fines blicos, en particular recaudar impuestos y medidas similares, pero se especifican muy claramente los
tipos de atropellos que quedan prohibidos.
Toda violencia desenfrenada contra personas en el pas invadido, toda destruccin de bienes no ordenada
por el oficial autorizado, todo robo, pillaje o saqueo, incluso tras haber tomado un lugar por la fuerza, toda
violacin, heridas, mutilaciones o matanzas contra esos habitantes, quedan prohibidas con la pena de
muerte u otro castigo que pueda ser adecuado a la gravedad del delito.
Un soldado, oficial o particular, que cometa semejantes actos de violencia y desobedezca al superior que le
ordene abstenerse de ello podr ser muerto legalmente in situ por ese superior [7 ] (Art. 44).
Por ltimo, en esta pequea seleccin de artculos, habra que mencionar la advertencia de Lieber a los Estados
en cuanto al recurso a las represalias que entonces an se consideraban, por lo general, ilcitas:
No se recurrir a represalias como medida de pura venganza, sino como medio de justo castigo protector
y de manera prudente y cuando es inevitable; es decir, se ha de recurrir a las represalias nicamente tras
indagacin pormenorizada de lo que realmente ocurri y de la ndole de los delitos que requieren un justo
castigo.
Las represalias injustas o desconsideradas alejan, a los beligerantes de las normas moderadoras de la
guerra regular y los acercan, cada vez ms rpidamente, a destructivas guerras de salvajes (Art. 28).
El Cdigo Lieber era considerado en su poca como el reflejo general del derecho consuetudinario, aunque
ciertas partes hacan especial hincapi en la importancia del trato humanitario, que, de hecho, no siempre se
practicaba. Este cdigo se emple en la Conferencia de Bruselas de 1874 como base para el primer intento de
codificacin de estas costumbres. Aunque en esta conferencia no se logr suscribir ningn tratado, la
declaracin que aprob era muy parecida a los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907. Estas
reglamentaciones son mucho menos completas que el Cdigo Lieber y, al igual que otros tratados posteriores,
no incluyen una explicacin explcita de las normas como se hace en el Cdigo Lieber.
Los conceptos fundamentales del derecho de la guerra no han cambiado esencialmente y se basan todava en el
equilibrio entre necesidad militar y humanidad, aunque se haga menos referencia a la caballerosidad. Sin
embargo, la caracterstica principal del derecho humanitario que suele impresionar primero a los juristas que
se ocupan de derechos humanos, es que la normativa tiene en cuenta en sus disposiciones las acciones
necesarias para lograr los fines militares. Por consiguiente, gran parte de este derecho puede no parecer muy
humanitario y, de hecho, muchos juristas y militares prefieren seguir llamndolo con su nombre tradicional,
a saber derecho de la guerra o derecho de los conflictos armados. La forma en que el derecho humanitario
incorpora la necesidad militar en sus disposiciones reviste especial inters si comparamos la proteccin que
brinda esta rama del derecho con la del derecho de los derechos humanos.
La necesidad militar ha sido definida de la siguiente forma:
Medidas de fuerza regulada, no prohibidas por el derecho internacional, que son indispensables para
asegurarse de la pronta sumisin del enemigo, con el menor gasto posible de recursos econmicos y
humanos [8 ] .
El Cdigo Lieber describe la necesidad militar como sigue:

La necesidad militar admite toda destruccin directa dando muerte o hiriendo a los enemigos armados y a
otras personas, cuya destruccin es incidentalmente inevitable en los enfrentamientos armados de la guerra;
permite la captura de todo enemigo armado y de todo enemigo importante para el Gobierno hostil, o
especialmente peligroso para el captor; permite toda destruccin de bienes y obstruccin de caminos y redes
de trfico, viaje o comunicacin, y retener los medios de sustento o de vida del enemigo; la apropiacin de
todo lo que un pas enemigo pueda necesitar para la subsistencia y la seguridad de su ejrcito, y todo engao
que no implique el abuso de la buena fe, sean promesas positivas, por lo que atae a acuerdos firmados
durante la guerra, sean vigentes segn el moderno derecho de la guerra. Quienes se levanten en armas en
una guerra pblica no dejan de ser por ello seres morales, responsables ante los otros y ante Dios (Art. 15).
El hecho de que la necesidad militar se incluya en las disposiciones del derecho humanitario se explica as en el
manual militar alemn:
La necesidad militar ya ha sido tomada en consideracin por los convenios sobre el derecho de la guerra,
porque el derecho de la guerra constituye un compromiso entre lo que se necesita para lograr los fines de la
guerra y los principios de humanidad. [9 ] .
Este equilibrio entre necesidad militar [10 ] y humanitarismo se logra, en trminos generales, de cuatro formas
diferentes [11 ] . En primer lugar, algunas acciones no tienen ningn valor militar y, por consiguiente, quedan
simplemente prohibidas, como sucede con los actos sdicos de crueldad, saqueos y otros desmanes privados
perpetrados por soldados que, lejos de contribuir al logro del objetivo militar del ejrcito, tienden a socavar una
conducta profesional disciplinada. Conviene recordar a este respecto que muchas de las primeras costumbres
de guerra, consignadas en instrucciones escritas para los ejrcitos [12 ] , estaban motivadas por el deseo de
fomentar la disciplina.
En segundo lugar, algunos actos pueden tener cierto valor militar, pero se ha aceptado que prevalec en las
consideraciones humanitarias. Por este motivo se prohibi el uso de venenos y gases txicos.
En tercer lugar, algunas disposiciones son un verdadero compromiso, porque, para una determinada accin, se
consideran tan importantes las necesidades militares como las humanitarias y, por consiguiente, la
consideracin de ambas se limita en cierta medida. Un ejemplo es la norma de proporcionalidad en los ataques,
por la que se acepta que los civiles sufran daos incidentales (restriccin por lo que atae a las necesidades
humanitarias), pero estos ataques no deben emprenderse si el dao incidental es excesivo con respecto al valor
del objetivo (restriccin por lo que concierne a las necesidades militares).
Por ltimo, algunas disposiciones permiten que, en una situacin especial, las necesidades militares
predominen sobre las normas humanitarias aplicables normalmente. Conceptualmente, estas disposiciones se
parecen ms a las clusulas restrictivas que se encuentran comnmente en los tratados de derechos humanos.
Algunas disposiciones introducen la restriccin en el cuerpo de la clusula de proteccin, como, por ejemplo,
que el personal mdico no puede ser atacado a menos que observe una conducta militar hostil. En segundo
lugar, determinadas acciones protectoras exigidas por el derecho estn mitigadas por la situacin militar. Por
ejemplo, las partes en conflictotomarn sin tardanza todas las medidas posibles para buscar a los heridos
[13 ] y los muertos, y siempre que las circunstancias lo permitan, concertarn armisticios que permitan la
recogida de los heridos. Por ejemplo, podr suspenderse la inmunidad de un bien cultural bajo proteccin
especial en casos excepcionales de necesidad militar ineludible [14 ] . Otros ejemplos se encuentran en el
artculo 53 del IV Convenio de Ginebra, que prohbe que la potencia ocupante destruya biene s muebles o
inmuebles en los territorios ocupadosexcepto en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente
necesarias a causa de las operaciones blicas, y el artculo 54 del Protocolo I de 1977, que permite la

destruccin de los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil en el propio territorio de la
parte cuando lo exija una necesidad militar imperiosa.
A diferencia de lo que sucede con el derecho de los derechos humanos, el derecho humanitario no admite el
concepto de derogacin. La mayor parte de los tratados permiten la derogacin del derecho de los derechos
humanos en pocas de guerra o en otro tipo de urgencia que amenace la vida de una nacin [15 ] . El derecho
humanitario fue creado precisamente para estas situaciones y las normas se definieron de forma de no limitar
la capacidad de un ejrcito de ganar la guerra. Por consiguiente, un ejrcito no puede, por ejemplo, alegar que
est perdiendo para dejar de respetar este derecho, porque infringir estas disposiciones no resultara en una
ventaja militar que pudiese invertir la situacin.
Los principios bsicos del derecho de los derechos humanos
Pasando ahora a la naturaleza del derecho de los derechos humanos, vemos que el origen de este derecho es, en
realidad, muy distinto y que esto ha afectado a su formulacin.
Lo primero que se observa al leer los tratados de derechos humanos es que estn redactados como una serie de
afirmaciones, cada una de las cuales enuncia un derecho que tienen todas las personas por el mero hecho de
serlo. Por eso, el derecho se centra en el valor de la persona en s misma, que tiene derecho a gozar
determinadas libertades y formas de proteccin. Observamos de inmediato una diferencia en la forma en que el
derecho humanitario y los tratados s obre los derechos humanos estn redactados. El primero indica cmo
debe comportarse una parte en un conflicto con las personas en su poder, mientras que el derecho de los
derechos humanos se centra en los derechos de quienes reciben determinados tratos.
La segunda diferencia en el aspecto de los textos de los tratados es que el derecho humanitario parece largo y
complejo, en tanto que los tratados sobre los derechos humanos son comparativamente cortos y simples.
En tercer lugar, en el derecho de los derechos humanos se observa un fenmeno muy ajeno al derecho
humanitario, a saber, la existencia simultnea de tratados universales y zonales, as como el hecho de que la
mayor parte de estos tratados hacen una distincin entre los denominados derechos civiles y polticos y los
derechos econmicos, sociales y culturales. La diferencia jurdica en estos tratados es que los derechos
civiles y polticos exigen un respeto inmediato, mientras los derechos econmicos, sociales y culturales
requieren que el Estado adopte las medidas necesarias para lograr que se cumplan progresivamente. La
situacin se complic an ms con la aparicin de los denominados derechos humanos de la tercera
generacin, es decir, de derechos universales tales como el derecho al desarrollo, a la paz, etc.
Hemos visto que el derecho humanitario hunde sus races en las nociones de una conducta honorable y
civilizada, que cabe esperarse de los ejrcitos profesionales. Los orgenes de los derechos humanos, en cambio
estn menos claramente definidos. Son varias las teoras sobre los fundamentos del derecho de los derechos
humanos, incluidos los basados en la religin (esto es, la ley de Dios, que obliga a todos los seres humanos), la
ley de la Naturaleza, que es permanente y que debe ser respetada, el utilitarismo positivista y los movimientos
socialistas [16 ] . Las ms citadas, sin embargo, son las teoras de escritores de gran influencia, como John
Locke, Thomas Paine o Jean-Jacques Rousseau, como impulsores de los desarrollos ms importantes de los
derechos humanos en las constituciones revolucionarias de los siglos XVIII y XIX. Estos tericos de la escuela
del derecho natural estudiaron la relacin entre el Gobierno y el individuo para definir las bases de una
sociedad justa. Basaron sus teoras en el anlisis de la naturaleza de los seres humanos y de sus relaciones entre
ellos, y sacaron conclusiones acerca de la mejor manera de asegurar el respeto y la proteccin entre los
hombres. El abogado clsico de la escuela del derecho natural ms citado es Locke, cuya premisa es que la

paz, la buena voluntad, la asistencia mutua y la conservacin son el estado natural. En su opinin, la proteccin
de los derechos privados asegura la proteccin del bien comn, porque las personas tienen derecho a
protegerse y la obligacin de respetar el mismo derecho de los dems. Sin embargo, dado que el estado de la
naturaleza carece de organizacin, Locke vea en el Gobierno el resultado de un contrato social, por el cual el
pueblo confiere el poder en la inteligencia de que el Gobierno slo seguir justificado si defiende los derechos
naturales. En general, para Locke, stos eran la vida, la libertad y la propiedad.
Los tericos positivistas de los derechos humanos [17 ] , por otra parte, no se sienten obligados por ninguna ley
natural absoluta, sino que basan su defensa de la proteccin de los derechos humanos en motivos que
demuestran que la cooperacin y el respeto mutuo constituyen las conductas ms beneficiosas tanto para el
individuo como para la sociedad.
El otro factor importante que hay que tener en cuenta en el desarrollo de los derechos humanos es la existencia
de diferentes tradiciones culturales y defensores del desarrollo social [18 ] . Aunque parten de distintos puntos,
estas influencias subrayan la importancia de otorgar los medios necesarios para mantener la vida y asegurar la
proteccin contra la explotacin econmica y social. Un acontecimiento especialmente impor tante que influy
luego en el derecho de los derechos humanos fue la fundacin en 1919, de la Organizacin Internacional del
Trabajo, que realiz grandes esfuerzos para mejorar las condiciones econmicas y sociales -incluida la saludde los trabajadores [19 ] , mediante la aprobacin de tratados y la constitucin de mecanismos de supervisin.
A medida que los derechos humanos fueron evolucionando y pasaron de teoras de organizacin social a un
verdadero derecho, no sorprende que los abogados hayan comenzado a analizar su ndole desde el punto de
vista jurdico. Por consiguiente, existen muchsimos artculos en los que se debate si los derechos humanos
constituyen realmente derechos legales si el beneficiario no puede exigir su aplicacin ante los tribunales [20 ] .
Esta teora se centra en la ndole de los derechos econmicos y sociales que, segn muchos jurisconsultos, hace
que no puedan considerarse derechos legales.
Sin embargo, el primer instrumento internacional importante en que se definieron los derechos humanos, a
saber, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, comprende no solamente los derechos
civiles y polticos, sino tambin los derechos econmicos y sociales. Al redactarla, se hizo un esfuerzo
deliberado por tomar en cuenta las diferentes concepciones acerca del contenido apropiado de los derechos
humanos. Las dificultades jurdicas antes sealadas solo surgieron cuando se trat de transformar este
documento en una normativa internacional convencional. Cada Estado Parte del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (Pacto CP) de 1966 se compromete arespetar y garantizar a todos los
individuos... los derechos reconocidos en el presente Pacto... [21 ] . Por otra parte, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Pacto ESC) de 1966, estipula que cada Estado Parte
deber adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de recursos de que disponga para lograr
progresivamente, ...la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos [22 ] . La principal diferencia es
que no se considera que los derechos civiles y polticos requieran un nivel de desarrollo econmico
determinado, ya que se trata en su mayora de libertades individuales. Pero no sera exacto decir que el
cumplimiento del Pacto CP no implica la creacin de determinadas estructuras estatales. En particular, el
derecho a un juicio justo requiere ciertas infraestructuras y formacin profesional, como sucede con los
derechos polticos detallados en el artculo 25. Sin embargo, es un hecho que el cumplimiento de la mayor parte
de los derechos econmicos exige algunos recursos y una reflexin acerca de las medidas econmicas ms
adecuadas para lograr el mejor nivel de vida posible. Por eso, la verdadera dificultad con que se tropieza al
tratar de interpretar correctamente el Pacto ESC en las circunstancias particulares de cada Estado tiene un

efecto directo en la ndole de los derechos econmicos del individuo [23 ] . En 1987 se form un comit para
examinar los informes presentados por los Estados de conformidad con el Pacto. Originariamente, este comit
no estaba previsto y aunque su creacin parezca demostrar la voluntad de examinar ms cuidadosamente la
aplicacin de este instrumento, el comit est descubriendo que los Estados siguen siendo algo reacios a que un
rgano internacional analice a fondo sus polticas econmicas para verificar si son compatibles con el Pacto [24
].
Otro acontecimiento que revisti importancia para los principios bsicos de los derechos humanos es la
aparicin de los comnmente denominados derechos de la tercera generacin [25 ] . Los Estados del tercer
mundo han sealado, en particular, que para poder respetar debidamente los derechos econmicos y sociales
se necesitan los recursos econmicos apropiados y que, por ese motivo, tienen derecho al desarrollo. Otros
derechos de esta categora son, por ejemplo, el derecho a la paz o el derecho a un medio ambiente decoroso.
Est claro que estos factores afectan directamente la calidad de vida de los individuos e incluso a su misma
existencia, pero los juristas puristas insisten en que no se les puede considerar como derechos humanos, ya que
los tribunales no pueden hacerlos respetar y tambin porque los correspondientes deberes jurdicos concretos
no estn claros.
Lo que es cierto, sin embargo, es que estas diferencias doctrinales en relacin con los derechos econmicos y
sociales, as como con los derechos de la tercera generacin, han llevado a una grave divergencia en la
interpretacin de las obligaciones en materia de derechos humanos, tanto por lo que realmente suponen
(econmica y socialmente) como por la medida en que existen, si es que existen (tercera generacin).
Recientemente se han expresado algunas dudas con respecto a la universalidad de los derechos civiles y
polticos [26 ] . Aunque es verdad que existen ciertas diferencias a la luz del Pacto de las Naciones Unidas, de la
Convencin Europea, de la Convencin Interamericana y de la Carta Africana, los autores creen que las
semejanzas son mucho ms evidentes, y que, son esencialmente idnticos en cuanto a la proteccin de los
derechos civiles y de las libertades bsicas. Adems, la forma en que las Naciones Unidas investigan
actualmente determinadas violaciones contra los derechos humanos, tanto si el Estado interesado es parte en
uno de esos tratados como si no, indica que consideran los derechos en cuestin como consuetudinarios.

Semejanzas conceptuales entre el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos


actuales
Tras haber examinado los orgenes y la formulacin de estos dos mbitos del derecho, podemos ocu parnos
ahora de los mtodos actuales para interpretarlos y aplicarlos.
Por lo que se refiere al derecho humanitario, el cambio ms importante es que el recurso a la guerra ya no
constituye un medio lcito para solucionar un conflicto. En general, el derecho humanitario se percibe menos
hoy en da como un cdigo de honor para los combatientes que como un medio para proteger a los no
combatientes de las atrocidades de la guerra [27 ] . Desde una interpretacin purista de los derechos humanos,
basada en el respeto de la vida y el bienestar, el uso de la fuerza es en s mismo una violacin de los derechos
humanos. As lo proclam, en efecto, la Conferencia sobre los Derechos Humanos de Tehern de 1968 en los
siguientes trminos:
La paz es la condicin para el pleno cumplimiento de los derechos humanos, y la guerra es su
negacin [28 ] .

Sin embargo, la misma conferencia recomend que se desarrollase ulteriormente el derecho humanitario con el
fin de asegurar una proteccin mejor a las vctimas de la guerra [29 ] . Se reconoca, por lo tanto, que el derecho
humanitario es un mecanismo eficaz para proteger a las personas en los conflictos armados y que esta
proteccin sigue siendo necesaria, porque, lamentablemente, la prohibicin jurdica del recurso a la fuerza no
ha acabado de hecho con los conflictos armados.
Una cuestin conceptual importante es saber si los derechos humanos pueden aplicarse en todo momento, es
decir, tambin en los conflictos armados, dado que su base filosfica es que las personas, por el hecho de ser
seres humanos, los poseen siempre. La respuesta, en un sentido, es que siguen siendo aplicables. La dificultad
con respecto a los tratados de derechos humanos es que la mayora de ellos permite que los pases deroguen la
mayor parte de las disposiciones en tiempo de guerra, excepto las que se refieren al comnmente denominado
ncleo duro de esos derechos, es decir, los que todos esos tratados enumeran como no derogables. Se trata
del derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y otros tratos inhumanos, la prohibicin de la esclavitud y la
prohibicin de la legislacin criminal o las penas retroactivas. Sin embargo, los dems derechos no cesan por
eso de ser aplicables, sino que deben respetarse en la medida en que las circunstancias lo permitan. La
jurisprudencia reciente y la prctica adoptada por los mecanismos de aplicacin de los derechos humanos han
hecho hincapi en la importancia de esta afirmacin, as como en la continua aplicabilidad, en particular, de
determinadas garantas judiciales que son fundamentales para proteger eficazmente los derechos esenciales
[30 ] . Sin embargo, la mayor dificultad para aplicar el derecho de los derechos humanos, tal como est
enunciado en los tratados, es el lenguaje muy general que se emplea en los tratados. An en las situaciones que
no son de conflicto armado, se advierte que esos textos intentan ocuparse de la relacin entre el individuo y la
sociedad por medio de clusulas de limitacin. Por eso, la forma en que pueden aplicarse los derechos debe ser
interpretada por los rganos constituidos para dar cumplimiento al tratado en cuestin. Aunque la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ha hecho algunas declaraciones generales sobre el significado de determinados artculos [31 ] , el mtodo
normal de interpretacin tanto de las Naciones Unidas como de los sistemas zonales ha sido una decisin u
opinin acerca de si una determinada serie de hechos constituye una violacin contra el artculo en cuestin.
Un estudio de esta jurisprudencia demuestra que, aunque a primera vista la declaracin de un derecho
individual pueda parecer muy favorable al individuo, su interpretacin en la prctica reduce considerablemente
su aplicacin para tener en cuenta las necesidades de los dems [32 ] . Si trasladamos ahora esto a una
situacin de conflicto armado, se advierte enseguida el inconveniente de tener que esperar la decisin sobre si
cada accin que se emprende es justificable o no, dado que la proteccin de las personas en los conflictos
armados es, por lo general, literalmente una cuestin de vida o de muerte en ese preciso instante. Por tanto, lo
que se necesita es un cdigo de medidas aplicables de antemano. Los juristas especializados en derechos
humanos han vuelto, por consiguiente, su atencin al derecho humanitario, porque, a pesar de sus orgenes y
formulaciones diferentes, su cumplimiento tiene por resultado la proteccin de los derechos humanos tanto
civiles como econmicos y sociales ms esenciales. La diferencia jurdica ms importante es que el
derecho humanitario no est formulado como una serie de derechos, sino ms bien como una serie de
obligaciones que los combatientes deben cumplir. Desde el punto de vista de la teora jurdica, esto tiene una
clarsima ventaja, porque el derecho humanitario no es objeto del tipo de debates que siguen complicando la
aplicacin de los derechos econmicos y sociales.
Dado que el espacio disponible no nos permite analizar detalladamente las similitudes entre el derecho de los
derechos humanos y el derecho humanitario, nos limitaremos a un breve resumen de las disposiciones ms
importantes del derecho humanitario que ayudan a proteger, en la prctica, los derechos humanos ms
fundamentales.

La observacin general ms importante que hay que hacer es que, al igual que el derecho de los derechos
humanos, el derecho humanitario se basa en la premisa de que la proteccin brindada a las vctimas de la
guerra debe ser sin discriminacin. Se trata de una norma tan fundamental de los derechos humanos que se
especifica no slo en la Carta de las Naciones Unidas, sino tambin en todos los tratados de derechos humanos.
Uno de los muchos ejemplos de derecho humanitario es el Artculo 27 del Cuarto Convenio de Ginebra de 1949:
... todas las personas protegidas sern tratadas por la Parte en conflicto en cuyo poder estn con las
mismas consideraciones, sin distincin alguna desfavorable, especialmente por lo que atae a la raza, a la
religin o a las opiniones polticas .
Habida cuenta del obvio peligro de muerte en los conflictos armados, gran parte del derecho humanitario se
ocupa de la proteccin de la vida y tiene, por consiguiente, un efecto directamente beneficioso en el derecho a
la vida. Primero y ante todo, no se puede matar a las vctimas de la guerra, es decir, a las personas directamente
en poder del enemigo, ya que esto sera un acto de crueldad innecesario. Estas personas estn protegidas sobre
todo por el Convenio de Ginebra de 1949, y tambin por algunas disposiciones del Protocolo adicional I de
1977. Por lo que se refiere a la proteccin de la vida durante las hostilidades, es obvio que no se puede proteger
las vidas de los combatientes mientras estn peleando. Sin embargo, el derecho humanitario contiene algunas
disposiciones al respecto, ya que la norma que prohbe el empleo de armas que puedan causar heridas
superfluas o sufrimientos innecesarios est orientada, en parte, a proscribir las armas que provocan una
mortalidad excesiva entre los soldados [33 ] . Con respecto a los civiles, hemos visto que el derecho
consuetudinario del siglo XIX exiga que se les protegiese en la medida de lo posible. Las tcticas blicas de la
poca lo permitan y los civiles se vean menos afectados por los ataques directos que por el hambre padecida
durante los asedios o las penurias debidas a que las tropas de ocupacin usaran sus recursos. Sin embargo, la
evolucin blica del siglo XX, en particular los bombardeos con aviones o misiles, puso seriamente en peligro
esta norma consuetudinaria.
La contribucin ms importante del Protocolo I de 1977 es la definicin cuidadosa de lo que puede hacerse
durante las hostilidades para proteger lo ms que se pueda a los civiles. El equilibrio entre las necesidades
militares y humanitarias, explicado en el Cdigo Lieber, sigue constituyendo la base de este derecho, y los
Estados que negociaron este tratado lo tuvieron claramente presente con el fin de codificar un derecho
aceptable para el personal militar. El resultado es una reafirmacin de las restricciones de los ataques a los
objetivos blicos y una definicin de lo que esto significa [34 ] , aceptando, sin embargo, la posibilidad de una
prdida incidental de vidas civiles, sujeta al principio de proporcionalidad [35 ] . Esta es probablemente la
disposicin que ms molesta a los juristas de los derechos humanos, no solamente porque permite, de hecho,
matar a civiles, sino tambin porque estipula que ser el jefe militar interesado quien determinar si un ataque
puede provocar prdidas incidentales excesivas y, por consiguiente, no debera emprenderse. Por otra parte, el
Protocolo protege la vida de una forma que va ms all del derecho tradicional a la vida. En primer lugar,
prohbe hacer pasar hambre a los civiles como mtodo de guerra y, por consiguiente, prohbe destruir los
medios de supervivencia [36 ] (lo que representa un progreso con respecto al derecho consuetudinario
anterior). En segundo lugar, ofrece medios para aumentar las probabilidades de supervivencia, permitiendo,
por ejemplo, que se delimiten zonas especiales sin objetivos militares y que, por consiguiente, no pueden ser
atacadas [37 ] . En tercer lugar, en varias disposiciones de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos
adicionales se estipula que hay que recoger a los heridos y proporcionarles los cuidados mdicos que necesitan.
En los tratados sobre derechos humanos, esta disposicin pertenecera a la categora de derechos econmicos
y sociales [38 ] . En cuarto lugar, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos especifican con mucho detalle las
condiciones materiales necesarias para mantener la vida en las mejores condiciones posibles en un conflicto

armado. As, por ejemplo, el III Convenio de Ginebra describe las condiciones de vida establecidas para los
prisioneros de guerra, as como requisitos similares para los civiles internados en los territorios ocupados. Por
lo que respecta a la poblacin en general, la potencia ocupante debe garantizar que todo el mundo disponga de
los medios de supervivencia necesarios y debe aceptar los envos de socorros necesarios para lograr este fin
[39 ] . Hay tambin disposiciones para socorrer a la propia poblacin de las partes, pero no tienen un carcter
tan absoluto como las que se aplican en los territorios ocupados [40 ] . Una vez ms, los especialistas en
derechos humanos clasificaran estas disposiciones como econmicas y sociales [41 ] . Por ltimo, por lo que
se refiere a esta seleccin de disposiciones sobre el derecho a la vida, el derecho humanitario establece
restricciones a la pena de muerte, exigiendo, en particular, un plazo de seis meses, por lo menos, entre la
sentencia y su ejecucin, estableciendo mecanismos de supervisin y prohibiendo que se condene a muerte a
los menores de dieciocho aos o sean ejecutadas mujeres embarazadas o madres de nios pequeos. Es
interesante tambin el hecho de que una potencia ocupante no puede aplicar la pena de muerte en un pas en el
que sta haya sido abolida [42 ] .
Otro derecho del ncleo duro es que nadie debe ser sometido a tortura u a otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. El derecho humanitario tambin contiene la absoluta prohibicin de este tipo de
conducta y no solamente la prohbe explcitamente en todos los lugares apropiados [43 ] , sino que va an ms
all, puesto que puede decirse que gran parte de los Convenios de Ginebra no es otra cosa que una descripcin
detallada de cmo cumplir con el deber de tratar humanamente a las vctimas.
En lo que respecta a la esclavitud, su prohibicin est explcitamente estipulada en el Protocolo II de 1977
[44 ] . La posibilidad de la esclavitud est, adems, excluida por las distintas formas de proteccin otorgadas en
otras partes de lo s Convenios de Ginebra. Es interesante observar que esta prohibicin estaba bien establecida
en el derecho consuetudinario, como evidencian los artculos del Cdigo Lieber sobre el trato debido a los
prisioneros de guerra, de quienes se estipulaba que no deben considerarse como propiedad de quienes los
capturan [45 ] , as como sobre el trato debido a la poblacin en los territorios ocupados [46 ] .
Como ya se ha mencionado [47 ] , los rganos que se ocupan de derechos humanos estn reconociendo ahora la
importancia de las garantas judiciales en la proteccin de los derechos esenciales, aunque haya que lamentar
que no diga explcitamente que son inderogables, excepto la Convencin Interamericana. Si los especialistas en
derechos humanos se hubiesen interesado antes en el derecho humanitario, se hubieran percatado de la
frecuente mencin de las garantas judiciales en los Convenios de Ginebra. Esto se debe al hecho de que
quienes redactaron los tratados de derecho humanitario conocan por experiencia la importancia fundamental
del control judicial para evitar las ejecuciones arbitrarias y los dems tratos inhumanos.
El derecho humanitario otorga tambin mucha importancia a la proteccin de los nios y de la vida familiar.
Esta proteccin se brinda de muchas formas, como son las normas relativas a la educacin y al cuidado de los
nios, la separacin de los nios cuando estn internados (a no ser que se trate de miembros de una misma
familia) y las disposiciones especiales para los nios hurfanos o separados de sus familias [48 ] . La familia
est protegida, en la medida de lo posible, por las disposiciones que contribuyen a impedir su separacin,
manteniendo informados a los miembros de familias dispersas sobre sus respectivos paraderos y situacin y
transmitiendo la correspondencia entre ellos [49 ] .
El derecho humanitario tiene en cuenta el respeto por la fe religiosa, estipulando no solamente que los
prisioneros de guerra y los civiles detenidos pueden practicar su re ligin [50 ] , sino tambin concediendo
proteccin especial a los ministros de los cultos [51 ] . Adems, los Convenios de Ginebra especifican que, de
ser posible, se entierre a los muertos segn los ritos de la religin a la que pertenecan [52 ] .

Este brevsimo resumen no es en modo alguno una lista exhaustiva de los casos en que el derecho humanitario
coincide con las normas de los derechos humanos. Sin embargo, cabe sealar que varios derechos humanos,
como el derecho de asociacin y los derechos polticos, no estn comprendidos en el derecho humanitario,
porque no se consideran relevantes para la proteccin de las personas contra los peligros especiales de los
conflictos armados.

La influencia recproca de los derechos humanos y el derecho humanitario


El desarrollo por separado de estas dos ramas del derecho internacional ha limitado siempre las posibilidades
de influencia recproca. Sin embargo, su actual convergencia, que acabamos de exponer, permite concebir el
establecimiento de vnculos ms estrechos entre estos dos mbitos jurdicos.
El artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra es revelador al respecto. Este artculo, que constituye un
verdadero mini tratado dentro de los Convenios, establece las normas bsicas que los Estados estn obligados a
cumplir al enfrentarse con grupos armados en su propio territorio. Esta disposicin s aparta as del mbito
tradicional del derecho humanitario que, en principio, no se ocupaba de las relaciones entre el Estado y sus
ciudadanos [53 ] . Esta norma ms fcil de vincular el mbito de los derechos humanos que, en 1949, acababan
de aparecer en el derecho internacional con su mencin en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y la
aprobacin de la Declaracin Universal de los Derechos Rumanos en 1948.
El verdadero mome nto decisivo, cuando el derecho humanitario y los derechos humanos se empezaron a
acercar paulatinamente, fue en 1968, durante la Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos de
Tehern, en la que la Organizacin de las Naciones Unidas consider por primera vez la aplicacin de los
derechos humanos en los conflictos armados. Los delegados aprobaron una resolucin exhortando al secretario
general de las Naciones Unidas a examinar el desarrollo del derecho humanitario y a estudiar las medidas
necesarias para promover su cumplimiento [54 ] . El derecho humanitario se apart, por tanto, de su camino
habitual y hall acogida en la ONU, que hasta ese momento lo haba desatendido, al contrario de los derechos
humanos, a los que la ONU haba prestado atencin desde un principio.
La convergencia que empez en 1968 continu lentamente en el transcurso de los aos y sigue hoy en da. Los
textos sobre los derechos humanos expresan cada vez ms ideas y conceptos tpicos del derecho humanitario.
Tambin se produce el fenmeno inverso, aunque es mucho ms raro. Dicho de otro modo, va disminuyendo el
desfase que an existe entre los derechos humanos y el derecho humanitario. La influencia mutua tiende a
aproximar progresivamente los dos mbitos [55 ] . En el presente captulo se citan algunos ejemplos que
muestran la tendencia que hemos esbozado.
Algunos de estos ejemplos se pueden encontrar en los textos de los tratados. Por ejemplo, la aprobacin, en
1977, de los dos Protocolos adicionales de los Convenios de Ginebra de 1949 fue, en cierto sentido, un reflejo de
lo que haba sucedido en Tehern nueve aos antes. El mundo del derecho humanitario rindi homenaje al
mundo de los derechos humanos. De hecho, el contenido y los trminos del artculo 75 del Protocolo I, titulado
Garantas fundamentales, se inspiran directamente en los instrumentos principales de los derechos
humanos, ya que estipulan el principio de no discriminacin, las principales prohibiciones relativas al bienestar
fsico o mental de las personas, la prohibicin de realizar detenciones arbitrarias y las garantas judiciales
esenciales. Lo mismo se podra decir de los artculos 4, 5 y 6 del Protocolo II que, en las situaciones de
conflictos armados no internacionales, es el equivalente del mencionado artculo del Protocolo l.

Otro ejemplo aparece en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. El procedimiento de aprobacin
de esta Convencin, el contenido de sus normas y los mecanismos previstos para su aplicacin demuestran
claramente que pertenece al conjunto de tratados sobre derechos humanos. Esto no impidi, sin embargo, que
se haga alusin en l al derecho de los conflictos armados, como sucede en el artculo 38, en que, por un lado,
hay una referencia general a las disposiciones del derecho humanitario aplicables a los nios (prrafo 1) y, por
otro, se establecen normas que son aplicables en caso de conflicto armado [56 ] .
Esta tendencia puede apreciarse tambin en los instrumentos internacionales de menor obligatoriedad jurdica
que los convenios que acabamos de mencionar. En particular, en varias resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas se entremezclan en un mismo texto referencias al derecho humanitario y a los derechos
humanos. La Asamblea General declara con frecuencia que se gua por los principios establecidos en la Carta
de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre
Derechos Humanos y las normas humanitarias aceptadas, tal como estn estipuladas en los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977 [57 ] .
Un organismo ms restringido que las Naciones Unidas, es decir la Conferencia Islmica de Ministros de
Relaciones Exteriores, aprob una Declaracin Islmica de los Derechos Humanos en abril de 1990 [58 ] .
Aunque se presente expresamente como un instrumento de derechos humanos, esta declaracin contiene
disposiciones inspiradas directamente en el dere cho humanitario. Estipula, por ejemplo, que en caso de
empleo de la fuerza o de conflicto armado, se proteger a las personas que no participan en el combate, tales
como los ancianos, las mujeres y los nios, los heridos, los enfermos y los prisioneros. Regula tambin los
mtodos y medios de combate [59 ] .
Esta declaracin es uno de los documentos de trabajo empleados para preparar la Conferencia Mundial sobre
los Derechos Humanos que se celebrar en Viena en junio de 1993. Como tal, es un indicio de que el derecho
humanitario y los derechos humanos podran acercarse an un poco ms durante esta conferencia.
La convergencia de los derechos humanos y el derecho humanitario tambin puede apreciarse en la labor de los
rganos encargados de controlar y aplicar el derecho internacional.
Es interesante recordar a este respecto que, durante los ltimos aos, el Consejo de Seguridad ha citado cada
vez con mayor frecuencia el derecho internacional para apoyar sus resoluciones. El ltimo ejemplo de esta
tendencia puede encontrarse en la Resolucin 808 (1993) sobre el conflicto de la ex Yugoslavia, en la que el
Consejo de Seguridad decide establecer un tribunal internacional para perseguir a las personas responsables
de violaciones contra el derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde
1991 [60 ] .
Un rgano especficamente interesado en la aplicacin de los derechos humanos, la Comisin de Derechos
Humanos, tampoco vacila en invocar el derecho humanitario para fundamentar sus recomendaciones [61 ] . El
Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Kuwait bajo la ocupacin irak presentado en su 48a
reunin, es un claro ejemplo [62 ] .
Para establecer el derecho aplicable a la situacin en Kuwait, el relator especial empieza sealando, en un
captulo titulado Interaccin entre los derechos humanos y el derecho humanitario, que existe consenso en
la comunidad internacional en cuanto a que d eben respetarse y protegerse los derechos humanos
fundamentales de todas las personas, tanto en tiempo de paz como durante los perodos de conflicto armado
[63 ] . El derecho consuetudinario internacional proporciona al relator algunas de las normas que desea
aplicar. Existen, entre otras, tres normas fundamentales del derecho humanitario que el relator considera

como principios consuetudinarios de la proteccin de los derechos humanos. En estas tres normas se estipula:
(i) que el derecho de las partes a escoger los medios y los mtodos de combate, es decir, el derecho de las
partes implicadas en un conflicto sobre los medios de agresin al enemigo no es ilimitado; (ii) que debe
distinguirse entre las personas que participan en las hostilidades y la poblacin civil, de forma que esta ltima
sea preservada tanto como sea posible; y (iii) que se prohbe lanzar ataques contra la poblacin civil como tal
[64 ] . El relator considera, adems, que, entre las normas de derecho consuetudinario aplicables a la
ocupacin de Kuwait, estn el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949, el artculo 75 del Protocolo
adicional I de 1977 y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. Por lo que respecta al
derecho positivo, considera que tambin pueden aplicarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 y los Convenios de
Ginebra de 1949.
Esta breve resea del marco jurdico as definido demuestra que la Comisin de Derechos Humanos ya no se
preocupa por hacer una distincin demasiado estricta entre los derechos humanos y el derecho humanitario.
Aunque la Comisin se formara para promover la aplicacin de los derechos humanos, no duda en invocar el
derecho humanitario cuando la situacin lo requiere. Actualmente, parece pensar que su cometido ya no se
limita a los derechos humanos, sino que comprende un mbito ms amplio que abarca los principios d el
derecho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de
humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica [65 ] . Esta manera de considerar su cometido le
permite, por tanto, recurrir a las normas del derecho humanitario para pronunciarse acerca de las situaciones
que debe examinar.
Fuera de las Naciones Unidas, hay que dirigirse a la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos para
encontrar algn indicio de una tendencia similar. En 1983, la organizacin Disabled People's
International present una denuncia ante la Comisin, acusando a los Estados Unidos de violar el derecho a la
vida, garantizado por el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Durante
la invasin de Granada de ese ao, los Estados Unidos bombardearon un hospital psiquitrico, matando a
varios pacientes. En su peticin, la citada organizacin solicit a la Comisin que interpretase el artculo 1 de la
Declaracin Americana a la luz de los principios del derecho humanitario. La Comisin declar que la demanda
era admisible. Al tratar los aspectos fundamentales de la cuestin, por tanto, la Comisin tuvo que basar su
decisin en una disposicin inspirada en el espritu de los derechos humanos para aplicarla a un conflicto
armado [66 ] .
Tambin fuera de los crculos oficiales se pone cada vez ms de manifiesto la convergencia del derecho de los
derechos humanos y del derecho humanitario, en forma de iniciativas privadas. Los especialistas se preocupan
cada vez ms por las situaciones de mucha violencia, pero que no pueden calificarse de conflictos armados, en
los cuales es posible aplicar el derecho humanitario. Situaciones de este tipo inducen a menudo al Estado
afectado a declarar el estado de emergencia y a suspender la mayora de los derechos humanos que se haba
comprometido a respetar [67 ] . Aunque, como hemos vi sto, estas derogaciones deben seguir siendo la
excepcin y estn, de todas formas, excluidas para ciertos derechos, existe el peligro de un vaco jurdico en ese
mbito. Para llenarlo, se necesita un nuevo enfoque de la proteccin de la persona. Se est evidenciando la
necesidad de elaborar instrumentos jurdicos que combinen elementos del derecho humanitario y del derecho
de los derechos humanos a fin de promulgar normas que puedan aplicarse tanto en tiempo de paz como de
guerra.
Esto era lo que se pretenda al aprobar, en 1990 la Declaracin sobre las Normas Humanitarias Mnimas, la
denominada Declaracin de Turku [68 ] . En este texto se aclara desde el principio que sus redactores estn

decididos a no adoptar ninguna posicin con respecto a la dicotoma entre el derecho humanitario y el derecho
de los derechos humanos. En la declaracin se afirman normas aplicables en todas las situaciones, incluidas
las de violencia interna, disturbios, tensiones y emergencia pblica, y no pueden ser derogadas en ninguna
circunstancia [69 ] . Esta decisin halla su expresin en una serie de disposiciones basadas, alternativamente,
en el espritu del derecho de los derechos humanos (por ejemplo, la prohibicin de la tortura y el principio
del habeas corpus) y en el del derecho humanitario (por ejemplo, la prohibicin de atacar a las personas que no
participan en las hostilidades y la obligacin de tratar con humanidad a los heridos y los enfermos).
La Declaracin de Turku es el fruto de la labor de un grupo de expertos que se reunieron a ttulo privado. Por
consiguiente, carece de la fuerza que tendra si hubiese sido aprobada por un rgano internacional. Pero esto
no significa que no tenga valor: por un lado, algunas de sus disposiciones forman parte desde entonces del
derecho internacional general; por otro, se trata de una declaracin elaborada por especialistas calificados que
responde a una necesidad reconocida por la comunidad internacional. N o se puede descartar, por tanto, que
diversas instituciones jurdicas internacionales vayan tomando progresivamente en cuenta la Declaracin. La
Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras ya ha dado el primer paso
en este sentido, refirindose a la Declaracin en su Resolucin 1192/106 sobre la situacin de los derechos
humanos en Irak [70 ] .

Conclusin
Es muy probable que la actual tendencia contine en el futuro. La obvia ventaja de que los rganos que se
ocupan de derechos humanos empleen el derecho humanitario es que tanto quienes toman las decisiones como
el pblico en general lo conocern cada vez mejor y, cabe esperar que ejerzan cada vez ms presin para que se
respete. Por otra parte, la creciente politizacin de los derechos humanos por parte de los rganos
gubernamentales podra afectar el derecho humanitario, lo que puede representar un problema. Sin embargo,
esto es poco probable por varias razones. En primer lugar, los tratados sobre el derecho humanitario son todos
universales y no hay un sistema zonal que pueda hacer pensar que el derecho vara de un continente a otro.
En segundo lugar, hemos visto que el derecho humanitario no plantea el tipo de dificultades tericas que
presentan el derecho de los derechos humanos por lo que se refiere a derechos de primera, segunda y
tercera generacin. En tercer lugar, el derecho humanitario carece totalmente del aspecto ms polticamente
sensible del derecho de los derechos humanos, es decir, los derechos polticos y las formas de Gobierno.
Lo que probablemente no se podr evitar son las influencias polticas que inducen a los Estados a insistir en
que el derecho se aplique en algunos conflictos y no en otros. Esto, sin embargo, no es una novedad y es de
esperar que un mayor inters por el derecho humanitario haga que se respete en todos los conflictos.
No cabe duda de que la creciente importancia de los derechos humanos en las ltimas dcadas se debe en gran
medida al activismo de las organizaciones no gubernamentales que se ocupan de los derechos humanos.
Muchas de ellas han empezado a valerse del derecho humanitario en su labor [71 ] y podran ejercer una
influencia considerable en el futuro. Este inters puede fomentar tanto la aplicacin como el futuro desarrollo
del derecho. Dado que uno de los mayores factores en el desarrollo del derecho humanitario, a saber, la nocin
del honor en el combate, ha perdido influencia en la sociedad moderna, es preciso llenar este vaco con una
fuerza motivadora. La defensa de los derechos humanos as lo ha hecho y seguir revistiendo importancia en el
futuro. Otro mbito en que el inters por los derechos humanos podra ayudar a desarrollar el derecho
humanitario es el de los conflictos armados internos. El artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra y el

Protocolo II de 1977 tienen un alcance muy inferior al del derecho aplicable en los conflictos armados
internacionales a pesar de que los conflictos internos son mucho ms numerosos y causan sufrimientos y
estragos indecibles. Dado que los derechos humanos estn primordialmente relacionados con la conducta
dentro de un Estado, es posible que la presin en favor de ellos vaya venciendo la resistencia a asumir una
mayor responsabilidad en los conflictos armados internos. Ya hemos visto cmo hay tendencias hacia una
mayor reglamentacin de los estados de emergencia [72 ] que ha sido influenciada por el derecho humanitario,
aunque no pertenezcan a su campo de accin.
Podra suceder, sin embargo, que los Estados se percaten de que les interesa respetar el derecho humanitario y
dejen de pensar, en el futuro, que se les induce a respetarlos solamente a causa del activismo en favor de los
derechos humanos. Las ventajas que reporta el respeto del derecho humanitari o son evidentes, especialmente
para evitar graves estragos y penalidades, facilitando as una paz duradera [73 ] . Si no puede restaurarse la
caballerosidad de antao, convendra alentar en los militares cierto orgullo por demostrar su profesionalismo
actuando de conformidad con el derecho humanitario. Dado que este derecho est en gran parte enraizado en
sus orgenes tradicionales, no es ajeno al pensamiento militar y tiene la ventaja de constituir un cdigo de
conducta militar realista, protegiendo a la vez los derechos humanos en la mayor medida permitida por las
circunstancias. Cabe esperar que, el reconocimiento de la ndole especfica del derecho humanitario, as como
los mltiples esfuerzos dedicados a la aplicacin del derecho de los derechos humanos, tengan como
consecuencia el reforzamiento de la proteccin de la persona humana en las situaciones de violencia.
*******
Louise Doswald-Beck , LLM (Londres), abogada, fue profesora de derecho internacional en la
Universidad de Exeter y en el University College de Londres, donde se especializ en el derecho del recurso
a la fuerza, el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos. Es asesora jurdica
del CICR desde 1987 y se ha especializado, sobre todo, en el derecho internacional humanitario relativo a la
conduccin de las hostilidades. Ha publicado numerosos artculos, entre ellos uno sobre El desarrollo de las
nuevas armas antipersonal, en colaboracin con Grald C. Cauderay, en la Revista, n 102, de noviembrediciembre de 1990.
Sylvain Vit es licenciado en derecho de la Universidad de Ginebra. Prosigui sus estudios en el Instituto
Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra, donde acaba de obtener un diploma de Estudios
Superiores en Relaciones Internacionales, con especializacin en derecho internacional, para lo cual escribi
una tesis sobre la Comisin Internacional de Encuesta. Es profesor adjunto de derecho constitucional en la
Universidad de Ginebra y est actualmente realizando una pasanta en la Divisin Jurdica del CICR.
Notas :
1. Resolucin XXIII Derechos humanos en los conflictos armados , aprobada por la Conferencia
Internacional de Derechos Humanos, Tehern, 12 de mayo de 1968.
2. Un estudio interesante sobre estas costumbres en distintas partes del mundo, se encuentra en la parte 1
del International Dimensions of Humanitarian Law, UNESCO, Pars, Instituto Henry Dunant, Ginebra, 1988.
3. V., p. ej., L. Oppenheim, International Law, Volumen II, Disputes, War and Neutrality, 7a edicin,
Longmans and Green, Londres, 1952, pp. 226-227.
4. Para un buen resumen de esta doctrina, v. S. Bailey, Prohibitions and Restraints in War, Oxford University
Press, Londres, 1972, captulo l.

5. En los prembulos de los instrumentos de derecho humanitario del siglo XIX hay muchas referencias a las
restricciones exigidas en la guerra por la civilizacin, como la Declaracin de San Petersburgo de 1868 a los
fines de prohibir la utilizacin de ciertos proyectiles en tiempo de guerra: Considerando que los progresos de
la civilizacin deben tener por efecto mitigar lo que sea posible las calamidades de la guerra... ; el Convenio
II de La Haya de 1899 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre: Animados del deseo de servir ... los
intereses de la humanidad y las siempre crecientes exigencias de la civilizacin....
6. Instructions for the Government of Armies in ihe Field, 24 de abril de 1863, preparadas por Francis Lieber
durante la Guerra Civil Norteamericana y promulgadas por el presidente Lincoln como rdenes Generales n
100. Reproducidas por Schindler y Toman, dirs., The Laws of Armed Conflicts, Martinus Nijhoff Publishers,
Dordrecht, Instituto Henry Dunant, Ginebra, 1988.
7. Huelga decir que esta pena sera considerada hoy como una violacin del derecho a un juicio justo,
estipulado en el art. 75 del Protocolo I de 1977, y se aplicara del mismo modo al trato debido a los propios
soldados.
8. Manual de derecho de la guerra de las Fuerzas Areas de los EE.UU. El manual FM 27-10 de los EE.UU. y
el Manual alemn ZDv 15/10 contienen definiciones similares.
9. ZDv 15/10.
10. V. un excelente anlisis del concepto de necesidad militar en E. Rauch, Le concept de ncessit militaire
dans le droit de la guerre,Revue de droit pnal militaire et de droit de la guerre, 1980, p. 205.
11. V. G. Schwarzenberger, International Law as applied by International Courts and Tribunals, vol. II, The
Law of Armed Conflict,Stevens, Londres, 1968, pp. 10-12. No se trata de categoras jurdicas, sino ms bien de
una forma conceptual de agrupar los distintos mtodos empleados con este fin.
12. Ibd, pp. 15-16.
13. Art. 15, I Convenio de Ginebra de 1949 .
14. Art. 11 de la Convencin de La Haya de 1954 para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto
armado .
15. Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966; Art. 15 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, 1950; Art. 27 del Convenio Americano de Derechos Humanos, 1969. Curiosamente, la
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos no contiene ninguna clusula de derogacin, pero
tiene, en general, clusulas de limitacin de mayor alcance.
16. Una buena presentacin de las distintas teoras sobre los derechos humanos se encuentra en The
Jurisprudence of Human Rights de J. Shestack, publicado por T. Meron en Human Rights in International
Law , Oxford University Press, Londres, 1984, vol. 1, p. 69.
17. En especial, J. Bentham y J. Austin, en T. Meron ed., ibd., p. 79.
18. Marx es considerado generalmente como el precursor de esta evolucin social, pero no fue el nico terico
de este periodo que subray la importancia de los derechos sociales y econmicos. Podramos citar, en
particular, a Thomas Paine, que propuso en The Rights of Man, un plan que se asemeja a un sistema de
seguridad social, incluidos subsidios familiares, pensiones de vejez, subsidios por maternidad, matrimonio y
defuncin, as como la creacin por el Estado de puestos de trabajo para los pobres.

19. Para un artculo general sobre la labor de la OIT, v. F. Wolf Human Rights and the International Labour
Organizations publicado por T. Meron en Human Rights and International Law, obr. cit., n 16. vol. II, p.
273.
20. V. en particular, M. Cranston, What Are Human Rights?, 1973. v. tambin F. E. Dowrick, Human Rights,
Problems, Perspectives and Texts, Saxon House, Famborough, 1979.
21. Art. 2.
22. Art. 2.
23. Ilustrativo de este problema es el amplio anlisis de cmo aplicar el derecho al alimento en P. Alston y K.
Tomasevski, The Right to Food,SIM, Utrecht, 1984.
24. V. P. Alston, The Committee on Economic, Social and Cultural Rights, publicado por P. Alston, ed.,
en The United Nations and Human Rights, 1992.
25. V. el artculo general sobre este tema de K. Drzewicki, The Rights of Solidarity - the Third Revolution of
Human Rights, 53 Nordisk Tidsskrift for International Ret, 1984, pg. 26.
26. Hay varios artculos sobre este tema en Interculture, vol. XVII n 1-2, 1984. El doctor Shashi Tharoor
present una ponencia muy interesante acerca de The universality of human rights and their relevance to
developing countries en la Conferencia de la Fundacin Friedrich Naumann sobre Derechos Humanos en
Sintra, Portugal, 14-16 de noviembre de 1988 (el texto puede conseguirse en el ACNUR).
27. La principal justificacin de la aplicabilidad permanente del derecho humanitario es que la mayor parte de
sus normas tienen como fin la proteccin de las personas vulnerables en los conflictos armados y que esas
normas solo pueden cumplirse en la prctica si se aplican a ambas partes. Adems, tal como sucede con
principios bsicos de los derechos humanos, el derecho humanitario t iene como premisa fundamental la
aplicabilidad de la proteccin de todas las personas, independientemente de si son consideradas buenas o
malas.
28. V. n. 1.
29. Ibdem.
30. V. en particular, por lo que respecta a:
- la Comisin de Derechos Humanos: Lanza de Netto, Weismann y Perdomo c. Uruguay, com. n R.2/8,
A/35/40, anejo VI, prr. 15;Camargo c. Colombia, com. n R. 11/45, A/37/40, anejo XI, prr. 12.2.
- la Corte Europea de Derechos Humanos: Lawless Case (Merits), fallo del 1 de julio de 1961, prrs. 20 y
sigs.; lreland v. United Kingdorn,fallo del 18 de enero de 1978, serie a n 25, prrs. 202 y sigs.
- la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Habeas Corpus in emergency situations, opinin consultiva
OC-8/87 del 30 de enero de 1987; Judicial guarantees in states of ernergency, opinin consultiva OC -9/87
del 6 de octubre de 1987.
31. V., sobre todo, las observaciones generales siguientes:
5(13) sobre el art. 4 del Pacto, A/36/40, Anejo VII;
7(16) sobre el art. 7 del Pacto, A/37/40, Anejo V;

8(16) sobre el art. 9 del Pacto, A/37/40, Anejo V;


13(21) sobre el art. 14 del Pacto, A/39/40, Anejo VI.
32. V. a este respecto: A. P. Higgins, Derogations under Human Rights Treaties, British Yearbook of
International Law, 1976-1977, p. 281.
33. La codificacin ms reciente de la prohibicin del empleo de armas de tal ndole que causen sufrimientos
innecesarios se encuentra en el artculo 35(2) del Protocolo I de 1977 . Este razonamiento, sin embargo, se
expresa ms claramente en la declaracin de San Petersburgo de 1868: ... el nico objetivo legtimo que los
Estados deben proponerse durante la guerra es la debilitacin de las fuerzas militares del enemigo... este
objetivo seria sobrepasado por el empleo de armas que agravaran intilmente los sufrimientos de los
hombres puestos fuera de combate, o hara su muerte inevitable... .
34. Arts. 48 y 52.
35. Art. 52(5)(b).
36. Art. 54.
37. Arts. 14 y 15 del IV Convenio de Ginebra y Arts. 59 y 60 del Protocolo adicional I de 1977 . Obsrvese, sin
embargo, que el derecho consuetudinario protega las zonas no defendidas.
38. El artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce que todos
tienen el derecho de gozar del ms alto nivel de salud fsica y mental posible. Por supuesto, esta disposicin
tiene un alcance mucho ms amplio que las del derecho humanitario, pero es la nica disposicin en materia de
derechos humanos bajo la que podra clasificarse el derecho a recibir cuidados mdicos.
39. Art. 55 del IV Convenio de Ginebra y art. 69 del Protocolo adicional l.
40. Art. 23 del IV Convenio de Ginebra y art. 70 del Protocolo adicional I.
41. El Art. 11 del Pacto ESC reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado... incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados.
42. Art. 68 y 75 del IV Convenio de Ginebra.
43. Por e jemplo, el art. 3 comn a todos los Convenios de Ginebra prohibe los atentados contra la vida y la
integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura y los suplicios.
44. Art. 4(2)(f).
45. Art. 74, en particular.
46. En particular, los arts. 42 y 43.
47. Pg. 112.
48. Para ms detalles, v. D. Plattner, La proteccin de los nios en el derecho internacional
humanitario, RICR, n 63, mayo-junio de 1984.
49. Los artculos son demasiados como para citarlos uno por uno, pero la mayora se encuentran en
el y Convenio de Ginebra y sus Protocolos adicionales .

50. Art. 34, III Convenio de Ginebra, y art. 27 y 38(3), IV Convenio de Ginebra.
51. Arts. 33 y 35-37, III Convenio de Ginebra y arts. 38(3), 58 y 93, IV Convenio de Ginebra.
52. Art. 17, I Convenio de Ginebra; art. 120, III Convenio de Ginebra; art. 130, IV Convenio de Ginebra.
53. Aunque en el Cdigo Lieber se mencionaban ciertos tipos de proteccin que podran otorgarse durante las
guerras civiles, esta cuestin no apareci en el derecho convencional hasta el art. 3 comn a los Convenios de
Ginebra.
54. V. n 1.
55. V. T. Meron, The protection of the human persons under human rights law and humanitarian
law, Bulletin of Human Rights 91/1, Naciones Unidas, Nueva York, 1992.
56. Convencin sobre los Derechos del Nio, Derechos Humanos y derecho internacional. Textos
bsicos, Consejo de Europa, Estrasburgo, 19 91.
57. Resolucin 46/136 sobre la situacin de los derechos humanos en Afganistn. V. tambin la Resolucin
46/135 sobre la situacin de los derechos humanos en Kuwait bajo la ocupacin irak y la Declaracin 47/133
sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
58. Este documento fue publicado por las Naciones Unidas con el n de referencia A/CONF.157/PC/35.
59. Declaracin Islmica de Derechos Humanos, art. 3.
60. V. tambin las Resoluciones del Consejo de Seguridad n 670 (1990) y 674 (1990) sobre la ocupacin de
Kuwait por Irak y la Resolucin 780 (1992) que establece una Comisin de Expertos para investigar las
violaciones contra el derecho humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia. V. asimismo el
Informe Intermedio de la Comisin de Expertos que se elabor en cumplimiento de la Resolucin n 780
(1992) del Consejo de Seguridad: S/25274.
61. Entre los ejemplos ms recientes, v. en particular el Informe del Grupo de Trabajo sobre las
Desapariciones Forzadas o Involuntarias(E/CN.4/1993/25 prr. 508-510,) y su Anejo sobre la situacin en Sri
Lanka (E/CN.4/1993/25/Add.1 prr. 40-42) y el Informe sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o
Arbitrarias (E//cN.4/1993/46 prr. 60, 61, 664 y 684).
62. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Kuwait bajo la ocupacin irak preparado por el
Sr. Walter Klin (E/CN.4/1992/26).
63. Ibd., prr. 33.
64. Ibd., prr. 36.
65. Segn lo estipulado en los artculos 63, 62, 142 y 158 comunes a los cuatro Convenios de Ginebra . El relator
consi dera que los principios establecidos en estos artculos son pertinentes al caso que est examinando y que
pertenecen tanto a los derechos humanos como al derecho humanitario.
66. Para ms detalles sobre la cuestin de Granada, v. D. Weissbrodt y B. Andrus, The Right to Life During
Armed Conflict: Disabled Peoples'International v. United States 29, Harvard Int. L. J., 1988, p. 59.
67. V. el art. 4(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el art. 15(2) del Convenio Europeo
sobre los Derechos Humanos y el art. 27(2) de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

68. V. el texto de la Declaracin en E/CN.4/Sub.2/1991/55 o la Revista Internacional de la Cruz Roja, n 105,


mayo-junio de 1991, pp. 353-359.
69. Ibd., art. 1.
70. En los ltimos tiempos se han tomado otras iniciativas comparables a la Declaracin de Turku entre las que
cabe mencionar las siguientes:
Hans-Peter Gasser, Cdigo de conducta para los casos de disturbios y tensiones interiores, RICR, n 85,
enero-febrero de 1988, pp. 52-54.
Theodor Meron, Proyecto de declaracin-tipo sobre los disturbios y tensiones interiores, RICR, enerofebrero de 1988, pp. 71-79.
71. En especial el Human Rights Watch, que se ha valido del derecho humanitario en varios informes, como
en Needless Deaths, 1902, sobre la Segunda Guerra del Golfo.
Muchas de estas organizaciones han iniciado recientemente una campaa para combatir los graves problemas
causados por el uso indiscriminado de minas, haciendo un llamamiento en favor del respeto del derecho
humanitario existente y de la eventual prohibicin de las minas antipersonal.
72. V. p. 123.
73. La importancia del derecho humanitario para facilitar el retorno a la paz ya estaba consignada en
instrumentos del siglo XIX, como la Declaracin de Bruselas de 1874.
74. Los mtodos modernos para la enseanza del derecho humanitario dan mucha importancia a inculcar un
comportamiento correcto durante los ejercicios militares, ms que a impartir clases aparte, que parecen carecer
de aplicacin prctica.

Derechos Humanos y Derecho


Internacional Humanitario, diferencias y
complementariedad
26-06-1998 por Ral Emilio Vinuesa
Nota: La publicacin de textos de autores que no pertenecen al CICR se hace bajo su exclusiva
responsabilidad y/o de las institucin(es) a que representan; por lo tanto, no constituyen ni pueden ser
interpretados como tomas de posicin del CICR
El derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (DIH) tienen en
comn que ambos son parte del derecho internacional, es decir que tienen principios y caractersticas propias
dentro de un sistema integrado de normas. Esto implica que a pesar de sus particularidades, dentro de cada
sub-sistema las normas son creadas por los mismos mecanismos o fuentes tanto convencionales como
consuetudinarias. Asimismo la violacin de cualquiera de sus normas hace operativas las reglas del derecho
internacional general relativas a la responsabilidad internacional tanto de estados como de individuos.
Estando regulados hoy da tanto los derechos humanos como el DIH por el derecho internacional, ambos subsistemas tienden en esencia a limitar o restringir las facultades propias del estado que hacen a su soberana.
Esos lmites a la soberana estadual se concentran en la necesaria proteccin del individuo frente a actos
arbitrarios del estado que menoscaben derechos de los individuos o que les infrinjan sufrimientos innecesarios.
El objetivo primordial de los derechos humanos esta directamente relacionado con el goce de las libertades y
garantas individuales del ser humano y con su bienestar y proteccin en general. Por su parte, el objetivo
central del DIH se relaciona con la proteccin debida a las vctimas de los conflictos armados.
La convergencia y complementariedad de los derechos humanos y el DIH se concentra entonces en un inters
compartido a travs de sus normativas especficas relativas en ltima instancia a la proteccin del individuo en
toda circunstancia.
El DIH y las normas relativas a los derechos humanos se aplican durante situaciones fcticas distintas. Los
derechos humanos son exigibles en tiempo de paz, es decir que sus normas son plenamente operativas en
circunstancias normales dentro de un esquema institucionalizado de poderes en el que el estado de derecho es
la regla. El DIH se aplica durante conflictos armados tanto de carcter interno como de carcter internacional.
El DIH es en esencia un derecho de excepcin.
Los derechos humanos y el DIH tienen orgenes distintos. Los derechos humanos se gestaron en el orden
interno de los estados. Aparecen hoy da reconocidos en los sistemas jurdicos nacionales, incluso con rango
constitucional. Los derechos humanos continan siendo materia regida e implementada primordialmente por
cada estado. A partir de la segunda guerra mundial la comunidad internacional experiment la necesidad de
controlar en el mbito internacional a aquellos que en principio deban garantizar la efectiva aplicacin de los
derechos humanos dentro de sus propias jurisdicciones. En reiteradas ocasiones fue el propio estado quien,

debiendo garantizar y proteger los derechos y garantas de los individuos reconocidos en su jurisdiccin
domstica, terminaba siendo el violador sistemtico de esos derechos.
La internacionalizacin de la regulacin interna de los derechos humanos determin un quiebre al principio de
la no-intervencin en los asuntos de exclusiva jurisdiccin domstica. Las violaciones sistemticas a los
derechos humanos dentro de un estado podan involucrar un quebrantamiento o amenaza a la paz tanto
regional como internacional.
La evolucin de los derechos humanos tanto en el mbito interno como internacional estuvo y est relacionada
a posiciones poltico filosficas que han dado lugar al desarrollo de ideologas contrapuestas en cuanto al
verdadero contenido y alcance de los derechos sujetos a una debida proteccin estadual y a un adecuado
control internacional.
Por su parte el DIH irrumpe en las relaciones entre estados durante la segunda parte del siglo XIX como una
respuesta de la comunidad internacional a los horrores de la guerra. En este sentido el DIH nace y se desarrolla
como un movimiento no politizado, tomando distancia de las corrientes del pensamiento poltico en general.
La necesidad de limitar los sufrimientos innecesarios de los combatientes heridos y enfermos en el campo de
batalla fue el eslabn inicial de una cadena de protecciones acotadas a categoras especificas de individuos
afectados por los conflictos armados. La incorporacin de nuevas categoras de vctimas de los conflictos
implic una evolucin constante en cuanto a la ampliacin del mbito de aplicacin personal del DIH. A los
heridos y enfermos en el campo de batalla le sigui en el tiempo la regulacin de la proteccin debida a los
nufragos, luego la de los prisioneros de guerra y como consecuencia de las traumticas experiencias vividas
durante la segunda guerra mundial, finalmente se regul la proteccin debida de la poblacin civil afectada por
conflictos armados. Existen hoy da nuevas categoras especificas de personas protegidas, como as tambin se
protege dentro del DIH a determinados grupos de personas vulnerables (mujeres, nios) dentro de situaciones
de conflictos armados.
Este conjunto de normas relativo a la proteccin de vctimas de los conflictos armados se dio en llamar Derecho
de Ginebra. Este derecho fue tradicionalmente reconocido como derecho internacional humanitario
propiamente dicho.
A partir de fines del siglo pasado, comienzan a codificarse las reglas consuetudinarias relativas a los medios y
mtodos de guerra. Este conjunto de normas relativas a los lmites especficos impuestos a los estados
beligerantes en cuanto a como hacer la guerra, se conoci como el Derecho de La Haya.
En la actualidad el Derecho de La Haya se ha fundido con el Derecho de Ginebra, por lo tanto cuando nos
referimos al Derecho Internacional Humanitario, nos referimos al conjunto de normas que tienden a dar
proteccin a las vctimas de los conflictos armados y a las normas que restringen el uso de la fuerza por parte
de los estados a partir de la regulacin de los mtodos y medios de hacer la guerra.
Esta definicin ampliada parecera distanciar los objetivos del DIH de los propsitos bsicos perseguidos a
travs de los derechos humanos. La reglamentacin de los mtodos y medios de hacer la guerra poco tienen
que ver con los objetivos primarios perseguidos por los derechos humanos. Sin embargo, la limitacin del uso
de la fuerza durante los conflictos armados tiende a racionalizar su empleo restringiendo la potencial
generacin de sufrimientos innecesarios.

Asimismo, el DIH parte del presupuesto de la legitimidad, por decirlo de alguna manera, de los efectos
colaterales que afectan la vida y los bienes de los civiles durante los conflictos armados en tanto y en cuanto
estos son consecuencia del uso de fuerza que se justifica en una necesidad militar. Idntica situacin se da
respecto de los efectos de las acciones militares sobre el medio ambiente.
Existen a su vez una serie de principios y caractersticas propias de cada ordenamiento que determinan una
identidad diferenciada para cada sistema y en su consecuencia fundamentan la necesaria independencia de sus
estructuras. En los hechos, sin embargo, las normas del DIH al igual que las relativas a la proteccin de los
derechos humanos pueden coincidir en cu anto a sus contenidos.
Respecto a los alcances de unas y otras normas, existen situaciones que quedaran fuera del mbito de
aplicacin tanto de los derechos humanos como del DIH. Las lagunas normativas que se producen en la
prctica ante la falta de reglas que contemplen novedosas situaciones que afectan a la persona humana en
situaciones de conflictos armados u otras situaciones de violencia interna consideradas como de riesgo
potencial, ponen de manifiesto un vaco normativo que requiere de un adecuado tratamiento por parte de los
estados tanto en el mbito interno como internacional. En la actualidad, los esfuerzos tendientes hacia una
efectiva complementariedad de ambos sistemas no deja de ser una preocupacin eminentemente acadmica.
Los derechos humanos permiten ser restringidos y suspendidos. La suspencin de los derechos humanos esta
autorizada an por acuerdos regionales e internacionales en casos de conmocin interior, situaciones de guerra
o en casos de violencia interna. Existen ciertos derechos que han sido definidos y reconocidos como no sujetos
a suspencin. Sin embargo, el estado al declarar la suspencin de ciertos derechos durante estados de
emergencia interna, no necesariamente ha tomado en cuenta los parmetros establecidos para la efectiva
observancia de los derechos no susceptibles de ser suspendidos.
A contrario, las normas del DIH por definicin, no admiten restricciones ni suspenciones, por lo tanto ni
siquiera autorizan al estado a intentar una interpretacin unilateral respecto a una eventual suspencin o
restriccin.
Los derechos humanos han sido definidos en principio como derechos universales e indivisibles. Existe un
grupo de derechos humanos que hacen a la esencia de la persona humana.
Los derechos humanos esenciales han sido agrupados dentro de una categora conocida como derechos bsicos
de la persona humana. Son stos los dere chos que conforman el llamado ncleo irreductible de derechos de la
persona humana ( hard core group ). Estos derechos son los que en principio no estn sujetos a suspencin
alguna, por lo tanto el estado debe garantizarlos y respetarlos aun durante estados de emergencia, incluyendo
situaciones de guerra interna o internacional.
Pero estos derechos bsicos que conforman el ncleo irreductible de los derechos humanos, han sido asimismo
reconocidos como parte esencial del DIH aplicable a los conflictos armados.
Por lo tanto su observancia durante estas situaciones de excepcin depender de la efectiva aplicacin de los
mecanismos propios de uno y otro ordenamiento. La duplicacin del contenido de normas del DIH y de los
derechos humanos es en cierta medida un reaseguro respecto a la potencial observancia de la proteccin debida
del individuo durante conflictos armados.

Independientemente de haberse reconocido el carcter universal e indivisible de los derechos humanos bsicos
o esenciales es posible que cada estado, al implementar estos derechos dentro de su jurisdiccin domstica,
admita una reglamentacin discrecional que difiera de la reglamentacin admitida por otro u otros estados.
A esta posibilidad de reglamentacin diferenciada de un mismo derecho dentro de los ordenamientos jurdicos
internos de los estados se la ha dado en llamar relativismo cultural. El relativismo cultural no atenta contra la
esencia de un derecho determinado sino que posibilita una implementaron diferenciada, respetando la
existencia de diversas identidades culturales, tnicas o religiosas. Este marco referencial de diversas
aplicaciones internas de un mismo derecho, es desconocido dentro del mbito del DIH. El DIH no registra
antecedentes relativos a una potencial diversidad de implementaciones internas bajo el fundamento del respeto
a particularidades culturales.
La aceptacin de un relativismo cultural tolerable en cuanto a la operatividad de los derechos humanos dentro
del derecho interno del estado ha dado lugar a reiterados cuestionamientos con relacin a eventuales abusos
relacionados a una constante politizacin de la materia. Por su parte el DIH, al preservar en esencia su carcter
universal y neutral, se ha consolidado como un derecho no contaminado por el discurso poltico.
El derecho internacional de los derechos humanos genera una relacin directa entre el estado y sus propios
nacionales, o ms genricamente, con los individuos que se encuentran dentro de sus jurisdicciones nacionales.
El DIH, por su parte, obliga al estado respecto a comportamientos debidos frente a los nacionales de otros
estados, ya sean esos otros estados beligerantes o neutrales.
En el DIH la relacin jurdica se traba entre estados, mientras que en materia de derechos humanos la relacin
jurdica se genera entre el estado y el individuo protegido. Si bien es sta la regla general, existen normas del
DIH que vinculan al estado con sus propios nacionales. (Ver por ej., Art. 3 comn a los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949).
En cuanto a la responsabilidad por violacin por parte del estado de normas del derecho internacional de los
derechos humanos, en general, el individuo afectado podr despus de agotar los recursos internos, reclamar
ante una instancia internacional o regional la terminacin de la violacin y la satisfaccin debida frente a sus
derechos conculcados. Los rganos de control internacional para la observancia por parte de los estados de los
derechos humanos intentarn volver al status quo ante y eventualmente exigirn una reparacin.
En DIH, la responsabilidad por la inobservancia de sus normas queda siempre dentro del mbito de las
competencias estatales. La presencia de las poten cias protectoras o del Comit Internacional de la Cruz Roja se
relacionan con la facultad de controlar la estricta aplicacin de las normas mas que con la determinacin del
grado de responsabilidad del estado violador.
El DIH prev la obligacin de los estados de respetar y hacer respetar sus normas (art. 1 comn a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949). La relacin jurdica que se genera convencionalmente, vincula a los estados
entre s. Cada estado parte en los Convenios de Ginebra de 1949 se obliga a respetar y a hacer respetar a los
dems estados parte la plena vigencia de sus enunciados normativos. En la prctica, los estados han sido
renuentes a manifestar su intencin de cuestionar a los estados violadores del DIH. En este sentido la posicin
asumida por terceros estados respecto de los conflictos armados ha sido generalmente la de impulsar la
prevencin de nuevas o reiteradas violaciones.

Convergen as dos tendencias claramente identificables, la preventiva y la reparadora. La observancia de los


derechos humanos se centraliza en la funcin reparadora mientras que el DIH cumple una accin
eminentemente preventiva. Por esta razn la difusin del DIH es vital a efectos de diseminar el contenido de
sus normas en proteccin de potenciales vctimas de los conflictos armados.
En el derecho internacional de los derechos humanos, el individuo afectado tiene capacidad para activar los
mecanismos internacionales de contralor. Esos contralores en el mbito internacional son generalmente
operativos ex post facto .
La responsabilidad del estado por violaciones tanto al DIH como a los derechos humanos no excluye la
responsabilidad de los individuos. Dentro del DIH, las sanciones a las infracciones graves obligan al estado a
juzgar o a extraditar a los individuos responsables.
El derecho internacional de los derechos hum anos exige a los estados tanto el garantizar como el respetar
los derechos reconocidos a travs de tratados o de costumbres. El garantizar implica la obligacin de asegurar
que se respeten dentro de la jurisdiccin interna del estado los derechos reconocidos internacionalmente. El
respetar implica que el estado deber abstenerse de violentar por acto u omisin imputable a ste, conculcar
esos derechos. Ambas obligaciones implican comportamientos de un estado respecto a sus propios nacionales.
La relacin jurdica continua siendo entre estado e individuo. La actuacin de los rganos internacionales de
contralor de las acciones u omisiones del estado no alteran el carcter prioritario de la actividad del estado en
la implementacin de los derechos humanos. El estado violador deber reparar el derecho conculcado, volver
en la medida de lo posible la situacin al status quo ante y eventualmente reparar a travs de una satisfaccin
adecuada. Los rganos internacionales de proteccin exigirn, y finalmente supervisarn, el cumplimiento
debido de las obligaciones internacionales del estado, pero no tienen capacidad para reemplazar a ste en esas
funciones.
Los derechos humanos reconocidos en el mbito internacional, muchas veces reiteran derechos ya
consolidados en el mbito nacional. Sin embargo uno de los temas ms graves para el derecho internacional de
los derechos humanos es la falta de implementacin domstica adecuada de los derechos consagrados en el
mbito regional o internacional. Por esta razn, esos derechos han sido formulados con carcter programtico
permitiendo a los estados su futura adecuacin interna conforme a sus necesidades y posibilidades. Si bien los
tratados internacionales sobre derechos humanos enuncian normas directamente operativas, la mayora de
esas normas necesita ser internalizada. En alguna medida es este un contrasentido si partimos de la base de
que los derechos humanos se desarrollaron como derecho interno y luego se internacionalizaron, a diferencia
del DIH que a partir de mediados del siglo XIX surge como parte del derecho internacional que necesita
inexorablemente de interalizarse, es decir ser incorporado como derecho interno de los estados a efectos de su
implementacin y observancia (especialmente en materia de sanciones a las violaciones graves al DIH).
En cuanto a los sujetos protegidos por uno y otro derecho, es de hacer notar que los derechos humanos se
aplican sin discriminacin, mientras que el DIH protege a determinadas categoras de individuos calificadas
como vctimas o como potenciales vctimas de los conflictos armados. El DIH recepta sin embargo el principio
de no-discriminacin en cuanto a la proteccin de quienes califican como vctimas. Todas aquellas personas
que no encuadran dentro de categoras especiales de proteccin estn de todas formas amparadas por normas
residuales que se aplican tambin sobre la base de la no-discriminacin.

Con relacin a la aplicacin prctica del DIH, corresponde sta en principio a los rganos de los estados en
conflicto, es decir a los estados beligerantes, a las potencias protectoras en la eventualidad de que hayan sido
designadas y al Comit Internacional de la Cruz Roja.
Como ya fuera expresado, la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos corresponde a cada
estado respecto de sus nacionales o de los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin. Las
organizaciones regionales e internacionales de proteccin de los derechos humanos supervisan, monitorean y
aun determinan los grados de responsabilidad de los estados violadores. En ltima instancia sern esos estados
los que debern enmendar o rectificar sus conductas internas violatorias, y eventualmente reparar daos
sufridos por los individuos afectados, a travs de una adecuada satisfaccin.
Existen en la actualidad reas no bien definidas de situaciones de violencia dentro del territorio de un estado,
como es el caso de emergencias por conmociones internas, insurrecciones de baja intensidad, alteraciones del
orden en razn de conflictos tnicos, religiosos o raciales y otras formas de insurgencias, que no califican
dentro de los conceptos tradicionales de conflictos armados de carcter interno. Por otra parte, los derechos
humanos exigibles en el mbito internacional estn sujetos a suspenciones fundamentadas en la existencia de
alteraciones al orden pblico y la seguridad nacional. De esta forma se generan situaciones no expresamente
contempladas por el DIH o que, si bien previstas residualemnte por normas pertenecientes a los derechos
humanos, su observancia es en la prctica relativizada.
Se evidencia a su vez un desarrollo progresivo a partir de prcticas estatales que extienden la aplicacin de los
principios bsicos del DIH a situaciones no necesariamente contempladas convencionalmente en acuerdos
entre estados. Esta evolucin ha sido reiteradamente mencionada por el Tribunal Internacional para la Ex
Yugoslavia al minimizar la necesidad de calificar a los conflictos armados como internos o internacionales en
razn de que en determinadas circunstancias el derecho aplicable es coincidente. En este sentido, el Tribunal
Criminal para la Ex Yugoslavia (caso Tadic, sobre Jurisdiccin), hizo extensiva la aplicacin del derecho
internacional humanitario que regula los conflictos armados internacionales a los conflictos internos, y an se
manifest sobre la irrelevancia de esa distincin para determinar responsabilidades frente a ciertos
presupuestos desarrollados en la prctica de los Estados.
En otras situaciones recientes, como es el caso del enjuiciamiento de las cpulas responsables de la violacin
sistemtica de los derechos humanos durante los regmenes militares en Argentina, los tribunales
intervinientes reconocieron a la lucha contra la subversin como un conflicto interno asimilndolo dentro de
las llamadas insurgencias revolucionarias a las que debera aplicarse, durante su represin, los principios
bsicos del DIH. Sin embargo, los tribunales internos solo invocaron a los efectos de condenar a los
responsables por delitos cometidos durante la lucha contra la subversin, al derecho argentino que en alguna
medida contemplaba sanciones para idnticas o en todo caso similares conductas delictivas tipificadas por el
derecho internacional.
Estas situaciones marcan una evolucin consuetudinaria hacia la aceptacin de la aplicacin del DIH a
situaciones no necesariamente incluidas convencionalmente como reguladas por ese derecho.
Existe asimismo una especie de interaccin en cuanto a influencias recprocas entre uno y otro derecho. Los
desarrollos tendientes a maximizar la proteccin del individuo en situaciones de conflictos armados califican
potencialmente como evoluciones de ambos sistemas jurdicos.

A partir de la Conferencia de Tehern de 1968 sobre Derechos Humanos se comenz a hablar de derechos
humanos de los conflictos armados. Esta tendencia se afianza en reiteradas Declaraciones de la Asamblea
General de la ONU relativas a asegurar la vigencia de los derechos humanos elementales durante los conflictos
armados.
Pero el referirse a los derechos humanos de los conflictos armados puede dar lugar a cierta confusin respecto
a la independencia de principios y estructuras entre el derecho internacional humanitario y los derechos
humanos.
As es que durante un conflicto armado, ciertos derechos humanos pueden ser suspendidos y otros no. Estos
ltimos constituyen el ncleo irreductible de derechos humanos no susceptibles de ser suspendidos bajo
ninguna circunstancia. Ese ncleo irreductible de derechos humanos se corresponde con derechos asegurados
convencionalmente como derechos exigibles durante conflictos armados tanto internos como internacionales, e
n razn de normas expresas del DIH (Ver, art. 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, art. 75 del
Protocolo I y arts. 4 a 6 del Protocolo II).
Esta convergencia en cuanto a la igualdad de contenidos normativos aplicables a una misma situacin plantea
el problema de la duplicacin o reiteracin de normas. Lejos de provocar dicha reiteracin inconvenientes
relativos a su correcta aplicacin, impone un reaseguro en cuanto a la observancia de conductas queridas a
partir de sistemas jurdicos con esquemas diferenciados de implementacin. De esta manera, las conductas
regladas tienen una mayor posibilidad de ser efectivizadas como partes integrantes de uno u otro esquema
normativo.
En este contexto puede afirmarse que en la prctica el DIH y del derecho internacional de los derechos
humanos son complementarios en razn de que, el DIH es directamente operativo a partir del comienzo de un
conflicto armado y su observancia tiende a prevenir sufrimientos innecesarios, mientras que la debida
observancia de los derechos humanos frente a violaciones de esos mismos derechos en situaciones de conflictos
armados, tiende prioritariamente a cumplir una funcin reparadora. Si bien ambos sistemas se basan en
funciones preventivas y reparadoras, la preeminencia de una u otra funcin se complementa en aquellas reas
en donde de hecho se produce una clara superposicin normativa.
El problema subsiste en aquellas otras situaciones en las que es posible detectar lagunas normativas
producidas por la inexistencia de reglas aplicables de uno u otro sistema o frente a la falta de un efectivo
control del margen de discrecionalidad con que puede actuar un estado en situaciones de emergencia (violencia
interna, conmocin interior, etc.)
Los recientes intentos de canalizar la ayuda humanitaria a travs de la intervencin del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas ha puesto de manifiesto la vulnerabilidad de t oda accin relativa a la aplicacin del
DIH por parte de rganos altamente politizados. El contralor de la aplicacin del DIH necesita
inexorablemente de un alto grado de credibilidad en cuanto a la neutralidad y transparencia del accionar de
aquellos con responsabilidad sobre su implementacin y observancia (potencias protectoras, CICR).
De esta semblanza general relativa a las similitudes y diferencias entre el DIH y los derechos humanos es
posible concluir que cada sistema se ha desarrollado a travs de estructuras jurdicas separadas, dentro de

mbitos de validez y aplicacin claramente distinguibles y con esquemas propios relativos tanto a sus controles
internacionales como a sus implementaciones internas.
Existe una convergencia en los intereses y objetivos perseguidos por ambos sistemas en cuanto a asegurar la
proteccin debida de todos los individuos en toda circunstancia.
Esta convergencia, en los hechos, ha provocado reiteraciones normativas que aparecen reflejadas en el
contenido especifico de normas de uno y otro derecho. Esta reiteracin de contenidos permite el cumplir con
los objetivos perseguidos desde distintos esquemas de implementacin impuestos por el DIH y por el derecho
internacional de los derechos humanos.
Es evidente la necesidad de una coordinacin y sistematizacin que permita, mas que solucionar los problemas
de superposicin normativa, el contemplar aquellas situaciones no abarcadas por uno u otro sistema o aquellas
otras situaciones en las que se tolera el ejercicio de un desmesurado margen de discrecin por parte del estado.
El problema de las lagunas de derecho con relacin a situaciones derivadas de violencia interna, conmociones
interiores o estados de excepcin, ha comenzado a tener respuesta en ciertas y determinadas actitudes
asumidas por los estados a partir de sus prcticas reiteradas tendientes a la generacin de normas
consuetudinarias.
Un claro ejemplo de esta tendencia se relaciona con la extensin de la aplicacin de normas convencionales
previstas para conflictos armados internacionales que se aplicaran no solo a los conflictos armados internos
sino que incluso abarcaran situaciones de emergencia interna.
La Declaracin final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (Viena 1993), insta a
los Estados a coordinar esfuerzos tendientes a asegurar la observancia de los derechos humanos durante los
conflictos armados. Por nuestra parte nos permitimos llamar la atencin sobre la necesidad de coordinar los
avances y desarrollos logrados en un sistema a efectos de provocar su inmediata recepcin en el otro. De la
interdependencia entre uno y otro sistema surgir eventualmente un esquema de control perfectible frente al
potencial ejercicio arbitrario de las facultades inherentes al estado.
En este sentido consideramos que deberan instrumentarse mecanismos que, actuando como vasos
comunicantes, permitan que la extensin y alcance de los logros o avances normativos dentro de un esquema
jurdico, penetren en el otro sistema a efectos de consolidar la debida proteccin de toda persona afectada por
el uso de la fuerza armada independientemente del grado o intensidad de esa fuerza o de la eventual definicin
de una situacin particular como conflicto armado.
El derecho internacional de los derechos humanos est hoy da orientado a consolidar el valor universal e
indivisible de sus derechos y garantas bsicas. A su vez la evolucin natural de los derechos humanos tiende a
perseguir el bienestar del ser humano a travs de la observancia de nuevas generaciones de derechos.
El DIH continua teniendo como objetivo mediato la generacin de nuevas restricciones al poder discrecional
del estado en el uso de la fuerza a efectos de atemperar sufrimientos innecesarios. El equilibrio entre la
necesidad mi litar y la debida proteccin de las personas afectadas por un conflicto, sigue siendo el problema
central en el que se debate todo avance normativo del DIH.

Si bien estas orientaciones presuponen la utilizacin de criterios y estrategias diferentes relativas a futuras
implementaciones del DIH y del derecho internacional de los derechos humanos, en la actualidad se percibe el
surgimiento de una filosofa comn a ambos sistemas tendiente a consolidar sus valores intrnsecos relativos a
la proteccin debida a toda persona en cualquier circunstancia.
Una creciente interdependencia en las temticas comunes del DIH y de los derechos humanos ha logrado
instalar en la comunidad internacional una cierta expectativa sobre la necesidad y conveniencia de eventuales
aplicaciones complementarias, por de pronto dentro de sus respectivos mbitos de convergencia normativa y
fctica.
La Habana, marzo de 1998.

Ral Emilio Vinuesa . Abogado Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad de


Buenos Aires, Argentina. Master en Relaciones Internacionales de la Fletcher School of Law and Diplomacy,
Tufis University; Master en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard; Diploma en Estudios
Europeos del Europa Instituut de la Universidad de Amsterdam; Diploma en Derecho Internacional de la
Universidad de Cambridge, Jesus College Fellow.
Profesor Titular por concurso de Derecho Internacional Pblico y de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Profesor Tit ular del Instituto del Servicio Exterior de la Nacin
(ISEN), Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; Profesor Titular de Derecho del
Mar de la Escuela de Guerra Naval. Profesor invitado en la Maestra de la Facultad Latinoamericana de
Ciencias Sociales (FLACSO). Profesor invitado de las Universidades de San Andrs y Torcuato Di Tella.
Miembro de los grupos de expertos del Comit Internacional de la Cruz Roja sobre Derecho Internacional
Humanitario y Medio Ambiente, sobre Derecho Internacional Humanitario en los Conflictos Armados en el
Mar y sobre Costumbre Internacional. Ex asesor externo del Ministerio de Relaciones Exteriores, de la
Procuracin de la Nacin y del Ministerio de Justicia. Presidente del Tribunal Arbitral de la Comisin
Administradora del Ro Uruguay (CARU). Miembro de la lista de Arbitros argentinos del Tribunal Arbitral para
el MERCOSUR. Apoderado del Estado Argentino ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias entre
Estados e Inversores.
Miembro de la International Law Association; de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, de la
Asociacin Argentina de Derecho Comparado. Miembro Asociado de la Asociacin de Derecho Internacional
Hispano-Luso-Americana. Autor de numerosas obras sobre temas de Derecho Internacional y Derechos
Humanos publicadas en el pas y en el exterior.