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CATARINA ROSA RODRIGUES

NORMAS DE COMPETNCIA E A TRIBUTAO DA RENDA


NA PRESENA DE ELEMENTOS DE ESTRANEIDADE

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


SO PAULO - 2005

CATARINA ROSA RODRIGUES

NORMAS DE COMPETNCIA E A TRIBUTAO DA RENDA


NA PRESENA DE ELEMENTOS DE ESTRANEIDADE

Dissertao apresentada Banca Examinadora


da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
MESTRE em Direito do Estado (Direito
Tributrio), sob a orientao do Professor Doutor
Paulo de Barros Carvalho.

So Paulo
2002

SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

Banca Examinadora:

_______________________________________
________________________________________
______________________________________

SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

RESUMO
Este trabalho tem como objetivo estudar a estrutura lgica e analtica das
normas de competncia em geral e, particularmente, da norma que regula a
competncia para produzir unidades normativas instituidoras do imposto de renda,
voltando-se especialmente para o exame das especificidades que possui tal norma no
que se refere tributao da renda na presena de elementos de estraneidade.
Apresentamos, inicialmente, o modelo terico que embasa as escolhas feitas no
processo de busca do conhecimento do objeto proposto, estudando especialmente os
conceitos de realidade, conhecimento e verdade, e a sua relativizao a partir da
revoluo empreendida pelo movimento conhecido como Giro Lingstico, ao
transformar a linguagem em questo central da teoria do conhecimento.
No segundo captulo, examinamos os conceitos jurdicos basilares utilizados no
desenvolvimento do raciocnio que se prope. A construo da significao desses
conceitos feita em consonncia com o paradigma do giro lingstico, modelo terico
que serve de base para a elaborao deste trabalho.
Munidos dos conceitos fundamentais do Direito, passamos ento ao estudo das
normas de competncia no terceiro captulo. Neste captulo, identificamos e
analisamos as duas espcies normativas envolvidas no processo de produo
normativa, e estudamos especialmente a estrutura lgica e analtica das normas
abstratas de competncia tributria, assim como das normas gerais e concretas que
representam o exerccio da competncia.
No quarto captulo, investigamos a origem das normas de competncia
constitucionais, examinando as caractersticas do poder soberano. Analisamos, ainda,
a estrutura da norma fundamental que descreve a sua atuao, assim como os limites
que conformam o campo da normatividade possvel de uma determinada ordem
jurdica estatal.
Por fim, no quinto captulo, aplicando a estrutura da norma de competncia,
construmos a norma de competncia de produo da regra-matriz de incidncia
tributria do imposto de renda, identificando as limitaes impostas pela referida norma
ao legislador ordinrio que pretenda instituir o tributo, comparando os limites
normativos aplicveis tributao dos residentes e tributao dos estrangeiros no
residentes, apontando eventuais diferenas encontradas.

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ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze logical and analytic structure of the
norms that rule the production of other norms, specifically considering the norm that
rules the production of income taxation norms, especially those related to income
taxation in the presence of foreignism elements.
Initially, we describe the theoretical model adopted to support the choices
made in the process of construction of the knowledge regarding the proposed subject,
presenting definitions to terms such as reality, knowledge and truth, and explaining
their relativeness under the new perspective presented by the "Linguistic Turn", which
considers language as the main issue in the knowledge process.
In the second chapter, we analyze the main juridical concepts adopted for
the development of this paper. Such concepts are constructed in accordance with the
Linguistic Turn perspective.
Based on the juridical concepts previously constructed, we examine, in the
third chapter, the norms that rule the production of other norms. In this chapter, we
identify the two kinds of norms involved in the production of norms and study the logical
and analytic structure of such norms.
In chapter four, we analyze the origin of the norms that rule the production of
other norms and the typical features of sovereignty. We also study the structure of the
fundamental norm that describes sovereigntys acts, as well as the limits of a normative
system.
In the last chapter, adapting the analyzed structures, we construct the norm
that rules the production of the income taxation norms, identifying the limits imposed by
such norm and comparing limitation applicable to residents taxation with limitation
applicable to non-residents taxation.

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SUMRIO

INTRODUO

............................................................................................ p. 11

CAPTULO I PREMISSAS TERICAS: UM MODELO PARA PENSAR O


CONHECIMENTO

1. Consideraes iniciais ...................................................................................... p.14


2. Conhecimento e realidade ............................................................................... p. 14
3. A silenciosa revoluo operada pela linguagem .............................................. p. 17
3.1

A concepo do conhecimento antes do giro lingstico......................... p. 19

3.2

A concepo do conhecimento aps o giro lingstico............................ p. 21

4. A linguagem e os objetos................................................................................. p. 33
5. O problema da verdade ...................................................................................p. 35

CAPTULO II CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

1. Consideraes iniciais ..................................................................................... p. 42


2. A Cincia do Direito e o seu objeto .................................................................p. 42
2.1

Conhecimento cientfico.......................................................................... p. 43
2.1.1 Elementos para caracterizao de uma cincia............................. p. 44
2.1.2 O sistema da Cincia do Direito..................................................... p. 46

2.2

Diferenciao entre Direito Positivo e Cincia do Direito ........................ p. 46

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3. O Direito Positivo ............................................................................................ p. 47


3.1

O sistema de linguagem do Direito positivo: funo e estrutura ............. p. 47

3.2

Elementos fundamentais do Direito: coero, dever ser, bilateralidade.. p. 49


3.2.1 Coero ......................................................................................... p. 49
3.2.2 Dever ser........................................................................................ p. 51
3.2.3 Bilateralidade ................................................................................. p. 52

3.3

O Direito Positivo como um sistema de normas jurdicas ....................... p. 53


3.3.1 O sistema de normas jurdicas....................................................... p. 53
3.3.1.1 O sistema do Direito Positivo Tributrio ............................. p. 54
3.3.2 Como atuam as normas de conduta: os esquemas de agir .......... p. 56
3.3.2.1 Os valores e as normas ..................................................... p. 59
3.3.2.2 As normas e os esquemas de agir reiterveis ................... p. 60
3.3.3 Como se formam as normas jurdicas............................................ p. 61
3.3.4 Como se estruturam, em termos lgicos, as normas jurdicas....... p. 62
3.3.5 As normas sancionatrias .............................................................. p. 65
3.3.6 Como se estruturam, em termos analticos, as normas de condutap. 68
3.3.6.1 A regra-matriz de incidncia tributria e os seus critrios .. p. 71
3.3.7 Texto, enunciado e norma jurdica em sentido estrito.................... p. 76

4. Processo de positivao do Direito .................................................................. p. 79


5. Validade, existncia, vigncia e eficcia ..........................................................p. 83

CAPTULO III NORMAS DE COMPETNCIA TRIBUTRIA

1. Competncia e tributao ................................................................................ p. 88


2. Consideraes gerais sobre a competncia .................................................... p. 88

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3. Normas de competncia .................................................................................. p. 92


3.1

Normas de conduta e normas de estrutura............................................. p. 93

3.2

As duas espcies normativas envolvidas na criao de normas ............ p. 95

3.3

As normas de competncia tributria e sua estrutura lgica e analtica p. 104

4. Exerccio da competncia tributria .............................................................. p. 118


5. Normas de competncia e a ponncia das normas individuais e concretas .. p. 121
6. Normas de competncia: fontes do Direito, validade e hierarquia normativa p. 124
7. Competncia e enunciados prescritivos......................................................... p. 128
8. Enunciados constitucionais especiais e competncia: princpios e imunidades 130
8.1

Os princpios ......................................................................................... p. 130

8.2

As imunidades....................................................................................... p. 134

9. As normas de competncia e os enunciados infraconstitucionais ................. p. 136

CAPTULO IV NORMAS DE COMPETNCIA, SOBERANIA E EFETIVIDADE

1. A Constituio Federal e as normas de competncia .................................... p. 139


2. Competncia e soberania .............................................................................. p. 141
3. A norma fundamental e o princpio da efetividade ......................................... p. 145
4. Estrutura da norma fundamental.................................................................... p. 148
5. mbito espacial e pessoal de vigncia normativa como projees condicionantes
da ordem jurdica estadual............................................................................. p. 151
6. Elementos de vinculao entre fatos e ordem normativa............................... p. 159

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CAPTULO V COMPETNCIA E TRIBUTAO DA RENDA, NO ORDENAMENTO


JURDICO BRASILEIRO, NA PRESENA DE ELEMENTOS DE ESTRANEIDADE

1. A discriminao constitucional de competncias e os conceitos


constitucionais

..........................................................................................p. 164

2. Antecedente da norma de produo da RMIT do imposto de renda ............. p. 166


2.1

Critrios de tempo, espao, sujeito e procedimento da enunciao ..... p. 166

2.2

Objeto da enunciao delimitado na norma de produo da RMIT do imposto

de renda................... ..........................................................................................p. 169


2.2.1 O conceito de renda e o ncleo base para construo do critrio
material da RMIT possvel do imposto de renda .......................... p. 170
2.2.1.1 Enunciados construdos a partir do Cdigo Tributrio Nacional p. 178
2.2.1.2 A renda e os fatos dos quais se origina ................................... p. 181
2.2.2 A renda e as diversas regras-matrizes passveis de enunciao em
relao ao imposto de renda ............................................................................... p. 183
2.2.3 Critrios espacial e pessoal passveis de enunciao na produo da
RMIT do imposto de renda........................................................... p. 185
2.2.3.1 Princpios da universalidade e da territorialidade............. p. 186
2.2.3.2 Critrios de conexo ........................................................ p. 191
2.2.3.2.2 Critrios de conexo e aspecto pessoal possvel da ..............
RMIT do imposto de renda ........................................ p. 191
2.2.3.2.2 Critrios de conexo e aspecto espacial possvel da .............
RMIT do imposto de renda ........................................ p. 193
2.2.4 Condicionantes de sujeito e espao e renda tributvel .............. p. 195
2.2.5Depurao do critrio material e definio dos demais critrios
passveis de enunciao na produo das possveis RMITs do imposto de renda p 197

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2.2.5.1 RMIT passvel de enunciao para tributao da renda auferida


por residentes .......................................................................................................p. 198
2.2.5.2 A sistemtica de tributao na fonte ................................ p. 208
2.2.5.3 RMIT passvel de enunciao para tributao da renda auferida
por no residentes................................................................................................ p.210
3. Conseqente da norma de produo da RMIT do imposto de renda ........... p. 212

CONCLUSES

.......................................................................................... p. 214

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................... p. 238

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INTRODUO
A busca pelo conhecimento empreendida pelos diversos indivduos advm no
somente

de

uma

necessidade

pragmtica/utilitria

de

aplicao

prtica

do

conhecimento obtido. Esta busca decorre tambm de um imperativo aparentemente


intrnseco condio humana: a necessidade de compreender e dar sentido s coisas
que se lhe apresentam. Assim, atravs do saber, vai-se "enchendo a vida de vida".
No h, porm, um nico caminho a ser trilhado no processo cognitivo. Somos livres
fora, dizia Sartre (ou somente no somos livres para deixarmos de ser livres). E se
livre o agir, mais ainda o o pensar. Cada olhar sempre nico, mas os diversos
olhares so sempre complementares.
Neste trabalho, dirigimos a nossa ateno particularmente ao Direito Positivo
Brasileiro atualmente vigente, buscando agregar construo de sentido a respeito de
determinados elementos que o integram, em relao aos quais se pem questes para
as quais se apresentam solues a nosso ver ainda no plenamente satisfatrias.
Conhecer o Direito Positivo sistema de normas jurdicas vlidas em um
determinado momento e lugar - tornar-se apto a transitar pela sua complexa
estrutura, utilizando-a adequadamente.
O conjunto de normas que conformam o Direito Positivo no existe por si s, de
acordo com uma causalidade natural. As normas jurdicas so construdas
artificialmente, segundo regras do prprio sistema. Tais regras so denominadas
normas de competncia. Essa espcie normativa possui funo primordial no sistema
do Direito Positivo, pois serve de parmetro para controle dos atos que representam o
exerccio da competncia por ela regulada, permitindo aferir a validade das normas
postas no sistema.
Este trabalho tem como objetivo estudar a estrutura lgica e analtica das
normas de competncia em geral e, particularmente, da norma que regula a
competncia para produzir unidades normativas instituidoras do imposto de renda,
voltando-se especialmente para o exame das especificidades que possui tal norma no
que se refere tributao da renda na presena de elementos de estraneidade.

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Como as respostas encontradas como resultado de um processo de
investigao cientfica no so afirmaes descontextualizadas, sendo, ao contrrio,
construdas enquanto elementos de um sistema de raciocnio, com vistas a atender a
um a priori, buscaremos, no primeiro captulo deste trabalho, expor o modelo terico
adotado como premissa fundamental, uma vez que ir necessariamente permear as
escolhas que sero feitas no processo de busca do conhecimento do objeto proposto.
Estudaremos, especialmente, os conceitos de realidade, conhecimento e verdade, e a
sua relativizao a partir da revoluo empreendida pelo movimento conhecido como
Giro Lingstico, ao transformar a linguagem em questo central da teoria do
conhecimento.
No segundo captulo, iremos examinar os conceitos jurdicos basilares que
sero utilizados no desenvolvimento do raciocnio que se prope. A construo da
significao desses conceitos ser feita em consonncia com o paradigma do giro
lingstico, modelo terico que serve de base para a elaborao deste trabalho.
Munidos dos conceitos fundamentais do Direito, passaremos ento ao estudo
das normas de competncia no terceiro captulo. Identificaremos e analisaremos as
duas espcies normativas envolvidas no processo de produo normativa, e
estudaremos especialmente a estrutura lgica e analtica das normas abstratas de
competncia tributria, assim como das normas gerais e concretas que representam o
exerccio da competncia.
No quarto captulo, investigaremos a origem das normas de competncia
constitucionais, examinando as caractersticas do poder soberano. Examinaremos,
ainda, a estrutura da norma fundamental que descreve a sua atuao, assim como os
limites que conformam o campo da normatividade possvel de uma determinada ordem
jurdica estatal.
Por fim, no quinto captulo, aplicando a estrutura encontrada para a norma de
competncia, buscaremos construir a norma de competncia de produo da regramatriz de incidncia tributria do imposto de renda. Identificaremos as limitaes
impostas pela referida norma ao legislador ordinrio que pretender instituir o tributo,
comparando os limites normativos aplicveis tributao dos residentes e tributao

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dos estrangeiros no residentes, apontando eventuais diferenas encontradas.
Estaremos, ento, aptos a apresentar as concluses deste trabalho.
O discurso que ao final se ter construdo poder ento suscitar novos
discursos e, atravs desta interao argumentativa, tornar-se- possvel inseri-lo no
processo contnuo de construo do conhecimento.

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CAPTULO I PREMISSAS TERICAS: UM MODELO PARA PENSAR O
CONHECIMENTO
1. Consideraes iniciais
As respostas encontradas como resultado de um processo de investigao
cientfica no so afirmaes descontextualizadas; so, ao contrrio, construdas
enquanto elementos de um sistema de raciocnio, com vistas a atender a um a priori.
Entender as premissas de que parte o investigador cientfico essencial para
compreender as concluses que so por ele alcanadas. Portanto, imprescindvel
inicialmente expor o modelo terico adotado como premissa fundamental deste
trabalho, uma vez que ir permear, ainda que muitas vezes de forma implcita, as
escolhas que sero feitas no processo de busca do conhecimento do objeto proposto.
2. Conhecimento e realidade
A busca pelo conhecimento empreendida pelos seres humanos advm
somente de uma necessidade pragmtica/utilitria de aplicao prtica
conhecimento obtido (atravs da tcnica). Esta busca decorre tambm de
imperativo aparentemente intrnseco condio humana: a necessidade
compreender e dar sentido s coisas que se lhe apresentam.

no
do
um
de

Diante da multiplicidade do real no qual se encontra imerso, o homem no se


contenta com o integrar o todo: isola-se e tambm isola determinados elementos
dessa realidade (que s se tornam elementos mediante esse processo de isolamento
ou, em outras palavras, abstrao), transformando-os, assim, em objetos1 a conhecer.
Apresentando uma definio geral do termo conhecer, MARILENA CHAU
afirma consistir tal atividade em formular juzos que nos apresentem todas as
propriedades positivas de um objeto e excluam as propriedades negativas que o objeto
no pode possuir2. Portanto, conhecer vincular predicados3 (isto , atributos stricto
sensu e relaes) a um objeto - transformando-o, assim, em sujeito de predicados-, o
que se faz (e somente se pode fazer) atravs da elaborao de proposies.

Atravs dos conceitos delimitam-se pores da realidade. De acordo com Leonidas Hegenberg,
"quando algum exibe um objeto e lhe d um nome, esse algum destaca uma coisa de certo 'fundo
amorfo e neutro' a fim de apresent-la a um interlocutor". Saber de e saber que, p. 61
2
Convite filosofia, p. 223
3
O termo "" realiza a sntese apofntica, expressando que um determinado predicado convm a um
certo sujeito.
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De acordo com LOURIVAL VILANOVA, as proposies so entes lgicos, cujo
veculo expressional adequado a linguagem."4 Ainda segundo os ensinamentos do
Autor5, a proposio representa uma relao conceptual (juzo, na terminologia
clssica) expressa em uma estrutura de linguagem, conforme explica ao decompor os
diversos planos atravs dos quais se constri o conhecimento:
"Tomando-se o conhecimento da realidade (exterior ou interior) como
ponto de partida da investigao, temos que distinguir os seguintes
planos: I) o sujeito cognoscente, foco de diversos atos (querer, sentir e
pensar); II) o ato mesmo de conhecer, como ocorrncia subjetiva ou
psquica; III) o dado-de-fato, objeto do conhecimento; IV) a linguagem,
natural ou tcnica (cientfica) em que se fixa e se comunica o
conhecimento; V) a proposio como uma estrutura que declara que o
conceito-predicado vale para o conceito-sujeito (para diz-lo
simplificadamente). H conhecimento na percepo; mas o
conhecimento adquire sua plenitude no plano proposicional. Entre
simplesmente ver que um livro verde e formular a proposio este
livro verde h uma distncia considervel. O fato ntegro, total, do
conhecimento abrange todos esses planos. Recolhendo o que se
oferece na experincia, o conhecimento um fato complexo, cujos
componentes se inter-relacionam intimamente"6.

Assim, conhecer ser capaz de construir proposies que descrevam as


propriedades de um objeto (ou que afirmem sua existncia), sendo possvel definir o
conhecimento como a relao entre um sujeito e um objeto representada pelo conjunto
de proposies que esse sujeito capaz de enunciar sobre tal objeto7. As proposies
so construes de significado - ou interpretaes - acerca da realidade, que, tal como
se apresenta para um determinado sujeito, vai-se ampliando medida em que se
amplia a sua linguagem, a qual lhe permite distinguir mais e mais elementos do real.
O conhecimento, visto como uma articulao lingustica da realidade, pode ser
construdo a partir de perspectivas variadas. Isso porque um mesmo objeto possui
mltiplos significados (e relaes)8, comportando diversas leituras e variadas formas
de aproximao, como explica LEONIDAS HEGENBERG:
"um objeto qualquer que tenhamos decidido observar, ingressa, pois, de
imediato, em um ou mais sistemas. Em verdade, o objeto se torna
inteligvel na medida em que possamos faz-lo elemento de vrios
sistemas."9

As estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo, p. 113


As estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo, p. 37
6
Escritos jurdicos e filosficos, V. 2, p. 1
7
Constri-se um objeto (enquanto poro da realidade) atribuindo-se-lhe propriedades e relaes.
5

Na verdade, mais preciso seria dizer que a mesma realidade pode transformar-se, a um s tempo, em
diversos objetos.
9
Saber de e saber que, p. 64.
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Dentre as diversas formas possveis de conhecimento da realidade, encontra-se
a cincia, que se diferencia por representar uma investigao sistemtica acerca dos
elementos que compem o real, atuando por meio de procedimentos de pensamento e
de linguagem especficos e rigorosos, que tornam as suas proposies mais confiveis
e mais precisas ao orientar uma ao.
Como mencionamos, o homem est em permanente contato com a realidade
que o cerca, integrando-a inclusive. Portanto, deve necessariamente lidar com tal
realidade, isto , relacionar-se com ela. Para isto, precisa conhec-la, para que possa
conviver com os seus elementos e sobre eles intervir (adaptando-se ou adaptando-os,
modificando-os, aproveitando-os). RICARDO GUIBOURG explica que "tratar con la
realidad es aprovecharla, modificarla, disfrazarla o adaptarnos a ella, pero esto
requiere, ante todo, conocerla."10 A cincia proporciona este conhecimento,
descrevendo e explicando objetos, prevendo fenmenos, possibilitando o controle de
seus efeitos. Fornece, enfim, informaes de diversas espcies a respeito dos
elementos em que se decompe o real.
Se de um lado as cincias buscam - sistematicamente - conhecer o que se tem
por realidade, o prprio conhecimento tambm pode tornar-se objeto de anlise. Os
estudos filosficos11, por exemplo, empreendem esse tipo de reflexo, atravs do qual
o pensamento volta-se sobre si mesmo.
A evoluo do pensamento filosfico conduziu relativizao da idia de
conhecimento e de verdade. Se, nos primrdios da filosofia, acreditava-se que o
processo de conhecimento resultava na descoberta de verdades absolutas e
definitivas, contemporaneamente se considera mais preciso entender que a cincia
constri proposies que tendem verdade, isto , que embora se assuma a verdade
de suas proposies, elas no podem ser tidas como elementos totalmente estveis,
sendo eventualmente passveis de modificao12.
Essa nova perspectiva decorre de uma srie de movimentos que
progressivamente alteraram a forma de pensar o conhecimento e a realidade. Nesse
sentido, a principal transformao operada na concepo do real e do conhecimento
10

Introduccin al conocimiento cientfico, p. 81.


Marilena Chau define a filosofia como fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e das
prticas. Segundo a autora, a filosofia ocupa-se com as condies e os princpios do conhecimento que
pretenda ser reacional e verdadeiro (...); a filosofia uma reflexo crtica sobre os procedimentos e
conceitos cientficos; conhecimento do conhecimento e da ao humanos, conhecimento da
transformao temporal dos princpios do saber e do agir. Convite filosofia, p. 17
12
De acordo com Alda Judith Alves-Mazzotti, "hoje, a maioria dos cientistas admite (...) que os
conhecimentos gerados pela cincia no so infalveis". E, ainda, "a falta de certeza, a falibilidade e a
possibilidade de correo so caractersticas de um conhecimento crtico como o conhecimento
cientfico. O mtodo nas cincias naturais e sociais, p. 109 e p. 80
11

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foi promovida pelo movimento filosfico conhecido como giro lingstico, que
empreendeu uma verdadeira revoluo na filosofia contempornea, transformando a
linguagem em questo central da teoria do conhecimento.
3. A silenciosa revoluo operada pela linguagem
A linguagem, instituio social resultante de um processo de formao que sofre
influncias da histria, da cultura e da tradio, representa um sistema de cdigos
referidos a objetos empregado na interao do indivduo com os diversos elementos
da realidade (aludida aqui em sentido amplo, englobando inclusive os outros
indivduos).
De acordo com LCIA SANTAELLA, o termo linguagem refere-se a:
"uma gama incrivelmente intrincada de formas sociais de comunicao e
de significao que inclui a linguagem verbal articulada, mas absorve
tambm, inclusive, a linguagem dos surdos-mudos, o sistema codificado
da moda, da culinria e tantos outros. Enfim: todos os sistemas de
produo de sentido aos quais o desenvolvimento dos meios de
reproduo de linguagem propiciam hoje uma enorme difuso"13.

Existem, portanto, diversos conjuntos sgnicos, que se distinguem de acordo


com a espcie de cdigo que constitua a sua unidade elementar. A lngua idiomtica
apenas um dos possveis sistemas sgnicos do gnero linguagem.
Os diversos sistemas sgnicos possuem uma caracterstica principal em comum:
todos eles servem comunicao de uma mensagem.
LCIA SANTAELLA define comunicao como a transmisso de qualquer
influncia de uma parte de um sistema vivo ou maquinal para uma outra parte, de
modo a produzir mudana; o que transmitido para produzir influncia so
mensagens, de modo que a comunicao est basicamente na capacidade para gerar
e consumir mensagens.14
Apontam-se, normalmente, os seguintes elementos como necessrios
estruturao de uma comunicao: (i) emissor; (ii) receptor; (iii) mensagem referida a
um objeto; (iv) contato ou canal por meio do qual se transmite a mensagem; (v)

13
14

O que semitica, p. 13
Comunicao e pesquisa, p. 22
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ausncia de rudo que distora ou prejudique a transmisso da mensagem; (vi) e
cdigo comum ao emissor e receptor, que exatamente a linguagem15.
Assim como os demais elementos da realidade, a linguagem pode ser tomada
como objeto de estudos e de conhecimento, inclusive cientfico.
Nesse sentido, possvel examinar as diversas funes da linguagem no
processo comunicacional (descritiva, expressiva, prescritiva16); os variados tipos de
linguagem (natural, tcnica, cientfica); as formas de linguagem (declarativa,
interrogativa); a hierarquia entre linguagens (linguagem-objeto e metalinguagens).
Tambm possvel empreender um estudo das unidades de um sistema
sgnico, isto , dos signos, mediante o exame de sua estrutura, classificao etc.
Conforme explica LUIS ALBERTO WARAT, o signo pode ser estudado sob trs
pontos de vista, atendendo ao fato de que pode ser considerado como elemento que
mantm trs tipos de vinculaes: com os outros signos; com os objetos que designa;
com os homens que o usam17. Os trs pontos de vistas mencionados pelo autor
correspondem, respectivamente, sintaxe, semntica e pragmtica, planos de anlise
em que uma linguagem pode ser considerada e que, ainda segundo WARAT,
constituem as partes da semitica, entendida como a teoria geral de todos os signos e
sistemas de comunicao.
As regras sintticas, que dizem respeito relao dos signos entre si, so
regras de construo de uma linguagem, determinando o modo de combinao ou
derivao dos signos para formao de sentido vlido. A semntica, por outro lado,
trata das relaes entre as palavras ou proposies e os objetos por elas designados,
examinando a sua efetiva adequao. Por sua vez, a pragmtica lida com questes
relacionadas ao efetivo emprego da linguagem por seus utentes, sendo relevantes,
neste plano, o contexto, as intenes do emissor da mensagem e outros fatores dessa
natureza.
Para alm do seu estudo como objeto, a linguagem tambm pode ser vista sob
uma outra perspectiva: a de sua participao no processo do conhecimento.

Pode-se acrescentar, ainda, como elemento presente na comunicao de uma mensagem o contexto
no qual ocorre a comunicao. A cultura integra esse contexto, representando o cdigo comum em que
estamos todos imersos.
16
Essa classificao da linguagem toma em considerao a funo que predominantemente exerce em
uma determinada situao.
17
O Direito e sua linguagem, p. 39
15

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19
A relao entre linguagem e conhecimento e, mais especificamente, a funo
da linguagem no processo cognitivo sempre foi uma questo de grande relevncia
para a filosofia. As diferentes perspectivas adotadas pelos grandes pensadores da
filosofia para analisar essa relao influenciam, necessariamente, a prpria
compreenso do conhecimento atravs da histria.
3.1 A concepo do conhecimento antes do giro lingstico
Na histria da filosofia, considera-se como primeiro paradigma, no que se refere
questo do conhecimento, a ontologia clssica voltada ao estudo do ser.
Os primeiros filsofos, ainda na Grcia antiga, eram guiados pela pergunta a
respeito do que so os entes. No centro do conhecimento estava o ser, isto , o objeto.
Conhecer era pesquisar sobre a natureza e essncia das coisas. Cabia ao
pensamento descobrir a essncia intrnseca ao objeto, dele indissocivel. Tal essncia
era tida por universal, imutvel e necessria. Haveria uma realidade em si,
absolutamente desvinculada do pensamento e da linguagem, mas acessvel ao
homem por meio da razo.
Sob o paradigma da ontologia clssica, a linguagem era tida apenas como
instrumento utilizado para designar os elementos da realidade (funo designativa) e
para transmitir os conhecimentos obtidos acerca de tais elementos mediante um
processo prvio do qual no participava.
Seria possvel identificar, ento, trs instncias absolutamente desconexas: a
realidade, o pensamento voltado realidade (ou, em outras palavras, o sujeito do
conhecimento) e a linguagem, transmissora do pensamento obtido sobre a realidade.
O processo de transformao do mundo em pensamento e a sua posterior expresso
em linguagem constituiriam duas passagens sucessivas claramente delimitadas.
Pode-se considerar como primeiro grande abalo sofrido pela filosofia
tradicional em relao ao problema do conhecimento a descoberta, pelo filsofo da
modernidade IMMANUEL KANT, da pergunta transcendental pelas condies de
possibilidade e validade do conhecimento enquanto tal.
At ento, acreditava-se que a realidade em si era integralmente dada ao
conhecimento e que a razo no possua limites. Com KANT, supera-se a ingenuidade
desse pensamento.

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20
O filsofo promoveu na filosofia o que se costuma chamar de revoluo
copernicana. Da mesma forma que COPRNICO deu ensejo a uma verdadeira
revoluo nas cincias ao demonstrar que o sistema astronmico em que se insere o
planeta Terra heliocntrico, no geocntrico, e que a Terra que gira em volta do
Sol, e no o contrrio, KANT igualmente provocou uma mudana de perspectiva na
filosofia ao pr a razo e, com isso, o sujeito do conhecimento no centro das
investigaes filosficas, at ento voltadas exclusivamente ao objeto a ser conhecido.
O pensador dirigiu seus estudos ao sujeito transcendental (figura que
representa a capacidade universal de entendimento, ou, em outras palavras, a
estrutura universal da razo humana) e s condies de possibilidade que antecedem
todo conhecimento emprico, buscando encontrar os pressupostos absolutos da razo,
os princpios que esto antes de todo conhecer e que viabilizam o conhecimento a ser
adquirido pela experincia. Alm disso, o referido filsofo tambm investigou o papel
do conhecimento e do pensamento na construo da experincia.
Com KANT se completa a configurao plena da teoria do conhecimento.
Embora outros pensadores houvessem formulado, antes dele, questes acerca do
conhecimento, especialmente a respeito de como se d o conhecimento a partir do
objeto, KANT o primeiro a questionar a prpria possibilidade do conhecimento, isto ,
surge como o primeiro pensador que prope investigar se de fato possvel o
conhecer e quais os limites do conhecimento e da razo. Este movimento de volta do
pensamento sobre si mesmo denominado reflexo.
ZELJKO LOPARIC apresenta um esboo geral do sistema kantiano de filosofia
pura:
"O sistema de conhecimentos filosficos puros tem duas partes, a crtica
e a metafsica. A crtica a parte propedutica que estuda a
capacidade da razo com respeito a todos os conhecimentos puros, isto
, tudo aquilo que jamais pode ser conhecido a priori. Trata-se de uma
cincia transcendental que no visa a ampliao dos nossos
conhecimentos a priori e sim a avaliao da nossa capacidade cognitiva
18
como tal."

KANT constri uma teoria a respeito do alcance mximo do poder cognitivo


humano tendo em vista os limites postos razo. Busca determinar os tipos de
questo que admitem soluo e aqueles que devem ser tidos por insolveis. Ainda
segundo LOPARIC, a tese principal de Kant concernente a esse tipo de subjetividade

18

A semntica transcendental de Kant, p. 10


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21
a seguinte: dada qualquer questo prescrita pela natureza de nossa razo, podemos
ou respond-la ou provar que no h soluo possvel.19
Dentre os principais objetos da teoria kantiana est o estudo das regras de
funcionamento do conhecimento, das categorias do pensamento, das representaes
da razo. Para KANT, a coisa em si inacessvel ao homem. O ser humano,
segundo entende, tem acesso apenas ao resultado da mediao operada pelas formas
da sensibilidade (tempo, espao) e pelas categorias do entendimento (substncia,
causalidade, quantidade etc.), que se aplicam aos dados da experincia e filtram os
objetos do mundo.
O projeto filosfico de KANT foi denominado Filosofia Transcendental e se
insere no paradigma da Filosofia Moderna ou Filosofia da Conscincia, cujo cerne a
subjetividade, em consonncia com o esprito antropocntrico de sua poca.
Durante toda a Modernidade, o conhecimento sempre foi considerado resultado
de uma conscincia solitria posta em relao com o objeto (relao sujeito-objeto).
Portanto, embora a Filosofia Moderna tenha transmudado o seu foco de anlise do
objeto para o sujeito do conhecimento, o processo cognitivo permaneceu baseado,
naquele perodo, no chamado solipsismo epistemolgico.
Alm disso, se de um lado a Filosofia da Conscincia soube superar a
separao estanque entre objeto e sujeito do processo de conhecimento, a instncia
da linguagem permaneceu apartada do processo cognitivo, conservando-se a postura
reducionista que lhe atribua funo meramente designativo-comunicativa de objetos
ou de representaes (a depender da posio filosfica adotada). A linguagem foi
mantida, portanto, como acessria ao pensamento: transmissora de um conhecimento
j alcanado.
Apenas mais tarde, com o advento das manifestaes filosficas que
conformaram o movimento que se convencionou denominar giro lingstico, que a
linguagem assumiu uma funo de fato primordial no processo do conhecimento,
imbricando-se inteiramente com os demais elementos do processo cognitivo.
3.2 A concepo do conhecimento aps o giro lingstico
A publicao do Tractatus lgico-philosophicus de LUDWIG WITTGENSTEIN no
ano de 1921 e as reunies dos filsofos que compuseram o famoso Crculo de Viena

19

Ob cit., p. 14
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22
na dcada de 1920 podem ser apontadas como marcos inaugurais da nova concepo
do conhecimento que estava por se formar.
A partir dos estudos de GOTTLOB FREGE e BERTRAND RUSSELL,
continuados por WITTGENSTEIN, a linguagem passou a ocupar papel central nas
cincias e na filosofia. Teve incio, assim, a Filosofia Analtica, que elegeu a lgica
como um de seus suportes fundamentais.
De acordo com as posies adotadas pela Filosofia Analtica, para compreender
a estrutura da realidade seria necessrio empreender um exame analtico da estrutura
da linguagem, aplicando-se mtodos lgicos no estudo das proposies lingsticas.
Ao descrever as principais caractersticas da Filosofia Analtica, DANILO
MARCONDES informa:
"Suas razes se encontram nos desenvolvimentos da lgica matemtica
[...]. A filosofia analtica considera que o tratamento e a soluo de
problemas filosficos devem se dar por meio da anlise lgica da
linguagem [...] como estrutura lgica subjacente a todas as formas de
representao, lingsticas e mentais. [...] O juzo passa a ser
interpretado no como ato mental, mas tendo como contedo uma
proposio dotada de forma lgica. O significado dos juzos analisado
assim a partir da relao entre a sua forma lgica e a realidade que
representa. 'Analisar', nesse contexto, equivale a decompor o juzo em
seus elementos constitutivos e examinar a sua forma lgica, a relao
desses termos entre si. a estrutura do juzo que permite que este se
relacione com a realidade, j que os fatos no real se estruturam de
forma semelhante."20

Sob essa nova perspectiva, alteram-se os problemas filosficos e a metodologia


para sua abordagem. O centro das investigaes dos estudiosos filiados corrente
analtica passa a ser as caractersticas dos enunciados, as condies para verificao
do seu valor de verdade, a busca da linguagem adequada para exprimir o mundo e
outras questes dessa natureza.
A proposta terica encampada pela Filosofia Analtica encontra-se representada
com bastante fidelidade no Tractatus de LUDWIG WITTGENSTEIN. Nesta obra de
suma importncia na histria da Filosofia, WITTGENSTEIN expe a sua teoria da
afigurao (o papel da linguagem seria retratar o mundo dos fatos) e defende o
isomorfismo entre linguagem e realidade, que possuiriam ambas uma forma comum. A
estrutura lgica da proposio corresponderia estrutura ontolgica do fato por ela
descrito. Por isso, a anlise das proposies teria o poder de revelar o mundo, que,
embora retratado pela linguagem, existiria independentemente dela.
20

Introduo filosofia, p. 261-262


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23

MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA resume com clareza as principais idias


expostas por WITTGENSTEIN no seu Tractatus:
"A linguagem [para WITTGENSTEIN] a figurao do mundo. A
linguagem consta de frases elementares, cuja conexo o objeto de
estudo da lgica. As frases complexas manifestam uma estrutura lgica
sobre a qual falamos agora. Como vimos, a figurao da realidade
pressupunha algo de comum entre a figurao e o figurado que
Wittgenstein denominou forma lgica. [...] Wittgenstein concebeu
predicados e sentenas no como objetos, mas como relaes e,
portanto, como fatos. Com isso, a funo da linguagem se manifesta no
somente como designao e expresso, mas, tambm, como
correspondncia da estrutura categorial das expresses estrutura
categorial da realidade. A natureza predicativa dos atributos mediada
pela natureza predicativa das relaes predicativas sintticas, e a
estrutura interna dos fatos mediada pela estrutura interna das
sentenas enquanto fatos lingsticos."21

O chamado Crculo de Viena foi profundamente influenciado pelas idias do


Tractatus, especialmente por conta dos contatos que viriam a ser mantidos entre
WITTGENSTEIN e uma das principais figuras daquele grupo, o filsofo MORITZ
SCHLICK.
O Crculo de Viena descrito por PAULO DE BARROS CARVALHO como um
grupo de debates, integrado por filsofos e cientistas dos mais variados campos, e
dotados, todos eles, de inusitado interesse por temas epistemolgicos, passando a
reunir-se com habitualidade s noites das quintas-feiras22.
Este grupo teve como centro de interesses a discusso de problemas relativos
natureza e fundamentao do conhecimento cientfico e tambm a unificao do
saber cientfico atravs da unificao da sua linguagem,23 e reuniu, dentre outros
pensadores, RUDOLF CARNAP, OTTO NEURATH, HANS HAHN, alm do j citado
SCHLICK, que assumiu o papel de lder do Crculo.
Antes mesmo de conhecer a obra de WITTGENSTEIN, o Crculo de Viena, que
desenvolveu a corrente de pensamento denominada Neopositivismo Lgico (ou
Empirismo Lgico), j empregava a lgica na busca de uma fundamentao das
teorias cientficas e na anlise crtica da linguagem empregada pela cincia
(entendida, tal anlise, como verdadeiro cerne da filosofia).

Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 109 e 113-114


Apostila de lgica, captulo I, p. 3
23
A emoo e a regra, Domenico de Masi, p. 216.
21
22

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24
A linguagem era considerada pelos neopositivistas instrumento fundamental na
formulao das proposies cientficas e explica PAULO DE BARROS CARVALHO
como modelo de controle dos conhecimentos por ela produzidos. Nesse contexto, os
neopositivistas consideravam imprescindvel, para que fosse possvel formular
proposies cientficas rigorosas, manejar uma linguagem precisa.
Para os referidos pensadores, segundo descreve PAULO DE BARROS
CARVALHO, compor um discurso cientfico era verter em linguagem rigorosa os dados
do mundo, de tal sorte que ali onde no houvesse preciso lingstica no poderia
haver cincia. Por isso mesmo, entendiam necessrio elaborar uma linguagem artificial
prpria ao discurso cientfico, diversa da linguagem natural permeada esta por
termos impregnados de ambigidade e vaguido atravs da substituio das
expresses imprecisas da linguagem natural, ou de sua submisso a um processo de
depurao denominado por CARNAP elucidao.
Alm disso, os neopositivistas entendiam essencial a rigorosa obedincia s
regras sintticas e semnticas do discurso para que as proposies cientficas
possussem sentido e pudessem ser consideradas verdadeiras. De acordo com o
modelo neopositivista, para que uma proposio fosse tida por verdadeira era
necessrio, dirigindo-se ao plano da semntica, que o fato por ela enunciado pudesse
ser confirmado no mundo da experincia. Como o discurso cientfico deve,
forosamente, ser integrado apenas por proposies verdadeiras assim reputadas
aquelas passveis de comprovao efetiva , para os pensadores dessa corrente o
saber cientfico estaria circunscrito aos limites do factual, do tangvel, vale dizer,
daquele campo de objetos que podem ser recolhidos por nossa intuio sensvel e
demonstrados experimentalmente24. Os neopositivistas eram, portanto, empiristas e
descartavam as proposies metafsicas (pseudoproposies).
Os neopositivistas do Crculo de Viena, assim como LUDWIG WITTGENSTEIN,
foram extremamente importantes no percurso filosfico que resultou na reviravolta
lingstica, porque atravs desses pensadores a filosofia abandonou,
temporariamente, a tradicional preocupao com a relao entre mundo e conscincia,
voltando suas atenes para a relao entre mundo e linguagem.
Apesar dos grandes avanos que proporcionaram, os estudos dos filsofos que
integraram o Crculo de Viena, assim como as anlises empreendidas pelo
WITTGENSTEIN do Tractatus lgico-philosophicus (primeiro WITTGENSTEIN) ainda
se inserem, segundo MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, no horizonte da semntica

24

CARVALHO, Paulo de Barros. Apostila de lgica I.


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25
tradicional. Isso significa que esses filsofos tambm adotaram a teoria objetivista da
linguagem, que lhe atribua funo meramente designativa no processo cognitivo,
limitando-se a reproduzir o objeto resultante do conhecimento para comunic-lo.
Apenas a partir do WITTGENSTEIN das Investigaes filosficas (segundo
WITTGENSTEIN) que a linguagem progressivamente deixa de ser um puro
instrumento de comunicao de um conhecimento j realizado para se transformar em
condio de possibilidade para a prpria constituio do pensamento enquanto tal25,
iniciando-se ento um novo paradigma.
Nas Investigaes filosficas, a linguagem permanece como categoria decisiva
da reflexo empreendida por WITTGENSTEIN. Conforme explica MANFREDO
ARAJO DE OLIVEIRA, a problemtica fundamental permanece a mesma. No
entanto, a perspectiva segundo a qual essa problemtica considerada muda
radicalmente na segunda fase do pensamento de WITTGENSTEIN, de tal modo que
no se pode considerar esta fase como um desenvolvimento linear da primeira. 26
Na segunda fase de seu pensamento, WITTGENSTEIN sustenta que o
conhecimento no simplesmente um ato espiritual individual no lingstico (como
entendia a tradio filosfica at ento), mas sim necessariamente mediado pela
linguagem. Por outro lado, apresenta, no que se refere ao problema da significao
das palavras, respostas completamente distintas daquelas que vinham sendo
oferecidas pelos diversos modelos filosficos que o antecederam.
Segundo entende WITTGENSTEIN, o significado de uma palavra no existe
num a priori, surgindo apenas no contexto concreto em que a expresso
efetivamente empregada. Em outras palavras, o problema da significao somente
pode ser resolvido no plano da pragmtica. O contexto concreto e a funo que a
expresso lingstica desempenha nesse contexto so os elementos que de fato
conferem sentido palavra. Portanto, no h sentido independente do contexto, at
mesmo porque a palavra no possui um nico sentido fixo predeterminado, mas sim
diferentes possveis significaes variveis de acordo com o seu uso. Em consonncia
com as suas novas concepes, o filsofo vienense passa a atribuir filosofia o papel
de estudar e descrever o funcionamento da linguagem, e no mais a sua estrutura.
WITTGENSTEIN afirma que a significao de uma palavra o seu uso na
linguagem27. Por isso, passa a estudar o modo como as palavras so utilizadas nas
ARAJO, Manfredo. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 126
Op. cit, p. 117
27
Investigaes filosficas
25
26

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26
diversas situaes prticas nas quais os indivduos interagem, isto , os diferentes
usos aplicveis s palavras nos contextos variados que se apresentam na prxis social
comunicativa. A linguagem uma ao social e por isso no h linguagens privadas.
Segundo WITTGENSTEIN, existem modos de uso diferenciados da linguagem,
especficos e adequados para cada espcie de situao comunicativa, porque as
regras de interao variam de acordo com o contexto em que a comunicao se
insere. WITTGENSTEIN refere-se, ento, aos chamados jogos de linguagem,
categoria fundamental no seu pensamento.
Com WITTGENSTEIN, o plano da pragmtica do discurso adquire relevncia,
isto , a dimenso social da comunicao humana torna-se decisiva no processo de
construo do significado da linguagem. Por essa razo, as Investigaes filosficas
representaram uma passagem de fundamental importncia no percurso seguido pelo
movimento da virada lingstica. As questes apresentadas na referida obra foram
posteriormente retomadas por adeptos desse movimento, que buscaram desenvolvlas e aprimor-las.
Alm de WITTGENSTEIN, outros pensadores agregaram contribuies
significativas na conformao do giro lingstico. Nesse sentido, vale mencionar
especialmente os projetos filosficos desenvolvidos por MARTIN HEIDEGGER e por
HANS-GEORG GADAMER.
HEIDEGGER tem como tema fundamental de seu pensamento a pergunta pelo
sentido do ser, desenvolvendo sua anlise atravs da ontologia e da hermenutica, ou,
melhor dizendo, atravs de uma ontologia hermenutica.
O brilhante pensador percebe que o homem um ser hermenutico, o que
significa dizer que a compreenso uma dimenso essencial da existencialidade
humana, integrando-a e determinando-a. Alm disso, o homem tambm um ser finito
e histrico, isto , existe no mundo e na histria, impregnado pela tradio cultural
qual pertence, que necessariamente condiciona a sua compreenso (por isso, as
compreenses no podem ser tidas por definitivas). Sob essa perspectiva, o homem
um ser-em-relao, no sendo possvel falar em autonomia do sujeito pensante, como
imaginara KANT.
JONATHAN RE assim relata o entendimento de HEIDEGGER a respeito da
especialidade da existncia humana:
"Sabemos que no existimos maneira de coisas, como nuvens ou
relgios. No somos itens 'sem mundo' no interior do mundo, mas locais
nos quais o mundo se revela se mostra para cada um de ns de
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27
acordo com nossos idiossincrticos vieses e ngulos de interpretao.
Somos essencialmente 'dotados de mundo': seres no mundo e no do
mundo."28

Como no entender de HEIDEGGER o ser do homem compreender o mundo, a


linguagem se torna questo de suma importncia para o filsofo, na medida em que
considera no ser possvel o conhecimento ou compreenso do mundo sem a
mediao pela linguagem, pois qualquer interao do homem com o mundo pressupe
a participao do elemento lingstico, que cria para o homem o prprio mundo
enquanto conjunto de objetos. Assim, a linguagem, para HEIDEGGER, antes de ser
um instrumento para a comunicao, forma de compreenso do prprio ser,
condio da existncia humana.
Ao analisar o modelo terico desenvolvido pelo referido filsofo, MANFREDO
ARAJO DE OLIVEIRA assim expe:
"Todo o seu esforo filosfico consiste em mostrar as bases de outro
paradigma de pensamento, a partir de onde no s possvel um outro
tipo de experincia com a linguagem, mas onde a linguagem constituiu
momento fundamental para toda experincia do real. [...] O primeiro
passo nessa nova experincia consiste em superar a postura objetivante
na considerao da linguagem: a linguagem no simplesmente um
objeto presente que est diante de ns, mas todo pensar j se
movimenta no seio da linguagem, ou seja, se articula numa abertura,
num espao lingisticamente mediado, no qual se abrem para ns
perspectivas para a experincia do mundo e das coisas."29

Por outro lado, a relevncia da linguagem para HEIDEGGER decorre, tambm,


do seu entendimento de que a palavra a morada do ser e o elemento pelo qual o
sentido do ser se desvela. A poesia, segundo pensa HEIDEGGER, a forma de
manifestao lingstica mais adequada ao desvelamento do ser.
GADAMER parte das premissas postas por HEIDEGGER para construir o seu
pensamento. Detm-se especialmente na anlise da historicidade da existncia
humana e da compreenso que necessariamente integra e condiciona o homem.
Desenvolve, assim, uma hermenutica histrica, que tem como questo central a
historicidade da compreenso e da autocompreenso humana, isto , da constituio
do sentido. O filsofo entende fundamental admitir os pr-conceitos e as prcompreenses como indissociveis da condio humana e da sua disposio para
conhecer. Conforme explica MANFREDO DE ARAJO OLIVEIRA, para GADAMER,
esse ponto fundamental, pois a exigncia de superao de todo e qualquer pr-

28
29

p. 36
Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 205-206
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28
conceito, que constitui o ideal do iluminismo, se revela como um pr-conceito que
precisa ser questionado, a fim de abrir espao finitude humana30.
Para GADAMER, a linguagem elemento essencial para a compreenso, pois
o meio pelo qual se articulam o mundo, a tradio e a histria.
Com GADAMER, d-se mais um passo em direo superao do paradigma
da subjetividade, pois a idia de isolacionismo do sujeito pensante substituda pela
constatao de que o homem est na histria e histria.
O giro lingstico atingiu verdadeiramente a sua plenitude com os trabalhos
realizados pelos filsofos alemes KARL-OTTO APEL e JRGEN HABERMAS
(inicialmente discpulo de APEL), pensadores que permanecem atuantes na
contemporaneidade.
APEL parte do modelo transcendental desenvolvido por KANT (por entend-lo
inevitvel para afastar a ingenuidade do sujeito pensante), prestigiando como
questo central, na sua teoria, a idia do conhecimento que volta sobre si mesmo
(auto-reflexo). Absorve, no entanto, as questes expostas pelo pensamento
hermenutico de HEIDEGGER e de GADAMER e pela Filosofia da Linguagem
estudada por WITTGENSTEIN, acrescentando proposta filosfica de KANT a
problemtica da linguagem e da intersubjetividade.
O pensamento apeliano busca apresentar solues para as questes que lhe
so postas pelo contexto histrico-filosfico em que surge.
Vivenciava-se, ento, a crise da razo, elemento central na organizao do
mundo at aquele momento. A modernidade havia fracassado no seu projeto de
estabelecer o bem-estar geral e o esclarecimento dos homens a partir da razo.
Alm disso, a fragmentao e diferenciao prprias da modernidade terminaram por
provocar uma setorizao do saber com a valorizao dos saberes especializados,
deixando-se de lado a busca por uma razo universal e unificadora.
Por outro lado, a razo, antes uma categoria inquestionvel, passa a ser objeto
de discusses. MARX e FREUD, sob perspectivas distintas, demonstram a fragilidade
da razo humana. De outra parte, a Escola de Frankfurt (integrada por ADORNO e
HORKHEIMER, dentre outros) critica a sociedade moderna e a chamada razo

30

Op. cit, p. 228


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29
instrumental, que busca conhecer os meios apenas para atingir um fim, sem
preocupaes com as conseqncias morais do agir.
Ademais, diante da nova perspectiva de finitude e historicidade do homem, a
idia de razo universal passa a ser considerada negadora da condio humana.
Assim, a razo tambm se historifica e com isso relativizada.
Diante dessa relativizao, dissemina-se pensamento segundo o qual entendese que no h mais referncias ltimas, que a busca por uma unidade inatingvel,
que no existem princpios do saber e do agir ou uma fundamentao ltima a ser
perseguida.
Portanto, com a crise da razo a filosofia, enquanto expresso da racionalidade
e sistema unificante do real total, perde sua principal funo de fundamentao ltima
de toda teoria e ao humanas.
Ocorre, porm, que o contingente tambm inquieta o homem tanto quanto o
absoluto , porque qualquer ao se torna justificvel e aceitvel, uma vez que os
limites desaparecem. No h certezas, e a indiferena trazida por essa constatao
preocupante. Nesse contexto, o pragmatismo adquire importncia. O obsessivo desejo
de felicidade devora os dramas morais, segundo APEL. De acordo com o filsofo,
ceticismo, niilismo e cinismo so alguns dos possveis efeitos do relativismo, que, alm
disso, pode se tornar paralisante.
Por isso que APEL, respondendo ao desafio posto pela sua poca, dispe-se
a combater o relativismo, assumindo a tarefa de demonstrar o carter intranscendvel
da racionalidade para com isso superar a descrena generalizada na razo e na
filosofia como fundamentao ltima da teoria e da ao do homem no mundo. APEL
buscar demonstrar que os relativistas, ao defender suas idias, necessariamente
pressupem a verdade que negam.
Embora seja um anti-relativista, APEL aceita a crtica relativista. A questo
central da filosofia contempornea, segundo afirma, ultrapassar a hermenutica, o
historicismo, o pragmatismo e a semitica racionalmente, mas sem ignor-los, o que,
segundo entende, pode ser feito atravs da aplicao de uma pragmtica
transcendental baseada em uma racionalidade argumentativa no-estratgica (noestratgica porque no adere ao pragmatismo31 e simples procura pelo resultado
31

necessrio distinguir pragmtica de pragmatismo. O pragmatismo , essencialmente, um modelo de


pensamento cuja problemtica central a discusso da eficincia, da utilidade e do resultado da ao,
deixando de lado as questes do consenso e da tica. No pragmatismo, o valor de verdade dado em
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30
til; a racionalidade estratgica equivaleria razo instrumental ou razo cnica
criticada pela Escola de Frankfurt32).
A pragmtica transcendental desenvolvida por APEL33 reinterpreta e atualiza o
pensamento de KANT por meio da Filosofia da Linguagem, na medida em que,
partindo da reflexo sobre as condies de possibilidade e validade do conhecimento,
incorpora a dimenso da intersubjetividade e uma nova categoria: a linguagem.
A esse respeito, MANFREDO DE ARAJO OLIVEIRA explica que, para APEL,
a pergunta transcendental implica a pergunta pela linguagem humana enquanto
condio de possibilidade da compreenso intersubjetiva34. Em outras palavras, as
condies transcendentais sem as quais no h conhecimento vlido nem possvel
so, para APEL, as condies de validade dadas na linguagem, que figuram em um
patamar pblico antes mesmo de pertencerem a uma conscincia individual.
Referir-se linguagem, para APEL, necessariamente significa considerar a
intersubjetividade. Por isso mesmo que se atm ao plano lingstico da pragmtica,
dimenso intersubjetiva da linguagem.
A reviravolta da filosofia contempornea consiste em passar do paradigma da
subjetividade moderna (que, por sua vez, havia ultrapassado o paradigma da ontologia
clssica do ser) para o paradigma da intersubjetividade, atravs da linguagem
(intersubjetividade lingisticamente mediada). Surge assim o que se tem considerado
como 3 paradigma de reflexo sobre o conhecimento na histria da filosofia.
De acordo com o novo paradigma, o conhecimento passa a ser o produto de um
processo interativo de entendimento35 situado no contexto de uma prxis
intersubjetiva historicamente mediada. A relao sujeitosujeito torna-se o centro da
problemtica do conhecimento, passando a sustentar a relao sujeitoobjeto.

funo das conseqncias prticas do agir. Para APEL, adotar esse modelo significa trocar a verdade
pelo til ou eficiente, ou seja, transformar a eficincia em virtude que substitui a verdade, o que levaria
reduo da capacidade cognitiva e racional do homem. Segundo entende, trata-se de uma ameaa
direta verticalidade do homo sapiens, uma moda paralisante do pensamento. A pragmtica adotada
no modelo apeliano no possui relao com o pragmatismo, referindo-se a uma reflexo do
conhecimento a partir da linguagem considerada no plano da pragmtica, ou seja, baseada no uso da
linguagem e na sua construo intersubjetiva.
32
Para APEL, o grande papel de HABERMAS a liberao da razo, ao demonstrar que a
racionalidade no necessariamente estratgica.
33
Transformao da filosofia, passim.
34
Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 249
35
OLIVEIRA, Manfredo Arajo, Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 254
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Como exposto anteriormente, na Filosofia da Modernidade prevalecia a idia de
um solipsismo cognitivo e metodolgico, isto , o conhecimento era visto como
resultado de uma conscincia solitria e autnoma, integrante da relao sujeito
objeto. Para os filsofos da modernidade, o eu penso solitrio (solipsismo cognitivo)
seria a fonte da racionalidade fundante para qualquer cincia. APEL prope abandonar
o eu penso para substitu-lo pelo eu argumento. Entende que no se pode mais
simplesmente declarar uma verdade, sendo necessrio constru-la, apresentando
argumentos para tanto. Por outro lado, conclui que, se conhecer usar a linguagem,
possvel evoluir do cogito cartesiano para o argumento, logo existo, uma vez que, se
o pensar condio do existir, a linguagem condio para o pensar e, portanto, para
o existir.
Assim, para APEL o conhecimento resulta de uma combinao entre
conscincia e argumentao, isto , baseia-se em uma racionalidade argumentativa.
Essa espcie de racionalidade no se contenta com a relao sujeitoobjeto, exigindo
um outro tipo de binmio cognitivo, qual seja a relao sujeitoco-sujeito. Busca-se,
ento, alcanar uma validade epistemolgica intersubjetiva e no mais uma
objetividade ingenuamente neutra. Os sujeitos do conhecimento esto imersos em
uma comunidade comunicacional e com ela devem necessariamente interagir para
conhecer. Se um determinado grupo empreende uma discusso com a inteno de
obter uma concluso e um dos sujeitos trapaceia no jogo argumentativo, ele no ter
vencido a discusso, mas simplesmente destrudo o ambiente de argumentao. Por
isso que, para APEL, a adeso racionalidade argumentativa no uma escolha
volitiva irracional, como queria POPPER, mas sim uma deciso racional cognitiva: se
trapaceamos no jogo, acaba-se a argumentao e a cognio buscada se perde.
Sob essa perspectiva, a esfera da democracia e da tica considerada
fundamental para o conhecimento. A argumentao por si s j depende de critrios
ticos, pois, para que haja comunicao com um mnimo de sentido, necessrio que
o outro fale e reconhea o que o eu fala, ou seja, preciso admitir o outro e
respeit-lo enquanto parceiro da comunicao. J existe, com isso, a aceitao
mnima de que h um campo democrtico e de respeito na argumentao sem o qual
no existe comunicao. Por isso que a argumentao o modelo transcendental
para a fundao de uma tica (tica da discusso).
Outros filsofos antes de APEL haviam pensado a questo do ns, mas
sempre a partir da generalizao de uma subjetividade (isto , sempre a partir do eu,
mediante uma multiplicao dos eus isolados) e no a partir de uma verdadeira
interao entre os diversos sujeitos do discurso, incluindo de fato a alteridade do outro.

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APEL percebe que, ao inserir o a priori lingstico no processo de
conhecimento, deve-se necessariamente referir a uma ao comunicativa
intersubjetiva. A linguagem, entendida sob o ponto de vista da pragmtica, consiste em
uma ao comunicativa entre interlocutores. Portanto, quando a filosofia passa a
considerar a dimenso pragmtica da linguagem, deve tambm assumir como objeto
de considerao a comunidade intersubjetiva de comunicao. Por isso APEL inclui
em sua pragmtica transcendental no apenas a linguagem, mas tambm o a priori da
comunidade comunicacional, condio de possibilidade de toda argumentao.
De fato, se todo conhecimento se faz atravs do uso da linguagem em um
processo de argumentao, a pergunta pelas condies de possibilidade do
conhecimento implica a pergunta pelas condies de possibilidade da argumentao,
ou seja, as condies lingsticas do discurso lgico e da constituio
intersubjetivamente vlida de sentido. Nesse sentido, segundo o modelo apeliano, toda
argumentao e, portanto, todo conhecimento intersubjetivo pressupe cinco
elementos: (i) linguagem; (ii) razo; (iii) pretenso de verdade; (iv) reconhecimento do
outro enquanto parceiro da comunicao; e (v) jogo de linguagem transcendental no
mbito de uma comunidade ideal. Estas seriam as condies a priori (empregando
uma expresso tipicamente kantiana) da racionalidade argumentativa, condies de
possibilidade universais que sustentam qualquer argumentao possvel, sem as quais
o argumentador resvala em autocontradio performtica.
Nota-se que APEL incorpora em seu modelo filosfico a categoria dos jogos de
linguagem utilizada por WITTGENSTEIN, adotando, contudo, uma abordagem
diferenciada sob alguns aspectos. Isso porque para o filsofo vienense nada havia
para alm da pluralidade no mediada dos jogos de linguagem. APEL, ao contrrio,
entende haver um jogo de linguagem transcendental nico que fundamenta e media os
variados jogos de linguagem concretos. Segundo entende, a utilizao de um jogo de
linguagem determinado pressupe sempre a aplicao de um jogo transcendental
prprio da comunidade ideal de comunicao, condio de possibilidade e validade
dos jogos histricos 36.
As duas dimenses da linguagem humana, a transcendental e a emprica,
condicionam-se mutuamente, atravs, segundo explica MANFREDO DE ARAJO
OLIVEIRA, de uma relao dialtica de identidade e diferena entre os jogos
empricos da comunidade de comunicao histrica e o jogo transcendental da
comunidade ideal de comunicao, postulando a efetivao da comunidade ideal na

36

OLIVEIRA, Manfredo Arajo, Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 410


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real. A comunidade ideal serve de parmetro normativo e crtico para a comunidade
histrica, mas esta ltima sustenta e forma a comunidade ideal.
HABERMAS compartilha de uma grande parte das idias de APEL e, partindo
igualmente das categorias linguagem e intersubjetividade, volta-se para a anlise dos
sujeitos do conhecimento, desenvolvendo a famosa "teoria do agir comunicativo", que
baseia-se, essencialmente, em uma concepo dialgica (comunicativa) da razo e no
carter processual da verdade. Para HABERMAS, a razo constitui-se socialmente, no
processo de interao dialgica, e a competncia lingstica e cognitiva dos atores
sociais esto necessariamente vinculadas:
"Os sujeitos dotados de capacidade de linguagem e ao s se
constituem como indivduos na medida em que, enquanto elementos de
determinada comunidade lingstica, crescem num universo partilhado
intersubjetivamente. (...) Na aco comunicativa, o emissor e o receptor
contam com a permutabilidade das suas perspectivas. Ao mesmo tempo
que pela sua atitude performativa entram numa relao interpessoal,
tm de se reconhecer recproca e simetricamente como sujeitos
responsveis capazes de orientarem a sua aco por pretenses de
validade. (...) Os pressupostos necessrios da aco comunicativa
constituem, assim, uma infra-estrutura da eventual comunicao
portadora de um cerne moral - a idia de intersubjetividade voluntria."37

Com os estudos de APEL, e a posterior contribuio de HABERMAS, o giro


lingstico se completa e se aperfeioa. Qualquer proposta de conhecimento, na
contemporaneidade, deve partir necessariamente do paradigma formado atravs da
virada lingstica. Portanto, forosamente considerar a linguagem e o processo de
comunicao elementos imprescindveis na construo de todo e qualquer saber.
importante esclarecer que os diversos modelos filosficos elaborados pelos
grandes pensadores no so simplesmente ultrapassados e substitudos pelos
posteriores. Cada um deles agrega novas idias que alimentam o trabalho dos seus
sucessores e colaboram na construo do conhecimento, um patrimnio histrico de
toda a sociedade.
4. A linguagem e os objetos
Os novos entendimentos no que se refere questo da linguagem no apenas
modificaram a sua funo no processo cognitivo, mas alteraram tambm a concepo
dos prprios elementos do processo de conhecimento, isto , do sujeito cognoscente e
do objeto, que foram repensados a partir da linguagem.

37

Comentrios tica do discurso, p. 18 e 97


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34
O giro lingstico no se ateve apenas em definir a impossibilidade de haver
pensamento sem linguagem (assim como tambm no h linguagem sem
pensamento, sendo reciprocamente condicionantes) e a reformular o conceito de
sujeito cognoscente a partir da linguagem (no mais uma conscincia isolada, e sim
um sujeito em relao no contexto de uma prxis argumentativa).
Percebeu-se, alm disso, que a linguagem constitui a prpria realidade
enquanto existncia para o homem. No sequer possvel pensar na existncia de um
mundo de sentido em si e por si. Isso porque, a partir do momento em que a realidade
desperta o interesse humano, converte-se imediatamente em realidade para o homem
e vista por ele. O homem no consegue relacionar-se com a realidade sem atribuir-lhe
sentido38.
Sob essa perspectiva, a realidade necessariamente recortada pelo
pensamento e pela linguagem. Fatos e objetos nada mais so do que cortes arbitrrios
resultantes da aplicao sobre o real do elemento lingstico. A linguagem a
instncia pela qual o mundo se apresenta para o homem. Os elementos do mundo no
existem sem linguagem, porque so linguagem. A realidade existe porque sobre ela se
fala e em nome dela se fala. Por isso que LENIO STRECK afirma: no falamos
sobre aquilo que vemos, mas sim ao contrrio, vemos o que se fala sobre as coisas39.
PAULO DE BARROS CARVALHO um dos grandes pensadores que adota o
princpio da auto-referncia do discurso. A adoo desse princpio, segundo expe,
implica ver a linguagem como no tendo outro fundamento alm de si prpria, no
havendo elementos externos linguagem (fatos, objetos, coisas, relaes) que
possam garantir sua consistncia e legitim-la. 40
O real um tecido cujos fios so as palavras. Toda a realidade um texto,
porque sempre suscetvel de interpretao pelo homem41. Talvez fosse possvel
imaginar aes e percepes humanas individuais sob uma tica independente da
existncia de linguagem no mbito das vivncias subjetivas. Nada obstante, a
realidade enquanto objeto de conhecimento (cientfico ou no) deve ser
necessariamente pensada em termos lingsticos.
Quando, por exemplo, KANT menciona a existncia do noumeno a coisa em
si como inacessvel ao conhecimento, j a transforma em objeto de algum
38

No possvel, pensamos, extrair a coisa "em si" do objeto que se apresenta "para o sujeito", j contaminado por
suas categorias de entendimento e percepo (condicionadas pelo elemento lingstico)

La filosofa actual: pensar sin certezas, p. 195


Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5
41
E, como todo texto, comporta uma infinitude de interpretaes
39
40

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35
conhecimento, simplesmente por ter sido capaz de emitir uma proposio a respeito
desse elemento. No possvel ao mesmo tempo pensar em um objeto e declar-lo
como impossvel de ser pensado. O simples olhar humano dirigido a um objeto
automaticamente o transforma em entidade lingstica.
Nesse sentido, DARDO SCAVINO define que la lenguaje deja de ser un medio,
algo que estara entre el yo y la realidad, y se convertira en un lxico capaz de crear
tanto el yo como la realidad42. No por outro motivo que o mesmo autor tambm
afirma que no existen hechos, slo interpretaciones43.
A esse respeito, TERCIO SAMPAIO FERRAZ com preciso elucida que a
realidade, o mundo real, no um dado, mas uma articulao lingstica mais ou
menos num contexto social. (...) Fato no pois algo concreto, sensvel, mas um
elemento lingstico capaz de organizar uma situao existencial como realidade44.
Se todos os objetos da realidade so constitudos pela linguagem, o Direito
pode ser considerado um elemento duplamente lingstico: alm de ser, como os
demais, definido atravs da linguagem, o Direito se expressa especificamente por meio
de textos e de palavras.
Conhecer o Direito , portanto, mergulhar nas guas profundas e por vezes
turvas de sua linguagem, buscando, por meio da interpretao, construir os seus
mltiplos sentidos.
5. O problema da verdade
As sucessivas transformaes pelas quais passou o pensamento filosfico no
que se refere ao problema do conhecimento terminaram por modificar tambm a
concepo filosfica no que concerne questo da verdade, chegando-se mesmo a
questionar a possibilidade de um "conhecimento verdadeiro".
Primeiramente, importante esclarecer que a "verdade" desempenha um papel
social extremamente relevante. Isso porque o referido conceito, alm de ser um
elemento essencial para que os sujeitos possam se relacionar com a realidade, est
vinculado prpria necessidade de comunicao no mbito da sociedade. Tal
comunicao efetiva-se, forosamente, a partir de consensos que se formam com

La filosofa actual: pensar sin certezas , p. 12


Ob cit p. 21
44
Introduo ao estudo do Direito, p. 245 e 253
42
43

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36
referncia "verdade". Nesse sentido, a verdade45 um elemento imprescindvel para
o funcionamento do sistema social comunicativo.
A palavra verdade possui diversas acepes. A verdade, tal como
empregada neste texto, uma caracterstica atribuvel s proposies descritivas de
estados de coisas (que so prprias ao processo de conhecimento) e apenas se aplica
a essa espcie de proposio46. As proposies prescritivas, como por exemplo as
normas jurdicas, no se sujeitam aos valores de verdade e falsidade, e sim a outros
binmios valorativos (justia/injustia, validade/invalidade).
Se as proposies descritivas tm por funo imputar predicados aos fatos que
pretendem relatar, essas proposies tambm possuem, por sua vez, um atributo
especfico: sua verdade ou falsidade47. Em estudo referente lgica proposicional,
GUIBOURG informa, a respeito da predicabilidade das proposies, que como
podemos observar, en estas estructuras lgicas la proposicin p (que contiene un
sujeto y un predicado) constituye a su vez, toda ella, el sujeto de una proposicin ms
grande, donde el predicado es lo que se dice de p48. Portanto, as proposies so
elas mesmas objetos sujeitos a uma predicao.
Essa predicao a respeito da proposio descritiva feita atravs da utilizao
de uma metalinguagem. PAULO DE BARROS CARVALHO, ao discorrer sobre a
hierarquia de linguagens, explica que ali onde houver uma linguagem existir sempre
a possibilidade de falar-se a respeito dela49. Nesse sentido, a proposio descritiva
que relaciona um sujeito a um objeto funciona ela mesma como linguagem-objeto de
uma outra linguagem que, por sua vez, ir predic-la com o atributo da verdade ou da
falsidade.
A propriedade da verdade atribuda a uma determinada proposio descritiva
quando ela possua algumas caractersticas especficas, de tal forma que uma
proposio ser tida por verdadeira se, e somente se, ela possuir essas
caractersticas. possvel traduzir esta afirmao em termos lgicos utilizando-se da
seguinte frmula:

45

Atribui-se ao verdadeiro efeitos de poder, determinante do que deve ser seguido.


Embora seja comum mencionar-se o processo de "busca da verdade", o mais preciso seria referir-se
busca pela construo do conhecimento. O conhecimento corresponde a um conjunto de proposies
que, estas sim, possuem a caracterstica da verdade. No entanto, usual substituir-se um termo pelo
outro.
47
Qualquer proposio descritiva "p" que se pretenda verdadeira traz implcito o enunciado " verdade
que" (p).
48
Lgica, proposicin y norma, p. 109
49
Apostila de lgica II, p. 40
46

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37
Vp xp,
em que (i) p uma proposio descritiva qualquer; (ii) V a caracterstica de
verdade atribuvel a p; e (iii) x corresponde ao conjunto de caractersticas que fazem
com que p seja considerada verdadeira.
A frmula representa, na verdade, uma definio de proposio verdadeira a
partir de suas caractersticas elementares, ou seja, um juzo analtico. Conforme
explica PAULO DE BARROS CARVALHO, a frmula lgica a do bicondicional,
como convm a uma definio bem posta50.
Toda a controvrsia doutrinria no que concerne problemtica da verdade diz
respeito a estabelecer quais as caractersticas que devem necessariamente ser
atendidas para que uma proposio descritiva seja tida por verdadeira. O atendimento
ou no das referidas caractersticas ser o critrio para que seja ou no atribuda a
propriedade de verdade a uma determinada proposio.
Alguns dos primeiros pensadores que estudaram a questo da verdade
defenderam as idias que conformaram a chamada teoria da verdade por
correspondncia. Segundo essa perspectiva, a verdade de uma proposio descritiva
dependeria de sua correspondncia com a realidade objeto de sua descrio (cabe
esclarecer que a relao de correspondncia em questo no pode ser interpretada
como uma relao de identidade, por se referir a entidades de naturezas distintas:
estado de coisas e proposio).
A respeito da concepo de que a verdade resultaria da correspondncia entre
proposio e realidade descrita, GUIBOURG assevera que esta afirmacin coincide
con el llamado concepto de verdad semntica, que Tarski estableci segn el siguiente
ejemplo: la nieve es blanca si y slo si la nieve es blanca; o, ms rigurosamente: X es
verdadera si, y slo si, p, donde X es el nombre de la proposicin p51.
Portanto, os adeptos da teoria da verdade por correspondncia entendem que
uma determinada proposio deve ser considerada verdadeira sempre que houver real
existncia do estado de coisas por ela descrito (i.e., correspondncia entre enunciado "o que se diz" - e objeto - "aquilo sobre que se diz"). A verdade resultaria, assim, da
aplicao de um critrio de verificao da proposio descritiva perante o mundo a que
se refere. A adequao realidade seria o fator determinante da verdade ou falsidade
de uma dada proposio: o objeto do conhecimento o que valida o conhecimento.
50
51

Apostila de lgica V.
Introduccin al conocimiento cientfico, p. 88
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38
Esta idia compatvel com o entendimento de que existe uma realidade em si a ser
descrita por meio da linguagem.
No momento histrico em que se delineou a teoria da verdade por
correspondncia, prevalecia entre os filsofos e cientistas o entendimento de que
existiam verdades absolutas, definitivas e universais. Pensava-se, ento, que as
proposies verdadeiras eram descobertas atravs do processo de conhecimento.
Posteriormente, com a superao da ontologia clssica e principalmente com o
advento de modelos filosficos que privilegiavam a lgica, ganhou relevncia a teoria
da verdade por coerncia. De acordo com essa concepo, uma proposio descritiva
deveria ser considerada verdadeira sempre que fosse compatvel com o sistema
terico a que pertencesse.
Segundo FERNANDO GEWANDSZNAJDER, uma teoria formada por uma
reunio de leis, hipteses, conceitos e definies interligadas e coerentes52. Assim,
uma determinada proposio descritiva normalmente formulada a partir de axiomas,
premissas, definies gerais e regras de funcionamento de um dado sistema terico,
considerando tambm as demais proposies desse sistema. Segundo a teoria da
verdade por coerncia, para ser verdadeira, a proposio assim formulada deve estar
em consonncia com os elementos do sistema a que pertence e deve ser justificada a
partir dele, uma vez que deve existir um encadeamento interno e coerente de todos os
elementos de uma teoria. Sob essa perspectiva, se houver incoerncia ou contradio
entre uma determinada proposio e o conjunto do qual deveria fazer parte, essa
proposio no poder ser reputada verdadeira. O fator determinante da verdade ou
falsidade de uma proposio , portanto, a sua validade lgica e consistncia perante
o sistema de referncia que a sustenta.
Pode-se apontar, alm dos dois modelos anteriores53, uma teoria pragmtica da
verdade, de acordo com a qual o valor de verdade de uma proposio decorre dos
resultados teis obtidos com a sua aplicao prtica. Assim, o critrio de verdade de
uma proposio sua eficcia e utilidade.
Recentemente, alguns pensadores elaboraram um quarto modelo terico no que
concerne problemtica da verdade: a teoria da verdade consensual. De acordo com
essa concepo, a verdade de uma proposio decorre de seu reconhecimento e
aceitao pelos membros da comunidade comunicativa no mbito da qual deve ser
Mtodo das cincias naturais e sociais, p. 7-8
Existem outros modelos a respeito da questo da verdade, alm daqueles analisados neste trabalho,
mas que nos parecem de menor relevncia cientifica.
52

53

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39
discutida (comunidade competente, que, no caso das cincias, a comunidade
cientfica)54.
HABERMAS um dos pensadores que defende a idia de uma verdade
consensual. A respeito do pensamento do filsofo alemo, S.P. ROUANET assim
explica:
"[...] estamos diante de uma teoria da verdade que permite transcender o
abismo entre a razo terica e a razo prtica, mas somente ao preo
de rejeitar as concepes ontolgicas tradicionais entre o real e as
proposies descritivas desse mesmo real. A verdade, para Habermas,
uma expectativa de validade que se revela fundada no curso de um
processo de argumentao discursiva. Uma afirmao verdadeira
aquela em torno da qual se produz um consenso razovel no contexto
de um discurso terico, e uma recomendao vlida aquela que se
justifica base de um consenso razovel no contexto de um discurso
prtico. As teorias da correspondncia se baseavam num equvoco,
confundindo a objetividade da experincia com a validade das
afirmaes sobre essa experincia."55

Portanto, diante dessa nova concepo, as verdades no mais podem ser


declaradas por um sujeito autnomo, devendo ser apresentadas a uma comunidade de
discurso, para que sejam ento debatidas e aceitas ou rechaadas mediante
argumentao. Para que um predicado possa ser atribudo a um objeto, preciso que
outros sujeitos (participantes da interlocuo56) tambm possam atribuir esse
predicado (i.e., esse significado) ao objeto. A verdade torna-se, portanto, uma questo
a ser resolvida no plano da pragmtica. No so as qualidades intrnsecas, as notas
caractersticas do objeto em si, que determinam a verdade dos enunciados que se
emitem a seu respeito. A partir do discurso e do processo argumentativo que se
constri a verdade da proposio formulada a respeito da realidade, isto , da
interpretao que se fez da realidade. Nesse sentido, DARDO SCAVINO assim expe:
"Si quiero refutar una teora, no puedo remitirme a los hechos 'tal cual
son' sino emitir otros enunciados, criticar, argumentar, exponer, en fin:
hablar. En sntesis, la realidad nunca refut un discurso o una
interpretacin de los hechos, siempre lo hicieron otros discursos y otras
57
interpretaciones."

No existem, portanto, verdades a serem descobertas, e sim verdades


construdas coletivamente entre os sujeitos do discurso no processo de busca de um
54

Instncia de controle objetivo, i.e., intersubjetivo, da produo de conhecimento.


Teoria da Comunicao, p. 290
56
Interlocuo vlida, em que estejam presentes condies de dilogo (tais como liberdade dos sujeitos,
igualdade, sociedade democrtica) que permitam uma aceitao autntica, e no uma mera imposio.
O convencimento real passa pela compreenso antes da aceitao, e no equivale a uma simples
sujeio.
57
La filosofa actual: pensar sin certezas, p. 12
55

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40
consenso a respeito de uma proposio, atravs de uma prxis argumentativa
racional. Se no sistema da verdade por correspondncia verdadeiro o enunciado que
corresponde realidade (afinal, o seu critrio de verdade a correspondncia), de
acordo com a teoria da verdade consensual, o enunciado verdadeiro passa a ser
aquele capaz de gerar convencimento no mbito da comunidade em que elaborado58
(se o enunciado aceito como verdade, ento ele verdade). Assim, deixa de ser
suficiente, para a construo da verdade, a presena de uma lucidez solitria. A
problemtica da verdade transforma-se em uma questo de convergncia de leituras
acerca de um objeto59, sendo que os nveis de verdade passam a depender das
possibilidades concretas de dilogo. A partir da intersubjetividade constri-se ento a
objetividade necessria ao conhecimento em geral e s cincias60.
Com base nessa nova perspectiva, relativiza-se a antiga absolutizao da
verdade. A verdade construda no mbito do discurso deste mundo, histrica. Por
isso mesmo, toda teoria pode ser provisria, uma vez que o consenso que a suporta
pode alterar-se. De fato, o que se tem por evidente e inquestionvel em uma
determinada poca pode ser posteriormente refutado, como ocorreu com as teorias de
Newton, o sistema geocntrico, a tese do flogisto, a idia de uma incidncia
automtica e infalvel das normas. A verdade um ideal que se busca atingir e,
mesmo que nunca se o alcance, ter sempre importncia no somente enquanto
pressuposto gnosiolgico (como a norma fundamental), mas tambm como elemento
necessrio convivncia social. No entanto, parece-nos inevitvel reconhecer que
qualquer certeza pode ser temporria, no se tendo acesso a uma verdade absoluta ou, melhor dizendo, que se saiba com segurana ser absoluta -, uma vez que o
conhecimento est sempre em aberto, em construo.
Afastando a absolutizao da verdade, POPPER, segundo descreve
FERNANDO GEWANDSZNAJDER, elege como novo objetivo da cincia o de buscar
teorias cada vez mais prximas verdade, com um grau cada vez maior de
verossimilhana ou verossimilitude61.

58

Assim, a verdade de um enunciado passa a ser "suportada" por um grupo de sujeitos, que
naturalmente adotam certos critrios que condicionam a aceitabilidade do enunciado
59
No caso da Cincia, no h uma instncia autorizada a dizer a verdade, ento h que se busc-la na
comunidade do discurso. No caso do Direito, h uma instncia autorizada a dizer o que vlido (delegase aos julgadores o poder de fazer a leitura vlida), ento a aceitao pode ocorrer por imposio e
autoridade.
60
Todo discurso retrico, porque busca o convencimento. Assim ocorre tambm com o relato,
inclusive o cientfico. Todo processo discursivo dirige-se ao outro e atende a uma necessidade de
convencer (e se convencer).
61

Mtodo das cincias naturais e sociais, p. 20


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41
A respeito da nova concepo de verdade assim conclui GUIBOURG:
"Ms cauto es asignar al concepto de conocimiento un sentido ms
dbil. Quien alega saber un enunciado en este sentido no est
incondicionalmente comprometido con su verdad, sino abierto a la
posibilidad de refutacin. Se satisface con una cantidad de elementos de
juicio que juzga suficientes e incluye su propia dosis de humildad dentro
de su concepto de saber. Se trata de un saber modesto, apoyado en
pruebas slidas pero no necesariamente absolutas y fundado, una vez
ms, en elementos pragmticos. En efecto, se trata de un concepto de
saber adecuado a los fines humanos. Por encima de la simple conjetura,
ms all de una creencia hipottica, surgen ciertas creencias apoyadas
en elementos de juicio que nos parecen suficientes. Suficientes para
qu? Para que nos sintamos dispuestos (colectivamente, no en forma
individual o grupal) a convertirlas en base de nuestras acciones. [] La
adopcin de un concepto dbil de conocimiento nos deja un subproducto
tico nada despreciable: si el saber se encuentra siempre sujeto a
refutacin, es preciso mantenernos dispuestos a escuchar nuevas
razones y pruebas en contra de lo que creemos: el fanatismo y la
censura conspiran contra el saber, que slo florece y se perfecciona en
libertad."62

A tese que defende uma verdade consensual de fato parece ser o modelo
terico mais compatvel com a concepo contempornea do conhecimento.
necessrio, no entanto, incorporar a esse modelo a questo da racionalidade como
elemento imprescindvel e intranscendvel na busca de um conhecimento verdadeiro.
O consenso e a racionalidade formam uma circularidade dialtica: a racionalidade
implica o consenso, uma vez que este se forma com base em argumentos
convincentes e por isso racionais; o consenso, por sua vez, o parmetro da
racionalidade.
Essa nova perspectiva consegue legitimar a aceitao de uma verdade
possvel, da qual no se pode abrir mo63. O ceticismo gerado pela crise da razo
conduziu concluso de que ou bem no existiam verdades ou, caso existissem,
seriam elas inalcanveis para o homem. Entretanto, renunciar verdade significa
renunciar ao conhecer, o que no possvel, uma vez que a busca pelo conhecimento
nsita condio humana e d sentido sua existncia. Relativizar parcialmente a
verdade no significa neg-la, mas simplesmente entend-la e aceit-la sob uma nova
tica.

Introduccin al conocimiento cientfico, p. 98-99


Aqueles que recusam a possibilidade de verdade, ao mesmo tempo em que negam a existncia da
classe de proposies verdadeiras, afirmam (implicitamente) a existncia de ao menos um elemento
(sua prpria afirmao) da referida classe.

62

63

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42
CAPTULO II CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO
1. Consideraes iniciais
Ao elaborar um trabalho com pretenses cientficas, o sujeito cognoscente
costuma se valer de determinadas premissas tericas e conceitos basilares para, a
partir deles, construir o seu discurso.
Ocorre, porm, que as palavras de uma lngua so, normalmente, vagas,
ambguas e capazes de suscitar diversas interpretaes a respeito do seu significado.
O discurso cientfico, por pretender-se mais rigoroso e preciso que o discurso natural,
deve buscar empregar expresses unvocas. Quando isto no for possvel,
necessrio especificar o sentido adotado para um determinado termo, firmando-se
assim um pacto semntico entre o emissor e os receptores da mensagem transmitida.
Por isso, consideramos importante esclarecer o significado que se atribui, neste
trabalho, a determinados conceitos jurdicos elementares, que sero fundamentais na
construo do raciocnio que se prope. A construo da significao desses conceitos
ser feita em consonncia com o paradigma do giro lingstico, que serve de base
para a elaborao deste trabalho.
2. A Cincia do Direito e o seu objeto
O Direito, conjunto de regras que visa a regular a conduta humana em
interferncia intersubjetiva, um fenmeno multifacetrio. Dentre outras significaes,
a expresso Direito pode referir-se a um instrumento de pacificao social e de
soluo de conflitos, a uma ferramenta de dominao a servio do poder (econmico,
fsico, intelectual), a um ideal de justia, a um conjunto de normas de determinada
natureza, a um sistema de valores.
O Direito comporta diversas abordagens, podendo, portanto, ser analisado sob
vrios prismas, sendo difcil estipular uma nica definio capaz de acolher todas as
suas muitas dimenses e funes. So assim, os elementos da realidade:
plurissignificativos.
LOURIVAL VILANOVA enumera as diversas perspectivas sob as quais o Direito
pode ser analisado:
O Direito uma realidade complexa e, por isso, objeto de diversos
pontos de vista cognoscitivos. Podemos submet-lo a um tratamento
histrico ou sistemtico, cientfico-filosfico ou cientfico-poltico, da
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resultando a histria do direito, a sociologia do direito, as cincias
particulares do direito e a filosofia jurdica em seus vrios aspectos. Em
cada um destes pontos de vista, considera-se o direito sob um ngulo
particular e irredutvel. a complexidade constitutiva do direito que
exige essa variedade de perspectivas.64

As cincias, saberes especializados que so, no procuram abarcar nos seus


estudos todos os diversos aspectos que compem um determinado fenmeno. Ao
contrrio, elegem sempre e necessariamente algum aspecto do fenmeno que
pretendem analisar, isolando-o abstratamente e transformando-o, assim, em seu
objeto. Conforme explica EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, a parcialidade
condio essencial do tratamento cientfico: o conhecimento redutor de
complexidades. Se de um lado importa a perda da totalidade, de outro, propicia a
especializao que torna possvel, em decorrncia da homogeneidade do produto
epistemologicamente produzido, o desenvolvimento de tcnicas adequadas para
anlise dos subjacentes fenmenos.65
necessrio realizar, portanto, o chamado corte metodolgico, para separar
abstratamente qual dentre os mltiplos aspectos do fato uno ser considerado e
abordado pelo cientista, dada a impossibilidade de abrang-lo integralmente em um
estudo que se quer especfico e aprofundado.
A Dogmtica Jurdica integra o grupo de cincias que se dirigem ao fenmeno
jurdico para conhec-lo. Particularmente, a Cincia do Direito em sentido estrito
(Dogmtica Jurdica) tem por objeto o estudo da estrutura do fenmeno jurdico
enquanto dever ser, centrando-se, portanto, na configurao das normas jurdicas,
unidades elementares do Direito considerado sob essa tica.
2.1 Conhecimento cientfico
As cincias so uma das possveis formas de conhecimento de um objeto ou,
melhor dizendo, um modo especfico de conhecimento.
Assim como os demais sistemas de conhecimento, as cincias apresentam-se
atravs de um conjunto de proposies descritivas, que declaram e transmitem
informaes a respeito de objetos do mundo.
Esclarea-se que quando se afirma que as proposies prprias ao
conhecimento so descritivas no se pretende ignorar a circunstncia de que o

64
65

Sobre o conceito de direito, p. 57


Lanamento tributrio, p. 25-30
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conhecimento resulta de um processo de construo do saber e do prprio objeto.
Portanto, a funo da linguagem qual nos referimos aqui deve ser entendida sempre
como descritivo-construtiva, tomando-se sempre por implcita a construo do objeto
atravs de sua descrio.
Cada teoria resultante de um processo cientfico um conjunto de proposies
sistematizadas que orientam interaes dos indivduos com a realidade, na medida em
que buscam responder a questes sobre um determinado objeto (como , como se
comporta, como se transforma, como atua, como interage, por que surge, que efeitos
provoca, que relaes mantm). Tais respostas representam informaes que formam
um sistema de conhecimento.
O conhecimento cientfico, por ser um saber especializado, possui algumas
caractersticas que o diferenciam das demais espcies de conhecimento.
2.1.1 Elementos para caracterizao de uma cincia
O primeiro elemento caracterizador de uma cincia a delimitao do seu
objeto atravs de um critrio que resulte em um ngulo especfico de anlise. Se de
um lado a realidade pode ser considerada um contnuo heterogneo, as cincias
recortam tal totalidade, estabelecendo um descontnuo homogneo. A existncia de
um objeto prprio e delimitado o que confere uniformidade s proposies de uma
determinada cincia.
Como ensina LOURIVAL VILANOVA, os objetos formais das cincias diferem,
muito embora tenham o ponto de partida num objeto material nico.66Como j
mencionamos, a delimitao do campo material de uma cincia representa a
construo de seu objeto e feita atravs de um corte conceptual arbitrrio e artificial
que o isola abstratamente dos demais aspectos relacionados ao fenmeno complexo
que compe. Trata-se do pr entre parnteses. Essa simplificao extremamente
til, pois permite uma compreenso mais adequada e mais aprofundada dos diversos
elementos estudados em separado.
O segundo elemento que caracteriza uma cincia a existncia de um mtodo
de investigao que permita a aproximao e o acesso ao objeto.
O mtodo cientfico pode ser definido como o caminho que se percorre no
estudo do objeto escolhido pelo cientista, ou seja, na busca pelo conhecimento deste

66

Ensaio sobre a cultura, in Escritos jurdicos e filosficos, p. 278


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45
objeto. a forma de abordagem ou aproximao de que se vale o sujeito cognoscente
em relao ao objeto de sua investigao, devendo haver compatibilidade entre tal
esquema de pesquisa / compreenso e o referido elemento a conhecer. Antes de se
alcanar o saber, h que se desenvolver um processo de investigao norteado por
um mtodo, que estipula procedimentos a serem adotados para obteno do
conhecimento. O mtodo , assim, o instrumento de que se vale o cientista para
enfrentar as questes com as quais se depara na busca pelo conhecer e para obter as
solues necessrias ao seu objetivo.
FERNANDO GEWANDSZNAJDER define o termo mtodo como uma srie de
regras para tentar resolver um problema. Segundo NICOLA ABBAGNANO, o mtodo
indica um procedimento de investigao organizado, repetvel e autocorrigvel, que
garanta a obteno de resultados vlidos.67
O mtodo intermedia a relao sujeito-objeto. Cada objeto exige uma forma de
aproximao especfica. Em outras palavras, para se ter acesso ao objeto, preciso
adotar um mtodo que atenda s suas especificidades. As caractersticas do objeto
reivindicam um meio prprio de aproximao e de explorao cognoscitiva adequado
ao seu modo especfico de existir. O mtodo distingue o conhecimento cientfico das
demais formas de conhecimento, pois permite o controle e a organizao do discurso e
proporciona o necessrio grau de objetividade sem o qual no se pode falar em
cincia.
O terceiro elemento que caracteriza uma cincia a organizao de suas
proposies na forma de um sistema coerente e consistente com pretenses
veritativas. A coerncia e sistematizao so elementos fundamentais na construo
do saber cientfico. A cincia deve apresentar-se como um conjunto de proposies
capaz de descrever68 e explicar de forma coerente e convincente o seu objeto e para
tanto necessrio elaborar o conhecimento de forma sistemtica, mantendo-se a
unidade e excluindo toda e qualquer contradio.
Tem-se, por fim, como quarto elemento caracterizador de uma cincia a
exigncia de rigor e preciso na elaborao das proposies que formam o seu
sistema. O discurso cientfico deve ser composto mediante a utilizao de uma
linguagem rigorosa e precisa. A linguagem natural na sua forma pura insuficiente
para a elaborao de uma cincia, uma vez que os seus termos so vagos, ambguos

Mtodo das cincias naturais e sociais, p. 668


Como j mencionamos, nunca h efetiva descrio, mas sempre construo. No entanto,
utilizaremos o termo "descrever" para diferenciar as proposies prescritivas das proposies
"descritivas" elaboradas no mbito da Cincia do Direito.

67

68

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46
e imprecisos. Para evitar esses defeitos, a cincia deve construir uma linguagem
artificial atravs de um processo de depurao dos termos da linguagem natural ou,
quando isto no for possvel, adotar um processo de elucidao que vise explicitao
dos vocbulos que forem utilizados.
O discurso cientfico pode, ento, ser definido como um conjunto sistematizado
de proposies descritivas elaboradas em linguagem rigorosa e precisa, coerentes e
harmnicas entre si, voltadas para um objeto comum, que lhes d sentido unitrio.
2.1.2 O sistema da Cincia do Direito
Tendo em vista os elementos descritos acima como essenciais ao
conhecimento cientfico, possvel definir a Cincia do Direito em sentido estrito, ou
Dogmtica Jurdica, como um sistema formado por proposies descritivas elaboradas
em linguagem rigorosa e precisa, coerentes e harmnicas entre si, voltadas ao estudo
das estruturas de dever-ser integrantes do sistema do Direito Positivo seu objeto
especfico. Considerando o Direito como objeto cultural cuja estrutura formada por
substrato e sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO afirma que o ato gnosiolgico
que lhe convm , portanto, a compreenso e seu mtodo o emprico-dialtico.69 A
atitude hermenutico-analtica que o cientista do Direito adota perante o seu objeto,
confrontando substrato e sentido, proporciona o adequado conhecimento do sistema
jurdico investigado.
2.2 Diferenciao entre Direito Positivo e Cincia do Direito
O Direito Positivo e a Cincia do Direito apresentam-se ambos como um corpo
de linguagem que constitui um determinado sistema, com elementos, princpios e
regras prprios.
Existem, entretanto, alguns pontos fundamentais de diferenciao entre as duas
espcies de linguagem. A esse respeito, PAULO DE BARROS CARVALHO explica
que so dois corpos de linguagem, dois discursos lingsticos, cada qual portador de
um tipo de organizao lgica e de funes semnticas e pragmticas diversas.70
O sistema da Cincia do Direito composto de proposies descritivas, que
tratam do mundo do ser: descrevem normas e, ao fazerem afirmaes sobre normas,
constatam fatos. As proposies da Cincia do Direito, por serem descritivas,
submetem-se Lgica Altica e aos valores de verdade e falsidade. O objeto da
69
70

Curso de Direito Tributrio, p. 8


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47
Cincia do Direito o sistema do Direito Positivo, e a sua funo pragmtica
descrev-lo.
O sistema do Direito Positivo, por sua vez, formado por um conjunto de
proposies prescritivas voltadas ao dever-ser. Assim sendo, as proposies do Direito
Positivo so organizadas segundo a Lgica Dentica, no sendo passveis de
valorao com base no critrio verdade/falsidade, regendo-se pelos valores de
validade e invalidade71. O objeto do Direito Positivo a conduta humana, e a sua
funo pragmtica regul-la.
As proposies da Cincia do Direito so elaboradas em linguagem cientfica,
rigorosa e precisa, ao passo que as proposies do Direito Positivo so construdas
em linguagem meramente tcnica, que utiliza uma terminologia prpria, porm sem a
preocupao com o rigor e com a preciso que prevalecem na linguagem cientfica.
Alm disso, o discurso da Cincia do Direito representa uma metalinguagem em
relao ao Direito Positivo, sua linguagem-objeto. O Direito Positivo uma linguagem
de objeto, pois se volta conduta humana. A Cincia do Direito linguagem que se
dirige linguagem, isto , sobrelinguagem.
Diferenciados a cincia e o seu objeto, passemos, ento, a examinar o sistema
do Direito Positivo.
3. O Direito Positivo
Conforme j mencionamos, o cientista deve colher na complexidade do
fenmeno jurdico o aspecto que especificamente lhe interessa, para assim constituir o
seu objeto.
Para a Cincia do Direito em sentido estrito, interessa particularmente o estudo
do Direito Positivo enquanto sistema de normas jurdicas tidas como vlidas em uma
determinada sociedade histrica e espacialmente situada, atendo-se especialmente
sua estrutura de dever ser. No nosso caso, tomado como objeto o Direito Positivo
Brasileiro atual.
3.1 O sistema de linguagem do Direito Positivo: funo e estrutura

71

Apenas as proposies descritivas de situao objetiva (isto , referidas ao mundo do ser) que so
suscetveis de verdade e falsidade. Os valores aplicveis ao dentico (isto , s proposies
prescritivas) no so a verdade/falsidade, mas validade/invalidade. Aquilo que deve ser no pode ser
classificado como verdadeiro ou falso, sendo cabvel apenas falar-se em validade/invalidade.
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48

O Direito um sistema de linguagem e de comunicaes que integra o sistema


social. O sistema do Direito diferencia-se dos demais sub-sistemas sociais72 de um
lado por possuir uma funo especfica dentro da sociedade (resolver um problema de
determinada natureza/promover um certo resultado), e tambm por ser formado por
elementos caractersticos (os quais analisaremos posteriormente), que lhe permitem
desempenhar a sua peculiar funo73.
A finalidade social precpua do Direito regular condutas intersubjetivas no
mbito da sociedade, segundo determinadas pautas valorativas, possibilitando, assim,
o convvio social. Nesse sentido, o Direito seria, como explica NORBERTO BOBBIO,
"uma tcnica de organizao social."74
Os indivduos no so iguais75. Em vista dessa circunstncia, so mltiplos e
diversos os seus interesses, costumando estar em confronto. Por outro lado, os
homens - e nisso se assemelham - so vocacionados para a liberdade. Apresentam-se
no somente uma, mas inmeras, possibilidades ao seu agir. O comportamento
humano no naturalmente necessrio. No h um - e somente um - comportamento
possvel diante de cada situao, mas vrios. Assim, para que os indivduos possam
viver em sociedade (o que uma necessidade, segundo entendemos, j que o viver
humano uma coexistncia), o Direito, fruto da necessidade histrica de administrar
as liberdades em situaes de conflito, surge como forma de regular as condutas
humanas potencialmente em confronto, apresentando solues para equacionar os
possveis atritos, possibilitando assim o convvio social.
No fora o Direito, as interaes sociais seriam caticas e qui impossveis. O
Direito vem regular tais interaes, permitindo a convivncia no mbito da sociedade.
72

So tambm sub-sistemas sociais a moral, a poltica, a economia etc. Tais sub-sistemas atuam sobre
o Direito - inibindo ou estimulando a sua produo -, assim como este tambm influencia as demais
esferas sociais.
73
Se fossemos adotar a tradicional classificao que divide os objetos segundo quatro regies nticas
(natural ou fsica, cultural, metafsica e ideal, sendo que as duas primeiras regies seriam aquelas que
integram a experincia sensvel), naturalmente situaramos o Direito no mbito dos objetos culturais.
Enquanto os objetos naturais considerados em si mesmos so tidos por neutros ao valor, os objetos
culturais, que tambm integram a experincia sensvel, so aqueles considerados intrinsecamente
valiosos, estando o valor presente na sua essncia mesma. O objeto cultural s existe por ser valor:
esta a sua forma peculiar de existncia. produto do homem e, portanto, sempre construdo para
alguma finalidade, visando a atender a uma necessidade humana qualquer (esttica, prtica, tica etc.).
O homem, ser movido por necessidades, constri objetos valorativos que respondem a um determinado
objetivo: so estes os objetos culturais. O fim agrega-se ao objeto cultural; a valorao do criador
incorpora-se sua criatura. O objeto cultural constitudo de suporte fsico e de sentido. O Direito
encontra-se, sem dvidas, na regio dos objetos culturais. produto humano impregnado de valor e de
finalidade.
74
O positivismo jurdico, p. 88
75
A igualdade pode ser artificialmente estabelecida pelo Direito em determinadas situaes, mas no
natural.
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49
Para tanto, atravs das suas estruturas, determina qual, dentre as diversas
possibilidades de agir disponveis, deve ser adotada.
Toda funo, para ser atingida, requer instrumentos. Para cumprir a sua funo,
o Direito se vale de determinadas estruturas denominadas "normas jurdicas". As
normas jurdicas so os elementos que formam o Direito. Se o Direito um sistema de
linguagem, as normas jurdicas podem ser descritas como unidades de comunicao,
na medida em que transmitem uma mensagem: a mensagem dentica.
Antes de analisarmos como se estruturam e como atuam as normas jurdicas,
examinemos as principais caractersticas do sistema do Direito, uma vez que
interferem diretamente na estruturao normativa.
3.2 Elementos fundamentais do sistema jurdico: coero, bilateralidade, dever
ser
O que torna jurdica uma determinada norma no o seu contedo. Como
explica GREGORIO ROBLES, la norma que prohbe el homicidio es simultneamente
una norma jurdica, una norma moral y una norma social. () La diferencia entre estos
distintos tipos normativos no radica en que las normas digan cosas distintas, sino
sobre todo en que pertenecen a sistemas normativos diferentes.76 O sistema do
Direito caracteriza-se e diferencia-se essencialmente pela presena de trs elementos,
que se projetam normativamente, quais sejam: coero, dever ser e intersubjetividade.
Tais elementos - conjuntamente considerados77 - transformam o Direito em um
sistema dentico especfico.
O dever ser o elemento que possibilita ao Direito criar as suas prprias
realidades. A coero a caracterstica que permite ao Direito impor as suas
realidades (e ser, assim, o Direito - e no a Moral ou um outro sistema normativo
qualquer). Por fim, a intersubjetividade est relacionada prpria realidade que o
Direito cria: comportamentos intersubjetivos que se tornam juridicamente necessrios.
A necessidade da presena de cada um desses trs elementos condiciona a
estrutura das normas jurdicas, que deve amoldar-se de forma a represent-los
adequadamente. Vamos, portanto, coment-los brevemente.
3.2.1 Coero
76

Curso de teora general del Derecho, p. 180


possvel que outros sistemas normativos possuam algum ou alguns dos trs elementos, mas no
todos.

77

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50

A exigncia coercitiva (e potencialmente coativa) dos comportamentos


normativamente regulados um dos elementos que determina a juridicidade de
determinado sistema de normas. Assim explica ROBERTO JOSE VERNENGO:
un acto q es jurdicamente obligatorio si su omisin acarrea una
sancin: es decir, si el incumplimiento de la obligacin es un acto ilcito.
Ello significa que el acto q es obligatorio si y slo si su incumplimiento es
antecedente de una sancin; aquel acto cuyo contrario es antecedente
de una sancin es una obligacin jurdica o un deber jurdico.

E o mesmo Autor assevera, ainda, que somente possivel afirmar que un


sujeto x est obligado jurdicamente a un acto F cuando la omisin por x del acto F
puede convertir a x en sujeto pasivo de una sancin. (...) En derecho no hay actos
intrnsecamente obligatorios, sino que un acto slo es calificado como obligatorio por
su relacin con el acto prohibido que provoca una sancin78
O controle social um dos grandes processos sociais, sendo inerente vida
humana em sociedade. Embora aparente existir uma antinomia entre o controle social,
que se realiza atravs do poder e da coero, e a liberdade intrnseca existncia
humana, tal controle , na verdade, funo dessa liberdade, j que assegura a
continuidade do todo social, habitat do homem, prevenindo a instaurao do caos
diante do indito e do imprevisvel (conseqncias diretas da liberdade humana).
Assim, h uma integrao dialtica entre controle social e liberdade.
O controle social, contnuo e interminvel, apresenta-se sob duas formas: a
socializao e o sistema de sanes.
A socializao a base do controle social e desenvolve-se atravs de uma srie
de contatos sociais. Trata-se de adequar o comportamento dos indivduos s
expectativas da sociedade, moldando as condutas segundo padres cristalizadores
dos valores sociais (instncias objetivas de valorao). Ocorre, assim, a formao do
indivduo como ser social atravs da internalizao dos valores da sociedade. Nada
obstante, a socializao do indivduo no integral, mas apenas suficiente. Uma
socializao integral representaria a massificao do homem e aniquilaria a sua
liberdade nsita. A sociedade no absorve o indivduo por completo, adequando-o
integralmente aos seus anseios. Ao lado de uma vida inautntica (um ser com os
outros), h uma vida autntica que permanece (um eu singular), que pode desviar-se
dos comportamentos queridos socialmente.

78

Curso de teora general del Derecho, p. 207


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51
Por isso que tambm existem os mecanismos sancionatrios de controle
social, dentre os quais o Direito o que mais se destaca, sendo considerado o
instrumento de controle social por excelncia. O Direito, enquanto sistema coercitivo,
um instrumento mantenedor da ordem social, integrando as foras de conservao da
sociedade79.
O Direito considerado como principal dentre os mecanismos sancionatrios
em vista da sua maior impositividade, decorrente de sua elevada carga de
coercitividade, apresentando nas sociedades complexas sano organizada e
incondicionada. O Direito dotado de imposio inafastvel. Diz-se que a norma
jurdica possui coercibilidade, por ser ela passvel de ser cumprida coativamente (isto
, mediante o uso da fora juridicamente autorizado). As normas jurdicas apresentam
um nvel de obrigatoriedade to elevado que possuem a capacidade de realmente
compelir ao cumprimento do dever, influenciando condutas. Essa circunstncia decorre
tambm da bilateralidade das normas jurdicas, que instituem necessariamente um
sujeito apto e interessado em exigir do outro o cumprimento de seu comportamento.
Segundo LOURIVAL VILANOVA, em rigor, todas as normas sociais
acompanham-se de sanes ante seu descumprimento. O que destaca a sano
jurdica sua previsibilidade tpica e a possibilidade do uso da coao organizada
(atravs de rgo jurisdicional) para fazer valer as obrigaes principais e as
obrigaes secundrias80. Assim, no caso do Direito a conduta pode ser exigida de
forma realmente efetiva.
Portanto, a coero um dos elementos definidores do Direito. A coero se
realiza atravs da previso sistemtica de uma sano para o descumprimento das
normas que integrem o sistema do Direito, a ser coativamente aplicada. O aparato
coativo que resguarda o Direito transforma-o em coercitivo. Veremos, mais adiante,
como este elemento se traduz em termos normativos.
3.2.2 Dever ser
A norma jurdica um juzo formado pelo dever ser. O operador dentico
(dever-ser) a forma prpria de associao das proposies que conformam os juzos
normativos. Atravs do operador dentico, constituem-se, pela imputao, as

79

Embora o Direito possa eventualmente operar como agente de mudanas, este no o seu principal
papel social.
80

Causalidade e relao no Direito, p. 175


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52
realidades jurdicas, atribuindo-se a certas circunstncias determinadas conseqncias
normativas.
A causalidade jurdica - que possui um fim prtico - contrape-se causalidade
natural - que possui um fim essencialmente terico. Esta ltima refere-se a uma
relao necessria que vincula obrigatoriamente dois elementos, sendo um a causa
natural do outro (que, por sua vez, o seu automtico efeito).
O Direito constri as suas prprias realidades e o faz justamente atravs do
dever ser, atrelando dois fatos que, sem a sua presena, no estariam
necessariamente vinculados. LOURIVAL VILANOVA quem nos ensina:
o sistema jurdico que tece essa causalidade, inexistente sob o ponto
de vista naturalstico. (...) Mais claramente se v essa normatividade do
nexo causal se se tem em conta que se no existisse no sistema
jurdico norma proibitiva da omisso, ou norma que fizesse obrigatria a
ao, a omisso no passaria a essa categoria de fato jurdico causal.
81

As relaes humanas - fatos relacionais - no decorrem automaticamente de


outros fatos. Em vista da liberdade humana, as condutas dos indivduos so
imprevisveis e no sujeitas a um imperativo determinante. Apenas atravs do Direito
(isto , do dever-ser normativo) que o fato relacional torna-se necessrio - mas
apenas juridicamente necessrio, uma vez que o dever-ser no representa uma
imposio, no tendo poderes para criar um automtico vnculo entre dois fatos
sociais. O dever ser no um imperativo (cria uma realidade jurdica, e no uma
realidade natural necessria), tratando-se de uma orientao coercitiva.
3.2.3 Bilateralidade
Ao Direito interessam especificamente as condutas em interferncia
intersubjetiva. O Direito no atua na esfera da individualidade isolada, mas sim no
mbito das condutas dos sujeitos em relao de outros, considerando o homem no
ambiente social.
Essa uma das caractersticas que difere o Direito da Moral, igualmente um
sistema de normas. No sistema normativo da moral, podem ser relevantes condutas
individuais e unilaterais, uma vez que o agir ou o omitir no esto necessariamente
vinculados a um outro sujeito.82

81
82

Causalidade e relao no Direito p. 65


Rezar, freqentar a igreja, so comportamentos que no esto na esfera da intersubjetividade.
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No sistema de normas jurdicas, contudo, a bilateralidade fundamental. A
norma jurdica refere-se sempre a uma relao, e a uma relao necessariamente
bilateral: no mundo jurdico, nenhuma pessoa pode estar em relao consigo mesma.
As relaes jurdicas so sempre irreflexivas, envolvendo necessariamente pelo
menos dois sujeitos. Os fatos jurdicos sempre afetam pelo menos duas pessoas:
aquela a quem se atribui um direito e aquela para quem se estabelece um dever.
Portanto, as normas jurdicas caracterizam-se pela bilateralidade em vista do tipo de
conduta intersubjetiva que regula.
3.3 O Direito Positivo como um sistema de normas jurdicas
O Direito Positivo ou Direito Posto exterioriza-se atravs de um conjunto
desordenado de textos objetivados em um suporte fsico. Nada obstante, esses textos
representam apenas o elemento objetivo e, portanto, intersubjetivo - a partir do qual
se constroem mediante um processo de interpretao - as normas jurdicas, elas sim
verdadeiramente conformadoras do Direito Positivo. Por isso que EROS ROBERTO
GRAU afirma que o conjunto das disposies (textos, enunciados) apenas
ordenamento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao, um
conjunto de normas potenciais83. De fato, no so os textos, e sim as normas
jurdicas, que regulam as condutas humanas.
3.3.1 O sistema de normas jurdicas
As normas jurdicas, unidades elementares do Direito Positivo, formam um
sistema. Um sistema representa um todo estruturado e coerente, organizado em um
determinado sentido, formado por elementos integrados, que se relacionam de acordo
com determinadas regras e encontram-se agrupados por um vnculo de referncia
determinada: trata-se do critrio de pertinencialidade que permite a anlise do
elemento face ao sistema.
Um sistema no formado pela mera soma de elementos isoladamente
considerados, resultando, ao contrrio, de uma peculiar articulao entre tais
elementos, que lhes confere unidade. Segundo TRCIO SAMPAIO FERRAZ, o
sistema um complexo que se compe de uma estrutura e um repertrio84. O
repertrio de um dado sistema so os elementos que o integram. A sua estrutura
corresponde ao conjunto formado pelas regras de relacionamento entre os elementos
do sistema e pelas relaes estabelecidas entre tais elementos. O Autor prope um
exemplo interessante para ilustrar os conceitos mencionados:
83
84

Direito, conceito e normas jurdicas, passim.


Introduo ao estudo do Direito, p. 175
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54

uma sala de aula um conjunto de elementos, cadeiras, mesa do


professor, quadro-negro, apagador, mas estes elementos, todos juntos,
no formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um depsito da
escola; a disposio deles, uns em relao aos outros, que nos
permite identificar a sala de aula; esta disposio depende de regras de
relacionamento; o conjunto destas regras e das relaes por ela
estabelecidas a estrutura; o conjunto dos elementos apenas o
repertrio.

As normas jurdicas representam o repertrio que compe o sistema do Direito


Positivo. So consideradas as unidades elementares do Direito Positivo porque
representam a estrutura mnima necessria para cumprimento da funo pragmtica
do Direito, qual seja, a regulao de condutas.
As normas jurdicas ligam-se vertical e horizontalmente, mediante relaes de
coordenao ou de subordinao, tendo em vista o processo de
fundamentao/derivao descrito por KELSEN. Segundo HANS KELSEN, o sistema
jurdico organiza-se como uma ordem escalonada e hierarquizada que pode ser
pensada sob a forma de uma pirmide. Cada degrau da pirmide Kelseniana
representa um grau de hierarquia. As normas superiores fundamentam as normas
inferiores - que delas se derivam -, disciplinando o seu processo de elaborao. As
normas de mesmo grau hierrquico, no mantm relao de subordinao, mas sim
de coordenao. Como no podem existir antinomias no sistema, segundo o modelo
Kelseniano aqui adotado, as suas normas devem ser compatveis.
O sistema no uma entidade com existncia autnoma, mas uma categoria
abstrata, conceptual. No existe sistema em si, independentemente de quem possa
pens-lo. o observador que relaciona determinados elementos, atribuindo-lhes um
sentido unitrio. Assim, um sistema comporta eventuais sub-divises, desde que se
identifique um sentido especfico capaz de reagrupar parte de seus elementos.
3.3.1.1 O sistema do Direito Positivo Tributrio
As normas jurdicas integrantes do Direito Positivo possuem homogeneidade
sinttica, o que significa dizer que so estruturalmente idnticas, como veremos. Nada
obstante, so semanticamente heterogneas, dirigindo-se a determinados campos
materiais especficos. Portanto, sob o ponto de vista semntico, possvel apontar
diversas espcies normativas.

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A norma tributria pode ser identificada como uma das espcies de normas
jurdicas integrantes do Direito Positivo. Pertence ao sub-sistema denominado Direito
Tributrio, que regulamenta o fenmeno da tributao em seus diversos aspectos.
O Direito Tributrio no possui, naturalmente, existncia autnoma em relao
ao sistema do Direito Positivo, que uno e no pode ser decomposto, sob pena de se
descaracterizar enquanto sistema. Trata-se de mera diviso didtica que visa a facilitar
o estudo especfico das normas que gravitam em volta do fenmeno tributrio.
De acordo com AURLIO PITANGA SEIXAS FILHO, no possvel
compreender um fenmeno sem se conhecer a sua causa, a sua razo de ser. O
tributo existe primordialmente para financiar as despesas governamentais gerais85.
O desenvolvimento das atividades estatais envolve necessariamente o
dispndio de recursos financeiros, sendo, portanto, imprescindvel a existncia de
mecanismos que proporcionem a obteno dos recursos a serem despendidos. O
tributo uma das fontes de receita do Estado. A principal funo da tributao86
propiciar aos cofres pblicos os recursos de que necessita para exercitar as suas
competncias administrativas. Nesse sentido, representa o que em Direito
Administrativo se denomina interesse secundrio do Estado, cujo interesse primrio
a concretizao da proposta social constitucional. A tributao apenas instrumento
de efetivao desta, ou seja, um meio, no um fim em si mesmo. Entretanto,
instrumento essencial para que se realize o interesse primrio, garantindo a
manuteno do sistema. Considerando-se que a arrecadao de recursos meio de
realizao, em ltima anlise, das finalidades do Estado, este possui no s a
faculdade, mas mesmo o dever de instituir e cobrar os tributos que se mostrem
necessrios concretizao do bem estar social via atuao estatal.
, portanto, legtima a possibilidade que tem o Estado de instituir normas cujo
conseqente estabelea, para os sujeitos jurdicos, a obrigao de, diante de
determinadas condies, entregar compulsoriamente Administrao Pblica (ou a
quem por ela seja indicado) uma parcela do seu patrimnio: tributo.
possvel localizar na doutrina brasileira diversas definies para o termo
tributo, sendo tambm variados os sentidos que lhe so atribudos pelo Direito
Positivo. A expresso comporta, de fato, diversas acepes, como demonstra PAULO
Direito Tributrio Homenagem a Alcides Jorge Costa, Coord. Lus Eduardo Schoueri, Vol I, p. 70,
2003, Ed. Quartier Latin, 1 ed.
86
A tributao pode tambm possuir outras finalidades, como no caso de extrafiscalidade. Estamos,
contudo, referindo especificamente funo principal da tributao, que consiste em permitir que o
Estado arrecade recursos a serem empregados na sua atuao.
85

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56
DE BARROS CARVALHO87, ao enumerar pelo menos seis possveis definies para a
palavra tributo, a saber: quantia em dinheiro; direito subjetivo; dever jurdico; relao
jurdica; norma jurdica; e, simultaneamente, norma, fato e relao jurdica.
O conceito de tributo definido pelo artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional
como sendo toda prestao pecuniria compulsria em moeda ou cujo valor nela se
pode exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Embora de uma forma geral a significao expressada na definio apresentada
pelo CTN no esteja propriamente incorreta, as expresses adotadas pelo Cdigo na
sua formulao so passveis de crticas. No entanto, no nos ateremos na anlise
detalhada deste ponto, limitando-nos a atribuir ao termo tributo o significado de
norma jurdica geral e abstrata cujo antecedente descreve um fato econmico lcito e
no contratual, e cujo conseqente prev a instituio de obrigao de pagar
determinada quantia em benefcio do Fisco, admitindo, no entanto, a sua utilizao
tambm com outras referncias semnticas, a serem identificadas em cada contexto.
importante salientar que, alm das normas tributrias que estabelecem para
determinados indivduos o dever de pagar uma determinada quantia em favor do
Estado (ou de quem por ele indicado), existem tambm, no Direito Tributrio, normas
que determinam outras espcies de relao jurdica. Tais normas instituem deveres de
fazer, no-fazer ou suportar, como no caso dos deveres instrumentais. Muito embora
no estabeleam a imposio de recolher um certo montante aos cofres estatais,
essas normas asseguram, indiretamente, o recolhimento de recursos financeiros pelo
ente pblico.
Por isso que PAULO DE BARROS CARVALHO define o Direito Tributrio
Positivo como ramo didaticamente autnomo do direito, integrado pelo conjunto de
proposies jurdico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente,
instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos.88
Neste trabalho, dirigir-nos-emos especificamente ao estudo das normas
tributrias em sentido estrito e das normas de competncia que regulam a sua
produo, investigando, primeiramente, como se estruturam e atuam a primeira
espcie.
3.3.2 Como atuam as normas de conduta: os esquemas de agir
87
88

Curso de Direito Tributrio, p. 15


Curso de Direito Tributrio, p. 11
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As normas jurdicas representam esquemas de ao que determinam como


devem agir os sujeitos, isto , como devem ser os seus comportamentos (que
potencialmente produzam efeitos na esfera de subjetividade alheia) diante de certas
situaes. GREGORIO ROBLES explica:
existen varios sistemas normativos que rigen las acciones humanas.
Junto al Derecho, tenemos la moral, los usos sociales, las normas
religiosas, e incluso las reglas de los juegos. Todos estos sistemas (u
ordenamientos) tienen la caracterstica comn de estar compuestos de
normas. () la norma a su vez constituye una modalidad de un gnero
ms amplio que llamaremos el gnero de las directivas. Dentro de las
directivas caben mltiples modalidades: consejos, rdenes,
advertencias, amenazas, admoniciones, ruegos, promesas Directiva
es toda expresin lingstica cuyo sentido (o funcin inmanente) es
'dirigir' la accin humana89.

Dirigir a ao humana , ao mesmo tempo, a finalidade, a funo e tambm o


sentido que o Direito, na condio de sistema social, possui.
As normas funcionam como um programa que processa fatos sociais,
resultando em instruo jurdica: estabelecem regras e orientam as aes a serem
tidas diante das circunstncias que se lhes apresentam, regulando as diversas
situaes de interao social.90 Organizam, assim, as atuaes no mbito da
sociedade e as relaes entre os diversos indivduos, podendo criar novos poderes de
agir ou limit-los.
As normas reduzem o mbito das possibilidades que se apresentam ao agir
humano, escolhendo uma - e normalmente apenas uma - dentre as variadas atuaes
possveis. Com isso, protegem-se certos interesses e afastam-se os que lhe so
contrrios.
O dever-ser normativo no pode tudo regular. Apenas opera no campo
delimitado pelo necessrio e pelo impossvel. As normas possuem um limite sinttico
(sua estrutura hipottico-condicional, como examinaremos) e tambm um limite
semntico. Caso se referissem a condutas de antemo impossveis ou necessrias,
estaria instaurado um sem-sentido jurdico, ferindo-se o plano da semntica jurdica e,
consequentemente, o da pragmtica.

Teoria del Derecho Fundamentos de teora comunicacional del Derecho, V. 1, p.177


Alm disso, as normas tambm atribuem determinados efeitos a certos comportamentos sociais,
como veremos posteriormente.

89

90

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58
O Direito restringe uma parcela da liberdade dos indivduos, estabelecendo
padres de comportamento socialmente desejados e decidindo quais, dentre os
diversos interesses em confronto, devem prevalecer. No entanto, os indivduos, ao
mesmo tempo em que abandonam a parcela de liberdade que lhes retirada, passam
a viver tutelados pela estabilidade e segurana inerentes ao sistema jurdico, em que
as regras do jogo so minimamente claras e conhecidas, e em que so tornadas
previsveis as conseqncias de seus comportamentos. Assim, se de um lado o Direito
impe limites ao agir humano, tambm o garante91.
Saliente-se que no so estabelecidas normas a respeito de todas as situaes
e comportamentos, mas apenas em relao s possveis situaes de conflito. A
norma escolhe os fatos considerados relevantes para ensejar comportamentos
juridicamente regulados, e determina os comportamentos a serem tidos diante de tais
fatos. A programao normativa atua atravs de critrios de incluso-excluso, que
indicam as informaes/condutas juridicamente significativas.
As normas jurdicas disciplinam as condutas de acordo com os modais
denticos "permitido", "proibido" e "obrigado". Portanto, em face de determinados
acontecimentos, certas condutas so permitidas, proibidas ou obrigadas pelas normas
jurdicas. Sob esse prisma, as normas jurdicas so um esquema de interpretao e
valorao das condutas, atribuindo-lhes um sentido especfico: o da licitude ou
ilicitude.
Os comportamentos, assim como os textos, tambm possuem significado e
transmitem mensagens. Tambm podem, portanto, ser objeto de interpretao92. As
normas permitem um tipo de leitura especfico das condutas sociais. O Direito funciona
com base no cdigo lcito/ilcito. As normas jurdicas indicam, diante das diversas
situaes, quais os comportamentos aceitos ou no pelo sistema (e,
conseqentemente, reprimidos ou no pelo sistema). Em outras palavras, determinam
as condutas lcitas (aceitas) e as ilcitas (no aceitas). A qualificao/classificao das
condutas em lcitas / ilcitas feita de acordo com o critrio da sua consonncia ou no
com as normas jurdicas. Assim, a caracterstica da licitude atribuda s condutas em
conformidade com as normas jurdicas.

91

Existe sempre uma contraposio natural entre indivduo e sociedade. O indivduo no pode se
sobrepor ao social, mas tambm no pode ser tolhido pela sociedade, que, em ltima instncia, nada
mais que um conjunto de indivduos. Destruir o elemento individual tambm aniquilar o social.
Assim, o ordenamento jurdico deve velar pelos interesses coletivos e, ao mesmo tempo, resguardar o
indivduo.
92
No Direito, pode existir divergncia de interpretao tanto quanto ao sentido dos fatos como quanto
ao sentido das normas.
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59
3.3.2.1 Os valores e as normas
Como mencionamos, diante da variedade de condutas possveis, a norma
jurdica determina qual o comportamento a ser adotado perante determinada situao.
O comportamento assim determinado no naturalmente necessrio, tornando-se
juridicamente obrigatrio em decorrncia de uma escolha. Mediante decises que se
estabelecem as condutas permitidas, proibidas ou obrigadas pelo Direito. Essas
decises so orientadas por valores.
Os valores representam uma preferncia objetivada, isto , a preferibilidade de
um objeto para atender a uma necessidade humana qualquer (esttica, prtica, tica
etc.). Tambm correspondem a uma atribuio de sentido (til/intil, feio/belo,
justo/injusto) de acordo com o atendimento ou no da necessidade que se queria
alcanar.93
As normas jurdicas tm dupla relao com o elemento valorativo. De um lado,
constata-se que a partir do conjunto de valores gerais implicitamente aceitos por uma
coletividade (normalmente plasmados na Constituio Federal) que se constroem,
mediante escolhas intencionais, as normas destinadas a regrar as condutas individuais
que iro interagir, regulando-as de acordo com pautas axiolgicas. Por isso mesmo
que as normas jurdicas refletem muitas das relaes e costumes sociais j
existentes94. Com efeito, possvel identificar instncias objetivas de valorao,
construdas intersubjetivamente. Tais valores, socialmente partilhados, formam reas
de consenso. As normas jurdicas muitas vezes limitam-se a reproduzir e formalizar
tais consensos, objetivando esses valores.
Por outro lado, as normas construdas participam do processo de efetivao e
positivao dos valores abstratamente previstos na Lei Maior. Representam um meio
para se alcanar os diversos fins sociais. Nesse sentido, representam um programa,
um projeto atravs do qual se reconstri para o futuro a realidade social,
estabelecendo novas formas de ao e de relao na sociedade.
Apesar de a norma jurdica estar relacionada a pautas valorativas, o valor que
informa a regra objetiva-se e esgota-se na prpria regra. A norma formada por uma
estrutura (dever-ser) e por um contedo dogmtico (a prescrio dogmtica, o que
deve ser, o objeto do dever-ser). A valorao concretiza-se e expressa-se como
93

Os objetos no tm valor, os sujeitos que lhes atribuem valor quando se relacionam com eles.
De acordo com Marcelo Neves, a funo primria do direito no seria buscar comportamentos
queridos pelo legislador, mas sim codificar normas sociais reconhecidas, generalizando expectativas
normativas de comportamento. A Constitucionalizao simblica, p. 31 e 50.
94

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60
contedo dogmtico da norma. A esse respeito, LOURIVAL VILANOVA elucida que o
Direito no elimina os contedos finalsticos, mas os tipifica.95Assim, embora a norma
jurdica possa ser considerada como decorrente de um ato de valorao, Cincia do
Direito em sentido estrito interessa examinar no o aspecto axiolgico do fenmeno
jurdico, isto , o valor em si, mas sim a estrutura de dever ser mediante a qual se o
implementa. Portanto, para proceder nossa anlise, iremos descartar os elementos
axiolgicos e sociais, examinando a norma enquanto estrutura de dever ser despojada
de referncia a valores.
3.3.2.2 As normas e os esquemas de agir reiterveis
A norma jurdica, enquanto esquema de ao que determina a conduta aceita
pelo sistema diante de certa circunstncia, fruto de um processo de deciso. No
entanto, invivel que a todo momento a autoridade se manifeste a respeito da ao a
ser tida diante da situao que se apresente. Criam-se, ento, grandes modelos de
atuao, a serem utilizados mais de uma vez.
As situaes sociais consideradas juridicamente relevantes repetem-se ao longo
do tempo, sendo que uma nica e mesma deciso pode servir para solucionar mais de
um episdio. As normas abstratas podem ser consideradas como um esquema geral
de resoluo de casos de acordo com determinados critrios (nela objetivados), a ser
empregado diante de situaes concretas individuais, como ocorre com as frmulas
matemticas. Se uma norma determina que nas situaes do tipo "A", deve-se adotar
o comportamento "B", e se me encontro diante de uma situao do tipo "A", ento sei
que devo adotar o comportamento "B".
O Direito funciona no com base em ordens individuais, mas pautado pela
generalidade. Apresenta solues-padro aplicveis a mais de um caso, e passveis
de constante atualizao. Em outras palavras, o sistema oferece respostas reiterveis.
Geralmente, cada norma regula no uma situao individual especfica, mas classes
de situao (exceto no caso de normas individuais e concretas, em que a classe
unitria). As palavras empregadas pela autoridade na formulao normativa referemse a uma classe de fatos. Assim, a mesma norma geral e abstrata pode ser aplicada
reiteradamente, dela derivando inmeras normas individuais e concretas. Por isso
que as normas podem ser consideradas como frmulas de utilizao reiterada a serem
aplicadas em mais de momento.

95

Estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo, p. 149


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61
Em vista dessa forma de estruturao das normas jurdicas, possvel
determinar de antemo o comportamento a ser adotado diante de determinadas
espcies de situao, no sendo necessrio permanentemente recorrer a novas
decises da autoridade. Esse tipo de estruturao normativa estabiliza o sistema,
tornando previsveis o tratamento jurdico e os efeitos aplicveis a cada uma das
situaes sociais. Possibilita, por outro lado, o funcionamento "automtico" do Direito,
exceto em casos de descumprimento da norma, situao (excepcional) em que se faz
necessria a atuao da autoridade e a emisso de nova deciso/norma.
3.3.3 Como se formam as normas jurdicas
Mencionamos que a norma jurdica apresenta-se como um dever ser
direcionado conduta. Mas como estrutura-se o dever ser normativo?
A estrutura de uma norma composta de duas proposies. Isso porque a
norma no estabelece to-somente que "se deve adotar um determinado
comportamento". A norma tambm indica "quando", isto , em que circunstncias, se
deve adotar o referido comportamento96. Por isso que necessariamente possui uma
estrutura dual hipottico-condicional ("se-ento"): para indicar as situaes diante das
quais surge o direito ou dever.
Ao construir uma norma jurdica instrumento de ordenao social o
legislador (em sentido amplo) costuma ter em vista um dos seguintes objetivos: ou
bem pretende que diante de certas situaes que se apresentem alguns sujeitos
apresentem um comportamento determinado; ou ento o que quer o legislador o
comportamento em si, buscando encontrar pretextos adequados que possam ser
aceitos como antecedentes causadores da conduta querida. No primeiro caso, no
processo de criao da norma jurdica o legislador partir da construo do
antecedente normativo estabelecendo a situao ftica que pretende regular/proteger,
vinculando-a, subseqentemente, a um conseqente no qual se prevejam os
comportamentos a serem mantidos diante de sua ocorrncia. Na segunda hiptese, o
legislador primeiramente dirigir suas atenes para o conseqente no qual se
estabelece o comportamento pretendido, passando ento a estipular as circunstncias
que, ocorridas, geraro automaticamente a necessidade daquele comportamento
querido (antecedente normativo).
No caso das normas que instituem tributo, como regra geral o legislador que as
cria normalmente visa a obter o prprio comportamento de pagar o tributo, necessrio
96

Mesmo quando se d uma ordem, existe uma estrutura dual, ainda que implcita. Por exemplo, se
emito a ordem "cale-se", est implcita a estrutura "se eu enunciar 'cale-se', voc deve se calar".
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arrecadao de recursos para manuteno do Estado. A partir da necessidade de
obteno dessa conduta, passa-se a pensar as circunstncias que, se concretizadas,
podem ocasionar a conduta querida, isto , as situaes que podem ser aceitas para
figurar como antecedentes de normas tributrias. Nesta espcie normativa, no se visa
a preservar uma situao diante da estipulao de uma certa conduta; a conduta
prevista no conseqente da norma por si s valiosa, no sentido de que realmente
representa o fim visado pelo legislador.
Muito embora a norma jurdica, no momento pr-legislativo - ao ser pensada
pelo legislador -, possa ser estruturada a partir de seu antecedente ou de seu
conseqente, quando considerada j como resultado do processo que conduz sua
criao, apresenta-se sob uma estrutura nica, que passamos a examinar.
3.3.4 Como se estruturam, em termos lgicos, as normas jurdicas
As normas jurdicas, contedos de significao construdos a partir dos textos
jurdicos, so as unidades elementares do sistema do Direito Positivo. Conhecer o
Direito Positivo , portanto, conhecer as normas jurdicas.
Existe, entre as normas jurdicas, homogeneidade sinttica, isto , todas elas
possuem a mesma estruturao. A sua diferenciao ocorre no plano semntico,
quando as variveis que integram o seu esquema lgico so saturadas por elementos
de significao. No plano esttico, a norma uma estrutura invarivel. Portanto, todas
as normas possuem em comum a mesma forma, isto , idntica configurao
estrutural.
Como j dissemos, a estrutura de uma unidade normativa composta de duas
proposies, uma vez que a norma estabelece no apenas que "se deve adotar um
determinado comportamento", mas tambm indica "em que circunstncias", se deve
adotar o referido comportamento. As referidas proposies - que determinam o "como"
agir e o "quando" agir -, so ligadas por um conectivo didico lgico: o condicional ("se,
ento"). Existe, portanto, uma relao lgica entre as duas proposies que
conformam a norma jurdica, denominada "relao implicacional" ou "implicao".
Assim, sob o ponto de vista sinttico, a norma jurdica pode ser descrita como uma
estrutura formal de um juzo hipottico-condicional que, em forma lgica, se apresenta
como uma relao de implicao entre dois termos, antecedente e conseqente. Em
termos materiais, o termo antecedente normativo estaria referido situao
juridicizada pelo Direito e o termo conseqente representaria os efeitos jurdicos
atribudos realizao do fato previsto no antecedente.

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Um juzo hipottico-condicional estabelece que "dado um antecedente A, deve
ser a conseqncia B" ou, dito de outra forma, "se A, ento B". A esse respeito,
FERNANDO GEWANDSZNAJDER assim expe:
"Uma hiptese contm previses sobre o que dever acontecer em
determinadas condies. (...) as hipteses so relaes do tipo 'se A,
ento B'. Uma lei pode ser considerada como uma classe especial de
hipteses que tm a forma de enunciados gerais (...). Uma lei expressa
uma relao constante entre duas ou mais variveis"97.

Ao contrrio do que ocorre com as relaes entre os objetos naturais, o vnculo


que une o antecedente e o conseqente das normas jurdicas artificialmente
estabelecido. Essa vinculao artificial entre antecedente e conseqente normativos
denominada "imputao" ou "causalidade jurdica".
A causalidade98, em seu sentido amplo, refere-se a uma relao de causa e
efeito qualquer entre duas proposies: dado A, ocorre B. A causa de B, provoca B,
d ensejo a B; B efeito de A, decorre de A. A causalidade natural descreve relaes
de causa-efeito necessrias, constantes e invariveis entre os objetos do mundo do
ser. Na esfera das condutas, porm, no h determinismos. Os comportamentos no
esto obrigatoriamente vinculados a certos fatos. a deciso humana, ao criar a
norma, que institui tal vinculao. Assim, as relaes entre as proposies normativas
so determinadas pela vontade humana, por opes, atos de escolha e de querer. A
conseqncia "B" pode ser arbitrariamente imputada ao antecedente "A", construindose assim uma nova realidade jurdica segundo a qual "se A, ento B". As normas
jurdicas no descrevem que "se A, ento B", mas prescrevem tal relao,
constituindo-a.
O vnculo artificial entre o antecedente e o conseqente das normas
estabelecido atravs da partcula "dever-ser", functor dentico que atua sobre o
conectivo lgico do condicional. Atravs do dever-ser que se institui a relao "se,
ento" entre um determinado fato F, tornado jurdico, e uma certa conseqncia C que
lhe artificialmente atribuda. No mundo do ser no haveria a relao "se F, ento C",
ou seja, ocorrido o fato F, no surgiria, automaticamente, a conseqncia C. Com a
imputao jurdica que se estabelece que "deve ser que se F, ento C". F passa a ter
C como conseqncia to-somente porque atravs de um ato de vontade se o
determinou, sendo possvel que futuramente se estabelea que deste mesmo fato F
no mais deve-ser C, desconstituindo-se o nexo anteriormente construdo. O dever-ser

97

O mtodo nas cincias naturais e sociais, p. 3, 70 e 71


Esclarea-se que nem sempre um condicional representa uma relao de causa-efeito. Atravs do
condicional, apenas afirma-se que se o antecedente estiver presente, o conseqente tambm estar. No
entanto, pode tratar-se, por exemplo, de relao de simultaneidade que no envolva causalidade.
98

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64
- functor dentico que vincula antecedente e conseqente normativos - denomina-se
"dever ser interproposicional".
Uma norma jurdica qualquer pode ser representada atravs do seguinte
esquema lgico:
D (F > C)
em que D o dever-ser que pe a norma, instituindo a relao entre F e C; F o
antecedente normativo, ou seja, a hiptese em que se qualifica o fato capaz de
produzir efeitos jurdicos; > simboliza a relao de implicao entre hiptese e
conseqente; e C a conseqncia da norma, que surge em decorrncia de F.
Especificamente em relao s normas de conduta (em contraposio s
normas de competncia de produo normativa, que analisaremos posteriormente),
encontramos no conseqente "C" uma relao jurdica entre dois sujeitos de direitos,
envolvendo um direito e um dever. Essa circunstncia advm do fato de o Direito ser
caracterizado pela bilateralidade, como j explicamos. "C" , portanto, um fato
relacional, sendo possvel reescrever a frmula lgica acima do seguinte modo:
D (F > S R S')
em que D o dever-ser que institui a relao entre F e S R S'; F o antecedente
normativo; > simboliza a relao de implicao entre hiptese e conseqente; S R
S' a conseqncia da norma, que surge em decorrncia de F, sendo que S e S' so
os sujeitos de uma relao jurdica, e R o functor relacional que os vincula.
Como explicamos em tpico anterior, ao Direito somente interessam as
condutas em interferncia intersubjetiva. Portanto, no conseqente das normas de
conduta haver sempre a previso de no mnimo dois sujeitos em interao. A relao
entre tais sujeitos refere-se a uma conduta proibida, obrigada ou permitida,
determinada pelo Direito. A relao em questo dentica, na medida em que a
conduta juridicamente regulada corresponde apenas a um "dever-ser", e no a um ser.
O conseqente normativo determina o comportamento que "deve ser". No entanto, em
vista da liberdade humana, possvel que no se adote efetivamente a conduta
normativamente estabelecida como devendo ser.
Assim, alm do "dever-ser" interproposicional, que pe a norma, tambm existe
um dever ser "intraproposicional", constante do conseqente normativo. Este "dever-

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ser" que se apresenta sob as modalidades "proibido", "obrigado" ou "permitido"
(modais denticos)99.
Esclarea-se que se ocorrer o descumprimento da conduta juridicamente
estabelecida, no restar invalidada a norma que a determinou. Isso porque atravs da
norma jurdica estabelece-se que "deve ser que se F, ento deve ser o comportamento
C". Ora, se acontecer "F", de fato surgir - como normativamente determinado - o
dever de se adotar o comportamento "C". A circunstncia de se no adotar o referido
comportamento no invalida a relao entre "F" e o dever ser de "C".
3.3.5 As normas sancionatrias
Como mencionamos, a conduta que efetivamente se concretiza no mundo do
ser nem sempre corresponde quela apontada pelo dever-ser.
A existncia de uma norma qualificando um determinado comportamento como
lcito ou ilcito perante o Direito no por si s suficiente para garantir o seu
cumprimento, podendo vir a ser desobedecida a orientao normativa100.
Por isso, necessrio que existam no sistema do Direito mecanismos que
assegurem a efetiva obedincia s previses das normas jurdicas. Tais mecanismos
relacionam-se existncia de um aparato coativo e previso de mobilizao do
referido aparato em caso de descumprimento do dever-ser normativamente
estabelecido. Denomina-se "coao" a efetiva aplicao da fora atravs da utilizao
dos aparelhos repressivos do Estado (uso juridicamente aceito da violncia). Por outro
lado, a previso abstrata da eventual aplicao dos instrumentos coativos denominase "coero" ("ameaa" de coao).
So as prprias normas jurdicas que estabelecem a previso da atuao
estatal coativa em caso de descumprimento de um dever-ser normativamente
estipulado. As referidas normas vinculam uma determinada atitude ilcita (isto ,
contrria a um dever estabelecido em norma jurdica) a uma conseqncia "negativa",
que pode resultar na mobilizao do aparelho coativo. Alguns Autores denominam
99

Os fatos podem ser predicativos ou relacionais. Nos fatos relacionais inexistem os lugares sintticos
de sujeito e predicado, pois no se atribui a um dos termos determinada caracterstica ou propriedade,
no havendo, portanto, a forma apofntica comum aos enunciados "S(P)". Existem, no fato relacional, o
termo referente e o relato. No caso das normas jurdicas, a varivel relacional (R) o functor dentico,
ou seja, o dever-ser intraproposicional, tendo por valores substituintes as constantes denticas
"proibido", "obrigatrio", "permitido".

100

O Direito, como se sabe, no toca por si s as condutas, no as altera efetivamente, uma vez que o
mundo do dever-ser no toca o mundo do ser.
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norma sancionatria aquela que vincula uma determinada conduta ilcita (isto ,
contrria a um dever estabelecido no conseqente de uma outra norma) a uma
conseqncia "negativa" qualquer. Por outro lado, tambm existem Autores para os
quais no suficiente, para a caracterizao de uma norma como sancionatria, a
previso de ato ilcito no seu antecedente, entendendo ser necessrio que a relao
jurdica prevista no seu conseqente vincule um dos sujeitos da respectiva norma de
direito material ao rgo jurisdicional apto a proferir deciso que coba a conduta
supostamente contrria ao Direito. Nesse sentido, as normas no sancionatrias
seriam aquelas que estabelecem uma relao material (e no processual) entre dois
sujeitos que no o Estado-juiz, podendo a norma no sancionatria inclusive ter no seu
antecedente um ilcito (e no seu conseqente uma penalidade material).
A previso da sano (coero) visa a afastar a aplicao da sano, buscando
garantir o funcionamento do organismo social de forma a evitar a atuao coativa do
Estado. A coero direciona os comportamentos sociais licitude.
Com base na distino entre normas de natureza sancionatria e normas no
sancionatrias, usual classificar-se as normas jurdicas em primrias e secundrias.
Mesmo os doutrinadores que partem dos mesmos critrios de distino muitas
vezes divergem quanto aplicao da nomenclatura: alguns adotam a expresso
norma primria para a norma sancionatria; outros utilizam a terminologia em sentido
inverso, considerando a norma sancionatria como secundria. Adotamos, neste
trabalho, este ltimo uso.
possvel afirmar que as normas sancionatrias, apesar de tambm regularem
condutas, teriam como finalidade primordial assegurar o cumprimento das normas
primrias, estas sim responsveis por determinar quais os comportamentos
positivamente valorados pelo Direito. Haveria, nesse sentido, uma dependncia
teleolgica: embora portadoras de existncia e validade autnomas, as normas
sancionatrias no possuiriam um fim em si mesmas, existindo em funo de outras
regras. Com efeito, como o antecedente de uma norma secundria sempre descreve o
descumprimento de um dever estabelecido por uma outra norma jurdica, pode-se
afirmar que, em termos lgicos, a presena de normas secundrias no sistema
pressupe a existncia de normas primrias. Nas normas secundrias, o fato descrito
no antecedente refere-se sempre a uma conduta j normatizada pelo Direito, nunca a
uma conduta puramente social.
Normalmente utiliza-se a expresso norma jurdica para referir estrutura
simples de dever ser atravs da qual o Direito regula condutas em interferncia
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intersubjetiva. Alguns Autores, contudo, esclarecem que a expresso norma jurdica
deve referir-se a uma estrutura complexa de dever ser, composta de duas subnormas: a norma primria e a norma secundria. Isso porque tais Autores entendem
que, sendo o Direito essencialmente caracterizado como uma ordem coercitiva, a
estrutura normativa deve necessariamente conter o elemento sancionatrio que
assegura a regulao pretendida pelo sistema jurdico. Assim, a norma jurdica deve
ser vista como uma estrutura dual, composta de duas partes: norma primria e norma
secundria101. A norma jurdica seria, portanto, um duplo juzo hipottico-condicional.
Norma primria e norma secundria estariam ligadas por um conectivo lgico. A
vinculao entre norma primria e secundria pode ocorrer atravs do conjuntor, ou
tambm - alternativamente - atravs do condicional ou do disjuntor, a depender do
modelo adotado.
Tomando-se como conectivo lgico, por exemplo, o conjuntor, o esquema que
representaria a estrutura completa da norma jurdica seria o seguinte:
D [(F > C) . (- C > S)]
onde D o dever-ser que pe a norma; F o antecedente da norma primria, ou
seja, a hiptese em que se qualifica o fato capaz de produzir efeitos jurdicos; >
simboliza a relao de implicao entre hiptese e tese; C (ou sRs) a
conseqncia da norma primria, ou seja, a relao que, com a realizao de F, surge
entre dois sujeitos de direitos; . o conectivo que vincula as duas sub-normas; -C,
o antecedente da norma secundria, equivalente ao descumprimento da conduta
prevista no conseqente "C"; "S" (ou sRs), a tese da norma secundria, isto , uma
relao na qual um dos sujeitos o Estado na condio de rgo judicante).
A rigor, existe, no antecedente da norma secundria no apenas o
descumprimento da conduta prevista no conseqente de uma norma primria, mas a
previso da prpria concretizao do fato descrito no antecedente da referida norma
primria. Isso porque a conduta "- C" sancionada apenas um ilcito na medida em
que existe norma estabelecendo a necessidade do cumprimento da conduta "C" diante
de um determinado fato "F", e que, diante da ocorrncia de tal fato "F", ocorre "-C" (isto
, o descumprimento de "C"). Portanto, explicitando, em termos lgicos, o que
acabamos de mencionar, seria mais adequado adotar, para representao da estrutura
completa da norma jurdica, a seguinte frmula:

101

CARLOS COSSIO adota uma nomenclatura diferenciada: endonorma e perinorma.


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D [(F > C) . (F . - C > S)]
Embora consideremos importante ter em vista a estrutura normativa completa,
incluindo-se norma primria e norma secundria, empregaremos neste texto a
expresso norma jurdica como significante da estrutura simples de dever ser,
vinculando-a ao juzo hipottico-condicional simples que relaciona um antecedente a
um conseqente atravs da imputao.
3.3.6 Como se estruturam, em termos analticos, as normas jurdicas de conduta
abstratas, concretas, gerais e individuais
Segundo expusemos, a norma o juzo hipottico-condicional que associa
imputativamente uma hiptese juridicamente qualificada a uma conseqncia
estabelecida pelo Direito. De fato, toda norma jurdica possui como configurao
estrutural a descrio de um acontecimento vinculado - por imputao dentica - a
uma conseqncia jurdica, isto , a um conseqente prescritor de efeitos jurdicos. O
ncleo estrutural de uma norma jurdica composto, portanto, de uma formulao
jurdico-descritiva e de uma prescrio.
A instituio de uma norma jurdica representa um ato triplamente valorativo:
valora-se ao escolher o antecedente normativo, ao estabelecer o conseqente da
norma, e por fim ao vincular antecedente e conseqente, atribuindo-se ao fato
considerado juridicamente relevante tais efeitos jurdicos.
Passemos, ento, a examinar com maior cuidado cada uma das duas
proposies que integram a estrutura da norma jurdica. Observamos que, como
analisaremos a estrutura especfica da norma de competncia em Captulo posterior,
estamo-nos dirigindo, agora, especificamente ao estudo das normas de conduta.
O antecedente ou hiptese da norma jurdica corresponde a uma proposio
descritiva de um fato-tipo correspondente a um acontecimento (seja humano, seja
natural com interferncia na esfera de relaes humanas) tornado capaz de gerar
conseqncias no sentido de criar relaes jurdicas, modific-las ou extingui-las,
fazendo surgir ou desaparecer direitos e deveres jurdicos. Embora tenha forma
descritiva, o antecedente normativo possui funo prescritiva. Toda a norma jurdica no apenas o seu conseqente - prescritiva.
Tendo em vista o quanto descrito no seu antecedente, as normas jurdicas
podem ser classificadas em abstratas ou concretas.

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O antecedente das normas abstratas refere-se a uma classe de fatos-tipo
abstratos (aplicveis a mltiplas situaes) de concretizao possvel mas ainda no
ocorrida. Tal antecedente descreve fatos de possvel (mas no necessria) ocorrncia,
atravs da meno a conceitos que, por representarem determinadas caractersticas
relativas aos fatos pertencentes classe escolhida, possibilitam a sua identificao
quando efetivados no mundo concreto. Os fatos "em si" so nicos e, portanto,
heterogneos. A norma cria uma homogeneidade, ao descrever uma classe de fatos
que possuem determinados elementos em comum. Utiliza conceitos (emprico-sociais,
naturais, jurdicos) seletores de propriedades do fato, uma vez que, alm de
interessarem ao Direito apenas determinados aspectos seus, seria, de qualquer forma,
impossvel abarc-lo em todas as suas dimenses em uma norma inapta a reproduzir
por inteiro a riqueza do mundo tangvel.
LOURIVAL VILANOVA tece comentrios extremamente pertinentes sobre este
ponto:
Da multiplicidade de coisas, fenmenos, propriedades, atributos,
relaes, o conceito escolhe alguns. Tem ele uma funo seletiva em
face do real. Em rigor, implica um ponto de vista, a partir do qual encara
o ser em sua inabordvel heterogeneidade. O conceito vale, pois, como
um esquema em cujos limites o real pensado. Somente aquilo que do
real cai dentro da rbita desse esquema , rigorosamente, objeto. (...) O
conceito funciona como um princpio de simplificao, constatando-se
aqui, como o conhecimento no nem poderia ser uma duplicao do
real.102

Se cada conceito pretendesse duplicar o real e reproduzir absolutamente todos


os seus elementos, teramos uma situao de inutilidade semelhante descrita por
JORGE LUIS BORGES, quando relata a existncia de um mapa que, de to
minucioso, possui tamanho idntico ao local representado.
A hiptese normativa a porta pela qual entram os fatos para o universo do
direito103. Atravs da hiptese, o Direito Positivo qualifica os fatos que devem ser
considerados juridicamente relevantes e que, quando ocorridos, fazem surgir relaes
jurdicas. Atravs da referncia a um determinado antecedente normativo possvel
classificar os fatos em relevantes ou no relevantes para fins de produo do efeito
previsto no respectivo conseqente posto pela norma.
Vale salientar que muitas vezes o antecedente de uma norma jurdica pode
consubstanciar-se em uma proposio molecular, referida a mais de um fato, sendo

102
103

Sobre o conceito de Direito, p. 13-15


VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e sistema do Direito Positivo, p. 89-90
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necessria a ocorrncia de todos eles (o conectivo o conjuntor) para que de fato
surja a relao jurdica estabelecida no conseqente normativo.
A caracterstica que torna jurdico um dado fato a circunstncia de estar
previsto no antecedente de uma norma jurdica, que ao mesmo tempo o descreve e
qualifica (dupla funo normativa). Conforme explica KELSEN, o sentido jurdico
especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o fato em questo por
intermdio de uma norma que a ele se refere (...)104.
Ao conferir a um determinado fato considerado relevante para o Direito o
predicado da juridicidade, a norma jurdica automaticamente lhe atribui a produo de
efeitos jurdicos, associando-o a um conseqente normativo.
No conseqente normativo, encontra-se a indicao do efeito jurdico decorrente
do fato descrito pelo antecedente da norma: a previso de uma relao jurdica entre
dois sujeitos para regulao de um comportamento especfico (obrigado, proibido ou
permitido), objeto de direitos e deveres correlatos. Atravs do conseqente normativo
que ocorre a efetiva regulamentao de conduta, por meio da prescrio de um
comportamento especfico.
As normas abstratas, da mesma forma como descrevem um fato-tipo abstrato
no seu antecedente, tambm prevem uma relao jurdica-tipo abstrata no seu
conseqente. Tanto o fato como a relao so categorias abstratas e vazias,
apriorsticas, a serem eventualmente preenchidas. Em outras palavras, com tais
normas ainda no h fato ou relao jurdica, mas mera previso de fato a ocorrer e
relao a se instalar. A efetiva regulamentao da conduta e instalao de relao
jurdica s existiro realmente se vier a concretizar-se o fato descrito no antecedente
normativo, preenchendo-se os lugares sintticos da frmula.
Assim como as normas abstratas, as normas concretas tambm descrevem um
fato no seu antecedente, e estabelecem uma relao jurdica no seu conseqente. No
entanto, voltam-se para o passado. Esto sempre referidas a um fato especfico j
ocorrido, delimitado e situado no tempo e no espao, concretizado e individuado, e
tambm a uma relao jurdica determinada e tornada existente. Nas normas
concretas, encontram-se classes unitrias, que correspondem ao preenchimento das
variveis apontadas nas normas abstratas. A existncia de uma norma concreta
normalmente pressupe a existncia de uma norma abstrata que lhe seja
correspondente.

104

Teoria pura do Direito, p. 4


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71

As normas abstratas so normas a serem aplicadas, de fato hipotticas,


especificando-se atravs das normas concretas. Uma norma abstrata , normalmente,
inesgotvel, por regular uma srie variada de casos, aplicando-se a diversos fatos, e
no a uma nica situao isolada. Possui, portanto, diversos contedos possveis. As
normas concretas resultam de aplicao, de positivao do Direito, estando
conectadas ao mundo social. De acordo com LOURIVAL VILANOVA, a concretizao
importa no substituir o sujeito genrico, o objeto determinado, o fato jurdico tpico, os
poderes e os deveres inespecificados de um ato ou negcio jurdico tpico, por sujeitos
individualizados, prestaes especificadas, fato jurdico concreto. 105
Se considerada a partir de seu conseqente, a norma jurdica ainda pode ser
classificada como geral ou individual, a depender dos sujeitos aos quais se dirija. A
norma ser dita geral quando se dirigir a sujeitos indeterminados, e individual quando
se referir a sujeitos determinados, individuados (ainda que formem um grupo).
possvel encontrar no Direito Positivo normas gerais e abstratas, gerais e
concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas. Para fins deste trabalho,
consideraremos especificamente as normas gerais e abstratas, gerais e concretas e
individuais e concretas.
Embora possuam estrutura sinttica idntica (relao de implicao entre
antecedente e conseqente, vinculados por um dever-ser neutro), as normas jurdicas
diferenciam-se sob o ponto de vista semntico. O contedo de significao que
preenche sua estrutura formal varivel, como exigncia de sua funo pragmtica.
Duas normas jurdicas podem eventualmente descrever, no seu antecedente, o
mesmo fato mas atribuindo-lhe conseqncias distintas - ou estatuir, no seu
conseqente, a mesma relao jurdica - vinculando-a, porm, a antecedentes
diferentes. Nada obstante, cada norma representar sempre uma combinao nica
entre fato descrito e relao jurdica prescrita.
3.3.6.1 A regra-matriz de incidncia tributria e os seus critrios
Especificamente em relao norma jurdica tributria em sentido estrito,
PAULO DE BARROS CARVALHO106 estudou analiticamente a sua estrutura atravs
do esquema denominado regra-matriz de incidncia tributria (RMIT), decompondo o
seu antecedente e conseqente em diversos critrios que permitem identificar os

105
106

Causalidade jurdica e relao no Direito, p. 138


Curso de Direito Tributrio, p. 170 e seguintes
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elementos necessrios para formar uma norma de sentido completo, contendo todas
as informaes necessrias orientao de uma conduta.
A regra-matriz de incidncia uma estrutura pensada especialmente para as
normas tributrias em sentido estrito, isto , aquelas cujo antecedente estabelea um
fato lcito e cujo conseqente imponha ao contribuinte a obrigao de pagar ao Estado
(ou a quem por ele designado) uma determinada quantia em dinheiro.
possvel apontar, ento, as seguintes informaes como minimamente
necessrias formao da norma jurdica tributria em sentido estrito: fato
ocasionador da obrigao tributria delimitado espacial e temporalmente, quantia a ser
paga, sujeito passivo obrigado e sujeito ativo a quem se deve pagar.
Tendo em vista esses elementos, PAULO DE BARROS CARVALHO desenha a
sua regra-matriz de incidncia tributria com base em cinco critrios (dois deles se
subdividem em dois sub-critrios), distribudos no antecedente e no conseqente
normativo.
De acordo com este modelo, tem-se, no antecedente da norma tributria, trs
critrios para identificao do fato por ela descrito como suficiente instituio da
relao jurdica tributria: critrio material, critrio temporal e critrio espacial.
O critrio material, formado por um verbo e seu complemento, descreve
materialmente a situao ftica ensejadora da tributao. No caso do Direito Tributrio,
deve necessariamente constar do antecedente normativo um comportamento humano,
uma vez que no existe possibilidade, no ordenamento atual, de um fato natural
ocasionar a formao de relao jurdica tributria. Diante disso, o verbo em questo
deve ser, obrigatoriamente, um verbo pessoal transitivo. De acordo com MARCELO
FORTES, tal verbo pode referir-se a "um fazer, um dar, ou simplesmente um ser"107,
ou seja, pode aludir a aes ou estados.
O critrio temporal, por sua vez, indica as circunstncias de tempo que
condicionam a realizao da hiptese, determinando o exato momento em que se
deve situar o comportamento descrito no antecedente para que ento surjam os efeitos
jurdicos previstos no conseqente da norma. O legislador pode indicar um momento
de tempo especfico ou pode estabelec-lo de modo implcito, ao referir-se ao critrio
material. Pode ser apontada uma data (por exemplo, dia 1 de janeiro de cada ano), ou
uma referncia determinvel (momento da sada de mercadorias).
107

Repetio do indbito tributrio - delineamentos de uma teoria, p. 130


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O critrio espacial estabelece o local onde deve ocorrer a conduta descrita na


hiptese para que seja considerada pelo Direito. Este critrio no se confunde com o
mbito de validade espacial da norma, embora possa com ele eventualmente coincidir.
PAULO DE BARROS CARVALHO108 aponta trs espcies de critrio espacial: aquele
que se refere a um lugar especfico, o que menciona uma determinada rea, e o
critrio espacial genrico, que no traz especificaes restritivas, permitindo, assim, a
incidncia tributria diante de quaisquer fatos ocorridos, desde que sujeitos
competncia do ente tributante.
Por outro lado, no conseqente da norma jurdica, em que se delineia a conduta
juridicamente regulada, identificam-se, de acordo com o modelo aqui analisado, o
critrio pessoal e o critrio quantitativo, determinantes da relao jurdica instituda
com a ocorrncia do fato previsto no antecedente normativo. Ambos os critrios
subdividem-se em dois sub-critrios.
O critrio pessoal indica os sujeitos ativo e passivo vinculados pela relao
jurdica tributria. O sujeito passivo a pessoa obrigada ao cumprimento da prestao
pecuniria (isto , ao pagamento). O sujeito ativo da relao tributria o titular do
direito de receber o valor correspondente ao tributo, podendo ou no ser a pessoa de
Direito Pblico que tenha institudo a norma, uma vez que a competncia para
enunciao da norma tributria no se confunde com a capacidade ativa para figurar
no plo ativo da relao jurdica. Entendemos que o direito de receber o tributo e o
direito de exigi-lo no se confundem, uma vez que o atributo da exigibilidade no
necessariamente acompanha o direito ao recebimento109, podendo estar suspenso, por
exemplo.
Por fim, o critrio quantitativo decompe-se em base de clculo e alquota que,
conjugadas, servem para determinar o montante de tributo devido pelo contribuinte,
ou, em outras palavras, o objeto da conduta prescrita atravs da relao jurdica
tributria.
A base de clculo grandeza relacionada ao fato descrito no antecedente
normativo, destinando-se a mensur-lo110. A alquota, que pode ser um valor monetrio

Curso de Direito Tributrio, p. 233


Na verdade, a prestao (no caso, o pagamento do tributo) que pode ser qualificada ou no como
exigvel. No se deveria, a rigor, falar em direito exigvel ou em exigibilidade do direito, porque o que se
exige, em verdade, no o direito, mas a prestao objeto de tal direito. O direito dotado de
exigibilidade , portanto, aquele cujo objeto exigvel.
110
Alm de mensurar a materialidade descrita no antecedente normativo e, juntamente com a alquota,
determinar o montante de tributo devido, a base de clculo tambm tem a funo de confirmar, afirmar
108

109

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ou uma frao, representa, de forma geral, a parcela da manifestao valorativa do
fato a que far jus o sujeito ativo, podendo ser progressiva, regressiva, proporcional ou
invarivel.
A regra-matriz de incidncia representa um instrumental extremamente til na
construo e avaliao das normas jurdicas tributrias em sentido estrito. A
configurao da referida regra contm, como esclarece PAULO DE BARROS
CARVALHO, os elementos mnimos para formulao da mensagem dentica com
sentido completo. No entanto, possvel, a depender do objetivo do investigador,
ampliar a estrutura mnima, adicionando-lhe outros critrios. Esta ampliao ocorre,
normalmente, quando se estudam unidades normativas que no as normas tributrias
em sentido estrito. De uma forma geral, os critrios que conformam a RMIT tambm
so aplicveis (com exceo, a depender do tipo de norma, do critrio quantitativo) no
exame de outras espcies normativas. Todavia, para analisar normas que no as
tributrias em sentido estrito, pode tornar-se relevante adicionar estrutura bsica da
regra-matriz outros critrios, que so postos de lado ao se considerar a configurao
dentica mnima da norma-padro.
Por exemplo, a rigor seria possvel identificar, tambm para o conseqente das
normas em geral e inclusive da norma tributria em sentido estrito, critrios material,
espacial e temporal. Isso porque todas as normas de conduta determinam, no seu
conseqente, um comportamento (determinado por um critrio material) a ser
cumprido. Como no caso das normas tributrias em sentido estrito j se conhece de
antemo o contedo material da conduta estabelecida no conseqente normativo
(pagar tributo), possvel prescindir deste elemento na configurao mnima da norma
padro. No entanto, em outras espcies normativas, principalmente nas que envolvem
obrigao de fazer111, torna-se importante identificar um critrio material que defina
qualitativamente - e no quantitativamente - o contedo da conduta objeto da relao
jurdica (o que se deve fazer, como se deve fazer).
Por outro lado, o comportamento constante do conseqente da norma jurdica
h de ser cumprido em um determinado momento e em um dado lugar. Por isso, seria
possvel falar em critrios temporal e espacial do conseqente, como condicionantes
(em caso de obscuridade da formulao legal) ou infirmar o verdadeiro critrio material do antecedente
da norma tributria em sentido estrito (funo comparativa).
111
As relaes jurdicas instituem direitos (pretenses) e deveres referidos a uma conduta. Tal conduta
(prestao), que objeto de uma pretenso, por sua vez tambm pode possuir um objeto (por exemplo,
entregar dinheiro - dinheiro objeto da conduta, que objeto de uma relao). As relaes jurdicas
podem referir-se a uma obrigao de dar, de fazer ou de no fazer. As obrigaes positivas
subdividem-se em prestaes de coisas e prestaes de fatos. As prestaes de coisas consistem na
entrega de um bem, enquanto as prestaes de fatos consistem em atividade pessoal do devedor
Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto, p. 55, revista de direito tributrio n 51- ISS locao e leasing.
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75
da conduta juridicamente exigida. Alis, assim como se pode distinguir o tempo do fato
e o tempo no fato, igualmente possvel diferenciar o tempo da relao jurdica e o
tempo na relao jurdica. Tempo do fato e tempo da relao jurdica coincidem, o que
no necessariamente ocorre com o tempo no fato e o tempo na relao jurdica.
Se de um lado possvel, ao ampliar a estrutura mnima, apontar critrios
material, temporal e espacial na conformao do conseqente da norma tributria em
sentido estrito, tambm seria possvel acrescentar-lhe critrio pessoal integrante do
antecedente normativo, referido ao sujeito realizador do comportamento descrito.
Particularmente no caso deste estudo,
da regra-matriz de incidncia tributria,
antecedente normativo. Este aspecto estaria
conseqente, atravs do sujeito passivo da

trabalharemos com a estrutura ampliada


considerando o aspecto pessoal do
em parte refletido no critrio pessoal do
relao jurdica. Em outras palavras, o

sujeito passivo da relao tributria coincidiria com a pessoa praticante do fato previsto
no antecedente da norma. No entanto, gostamos de destacar que todo fato relevante
para o Direito Tributrio h de ser realizado por um sujeito. Referimo-nos aqui ao
conceito de fato em um sentido amplo, incluindo-se os fatos situacionais, relativos a
um estado (como, por exemplo, o ser proprietrio). Conforme j explicamos, os fatos
naturais no so juridicizados pelas normas tributrias, que escolhem
necessariamente fatos vinculados a um sujeito de direito, uma vez que a tributao
decorre justamente da demonstrao de riqueza por parte de tal sujeito ou,
alternativamente, de um comportamento seu.
Assim, haver sempre algum que auferir renda, ou que ser proprietrio. Da
mesma forma que tais fatos possuem uma referncia em relao ao tempo e ao
espao, pensamos que tambm devem, obrigatoriamente, ter uma referncia pessoal,
pois todo comportamento comportamento de algum. Se no possvel pensar em
ao desvinculada das noes de tempo e espao, tambm no se pode conceber
uma conduta (critrio material das normas tributrias) autnoma em relao ao sujeito
que a pratica.
Por outro lado, no antecedente de uma norma que se encontram os elementos
necessrios sua aplicao. Ora, alm de estabelecer condies materiais, temporais
e espaciais para que ocorra a incidncia, uma norma tributria tambm pode conter
e no mais das vezes contm requisitos subjetivos para que seja aplicada fazendo
surgir a relao jurdica tributria. Por isso que preferiremos incluir no antecedente
normativo a previso de um critrio pessoal, cujo atendimento tambm seria
necessrio para ocorrer a instituio da relao jurdica prevista no conseqente da
norma tributria.
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Assim, consideraremos, neste trabalho, que o juzo hipottico-condicional da


norma tributria determina no simplesmente que, com a ocorrncia de um fato F
condicionado no espao e no tempo (mas considerado independentemente em relao
ao agente que o pratique), surja uma relao jurdica R, mas sim que dada a
circunstncia de um sujeito S praticar um fato F em determinadas condies de tempo
e espao deva ser a relao jurdica R entre esse sujeito S e um dado sujeito ativo.
Assim, de acordo o com acima exposto, destacaremos que o sujeito devedor de
tributo participa da relao jurdica e do fato jurdico que a origina. De um lado, pratica
o comportamento que faz incidir a norma tributria (as condutas so, entendemos,
uma extenso do prprio sujeito de direito). Por outro lado, o contribuinte, aps a
incidncia da norma, ressurge na relao jurdica por ela criada, submetendo-se s
conseqncias da aplicao do Direito.
Embora essa duplicao parea, a princpio, desnecessria, entendemos que,
sob certos aspectos que sero posteriormente demonstrados, favorece imensamente a
compreenso do fenmeno tributrio.
3.3.7 Texto, enunciado e norma jurdica em sentido estrito
Como j mencionamos, o Direito Positivo primeiramente se apresenta sob a
forma de um conjunto desordenado de textos. Esses textos, tinta lanada no papel,
servem de suporte fsico para exteriorizao do Direito Positivo. Representam o dado
objetivo comum a todos os que utilizam, em alguma medida, o Direito.
A partir dos textos assim postos, sero construdas, mediante um processo
intelectivo de interpretao112, as unidades elementares do sistema do Direito Positivo,
isto , as normas jurdicas. O processo de interpretao visa reconstruo (e
atualizao) do sentido da mensagem consubstanciada nos textos jurdicos, sendo
indispensvel para se obter a norma jurdica. O Direito um sistema de linguagem e,
como qualquer texto, comporta uma infinitude de interpretaes.
Segundo ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, todo texto formado por
um plano de expresso, de natureza material, e por um plano de contedo, no qual
surgem as significaes da mensagem, construdas pelo intrprete no trajeto de
elaborao de sentido113.

112
113

Interpretar no reproduzir, mas construir sentidos, e por isso mesmo envolve escolhas e decises.
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 59
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77
Nesse mesmo sentido, JOS LUIZ FIORIN tambm distingue a imanncia, que
diz respeito ao plano de contedo, da manifestao, que a unio de um plano de
contedo com um ou vrios planos de expresso114.
A norma jurdica, proposio prescritiva que se constri a partir da leitura dos
textos do Direito, , no dizer de PAULO DE BARROS CARVALHO, unidade mnima e
irredutvel de manifestao do dentico115 com sentido completo. A norma jurdica
deve, portanto, estar apta a orientar uma conduta. Para isso, deve necessariamente
conter a previso do fato, situado no espao e no tempo, cuja verificao implica a
instituio da relao jurdica determinante da conduta regulada, e tambm descrever
os elementos da relao jurdica no mbito da qual se insere o comportamento
juridicamente exigido, estipulando os seus sujeitos e contedo. No caso da regramatriz de incidncia, por exemplo, para que se configure a norma completa
necessrio identificar todos os critrios enumerados por PAULO DE BARROS
CARVALHO (material, espacial, temporal, quantitativo, subjetivo). Somente assim
que os sujeitos possuiro informaes suficientes para que possam cumprir as regras
jurdicas.
Ocorre, porm, que no necessariamente encontramos a norma jurdica com
sentido completo em um nico texto ou em uma nica frase. , muitas vezes,
necessrio partir de diversos suportes fsicos para construir uma nica norma.
possvel denominar enunciado o sentido construdo para uma determinada
frase posta em um suporte fsico isoladamente considerada. Um determinado conjunto
de palavras que, obedecendo s regras gramaticais de determinado idioma, exprime
uma idia completa (enunciado) contm duas instncias, uma material (suporte fsico,
isto , conjunto de fonemas ou grafemas), e uma de sentido, que se constri a partir do
suporte fsico. Muitos autores utilizam a expresso "proposio" para indicar o
contedo de significao de uma frase, e o termo "enunciado" para referir ao texto
fsico. No entanto, em geral empregaremos a palavra "enunciado" como referida ao
significado, para melhor distingui-la da norma jurdica completa. Nesse sentido, os
enunciados representam a unidade mnima de sentido atribuda a uma organizao de
palavras (formulao lingstica) situada em um contexto.
Agrupando-se diversos enunciados de forma sistemtica que se obtm a
mensagem dentica de sentido completo a que corresponde a norma jurdica. Os
diversos enunciados vo progressivamente saturando a estrutura formal de uma
norma, at preench-la integralmente. Cada critrio da regra-matriz de incidncia
114
115

As astcias da enunciao: as categorias de pessoa, espao e tempo, p. 36


Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 39
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78
tributria formado a partir de um ou mais enunciados. Existem enunciados que
trazem definies envolvendo sujeitos, espaos, elementos temporais, aes.
Esclarea-se que no necessariamente um enunciado envolvendo elemento espacial
estar vinculado ao critrio espacial. possvel, por exemplo, que qualifique a classe
de sujeitos que compe o critrio pessoal da norma (e.g., sujeitos nascidos em um
determinado local).
O processo de formao da norma jurdica atravs da atividade de interpretao
foi denominado por PAULO DE BARROS CARVALHO de percurso gerativo de
sentido e dividido em trs etapas sucessivas, relacionadas a trs planos de
interpretao distintos denominados de S1, S2 e S3.
Na primeira etapa do percurso gerativo de sentido, o intrprete trava contato
com os diversos textos legais que compem a base fsica, tangvel, do sistema
jurdico. Esses textos constituem o plano S1, correspondente ao plano da expresso
ou suporte fsico das significaes normativas. Trata-se de tinta sobre o papel
formando smbolos que, por sua vez, constituem palavras, que compem frases. Este
suporte comunicacional o dado objetivo comum a todos aqueles que se disponham a
construir normas.
A partir da leitura dos referidos textos, o intrprete encaminha-se, em uma
segunda etapa, ao plano S2, esfera na qual se forma o contedo de significao das
frases graficamente consignadas nos textos legais. o que denominaremos
enunciado.
Por fim, o intrprete dirige-se ao plano S3, passando a organizar e reunir as
significaes obtidas, para com elas construir as normas jurdicas passveis de orientar
condutas116.
A interpretao um processo inesgotvel de construo de sentido. A
hermenutica tradicional adotava entendimento segundo o qual estava contido nos
textos um sentido a ser extrado, descoberto. Nada obstante, as teorias mais
modernas a respeito da interpretao j tm como pacfico que o sentido nunca
encontrado, mas sempre construdo. o que expe com clareza PAULO DE BARROS
CARVALHO117:
Sobre o sentido dos enunciados, preciso dizer que ele construdo,
produzido, elaborado, a contar das marcas grficas percebidas pelo
116

De acordo com Paulo de Barros Carvalho, possvel pensar em um quarto plano, S4, onde se d a
organizao das normas sob a forma de um sistema.
117
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 30
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79
agente do conhecimento. (...) no se poderia imaginar, em s
conscincia, que essa base emprica contivesse, dentro dela, como uma
jia, o contedo significativo, algo abstrato, de estrutura eminentemente
ideal. Muito menos que o teor de significao estivesse envolvendo o
material emprico, ou sobre ele flutuando como nuvens que recobrem os
elevados rochedos. No, o sentido construdo ao longo de um
processo (...) o ser humano que, em contato com as manifestaes
expressas do direito positivo, vai produzindo as respectivas
significaes.

Autores significativos adotam a nomenclatura norma jurdica" em sentido amplo


para referir-se ao que denominamos enunciado. Este o caso, por exemplo, de
GREGRIO ROBLES118. Preferiremos, nada obstante, utilizar a expresso
enunciado para a significao acima apontada. Embora entendamos que todos os
elementos integrativos de uma norma possuem carter prescritivo, parece-nos que a
utilizao da nomenclatura pode dar ensejo a uma eventual considerao de sua
existncia e significao de forma autnoma, o que no consideramos apropriado. Por
isso, preferiremos denominar enunciado s unidades elementares de sentido
construdas a partir dos textos jurdicos isoladamente considerados e que, reunidas,
conformam a norma jurdica.
4. Processo de positivao do Direito
A norma abstrata um elemento apriorstico, que contm no seu antecedente
uma categoria vazia a ser preenchida ou no diante de cada acontecimento do mundo
fsico. O fato ocorrido, quando normativamente descrito, apresenta-se como um dos
contedos possveis para a norma, sendo um ponto de referncia axiologicamente
significativo para o Direito.
A norma jurdica enuncia quais as condies suficientes (e por vezes
necessrias119) para que se obtenha determinado resultado jurdico. Entretanto, tal
resultado (produo de efeitos jurdicos) somente obtido com a efetiva incidncia da
norma.
Durante muito tempo entendeu-se que a incidncia da norma jurdica ocorria de
modo automtico e infalvel. ALFREDO AUGUSTO BECKER era um dos grandes
118

ROBLES um dos juristas atuais que mais trabalha com a idia de Direito como linguagem, tendo
desenvolvido uma teoria comunicacional do Direito. Afirma que o Direito essencialmente texto. Pode
eventualmente tambm ser considerado sob outras perspectivas, mas principalmente um sistema de
comunicao. ROBLES trabalha com dois temas centrais: a construtividade da cincia (para ele, o
termo "sistema" no se aplica ao ordenamento jurdico - texto bruto -, pois este no teria sentido em si; o
sistema no se basta para auto-organizar-se") e a heterogeneidade das normas jurdicas.

119

Quando no existam outros antecedentes que possam resultar na ponncia do conseqente


normativo.
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80
defensores dessa idia, segundo a qual a simples ocorrncia do evento descrito no
antecedente normativo faria surgir, de imediato, a relao jurdica prevista no
conseqente da norma. Assim, as realidades jurdicas existiriam por elas mesmas.
Nada obstante, PAULO DE BARROS CARVALHO alterou esse paradigma,
demonstrando, atravs de seus estudos, que a incidncia no um processo
automtico120. Para que surjam os efeitos jurdicos objetivados pelo Direito, no basta
a mera existncia de uma norma, nem tampouco a realizao de um determinado
evento. necessria a aplicao da norma (isto a aproximao de fato e norma) por
um indivduo atravs de uma determinada linguagem, pois a realidade jurdica s
existe com o necessrio revestimento lingstico, que a constitui.
Como j mencionamos, a linguagem o elemento que constitui
intersubjetivamente os objetos da realidade. Sem a linguagem, os eventos somente
existiriam subjetivamente, seriam meras percepes individuais. Assim, para que os
fatos existam no mbito da intersubjetividade, adquirindo relevncia e significado em
termos sociais, imprescindvel que o elemento lingstico121 confira-lhes objetividade
(estabelecendo uma "ponte" entre os mundos subjetivos individuais).
Como o Direito somente atua no mbito da intersubjetividade, sendo-lhe
indiferente o que se passa no plano da subjetividade, no pode prescindir da
linguagem. Assim, nos processos de formao e aplicao (ou mesmo conhecimento)
do Direito, no h como abdicar do elemento lingstico. Ocorre, porm, que o Direito,
para lidar com a realidade social, necessita revesti-la de uma linguagem especfica: a
linguagem jurdica. Somente ingressam no mundo jurdico os fatos que possurem o
adequado revestimento lingstico. Existe, assim, uma linguagem competente para
constituir fatos jurdicos, e tambm existem determinados agentes competentes para
produzirem tal linguagem. A incidncia das normas jurdicas requer a constituio dos
fatos jurdicos atravs da linguagem competente apontada pelo Direito, enunciada
pelos sujeitos competentes indicados pelo ordenamento jurdico.
Os fatos jurdicos referem-se sempre a situaes passadas, j ocorridas,
denominadas "evento". O evento em si inapreensvel e irrecupervel, esgotando-se
no instante de sua concretizao. Apesar de o evento no poder ser revivido, por
P

Pode-se falar em incidncia automtica e infalvel apenas no sentido de que, constituindo-se o fato
para o Direito, surge automaticamente a conseqncia jurdica a ele vinculada. No h cronologia entre
surgimento do fato jurdico e da relao jurdica, trata-se apenas de questo lgica. A relao entre o
fato abstratamente previsto no antecedente normativo e sua concretizao contingente, assim como
tambm contingente a relao entre a previso abstrata da conduta estipulada pelo conseqente
normativo e o seu efetivo cumprimento. No entanto, a relao entre antecedente e conseqente
normativos da norma individual e concreta necessria.
121
A linguagem permite controle e segurana, pela objetividade que proporciona.
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81
dissipar-se, possvel a ele referir-se por meio do fato, lingisticamente formado.
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. distingue fato e evento com o seguinte exemplo:
A travessia do Rubico por Csar um evento. Todavia Csar
atravessou o Rubico um fato. Quando, pois, dizemos que um fato
que Csar atravessou o Rubico, conferimos realidade ao evento. Fato
no , pois, algo concreto, sensvel, mas um elemento lingstico capaz
122
de organizar uma situao existencial como realidade.

O fato jurdico surge no com o evento123, mas com o relato em linguagem


competente. Sem o elemento lingstico, no existe fato ou relao jurdica, e nem
mesmo existe o prprio evento. Isso porque somente h evento enquanto mencionado
no fato. O evento - assim como o fato - constitudo pelo relato, por ser apreensvel
apenas como ponto referencial que justifica a existncia do fato e a aplicao do
Direito. possvel afirmar que o fato est para o evento assim como o suporte fsico
est para a significao. Em outras palavras, pode-se dizer que o evento o conceito
do fato, a idia que se tem do fato.
Apesar de os fatos jurdicos constiturem-se por meio da enunciao feita por
um agente competente, esta enunciao suporta-se em uma outra linguagem: a
linguagem das provas, que coloca-se entre a linguagem dos fatos sociais e a
linguagem da autoridade que ir emitir as normas concretas.
O Direito no se constri com base em meras afirmaes, ainda que emitidas
por um agente competente, sendo necessrio que existam elementos passveis de
controle de objetividade. O lanamento feito por uma autoridade competente constitui o
fato jurdico tributrio. No entanto, baseia-se na linguagem das provas, a que faz
referncia, outra espcie de linguagem criada de acordo com os procedimentos e
regras estabelecidas pelo ordenamento jurdico. Existem, portanto, normas jurdicas
atribuindo a determinada espcie de enunciao certos efeitos: o de constituir fatos
juridicamente aptos a, quando enunciados por um agente competente, tornarem-se
produtores de efeitos jurdicos.
Para que haja incidncia, em um primeiro momento o operador do direito,
atravs de um processo mental, realiza uma operao lgica que envolve abstrao
a subsuno -, buscando verificar a compatibilidade entre o acontecimento e a
descrio normativa, examinada mediante a comparao entre o conceito do fato e o
conceito da norma, buscando-se a incluso de um conceito em uma classe. KARL
ENGISCH explica a necessidade de se trabalhar com categorias iguais:
122
123

Introduo ao estudo do Direito, p. 7


At mesmo porque nunca se saber se houve mesmo evento.
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82
A um conceito apenas pode ser subsumido um conceito. De
conformidade com esta idia, um trabalho recente sobre a estrutura
lgica da aplicao do Direito acentua: a subsuno de um caso a um
conceito jurdico representa uma relao entre conceitos: um facto tem
de ser pensado em conceitos, pois que de outra forma como facto
no conhecido, ao passo que os conceitos jurdicos, como o seu nome
diz, so sempre prensados na forma conceitual. So, portanto,
subsumidos conceitos de factos a conceitos jurdicos. (...) a subsuno
de uma situao de facto concreta e real a um conceito pode ser
entendida como enquadramento desta situao de facto, do caso, na
classe dos casos designados pelo conceito jurdico ou pela hiptese
abstracta da regra jurdica124.

A efetiva aplicao da norma ocorre, entretanto, atravs da aplicao de


linguagem. Trata-se de aplicao de linguagem sobre linguagem, atravs do elemento
humano. PAULO DE BARROS CARVALHO ensina que no se dar a incidncia se
no houver um ser humano fazendo a subsuno e promovendo a implicao que o
preceito normativo determina. As normas no incidem por fora prpria.125
O homem no apenas "elemento intercalar"126 entre normas, mas tambm o
mediador entre norma e fato. Cabe a ele movimentar a estrutura do Direito, aplicandoo. Apenas com a aplicao da norma (processo de positivao) que surgem os
efeitos previstos pelo ordenamento jurdico. O Direito no um mecanismo capaz de
atuar por si prprio. Assim sendo, a relao jurdica no se instaura no preciso instante
da verificao emprica do evento, mas apenas quando este relatado em linguagem
competente. necessria a interveno - juridicamente regulada - de certos indivduos
competentes para que se d a positivao do Direito.
A aplicao do Direito sempre resulta na criao de uma outra norma: a norma
concreta. A incidncia da norma ocorre atravs da passagem do plano da abstrao
para o plano da concretude, o que se d mediante o revestimento lingstico
necessrio.
A fenomenologia da incidncia a essncia do prprio Direito, pois de nada
vale a norma ou a conduta isoladamente consideradas, ao ordenamento jurdico
interessa justamente a conduta enquanto regulada pela norma ou, sob outra
perspectiva, a norma enquanto reguladora de uma dada conduta. A norma existe em
funo da conduta e embora a conduta tenha existncia autnoma em relao
norma, s se torna relevante para o Direito quando normativamente contemplada.
Conforme explica PAULO DE BARROS CARVALHO, uma ordem jurdica no se
Introduo ao pensamento jurdico
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 9
126
Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio - fundamentos jurdicos da incidncia, p. 207
124
125

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83
realiza de modo efetivo, motivando alteraes no terreno da realidade social, sem que
os comandos gerais e abstratos ganhem concreo em normas individuais.127
5. Validade, existncia, vigncia e eficcia
Afirmar que uma proposio normativa existe para o Direito - significa
constatar que ela preenche os requisitos de pertinencialidade postos pelo sistema do
Direito Positivo, integrando o seu conjunto de elementos. Aplica-se aqui definio
bastante utilizada pela Teoria dos Conjuntos.
De acordo com essa
uma classe. Classe, por
propriedades que servem
propriedades exigidas para

Teoria, conjunto o grupo de elementos pertencentes a


sua vez, configura-se como o grupo de atributos e
para distinguir determinados objetos de outros. As
que se pertena a uma determinada classe podem ser

denominadas critrio. A classe um conceito que adquire importncia a partir do


momento em que se busca diferenciar os elementos da realidade. Por isso, toda
classe se forma a partir da definio de um determinado grupo de objetos com base na
sua semelhana e nas propriedades ou atributos que se encontram presentes com
exclusividade em todos eles.
Relao de pertinncia o vnculo existente entre um elemento (ou seja, um
objeto ou indivduo) e uma classe. Se o elemento atende ao critrio associado a uma
determinada classe, isto , se possui as propriedades caractersticas da classe, a ela
pertence. Cada elemento que forma o conjunto correspondente a uma classe, pertence
a tal classe, que, conseqentemente, o contm como elemento.
Existe grande controvrsia doutrinria a respeito dos critrios que estabelecem
a pertinencialidade ou no de uma determinada norma em relao ao Direito Positivo.
Alm disso, os diversos Autores tambm divergem a respeito da circunstncia de
esses critrios serem determinantes da existncia normativa ou de sua validade,
conceitos tidos por semelhantes por muitos juristas.
Segundo entendemos, existncia e validade devem ser considerados como
predicados normativos distintos.
Existentes para o Direito so, a nosso ver, as normas construdas a partir dos
textos jurdicos cuja elaborao possua o que denominaremos de aparncia de
validade e em relao s quais no exista linguagem desconstitutiva. Essa aparncia

127

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 208


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de validade pode ser aferida com base em critrios mnimos de formalidade,
relacionados autoridade e ao procedimento competentes para elaborao normativa,
e suficiente para que a norma ingresse no sistema jurdico, passando a nele existir.
Nesse sentido, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA refere-se a requisitos mnimos
de admisso no sistema, afirmando que para que uma regra qualquer ingresse no
ordenamento, exige-se to-somente que tenha sido editada por um dos rgos
habilitados pelo sistema para introduo de regras jurdicas e que tenha sido
observado um dos procedimentos adequados veiculao de normas.128
No conveniente, no nosso entendimento, considerar como existentes apenas
as normas jurdicas que preencham uma srie de requisitos formais e materiais. A
esse respeito, MARCELO NEVES pontua:
A plurivocidade significativa da linguagem jurdica (problema
semntico), utilizada pelos diversos rgos que exercem o poder e
tambm pelos destinatrios do poder (problema pragmtico), implica a
exigncia prtica de que a norma permanea no sistema enquanto no
seja desconstituda por rgo competente, caracterizando-se a
presuno juris tantum de validade das normas emanadas de rgos
do sistema (pertinentes ao ordenamento), pois a hiptese contrria
(presuno de invalidade) conduziria ao no-funcionamento do sistema,
por haver interpretaes as mais divergentes entre os utentes das
normas.129

As normas existentes possuiro, portanto, o atributo da presuno de validade,


sendo legtimo exigir a sua obedincia, a menos que se venha a declarar a sua
invalidade dentro do sistema normativo (linguagem competente desconstitutiva). Tratase de condio necessria ao funcionamento do prprio ordenamento jurdico, sem a
qual cada um dos sujeitos construiria um sistema particular de normas passveis de
obedincia.
A validade efetiva de uma norma, por outro lado, corresponde real
constatao de obedincia s regras de elaborao normativa existentes no sistema,
inclusive no que se refere ao objeto da enunciao (isto , processual e
materialmente). aferida, portanto, atravs de um processo de comparao entre os
elementos da norma avaliada e das normas de competncia que a fundamentam, para
verificar a sua compatibilidade130.

Repetio do indbito tributrio delineamentos de uma teoria sistema jurdico tributrio, norma
jurdica tributria, obrigao tributria, crdito tributrio e lanamento, decadncia, prescrio e
compensao, p. 124-125
129
Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 46
130
O cumprimento ou descumprimento do dever ser estabelecido pela norma no interfere na sua
validade/invalidade, que est dissociada do plano de sua aplicao, estando relacionada ao plano de
sua produo.
128

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85
O exame da validade ou invalidade de uma norma pode ser feito em dois
planos: o da descrio do Direito Positivo e o de sua aplicao. Tanto os cientistas do
Direito como os aplicadores do Direito (desde que possuam competncia para tanto)
podem examinar a validade das normas existentes no sistema jurdico. Quando esse
exame for realizado pelo cientista do Direito, resultar apenas em mera constatao
indiferente para o Direito Positivo. Quando, entretanto, for feita pelo aplicador do
Direito (normalmente, os membros do Poder Judicirio), a anlise produzir efeitos
concretos no mundo do Direito Positivo. Esta anlise que poder de fato determinar
a validade ou invalidade da norma.
possvel distinguir, portanto, dois conjuntos diferentes: o das normas vlidas e
o das normas existentes. O primeiro possui um nmero de elementos igual ou inferior
ao segundo e est nele contido (ou com ele coincidente).
No que se refere vigncia normativa, consiste na aptido que possui
determinada norma para produzir os seus efeitos e eventualmente ser aplicada. De
acordo com GABRIEL IVO, "vigncia significa a possibilidade de incidncia da norma
vlida."131 Norma vigente aquela que, ocorrido o fato descrito no seu antecedente,
possui fora para faz-lo (atravs da aplicao) produzir efeitos jurdicos, disciplinando
a relao jurdica prescrita no seu conseqente.
Mencionamos que uma norma jurdica determina que "deve ser que se
antecedente, ento conseqente", sendo possvel identificar critrios de tempo e
espao tanto no antecedente como no conseqente normativos. O dever-ser
normativo, que pe a relao se-ento, tambm sujeita-se a condicionantes de tempo
e espao (tempo da norma, espao em que a norma vale, tem fora vinculante). Como
assevera HABERMAS, "os discursos esto submetidos s limitaes do espao e do
tempo."132 Assim, o discurso normativo tambm est sujeito s condicionantes espaotemporais. O tempo (normalmente contnuo) e o espao nos quais a norma vige
(regulando condutas e juridicizando fatos) so o tempo e o espao da efetividade,
como explicaremos no quarto Captulo deste trabalho.
O espao em que a norma vale - isto , em que vale o dever-ser normativo -
aquele onde pode obrigar e coagir, isto , ser coativamente aplicada. Uma norma
aplicvel em um territrio, se vinculada a uma sano aplicvel em tal territrio. O
espao de vigncia no necessariamente coincide com os elementos espaciais
apontados como condicionantes dos fatos descritos pelo antecedente normativo. Em
certas circunstncias, a norma jurdica (embora aplicvel em um espao restrito) pode
131
132

Constituio Estadual - competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 187


Conscincia moral e agir comunicativo, p. 115
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colher fatos situados fora do seu mbito de aplicao, como veremos em Captulo
posterior.
O tempo da norma (isto , da existncia do dever ser que vincula antecedente e
conseqente) normalmente no coincide com o critrio temporal (instantneo)
apontado no antecedente normativo. O dever-ser pode possuir uma vigncia limitada
(entre momento X e momento Y vale - deve-ser - que se A, ento B), mas
normalmente o tempo de durao da norma indeterminado, sendo determinado
apenas o incio de sua vigncia (a partir de X, vale - deve-ser - que se A, ento B). Em
geral, o critrio temporal que condiciona o fato descrito no antecedente normativo
refere-se a um momento ocorrido aps o incio de vigncia da norma (principalmente
no mbito do Direito Tributrio, em que prevalece o princpio da irretroatividade),
havendo, contudo, situaes em que se refere a momento anterior vigncia
normativa133.
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. distingue os conceitos de vigor e de vigncia.
Segundo entende, o vigor diz respeito fora vinculante da norma, impossibilidade
de os sujeitos se subtrarem a seu mpeto. A norma em vigor faz com que a conduta
prevista no seu conseqente torne-se obrigatria e exigvel ante a presena dos fatos
apontados no seu antecedente. A vigncia, por sua vez, no entender desse Autor, diz
respeito ao tempo de validade da norma, ao perodo que vai do momento em que ela
entra em vigor (passa a ter fora vinculante) at o momento em que revogada ou em
que se esgota o prazo previsto para sua durao134, sendo retirada do sistema.
Assim, a norma pode ter vigor, por ser aplicvel a fatos passados, sem, entretanto, ter
vigncia. A importncia da distino est, portanto, relacionada ultratividade
normativa.
Comentemos, por fim, brevemente o atributo da eficcia, normalmente
classificado em eficcia tcnica, social e jurdica. Uma norma possui eficcia tcnica
quando no existem bices sintticos sua aplicao, quais sejam, ausncia ou
presena de outra norma capaz de impedir a sua incidncia. A eficcia social de uma
norma est relacionada sua efetividade, ou seja, efetiva obedincia da regra
imposta no mundo social, o que analisado pela sociologia jurdica. A eficcia jurdica,
por sua vez, no se refere norma mas ao fato, pois se trata do atributo que possui o
fato de produzir efeitos jurdicos, ou seja, de fazer surgir a relao jurdica.

133

Existem, portanto, critrio temporal condicionando o fato descrito no antecedente normativo, critrio
temporal condicionando a conduta descrita no conseqente da norma, e ainda critrio temporal
condicionando o prprio dever-ser.
134
Introduo ao estudo do Direito, p. 197
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Estabelecidos esses conceitos fundamentais, podemos ento examinar com
cuidado as normas de competncia de produo normativa.

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CAPTULO III NORMAS DE COMPETNCIA TRIBUTRIA
1. Competncia e tributao
A relao jurdica tributria que estabelece para um sujeito o dever de pagar
tributo se vier a praticar um determinado comportamento no existe por si s, de
acordo com uma causalidade natural. Como vimos, as normas jurdicas que regulam
as condutas humanas em interferncia intersubjetiva so construdas atravs de uma
vinculao artificial entre antecedente e conseqente normativos. A causalidade
jurdica artificialmente estabelecida atravs da imputao.
Ocorre, porm, que no dado a qualquer um estabelecer a associao
estrutural que constitui a norma jurdica, juridicizando fatos e instituindo novos
esquemas de agir; apenas determinadas pessoas, em determinadas circunstncias,
que esto habilitadas a faz-lo. Diz-se que essas pessoas possuem competncia para
criar normas. Examinemos, ento, em que consiste a competncia e como ela
exercida no que se refere tributao.
2. Consideraes gerais sobre a competncia
No se encontra, no Direito posto, uma definio que explicite o significado do
termo "competncia" - o que se tem por natural, uma vez que no funo das leis
apresentar definies para as diversas expresses empregadas nos textos jurdicos.
Apesar de no haver uma definio positivada no Direito para o termo competncia, o
seu sentido pode ser construdo a partir do contexto em que tenha sido utilizado,
inclusive com o auxlio dos significados que normalmente assume na linguagem
natural ou comum.
De acordo com GREGRIO ROBLES, competncia a capacidad para realizar
una accin135. A competncia est, assim, relacionada a um poder de agir, de atuar,
no sentido de possibilidade de desempenhar uma determinada atividade. A expresso
competncia normalmente refere-se a um poder havido em tese, abstrato, potencial,
isto , anterior a uma efetiva atuao, representando uma opo concretizvel, mas
ainda no concretizada136. Costuma-se empregar o termo competncia quando o
poder de atuao a que se alude est relacionado obteno de certos resultados.

Teoria del Derecho, p. 35


Com a efetivao (atualizao) da competncia, o poder potencial pode esgotar-se ou no (a
depender de a competncia puder ser ou no exercida mais de uma nica vez). Por outro lado, tambm
possvel que a possibilidade de atuar nunca venha a concretizar-se.

135

136

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89
Quando se afirma que o termo competncia est relacionado ao poder de
realizar uma determinada ao, usa-se a palavra poder em um sentido amplo,
envolvendo tanto a capacidade para agir, como tambm a autorizao para faz-lo. A
capacidade de agir engloba o conhecer, isto , o saber como se pratica a ao, e o
possuir as habilidades (inclusive fsicas) necessrias para efetivamente pratic-la. A
autorizao para a prtica da ao est relacionada existncia de permisso
normativa (ainda que implcita) - ou no vedao normativa - que torne legtimo perante um determinado sistema - o exerccio da capacidade de agir, tornando-o
aceitvel pelo sistema normativo que o acolha. Por outro lado, a competncia pode
envolver tambm normas que atribuam ao agir um sentido especfico, vinculando-o a
determinados efeitos. Analisaremos especialmente esta classe de norma.
Para fins de anlise, as condutas podem ser decompostas em duas camadas
distintas: tem-se, de um lado, a ao fsica ou contedo da ao - e, de outra parte, o
significado. As normas que se formam no mbito social podem atribuir aos diversos
contedos de ao determinados sentidos e efeitos. Se, por exemplo, em certas
circunstncias um padre profere algumas palavras especficas, tem-se por realizado
um casamento religioso. Isso porque existem normas religiosas que atribuem
enunciao de tais palavras pelo padre o sentido e o efeito da realizao de um
matrimnio. Porm, se um outro sujeito qualquer viesse a proferir palavras idnticas,
no se produziria o mesmo efeito, em vista da ausncia de previso normativa que o
estabelecesse. Assim, para que exista a competncia para realizar determinadas
aes - e obter-se com elas certos resultados - insuficiente a presena de elementos
materiais de conduta, sendo necessria a previso normativa atributiva de efeitos e de
sentido.
Assim, se de um lado existem normas que autorizam a realizao, por
determinadas pessoas, de certas condutas, tambm existem outras normas que
atribuem a tais condutas efeitos especficos.
Interessa-nos examinar, particularmente, a competncia sob a tica das normas
do sistema do Direito Positivo, a que denominaremos competncia jurdica.
As condutas apenas passam a possuir significado, no mbito do Direito, quando
estejam referidas em norma que lhes atribua o carter de juridicidade. Uma
determinada ao humana pode por si s ser apta a produzir certos efeitos no mundo
fsico, de acordo com as regras da causalidade natural; todavia, na esfera jurdica,
apenas atravs do artifcio da imputao que se podem atribuir efeitos jurdicos a
certos atos e somente quando se tenha tal vinculao artificial que a atuao,
quando concretizada, ser apta a produzir resultados dessa natureza.
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Atribuindo-se expresso competncia jurdica um sentido mais amplo, pode-se


considerar que engloba qualquer espcie de autorizao normativa para a prtica de
atos em relao aos quais exista tambm em norma a previso de determinados
efeitos jurdicos. A competncia estaria, assim, atrelada a uma espcie de poder
jurdico.
Normalmente, contudo, a expresso "competncia" entendida de forma mais
restrita, sendo associada, no mbito do Direito, ao exerccio de determinadas funes
estatais.137
Assim que J.J. GOMES CANOTILHO define competncia como o poder de
aco e actuao atribudo aos vrios rgos e agentes constitucionais com o fim de
prosseguirem as tarefas de que so constitucional ou legalmente incumbidos.138
Nesse sentido, os trs Poderes que normalmente formam um Estado de Direito
(Legislativo, Executivo e Judicirio) cumprem suas funes (tpicas e atpicas) atravs
do exerccio das competncias que lhes so conferidas. Cada um deles possui
atribuies prprias e poderes especficos para realiz-las. Pode-se falar, ento, em
competncia para julgar, competncia para executar/administrar e competncia para
legislar, em relao s mais diversas matrias, dentre elas a tributria. Nesse sentido,
a competncia est relacionada capacidade que possuem tais entidades de sujeitar
determinados indivduos a uma dada disciplina ou efeito jurdico.
Se, como entende JOS AFONSO DA SILVA, a competncia a faculdade
juridicamente atribuda a uma entidade ou a um rgo do Poder Pblico para emitir
decises 139, seria possvel afirmar que os rgos que compem o Estado emitem
decises de trs espcies: decises legislativas, decises judiciais e decises
executivas140. Com suas decises, os rgos estatais promovem determinados
resultados, que so jurdicos porque previstos nas normas do Direito Posto.
Assim, as normas que respaldam o exerccio da competncia normalmente no
se limitam a conter uma autorizao para execuo de determinados atos, mas alm
disso atribuem efeitos jurdicos atuao autorizada. Pode-se afirmar, ento, que as
normas que regulam o exerccio da competncia criam - e conferem a determinados

a este significado mais restrito que nos ateremos neste trabalho


Direito Constitucional, p. 50
139
Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 481
140
Cada um dos rgos estatais tem competncia para resolver uma determinada classe de problemas
137
138

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sujeitos - um poder para realizar atos que na esfera do Direito so vlidos para
produzir determinadas conseqncias jurdicas.
Em vista dessa peculiar circunstncia que ROBERTO JOS VERNEGO
afirma:
La capacidad de un rgano para suscitar con sus actos ciertas
consecuencias jurdicas, en el mbito material que se le atribuye, se
denomina la competencia o jurisdiccin del rgano. () La competencia
de los rganos es de consuno una atribucin de facultades y una
limitacin del mbito de ejercicio de las mismas141

Embora todos os trs Poderes possam atuar inclusive expedindo normas em


relao a questes que envolvam a tributao, interessa-nos especialmente examinar
a competncia relacionada criao142 de normas gerais e abstratas que instituam
tributo (RMIT), o que funo caracterstica do Poder Legislativo. Por isso, a
competncia tributria ser estudada, neste trabalho, sob o ngulo que a faz ser vista
como uma sub-espcie da competncia legislativa.
De acordo com PAULO DE BARROS CARVALHO, competncia legislativa a
autorizao constitucional que as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios) recebem para expedir regras jurdicas, inovando o ordenamento
jurdico143.
Quando a competncia legislativa estiver relacionada regulao da atividade
de expedir normas jurdicas que tenham por objeto matria tributria, estaremos diante
de competncia legislativa tributria, uma das espcies de competncia legislativa.
Nesse sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO considera que a competncia
tributria, em sntese, uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que
so portadoras as pessoas polticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para
a produo de normas jurdicas sobre tributos.
A competncia legislativa tributria engloba toda a matria relacionada com a
imposio fiscal, incluindo as normas que regulam a instituio, fiscalizao e
arrecadao de tributos. No entanto, neste texto trataremos apenas da competncia
para edio de normas tributrias em sentido estrito (regra-matriz de incidncia

Curso de Teora General Del Derecho, p. 253/254


A competncia legislativa envolve no apenas a criao mas tambm a alterao e expulso de
normas do sistema jurdico. No entanto, dirigiremos nossas atenes especificamente criao de
normas.
143
Curso de Direito Tributrio, p. 211
141
142

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92
tributria), investigando especificamente a estrutura das normas de competncia que
regulam a sua produo144.
3. Normas de competncia
Como dissemos, o Direito pode ser considerado sob um prisma esttico ou sob
uma perspectiva dinmica. Visto como sistema esttico, o Direito um conjunto de
normas tidas como vlidas em uma determinada sociedade situada no tempo e no
espao. Adotando-se uma perspectiva dinmica, interessa examinar, de acordo com
as lies de KELSEN, o processo de fundamentao e derivao das normas que
formam tal sistema.
As normas jurdicas derivam de determinados fatos capazes de produzi-las.
Nada obstante, esses fatos somente produzem normas por estarem descritos em
outras normas, que lhes atribuem tal efeito jurdico: essas so as normas de
competncia.
A existncia das normas de competncia de produo normativa est
relacionada natureza dinmica do direito: se se tratasse de sistema imutvel, no
existiria tal espcie normativa145. O sistema do Direito altera-se, e o faz de acordo com
regras especficas, porque se prepara para ser alterado. As alteraes que sofre o
ordenamento jurdico ocorrem de maneira deliberada, diferentemente do que acontece
com o sistema da Moral, por exemplo.
J lugar comum afirmar que o Direito regula - e assim controla - a sua prpria
criao. Nesse sentido, possui normas que disciplinam a produo de outras normas
jurdicas. Essas normas so denominadas normas de competncia ou normas-denormas, segundo terminologia empregada por LOURIVAL VILANOVA.

144

TAREK MOUSSALEM enumera seis possveis aplicaes para a expresso competncia jurdica:
(1) indicativo de uma norma jurdica; (2) qualidade jurdica de um determinado sujeito; (3) relao
jurdica (legislativa) modalizada pelo functor permitido entre o rgo competente (direito subjetivo) e os
demais sujeitos da comunidade (dever jurdico de se absterem) (4) hiptese da norma de produo
normativa que prescreve em seu conseqente o procedimento para a produo normativa (se o agente
competente quiser exercer a competncia para produzir uma norma y deve ser a obrigao de
observar o procedimento z; (5) previso do exerccio da competncia que, aliada ao procedimento para
a produo normativa, resulta na criao de enunciados prescritivos que a todos obrigam, e a que
denominaremos norma sobre a produo jurdica; e (6) veculo introdutor que tem no seu antecedente a
atuao da competncia e do procedimento previstos na norma de produo jurdica, dando por
resultados uma norma especfica que tambm a todos obriga. (p. 97/98). Interessa-nos estudar
especificamente a norma jurdica que representa a competncia tributria.

145

Em tese, o sistema jurdico poderia ser imutvel, mas perderia referibilidade social.
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As normas de competncia so normas de construo de normas, isto ,
normas de construo da peculiar linguagem do Direito, estabelecendo quem pode
dizer o Direito, como se o diz, e o que pode ser dito. Determinam, assim, por quem e
como se constri a linguagem jurdica. Por isso que se costuma afirmar que tais
normais funcionam como uma verdadeira gramtica jurdica. Da mesma forma que
uma gramtica estipula regras para formar frases vlidas, as normas de produo
normativa - normas de competncia - instituem regras para formar normas vlidas.
LOURIVAL VILANOVA sintetiza com preciso esta questo:
As normas que estatuem como criar outras normas, isto , normas-denormas ou proposies-de-proposies, no so regras sintticas fora
do sistema. Esto no interior dele. No so meta-sistemtica. Apesar de
constiturem um nvel de meta-linguagem (uma linguagem que diz como
fazer para criar novas estruturas de linguagem) inserem-se dentro do
sistema."146

Essa espcie normativa possui funo primordial no sistema do Direito Positivo,


pois serve de parmetro para controle dos atos que representam o exerccio da
competncia por ela regulada. Assim, por exemplo, a instituio de um tributo atravs
da criao de uma regra-matriz de incidncia tributria ter sua validade aferida em
vista da comparao com a respectiva norma de competncia. Em outras palavras,
para a criao vlida de uma norma instituidora de tributo, necessrio respeitar a
regra que concedeu ao sujeito enunciador a competncia para edit-la. Aquele que
detenha competncia estar sempre limitado e condicionado pelas regras que lhe
conferiram tal poder de agir. Alis, esta a funo pragmtica da norma de
competncia: estabelecer limitaes produo de normas e instituir procedimentos
para a construo de normas e renovao (e conseqente preservao) do sistema.
As normas de competncia, na condio de normas jurdicas, apresentam,
naturalmente, um antecedente e um conseqente associados atravs do vnculo da
imputao dentica.
Existem, no entanto, algumas peculiaridades prprias estrutura da norma de
competncia, que merecem uma anlise mais aprofundada. Buscaremos, ento,
analisar a estrutura da norma de competncia legislativa tributria, assim entendida
como a norma geral e abstrata que permite a criao da regra-matriz de incidncia
tributria.
3.1 Normas de conduta e normas de estrutura

146

As estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo, p. 109.


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94
Ao estudar as normas jurdicas, NORBERTO BOBBIO props classific-las em
duas categorias: normas de conduta e normas de estrutura. BOBBIO explica a
distino entre as duas espcies normativas:
Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura. As
normas de estrutura podem tambm ser consideradas como as normas
para produo jurdica: quer dizer, como as normas que regulam os
procedimentos de regulamentao jurdica. Elas no regulam o
comportamento, mas o modo de regular um comportamento, ou, mais
exatamente, o comportamento que elas regulam o de produzir regras.
147

De acordo com CLLIO CHIESA148, essa classificao toma por critrio a


finalidade da normatizao. Nesse sentido, as normas de conduta so aquelas que
atuam diretamente sobre a vida social, regulando os comportamentos sociais em
interferncia intersubjetiva, sendo as normas de estrutura apenas o instrumental
necessrio para se regular tais comportamentos. PAULO DE BARROS
CARVALHO149refere-se a normas de conduta como unidades que tm como objetivo
final ferir de modo decisivo os comportamentos interpessoais (...), com o que exaurem
seus propsitos regulativos, distinguindo-as das normas de estrutura, que
paralelamente dispem tambm sobre condutas, tendo em vista, contudo, a produo
de novas estruturas dentico-jurdicas. So normas que aparecem como condies
sintticas para a elaborao de outras regras.
Embora adotando nomenclatura diversa, HERBERT HART150 igualmente
diferencia as espcies normativas:
Por fora das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo
bsico ou primrio, aos seres humanos exigido que faam ou se
abstenham de fazer certas aes, quer queiram ou no. As regras do
outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias em relao s
primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, ao
fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio, extinguir ou
modificar regras antigas, ou determinar de diferentes modos a sua
incidncia ou fiscalizar a sua aplicao.

Durante muito tempo, a classificao das unidades normativas em normas de


estrutura e normas de conduta foi amplamente aceita pela doutrina. Posteriormente, foi
objeto de diversas crticas que se baseavam principalmente no fato de que as normas
de estrutura tambm regulam condutas - condutas de produo de normas -, no
havendo, portanto, uma diferena que justificasse a classificao.
Teoria do ordenamento jurdico, p. 45
A competncia tributria do Estado brasileiro desoneraes nacionais e imunidades
incondicionadas, p. 117
149
Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia, p. 35
150
O Conceito de Direito, p. 91
147
148

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95

Nada obstante, pensamos que a classificao elaborada por BOBBIO


bastante til, na medida em que as normas de estrutura possuem, segundo
entendemos, um arcabouo distinto daquele prprio s normas de conduta, o que
justifica a distino entre ambas, para sua melhor compreenso.
No que se refere propriamente tributao, a estrutura das normas de conduta
que estabelecem o dever de pagar tributo encontra-se amplamente estudada, sendo
razoavelmente pacfica a adoo do modelo da regra-matriz de incidncia, com
eventuais adaptaes (como, por exemplo, a incluso do critrio pessoal no
antecedente normativo).
No entanto, em relao s normas de estrutura relacionadas matria tributria,
existem inmeras divergncias quanto sua configurao. Parece-nos que a maior
parte da doutrina tem-se baseado na composio das normas de conduta para pensar
as normas de estrutura. Nada obstante, a estrutura destas diferenciada, como
passaremos a ver, merecendo, portanto, um estudo apartado.
3.2 As duas espcies normativas envolvidas na criao de normas
Segundo entendemos, o exerccio da competncia tributria legislativa envolve
duas espcies normativas: uma norma de conduta e uma norma de competncia
propriamente.
Um mesmo comportamento pode simultaneamente figurar no conseqente de
uma determinada norma (como objeto de um fato relacional) e no antecedente de uma
outra norma distinta, isto , pode ser tomado enquanto ser (fato) ou na qualidade de
dever-ser. Isso porque uma conduta151 regulada no conseqente de uma certa norma
pode transformar-se, quando de fato exercida, em fato jurdico (produtor de efeitos
jurdicos) descrito no antecedente de uma outra norma jurdica (o exerccio da conduta
transforma o dever-ser em ser). Imaginemos, por exemplo, que existe uma norma
jurdica cujo conseqente estabelece para o sujeito S o direito de propriedade em
relao a um determinado bem, englobando o direito de usar, gozar, fruir e dispor do
referido objeto. Haver, ao lado desta norma, uma outra norma jurdica descrevendo,
151

Rigorosamente, o termo "conduta" somente deve ser empregado para referir-se ao objeto da relao
jurdica estabelecida no conseqente normativo. Concordamos com GREGORIO ROBLES (p. 182)
quando afirma que el concepto de accin es ms amplio que el de conducta. Toda conducta implica
alguna accin, pero no toda accin es una conducta. La conducta supone una accin o conjunto de
acciones en cuanto que son contempladas desde el prisma de la existencia de un deber. Ainda
segundo o Autor, possvel existir ao jurdica (que produza efeitos jurdicos) que no seja uma
conduta.
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no seu antecedente, a circunstncia de o sujeito S efetivamente exercer o seu direito
de dispor daquele bem - alienando-o, por exemplo -, e atrelando a tal antecedente
determinados efeitos jurdicos, quais sejam, o surgimento de novos direitos
(recebimento do preo, por exemplo), e deveres. Tem-se, assim, de um lado o direito
de alienar, conseqente da norma que regula o direito de propriedade, e de outra parte
o exerccio do direito de alienar, antecedente de uma outra norma jurdica, criadora de
novos direitos e deveres.
o que acontece, segundo entendemos, em relao s normas de
competncia. Em termos normativos, a competncia pode ser analisada sob dois
prismas distintos: de um lado, representando a habilitao de determinado sujeito para
figurar no plo ativo de uma relao jurdica que o autoriza a realizar certos atos; de
outra parte, como instituio de efeitos jurdicos especficos para a efetivao dos atos
praticados pelo sujeito assim autorizado.
Conforme j explicamos, a noo de competncia normalmente engloba tanto
um determinado poder de agir autorizado (possibilidade de atuao) como tambm o
resultado que se obtm com tal agir (possibilidade de obteno de resultados com
certos comportamentos). Assim, no que se refere competncia jurdica, h que haver
norma que institua a possibilidade de agir e tambm norma que trate dos resultados
atribudos ao efetivo exerccio do agir permitido. Em outras palavras, pensamos que,
gravitando em volta do tema da competncia jurdica, possvel identificar duas
normas distintas: uma norma que, diante de certas circunstncias, prev, no seu
conseqente, a instituio de relao jurdica na qual um determinado sujeito possui,
perante um outro sujeito, o poder de agir; e uma outra norma estabelecendo que, se
vier a ser exercido o agir pelo sujeito que para tanto tem poder, dever ser
implementada uma determinada conseqncia jurdica. Existem, portanto, normas
jurdicas que habilitam certos sujeitos a praticarem certos fatos, e outras normas
jurdicas que determinam que, em se praticando tais fatos, surgem certas
conseqncias jurdicas (esta ltima, norma atributiva de sentido e efeitos jurdicos).
No caso da competncia legislativa tributria, as normas de habilitao
prevem que a existncia de uma pessoa poltica de Direito Pblico interno enseja, em
certas circunstncias, o poder de realizar procedimentos de enunciao de normas.
Assim, por exemplo, existente - juridicamente - um determinado Municpio e estando
presentes certas circunstncias de fato, surge para tal Municpio o poder de realizar
procedimentos de enunciao de normas. Existe, em contrapartida, o dever geral152 de
152

Trata-se de um dever absoluto: a universalidade dos sujeitos, excluindo-se o portador do direito,


encontra-se obrigada a no impedir o exerccio do direito subjetivo (dever de absteno ou omisso).
Um dos termos-sujeito , portanto, indeterminado. A determinao s ocorre no momento do
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respeitar (e no turbar) esse direito. Por exemplo, a Unio (exceto nos casos de
interveno constitucionalmente previstos) no pode impedir que o Legislativo do
Municpio em questo exera procedimentos de enunciao. Nesse sentido, a norma
que prev a possibilidade de uma pessoa poltica legislar , a nosso ver, norma de
conduta.
A referida norma de conduta estabelece que se - e somente se - se for uma
pessoa jurdica de Direito Pblico interno, e se - e somente se - estiverem presentes
determinadas circunstncias, ento deve ser o poder de editar normas segundo certos
procedimentos e em obedincia a certos limites. O comando contido nessa norma a
autorizao (permisso) para criao de unidades normativas (no caso, tributrias) e a
atribuio de poderes para faz-lo.
Portanto, essa espcie de norma atribui a determinado sujeito uma possibilidade
de agir de determinado modo. Como se trata de ente estatal ao qual se confere
normativamente um poder, denomina-se essa situao jurdica de competncia.
possvel empreender um exame analtico desta norma para verificar como se
estruturam o seu antecedente e o seu conseqente. CRISTIANE MENDONA153, por
exemplo, assim descreve essa espcie normativa:
Antecedente: Se for pessoa poltica constitucional no territrio
brasileiro no tempo X. Conseqente: deve ser a autorizao (permisso
ou imposio) para distintos sujeitos de direitos (ocupantes de rgos
unipessoais ou colegiais) de acordo com determinados limites formais
(relativos ao procedimento) e materiais (concernentes substncia dos
enunciados a serem criados), editarem e revogarem (parcial ou
totalmente) enunciados prescritivos instituidores de tributos e o dever
jurdico de a comunidade respeitar o exerccio de tal permisso
(faculdade) ou o direito subjetivo de exigir o cumprimento da imposio
(obrigatoriedade), em consonncia com os limites (formais e materiais)
previstos no sistema.

De modo geral, concordamos com a estruturao normativa proposta pela


Autora, cabendo, no entanto, tecer algumas consideraes a respeito de sua
configurao.
Inicialmente, cabe apontar que no antecedente da norma de conduta em
questo encontra-se - como fato jurdico condicionante da autorizao para editar
normas - no apenas a previso de existir uma determinada pessoa poltica

descumprimento do dever. Esta espcie de dever tambm est relacionada aos direitos da
personalidade e aos direitos reais, por exemplo.
153
Competncia tributria, p. 68/69
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constitucional no territrio brasileiro no tempo X, mas tambm a descrio da
obrigao de que se apresentem situaes em que haja necessidade ou interesse de
se editar normas.
Portanto, no suficiente que, por exemplo, se tenha a existncia de um
Municpio, para que possa haver o poder de editar normas; tambm preciso que
existam determinadas circunstncias materiais que exijam (e permitam) a edio de
normas. Dessa forma, pensamos que o antecedente da norma de conduta aqui
analisada poderia ser assim descrito: se for pessoa jurdica de Direito Pblico interno
e se se apresentar necessidade ou interesse de editar normas, (ento deve ser a
autorizao para editar normas). A previso da existncia de necessidade / interesse
no antecedente normativo a que nos referimos normalmente implcita (at mesmo
porque de uma forma geral cabe ao prprio sujeito competente a avaliao de sua
presena), mas ainda assim entendemos importante identific-la.
Quanto estruturao do conseqente da norma acima descrita, tambm
necessrio examinar com mais cuidado alguns aspectos especficos.
Primeiramente, cabe comentar que existem grandes controvrsias doutrinrias a
respeito do tipo de modalizao que assume o functor intraproposicional nas normas
atributivas de competncia: seria uma faculdade? um dever? um poder?
Segundo BOBBIO154, no estudo das normas de estrutura possvel identificar (i)
normas que obrigam ordenar, (ii) normas que probem ordenar, (iii) normas que
permitem ordenar; (iv) normas que obrigam proibir, (v) normas que probem proibir, (vi)
normas que permitem proibir, (vii) normas que obrigam permitir, (viii) normas que
probem permitir e (ix) normas que permitem permitir. Conforme explica MARCELO
FORTES DE CERQUEIRA155, tem-se, nesse tipo de situao normativa, a
justaposio de dois modais denticos.
De acordo com a classificao de BOBBIO, as normas que instituem o poder de
criar tributos seriam normas que permitem obrigar (j que aparentemente o ente
poltico no est obrigado a exercer a competncia legislativa que possui). No entanto,
a nosso ver, em um Estado Democrtico de Direito em que prevalece o interesse
pblico, a permisso em questo no deve ser entendida como uma ampla
faculdade.

154
155

Teoria do ordenamento jurdico, p. 47/48


Repetio do indbito tributrio, p. 113
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Seguindo os ensinamentos de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
entendemos que o dever relacionado ao cumprimento dos interesses da sociedade necessariamente condiciona todos os atos dos entes estatais. Portanto, os poderes
que lhes so conferidos (como possibilidade fsica e jurdica de realizar algo) so
sempre poderes-deveres, voltados ao cumprimento de suas obrigaes. As
competncias so, ento, poderes instrumentais, concedidos para se atingir uma
determinada finalidade (possibilitar a ordem, a sobrevivncia do sistema, a
organizao da sociedade).
Em alguns casos, a necessidade de atuar (inclusive editando normas)
identificada previamente, no momento pr-legislativo anterior criao da norma
atributiva de competncia156. Tem-se, ento, de imediato normas que obrigam o ente
estatal (atravs de seus rgos) a agir (normas que obrigam a obrigar, normas que
obrigam a permitir e normas que obrigam a proibir). Em outros casos, contudo, a
necessidade de atuar no pode ser de imediato identificada, cabendo avali-la em um
momento ps-legislativo: nestes casos que se estabelece uma aparentemente ampla
permisso para a atuao do agente competente. H, entretanto, em verdade, uma
restrio implcita e permanente sua atuao: a exigncia de que surjam situaes
de necessidade e interesse em relao ao seu agir. Por isso que afirmamos acima
que no antecedente das normas atributivas de competncia no h apenas uma
previso relativa existncia de uma determinada pessoa poltica constitucional no
territrio brasileiro em um tempo determinado, havendo tambm a referncia (ainda
que implcita) a circunstncias materiais que exijam (e permitam) a edio de normas.
Existem, portanto, atuaes legislativas vinculadas (normas que obrigam a
obrigar, a proibir ou a permitir) e atuaes legislativas discricionrias (normas que
permitem obrigar, proibir ou permitir)157. A discricionariedade refere-se, no entanto, no
propriamente atuao em si, mas identificao da existncia ou no de
necessidade/interesse de atuao. Uma vez identificada tal necessidade (ou
interesse), converte-se em obrigatrio o agir (mantendo-se, naturalmente, a permisso
para agir158 e o poder de agir159).

O termo aqui empregado no sentido de poder de agir.


Estamo-nos referindo s atuaes legislativas positivas. As normas que probem obrigar, proibir ou
permitir so relativas a atuaes legislativas negativas.
158
Condutas obrigadas pelo Direito so condutas permitidas pelo Direito. Toda obrigao de agir contm
uma permisso para agir.
159
Seria possvel estudar separadamente duas normas: a norma que estabelece o poder de agir, e a
norma que institui o dever de agir. Possuindo conseqentes normativos distintos, podem ser
consideradas normas distintas. Alm disso, tambm seria possvel afirmar que existe, de um lado,
norma que estabelece o poder/dever de editar normas segundo certos procedimentos e em obedincia
a certas condies e, de outro lado, o dever de no editar normas que no por tais procedimentos e em
obedincia a tais condies. Entretanto, para fins de simplificao no empreenderemos essa espcie
de anlise, uma vez que dissociada do nosso objeto principal de estudo neste captulo.
156
157

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100

Por isso que consideramos impreciso empregar a expresso faculdade para


referir-se s atividades desenvolvidas pelos entes estatais160. Faculdade remete a um
querer aleatrio, imotivado, sem justificativas. As escolhas que envolvem o interesse
pblico nunca podem ser aleatrias, devendo sempre corresponder melhor
alternativa possvel no caso concreto. Como mencionamos, existe discricionariedade
na avaliao das circunstncias concretas e na deciso a respeito das aes que
sejam ou no necessrias diante de tais circunstncias. No entanto, o sistema jurdico
apia-se na aceitao implcita de que as aes tomadas sejam decorrentes de uma
real necessidade de seu exerccio.
A par das consideraes feitas a respeito do modal dentico intraproposicional
presente nas normas de conduta que instituam o poder de editar normas, tambm
devemos tecer alguns comentrios a respeito de outros aspectos relacionados ao
conseqente normativo.
Como j expusemos, entendemos que, assim como o fato descrito no
antecedente da norma, a conduta prevista no conseqente normativo igualmente se
sujeita a limitaes de tempo e espao, isto , deve (ou pode a depender do modal
empregado) ser realizada apenas em certos locais e somente em determinados
intervalos de tempo. Alm de critrios subjetivo (que estipula por quem pode/deve ser
feito), temporal (que determina em que momentos pode/deve ser realizado) e espacial
(que estabelece em que locais pode/deve ser praticado), o comportamento previsto no
conseqente de uma norma jurdica de conduta sujeita-se ainda a elementos que
condicionam e determinam o seu prprio contedo e procedimento (como deve/pode
ser feito e o que deve/pode ser feito).
No caso das obrigaes de dar161, j se conhece de antemo o contedo
qualitativo da obrigao conduta de dar , razo pela qual os estudiosos costumam
dirigir suas atenes para os critrios relativos determinao quantitativa da
prestao.
No caso das obrigaes de fazer, contudo, so muito mais variadas as
possibilidades no que se refere ao seu contedo qualitativo, uma vez que o tipo de
prestao que a caracteriza (fazer) comporta variaes muito mais amplas do que
aquelas relacionadas s obrigaes de dar.

A menos que se firme com o destinatrio da mensagem um pacto semntico tendo por objeto a
expresso.
161
Adota-se aqui a clssica diviso do Direito Civil das obrigaes em obrigaes de dar e obrigaes
de fazer, pela sua utilidade em relao ao que se quer demonstrar.
160

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101

Em vista disso que, em relao a normas que estabeleam obrigao dessa


espcie, torna-se relevante apontar outros critrios (distintos daqueles normalmente
adotados relativamente s obrigaes de dar) que sirvam para delimitar o objeto da
relao jurdica. Esses critrios podem referir-se ao procedimento e/ou ao contedo da
ao para determinar o que se deve/pode fazer e como se deve/pode fazer.
No caso especfico das normas de conduta aqui analisadas, em que o fazer
contido no conseqente normativo consiste em um editar normas, necessrio
estabelecer critrios que definam o como atuar para criar normas e o que se pode
criar. Em outras palavras, esses critrios ho de se referir a essencialmente duas
questes: como enunciar e o que enunciar.
A esse respeito, CRISTIANE MENDONA162 assim expe:
O critrio delimitador da autorizao (Cda) tem um duplo escopo: i)
regrar a forma de atuao do sujeito ativo (enunciao) quando da
produo dos dispositivos legais tributrios stricto sensu; ii) fixar o
contedo dos versculos jurdico-tributrios (enunciado-enunciado) que
sero imitidos no mundo jurdico. Os limites formais so compostos
pelas categorias normativas que estabelecem o procedimento a ser
cumprido pelos sujeitos ativos para regular a criao de normas jurdicas
tributrias. J os limites materiais emergem como o conjunto de vetores
legais que emolduram positiva e negativamente os enunciados
prescritivos veiculadores de tributos.

Assim, como resume BOBBIO163, o poder normativamente conferido limitado


seja com relao a quem pode mandar ou proibir, seja com relao a como se pode
mandar ou proibir. Com efeito, a norma que atribui competncia para agir representa,
ao mesmo tempo, uma instituio e uma limitao de poder, uma vez que estabelece
uma "incompetncia" em relao aos atos para os quais no houve atribuio de
poder. Assim que, implicitamente, determina a "incompetncia" de agir para
quaisquer outras pessoas que no as competentes, ou mesmo para essas pessoas em
quaisquer outras situaes que no as especificadas. Portanto, os enunciados que
formam as normas que instituem a autorizao para criar normas tributrias compem
tambm uma norma simetricamente oposta: a que confere o direito de no se ser
tributado fora do campo da autorizao concedida, ao qual corresponde o correlato
dever de no se tributar fora de tal campo (proibio de obrigar, consubstanciada na
vedao de se criar normas com contedo diverso daquele autorizado).

162
163

Competncia tributria, p. 130


Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 54
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102
Uma grande parte da doutrina considera como normas de competncia as
normas atributivas de poder para editar normas que at aqui examinamos164. JORDI
FERRER BELTRN165, por exemplo, aparentemente adota esse entendimento:
Propongo llamar normas de competencia unicamente a las reglas que
atribuyen a un determinado sujeto s la propiedad de ser competente
para realizar um determinado acto juridico a sobre una matria m. (...)
As, he pretendido mostrar la plausibilidad de concebir las normas de
competencia como reglas constitutivas de la propiedad disposicional
institucional ser competente. (...) Para la posesin por parte de un
sujeto s de la propiedad disposicional institucional ser competente es
condicin necesaria y suficiente la existencia de una norma de
competencia que atribuya a s esa propiedad. A su vez, ser competente
es condicin necesaria, pero no suficiente, de la validez de los actos que
cualquier sujeto realice o de las normas que dicte.

A nosso ver, no entanto, devem ser consideradas como verdadeiras normas de


competncia de produo normativa apenas aquelas que de fato prevejam, como
efeito jurdico do exerccio de uma determinada atividade, o surgimento de uma nova
norma.
Como afirmamos antes, para que de uma determinada conduta advenham
certos efeitos jurdicos, necessrio que tal conduta esteja prevista no antecedente de
uma norma como produtora de tais efeitos jurdicos. Em outras palavras, necessrio
que exista norma jurdica atribuindo esses efeitos conduta, isto , vinculando-a a tais
efeitos.
Assim, para que a atividade que resulta na criao de normas (isto ,
enunciao) de fato tenha esse sentido e efeito jurdico necessrio que como tal
esteja prevista no antecedente de uma determinada norma jurdica: a norma de
competncia. A enunciao realizada pelo agente competente apenas resulta na
instituio de uma nova norma jurdica (efeito que no natural, causal, e sim jurdico)
porque assim est estabelecido em uma determinada norma, a que denominamos
norma de competncia. a norma de competncia que atribui enunciao o sentido
e efeito de criao de nova norma jurdica. Sob esse prisma, competncia essa
previso de um tal sentido em uma norma.
Conforme expe ALF ROSS166, uma norma de direito legislado recebe sua
autoridade das normas de competncia que definem as condies sob as quais ter
fora legal.
Para alguns doutrinadores, no entanto, as competncias no so poderes atribudos aos rgos
estatais atravs de normas, mas sim elementos que integram o prprio rgo: os rgos estatais seriam
feixes de competncia.
165
Las Normas de Competencia: un aspecto de la dinmica jurdica, p. 165
164

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103

Portanto, o objeto enunciado (norma) tem fora jurdica apenas porque a ao


da autoridade que o enunciou possui fora jurdica. Se um outro sujeito que no o
agente competente promove idntica - em termos materiais - enunciao, no ser
norma jurdica o objeto por ele enunciado, uma vez que no existe norma de
competncia atribuindo sua ao a significao de enunciao de norma jurdica.
Como j expusemos acima, uma ao no se resume apenas ao seu elemento fsico,
material, integrando-a tambm a significao que lhe seja atribuda pelas normas
(particularmente as normas jurdicas, no que nos interessa). Por isso que, no
exemplo exposto, o fato praticado seria tido por insuficiente quanto capacidade de
produzir os efeitos jurdicos queridos, em vista de no estar previsto no antecedente de
norma que o transformasse em fato causador juridicamente de tais efeitos.
Dessa forma, somente haver a ponncia de normas jurdicas (que, como se
sabe, no derivam de fatos naturais) quando ocorrerem fatos previstos no antecedente
de certas normas jurdicas como capazes de produzir tal resultado.
Note-se que a concretizao do antecedente da norma que estabelece Se for
pessoa poltica constitucional no territrio brasileiro em um momento determinado (...)
no resulta, por si s, em criao de norma jurdica. O seu efeito to-somente o de
estabelecer um poder de agir. Apenas com o efetivo exerccio desse poder que se
criam normas. Este vnculo entre o exerccio do poder de agir e o surgimento de uma
norma jurdica no estabelecido pela norma de conduta atributiva do poder de agir,
que apenas trata do surgimento do poder de enunciar, mas no da prpria atividade de
enunciao, e sim por uma outra norma: a norma de competncia de produo
normativa. Esta sim que efetivamente determina a instituio de uma nova norma
jurdica, diante da concretizao do fato da enunciao.
Assim, se de um lado tem-se normas que no seu conseqente atribuem a certos
agentes o poder de editar normas, tambm h, de outro lado, normas que,
transformam o exerccio desse poder em antecedente normativo, imputando-lhe certos
efeitos (o surgimento de normas). Portanto, o exerccio da conduta de legislar consta
no antecedente de determinadas normas jurdicas, que prevem como resultado dessa
atividade o surgimento de novas normas jurdicas. So essas, a nosso ver, as
verdadeiras normas de competncia.
ALBERT CASAMIGLIA considera que existiriam quatro espcies de normas que
regulam a produo de outras normas: normas que confieren poderes, normas que

166

Direito e Justia, p. 106


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104
regulan procedimientos, normas que regulan las matrias y normas que regulan los
contenidos concretos de las normas a producir.167 Parece-nos, no entanto, que o que
existem, na verdade, so diversos tipos de enunciados normativos (referidos a
procedimentos, contedo normativo, matria), que, ao serem conjugados, podem
ensejar a construo de duas espcies de normas jurdicas: a norma atributiva de
poder para a edio de normas (norma de conduta) e a norma que vincula o exerccio
deste poder efetiva criao de uma nova norma. esta ltima espcie normativa - a
"verdadeira" norma de competncia, a nosso ver - que passamos agora a examinar.
3.3 As normas de competncia tributria e a sua estrutura lgica e analtica
Dirigindo, a partir de agora, nossas atenes especificamente para as normas
de competncia, passaremos a examinar a sua estrutura, buscando compreender
como se organizam os elementos que as compem. Para tanto, utilizaremos o
precioso instrumental da lgica, para melhor entender o funcionamento sinttico das
referidas normas.
Comumente, utilizamo-nos da lgica sem mesmo perceb-lo. A lgica atua no
plano sinttico e suas regras possibilitam a construo de raciocnios vlidos,
funcionando como uma "gramtica do pensamento". A lgica uma dimenso da
linguagem e permite a estruturao do discurso com sentido (e somente o discurso
com sentido pode prescrever e ser compreendido).168
A linguagem formal da lgica a mais adequada para demonstrar certos
raciocnios e examinar determinadas estruturas. Isso porque tal linguagem unvoca,
possuindo um campo de irradiao semntica pobre. A lgica formal vale-se de uma
linguagem artificial formada por smbolos universais. MARCELO NEVES, com base em
CARNAP, assim descreve as vantagens decorrentes do emprego da linguagem da
lgica:
"A linguagem simblica construda e empregada com o fim de evitar a
impreciso e a flexibilidade da linguagem ordinria, bloqueadora do
raciocnio lgico, matemtico e cientfico. Segundo Carnap, a linguagem
simblica possibilita a 'pureza de uma deduo', na medida em que s
os elementos relevantes para a respectiva inferncia so empregados; a
linguagem ordinria, ao contrrio, permite a introduo despercebida de
elementos estranhos operao lgica, desvirtuando os seus
resultados. Alm do mais, acentua-se que a brevidade e a clareza da
linguagem simblica, nunca presentes na linguagem natural, facilitam
'extraordinariamente' as operaes, comparaes e inferncias. Carnap
167

168

Geografa de las normas de competencia, in DOXA n. 15, p. 12.


Neste sentido, a lgica fere o plano da pragmtica atravs do seu papel na sintaxe.

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105
tambm refere-se importncia da lgica simblica para a soluo de
certas contradies no eliminadas pela lgica clssica, como tambm
possibilidade de traduzir proposies tericas sobre qualquer que seja o
objeto na linguagem lgico-simblica, que se apresenta, portanto, como
o sistema de signos mais formalizado (esqueleto de uma linguagem)"169.

A lgica pode desempenhar essencialmente duas funes no campo do Direito,


como explica MANUEL ATIENZA:
"Podemos utilizar uma conhecida distino feita por Bobbio dentro da
lgica jurdica. Na sua opinio a lgica jurdica seria constituda pela
lgica do Direito, que se concentra na anlise da estrutura lgica das
normas e do ordenamento jurdico, e pela lgica dos juristas, que se
ocupa do estudo dos diversos raciocnios ou argumentaes feitos pelos
juristas tericos ou prticos."170

Assim que, de um lado, possvel empregar a lgica para investigar a


estrutura formal da norma, desvinculada de quaisquer contedos de significao,
substituindo tais contedos por smbolos notariais, mediante o processo de
formalizao (ou abstrao lgica), para melhor compreender o seu arcabouo
estrutural e o seu funcionamento sinttico.
Por outro lado, a lgica tambm pode ser empregada para avaliar raciocnios
dedutivos, verificando-se se as concluses obtidas so compatveis com as premissas
adotadas. Os raciocnios so processos cognitivos atravs dos quais estabelecem-se
relaes entre proposies, em que a partir de um ou mais juzos passa-se a um
terceiro, que deles deriva de modo necessrio (a concluso encontrada deve ser
necessariamente inferida da premissa escolhida). A lgica permite a anlise mais
rigorosa dos raciocnios, para que se afira a sua pertinncia e adequao, e
conseqente validao ou invalidao, afastando principalmente as contradies.
Passemos, ento, a aplicar a poderosa ferramenta nossa investigao. Antes,
porm, valemo-nos da advertncia que faz JOS SOUTO MAIOR BORGES, referindose a lies de LOURIVAL VILANOVA:
"No se resolve com lgica o que extralgico; o contedo material - a
referncia a fatos do mundo e a valores que procuram realizar-se
atravs de normas. O domnio das formas lgicas no abrange pois
todas as manifestaes do pensamento. A lgica apenas um ponto de
vista, dentre tantos outros, sobre o conhecimento. Tal como
modernamente concebida, ela uma teoria formal: a teoria das formas
lgicas. Por um "isolamento" temtico, a lgica converte a proposio
(juzo) em si-mesma - com abstrao portanto de sua referncia

169
170

A constitucionalizao simblica, p. 22
As razes do Direito - teoria da argumentao jurdica
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106
imediata realidade - em objeto de investigao cientfica. So lies de
Lourival Vilanova."171

Deixe-se claro, portanto, que a lgica um instrumento insuficiente. No entanto,


embora por si s no solucione os problemas que se pem, tal ferramenta
inegavelmente potencializa a possibilidade de sua soluo, sendo um mecanismo
necessrio para o controle da validade dos raciocnios construdos.
Retomemos a nossa anlise. As normas jurdicas de conduta, conforme visto,
so aquelas que estabelecem no seu antecedente um fato, associando-o, atravs de
um conectivo implicacional, a um conseqente, no qual situa-se uma relao jurdica.
Trataremos especificamente da regra-matriz de incidncia tributria, a qual
representaremos atravs da seguinte frmula lgica:
F > C, onde F representa um comportamento-tipo referido a sujeito, momento e local; >
representa um vnculo de imputao dentica (dever ser); e C representa uma
categoria relacional entre dois sujeitos, cujo objeto uma determinada conduta.
As normas de competncia tambm possuem um antecedente e um
conseqente implicacionalmente vinculados.
A doutrina normalmente descreve o antecedente da norma de competncia - de
cuja concretizao se originam as normas jurdicas - como o processo de enunciao
de unidade normativa praticado por um sujeito competente, citando-se por todos
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, segundo quem "o direito criado por um ato ou
uma seqncia de atos realizados por pessoa competente em conformidade com as
regras de produo normativa do prprio direito"172. Como qualquer fato, a enunciao
tambm deve estar situada no espao e no tempo. Examinaremos com mais vagar o
referido antecedente normativo mais adiante.
Quanto ao conseqente da norma de competncia, normalmente descrito
como uma relao jurdica que estabelece para o sujeito competente o direito de ver
respeitadas as normas por ele editadas, e para os demais indivduos da sociedade o
dever de respeitar as referidas normas. Quando da efetiva realizao do procedimento
previsto no antecedente normativo, surgiria ento a relao jurdica concreta, segundo
a qual haveria o efetivo dever de respeitar a norma jurdica editada. especialmente
em relao a este ponto que surge a nossa discordncia com o que se tem dito a
respeito da norma de competncia tributria. Partiremos, portanto, primeiramente da
anlise do conseqente da norma de competncia tributria para estrutur-la.
171
172

Cincia feliz, p. 35
Decadncia e prescrio no Direito Tributrio, p. 61
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107

A nosso ver, no existe uma relao jurdica que institua o especfico dever de
respeito regra-matriz editada.
A doutrina menciona a existncia de um dever de respeito norma expedida
de acordo com o procedimento legislativo, sem contudo apontar e descrever em que
consiste realmente essa espcie de dever. Segundo entendemos, o dever de
respeitar a norma editada nada mais que o dever de cumprir o dever nela
estabelecido na hiptese de ocorrer o fato previsto no seu antecedente.
Obtm-se tal concluso pensando-se a respeito da seguinte questo: como se
d o desrespeito a uma norma de conduta posta? Desrespeita-se essa norma quando,
tendo-se realizado o fato previsto no seu antecedente, deixa-se de cumprir o dever
estabelecido no seu conseqente. Dessa forma, o desrespeito norma equivale
desobedincia ao dever previsto no conseqente dessa norma, quando se concretize o
seu antecedente. No h, portanto, dois deveres diferenciados: dever de respeitar a
norma e dever de cumprir o quanto estabelecido no seu conseqente quando ocorra o
seu antecedente. Existe apenas um nico dever e, portanto, uma nica relao
jurdica: aquela descrita no conseqente da norma de conduta. Tanto assim que o
descumprimento do "dever de respeito norma s pode ser efetivado depois que se
tenha concretizado o antecedente da norma de conduta posta. Portanto, o "dever de
respeitar a RMIT posta" - o qual nada mais que a prpria obrigao de cumprir o
dever previsto na RMIT no caso de vir a ocorrer a concretizao de seu antecedente dever que integra a prpria RMIT, e no a norma de competncia que regula a sua
produo. O mesmo ocorre em relao ao "direito de ver a norma posta respeitada".
Tal direito equivale ao direito de, em ocorrendo o fato previsto no antecedente da
norma instituda, exigir o cumprimento da conduta estabelecida no seu conseqente.
Assim, tambm no h um direito autnomo (de respeito norma posta) previsto como
conseqente vinculado ao antecedente da norma de competncia, distinto do direito de
receber o tributo em caso de realizao do fato tributrio. No h, portanto, duas
relaes jurdicas distintas relativamente norma posta, uma relao jurdica
autnoma que estabelea o direito e o correlato dever "de respeito" norma criada
(como se o descumpriria seno atravs do descumprimento do dever estabelecido na
norma instituda?), e uma outra relao jurdica (integrante esta da norma instituda)
que estabelea o direito de receber o tributo e o dever de pagar o tributo caso ocorra o
fato tributvel. Existe uma - e apenas uma - e mesma relao jurdica.
Diante dessas consideraes, cabe perguntar, ento, o que existe no
conseqente de uma norma de competncia.

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Se, de um lado, cabe s normas de conduta instituir no seu conseqente uma
relao jurdica disciplinando comportamentos em interferncia intersubjetiva, s
normas de estrutura compete estabelecer no somente uma relao jurdica, mas uma
norma jurdica completa (formada de antecedente e conseqente). Ao tratar do
processo de produo de normas, LOURIVAL VILANOVA faz referncia a fatos sobre
os quais incidem hipteses fticas, dando em resultado normas de certa hierarquia.173
E justamente este o produto da enunciao de normas: no uma relao jurdica
(isoladamente considerada), mas toda uma nova norma (englobando uma relao
jurdica).
Em outras palavras, do processo de enunciao (antecedente da norma de
competncia) resulta como conseqente no uma simples relao jurdica, mas uma
estrutura de dever ser. Portanto, o conseqente da norma de produo normativa h
de ser a prpria unidade normativa enunciada, resultante da enunciao.
Assim que, segundo visualizamos, a norma de competncia possui a seguinte
estrutura lgica:
F' > (F > C)
Pode-se ler a frmula acima da seguinte maneira: se acontecer um fato F'
(produtor de norma), ento deve ser o surgimento de uma norma, isto , ento deve
ser que se acontecer um fato F, deve ser a conseqncia C.
Identifica-se claramente, nesta frmula, o dever ser neutro apontado por
LOURIVAL VILANOVA, que descreve a norma de conduta de acordo com a frmula
D(F > C). D representa justamente o dever ser posto na norma de competncia para
vincular o antecedente e o conseqente integrantes da norma de conduta a ser criada.
De acordo com o Autor, tem-se functor dentico com incidncia sobre a relao-deimplicao entre hiptese e tese e mais outro functor dentico no interior da estrutura
proposicional da tese174.
A norma de competncia possui a mesma estrutura da norma de conduta na
medida em que ambas possuem antecedente e conseqente vinculados pela
imputao dentica. Nada obstante, o conseqente de ambas diferenciado. Na
norma de conduta o conseqente simplesmente uma relao jurdica (C); na norma
de competncia o conseqente representa uma relao implicacional entre dois termos
- antecedente e conseqente da norma posta -, englobando a relao jurdica da
173
174

Causalidade e relao no Direito, p. 23


Estruturas lgicas e sistema do Direito Positivo, p. 99
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109
norma de conduta. Tal diferena estrutural deve-se s funes diversas que
desempenham no sistema (instituir nova norma X estabelecer nova relao jurdica).
ALBERT CASAMIGLIA175 considera que as normas de competncia so
metarreglas porque tienen como objeto normas. Entendemos que exatamente isto
o que ocorre: objeto da norma de competncia no uma conduta regulada em uma
relao jurdica, mas sim toda uma nova norma.
MARCELO NEVES, ao discorrer a respeito do Direito como sistema
autopoitico, aponta como uma de suas principais caractersticas a reflexividade.
Conforme esclarece, "a reflexividade diz respeito referncia de um processo a si
mesmo, ou melhor, a processos sistmicos da mesma espcie. Assim se apresentam
a deciso sobre a tomada de deciso, a normatizao da normatizao, o ensino do
ensino etc."176. Justamente pela circunstncia de as normas de competncia de
produo normativa representarem uma "normatizao da normatizao" (isto , uma
normatizao da instituio de normas) que possuem como configurao a estrutura
"se-ento-se-ento".
Em termos lgicos, possvel afirmar que norma de conduta e norma de
competncia compartilham da mesma relao jurdica. Em outras palavras, o
antecedente da norma de conduta e o antecedente da norma de competncia dividem,
como conseqente, um elemento comum (muito embora o conseqente da norma de
estrutura seja mais amplo).
Visualiza-se essa questo atravs da regra lgica de substituio denominada
exportao, a qual, segundo IRVING COPI, pode ser representada atravs da seguinte
equivalncia: [p > (q > r)] [(p.q) > r]. De acordo com IRVING COPI177, as regras de
substituio indicam expresses logicamente equivalentes, que podem substituir-se
reciprocamente onde quer que ocorram.
Portanto, aplicando-se a regra lgica da exportao frmula proposta para a
norma de competncia, temos que F' > (F > C) [(F' . F) > C]
Podemos traduzir semanticamente a frmula acima da seguinte maneira: se
ocorrer (i) o procedimento necessrio ponncia de uma norma de conduta; e tambm
(ii) o fato descrito por esta norma de conduta; ento deve ser a relao jurdica prevista
na norma de conduta. So dois, ento, os fatos tidos como necessrios para que surja
Geografia de las Normas de Competencia. DOXA. 1994, p. 757
A constitucionalizao simblica, p. 116-117
177
Introduo lgica
175

176

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110
o conseqente C. Pode-se dizer ento, que, sob o prisma lgico, tem-se no duas
normas, mas um nico antecedente de uma mesma norma. Este antecedente, no
entanto, molecular, composto por dois fatos que devem ambos ocorrer para que se
tenha o resultado C.
E realmente assim. Um fato somente torna-se capaz de originar um
determinado dever jurdico a ser cumprido (no mbito de uma relao jurdica) quando,
atravs da realizao de um procedimento, tenha sido posta uma norma de conduta
prevendo a vinculao entre o referido fato e o dever jurdico em questo. Por outro
lado, a mera realizao do procedimento de edio da mesma norma de conduta no
seria por si s suficiente para originar o dever jurdico, dependendo, para tanto, da
ocorrncia do fato descrito no antecedente da norma de conduta posta. Sob esse
prisma, pode-se afirmar que a norma de competncia F' > (F > C) tem no seu
conseqente um objeto imediato relao implicacional que estabelece F > C e um
objeto mediato, que corresponde relao contida no conseqente de F > C (isto ,
contida em C).
Temos por certo, ento, que o conseqente de uma norma de competncia a
previso da instalao de uma relao implicacional entre antecedente e conseqente
de uma norma de conduta, e no uma relao jurdica que estabelece um suposto
dever de respeitar uma norma de conduta que, por sua vez, estabelece um outro dever
de pagar tributo.
Passemos, ento, a examinar com mais cuidado o fato que, concretizado,
provoca a instalao da relao implicacional prevista no conseqente normativo, isto
, o antecedente da norma de competncia.
Conforme expe ALF ROSS178, toda norma de competncia define um ato
jurdico, quer dizer, indica as condies para o estabelecimento do direito vigente.
Essas condies podem ser divididas em trs grupos, os quais determinam (i) o rgo
competente para realizar o ato jurdico (competncia pessoal); (ii) o procedimento
(competncia formal) e (iii) o contedo possvel do ato jurdico (competncia material).
No mesmo sentido, de acordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, as
normas jurdicas so criadas por um ato ou seqncia de atos realizados por pessoa
competente, em conformidade com as regras de produo normativa do prprio
direito.179 Trata-se do processo de enunciao. Como as normas do Direito Positivo
manifestam-se atravs de linguagem, devem necessariamente ser criadas atravs de
178
179

Direito e Justia., p. 242


Prescrio e decadncia, p. 50
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um processo apto a gerar linguagem: so os atos de enunciao. A enunciao
normativa nada mais do que um ato de fala que produz uma norma, ou, melhor
dizendo, um texto a partir do qual se constri uma norma.
Portanto, necessria a presena humana e a linguagem tanto para aplicar o
direito quanto para cri-lo. A autoridade manifesta-se por meio do elemento lingstico:
exerce-se o poder enunciando, isto , emitindo enunciados, que so fruto de uma
vontade, uma deciso, uma escolha. Atravs da enunciao, modifica-se um estado
normativo prvio. O antecedente da norma de competncia descreve/elege como fato
ao qual est vinculado o surgimento da RMIT um processo de enunciao decorrente
de uma deciso.
A enunciao, assim como todo e qualquer fato, deve necessariamente estar
situada no tempo e no espao. Como regra geral, os critrios temporal e espacial que
condicionam o fato da enunciao so postos de forma abrangente. Assim que
normalmente a enunciao pode ser exercida em qualquer momento durante a
vigncia da respectiva norma de competncia (dentro do perodo anual de
funcionamento das Casas Legislativas), sendo comum estabelecer-se como critrio
temporal do antecedente da norma de competncia o momento em que se der a
enunciao. Em relao ao critrio espacial que compe o antecedente da norma de
competncia, deve a enunciao ocorrer no mbito do territrio do sujeito competente
e nos recintos para tanto adequados. Apesar de normalmente serem amplos os
critrios espao-temporais apontados no antecedente das normas de competncia,
possvel que eventualmente, em normas de competncia relativas enunciao de
determinadas espcies normativas, existam limitaes espao-temporais especficas.
Nesse sentido, pode haver, em determinada norma de competncia, permisso para
que a atividade de enunciao relativa ponncia de certo tributo seja exercida
somente durante lapso temporal delimitado; ou ento, em alguns casos, pode constar,
da norma de competncia, restrio que proba o exerccio da enunciao em
determinados momentos ou perodos (tal como ocorre com a proibio de edio de
emendas Constituio durante o estado de stio).
Alm de estar condicionada por critrios de tempo e espao, a enunciao - por
ser um fato humano - tambm deve estar referida a sujeitos. Tecendo comentrios a
respeito da Teoria do Discurso, JOS LUIZ FIORIN180 explica que a enunciao
promove a temporalizao, espacializao e actorializao da linguagem. Estas seriam
as trs categorias enunciativas. Transportando-se as categorias da enunciao para o

180

As astcias da enunciao, p. 14
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112
estudo normativo, pode-se falar em critrios temporal, espacial e pessoal do
antecedente da norma de competncia tributria.
O critrio pessoal do antecedente da norma de competncia determina o(s)
sujeito(s) competente(s) para instituio da regra-matriz de incidncia, isto ,
estabelece os sujeitos que podem realizar o processo de enunciao que resultar na
ponncia da regra-matriz de incidncia tributria. Normalmente, eleita uma classe
composta de um nico elemento para figurar como aspecto pessoal em cada uma das
diversas normas de competncia tributria, qual seja, aquela correspondente pessoa
jurdica de Direito Pblico interno competente para instituir o tributo (Unio, cada
Estado, cada Municpio)181.
Por conta de os enunciados constitucionais delimitarem de forma restritiva o
aspecto pessoal das normas de competncia de produo das RMITs que
normalmente se aponta a indelegabilidade como uma das caractersticas da
competncia tributria. Com efeito, existem algumas normas de competncia cujo
antecedente indica como aspecto pessoal um sujeito S "ou qualquer outro sujeito por
ele autorizado". No caso das normas de competncia tributria, contudo, define-se
como nico sujeito competente capaz de realizar o comportamento descrito no
antecedente normativo - enunciao - o ente poltico. Assim, se e somente houver
enunciao pelo sujeito poltico expressamente indicado como competente que
surgir nova regra tributria. A enunciao feita por qualquer outro sujeito que no o
ente poltico competente no preencher os critrios (especialmente o critrio pessoal)
constantes do antecedente da norma de competncia tributria.
Ainda no que concerne ao critrio pessoal do antecedente da norma de
competncia, preciso esclarecer que a classe de sujeitos (normalmente unitria,
como dissemos) que pode realizar a enunciao capaz de produzir nova RMIT no se
confunde com a classe de sujeitos que ir compor o aspecto pessoal da RMIT
produzida: a primeira est relacionada ao plano da enunciao (determina o sujeito
enunciador), enquanto a segunda referida ao plano do objeto enunciado. Por isso
mesmo que se distingue competncia tributria de capacidade tributria ativa.
Analisemos, agora, com mais detalhes o aspecto material da norma de
competncia, isto , a enunciao. A delimitao do fato da enunciao feita, por um
lado, atravs das regras procedimentais existentes para ponncia de normas, isto ,

181

Na nossa anlise, consideramos o critrio pessoal como referido pessoa jurdica de Direito Pblico
interno competente para instituir o tributo (Unio, cada Estado, cada Municpio). No entanto, tambm
possvel estudar a norma de competncia como dirigida aos rgos atravs dos quais as pessoas
polticas podem exercer a enunciao.
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113
processo legislativo prprio instituio de normas. Conforme explica GREGORIO
ROBLES, procedimento uma regla o norma que estabelece lo que un sujeto tiene
que hacer para realizar uma accin (...), los requisitos necessarios del hacer em que
consiste una determinada accin. 182
Para a edio de normas, existe no apenas uma, mas diversas espcies de
procedimento previstas na Constituio Federal (variando a iniciativa do processo, o
rito procedimental, os rgos atuantes, o quorum de aprovao). Normalmente, o tipo
de procedimento a ser seguido est relacionado ao tipo de matria sobre a qual se
pretende legislar (por exemplo, somente possvel instituir emprstimos compulsrios
atravs de lei complementar). Os nomes lei complementar, lei ordinria, emenda
constitucional atribudos aos diversos textos jurdicos resultantes do processo de
enunciao referem-se ao tipo de rito procedimental seguido em cada caso.
De acordo com LOURIVAL VILANOVA183, se h um iter procedimental, isso
importa dizer que h suportes fcticos os atos-de-legislar que devem revestir a
forma procedimental: o processo (...) uma srie ordenada de atos jurdicos
tipificados. Desviantes dos tipos, so abertos invalidao. (...) D-se, ento, a
inconstitucionalidade formal, por desvio da forma-tipo.
Se o processo legislativo pode ser visto como um encadeamento de atos
tipificados (iniciativa, discusso, votao, sano, promulgao, publicao), tambm
possvel consider-lo, sob uma perspectiva normativa, como um encadeamento de
normas, em que a realizao da conduta prevista no conseqente de uma corresponde
ao antecedente da seguinte. No entanto, estamos considerando aqui o processo
legislativo no em suas diversas etapas, mas como fato unitrio representando a
atividade de enunciao.
A enunciao enquanto critrio material integrante do antecedente da norma de
competncia verbo transitivo que requer uma complementao: enuncia-se sempre
algo. A enunciao representa um ato de fala que deve necessariamente possuir um
contedo. Em um ato de fala pode-se distinguir uma dupla estrutura: o contedo
proposicional referente ao sentido daquilo que est sendo dito (objeto da enunciao)
e a ao que est sendo exercida (enunciao).
KELSEN184 afirma que uma norma jurdica determina o modo em que outra
norma criada e tambm, at certo ponto, o contedo dessa norma. No mesmo
Teoria del Derecho, p. 234
Causalidade e relao no Direito, p.311
184
Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 129.
182
183

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114
sentido, GABRIEL IVO sustenta que o aspecto material est contido no formal. A
forma de se criar a Constituio do Estado-membro engloba, alm do rgo e do
procedimento, a matria que pode ser veiculada por meio das normas jurdicas
estaduais.185 E de fato assim: o Direito regula a sua prpria produo no apenas
quanto ao processo a ser adotado, mas tambm quanto ao contedo a ser produzido.
Assim que no antecedente da norma de competncia encontram-se no
somente os procedimentos necessrios para realizar a ao de enunciao, mas
tambm elementos que indicam os possveis contedos da enunciao, relacionados
com a regra-matriz de incidncia que se pretende criar atravs do exerccio da
competncia. O critrio material do antecedente da norma de competncia encontrase, portanto, sub-dividido em dois sub-critrios: critrio referido ao processo de
enunciao e critrio referido ao objeto da enunciao. No possvel enunciar
qualquer coisa. Existem limites delineadores no somente no que se refere ao sujeito,
tempo, espao e processo de enunciao, mas tambm relativamente ao objeto da
enunciao, determinando o que pode ser enunciado. o quanto explica MRCIO
SEVERO MARQUES:
Ao dispor sobre a produo de normas de comportamento, as normas
jurdicas de estrutura podem prescrever exigncias formais e/ou
materiais, que no podem deixar de ser atendidas pelo legislador
(produtor da norma de comportamento). Em outras palavras, ao
permitirem a conduta de criar normas de comportamento, podem as
normas de estrutura prescrever a forma procedimental a ser observada
e o prprio contedo material do comando a ser por elas veiculado186

Em relao ao objeto da enunciao, o antecedente da norma de competncia


engloba elementos que delimitam o que pode ser enunciado pelo sujeito eleito como
competente para realizar a enunciao. Estipulam, assim, o possvel contedo da
norma jurdica a ser criada. Nesse sentido, concordamos com CRISTIANE
MENDONA quando afirma que a Constituio de um Estado pode no s demarcar
negativamente mas tambm positivamente a substncia dos atos normativos.187Em
outras palavras, cabe s normas de competncia no apenas restringir o objeto da
enunciao, mas tambm indicar positivamente o que pode ser enunciado.
As normas de competncia estabelecem, ento, de um lado o conjunto de
elementos que podem figurar no antecedente da norma a ser criada, e tambm a
classe de elementos que podem conformar o conseqente normativo (inclusive no que
se refere ao dever ser intraproposicional).

Constituio estadual a competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 125


Classificao das espcies tributrias, p. 79
187
Competncia tributria, p. 78
185
186

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115
Assim que normalmente188 esto apontados, no antecedente de uma norma
de competncia de produo de RMIT: o conjunto de fatos que podem ser escolhidos
como antecedente da regra-matriz de incidncia, o conjunto de locais em que tais fatos
podem ser situados, o conjunto de marcos temporais que podem ser utilizados na
composio da RMIT, o conjunto de pessoas que podem ser escolhidas como
praticantes do fato e integrantes da relao jurdica como sujeito passivo, o conjunto
de pessoas que podem ser eleitas como sujeito ativo da relao jurdica, o modal a ser
empregado, o conjunto de bases de clculo que podem ser adotadas na regra-matriz e
o conjunto de alquotas que podem ser postas189.
Cada nova norma instituda pelo exerccio da enunciao prevista no
antecedente da norma de competncia que autoriza a sua criao representa uma
peculiar combinao dentre as diversas possveis - dos critrios estabelecidos como
passveis de enunciao pela norma de competncia. Observe-se que a norma de
competncia pode estabelecer inclusive eventuais regras para a combinao dos
diversos elementos passveis de integrar a norma a ser criada. Alis, a prpria
estrutura sinttica das normas hipottico-condicional representa uma limitao para
a atividade enunciativa.
Apresentamos acima a frmula lgica F' > (F > C) como representao da
norma de competncia, afirmando que poderia ser lida da seguinte maneira: se
acontecer um fato F', ento deve ser que se acontecer um fato F, deve ser a
conseqncia C.
Diante das consideraes posteriormente apresentadas, possvel ler com
maior detalhamento a frmula acima no seguinte sentido: se (i) um sujeito S (sujeito
competente), (ii) em um local E e momento T (marcos temporal e espacial da
enunciao), (iii) praticar o procedimento P para instituio de uma relao
implicacional (processo legislativo), (iv) escolhendo, como objeto de sua enunciao,
algum (ou alguns) dentre os elementos integrantes das classes de objeto passveis de
figurao como aspectos pessoal, temporal, espacial, material e quantitativo da RMIT,
ento deve ser a ponncia da RMIT, isto , ento deve ser que se acontecer o fato F
escolhido (e enunciado) ento deve ser a relao jurdica C escolhida (e enunciada).
Os elementos (i), (ii), (iii), (iv) representam uma decomposio do fato F' mencionado
188

Dizemos "normalmente" porque h situaes em que a norma de competncia simplesmente aponta


a finalidade que deve justificar a atuao do sujeito competente para produzir normas, sem, contudo,
delimitar o objeto da enunciao ( o que ocorre no caso das Contribuies de Interveno no Domnio
Econmico).
189
Muitas vezes, essa determinao feita de modo indireto. Por exemplo, ao estabelecer o conjunto de
fatos que podem ser escolhidos como antecedente da RMIT, determinam-se, implicitamente, as
pessoas que podem ser eleitas como sujeito passivo da relao jurdica e a base de clculo que pode
ser adotada (na medida em que necessariamente relacionados com os fatos).
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116
na frmula acima, antecedente da norma de competncia tributria. Pode-se dizer que
F' Ctnc . Cenc . Csnc . Cmnc, sendo que Cmnc Cp . Co, e que Co Cmrmit .
Ctrmit . Cermit . Csrmit . Cqrmit. Assim, o antecedente da norma de competncia (F')
equivale conjugao do critrio temporal da norma de competncia (Ctnc), com os
critrios espacial da norma de competncia (Cenc), subjetivo da norma de
competncia (Csnc) e material da norma de competncia (Cmnc), sendo que este
critrio material da norma de competncia equivale conjugao entre um critrio
procedimental de enunciao (Cp) e um critrio objetivo da enunciao (Co), e que o
critrio objetivo da enunciao, por sua vez, equivale conjugao dos possveis
critrios material da RMIT, temporal da RMIT, espacial da RMIT, quantitativo da RMIT
e subjetivo da RMIT.
Note-se que as restrio impostas por determinada norma de competncia
relativamente ao contedo da norma cuja produo por ela regulada no so
aleatrias, estando intrinsecamente relacionadas espcie tributria a ser criada. Em
outras palavras, os enunciados constitucionais que se referem s caractersticas
prprias de cada uma das espcies tributrias integram as respectivas normas de
competncia, limitando o objeto da enunciao. Assim, por exemplo, uma norma de
competncia que regule a criao de RMIT de imposto determinar que a situao
material passvel de enunciao como geradora do pagamento do tributo no poder
ser vinculada a uma atuao estatal.
O objeto da enunciao delimitado por permisses e restries, que
determinam o que pode e o que no pode ser enunciado, como explica GABRIEL IVO:
So duas espcies de normas de estrutura: positivas e negativas. Da
sincrnica incidncia resta traada a rea de competncia (desenho
competencial) final (...). As primeiras estabelecem competncia positiva
(Pp), as segundas as competncias negativas (Vp) ou incompetncia
(so os chamados limites). Ou seja, h a permisso e a proibio da
prtica de determinadas condutas.190

Com a efetiva realizao da enunciao possvel delineada pelo antecedente da


norma de competncia, surge o conseqente da referida norma. O conseqente da
norma de competncia corresponde ponncia do objeto enunciado, isto , da RMIT
que seja enunciada (formada atravs da escolha dos elementos passveis de
enunciao). Vale ressaltar que, ao realizar a enunciao da regra-matriz de incidncia
tributria, o sujeito competente possui, diante de si, uma classe com elementos
passveis de figurao como critrio material da RMIT, outra classe com elementos
que pode escolher como critrio espacial da RMIT, uma terceira classe com elementos
190

Constituio Estadual - competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 176


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117
que podem figurar como critrio temporal da RMIT, uma classe com elementos que
podem ser escolhidos como critrio quantitativo da RMIT, uma classe com elementos
que podem formar o critrio pessoal-sujeito ativo da RMIT e, por fim, uma classe com
elementos que podem compor o critrio pessoal-sujeito passivo da RMIT191. Os
elementos escolhidos (eventualmente todos os integrantes de cada classe) comporo
a RMIT, constante do conseqente da norma de competncia, no sendo possvel
determinar de antemo os elementos que comporo a RMIT. Isso porque as normas
constitucionais de competncia estabelecem apenas o campo da normatividade
possvel - isto , a regra-matriz de incidncia tributria possvel. O sujeito apto a
realizar a enunciao (sujeito competente) no est obrigado a preencher
integralmente o campo delineado pela norma de competncia. Pode, assim, escolher
apenas uma ou algumas das classes de aspecto material, temporal, espacial, pessoal
e quantitativo dentre as diversas possveis. Portanto, nem sempre h coincidncia
entre o contedo real de uma determinada RMIT e o contedo possvel para tal RMIT,
delimitado pela respectiva norma de competncia.
A relao entre antecedente/conseqente da norma de competncia "deve ser",
isto , decorre de imputao. No entanto, havendo tal dever ser, se efetivamente
ocorre a situao descrita no antecedente da norma de competncia, necessariamente
surge o quanto previsto no seu conseqente. Assim, a norma posta pelo exerccio da
competncia (conseqente da norma de competncia) no apenas deve ser, mas de
fato . Em outras palavras, passa a de fato existir (ser) no mundo jurdico aquele dever
ser que foi posto.
Aplicando-se os conceitos at o momento analisados, descrevamos,
exemplificativamente, a norma de competncia do IPTU, mas atendo-nos apenas ao
critrio material da RMIT do IPTU, para simplificar a explicao: se qualquer Municpio
vier a realizar, em determinado momento e dentro de seu territrio, procedimento
legislativo para instituio da RMIT do IPTU, escolhendo como objeto de sua
enunciao qualquer elemento da classe propriedade predial e territorial urbana para
figurar como critrio material da RMIT, ento deve ser que se ocorrer o fato escolhido
pelo sujeito competente, ento deve ser o pagamento de IPTU. Note-se que o sujeito
competente pode, por exemplo, escolher apenas a propriedade territorial para figurar
como critrio material da RMIT, ou somente a propriedade predial, ou pode, ainda,
escolher tanto a propriedade territorial como a predial. Apenas com o exerccio da
competncia que se pode aferir o efetivo critrio material escolhido pelo sujeito
competente, dentre os elementos da classe de possveis critrios materiais sua
disposio. Assim, se o Municpio M, ao exercer a sua competncia, vier a enunciar
191

Reitere-se que a classe de elemento(s) que pode formar o critrio pessoal sujeito ativo da RMIT no
necessariamente coincide com a classe de sujeito(s) competente(s) posta na norma de competncia.
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118
"se qualquer sujeito detiver propriedade predial urbana, ento dever pagar IPTU",
ento deve-ser que (vale que) se qualquer sujeito detiver a propriedade predial urbana,
ento dever pagar IPTU.
Por fim, vale esclarecer que, embora tenhamos adotado o conectivo lgico do
condicional para vincular hiptese e conseqente da norma de competncia, em
determinadas situaes pode ser mais adequado utilizar o bicondicional. Isso porque,
a depender do caso, o exerccio da competncia nos moldes previstos em uma
determinada norma de competncia a nica via para se instituir uma determinada
norma de conduta. Assim, o antecedente da norma de competncia no apenas ser
condio suficiente para a ponncia da norma de conduta, mas ser tambm condio
necessria para o seu surgimento, de forma que haver norma de conduta se, e
somente se, houver sido concretizado o antecedente da norma de competncia.
Nestes casos, conhecer a existncia da norma de conduta equivaler a saber da
concretizao do antecedente da norma de competncia que a ps. Dessa forma,
muitas vezes uma norma (e no apenas uma norma de competncia) representa, em
termos lgicos, mais do que uma relao implicacional condicional: pode tratar-se de
um juzo de dupla implicao.
4. Exerccio da competncia tributria - {[(F' > (F > C) . F'] > (F > C)}
O exerccio da competncia tributria representa a concretizao do fato
descrito no antecedente da norma de competncia tributria. Se a competncia
tributria pode ser vista, sob um determinado prisma, como a capacidade/poder para
criao de normas de incidncia tributria, o exerccio da competncia tributria
representa a efetiva criao de tributos, atualizando-se a ao at ento potencial.
Conforme explica NORBERTO BOBBIO, numa estrutura hierrquica, como a
do ordenamento jurdico, os termos execuo e produo so relativos, porque a
mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo executiva e produtiva.192
Por isso que, para KELSEN193, todo ato de criao do Direito (isto , de
produo de normas jurdicas) , ao mesmo tempo, um ato aplicador de Direito, pois
representa a aplicao de uma norma preexistente ao ato:
no h trs, mas duas funes bsicas do Estado: a criao e a
aplicao do Direito, e essas funes so infra e supra-ordenadas. Alm
disso, no possvel definir fronteiras separando essas funes em si,
j que a distino entre criao e aplicao do Direito (...) tem apenas
192
193

Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 50/51


Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 250.
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119
um carter relativo, a maioria dos atos do Estado sendo, ao mesmo
tempo, atos criadores e aplicadores de Direito.

GABRIEL IVO alerta que essa regra geral comporta exceo apenas quanto ao
grau mais alto e o grau mais baixo; ou seja: a normal fundamental, que apenas
produtiva, e os atos meramente executivos. 194
A aplicao da norma de competncia ocorre quando se desencadeiam os
mecanismos do processo legislativo, isto , quando um determinado sujeito autorizado
decide realizar, e efetivamente realiza, em um momento e local especficos, o
processo de enunciao descrito no antecedente normativo, escolhendo, dentre os
critrios (material, espacial, temporal, quantitativo e subjetivo) possveis, o objeto a ser
enunciado. Este processo resulta na ponncia de uma RMIT.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI195 explica, em termos jurdicos, esse
processo:
Uma norma nasce em razo de outra norma ter-se irradiado sobre
suporte fctico suficiente, constituindo fato jurdico suficiente, causa
imediata (a norma que o juridicizou a causa mediata) da entrada no
ordenamento jurdico de uma norma vlida.

Assim, em relao s normas tributrias, pode-se afirmar que o fato exerccio


da enunciao previsto no antecedente da norma de competncia causa imediata
de uma determinada RMIT, sendo a existncia da prpria norma de competncia a sua
causa mediata.
A concretizao da norma de competncia tributria pode ser pressuposta a
partir da identificao da presena dos enunciados prescritivos da RMIT no sistema
jurdico. Se existem tais enunciados, porque houve, necessariamente, exerccio da
conduta descrita no antecedente da norma de competncia tributria.
A realizao da hiptese da norma de competncia tributria resulta na
ponncia da regra-matriz de incidncia tributria, de acordo com a regra de inferncia
lgica denominada modus ponens, segundo a qual [(p > q) . p] > q. Assim, se temos a
relao se p, ento q e p ocorre, ento surge q.
Adotamos a frmula F' > (F > C) para representar a norma de competncia.
Aplicando-se a regra lgica de inferncia denominada modus ponens, temos que
{[F' > (F > C)] . F'} > (F > C)
194
195

Op cit, p. 32
Lanamento Tributrio, p. 62
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120

Pode-se ler a frmula acima da seguinte maneira: se vier a acontecer o


exerccio da competncia, dever ser que se F ento C, e aconteceu o exerccio da
competncia ento deve ser que se F ento C.
Assim que se existe uma determinada norma de competncia que prev
abstratamente a ponncia de uma norma de conduta - F' > (F > C) e o antecedente
desta norma de competncia se concretiza - . F' -, ento deve ser a ponncia da
norma de conduta, passando a de fato existir a relao implicacional que a representa
(F > C), at ento mera possibilidade. A passagem da norma abstrata de competncia
norma de conduta RMIT decorre de um raciocnio dedutivo em que premissa e
concluso so normas.
Com a concretizao do antecedente da norma de competncia (. F'), forma-se
uma norma geral e concreta, denominada veculo introdutor de normas. O veculo
introdutor norma concreta porque se refere a um fato j concretizado. O seu
antecedente relata justamente a concretizao desse fato abstratamente descrito no
antecedente da norma de competncia. O conseqente do veculo introdutor a
norma posta atravs da enunciao descrita em seu antecedente (RMIT). Alm de
concreta, a norma a que corresponde o veculo introdutor norma geral, uma vez os
seus destinatrios no so sujeitos previamente determinados, mas sim toda uma
classe de sujeitos objeto da regulao instituda. Assim como uma norma individual e
concreta resultante da aplicao de enunciados de uma determinada regra-matriz de
incidncia tributria pode ser considerada um veculo introdutor de relao jurdica, a
norma geral e concreta resultante da aplicao de uma determinada norma de
competncia representa um veculo introdutor de norma (RMIT), pois este o seu
conseqente. Conforme explica EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, h que se
distinguir duas realidades: o processo, realizao do procedimento pela autoridade; e
o produto, a norma jurdica criada. O processo consumado configura fato jurdico; o
produto objetivado, norma jurdica.196 Essas duas realidades representam,
respectivamente, o antecedente e o conseqente da norma geral e concreta que
institui uma norma de conduta.
Toda norma concreta (geral e concreta ou individual e concreta) traz implcita a
norma abstrata a que corresponde e que a torna jurdica. Entendemos que a frmula
mais adequada para representar, de forma completa, uma norma geral e concreta
introdutora de norma de conduta a frmula j apresentada acima: {[F' > (F > C)] . F'}
> (F > C)

196

Lanamento tributrio, p. 66
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121

Essa frmula, que representa de forma completa o veculo introdutor de normas,


pode ser lida da seguinte maneira: se ocorrer o fato F' ento deve ser a ponncia da
relao implicacional F > C, e ocorreu o fato F', ento deve ser a relao implicacional
F > C.
De forma simplificada, o veculo introdutor de norma tambm poderia ser
descrito da seguinte maneira: dada a concretizao do fato F', ento deve ser a
relao implicacional que representa a norma posta (F > C). Mas deve-se ter em
mente que, neste caso, estar implcita a constatao da existncia de uma norma
abstrata que estabeleceu a possibilidade de a ocorrncia de um fato F' resultar em (F >
C). Em outras palavras, o conseqente da norma geral e concreta (F > C) no existe
apenas e to-somente por conta da ocorrncia do fato F', mas sim pela conjuno de
dois fatores: ocorrncia do fato F' e existncia de uma norma abstrata vinculando F'
conseqncia F > C.
Constata-se, ento, que o exerccio da competncia tributria revela a
existncia de trs diferentes planos normativos: (i) a norma abstrata da competncia,
(ii) a norma geral e concreta decorrente da concretizao do antecedente da norma de
competncia atravs do processo de enunciao e (iii) a norma geral e abstrata que
resulta do exerccio da competncia tributria (i.e., RMIT). Tem-se, assim, um
encadeamento de normas em que a validade da norma posta RMIT depende da
validade da norma geral e concreta que a cria, e a validade desta, por sua vez, est
atrelada no apenas sua compatibilidade com as previses contidas na norma
abstrata de competncia, mas tambm prpria validade da norma de competncia.

5. Normas de competncia e a ponncia das normas individuais e concretas


Como j dissemos, a incidncia da regra-matriz de incidncia tributria no
ocorre automaticamente, e sim mediante aplicao. A aplicao de uma norma d-se
atravs da atuao de um sujeito competente. Esta atuao consiste na enunciao
realizada por tal sujeito, pela qual se produz uma norma individual e concreta. No
entanto, a enunciao assim concretizada somente produz efeitos no mundo jurdico criando nova norma - porque encontra-se prevista como produtora de tais efeitos em
um antecedente normativo.
Com efeito, existem normas de competncia que prevem a aplicao das
diversas regras-matrizes de incidncia tributria e a criao de normas individuais e
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concretas. Essas normas de competncia possuem estrutura idntica das normas de
competncia legislativa que analisamos. Portanto, as referidas normas de competncia
de produo de normas individuais e concretas determinam, no seu antecedente, tanto
a forma de produo como o contedo das normas individuais e concretas a serem
produzidas, estabelecendo, no seu conseqente, a ponncia das normas individuais e
concretas enunciadas.
Ao delimitar o objeto da enunciao possvel no seu antecedente, a norma de
competncia de produo de norma individual e concreta faz referncia s disposies
da RMIT. Isso porque o agente produtor de normas individuais e concretas deve
necessariamente enunciar norma relacionada RMIT, isto , deve enunciar um (e
apenas um) dentre os elementos que compem a classe "critrio material da RMIT" a
ser aplicada, um dentre os elementos que integram a classe "elemento espacial da
RMIT", e assim por diante.
Retomemos novamente o exemplo da RMIT do IPTU. Imaginemos que tenha
sido enunciada a RMIT segundo a qual "se uma pessoa qualquer da classe P detiver a
propriedade de imvel urbano dentro do Municpio M no dia 1 de janeiro de cada ano,
ento deve recolher a quantia Q ao Municpio M". As normas de conduta e de
competncia relacionadas produo de norma individual e concreta referente a tal
RMIT podem ser assim descritas:
Norma de conduta atributiva de poder/dever de agir: "se houver norma geral e
abstrata determinando que 'se uma pessoa qualquer da classe P detiver a propriedade
de imvel urbano dentro do Municpio M no dia 1 de janeiro de cada ano, ento deve
recolher a quantia Q ao Municpio M' e se um agente A, em um momento T e dentro do
territrio do Municpio M, se deparar com situao de deteno de propriedade de
imvel urbano por um determinado sujeito S pertencente classe P no dia 1 de
janeiro dentro do Municpio M, ento deve ser a obrigao de tal agente enunciar,
neste momento T e neste Municpio M, norma individual e concreta de acordo com a
qual se o sujeito S possuiu imvel urbano no dia 1 de janeiro de um determinado ano
no territrio do Municpio M, ento esse sujeito S deve recolher a quantia Q ao
Municpio M."
Norma de competncia de produo normativa: "se um agente A, em um momento
T e dentro do territrio do Municpio M, enunciar norma determinando que 'um sujeito
S pertencente classe P deteve a propriedade de um imvel I (pertencente classe
"imvel urbano") no dia 1 de janeiro no Municpio M, ento deve ser a obrigao de tal
sujeito S pertencente classe P recolher a quantia Q ao Municpio M', ento deve ser
a norma individual e concreta segundo a qual o sujeito S deteve a propriedade de
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imvel urbano no dia 1 de janeiro no Municpio M, ento deve ser a obrigao de tal
sujeito S recolher a quantia Q ao Municpio M."
De forma mais sinttica, as normas em questo estabelecem que (i) tendo em
vista a existncia de um fato gerador e de uma norma prevendo a sua tributao, o
agente est obrigado a realizar um procedimento X criando uma norma concreta N
(cujo contedo composto de classes integrantes das classes da RMIT) e que (ii) se o
agente competente realizar um procedimento X enunciando o contedo N, ento deve
ser a norma N por ele enunciada.
Portanto, na norma de competncia de produo de norma individual e concreta
esto referidos enunciados da RMIT. Tem-se, assim, uma relao "discurso citante x
discurso citado". Os enunciados da RMIT so mencionados na norma de competncia
de produo de norma individual e concreta, ao passo em que so usados na RMIT.
Diante do quanto examinado, pe-se a seguinte questo: incide mesmo a
RMIT? E a resposta que se nos apresenta negativa. Incide - atravs da aplicao no a RMIT, mas a norma de competncia de produo de norma individual e
concreta, cujos enunciados se referem (atravs da meno) RMIT. O agente
enunciador no retira a sua competncia de uma norma processual e de outra material
(RMIT). A sua competncia, tanto no que se refere ao procedimento quanto ao
contedo da enunciao, est regulada em uma nica norma, que a norma de
produo de norma individual e concreta.
A norma de competncia de produo de norma individual e concreta
abstrata. Com a concretizao do antecedente da norma de produo de norma
individual e concreta - isto , com o exerccio da competncia -, forma-se o veculo
introdutor da norma individual e concreta e a prpria norma individual e concreta. O
veculo introdutor da norma individual e concreta tambm norma individual e
concreta, e no uma norma geral e concreta, como ocorre no caso do veculo
introdutor da RMIT. A atividade de aplicao do Direito corresponde efetiva
enunciao da norma individual e concreta, enquanto a incidncia representa o objeto
enunciado.
A ponncia, pelo veculo introdutor, da norma individual e concreta pode ser
representada por frmula similar que adotamos para simbolizar a ponncia da norma
geral e abstrata (RMIT):
{[F1 > (F2 > C2) . F1] > (F2 > C2)} . F2 > C2

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124
6. As normas de competncia e o exame das fontes do Direito, da validade das
normas e da hierarquia normativa
O estudo da norma geral e concreta que representa o exerccio da norma de
competncia abstrata est relacionado questo das fontes do Direito ou, em outras
palavras, da formao das normas jurdicas.
Fontes do Direito so os fatos que originam normas jurdicas. Nada obstante, os
fatos que originam normas jurdicas somente o fazem por existir norma jurdica que os
descreve atribuindo-lhes este efeito (o de produzir outras normas jurdicas). As fontes
do Direito so, portanto, fatos jurdicos. Correspondem justamente concretizao do
antecedente das normas de competncia, isto , enunciao, situada no tempo e no
espao, feita por um sujeito competente atravs de um procedimento especfico, tendo
por objeto determinados elementos integrantes de uma norma de conduta, escolhidos
dentre aqueles permitidos pela norma de competncia. Nesse mesmo sentido, TAREK
MOYSS MOUSSALEM ensina que o fato produtor de normas o fato-enunciao,
ou seja, a atividade exercida pelo agente competente. Falamos em fato-enunciao
porque a atividade de produo de normas sempre realizada por atos de fala197.
As normas de competncia atribuem a determinados fatos o efeito de criar
outras normas jurdicas. Elas, normas de competncia, no criam por si s outras
normas jurdicas. Apenas vinculam a efetivao dos fatos descritos no seu
antecedente ponncia de normas. A ocorrncia desses fatos escolhidos que faz
surgir outras normas jurdicas. Segundo EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, sem
norma no h fato jurdico, sem fato jurdico no se cria direito novo.198 E
exatamente isso o que ocorre: os fatos que criam novas normas; no entanto, apenas
possuem este poder porque so fatos regulados por normas de competncia, isto ,
porque so fatos jurdicos. Nesse sentido, LOURIVAL VILANOVA define fontes do
direito como fatos sobre os quais incidem hipteses fticas, dando em resultado
normas de certa hierarquia.199
Ocorre, porm, que a enunciao, ato de fala, consome-se, assim como
qualquer espcie de ato, medida em que se realiza, no se fixando no tempo. Por
isso, necessrio recorrer a outros elementos para ter acesso enunciao.
preciso, ento, valer-se da linguagem, nico meio capaz de fixar no tempo os diversos
eventos que ocorrem e que imediatamente se consomem.

Fontes do Direito, p. 60
Prescrio e decadncia, p. 51
199
Causalidade e relao jurdica, p. 23
197
198

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125
A linguagem que retrata a enunciao encontra-se consubstanciada no seu
produto, isto , no objeto enunciado produzido pelo ato de fala em que consiste a
enunciao, pois o enunciado retm elementos que se referem enunciao200. o
que explica JOS LUIZ FIORIN201:
Se a enunciao for considerada como ato singular, da decorre
logicamente sua impossibilidade de constituir um objeto cientfico.
Conforme mostra Todorov, ela ser o prprio arqutipo de
incognoscvel. Como demonstra Catherine Kerbrat-Orecchioni, opera-se
aqui um deslizamento semntico. O lingista no mais ope a
enunciao ao enunciado como o ato a seu produto, um processo
dinmico a seu resultado esttico, mas, impossibilitado de estudar
diretamente o ato da enunciao, busca identificar e descrever os traos
do ato no produto. Tem razo Kerbrat-Orecchioni, quando mostra a
impossibilidade de descrever o ato de enunciao em si mesmo.

Ao estudar as projees da enunciao sobre o enunciado, JOS LUIZ


FIORIN202 afirma que o texto enunciado, resultado da enunciao, pode ser
decomposto em duas instncias distintas: de um lado, textos enuncivos, sem nenhuma
marca de enunciao; de outro lado, textos que descrevem a enunciao, enunciados
e reportados no enunciado. O Autor adota, ento, a nomenclatura utilizada por MANAR
HAMAD, denominando o conjunto de marcas de enunciao disseminadas no textoobjeto e nele identificveis de enunciao-enunciada, e a seqncia enunciada
desprovida de marcas de enunciao de enunciado-enunciado.
O enunciado-enunciado o objeto resultante da enunciao, consubstanciando
a mensagem a ser transmitida. A enunciao-enunciada corresponde s marcas do
tempo, espao, pessoa e procedimento da enunciao que permanecem no
enunciado. Portanto, atravs da enunciao-enunciada que se tem o acesso
possvel enunciao que se consumiu no tempo, reconstruindo-a e formando, assim,
o antecedente da norma geral e concreta de exerccio da competncia. A enunciao
referida e pressuposta atravs da enunciao-enunciada.
Transportando tais conceitos para o Direito, TAREK MOUSSALLEM203 explica:
a anlise de um documento normativo leva-nos a identificar duas
espcies de instncias enunciativas: (1) a enunciao-enunciada, que
nos remete s coordenadas de espao e de tempo em que foi produzido
o documento bem como ao seu agente competente e o procedimento
200

Em termos lgicos, seria possvel afirmar que a enunciao condio suficiente do enunciado (uma
vez que de toda enunciao necessariamente decorre um enunciado) e que o enunciado condio
necessria da enunciao (uma vez que a existncia do enunciado pressupe uma anterior
enunciao).
201
Astcias da enunciao, p. 31
202
Op cit, p. 36
203
Fontes do Direito Tributrio, p.137
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126
produtor do dito documento (atividade de enunciao); e o (2)
enunciado-enunciado, que transparece nas disposies normativas
propriamente ditas.

EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI204 ento conclui: a enunciao-enunciada


a referncia jurdica fonte de produo do direito. E de fato assim: atravs do
documento normativo resultante do exerccio da competncia tributria que se pode ter
acesso ao prprio exerccio da competncia tributria, fonte material da norma posta
pelo processo de enunciao.
O estudo das normas de competncia e das normas gerais e concretas que
representam o exerccio da competncia tambm oferece respostas no que se refere
s questes da validade das normas e da hierarquia entre normas.
O Direito um sistema essencialmente dinmico, em vista das sucessivas
delegaes de poder estabelecidas pelas suas normas. O ordenamento jurdico
apresenta-se como um encadeamento vertical de normas, uma estrutura escalonada
de unidades normativas que se dispem hierarquicamente segundo um princpio de
fundamentao/derivao205 duplo, uma vez que material e processual. As normas
superiores - de competncia - das quais derivam outras normas determinam no
apenas a forma de produo normativa (o "quem" prescreve e o "como" se prescreve),
mas tambm o prprio contedo a ser produzido ("o que" se prescreve)206. Esclarease que, para cada norma inferior, no existem duas normas de competncia distintas,
uma que determina o seu contedo, e outra que determina o processo de sua
produo: todos estes aspectos so tratados pela mesma e nica norma, como j
explicamos.
Como dissemos, as normas de construo das normas jurdicas (isto , da
linguagem do Direito) representam uma verdadeira "gramtica jurdica", contendo as
regras a serem cumpridas para se formar normas vlidas.
A validade das normas um problema a ser solucionado no plano sinttico, pois
se resolve atravs da comparao entre normas e da verificao da conformidade da
norma derivada em relao norma derivante na qual se fundamenta. Como j
Prescrio e decadncia, p. 70
Fundamentao e derivao representam perspectivas distintas de visualizao do mesmo processo.
206
Normalmente, prevalece o aspecto processual (relacionado ao "quem" e ao "como"), uma vez que as
normas de competncia estabelecem de modo bastante determinado o sujeito competente e o processo
competente para se produzir enunciao, e de modo muito mais indeterminado o contedo objeto da
enunciao (apenas atravs de certos limites), at mesmo porque no haveria sentido em se
estabelecer uma delegao de poder se de logo se estabelecesse plenamente o contedo da norma a
ser criada. Portanto, normalmente a autoridade competente (legislador, juiz) autorizada a, dentro de
certos limites, decidir o contedo da norma a ser por ela expedida, o que se denomina "habilitao
processual" do contedo material da norma enunciada.
204

205

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127
mencionamos, a validade da norma geral e abstrata posta pelo exerccio da
competncia (RMIT) se apia na validade da norma geral e concreta atravs da qual
posta (veculo introdutor), que por sua vez depende da validade da norma de
competncia, assim como da compatibilidade entre a previso contida no antecedente
dessa norma e a sua concretizao representada no antecedente da norma geral e
concreta207. O exame dessa compatibilidade feito mediante a anlise tanto da
enunciao-enunciada (atravs da qual se verifica a conformidade do procedimento de
enunciao realizado com aquele que houver sido abstratamente descrito na norma de
competncia) como tambm do enunciado-enunciado (atravs do qual se afere a
consonncia do objeto enunciado com a previso normativa abstrata).
Portanto, para se ter norma jurdica vlida, h que se ter validade da
enunciao, que condiciona a validade do veculo introdutor de norma (norma geral e
concreta). Apenas produzir os efeitos jurdicos queridos (ponncia de norma de
conduta vlida) a enunciao que preencha todos os requisitos apontados pela norma
de competncia geral e abstrata. Se desrespeitada a norma de competncia, no vale
a norma posta (o que h de ser constatado atravs de linguagem prpria e mediante a
enunciao de novos textos jurdicos). A norma de competncia um referencial, um
parmetro para se aferir a validade ou invalidade de uma outra norma. A afirmao da
inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) de uma norma, assim como de sua
legalidade ou ilegalidade, a constatao que se faz em decorrncia da comparao
entre a norma N examinada e uma outra que lhe seja superior, tanto quanto ao seu
aspecto formal, como tambm material. Observe-se que o prprio sistema regula o
processo de invalidao das suas normas. A invalidao de uma norma jurdica
equivale sano aplicvel aos atos ilcitos.
Como
dissemos,
a
hierarquia
representa
uma
relao
de
superioridade/inferioridade entre duas normas. Pode-se falar em hierarquia normativa,
a nosso ver, apenas entre normas em relao s quais se identifique a presena do
vnculo de fundamentao/derivao. Por isso que entendemos que as leis
complementares no so intrinsecamente superiores s leis ordinrias em razo de
seu procedimento diferenciado. Uma lei complementar dever ser tida como
hierarquicamente superior a uma lei ordinria se, e somente se, conformar a norma de
competncia instituidora das condies de criao da referida lei ordinria. A
circunstncia de determinadas matrias deverem ser tratadas por lei complementar
(como, por exemplo, a instituio de emprstimo compulsrio) no lhe confere superior
hierarquia, tratando-se apenas de requisito constante da norma de competncia
207

Concordamos com Gregorio Robles quando afirma que a validade "no puede ser considerada como
una cualidad exclusiva de las normas jurdicas, sino tambin de las acciones o actos y, por consiguiente,
de las decisiones jurdicas."Teora del Derecho, p. 322.
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128
reguladora das condies para criao de normas tendo por objeto aquela matria.
Alguns doutrinadores referem-se a hierarquia semntica entre valores e mesmo entre
normas com base no seu contedo. Embora admitamos que possa de fato existir um
escalonamento entre matrias consideradas mais ou menos importantes, adotaremos
a expresso hierarquia particularmente para nos referirmos chamada hierarquia
sinttica.
7. Competncia e enunciados prescritivos
At o momento, viemos falando de normas de competncia cuja concretizao
resulta na criao de novas normas jurdicas. No entanto, em nome da preciso,
necessrio esclarecer que do processo de enunciao decorrem, imediatamente, no
normas, mas textos atravs dos quais os agentes da enunciao buscam transmitir
uma mensagem dentica. As normas so construdas a partir dos textos assim postos.
Pode-se afirmar que o processo de enunciao tem como resultado imediato
determinados textos, cujo significado pode ser tido como produto mediato da
enunciao. Neste trabalho, no entanto, para fins de simplificao, em geral estamos
fazendo referncia direta ao plano da significao.
Apesar de muitas vezes ser possvel construir uma norma jurdica completa a
partir dos textos postos atravs de um determinado processo de enunciao, algumas
vezes o resultado concreto do exerccio da competncia a ponncia de textos a partir
dos quais no se constroem normas completas, mas sim enunciados.
Isso porque o exerccio da competncia, no sentido de realizao do
antecedente descrito na norma abstrata de competncia, pode ter como objetivo no
criar uma nova norma completa, mas simplesmente modificar uma norma preexistente
( o que ocorre, por exemplo, no aumento de um tributo). Atravs da enunciao
possvel tanto estipular todos os critrios de uma nova RMIT como tambm se pode
apenas modificar uma RMIT j existente, alterando-se um, alguns ou todos os seus
critrios.
De fato, possvel modificar a regulao existente a respeito de uma
determinada matria atravs da enunciao de enunciados que substituam por
completo a norma anterior, instituindo uma norma absolutamente nova, assim como
igualmente possvel promover a alterao normativa produzindo-se enunciados que
apenas substituam parte dos enunciados da norma preexistente, modificando-a.
A produo de enunciados que alterem uma norma preexistente de certa forma
equivale produo de uma norma integralmente nova, pois a partir da modificao
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

129
promovida passa-se a construir um novo sentido dentico tendo em vista o enunciado
novo. Assim, mesmo nos casos de alterao, a atividade de enunciao pode ser tida
como criadora de uma nova norma jurdica completa, formada por enunciados antigos
(cuja repetio implcita no ato de enunciao) e pelo enunciado novo, objeto da
enunciao expressa.
A interao entre os diversos enunciados postos no sistema pode ser
denominada "clculo de enunciados". Assim que a norma ou enunciado introduzido
pelo veculo introdutor V2 ingressa em clculo com a norma ou enunciado do veculo
introdutor V1 (preexistente), dando como resultado uma modificao no sistema do
Direito Positivo. Essa modificao pode representar uma alterao qualitativa e/ou
quantitativa (expanso ou reduo) do campo da normatividade, como explica TREK
MOUSSALLEM, ao descrever o processo de expulso de normas do sistema,
afirmando que "o VI2 ejetar uma outra norma que ingressar em clculo com o VI1,
dando por conseqncia uma alterao no sistema do direito positivo, contraindo-o,
expandindo-o ou revisando-o"208.
Portanto, um enunciado atua sobre um outro, que reage a tal ao, e o produto
que resulta desta interao uma nova norma. Assim, as normas de competncia
regulam no apenas processos de produo de normas/enunciados, mas tambm
processos de alterao e extino de normas/enunciados.
Consideramos importante observar que o mesmo enunciado pode ao mesmo
tempo compor diversas normas. Por exemplo, a denominao ICMS na verdade
corresponde a diversas e distintas normas de incidncia tributria, como j demonstrou
ROQUE ANTNIO CARRAZZA (norma de tributao da circulao de mercadorias,
norma de tributao dos servios de comunicao, norma de tributao dos servios
de transporte). , no entanto, possvel que um determinado Estado que de fato tenha
institudo essas diversas RMIT venha a posteriormente produzir um nico enunciado
normativo estabelecendo uma alquota comum para todas as regras. Tais normas,
ento, possuiro no mnimo este ponto de interseo, uma vez que o mesmo
enunciado ir compor as variadas normas.
Por outro lado, considerando-se que uma norma jurdica (assim considerada a
mensagem dentica de sentido completo) pode ser composta atravs da reunio de
diversos enunciados, possvel que existam situaes em que os diversos enunciados
integrantes de uma mesma norma sejam resultantes de textos provenientes de

208

Fontes do Direito Tributrio, p. 41


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130
processos de enunciao distintos, no somente quanto ao momento de sua
ocorrncia, mas tambm quanto espcie de procedimento adotado.
Tambm possvel que exista norma de competncia permitindo que algum (ou
alguns) dos critrios da RMIT seja estabelecido por um dentre vrios procedimentos
autorizados, enquanto para outros critrios da RMIT seja autorizado apenas um
procedimento especfico. Assim, existem casos em que o processo de enunciao de
uma norma RMIT no uniformemente regulado, podendo haver regras especficas
(especialmente quanto ao procedimento e ao agente competente) para a edio de
cada um de seus critrios (atravs da ponncia dos diversos enunciados que a
compem)209.
8. Enunciados constitucionais especiais
competncia: princpios e imunidades

que

integram

as

normas

de

Como mencionamos, as normas de competncia so formadas por enunciados


que, relativamente ao objeto da enunciao, delimitam os critrios material, espacial,
temporal, pessoal e quantitativo passveis de serem utilizados na produo das regrasmatrizes dos diversos tributos, assim como as combinaes possveis entre tais
critrios. Estes enunciados, como dissemos, estipulam inclusive limitaes
relacionadas espcie tributria a que pertena a exao a ser criada.
Dentre os diversos enunciados que compem as normas de competncia,
existem especialmente determinadas unidades de certa natureza que merecem uma
anlise mais detalhada. So os enunciados referentes a princpios e a imunidades, os
quais passamos a examinar brevemente.
8.1 Os princpios
A definio a respeito do que sejam princpios questo altamente
controvertida. Entendemos, com HUMBERTO VILA, que "princpios so normas
imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas para cuja
realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Os princpios so
normas cuja qualidade frontal , justamente, a determinao da realizao de um fim
juridicamente relevante (...)."210 Os princpios possuem alta carga axiolgica e esto
relacionados realizao de determinados valores tornados jurdicos (isto ,

209

Por exemplo, possvel que a norma de competncia de produo da RMIT de um determinado


tributo determine que a sua alquota - e somente ela - dever ser necessariamente instituda pelo
procedimento prprio lei complementar.
210
Teoria dos princpios, p. 63
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131
significativos para o sistema do Direito), estabelecendo limites atuao dos sujeitos
competentes para emitir normas.
A nosso ver, os princpios podem ser analisados tanto como normas
autnomas, como tambm na condio de enunciados que integram normas de
competncia (de produo de normas gerais, abstratas, individuais ou concretas, a
depender do caso, uma vez que tambm condicionam a prpria aplicao do Direito).
Tomaremos os princpios como enunciados de alta carga axiolgica que
integram diversas normas de competncia e que restringem o objeto e o processo da
enunciao. Em vista dos enunciados principiolgicos, o sujeito competente fica
obrigado a escolher como objeto da enunciao elementos que promovam o estado de
coisas referido pelo principio ou que no o contrariem.
Concordamos com GABRIEL IVO quando afirma que, ao lado das permisses,
existem regras que sujeitam a enunciao de normas tanto a limitaes negativas
(objetos que no podem ser enunciados - vedaes), como a limitaes positivas
(objetos que necessariamente devem ser enunciados - valores que obrigatoriamente
devem ser assimilados). Os princpios atuam tanto no sentido de estabelecer
limitaes negativas, como tambm para instituir limitaes positivas.
Alguns princpios so aplicveis a todas as espcies tributrias e a todos os
tributos previstos na Constituio Federal. Assim, os respectivos enunciados integram
as normas de competncia de produo de todas as diversas regras-matrizes de
incidncia tributria. Por outro lado, alguns enunciados-princpios compem apenas as
normas de competncia relativas criao de algum ou alguns tributos. o que
ocorre, por exemplo, em relao aos enunciados-princpios da no-cumulatividade, da
seletividade, dentre outros. Examinemos, brevemente, os principais enunciadosprincpios aplicveis conformao dos impostos em geral (tais como legalidade,
anterioridade, irretroatividade, igualdade, no-confisco, capacidade contributiva),
deixando para analisar no prximo Captulo os princpios especificamente aplicveis
ao imposto de renda.
O enunciado-princpio da legalidade representa um limite posto na norma de
competncia de produo da RMIT no em relao ao objeto da enunciao, mas sim
relativamente ao procedimento adotado para a emisso da nova norma. Tal enunciado
exige que a enunciao apta a criar regra-matriz tributria seja necessariamente feita
atravs de um determinado rito procedimental: o da lei formal, nico procedimento apto
a produzir enunciados para compor regra-matriz de incidncia tributria. No sendo
percorrido tal procedimento, no haver regra-matriz vlida. O enunciado
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132
principiolgico em questo condiciona, portanto, a denominada "validade formal" da
norma posta. De acordo com o princpio da estrita legalidade, todos os critrios
integrantes da RMIT devem ser enunciados pelo mesmo rito formal.
O princpio da tipicidade cerrada atua em relao ao objeto da enunciao,
exigindo que sejam enunciados, para ponncia de uma nova norma, todos os critrios
necessrios para configur-la, especialmente o binmio hiptese de incidncia / base
de clculo, caracterizador da espcie tributria e da prpria exao. Alm disso, o
referido princpio tambm integra a norma de competncia de produo de norma
individual e concreta no sentido de que exige que o aplicador da RMIT atenha-se
apenas aos fatos tipificados pela norma abstrata, condicionando, portanto, o objeto de
sua enunciao.
O princpio da anterioridade atua no plano do dever ser normativo a ser
enunciado. Como explicamos, o dever-ser que pe a norma, vinculando antecedente e
conseqente, tambm est sujeito a limitaes de tempo e espao. Existe, assim, o
tempo (contnuo) em que a norma vale, durante o qual existe o dever-ser associando
hiptese e tese normativas. O tempo da norma (isto , do dever ser que vincula
antecedente e conseqente) no coincide com o critrio temporal apontado no
antecedente normativo. Por exemplo, o critrio temporal indicado em uma norma pode
referir-se a fatos ocorridos no passado. No entanto, uma norma vale, isto , existe o
dever ser entre antecedente e conseqente, apenas a partir de sua edio, ainda que
esteja voltada para fatos situados anteriormente sua vigncia ("a partir de agora, vale
- deve ser - que se no passado aconteceu o fato X, ento Y"). .
De acordo com o princpio da anterioridade, o tempo do dever-ser normativo
no pode iniciar-se imediatamente no momento em que finalizada a enunciao,
devendo comear somente em determinado momento posterior edio da norma
(aps noventa dias e/ ou no primeiro dia do ano subseqente ao da enunciao, a
depender do caso).
O princpio da irretroatividade, por outro lado, refere-se ao critrio temporal do
antecedente da RMIT a ser enunciada, determinando que apenas podem ser eleitos
momentos posteriores edio da norma posta. Por exemplo, ao pretender criar a
RMIT do IPTU, se o sujeito competente escolher como critrio temporal "1 de janeiro
de cada ano", estar implcito que o critrio temporal em questo na verdade "1 de
janeiro de cada ano que ocorra aps a enunciao e entrada em vigor da norma." Este
princpio permite a estabilizao das relaes jurdicas.

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133
O conjunto dos enunciados principiolgicos acima mencionados formam o
denominado princpio da segurana jurdica, cuja existncia essencial para
assegurar a prpria sobrevivncia do sistema. Isso porque, para que as pessoas
cumpram as normas necessrio que confiem no ordenamento jurdico. Assim,
certeza do Direito e previsibilidade das conseqncias jurdicas so requisitos ligados
operacionalidade do sistema, alm de justificarem a sua prpria existncia.
O princpio da igualdade, um dos mais importantes do sistema, integra tanto as
normas de competncia para produo de RMIT, como tambm as normas de
competncia para produo de normas individuais e concretas. Atua, portanto, no
apenas no plano da criao de normas gerais e abstratas, como tambm no plano da
aplicao dessas normas. O referido princpio decorre do regime republicano, em que
prevalecem os interesses pblicos, e no os interesses de uma ou algumas pessoas
especficas. Com o fim do sistema de privilgios, passa a valer a impessoalidade.
Assim, situaes fticas equivalentes passam a merecer a mesma disciplina jurdica,
admitindo-se diferenciao apenas diante de situaes de desigualdade211 que
justifiquem a aplicao de um tratamento jurdico especfico. A dificuldade encontra-se
em definir quais so as situaes e pessoas que devem ser consideradas iguais ou
desiguais e, diante de sua desigualdade, estabelecer o tratamento jurdico que lhes
seja adequado.
As normas jurdicas sempre discriminam, pois assim que operam. Atuam
sempre elegendo elementos diferenciadores e atribuindo-lhes determinados efeitos
jurdicos. Portanto, a unidade normativa de fato pode estabelecer distines. A questo
que se pe definir quando, isto , em que circunstncias pode faz-lo. A norma
apenas pode estabelecer um tratamento diferenciado quando exista para tanto uma
justificativa aceita pelo sistema. O tratamento diferenciado em questo deve estar
efetivamente relacionado desigualdade encontrada e deve servir de meio para se
atingir uma finalidade/valor juridicamente privilegiado. De acordo com a famosa lio
de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO212, necessrio identificar na situao
objeto de tratamento diferenciado um elemento ou trao caracterstico relevante que a
singularize e que seja suscetvel de servir como discrmen que a distinga das demais
situaes. Tambm preciso que haja correlao lgica entre o critrio de
diferenciao e a discriminao aplicada, isto , o critrio de diferenciao presente no
elemento ftico deve ser significativo em vista dos efeitos jurdicos especficos por ele
deflagrados. Alm disso, tal correlao lgica deve manter consonncia com os
interesses absorvidos pelo sistema.
211

Duas situaes so distintas na medida em que possuem caractersticas distintas, de forma que uma
delas pertence a pelo menos uma classe a que a outra no pode pertencer.
212
Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 38
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134

Em termos de estrutura normativa, o elemento de diferenciao situa-se no


antecedente das normas jurdicas, podendo referir-se ao critrio pessoal, espacial,
temporal ou material. Por outro lado, o tratamento diferenciado aplicvel situao
encontra-se no conseqente normativo (por exemplo, incluso ou excluso em
benefcios fiscais). O antecedente contm a motivao do regramento especfico
institudo pela norma, ao passo que pelo conseqente realiza-se a finalidade
normativa. De acordo com JOS ARTHUR LIMA GONALVES, no campo do Direito
Tributrio, as regras-matrizes podem, em funo das situaes de desigualdade que
venham a identificar, estabelecer tratamento diferenciado quantitativa ou
qualitativamente. O Autor aponta as espcies de diferenciao de tratamentos que se
podem estabelecer: (i) dever entregar mais dinheiro ao errio; (ii) dever entregar
menos; (a) dever entregar, ao passo que os outros no; (b) no dever entregar
enquanto os outros devem.213
Uma especificao do princpio da igualdade o princpio da uniformidade dos
tributos no territrio nacional, enunciado que probe o sujeito competente para criar
normas de eleger como fator de discrmen normativo a localizao do fato em
determinado ponto do territrio. H, assim, exigncia de que, em caso de tributos
federais, o mesmo tratamento jurdico previsto no conseqente normativo enunciado
seja aplicvel aos fatos ocorridos independentemente de sua localizao espacial.
O princpio da capacidade contributiva exige que seja necessariamente eleito
para integrar o critrio material das regras-matrizes de impostos um fato
economicamente relevante. Alm disso, o referido princpio tambm atua na
delimitao do critrio quantitativo da possvel RMIT, proibindo que sejam institudos
tributos fixos.
Por fim, o princpio do no confisco - que est relacionado ao direito
constitucional de propriedade - cria limitao em relao enunciao da alquota e da
base de clculo do tributo a ser criado, proibindo que resultem em cobrana excessiva.
8.2 As imunidades
A expresso "imunidade" refere-se a uma classe de enunciados formados a
partir de textos constitucionais que integram as diversas normas de competncia de
produo das regras-matrizes de incidncia tributria214, voltando-se para estabelecer
a "incompetncia" do sujeito competente para enunciar a RMIT em relao a certas
213
214

Isonomia na norma tributria, p. 49.


Cada norma de competncia resulta da conjugao de uma srie de enunciados.
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135
categorias de pessoa, objeto, tempo e/ou espao. PAULO DE BARROS CARVALHO
assim define o termo "imunidade":
"(...) a classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas
contidas no texto da Constituio Federal, e que estabelecem de modo
expresso a incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional
interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem
situaes especficas e suficientemente caracterizadas."215

Concordamos plenamente com o Autor. A imunidade objeto de texto


constitucional expresso, referido a uma situao especfica, expressamente excluda
do campo da tributao possvel. Conforme explica EURICO MARCOS DINIZ DE
SANTI, "no h imunidades implcitas. As imunidades exigem seu estabelecimento de
modo objetivo e expresso. Sem objetividade no h segurana jurdica, nem
legalidade, nem competncia, nem imunidade tributria216.
Se assim no fosse, as imunidades abarcariam todas as situaes para as
quais no houvesse expressa previso de tributao. Assim, embora implicitamente
exista uma classe infinita de situaes para as quais esteja proibida a tributao (todas
as condutas que no sejam compatveis com o aspecto material passvel de
enunciao na formao das diversas RMITs), somente quando a excluso de certa
situao do campo da tributao resultar de texto constitucional (ainda que apenas
indiretamente voltado a tal excluso217) que se poder falar em imunidade.
Normalmente, os enunciados imunizantes representam uma reduo da classe
de fatos/pessoas/lugares dada tributao, retirando algum ou alguns de seus
elementos. Em outras palavras, se no houvesse o enunciado da imunidade, a
situao excluda estaria includa no campo da tributao. Explica-se. Imaginemos, por
exemplo, a existncia de norma de competncia tributria de produo de RMIT do
IPTU de acordo com a qual passvel de tributao pelo referido imposto a
propriedade de casas. Um determinado enunciado imunizante integrante de tal norma
de competncia poderia excluir da tributao as casas amarelas, tornando-as imunes.
A classe de casas amarelas est contida na classe de casas, e seria tributada caso
no existisse enunciado imunizante expresso excluindo-a da tributao. Diversamente
ocorreria, por exemplo, com os apartamentos, classe para a qual no haveria previso
de tributao pelo IPTU, de acordo com o nosso exemplo, independentemente da
existncia ou no de enunciados vedando expressamente a sua sujeio ao imposto.
215

Curso de Direito Tributario, p. 178


Imunidade tributria como limite objetivo e as diferenas entre livro e livro eletrnico, in Imunidade
tributria do livro eletrnico, p. 59.
217
Por exemplo, no caso das imunidades recprocas entre as pessoas de Direito Pblico, ainda que no
existisse o texto do artigo 150 da Constituio Federal, haveria outros dispositivos constitucionais a
partir dos quais seria possvel construir a vedao em questo.
216

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136

Observe-se que cronologicamente no h uma ordem de atuao no que se


refere ao enunciado imunizante e aos demais enunciados que integram a norma de
competncia de produo da RMIT, sendo que apenas em termos lgicos que se
pode imaginar a reduo de classe realizada pelo enunciado imunizante. Nesse
sentido, MISABEL DERZI - comentando o texto de ALIOMAR BALEEIRO - observa:
"A imunidade regra constitucional expressa (ou implicitamente
necessria), que estabelece a no-competncia das pessoas polticas
da Federao para tributar certos fatos e situaes, de forma
amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio de
reduo parcial, a norma de atribuio do poder tributrio. A imunidade
, portanto, regra de exceo e de delimitao de competncia, que atua
no de forma sucessiva no tempo, mas concomitantemente. A reduo
que opera no mbito de abrangncia da norma concessiva de poder
tributrio to-s lgica, mas no temporal."

A classe finita de enunciados que estabelece de modo expresso a


incompetncia do ente tributante diante de certas circunstncias refere-se sempre,
segundo entendemos, a elementos relacionados aos critrios passveis de compor o
antecedente das regras-matrizes de incidncia tributria (assim como no caso das
isenes, mas estas atuam em outro plano - o da RMIT). Portanto, est sempre
referida a situaes, bens, servios, pessoas (quer pela sua natureza, quer pela sua
atividade), locais. Isso porque a imunidade sempre concedida em vista de uma
finalidade/valor, e no antecedente normativo que se encontra referncia a situaes
que se possa querer resguardar, isto , classes capazes de justificar o tratamento
fiscalmente diferenciado.
9. As normas de competncia e os enunciados infraconstitucionais
Como regra geral, a competncia para criao da RMIT constitucionalmente
estabelecida no pode ser objeto de limitaes infraconstitucionais. Assim, a
competncia pode vir a no ser integralmente exercida pelo sujeito competente, mas
em princpio as normas de competncia no podem ser alteradas por legislador
infraconstitucional. Esta regra, no entanto, excepcionada em algumas situaes: nas
hipteses em que a prpria Constituio, em suas normas, autoriza a produo de
enunciados que alterem as normas de competncia construdas a partir de seus
textos.
Com efeito, a Constituio pode atribuir a determinados sujeitos a competncia
para estabelecer outros limites, alm daqueles previstos na norma de competncia de
produo da RMIT, ao exerccio da atividade de criar a RMIT. Nesse sentido, CLLIO
CHIESA, a respeito de outra questo, afirma que o Estado brasileiro possui
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137
competncia para inserir novas normas de incompetncia dos entes polticos para
tributar determinadas situaes218.
Para se proceder instituio dessa limitao a posteriori constitucionalmente
autorizada necessrio produzir enunciados normativos que alterem a norma de
competncia de produo da RMIT.
Ora, tambm deve haver uma norma que regule a produo desses enunciados
normativos, vinculando uma determinada atividade de enunciao produo de tais
enunciados que interferem na norma de competncia da RMIT. Tal norma tambm
uma norma de competncia: norma de competncia de produo de enunciados que
alteram a norma de competncia de produo da RMIT.
Se vier a ser concretizado o antecedente de tal norma de competncia (isto ,
se vier a ser exercida a competncia mediante a enunciao de enunciados que
alterem a norma de competncia da produo da RMIT), ento ser alterada a norma
de produo da RMIT, surgindo novos limites219 atividade de criao de tributos (isto
, de criao da RMIT). Esta alterao decorre, como j explicamos, de um clculo de
enunciados, que interagem e formam uma nova norma.
Portanto, os limites imediatamente estabelecidos pela norma de competncia de
produo da RMIT no so invariveis, uma vez que em geral existem outras normas
constitucionais que estabelecem a competncia de determinados sujeitos para a
produo de enunciados capazes de alterar a norma de produo da RMIT
(normalmente introduzindo mais limitaes).
Nesse sentido, as normas de competncia de produo da RMIT estabelecidas
no texto constitucional podem ser consideradas como normas de eficcia contida, uma
vez que possuem eficcia imediata, mas o seu contedo e alcance ainda podem sofrer
alteraes e limitaes.
Por outro lado, em caso de haver exerccio da competncia estabelecida nas
normas de alterao da norma de produo da RMIT, a norma de competncia para
produo da RMIT deixa de ser formada exclusivamente a partir de textos
constitucionais. Nesta hiptese, dispositivos infraconstitucionais tambm participam no
delineamento da norma de competncia de produo da RMIT. Pode-se dizer que
218

A competncia tributria do Estado Brasileiro - desoneraes nacionais e imunidades condicionadas,


p. 205.
219
possvel haver, por exemplo, a reduo do mbito de tributao atravs da reduo de uma das
classes de critrios postos na norma de competncia de produo da RMIT como passveis de
enunciao pelo sujeito competente para instituir a RMIT.
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138
esses enunciados infraconstitucionais ganham a estatura de constitucionais na medida
em que sejam produzidos em conformidade com a autorizao constitucionalmente
concedida.
A alterao das normas de competncia de produo da RMIT normalmente
feita atravs do procedimento previsto para a criao de leis complementares. O artigo
146 da Constituio Federal, por exemplo, outorga ao legislador complementar a
competncia para "I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria,
entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes
constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matrias de
legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies,
bem como, em relao aos impostos determinados nesta Constituio, a dos
respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes (...)".
Nestes casos, o legislador, embora eventualmente dispondo a respeito de fatos
geradores, bases de clculo e contribuintes, no estar criando norma tributria em
sentido estrito (RMIT), e sim enunciando textos mediante os quais se alterar a norma
de competncia de produo normativa de determinadas RMITs.
Saliente-se, no entanto, que as leis complementares podem tanto resultar do
exerccio da competncia prevista nas normas de alterao de normas de produo de
RMITs, como tambm podem resultar do exerccio da competncia prevista em
determinadas normas de competncia para produo de RMIT. Isso porque existem
normas de produo de RMIT relativas a certos tributos (emprstimos compulsrios,
por exemplo) que exigem que o procedimento de enunciao para ponncia da
respectiva RMIT seja o da lei complementar. Assim, necessrio examinar, em cada
caso, se a lei complementar foi posta para criar tributo, ou se foi instituda para alterar
norma de produo de RMIT.

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139
CAPTULO IV SOBERANIA, EFETIVIDADE E OS ELEMENTOS DE CONEXO
1. A Constituio Federal e as normas de competncia
Normalmente, os textos jurdicos a partir dos quais so construdas as normas
de competncia so aqueles contidos na Constituio Federal (documento). Atravs
das normas que se formam a partir dos seus enunciados, a Constituio estabelece
uma repartio de poderes entre os diversos entes que compem a Federao, assim
como tambm entre os trs Poderes que integram o Estado.
Conforme j expusemos, as normas constitucionais que fixam as competncias
representam, ao mesmo tempo, a outorga de um poder de agir e o estabelecimento de
um limite a esse agir.
A existncia de normas constitucionais que concedem e repartem competncias
est relacionada a essencialmente trs caractersticas estruturais do sistema.
A primeira delas refere-se circunstncia de encontrarmo-nos em um Estado de
Direito, em que os poderes do Estado so limitados e no qual prevalece o princpio da
estrita legalidade quanto atuao estatal. Como o Estado somente pode agir quando
exista expressa autorizao normativa (tipicidade das competncias estatais),
necessrio que se estabeleam permisses normativas para que de fato possa atuar e
desempenhar as suas funes.
A segunda circunstncia que enseja a necessidade de repartio constitucional
de competncias est relacionada separao dos trs Poderes. Tendo o Estado
Brasileiro adotado tal princpio, preciso que de fato existam normas segregando as
trs funes estatais e atribuindo-lhes as respectivas competncias necessrias ao
cumprimento de suas finalidades.
Por fim, a existncia de normas que empreendem uma repartio de
competncias tambm relevante em vista da descentralizao poltica prpria
forma federativa. Como existem diversos entes polticos autnomos que no se
subordinam vontade uns dos outros, necessrio que haja normas estabelecendo o
campo material e espacial de atuao de cada um deles, para evitar conflitos. A esse
respeito CLLIO CHIESA220 explica:

220

A competncia tributria do Estado Brasileiro desoneraes nacionais e imunidades


condicionadas,p 28
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140
No regime federativo, onde coexistem paralelamente sobre um mesmo
territrio duas ou mais ordens de poderes autnomos, cada qual
competente, portanto, para gravar integralmente fatos, atos ou negcios
ocorridos dentro de sua esfera territorial comum, a discriminao de
rendas atribudas privativamente Unio, Estados e Municpios
imperiosa exigncia para o equilbrio do sistema e desenvolvimento de
sua economia.

Assim que o poder de atuar e decidir nas diversas reas quanto s diversas
matrias (passveis de regulao jurdica) repartido entre os entes polticos, inclusive
no que se refere atividade legislativa221, isto , de criao de normas. Com efeito, a
adoo, pelo Estado Brasileiro, da forma federativa com descentralizao e autonomia
dos entes estatais torna necessria a existncia de normas constitucionais de
atribuio/repartio das competncias legislativas. Se todos os entes federados
pudessem enunciar normas a respeito de todas as matrias, as suas unidades
normativas entrariam em constante conflito, destruindo-se o prprio sistema. Por isso
h necessidade de se definir o que pode ser enunciado por cada um deles, o que
feito atravs das normas de competncia de produo normativa.
Em vista de a Carta Poltica atribuir competncia legislativa a diversos sujeitos
polticos, pode-se afirmar que no sistema jurdico brasileiro atual no h unidade
quanto fonte produtiva de normas, existindo, ao contrrio, uma multiplicidade de
fontes de produo normativa. Conforme leciona GABRIEL IVO, nos casos em que h
descentralizao das fontes de produo normativas, as normas jurdicas tm mbito
territorial de validade distintos e so produzidas por diversos rgos.222
Apesar de no haver unicidade quanto fonte normativa, existem regras, no
sistema, que determinam quais (e quantas) so as fontes autorizadas a produzir
normas, o que atende aos princpios da segurana jurdica, da no surpresa e da
previsibilidade, uma vez que se conhecem de antemo os diversos focos de onde
podem provir novas normas jurdicas. Os enunciados que formam a Constituio
indicam os sujeitos que podem produzir normas, o procedimento atravs do qual
podem faz-lo, e tambm apontam os parmetros dentro dos quais deve se conter o
objeto da enunciao. A partir da conjugao de tais enunciados constroem-se as
normas de competncia de produo normativa223, que disciplinam a normatizao
futura. Nesse sentido, MARCELO NEVES considera a Constituio "como

221

Uma vez que a descentralizao no somente administrativa, mas tambm legislativa.


Constituio estadual competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 83
223
Com base no texto constitucional possvel construir unidades normativas de duas espcies: normas
de conduta, que diretamente regulam os comportamentos sociais, e normas de competncia de
produo normativa, que regulam a atividade de criar, alterar e excluir normas. No entanto, neste
trabalho interessa-nos examinar apenas as normas de competncia.
222

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141
normatizao mais compreensiva de processos de normatizao dentro do sistema
jurdico."224
As normas constitucionais que regulam o exerccio da competncia legislativa
poderiam, em tese, no existir. Isso porque, em teoria, seria possvel conceber um
sistema jurdico esttico e inaltervel, com um nico (de)grau, em que a Constituio
de logo estabelecesse todas as normas de conduta consideradas necessrias. Ocorre,
porm, que um tal regime perderia referncia social. Ao viabilizar a renovao do
ordenamento atravs da instituio de normas de competncia de produo normativa,
a Constituio Federal estabelece uma forma de preservao do prprio sistema, uma
vez que possibilita a constante criao de normas novas e substituio daquelas que
deixem de ser teis/adequadas.
Afirmamos que a criao de novas normas feita atravs do exerccio do
processo de enunciao descrito no antecedente das normas que regulam a
competncia para sua produo, e tambm observamos que a Constituio representa
um conjunto de normas, principalmente de normas de competncia. Impe-se, ento, a
pergunta: como so postas as normas constitucionais? De que fatos se originam?
Sabemos que tais normas so construdas a partir dos textos que formam a Carta
Poltica. No entanto, esses textos provm de que fatos?
GABRIEL IVO esclarece que a Constituio no poderia criar a si mesma, nem
mesmo caberia a possibilidade de que a Constituio sempre existiu, j que tudo tem
um comeo.225
Portanto, a Constituio h de ser, necessariamente, produto de algum fato que
a anteceda. Vamos, ento, perquirir a respeito do fato que tem como resultado a
criao das normas constitucionais.

2. Competncia e soberania

O sistema do Direito Positivo, assim entendido como conjunto de normas


jurdicas vlidas em um determinado momento histrico e em um certo espao
geogrfico, resultado de um ato de poder. Este ato de poder consiste no exerccio da
soberania (poder constituinte originrio). Como todo ato de poder, o exerccio da
soberania decorre de uma situao de autoridade. A autoridade representa uma
224
225

A constitucionalizao simblica, p. 135.


Constituio estadual competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 67
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142
relao de superioridade (de qualquer tipo226) entre duas vontades, engendrando a
imposio por parte da vontade considerada superior e a aceitao pela vontade tida
como inferior.
Como elucida J.J. GOMES CANOTILHO, soberano o poder que cria o direito;
soberano o poder que constitui a constituio; soberano o titular do poder
constituinte.227 O mesmo CANOTILHO228 aponta as principais caractersticas do poder
soberano:
(...) inicial porque no existe, antes dele, nem de facto nem de
direito, qualquer outro poder. (...). um poder autnomo, a ele e s a
ele compete decidir se, como e quando, deve dar-se uma constituio
Nao. um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte
no est subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo.

poder

soberano

pode

ser

considerado

sob

duas

perspectivas

complementares.
No mbito do territrio sobre o qual prevalece, manifesta-se como poder
absoluto e incontrastvel de impor a vontade daquele que o detm (vontade
soberana), assim como suas decises. Corresponde, assim, a uma autoridade
suprema, que se impe subjugando as demais vontades, que contra ela no podem se
opor. Nesse sentido, a soberania est relacionada imposio de uma vontade
absoluta com fora para obrigar e se fazer obedecer.
Por outro lado, tendo-se em vista as relaes que mantm com outros poderes
da mesma natureza, a soberania vista sob o prisma da independncia que possui
aquele que a detm para decidir sobre os seus assuntos sem ingerncias alheias.
Consiste, assim, na autodeterminao, que se consubstancia na no interveno ou
interferncia nos negcios internos. A esse respeito, FRANCISCO REZEK assim
expe:
"(...) o Estado soberano tem jurisdio geral e exclusiva. A generalidade
da jurisdio significa que o Estado exerce no seu domnio territorial
todas as competncias de ordem legislativa, administrativa e
jurisdicional. A exclusividade significa que, no exerccio de tais
competncias, o Estado local no enfrenta a concorrncia de qualquer
outra soberania. S ele pode, assim, tomar medidas restritivas contra
pessoas, detentor que do monoplio do uso legtimo da fora
pblica.229
226

A superioridade pode ser fsica, intelectual, moral etc.


Direito Constitucional, p. 102
228
Direito Constitucional, p. 98
229
Direito Internacional Pblico, p. 153-154
227

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143
Apenas quando o poder soberano exercido que surgem os enunciados
constitucionais, atravs dos quais se organizam e distribuem competncias. Por isso
que muitas vezes se afirma que a estipulao inaugural de competncias corresponde
muito mais a uma auto-limitao de um poder pleno do que criao de novos
poderes anteriormente inexistentes (naturalmente, sob o ponto de vista de um Estado
que se auto-limita).
bastante usual a comparao que se faz entre poder soberano e
competncia, como forma de melhor compreender ambas as instncias.
Tomando-se um dentre os significados atrelados s expresses competncia e
soberania, possvel afirmar que ambas as categorias podem ser entendidas como
um poder de agir, de produzir resultados e de impor decises. No entanto, existem
traos significativos que as diferenciam.
A principal dessas caractersticas relativa ao carter mais amplo da soberania,
em contraposio limitao que tipicamente condiciona a competncia.
O poder soberano caracteriza-se por ser pleno, absoluto e ilimitado (mas dentro
do mbito do que for lgica e juridicamente possvel). Aquele que o detm possui
ampla liberdade para agir e decidir.
A competncia, por outro lado, nunca plena, sendo necessariamente parcial
(no sentido de que a competncia para certos atos convive com a incompetncia para
outros) e limitada (no sentido de que somente pode ser exercida na forma e nas
condies previamente estabelecidas). Alis, a noo de limitao da competncia
emerge do seu prprio conceito, como explica GENARO CARRI230:
Un sujeto jurdico dotado de una competencia total e ilimitada es tan
inconcebible como un objeto que tuviera todas las propiedades posibles.
El concepto de competencia funciona informativamente dentro de un
orden normativo que alguien tiene una competencia. Adems, ese
concepto funciona informativamente en contraste, por decirlo as, con un
trasfondo de incompetencias. Toda competencia deriva de una regla o
conjunto de reglas que al conferir la competencia excluyen, al mismo
tiempo, aquellas cosas para las que no se otorga competencia

A competncia resulta de uma regulamentao (e conseqente restrio) de


poder. Por isso, consiste em poder institucionalizado. possvel afirmar que toda
competncia poder jurdico - assim como todo poder jurdico tambm pode ser

230

CARRI, Genaro. Sobre los limites del lenguaje Normativo. Buenos Aires: Astrea, 1973, p. 49
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144
considerado como competncia231. Atravs da repartio das competncias, o poder
do Estado distribudo e, aps o exerccio da soberania, o poder estatal passa a ser,
como afirma REINHOLD ZIPPELIUS, um poder poltico juridicamente estruturado.232
A competncia, entendida seja como norma jurdica na sua integralidade, seja
como autorizao prevista no conseqente de uma norma de conduta, ou ainda como
procedimento descrito em um antecedente normativo, encontra em qualquer hiptese
o seu fundamento de validade no sistema jurdico. A competncia est no direito e
construda dentro do ordenamento jurdico, a partir dos enunciados prescritivos nele
existentes.
De outro lado, o poder soberano, que cria o prprio Direito Positivo,
aparentemente antecede o estado de normatividade. Como inaugura o sistema jurdico
positivo (sendo, portanto, pr-jurdico, uma vez que preexistente), no pode - inclusive
em termos lgicos - fundar-se no Direito que pe. Essa circunstncia pode ser inferida
a partir das prprias caractersticas do poder soberano. Como esclarece CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de
conseguinte, o no conhecer nenhuma espcie de restrio, j esto a indicar que ele
no tem por referencial nenhuma norma jurdica233.
A respeito deste assunto, GABRIEL IVO elucida que a Constituio um ato
inicial, porque ela funda a ordem jurdica, no fundada na ordem jurdica positiva,
nem fundada por meio da ordem jurdica positiva e, quanto ao poder constituinte
originrio que a cria, afirma que no se fundamenta, no deriva de nenhum outro
poder.234
Com base nas afirmaes anteriores, impe-se, ento, a seguinte pergunta:
uma vez que no est descrito no antecedente de norma integrante do sistema
jurdico-positivo, o exerccio do poder constituinte (soberano), do qual se originam as
normas constitucionais, deve ser entendido simplesmente como um fato social
(poltico, histrico) ou representa a concretizao de alguma outra norma qualquer?
Em outras palavras, o exerccio do poder constituinte um fato normatizado ou
simplesmente ftico? o que passamos a investigar.

Adotando-se um sentido mais amplo para a expresso.


ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado, p. 409
233
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Teoria Constitucional, Tomo, I, p. 173.
234
Constituio estadual competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 50
231
232

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145
3. A norma fundamental e o princpio da efetividade
Apesar de no estar fundado em nenhuma norma do sistema jurdico-positivo
estatal, o poder soberano pode sim ser visto sob uma tica normativa, isto , como
descrito no antecedente de uma norma especfica. Trata-se da Grundnorm (ou norma
fundamental, fundante ou fundamentante) desenvolvida por HANS KELSEN quando de
suas investigaes a respeito do sistema jurdico. BOBBIO explica com preciso o
raciocnio lgico que conduziu KELSEN criao da norma fundamental:
"Se definirmos fonte do direito como o ato ou o fato ao qual vinculada
a produo de normas jurdicas, o problema se formula assim: quem ou
o que vincula a produo das normas a tal ato ou a tal fato? Ou, se
definirmos a fonte do direito como o poder legitimado (autorizado) a pr
as normas jurdicas, o problema se apresenta nestes outros termos:
quem ou o que legitima (ou autoriza) tal poder a pr as normas? Para
responder a esta pergunta parece-nos inevitvel formular a teoria de
uma norma fundamental que est na base do ordenamento jurdico. (...)
No se trata da norma de cujo contedo todas as outras normas so
deduzidas, mas da norma que cria a suprema fonte do direito, isto , a
que autoriza ou legitima o supremo poder existente num dado
ordenamento a produzir normas jurdicas. (...) Por quem foi autorizado o
poder constituinte a pr a lei constitucional? (...) Aqui temos duas
possibilidades: ou retemos o poder constituinte como fato social, e ento
deixamos o sistema aberto, fazendo o direito derivar do fato; ou ainda,
para fechar o sistema, consideramos o poder constituinte como
autorizado por uma norma fundamental (...). esta ltima a alternativa
eleita por Kelsen, e que o conduziu concepo da norma
fundamental."235

A Grundnorm no norma de conduta prescritiva de comportamento, e portanto


no tem cunho valorativo ou positividade. No decorre do exerccio de nenhuma outra
norma. uma diretriz terica, um postulado do conhecimento jurdico de aceitao
dogmtica. Tal postulado atua como um meridiano, que no tem concreo, sendo
apenas um recurso de natureza conceitual para pensar o sistema. Por isso que se
afirma que a norma fundamental no norma posta, mas pressuposta, tendo por
finalidade atender a uma necessidade lgica.
Sendo o Direito um sistema que se sustenta na fundamentao/derivao,
encontrando, toda norma, seu fundamento de validade em uma outra norma superior,
deve a ltima norma encontrada, ao se percorrer tal sistema, estar tambm ela
fundada em uma unidade normativa, para que assim se feche adequadamente o
ordenamento. A esse respeito, LOURIVAL VILANOVA236 assevera:

235
236

Positivismo jurdico, p. 200-201


Teoria da norma fundamental, in Escritos jurdicos e filosficos.
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146
Como o sistema requer um ponto-origem, e no se dilui numa
seqncia interminvel de antecedentes, h que se deter, por uma
necessidade gnosiolgica, numa norma fundante que no positiva, por
no ter uma sobrenorma da qual seja aplicao. uma norma
pressuposta, uma hiptese-limite, que confere conclusividade ou
fechamento ao conjunto de normas que o Direito.

PAULO DE BARROS CARVALHO237 esclarece a importncia da norma


fundamental para a cincia do Direito:
(...) para imprimir o carter de uniformidade que toda cincia reclama,
d-se o corte metodolgico da norma fundamental, concebida
artificialmente para fazer da atividade constituinte um factum
juridicamente hbil para instaurar nova ordem de direito positivo.

Cientes da importncia de se acolher esse pressuposto gnosiolgico, cabe-nos,


ento, investigar como se estrutura a norma fundamental.
Como se trata de norma, a Grundnorm tambm pode ser descrita como uma
estrutura de dever ser formada por antecedente e conseqente.
De antemo sabemos que o conseqente da norma fundamental traz a previso
da ponncia de normas aptas a configurarem uma nova ordem jurdica (atravs, no
mais das vezes, de um texto constitucional). Entretanto, ainda resta a dvida: qual o
fato que se descreve no antecedente normativo como suficiente para que se obtenha
tal conseqente? Assumindo-se que tal fato corresponde ao exerccio de um poder
soberano, cabe a pergunta: qual a especial qualidade que deve ter a atuao de um
poder para que seja considerado apto a produzir normas tidas por jurdicas?
De acordo com HANS KELSEN, a norma fundamental pressuposta prev que
"devemos conduzir-nos de acordo com uma Constituio efetivamente posta e
eficaz"238. Em outras palavras, deve-se obedecer s normas postas por um poder
efetivo, isto , sua enunciao.
Pode-se afirmar, ento, que a norma fundamental prev que deve ser tido como
capaz de criar normas constitucionais (isto , inaugurais de uma nova ordem jurdica) o
poder que for capaz de criar - ou seja, impor - normas constitucionais. Portanto, o
critrio adotado pela norma fundamental para atribuir validade jurdica a um
determinado poder o da efetividade. Ser apta para criar normas jurdicas inaugurais
a enunciao realizada por um poder que seja efetivo, isto , eficaz, no sentido de que
consiga impor sua vontade e suas decises, tendo fora para obrigar e se fazer
237
238

Curso de Direito Tributrio, p. 38


Teoria pura do Direito, p. 237
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147
obedecer. Esta enunciao feita por um poder efetivo representa, portanto, o
antecedente da norma fundamental, deonticamente vinculado criao de normas
jurdicas. A vinculao entre o fato da enunciao feita por um poder efetivo e a
ponncia de normas consideradas jurdicas realiza-se atravs da imputao, uma vez
que no h um vnculo de causalidade natural entre as duas proposies. Como
explica KELSEN, "a fixao positiva e a eficcia so pela norma fundamental tornadas
condio de validade [jurdica da ordem normativa]."239 A respeito da questo,
BOBBIO assim se manifesta240:
(...) o poder soberano torna-se poder de criar e aplicar o direito (ou seja,
normas vinculatrias) num territrio e para um povo, poder que recebe
sua validade da norma fundamental e da capacidade de se fazer valer
recorrendo inclusive, em ltima instncia, fora, e portanto do fato de
ser no apenas legtimo mas tambm eficaz (legitimidade e eficcia
referenciam-se uma outra).

Prevalece, ento, o critrio da operacionalidade (ou funcionalidade) do sistema:


a Grundnorm determina reconhecer como juridicamente vlido (aceitao dogmtica,
axiomtica) o sistema de poder que se mostre eficiente, eficaz, isto , que seja capaz
de funcionar e de impor suas regras. Essa previso normativa est relacionada a uma
das trs caractersticas consideradas neste trabalho como essenciais no Direito: a
coercitividade. A coero um dos elementos que diferencia o Direito dos demais
sistemas normativos. O carter da juridicidade somente atribudo a norma que
pertena a um sistema coercitivo.
Se somente jurdico o sistema que seja coercitivo, nada mais natural que a
Grundnorm atribua juridicidade ao poder que se faa efetivo.
o que no mbito do Direito Internacional se tem por princpio da efetividade,
que determina a aceitao e o reconhecimento do governo nacional que esteja
funcionando.
No entanto, no plano do Direito Internacional o princpio da efetividade
corresponde a uma norma positiva e no a um postulado gnosiolgico, representando
o elo de ligao entre o sistema jurdico interno e o sistema internacional241. A
Grundnorm, sob o ponto de vista do sistema jurdico internacional, seria, por sua vez, a
convalidao formal dos costumes internacionais, sendo semelhante Grundnorm dos
sistemas nacionais: os Estados devem se comportar como costumam se comportar
239

Teoria pura do Direito, p. 236


BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade, p. 94
241
Admitindo-se, como faz KELSEN, que existe um nico sistema jurdico, no qual prevalecem as
normas de Direito Internacional.
240

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148
(continuidade dos costumes dos Estados), ou seja, aquilo que de forma durvel e
eficaz, passa a ser aceito como aquilo que deve ser, e as relaes de poder passam a
revestir-se do manto de juridicidade.
Constata-se, ento, que atravs do princpio da efetividade, o ser transforma-se
em dever ser. O princpio da efetividade possui pontos de contato com a teoria da
tendncia normativa do real construda por MAX WEBER, segundo a qual a reiterao
da atitude obediente a determinada prescrio engendra uma transmutao do plano
ontolgico para o plano deontolgico: o que passa a ser o que deve ser. Essa
transmutao de planos tambm ocorre em relao ao poder soberano enunciador de
normas atravs da ferramenta terica da norma fundamental, que juridiciza e legitima
juridicamente o poder soberano, transformando-o em fonte do direito e no de meras
ordens. De acordo com GREGORIO ROBLES, "para que un orden o mandato se
transforme en norma tiene que ser pronunciada por una autoridad dentro de su propria
competencia."242 A norma fundamental que estabelece (no em termos positivos,
mas em termos racionais) a competncia legitimadora da autoridade efetiva. Assim,
com a norma fundamental, o que at ento era mera expresso de um poder
desptico, sustentado unicamente na fora, torna-se jurdico, e a relao de poder
(ftica) transforma-se em relao normativa.
MARCELO NEVES considera a "(...) Constituio como vnculo estrutural entre
Direito e poltica", entendendo que se mostra "como mecanismo de interpenetrao e
interferncia entre dois sistemas sociais autopoiticos, possibilitando-lhes, ao mesmo
tempo, autonomia recproca."243 No entanto, a Constituio somente assim atua por
existir uma norma fundamental - pensada - que transforma a sua criao em um ato
jurdico.
4. Estrutura da norma fundamental
A norma fundamental pode ser considerada como uma norma de competncia
conceitual no positivada, na medida em que define um poder de agir (o poder do
soberano)244.
Nesse sentido, possvel identificar, assim como fizemos em relao
competncia constitucional legislativa, duas normas de espcies distintas envolvidas
na enunciao feita pelo poder soberano: uma delas estabelece que "se um

242

Teora del Derecho, p. 146


A Constitucionalizao simblica, p. 129
244
Tendo-se em vista, naturalmente, que o poder de agir previsto na norma fundamental muito mais
amplo do que as competncias estabelecidas atravs da delegao feita pela enunciao inaugural.
243

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149
determinado poder soberano for efetivo, ele ter o poder de enunciar normas
constitucionais inaugurais (atravs de um procedimento qualquer)"; a outra, a efetiva
"norma de competncia" para se criar uma Constituio, determina que "se um poder
soberano efetivo realizar um procedimento qualquer de enunciao de normas, ento
valer como jurdica a norma por ele enunciada". Em vista de tais normas abstratas, se
um determinado sujeito efetivamente assume qualidades de poder soberano eficaz,
tem de fato o poder de enunciar normas; e se ele efetivamente enuncia normas
(exerccio da soberania), ento valem as normas por ele enunciadas. D-se, assim, a
concretizao das normas abstratas antes referidas.
Em termos lgico-formais, pode-se representar a norma fundamental atravs de
frmula semelhante que utilizamos para representar a norma de competncia:

F'' > (F > C)

Lendo-se a frmula acima, tem-se: se um poder soberano efetivo realizar a


enunciao de uma norma F > C, ento vale (isto , deve ser) a norma enunciada (F >
C).
Ocorre, porm, que a Constituio Federal (resultante do processo de
enunciao realizado por um poder soberano efetivo), muito mais do que normas de
conduta, contm primordialmente normas de competncia, dentre as quais normas de
competncia legislativa, no que particularmente nos interessa.
As normas de competncia legislativa representam uma delegao que faz o
poder soberano. Explicamos. O poder soberano, ao exercer a enunciao, estabelece
uma ordem jurdica j com determinadas normas de conduta (que representaremos
atravs da frmula F > C). Ocorre, porm, que para garantir a preservao do sistema
(mantendo-se a sua referncia social) h necessidade de futuramente serem criadas
novas normas de conduta (seja em complementao ou em substituio s
previamente postas). Portanto, preciso que existam mecanismos que transfiram para
um momento posterior o poder de produzir normas, permitindo-se, assim, que venham
a ser criadas novas unidades normativas. Estes mecanismos so justamente as
normas constitucionais de competncia, que representam, portanto, a delegao que
faz o poder soberano do seu poder inaugural de estabelecer normas.
Ao estabelecer uma norma de competncia, o poder soberano delega ao sujeito
eleito como competente para praticar o fato descrito no antecedente normativo o poder
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150
de criar novas normas jurdicas. Como expusemos no captulo anterior, a norma de
competncia pode ser representada pela frmula lgica F' > (F > C). Pode-se afirmar,
ento, que para representar adequadamente a norma na qual se prev a possibilidade
de o poder soberano introduzir, atravs do texto constitucional, normas de
competncia, deve ser adotada a seguinte frmula lgica:
F'' > [F > (F > C)]
A frmula acima corresponde norma fundamental (analisada sob a perspectiva
de ponncia de normas constitucionais de competncia). Seu antecedente pode ser
lido como se um poder soberano efetivo vier a enunciar norma de competncia (que
preveja que se vier a acontecer a enunciao de uma norma de conduta F > C, ento
dever ser a ponncia da norma de conduta F > C)". O conseqente da referida norma
pode ser lido como ento passar a valer a norma de competncia (segundo a qual se
vier a acontecer a enunciao de uma norma de conduta F > C, ento dever ser a
ponncia da norma de conduta F > C)". O conseqente normativo corresponde
previso de ponncia da norma de competncia.
Ocorrendo o efetivo exerccio do fato-conduta previsto no antecedente da norma
abstrata acima, tem-se ento a seguinte frmula lgica:

{ F'' > [F > (F > C)] . F''} > [F > (F > C)]

A frmula acima pode ser lida assim: (i) se um poder soberano efetivo vier a
enunciar norma de competncia - que preveja que se vier a acontecer a enunciao de
uma norma de conduta F > C, dever ser a ponncia da norma de conduta F > C
(antecedente da norma fundamental); (ii) ento passar a valer a norma de
competncia (segundo a qual se vier a acontecer a enunciao de uma norma de
conduta F > C, ento dever ser a ponncia da norma de conduta F > C) (conseqente
que prev a ponncia da norma de competncia); (iii) e de fato ocorreu a enunciao
da norma de competncia feita pelo poder soberano efetivo (concretizao do
antecedente normativo); (iv) ento de fato passa a valer a norma de competncia
segundo a qual se vier a acontecer a enunciao de uma norma de conduta F > C,
ento dever ser a ponncia da norma de conduta F > C.
Assim, com o exerccio do poder soberano, isto , com a enunciao feita pelo
poder soberano efetivo - fato tornado jurdico por conta da sua previso abstrata na
norma fundamental conceitualmente criada -, passam a existir as normas de
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151
competncia constitucionais que permitem que atravs de uma futura enunciao
sejam postas novas normas jurdicas. Portanto, as normas de competncia245
constitucionais, fruto do exerccio de um poder previsto em norma conceitualmente
criada, so introduzidas atravs de uma norma hipottica geral e concreta cujo
antecedente corresponde concretizao do antecedente da norma fundamental
abstrata.
A concretizao do antecedente da norma fundamental, isto , o exerccio da
soberania, fato produtor das normas de competncia constitucionais, representando
a verdadeira fonte de todo o sistema jurdico. Nesse sentido que o positivismo
jurdico sustenta que a unidade do ordenamento positivo formal, afirmando, como
explica BOBBIO, que o direito constitui uma unidade "no porque as suas normas
possam ser deduzidas logicamente uma da outra, mas porque elas todas so postas
(direta ou indiretamente, isto , mediante delegao a autoridades subordinadas) pela
mesma autoridade, podendo assim serem todas reconduzidas mesma fonte
originria constituda pelo poder legitimado para criar o direito."246
Se as normas constitucionais de competncia representam uma delegao de
poder feita pelo soberano, h que se compreender o exato alcance do poder soberano
(que o delega) para ento entender a extenso da competncia por ele delegada
(afinal somente possvel delegar o poder que se tem). Sabemos que o fato objeto da
Grundnorm - capaz de criar uma nova ordem jurdica - a enunciao feita por um
poder soberano efetivo. Mas em que tempo e lugar se manifesta a efetividade de um
poder? Sobre que fatos e pessoas? o que passamos a examinar.

5. mbito espacial e pessoal de vigncia normativa como projees


condicionantes da ordem jurdica de um Estado

Mencionamos que, de acordo com a norma fundamental, para serem criadas


normas jurdicas inaugurais de um sistema positivo, h que se ter enunciao
realizada por um poder soberano efetivo. Como j explicamos, a efetividade atributo
do poder que de fato consegue impor a sua vontade e as suas decises - isto , as
suas normas, tornando-as vinculantes -, tendo fora para obrigar e se fazer obedecer.

245
246

Assim como tambm as normas de conduta constitucionais, que no so objeto deste estudo.
Positivismo jurdico, p. 200
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152
GABRIEL IVO247 ensina que sob o olhar sociolgico traduz-se [o poder] como
dominao, fora ou imprio. No plano do Direito, o signo lingstico poder tem o
contedo semntico de ato de emitir normas e a caracterstica da coao, por meio da
qual se pode exigir o cumprimento das normas.
Assim como os demais fatos, o exerccio do poder (isto , a enunciao
vinculante) tambm um agir sujeito a condicionantes de tempo e espao. O poder
soberano manifesta-se e efetivo - em um determinado lapso de tempo e em um
especfico mbito espacial.
No possvel a presena de dois ou mais poderes soberanos convivendo (e
enunciando normas vinculantes) no mesmo lapso de tempo sobre o mesmo e nico
espao. Por outro lado, admissvel a existncia de dois ou mais poderes soberanos
sobre o mesmo espao em diferentes momentos temporais. Tambm possvel
existirem dois ou mais poderes soberanos no mesmo intervalo de tempo desde que se
manifestem em diferentes espaos. Esta ltima situao, entretanto, gera a
necessidade de se definirem (isto , de se delimitarem) os espaos sobre os quais h
de ser exercida cada uma das soberanias - para que possam conviver.
Assim, a enunciao realizada por um poder soberano deve ocorrer em mbitos
espao-temporais dentro dos quais tal poder seja efetivo/eficaz, isto , nos quais as
suas normas sejam coercitivas e possam ser coativamente impostas.
Falamos em definio do espao no qual poder manifestar-se cada uma das
soberanias que co-existem no mesmo intervalo de tempo, mas h que se esclarecer
que o poder exercido no sobre um espao em si, mas sobre determinados fatos e
situaes.
Esses fatos sobre os quais se exerce o poder so fatos comportamentais - isto
, condutas praticadas por sujeitos. O poder soberano no pode alterar a natureza
atravs de normas. Resta-lhe, ento, regular e decidir sobre os comportamentos
queridos, a serem tidos seja diante de determinados fatos sociais, seja diante de
determinados fatos naturais que interfiram na esfera de direitos e obrigaes de um ou
mais indivduos.
Temos, assim, que um certo poder dito soberano exercido sobre condutas a
serem praticadas por determinadas pessoas diante de situaes ocorridas em
determinados lugares. Mas pode o poder soberano alcanar quaisquer condutas?

247

Constituio estadual competncia para elaborao da Constituio do Estado-membro, p. 72


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153
Tendo-se vrios poderes soberanos, sobre quais fatos cada um deles poder
manifestar-se?
Seguindo-se o princpio da efetividade - segundo o qual criar normas jurdicas
equivale a ser capaz de impor o dever ser nelas consignado -, a resposta h de ser no
sentido de que o soberano poder manifestar-se (isto , enunciar normas) somente
sobre os fatos comportamentais em relao aos quais de fato consiga ser efetivo248.
Em outras palavras, a enunciao de normas pelo poder soberano poder ser exercida
apenas sobre os comportamentos relativos a situaes que ocorram materialmente no
espao em relao ao qual consiga impor a sua vontade e/ou sobre as condutas
praticadas pelas pessoas a quem consiga obrigar.
Mas que lugar esse onde os fatos ocorridos esto sob a vontade soberana? E
quais pessoas so essas a quem consegue submeter?
Para definir este mbito espacial de efetividade (enquanto elemento
isoladamente considerado), a resposta mais facilmente encontrada, pois o espao
onde se exerce a soberania fixo249: o territrio do ente soberano (englobando os
espaos terrestre, martimo, areo).
O territrio - definido juridicamente atravs de enunciados normativos corresponde a um espao fsico determinado, separado de outras reas por limites,
sendo resultante de uma operao de delimitao. Conforme expe ISIDRO
MORALES PAUL, a fronteira rompe uma unidade imposta pela geografia250. Segundo
CELSO ALBUQUERQUE MELLO, o territrio apresenta duas caractersticas: (a)
delimitado, no sentido de que existem limites ao poder territorial do Estado; (b) tem
estabilidade, isto , a sua populao sedentria e os seus limites no se alteram com
freqncia.251

248

Para assim garantir-se a efetividade do sistema, que condiciona a validade das normas jurdicas.
Raymond Aron, citado por CELSO ALBUQUERQUE MELLO, explica que o sedentarismo, na
evoluo da humanidade (com o incio da agricultura) veio dar ao territrio importncia para os povos. O
mesmo Autor relata que atualmente diversas teorias procuram explicar a posio jurdica do territrio em
relao ao Estado: (i) territrio objeto (segundo a qual o Estado tem direito de propriedade sobre o
territrio, separando-se as noes de Estado e territrio); (ii) territrio-sujeito (o territrio seria uma
qualidade do Estado, sendo que violar o territrio estatal corresponderia a atingir a sua personalidade;
(iii) territrio-limite (o territrio representaria o limite de validade dos atos emanados do Estado; (iv)
territrio-competncia (o territrio seria o local onde o estado exerce as competncias que lhe so
outorgadas pelo Direito Internacional, produzindo atos coativos, a funo do territrio seria a de ser um
dos meios utilizados pelo Direito Internacional para delimitar a competncia estatal que se exerce em
relao aos indivduos.
250
Apud Mello, ob cit, p. 1054
251
Curso de Direito Internacional Pblico, p. 908
249

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154
No que concerne ao mbito pessoal de efetividade, existem maiores
dificuldades em defini-lo, uma vez que as pessoas que podem estar sujeitas vontade
soberana formam um contingente mvel, visto que no nascem e simplesmente
permanecem em um mesmo e determinado territrio. Ao contrrio, transitam por
diversos espaos, tanto fisicamente como tambm no que se refere s suas diversas
relaes jurdicas (de trabalho, comerciais etc).
Normalmente, o poder soberano pode ser exercido sobre o comportamento dos
nacionais ou dos residentes de um Estado252, uma vez que este possui vnculos
suficientes com ambas as categorias (residentes e nacionais) de forma a garantir a
efetividade das normas enunciadas que tenham por objeto o seu comportamento.
Assim como o territrio, nacionalidade e residncia representam qualificaes jurdicas
definidas normativamente.
Para CELSO MELLO253, a nacionalidade pode ser compreendida em dois
sentidos diferentes, um sociolgico e outro jurdico. Em sentido sociolgico,
corresponde ao grupo de indivduos que possuem a mesma lngua, raa, religio e
possuem um querer viver em comum. Por outro lado, no que se refere nacionalidade
em sentido jurdico prepondera no a figura da nao, mas o vnculo jurdico que o
indivduo mantm com um Estado. Ser nacional equivale a possuir a qualidade de
membro de um Estado, atribuda de acordo com determinados critrios de
pertinencialidade (do elemento em relao classe "nacionais do Estado A"). De
acordo com FRANCISCO REZEK, "sobre os sditos distantes o Estado exerce
jurisdio pessoal, fundada no vnculo de nacionalidade, e independente do territrio
onde se encontrem.254
Existem diversos sistemas (isto , critrios) atributivos de nacionalidade. Em
relao nacionalidade originria das pessoas fsicas255, normalmente so adotados
os critrios do nascimento no territrio do Estado (jus soli) ou o da nacionalidade dos
ascendentes (jus sanguinis), havendo, tambm, um sistema misto, que admite os dois
critrios256. Tambm possvel adquirir a nacionalidade de um Estado em momento
posterior ao nascimento, de acordo com outros critrios (em razo de casamento,
trabalho, benefcio de lei, adoo, local do domiclio, mutaes territoriais).

252

Embora, a depender da situao, o poder soberano tambm possa ser exercido sobre pessoas que
no sejam nacionais ou residentes.
253
Ob cit, p. 929-930
254
Direito Internacional Pblico, p. 170
255
Naturalmente, os critrios para atribuio de nacionalidade e residncia em relao s pessoas
jurdicas so distintos daqueles aplicveis s pessoas fsicas, estando relacionados sede social, ao
local de sua constituio etc.
256
No Brasil, tem-se um sistema misto, com prevalncia do critrio jus soli
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155
Em relao residncia, esta espcie de qualificao jurdica normalmente
atribuda s pessoas que habitem de modo permanente o territrio de um Estado. Os
residentes formam a populao do Estado. FRANCISCO REZEK define populao de
um Estado como o conjunto de pessoas instaladas em carter permanente sobre o
seu territrio: uma vasta maioria de sditos locais, e um contingente minoritrio de
estrangeiros residentes257. A residncia tambm representa um vnculo jurdico na
medida em que existem normas que definem as condies necessrias para que um
habitante do territrio seja tido por residente para fins jurdicos.
Com base na constatao de que o exerccio do poder soberano referido a um
aspecto pessoal e a um mbito espacial, tradicionalmente se afirma que o Estado
uma organizao poltica resultante da aglutinao dos elementos populao, territrio
e governo soberano, vistos sob a sua dimenso material258. O Direito corresponderia
ao conjunto de normas postas pelo Estado assim constitudo, que ento, para tornarse "Estado de Direito", se submeteria a tais normas legitimando assim as suas prprias
aes. KELSEN, no entanto, questiona essa concepo do Direito como produto de
um Estado com efeitos legitimadores, por consider-la ideolgica, alm de
incompatvel com uma perspectiva normativa.
Como se sabe, antes do advento da teoria kelseniana, os cientistas do Direito
em geral trabalhavam com algumas oposies que no sobreviveriam perspectiva
normativa da Teoria pura (tais como Direito natural x Direito positivo ou Direito objetivo
x direito subjetivo). KELSEN supera essas dicotomias tradicionais at ento
prevalentes.
Da mesma forma, com KELSEN supera-se a dicotomia entre Estado e Direito.
No h de um lado Estado e de outro Direito, como figuras autnomas e
independentes. Conforme explica, o Estado259 apenas uma personificao da ordem
jurdica; nada mais do que a ordem jurdica que vale em um determinado local e para
determinadas pessoas, e os seus rgos nada mais so que centros de imputao de
poderes jurdicos. Nesse sentido, SANTI ROMANO260 afirma que o Estado no tem,
mas uma ordenao jurdica.

Direito Internacional Pblico, p. 48


Os trs termos so considerados inter-definveis: "povo" seria o conjunto de pessoas que habita um
territrio e submete-se a um poder; "governo" seria o poder que se exerce em um territrio sobre um
determinado povo; "territrio" seria o espao onde vive o povo e onde se exerce o poder.
259
O Estado uma das formas possveis de ordem jurdica (relativamente centralizada com
concentrao e organizao do poder coercitivo).
260
Princpios de Direito Constitucional Geral, p. 73
257

258

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156
A partir da superao da dicotomia Estado/Direito, KELSEN261 traduz para uma
linguagem jurdica os elementos territrio e populao, explicando que nada mais so
do que o mbito de validade espacial e pessoal262 de um determinado ordenamento
jurdico:
o Estado de acordo com a teoria tradicional do Estado compe-se
de trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que exercido por
um governo estadual independente. Todos estes trs elementos s
podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser
apreendidos como vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma
ordem jurdica. (...) A populao do Estado o domnio pessoal de
vigncia da ordem jurdica estadual. (...) O chamado territrio do Estado
apenas pode ser definido como o domnio espacial de vigncia de uma
ordem jurdica estadual.

Os domnios de vigncia espacial e pessoal a que KELSEN refere corresponde


delimitao de um campo sobre o qual as normas jurdicas em tese podem atuar.
Esse campo no precisa necessariamente ser normativamente preenchido.
Afirmar que a ordem jurdica possui um mbito pessoal e um domnio espacial
de validade significa dizer que um sistema de normas postas jurdico apenas quando
se tem por referncia determinadas pessoas e determinado espao, uma vez que
apenas em relao aos fatos praticados por tais pessoas e/ou em tal espao que
coercitivo (a coercibilidade aqui est relacionada possibilidade de fiscalizao do
cumprimento da conduta e da punio do seu descumprimento, inclusive com
possibilidade de aplicao de normas abstratas).
Da mesma forma, se regredimos um passo no raciocnio que trilhamos, e
pensamos sob a perspectiva do poder soberano efetivo que inaugura uma ordem
jurdica atendendo ao pressuposto da norma fundamental, a sua efetividade (e
conseqente juridicidade) igualmente referida a fatos realizados (ou realizveis) seja
por uma classe de sujeitos (independentemente de onde tais fatos ocorram), seja em
um espao delimitado (independentemente de quem os pratique), vinculados
juridicamente a tal poder soberano. A efetividade limita a extenso/atuao do poder
soberano e das normas por ele enunciadas, que somente valem em relao a
condutas de determinadas pessoas e/ou referentes a situaes ocorridas em
determinados lugares. Portanto, no so quaisquer comportamentos que podem ser
regulados por uma determinada ordem jurdica; podem s-lo apenas os
comportamentos que essa ordem jurdica consiga alcanar coercitivamente.
Teoria Pura do Direito, p. 318-319. Kelsen lembra, ainda, que a ordem jurdica tambm possui um
domnio temporal de vigncia.
262
Existem controvrsias quanto ao domnio pessoal de validade referir-se ao conjunto dos nacionais ou
populao.
261

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157

Esclarea-se que no estamos referindo eficcia a posteriori, relacionada


efetiva aplicao de uma determinada norma jurdica, mas sim eficcia que se
verifica a priori, no sentido de que a norma posta deve ao menos poder ser efetiva.
Toda norma jurdica deve realmente possuir - para ser norma jurdica - fora
normativa, isto , deve ter a possibilidade de atuao efetiva, sendo necessrio que
existam mecanismos que garantam ao menos em tese a aplicao da norma e cobam
a sua violao. Se j se conhece de antemo a impossibilidade de impor o dever ser
normativo, no se pode considerar como norma jurdica a previso enunciada. A
coercibilidade - por ser uma das caractersticas essenciais norma jurdica,
juntamente com a estrutura de dever ser e a bilateralidade - condio de validade e
vigncia das unidades normativas positivadas pelo Direito, como j explicava a Teoria
Pura.
Em tese seria at mesmo possvel que uma norma de direito pretendesse
regular condutas que estivessem fora do seu campo de coercitividade. No entanto,
parece-nos que em relao a tais condutas essa norma no poderia ser tida como
jurdica uma vez que o comportamento nela previsto seria desde logo inexigvel. Essa
norma seria, ento, quase uma regra moral, ou nem mesmo isso, a depender do caso.
Nesta hiptese, ter-se-ia uma situao semelhante da norma que tentasse regular o
impossvel ou o necessrio: um sem-sentido jurdico.
Por isso que se torna imprescindvel estabelecer uma delimitao dos fatos
comportamentais que podem ser objeto de regulao normativa por uma determinada
ordem jurdica. E os critrios para se proceder a uma tal delimitao so, como j
explicamos, o critrio pessoal e o de espao considerados sob a perspectiva da
efetividade.
A delimitao dos fatos comportamentais que podem ser objeto de regulao
normativa por uma determinada ordem jurdica no resultante da interseo entre os
campos obtidos pela aplicao de cada um dos dois critrios - pessoal e espacial -,
correspondendo, ao contrrio, a uma adio dos referidos campos. Explicamos.
Podem ser normativamente regulados por uma determinada ordem jurdica no
apenas os comportamentos a serem tidos diante de situaes ocorridas em um certo
territrio e que simultaneamente sejam praticados por determinadas pessoas. Podem
ser objeto de regulamentao normativa tanto os comportamentos a serem tidos diante
de situaes havidas em um certo espao (ou que tenham por objeto elementos
situados nesse espao) independentemente de quem os pratique, como tambm
outros comportamentos praticados por certas pessoas independentemente de onde
ocorram as situaes a que se refiram. Portanto, se fossemos adotar uma frmula
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

158
lgica proposicional para representar o conjunto de fatos passveis de regulao
normativa, haveria duas classes de fatos ligadas pelo disjuntor includente: a verdade
de cada proposio isoladamente considerada suficiente para garantir a verdade da
frmula proposicional, e alm disso esta tambm admite a verdade simultnea de
ambas as suas partes.
Reconstruindo-se a Grundnorm com base nas afirmaes feitas at o momento,
podemos concluir que tal norma conceitual estabelece que dada a efetividade de um
Estado em relao a certos fatos e/ou pessoas, deve ser o seu poder de produzir
normas jurdicas (mediante enunciao) que se refiram a esses fatos e/ou pessoas; e,
se o referido Estado enunciar normas sobre tais fatos e/ou pessoas, ento as normas
assim enunciadas valero como jurdicas. Portanto, a norma fundamental, assim como
as normas de competncia em geral, tambm delimita um campo de atuao: o da
efetividade.
Faz-se necessrio esclarecer que, assim como em relao s demais unidades
jurdico-denticas, os aspectos temporal e espacial atuam sobre mais de um elemento
normativo relacionado norma fundamental. possvel identificar (i) no antecedente
da Grundnorm circunstncias de tempo e espao condicionando o momento/lugar do
fato da enunciao (enquanto procedimento); (ii) critrios de tempo e espao, tambm
no antecedente da Grundnorm, delimitando o objeto da enunciao possvel (isto ,
eficaz) e assim determinando a classe de espaos e intervalos de tempo passveis de
serem utilizados para compor as normas enunciadas; e ainda (iii) elementos de tempo
e espao atuando sobre o dever ser inter-normativo e condicionando a vigncia
espao-temporal da norma enunciada. Os elementos de tempo e espao que atuam
em cada uma das trs situaes podem ou no coincidir. Assim que, por exemplo,
possvel que, aps a enunciao feita pelo poder soberano, tenha-se uma norma
vigente no territrio de um Estado (dentro do qual ela pode ser efetivamente aplicada)
que alcance fatos ocorridos fora do territrio desse Estado (praticados por pessoa
nacional ou residente). Nesta situao, o elemento espacial (local externo ao territrio)
vinculado ao elemento material da norma enunciada - item (ii) - no coincide com o
elemento espacial que condiciona o dever ser normativo, determinando o local
(territrio nacional) onde pode ser aplicada - item (iii) acima. Normalmente, o mbito
espacial dentro do qual uma norma pode ser efetivamente aplicada (isto , dentro do
qual pode ter fora normativa) menos amplo do que o conjunto de intervalos
espaciais que podem ser vinculados aos elementos materiais passveis de enunciao
normativa. Em outras palavras, geralmente a norma pode colher fatos ocorridos fora
do territrio do Estado (extraterritorialidade), muito embora em regra somente possa
ser coativamente aplicada no referido territrio. Esta circunstncia decorre do fato de o
vnculo pessoal ser, como explicamos, por si s suficiente para ensejar a
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159
regulamentao normativa por parte de um determinado Estado, independentemente
do local onde ocorra o fato ocasionador do comportamento que se quer regular.
Reexaminando mais uma vez a Grundnorm, suas disposies estabelecem que
dada a efetividade de um Estado em um determinado intervalo de tempo T e espao E
em relao a certos fatos seja ocorridos em E, seja praticados por determinadas
pessoas P (independentemente de onde ocorram), deve ser o poder desse Estado de
produzir normas jurdicas (mediante enunciao) que se refiram a esses fatos
(ocorridos em E e/ou praticados por P); e, se o referido Estado de fato enunciar, em
um determinado momento M e lugar L [tempo/lugar da enunciao], normas sobre tais
fatos ocorridos no espao E - espao da efetividade - e/ou praticados pelas pessoas P
independentemente de onde ocorram (isto , em espaos E e no-E), ento as normas
assim enunciadas valero como jurdicas no espao E (onde podero ser aplicadas).
Tem-se, portanto, tempo/lugar da enunciao, tempo/lugar na enunciao (isto , na
norma enunciada), e ainda tempo/lugar da norma enunciada.

6. Elementos de vinculao entre fatos e ordem normativa

Como j mencionamos, de uma forma geral os comportamentos que podem ser


juridicamente (isto , coercitivamente) regulados independentemente do local onde
ocorram as situaes a que se refiram so aqueles praticados pelos nacionais ou
residentes de um determinado Estado (assim definidos de acordo com critrios
jurdicos). Por outro lado, os comportamentos que se refiram a situaes ocorridas no
territrio nacional normalmente podem ser objeto de regulao jurdica
independentemente de quem os pratique. Assim, embora existam dois grandes
critrios atuando na delimitao do campo dos fatos comportamentais que podem ser
objeto de regulao normativa por uma determinada ordem jurdica (critrio pessoal e
critrio espacial), o critrio pessoal pode justificar a coercitividade seja atravs da
residncia, seja por meio da nacionalidade.
Dessa forma, existiriam essencialmente trs elementos a serem considerados
na determinao da possibilidade de regulamentao jurdica de um comportamento
por um certo ordenamento: a residncia da pessoa (fsica ou jurdica) que o pratique, a
nacionalidade de tal sujeito e a localizao (no territrio nacional) da situao (ou de
algum de seus elementos) relacionada ao comportamento objeto de regulao. Assim
que, de uma forma geral, as situaes relativas a residentes e/ou situaes relativas
a nacionais e/ou situaes relativas a elementos situados no territrio nacional so

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aquelas que permitem a regulao jurdica de comportamentos (atravs da enunciao
de normas vinculantes) por uma determinada ordem jurdica.
Esses fatores (residncia, nacionalidade e localizao espacial da situao
ensejadora de regulamentao) representam elementos de conexo. Isso porque
estabelecem a vinculao entre um fato e uma determinada ordem jurdica, tornando-a
capaz de regular comportamentos relacionados a tal fato. A necessidade de estar
presente algum dos elementos de conexo para que exista a possibilidade de
regulamentao normativa se deve, como j explicamos, tanto ao fato de a efetividade
ser, de acordo com a norma fundamental, condio necessria da inaugurao de uma
determinada ordem jurdica, como tambm ao fato de a coercitividade ser
caracterstica imprescindvel norma jurdica263. Uma norma que de antemo se
soubesse incapaz de ser aplicada estaria em desacordo com o plano pragmtico do
Direito, perdendo referibilidade semntica.
Considerando-se os trs elementos aqui examinados, residncia, nacionalidade
e localizao espacial da situao ensejadora de regulamentao, para cada qual dos
quais existem duas - e apenas duas - variaes possveis (ser ou no residente; ser ou
no nacional; localizar-se ou no no territrio do Estado a situao ensejadora de
regulamentao), temos essencialmente as seguintes classes de situaes possveis:
(i) fatos ocorridos no territrio nacional envolvendo pessoa residente e nacional; (ii)
fatos ocorridos no territrio nacional envolvendo pessoa residente e estrangeira; (iii)
fatos ocorridos no territrio nacional envolvendo pessoa no residente e nacional; (iv)
fatos ocorridos no territrio nacional envolvendo pessoa no residente e estrangeira;
(v) fatos ocorridos no territrio estrangeiro envolvendo pessoa residente e nacional;
(vi) fatos ocorridos no territrio estrangeiro envolvendo pessoa residente e estrangeira;
(vii) fatos ocorridos no territrio estrangeiro envolvendo pessoa no residente e
nacional; e (viii) fatos ocorridos no territrio estrangeiro envolvendo pessoa no
residente e estrangeira. Somente a ltima hiptese que estar fora do campo
passvel de regulamentao jurdica por um determinado Estado. O objeto da
enunciao normativa h de referir-se a ao menos uma das sete situaes descritas
(hipteses (i) a (vii)), para assim legitimar-se. Essas sete situaes podem ser
263

Isso no significa dizer que para que se tenha norma jurdica necessrio que seja aplicada em
todos os casos e que em todas as situaes o seu descumprimento seja sancionado; o que se pretende
afirmar que deve haver uma possibilidade razovel de aplicao da norma, a ponto de torn-la
impositiva. Se, por exemplo, uma determinada norma previr que uma operao de compra e venda de
mercadoria ocorrida no exterior, praticada por comprador e vendedor estrangeiros e tendo por objeto
bem situado no exterior, sem que exista qualquer vnculo com o Brasil, estar sujeita ao pagamento de
ICMS por uma das partes negociantes, esta norma no possuir o grau mnimo de coercitividade
necessrio para que se qualifique como jurdica ( praticamente impossvel fiscalizar a ocorrncia do
fato ensejador da suposta obrigao tributria e mais difcil ainda punir o provvel descumprimento do
dever estabelecido).
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representadas atravs da seguinte figura, que representa trs conjuntos - o de fatos
ocorridos no territrio de um Estado, o de fatos praticados por seus residentes, e o de
fatos praticados por seus nacionais:

A rea colorida (que retrata as hipteses (i) a (vii) acima) representa o campo
de atuao possvel de um determinado poder soberano efetivo e da ordenao
jurdica por ele enunciada. Porm, no necessariamente ser normativamente
preenchido todo o campo delimitado264.
Tomemos como exemplo o Direito Penal. Conforme explica CELSO
ALBUQUERQUE MELLO265, existem diversos sistemas punitivos possveis, dentre os
quais os seguintes: (i) sistema da territorialidade, em que o crime punido no territrio
do Estado em que foi praticado o delito (sistema que prevalece atualmente); (ii)
sistema da extraterritorialidade adotado como exceo ao sistema da territorialidade,
em que certas pessoas no se sujeitam jurisdio territorial por gozarem de
imunidade de jurisdio; (iii) sistema da competncia pessoal, que prev a punio dos
nacionais no punidos no estrangeiro (tambm adotado atualmente como forma
subsidiria ao princpio da territorialidade), defendido sob alegao de que as leis
penais so feitas de acordo com as normas morais dos seus nacionais; (iv) princpio
da competncia real, proteo ou objetivo, segundo o qual o Estado tem competncia
para punir crimes que afetem bens jurdicos situados no seu territrio. Um determinado
Estado pode adotar como princpio constitucional, no mbito do Direito Penal, a

Estamos referindo aqui normatizao expressa, sem considerar a questo de que todas as
condutas em interferncia intersubjetiva poderiam ser consideradas como integrantes do campo da
normatividade, uma vez que, de acordo com o princpio ontolgico do Direito, tudo o que no est
juridicamente proibido, est juridicamente permitido.
265
Curso de Direito Internacional Pblico, p. 902
264

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punio apenas dos crimes ocorridos no seu territrio independentemente de quem os
pratique, desconsiderando juridicamente, por outro lado, os demais fatos que estariam
dentro do seu campo de atuao possvel (crimes praticados por nacionais no exterior,
por exemplo).
Assim, embora tenhamos por certa a existncia de um campo de atuao
possvel i.e., o campo da efetividade e coercitividade possvel no se est a afirmar
que todas as situaes que figurem neste campo sero necessariamente reguladas.
inteiramente admissvel e no mais das vezes o que ocorre que no seja exercida
na sua integralidade a normatividade possvel. No momento da enunciao, a
depender da matria tratada, o poder constituinte pode considerar juridicamente
relevante um, alguns ou todos os critrios de conexo (combinados ou no por
exemplo, somente interessam juridicamente fatos praticados por residentes no
territrio, somente fatos por residente em qualquer lugar, somente fatos seja por
residentes ou por nacionais etc.). Alm disso, tambm pode ocorrer situao em que o
poder constituinte mantenha amplo o campo da normatividade possvel, transferindo a
sua eventual restrio para o momento da enunciao a ser feita pelo poder delegado
autorizado a enunciar novas normas jurdicas conforme previso das normas de
competncia constitucionais. Examinaremos com mais detalhamento essa questo no
prximo captulo, quando aplicaremos os conceitos aqui expostos especificamente ao
imposto sobre a renda.
necessrio, ainda, esclarecer que a mesma situao pode ensejar
regulamentao (legtima) por mais de um poder soberano. Como j mencionamos, os
Estados nacionais no existem isoladamente no tempo, mas participam de um
contexto internacional. Como uma determinada situao possui diversos elementos
considerados isoladamente como fatores passveis de conexo com uma ordem
jurdica (a localizao do fato, o sujeito que pratica a conduta), tal situao pode estar
ao mesmo tempo vinculada a mais de um ordenamento. possvel que, por exemplo,
um fato relacionado a um sujeito nacional de um Estado ocorra no territrio de um
outro Estado. Por outro lado, tambm possvel que dois Estados simultaneamente
considerem como nacional ou residente o mesmo sujeito realizador de certo
comportamento, a depender do critrio que adotarem para atribuir tal qualidade jurdica
(por exemplo, um deles pode adotar o critrio do jus soli e o outro o do jus sanguinis,
tendo um mesmo sujeito nascido no territrio do Estado onde prevalece o jus soli mas
sendo filho de nacionais do Estado onde vale o jus sanguinis; ou ainda podem ambos
os Estados adotar o critrio do jus sanguinis, mas cada um dos pais do sujeito possuir
nacionalidade distinta, o que lhe conferiria ambas as nacionalidades). Nestes casos, a
mesma situao poder ser objeto de regulamentao por ambos os Estados, sendo

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163
igualmente jurdica a enunciao feita por cada um deles, uma vez que integrar o
mbito de sua efetividade e coercitividade.
Assim, em vista das consideraes feitas at o momento, podemos concluir que
a norma fundamental estabelece que se um Estado efetivo enunciar normas relativas a
fatos ocorridos em certos locais e/ou condutas praticadas por pessoas em relao aos
quais possam ser coercitivas, ento as normas assim enunciadas valero como
jurdicas. Portanto, a norma fundamental delimita o campo de juridicidade da atuao
do poder soberano, que corresponde ao mbito de sua efetividade. possvel
identificar em relao a tal norma, assim como em relao a qualquer outra norma,
critrios de espao, tempo, lugar, pessoa, matria, tanto no antecedente como no
conseqente normativos, associados ao elemento da efetividade.
Por outro lado, alm da norma geral e abstrata que representa a Grundnorm
geral, norma de competncia aplicvel a todos os casos de instituio de uma nova
ordem jurdica por um poder efetivo, tambm possvel identificar uma Grundnorm
geral e concreta, veculo introdutor decorrente da efetiva realizao do antecedente
previsto na norma abstrata, assim como a norma geral e abstrata prevista no
conseqente da Grundnorm abstrata, e efetivamente posta atravs do veculo
introdutor que mencionamos, como conseqncia da efetivao do antecedente da
norma de competncia abstrata. Esta ltima norma, a norma geral e abstrata posta em
decorrncia da concretizao da norma de competncia (Grundnorm), corresponde
nova ordem jurdica criada.

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164
CAPTULO V COMPETNCIA E TRIBUTAO DA RENDA, NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO, NA PRESENA DE ELEMENTOS DE ESTRANEIDADE
1. A discriminao
constitucionais

constitucional

de

competncias

os

conceitos

A Constituio Federal, de uma forma geral, no institui tributos. Possui, como


j comentamos, algumas normas que se dirigem diretamente regulao das
condutas sociais. No entanto, no mais das vezes, encontramos na Constituio
normas de competncia que permitem a criao de outras normas, especialmente
normas de conduta.
E assim tambm ocorre no que se refere matria tributria. A Constituio
Federal contm as normas de competncia que permitem a criao das normas
tributrias e especialmente das normas tributrias em sentido estrito, isto , RMITs.
Como j estudamos em Captulo anterior, as normas de competncia da
Constituio Federal podem ser representadas atravs da frmula lgica F' > (F> C),
sendo que o antecedente normativo F' refere-se ao fato da enunciao, determinando
critrios relacionados ao sujeito, momento, lugar, procedimento e os possveis
contedos da enunciao. O conseqente normativo F > C representa a norma de
conduta266 que for efetivamente enunciada. Considerando-se que o antecedente F' de
antemo descreve o que pode ser objeto de enunciao, o conseqente "F > C" est
previamente delimitado pelas classes passveis de enunciao apontadas em F'.
Transportando-se tais constataes para o campo do Direito Tributrio, temos que o
antecedente da norma de competncia que prev, no seu conseqente, a instituio
da regra-matriz de incidncia tributria, de antemo determina os possveis contedos
da RMIT que vier a ser eventualmente enunciada. Nesse sentido, ROQUE ANTONIO
CARRAZZA267 explica que o texto supremo que, direta ou indiretamente, aponta a
hiptese de incidncia possvel, a base de clculo possvel, o sujeito ativo possvel, o
sujeito passivo possvel e a alquota possvel dos vrios impostos, das vrias taxas,
das vrias contribuies".
Conforme vimos, atravs de suas normas a Constituio Federal estabelece
uma partilha rgida - de competncias entre os diversos entes que compem a
Federao, para atender, dentre outros motivos apontados no captulo anterior,

Buscando reduzir complexidades, estamos aqui estudando apenas a norma de competncia relativa
criao de normas de conduta, sendo possvel, no entanto, norma de competncia regulando a
criao de outras normas de competncia, aplicando-se estruturao lgica semelhante aqui utilizada.
267
Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 348
266

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165
descentralizao poltica prpria forma federativa. Essa atribuio/repartio de
competncias feita inclusive no que se refere competncia legislativa em matria
tributria. Nunca demais lembrar que toda outorga de competncia encerra ao
mesmo tempo uma autorizao e uma limitao. Autorizao para o exerccio pleno
dessa competncia e limitao pelo confinamento desse exerccio aos parmetros nela
fixados268, como enfatiza AROLDO GOMES MATTOS.
A repartio de competncias realiza-se atravs da estruturao das diversas
normas de competncia: no antecedente normativo, indica-se a cada sujeito
competente capaz de produzir enunciao de normas o objeto que lhe passvel de
enunciao.
No que se refere competncia legislativa para criao das regras-matrizes de
incidncia tributria de impostos, a diferenciao entre os objetos de enunciao
atribudos aos diversos sujeitos competentes feita tomando-se por base
essencialmente dois critrios269: um material, referido s materialidades passveis de
ensejar tributao (i.e, de figurarem como critrio material da RMIT), e outro espacial,
referido ao critrio espacial da RMIT, permitindo que a mesma materialidade seja
atribuda a diversos entes tributantes, mas para enunciao de normas vigentes em
espaos distintos (por isso que os tributos estaduais e municipais multiplicam-se).
Para referir-se s diversas materialidades objeto da atribuio/repartio de
competncias, a Constituio Federal utiliza-se no de definies, mas de conceitos,
que visam delimitao de uma classe passvel de enunciao como critrio material
de uma possvel RMIT. Tais conceitos esto relacionados a fatos, bens e atos de
contedo econmico, ao menos no que se refere aos impostos (realizao de
operaes comerciais, deteno de propriedade, alienao de bens etc.).
Como o Direito Tributrio um direito de superposio, muitas vezes os
conceitos utilizados pela Constituio, na delimitao da competncia para produzir
normas tributrias, pertencem originariamente a outras reas do Direito (Direito Civil,
Comercial etc.) ou mesmo a reas do conhecimento no jurdicas.
A adequada interpretao dos conceitos empregados pela Constituio
fundamental para que seja respeitada a norma de competncia tributria constitucional

Revista Dialtica de Direito Tributrio N 6, p. 5


No iremos estudar aqui a atribuio de competncia para instituio das contribuies previstas no
artigo 149 da Constituio Federal

268
269

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166
e para que assim seja vlida a nova norma introduzida no sistema. Discorre a respeito
deste ponto RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA270:
"A compreenso do campo de competncia outorgada apela
Constituio requer, antes de tudo o mais, a observncia no s da
prpria natureza das coisas, mas tambm da conceituao tcnica dos
termos utilizados pela norma constitucional. (...) Os termos tcnicos
utilizados na expresso das normas legais, inclusive constitucionais,
devem ser entendidos no seu especfico sentido tcnico."

Todavia, costumam ser grandes as controvrsias quando se trata de construir o


contedo de significao dos referidos termos, problema que j existia muito antes de
ser promulgada a Constituio Federal de 1988, como relatou RUBENS GOMES DE
SOUZA271:
O nominalismo enseja outro tipo de controvrsias, qual seja, o referente
ao exato contedo jurdico das denominaes usadas pela Constituio
para identificar os tributos reservados a um ou a outro governo. Essas
controvrsias muitas vezes surgem na prtica como a decorrncia de
esforos, por parte de um governo, de legislar de modo a distorcer os
conceitos e assim ampliar a prpria competncia alm dos limites que a
Constituio entendeu de lhe traar.

Segundo GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL272, para afastar tais vcios,


adotou a Constituio do Brasil, na linha da Emenda Constitucional n. 18, um regime
de discriminao das rendas tributrias e de limitao definio dos tributos, a partir
de conceitos nitidamente econmicos.
No entanto, certo que at hoje permanecem as controvrsias a respeito do
campo de competncia de cada ente tributante, delimitado atravs dos conceitos
constitucionais. De qualquer forma, no se pode deixar de reconhecer que os
conceitos constitucionalmente empregados definitivamente representam limites que
no se podem ultrapassar, sendo necessrio defini-los dentro dos estritos parmetros
constitucionais muitas vezes implcitos para que sejam plenamente respeitadas as
normas constitucionais de competncia e, conseqentemente, vlidas as normas que
resultem do exerccio do procedimento de enunciao descrito em tais regras de
competncia.
2. Antecedente da norma de produo da RMIT do imposto de renda
2.1 Critrios de tempo, espao, sujeito e procedimento da enunciao
270

Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 6, p. 79


Reforma Tributria, 1963, Anais do Congresso Brasileiro para Definio da Reforma de Base, Vol VI,
documento 44, p. 5
271

272

Sistemtica constitucional do ICM in Revista de Direito Pblico n. 11, p. 101


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167

Empregando como critrio para atribuio de poder a indicao de


materialidade passvel de ensejar tributao, o artigo 153, III, da Constituio Federal
estabeleceu a competncia da Unio para instituir imposto sobre renda e proventos
de qualquer natureza. Este dispositivo constitucional representa a base a partir da
qual se constri a norma de competncia para produo da RMIT relativa ao imposto
de renda. Naturalmente, existem diversos outros enunciados constitucionais a serem
agregados na composio da referida norma de competncia, como veremos. No
entanto, possvel afirmar que este dispositivo especfico contm o ncleo diferencial
da norma de competncia relativa instituio do imposto de renda em comparao
com as normas de competncia relativas aos demais tributos.
A investigao a respeito da norma de competncia no resulta em
conhecimento relativo a como efetivamente ocorre a tributao por uma determinada
exao (o que somente se pode alcanar pelo exame da sua RMIT), mas essa anlise
imprescindvel porque nos mostra como deve e, principalmente, como pode
validamente ser a RMIT de determinado tributo.
Por isso que, se queremos compreender como pode apresentar-se a RMIT do
imposto de renda isto , quais as classes que podem ser utilizadas para validamente
compor os diversos critrios que a formam (critrio material, temporal, espacial,
subjetivo, quantitativo) no h outro caminho a percorrer alm do estudo da norma
de competncia que permite a sua instituio.
Conforme exposto em Captulo anterior, para construir uma determinada norma
de competncia de produo normativa importante ater-se principalmente ao seu
antecedente, pois nele encontram-se todos os requisitos necessrios produo da
nova norma, representando o conseqente da norma de competncia a ponncia do
que for enunciado (desde que, evidentemente, o seja em compatibilidade com as
previses contidas no antecedente normativo). Assim, para definir qual o fato-tipo
capaz de produzir a RMIT do imposto de renda, devemos investigar os elementos que
compem o antecedente da norma de competncia que prev a instituio do imposto
de renda.
No que se refere norma de competncia para instituio do imposto de renda,
j sabemos que o sujeito competente para produzir a enunciao necessria criao
da RMIT a Unio, conforme expressamente previsto no artigo 153, III, da
Constituio Federal.

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168
Alm disso, tambm so facilmente identificveis os critrios de tempo, lugar e
processo de enunciao que compem o antecedente da referida norma de
competncia, segundo passamos brevemente a comentar.
No que concerne ao critrio da norma de competncia relativo ao procedimento
de enunciao dos textos a partir dos quais ser construda a RMIT do imposto de
renda, condicionado pelos enunciados constitucionais que correspondem aos
princpios da legalidade e da estrita legalidade, tendo-se em vista, particularmente, o
artigo 150, I, da Constituio Federal, que probe aos entes tributantes exigir ou
aumentar tributo sem lei que o estabelea. H, assim, necessidade de atuao dos
rgos do Poder Legislativo para que se produza a RMIT do imposto de renda. No
existe, quanto a essa espcie de imposto, autorizao para que o Poder Executivo
emita algum ou alguns dos enunciados que compem a norma, ao contrrio do que
ocorre, por exemplo, com o imposto de importao e outros. Portanto, como regra
geral o procedimento de enunciao da RMIT do imposto de renda corresponder ao
rito processual descrito nos artigos constitucionais que tratam do processo legislativo
para a elaborao das leis ordinrias.
Vale observar que a instituio do imposto de renda no est dentre as
hipteses constitucionais para as quais h exigncia de edio de lei complementar.
No entanto, costuma-se entender possvel que venha a ser adotado, para a sua
enunciao, o procedimento legislativo prprio lei complementar. Alm disso, aceitase tambm o procedimento das medidas provisrias273.
No existem especiais restries de tempo e lugar quanto delimitao dos
critrios do antecedente da norma de competncia de produo da RMIT do imposto
de renda. Assim, poder ser enunciada a qualquer tempo dentro do ano legislativo e
nos recintos normalmente utilizados no processo legislativo (que se realiza em
Braslia).
Delineados os aspectos de tempo, lugar e procedimento de produo da RMIT
do imposto de renda, dirijamos agora nossas atenes para a definio do possvel
objeto de enunciao (que, em Captulo anterior, denominamos Conc critrio objetivo
da norma de competncia), principal elemento no que se refere delimitao de
competncia que se realiza atravs da determinao do fato hbil a produzir nova
norma.

273

Embora sempre tenham existido grandes controvrsias sobre essa questo, as decises judiciais
superiores mantiveram-se no sentido de autorizar, de uma forma geral, a edio de medida provisria
sobre matria tributria.
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Como explicamos antes, no antecedente da norma de competncia encontra-se
no somente a indicao do sujeito competente, tempo, lugar e procedimento para
realizar a ao de enunciao, mas tambm elementos que indicam os possveis
contedos da enunciao (i.e., o que pode ser enunciado - objeto da enunciao),
relacionados com a regra-matriz de incidncia que se pretende criar atravs da
enunciao. Estipula-se, assim, o possvel contedo da norma jurdica a ser criada. A
norma de competncia estabelece, ento, de um lado o conjunto de elementos que
podem figurar no antecedente da norma a ser criada, e tambm a classe de elementos
que podem conformar o futuro conseqente normativo (inclusive no que se refere ao
dever ser intraproposicional). Alm disso, pode igualmente estabelecer eventuais
regras para a combinao dos diversos elementos. Assim que esto apontados, no
antecedente da norma de competncia de uma determinada RMIT (como passveis de
escolha e enunciao pelo sujeito competente): uma classe com elementos passveis
de figurao como critrio material da RMIT, outra classe com elementos que podem
ser escolhidos como critrio espacial da RMIT, uma terceira classe com elementos que
podem figurar como critrio temporal da RMIT, uma classe com elementos que podem
ser escolhidos como critrio quantitativo da RMIT, uma classe com elementos que
podem formar o critrio pessoal-sujeito ativo da RMIT e, por fim, uma classe com
elementos que podem compor o critrio pessoal-sujeito passivo da RMIT (que, a nosso
ver, tambm compe o antecedente da RMIT). Cada nova norma instituda pelo
exerccio da enunciao prevista no antecedente da norma de competncia que
autoriza a sua criao representa uma peculiar combinao dentre as diversas
possveis - dos critrios estabelecidos como passveis de enunciao pela norma de
competncia.
Passemos, ento, a examinar os elementos que podem ser enunciados pela
Unio (sujeito competente) na conformao da RMIT do imposto de renda.
2.2 Objeto da enunciao delimitado na norma de produo da RMIT do imposto
de renda
Por se tratar de norma, sabemos de antemo que a RMIT do imposto de renda
deve possuir a estrutura hipottico-condicional. Como se trata de norma que institui
tributo, tambm sabemos que no conseqente normativo haver relao jurdica
estabelecendo a conduta de pagar, e que o modal dentico intraproposicional ser o
obrigatrio. Devem ser aplicados na composio da referida norma os enunciados
principiolgicos que estudamos no terceiro Captulo.
Quanto estruturao normativa (i.e, combinao de seus diversos critrios)
devem ser particularmente obedecidos os enunciados constitucionais que estipulam o
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170
princpio da isonomia, inclusive no que se refere unidade do tributo no territrio
nacional (artigo 151 da Constituio Federal). De acordo com EDUARDO
BOTTALLO274, o princpio da isonomia consiste na proibio que a Constituio
estabelece ao legislador ordinrio, de submeter contribuintes na mesma situao a um
tratamento fiscal desigual. Assim, o enunciado constitucional que representa o
princpio da igualdade compe a norma de competncia de produo da RMIT do
imposto de renda (e tambm dos demais tributos), estabelecendo que na estruturao
do dever ser as classes de discriminao utilizadas no antecedente da RMIT guardem
relao de pertinncia lgica com a situao tributada de forma diferenciada.
Resta-nos, ento, examinar os diversos critrios que compem a RMIT do
imposto de renda. Inicialmente, buscaremos delimitar o possvel critrio material da
referida RMIT, por representar o seu ncleo.
2.2.1 O conceito de renda e o ncleo-base para construo do critrio material da
RMIT possvel do imposto de renda
O fato de sabermos que o tributo em exame pertence espcie tributria275
imposto nos fornece os primeiros dados276 para que possamos construir o critrio
material possvel do imposto de renda: h de ser um comportamento pessoal lcito
desvinculado da atuao estatal e deve representar um fato econmico presuntivo de
capacidade contributiva (isto , de capacidade econmica de contribuir), como salienta
GERALDO ATALIBA277:
Define-se, assim, o imposto como tributo no vinculado, ou seja, tributo
cuja h.i. consiste na conceituao legal de um fato qualquer que no se
constitua numa atuao estatal; um fato da esfera jurdica do
contribuinte. Esse fato indicativo de capacidade contributiva de algum
que ser, precisamente, posto na posio de sujeito passivo. (...)
Amlcar Falco faz empenho de sublinhar seu cunho econmico. Afirma
que o fato nela descrito sempre ndice ou indcio de aferio da
capacidade econmica ou contributiva dos sujeitos aos quais se atribui.
Por dispositivos constitucionais expressos (art. 5, caput, e I e art. 145,
pargrafo 1), no imposto, h uma presuno de que o fato descrito pela
sua h.i. seja um fato de contedo econmico.

No caso do imposto de renda, naturalmente este fato econmico h de estar


necessariamente vinculado a renda e proventos de qualquer natureza, materialidade
apontada pelo artigo 153, III, da Constituio Federal.

Revista de Direito Tributrio n. 48, p. 112, Conferncias e Debates Imposto sobre a Renda
Seguimos o entendimento daqueles que adotam a classificao dos tributos em cinco espcies.
276
Como j comentamos, as caractersticas constitucionais de cada espcie tributria configuram um
limite absorvido na delimitao empreendida pela norma de competncia de produo das RMIT.
277
Hiptese de incidncia tributria, p 121
274
275

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171

Como j comentamos, os termos empregados na Constituio Federal


representam o primeiro limite que se impe ao legislador infra-constitucional no
exerccio da competncia que lhe tenha sido atribuda. HUGO DE BRITTO
MACHADO278 ressalta a importncia que assumem os conceitos constitucionais:
"Os conceitos utilizados pela Constituio, por mais vagos que sejam,
devem funcionar como limites para o legislador ordinrio, que no os
pode alterar, a pretexto de lhes estabelecer qualquer contedo.
induvidoso que, em qualquer caso, se as palavras empregadas nas
normas da Constituio puderem ser livremente definidas pelo legislador
ordinrio, o princpio da supremacia constitucional no ser mais que
simples ornamento da literatura jurdica. Atravs de definies legais
todos os dispositivos da Lei Maior podero ser alterados pelo legislador
ordinrio. (...) Se este pode dizer que no casa a edificao com
menos de mil metros quadrados de rea coberta, estar anulada a
garantia de que casa o asilo inviolvel do indivduo.

Diante dessas consideraes, o Autor assim conclui a respeito do imposto de


renda:
[o legislador] goza de liberdade relativa para formular o conceito de
renda. Pode escolher dentre os diversos conceitos fornecidos pelos
economistas e financistas, procurando alcanar a capacidade
contributiva e tendo em vista consideraes de ordem prtica. (...) A
liberdade do legislador no vai alm da liberdade que tem o intrprete
para escolher uma das significaes razoveis dessa expresso."

JOS ARTHUR LIMA GONALVES279, ao empreender famosa investigao a


respeito do conceito de renda, comea por delimit-lo negativamente, apartando-o de
conceitos prximos, tambm utilizados pela Constituio Federal, mas em situaes
diversas. Conclui, assim, que no seria renda o patrimnio, o capital, o
faturamento, a receita, a fortuna, o resultado.
No entanto, tambm necessrio definir positivamente o conceito de renda,
para que possa adequadamente servir como parmetro na delimitao da norma de
competncia do imposto aqui estudado.
Segundo voto proferido pelo Ministro Cunha Peixoto no Recurso Extraordinrio
n 89.791-7, "na verdade, por mais variado que seja o conceito de renda, todos os
economistas, financistas e juristas se unem em um ponto: renda sempre um ganho
ou acrscimo do patrimnio. Este contedo semntico de fato parece compatvel com
o significado que o signo lingstico normalmente assume tanto no mbito social, como
278
279

Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 3, p. 41


Imposto sobre a Renda Pressupostos Constitucionais, p. 177-179
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

172
tambm no econmico, e ainda no jurdico, estando em consonncia com os
parmetros constitucionais.
Aponte-se, no entanto, que h, de um lado, Autores que tomam o termo renda
como representativo da prpria riqueza (bem ou direito) que se agrega ao patrimnio
(causando o seu aumento), enquanto outros identificam renda com o fato do
acrscimo em si (resultante da incorporao de novos elementos positivos). BULHES
PEDREIRA280, por exemplo, considerava o acrscimo patrimonial como efeito da
renda. ROBERTO QUIROGA281, por outro lado, aparentemente identifica renda e
acrscimo patrimonial, uma vez que define a expresso renda e proventos de
qualquer natureza como os incrementos verificados na massa patrimonial das
pessoas. Essas diferentes definies, todavia, a nosso ver no representam por si s
entendimentos divergentes a respeito da tributao sobre a renda, podendo ser
consideradas como duas perspectivas possveis e complementares - sobre uma
mesma situao, uma vez que riqueza e acrscimo patrimonial so elementos
indissociveis: se surge nova riqueza, h acrscimo do patrimnio; e se se constata
acrscimo patrimonial porque houve nova riqueza. A riqueza promove um acrscimo
de patrimnio na sua exata medida. O aumento patrimonial equivale ao tamanho da
riqueza. Dessa forma, tributar a riqueza ou o respectivo acrscimo patrimonial resulta
no mesmo. Saliente-se que voltaremos a examinar com mais vagar em que consiste
tal acrscimo, bastando-nos, por enquanto, este delineamento inicial.
Estando o conceito de renda vinculado ao de patrimnio, entendemos
importante precisar o que se deve entender por patrimnio. Alis, a compreenso do
conceito de patrimnio fundamental no apenas nas investigaes a respeito do
imposto de renda, mas para se entender o mecanismo de atuao dos diversos
impostos em geral. Explica-se. Os fatos-tipo aptos a ensejar a tributao por impostos
so fatos comportamentais econmicos praticados pela pessoa obrigada a recolher o
tributo. Sendo econmicos, esses fatos costumam estar, em alguma medida,
relacionados ao patrimnio do sujeito que os pratique (referidos seja prpria
existncia do patrimnio ou de parcela deste -, seja sua alterao que pode
corresponder a um aumento, diminuio ou mesmo simples substituio de seus
elementos).
O patrimnio uma universalidade resultante do conjunto direitos (incluindo
aqueles relativos a bens) e obrigaes (considerado o patrimnio lquido) de uma
determinada pessoa fsica ou jurdica. O artigo 91 do atual Cdigo Civil estabelece que
constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa,
280
281

Imposto de Renda, p. 176


Renda e Proventos de Qualquer Natureza. O imposto e o Conceito Constitucional, p. 48
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dotadas de valor econmico. Dessa forma, a renda corresponder aos acrscimos
definitivos de bens e direitos que se fizerem ao patrimnio assim definido. A renda ,
portanto, resultado da ocorrncia de determinados fatos econmicos que provocam
ingresso de novas riquezas em um certo patrimnio, com o seu conseqente aumento.
Nesse sentido, ROQUE ANTNIO CARRAZZA282 explica:
"A nosso pensar, o conceito de renda e proventos de qualquer
natureza', constitucionalmente abonado, pressupe aes humanas que
revelem mais valias, isto , acrscimos de capacidade contributiva (a
que a doutrina tradicional chama de 'acrscimos patrimoniais'). S
quando h uma realidade econmica nova, que se incorpora ao
patrimnio individual preexistente, traduzindo nova disponibilidade de
riqueza, que podemos falar em 'renda e proventos de qualquer
natureza.

Ao proceder delimitao positiva do conceito de renda, JOS ARTHUR LIMA


GONALVES igualmente conclui que, para que haja renda, deve haver um acrscimo
patrimonial aqui entendido como incremento (material ou imaterial, representando
por qualquer espcie de direitos ou bens, de qualquer natureza o que importa o
valor em moeda do objeto desses direitos) ao conjunto lquido de direitos de um
dado sujeito.
Embora j tenhamos definido "patrimnio", importante apresentar elementos
que o diferenciem com preciso de "renda", por estar este ltimo conceito
proximamente vinculado ao primeiro (evitando-se, assim, que se considere tributvel
como renda o que for patrimnio, ou o contrrio). Recorremos, para tanto, s lies de
RUBENS GOMES DE SOUZA283, para quem "o conceito tributrio de renda est
baseado na distino entre renda e patrimnio, este considerado como o montante de
riqueza possuda por um indivduo em um determinado momento, e aquela como o
aumento ou acrscimo do patrimnio, verificado entre dois momentos quaisquer do
tempo." SACHA CALMON NAVARRO COELHO284 tambm compara renda e
patrimnio salientando que o capital ou o patrimnio renda esttica e a renda
acrscimo de patrimnio. Estas observaes so especialmente importantes se
considerarmos que os elementos de acrscimo patrimonial que conformam a renda
incorporam-se ao patrimnio. Portanto, o que renda, em um determinado momento,
pode subseqentemente converter-se em patrimnio.
Em vista dessas circunstncias, ROBERTO QUIROGA MOSQUERA285
empreende classificao dos impostos tomando por base o critrio da considerao do
Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 348
Compndio de legislao tributria, p. 203
284
Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 26, p. 80-81
285
Renda e Proventos de Qualquer Natureza. O imposto e o Conceito Constitucional., p. 95
282
283

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174
patrimnio sob uma perspectiva esttica (essencialmente tributos cujo critrio material
o ser proprietrio/possuidor de bens) ou dinmica (tributos que consideram as
mutaes patrimoniais). A classe dos tributos que consideram o patrimnio sob a
perspectiva dinmica ainda se sub-divide da seguinte forma: a) aqueles que incidem
sobre o valor de elementos patrimoniais em si mesmos, independentemente de haver
acrscimo ou no destes; b) aqueles que incidem sobre o valor da mutao patrimonial
que se constitui num acrscimo de elementos patrimoniais, isto , incide sobre o
prprio acrscimo de patrimnio. Nesta ltima classe que se enquadraria o imposto
de renda, considerando-se os comentrios j feitos.
Embora no haja, na Doutrina, grandes divergncias no que se refere
necessidade de se considerar a expresso renda como relacionada a um acrscimo
patrimonial (seja tomando-se o termo como representativo da riqueza que se agrega
ao patrimnio, seja identificando-o diretamente com o fato do acrscimo em si),
existem controvrsias a respeito de qual tipo de acrscimo patrimonial que
configuraria renda tributvel. Existem, essencialmente, trs correntes que se
manifestam acerca dessa questo: a teoria da fonte, a teoria do acrscimo e a teoria
do critrio legal. JOO DCIO ROLIM286, com base nos comentrios de HORCIO
GARCIA BELSUNCE, assim as descreve:
"A primeira delas, denominada como teoria da fonte, significa que a
renda o produto peridico de uma fonte permanente. Nesta acepo,
exige-se que haja uma riqueza nova (produto) derivada de uma fonte
produtiva durvel, devendo esta subsistir ao ato de produo. Neste
conceito, os ganhos de capital no constituem renda, uma vez que no
se enquadram no requisito da fonte produtiva, a qual formada de
capital invertido em bens (...). Pela segunda teoria, a do acrscimo
patrimonial, renda todo ingresso lquido em bens materiais, imateriais,
ou servios avaliveis em dinheiro, peridico, transitrio ou acidental, de
carter oneroso ou gratuito, que importe um incremento lquido do
patrimnio de um indivduo num perodo determinado de tempo, esteja
acumulado ou tenha sido consumido e que se expresse em termos
monetrios. (...) A terceira corrente a denominada de conceito legalista
de renda, segundo a qual renda aquilo que a lei estabelecer que .
(...)"

Dos comentrios acima transcritos, constata-se que a diferena entre a teoria da


fonte e a do acrscimo patrimonial est essencialmente relacionada origem da renda
(e, conseqentemente, do acrscimo). A renda (seja vista como riqueza causadora de
acrscimo, seja diretamente como o prprio acrscimo patrimonial) sempre decorre de
um fato jurdico de contedo econmico que provoca o ingresso de novos ativos (bens
ou direitos) em um certo patrimnio. Para a teoria da fonte, apenas haveria renda
quando o fato econmico de que resultasse o acrscimo correspondesse explorao
286

Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 11, p. 76-77


SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

175
de um patrimnio preexistente287, isto , a uma atividade envolvendo elementos do
patrimnio e especificamente voltada obteno de renda. A teoria do acrscimo
patrimonial, por outro lado, considera irrelevante examinar o fato causador da riqueza
e do acrscimo, contentando-se com o incremento dele resultante. No que se refere
teoria do conceito legalista, somente pode ser admitida se respeitados os limites
constitucionais. Alm disso, normalmente a definio estipulada pelo legislador toma
por base um dos dois conceitos desenvolvidos pelas duas outras correntes.
Da adoo de uma ou outra teoria advm certas implicaes jurdicas. Por
exemplo, adotando-se a teoria da fonte, somente seriam tributveis, para a pessoa
jurdica, os acrscimos decorrentes de sua atividade operacional; por outro lado, no
seriam dedutveis as perdas no operacionais. Ainda segundo a teoria da fonte, as
heranas, doaes ou recebimentos em decorrncia de circunstncias fortuitas no
seriam tidos como renda por no provirem de uma fonte preexistente contida no
patrimnio da pessoa que os recebeu. Percebe-se, assim, que a tributao com base
na teoria da fonte de uma forma geral muito mais restrita, alcanando no todas mas
apenas algumas espcies de acrscimo patrimonial. A teoria do acrscimo patrimonial,
ao contrrio, permite uma ampla tributao da renda, englobando todas as diversas
espcies de acrscimo patrimonial, independentemente de sua origem.
Embora a Constituio Federal no contenha uma definio do termo renda,
aparentemente no encampou a concepo defendida pela teoria da fonte, tendo
adotado um conceito mais amplo. De acordo com JOO DCIO ROLIM, ao instituir no
seu texto original o Adicional ao Imposto de Renda incidente sobre lucros, ganhos e
rendimentos de capital288, a Constituio de 1988 afastou-se claramente da concepo
de renda como produto de uma fonte permanente ou durvel. Naturalmente, nada
impede que o legislador ordinrio - que efetivamente institui o tributo - utilize conceito
de renda mais restrito que o constitucional, uma vez que no est obrigado a exaurir a
sua competncia. No entanto, a materialidade passvel de enunciao ampla.
No que tange expresso proventos de qualquer natureza, refere-se a
espcie do gnero acrscimo patrimonial. Antes de ser promulgada a Constituio
Federal de 1988, eram mais rduos os esforos da Doutrina no sentido de defini-la
com maior preciso e rigor, porque ento havia grandes discusses a respeito da
amplitude a ser atribuda ao prprio conceito de renda (muitos Autores seguiam a
teoria da fonte). GERALDO ATALIBA289, por exemplo, restringiu ao mximo o conceito

Essa teoria considera a capacidade de trabalho como integrante do patrimnio pessoal dos
indivduos
288
Posteriormente retirado do texto constitucional pela Emenda n 3/93
289
Periodicidade do Imposto de Renda II, in Revista de Direito Tributrio n 63, p. 58
287

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176
da expresso, entendendo-a como dinheiro recebido por uma pessoa em razo do
trabalho, mas depois que ela j deixou de trabalhar, por motivo de idade ou de
doena. Segundo pensamos, a definio de ATALIBA realmente a mais precisa, por
considerar o significado que o conceito possui no mbito do Direito Administrativo, no
qual tem a sua origem. H que se reconhecer, no entanto, que aps a edio da
Constituio de 1988, tendo-se disseminado a aceitao quase uniforme do conceito
de renda como equivalente ao de acrscimo patrimonial, tornou-se questo de
importncia reduzida o estudo da definio da expresso proventos de qualquer
natureza, por se tratar de espcie j abarcada no conceito mais amplo atribudo a
renda.
Estabelecido um primeiro esboo do significado da expresso renda e
proventos de qualquer natureza, cabe-nos agora definir o comportamento que o tem
por objeto i.e., o verbo a que complementa -, para que ento tenhamos como
demarcado o critrio material de enunciao possvel estabelecido na norma de
competncia que delimita a produo da RMIT do imposto de renda.
A nosso ver, o comportamento pessoal implicitamente previsto na Constituio
Federal como apto a ensejar a tributao pelo imposto de renda o auferir renda (ou
proventos de qualquer natureza). E assim entendemos em respeito ao princpio da
capacidade contributiva que condiciona a delimitao do critrio material da RMIT dos
impostos (alm de tambm interferir no seu critrio quantitativo, como se ver).
O princpio da capacidade contributiva construdo a partir do enunciado
constitucional formado pelo artigo 145 da CF rege a determinao do critrio material
dos impostos no sentido de que podem ser eleitos como ensejadores da tributao por
essa espcie de exao (que ou deveria ser - a mais comum e tpica) apenas os
fatos que representem manifestao de riqueza (tais como o deter a propriedade de
bens mveis ou imveis, o realizar negcios jurdicos que possuam cunho econmico
etc.). Em respeito ao prprio direito de propriedade constitucionalmente assegurado,
apenas se admite a cobrana de impostos quando tenha o sujeito obrigado ao seu
recolhimento praticado fatos tidos como reveladores de capacidade econmica que lhe
permitam suportar a carga tributria. So nesse sentido as lies de ROQUE
ANTNIO CARRAZZA290:
Assim, atender ao princpio da capacidade contributiva a lei que, ao
criar o imposto, colocar em sua hiptese de incidncia fatos deste tipo.
Fatos que Alfredo Augusto Becker, com muita felicidade, chamou de
fatos-signos presuntivos de riqueza (fatos que, a priori, fazem presumir
que quem os realiza tem riqueza suficiente para ser alcanado pelo
290

Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 67 e 69


SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

177
imposto especfico). (...) Com efeito, a hiptese de incidncia dos
impostos deve descrever fatos que faam presumir que quem os pratica,
ou por eles alcanado, possui capacidade econmica..

No caso da RMIT do imposto de renda, deve figurar como critrio material


possvel constitucionalmente delimitado atravs da norma de competncia um fato
comportamental que, alm de revelar (ou fazer presumir) capacidade econmica,
esteja referido expresso renda e proventos de natureza, que, conforme exposto
linhas acima, corresponde a um acrscimo patrimonial.
Ora, o comportamento pessoal que seja, ao mesmo tempo, revelador de
capacidade contributiva e referido ao acrscimo patrimonial apenas pode ser o fato de
se experimentar um acrscimo patrimonial. Admitidos como tributveis quaisquer
outros comportamentos pessoais relacionados renda que no o auferir, parece-nos
que restaria prejudicado ou bem o requisito da manifestao de capacidade econmica
ou ento a condio da referibilidade ao acrscimo patrimonial291.
Existem inclusive dispositivos constitucionais que esclarecem ser ensejadora da
tributao pelo imposto de renda a capacidade econmica manifestada por aquele que
aufere renda: eventuais imunidades de imposto de renda constitucionalmente previstas
sempre foram conferidas tendo-se em vista a especial condio daquele que aufere
renda (como no caso da imunidade da renda dos entes polticos, ou da imunidade
antigamente aplicvel renda dos aposentados).
Alis, o que tm entendido de uma forma geral a jurisprudncia e a doutrina.
PAULO AYRES BARRETO292, por exemplo, afirma:
Destarte, expresso renda e proventos de qualquer natureza deve se
associar, necessariamente, o verbo auferir. No se nos afigura
possvel, em face de tais princpios, imaginar a conexo de outro verbo,
como, v.g., pagar a tal expresso. (...) A efetiva manifestao de
capacidade contributiva d-se na ao de auferir renda.

Temos por certo, ento, que de acordo com os enunciados constitucionais o


verbo (auferir) e seu complemento (renda e proventos de qualquer natureza)
conformam o critrio material de enunciao possvel delimitado pela norma de
competncia de produo da RMIT do imposto de renda. No entanto, tambm existem
enunciados infraconstitucionais a serem perquiridos na construo da norma de
competncia da RMIT do imposto de renda.

291

Por exemplo, caso se considerasse tributvel o pagar renda, no se estaria tributando a renda, isto ,
o acrscimo patrimonial - como, entendemos, deve ocorrer -, mas um outro fato econmico
292
Imposto de renda e preos de transferncia, p. 85
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178
2.2.1.1 Enunciados construdos a partir do Cdigo Tributrio Nacional
Como j comentamos, existem enunciados ditos de plano intermedirio que
no se situam na Constituio, mas que tambm no se dirigem regulao direta da
conduta no plano da RMIT. Embora existam, no seu prprio texto, enunciados que
conformam as normas de competncia de produo normativa dos diversos tributos, a
Constituio Federal estabelece competncia para que sejam produzidos outros
enunciados para integrar tais normas de competncia, complementando-as. Esta
competncia normalmente atribuda pela Constituio ao legislador complementar,
que tem o poder de produzir novos enunciados que se integraro s normas
constitucionais, principalmente s normas de competncia.
Nesse sentido, a partir do texto do Cdigo Tributrio Nacional que, como se
sabe, possui hierarquia de lei complementar constroem-se diversos enunciados que,
de uma forma geral, no formam normas independentes, mas, ao contrrio, integramse aos enunciados constitucionais para formarem as normas de competncia de
produo das diversas RMIT. Esses enunciados, naturalmente, ho de ser compatveis
com a Constituio, podendo restringir ainda mais os limites constitucionalmente
impostos (pois para tanto h competncia), mas nunca ampli-los.
Em relao norma de competncia da RMIT do imposto de renda, os
enunciados agregados pelo legislador complementar, no que se refere delimitao
do critrio material passvel de enunciao, podem ser tidos como compatveis com o
texto constitucional.
O artigo 43 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) aponta como critrio material a
ser considerado na instituio do imposto de renda a aquisio da disponibilidade
econmica ou jurdica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho
ou da combinao de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos
os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior.
Examinando-se o texto complementar, observa-se, inicialmente, que restam
dissipadas quaisquer eventuais dvidas que se pudesse ter quanto ao comportamento
(i.e., o verbo) a ser considerado como pressuposto da cobrana do imposto de renda.
No fossem suficientes os enunciados constitucionais para se concluir pela
necessidade de ser eleito, como ensejador da tributao desse imposto, o
comportamento auferir renda e proventos de qualquer natureza, este limite estaria de
qualquer forma estabelecido pelo enunciado produzido pelo legislador complementar,
que definiu como fato gerador (possvel) do imposto de renda a aquisio da renda
ou dos proventos, isto , a ao de adquirir renda ou proventos.
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179

Alm disso, o Cdigo Tributrio Nacional tambm explicitou e reiterou - a


opo constitucional pela concepo ampla da expresso renda e proventos de
qualquer natureza, mantendo no campo material tributvel pelo imposto de renda
todas as espcies de acrscimo patrimonial.
Ao definir renda e proventos de qualquer natureza, o Cdigo Tributrio
Nacional estabeleceu uma distino entre duas espcies de acrscimos patrimoniais,
tomando como critrio a sua origem: haveria, de um lado, acrscimos decorrentes do
capital, trabalho ou da combinao de ambos (renda); e, de outro lado, acrscimos
decorrentes de quaisquer outras origens que no as especificadas (proventos). Houve,
assim, ntida associao do conceito de renda concepo adotada pela teoria da
fonte, tendo sido atribuda ao conceito de proventos a funo residual, preenchendose o intervalo que separa a teoria da fonte da teoria do acrscimo patrimonial.
No que se refere propriamente s definies adotadas para o termo renda e
para a expresso proventos de qualquer natureza, no nos parecem ser as mais
adequadas, se individualmente consideradas, uma vez que o conceito constitucional
de renda abrange as diversas espcies de acrscimo patrimonial e no apenas as
derivadas do capital e do trabalho ou de sua combinao , e o de proventos tambm
possui significao diversa da que lhe foi atribuda pelo CTN, como j exposto acima.
No entanto, as definies adotadas pelo Cdigo Tributrio Nacional, embora a nosso
ver no correspondam precisamente ao conceito constitucional de renda e de
proventos , no chegam a ferir a Constituio Federal, uma vez que a sua
conjugao equivale significao da expresso renda e proventos de qualquer
natureza constitucionalmente empregada.
Concordamos com LUCIANO AMARO quando afirma que o erro da expresso
est no rtulo e no no contedo293. Parece no existir divergncias, na Doutrina, a
respeito da constitucionalidade do dispositivo em questo, como relata EDUARDO
BOTTALLO294: consenso unnime admitir-se como adequados os conceitos de
renda e de proventos que so contemplados pelo Cdigo Tributrio Nacional.
O CTN no se limitou a definir renda e proventos de qualquer natureza. Alm
disso, qualificou a renda e os proventos que devem ser considerados passveis de
tributao pelo imposto de renda ao empregar a expresso disponibilidade econmica
ou jurdica. Como explica LUCIANO AMARO, a referncia disponibilidade
econmica ou jurdica presta-se a qualificar o objeto da ao, ou seja, a renda. Aquilo
293
294

Imposto de renda: regimes jurdicos, in Curso de Direito Tributrio, p. 321


Op. cit, p. 113
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

180
que se adquire no , pois, a disponibilidade, mas a renda. Realiza o fato gerador
algum que adquira renda (disponvel)295.
Existem muitas controvrsias a respeito do significado das expresses
disponibilidade econmica e disponibilidade jurdica, mas a maior parte dos Autores
entende que a primeira delas se refere realizao em moeda de direitos patrimoniais,
e a segunda mera aquisio dos referidos direitos, independentemente de sua
converso em moeda. Tomando-se como critrio os fatores aquisio de direitos
patrimoniais e recebimento de valores em moeda, possvel figurar quatro espcies
de situao: (i) aquisio de direitos patrimoniais sem que haja o simultneo
recebimento dos valores em moeda; (ii) recebimento de valores em moeda sem que
haja aquisio de direitos patrimoniais; (iii) concomitncia entre a aquisio de direitos
patrimoniais e o recebimento de valores em moeda; (iv) ausncia de aquisio de
direitos patrimoniais e de recebimento de valores em moeda. Acrscimo patrimonial
haver sempre que (e somente quando) houver aquisio de novo direito patrimonial,
isto , nas situaes (i) e (iii). LUCIANO AMARO explica com clareza essa questo:
O fruto j produzido, embora ainda no colhido, pertence ao titular de
modo to jurdico e to econmico quanto o fruto j colhido; o juro,
produzido por capital mutuado, compe o patrimnio do credor desde
que produzido, e no somente aps o recebimento. Em ambas as
situaes, a riqueza nova, integrando o patrimnio do titular, jurdica e
economicamente disponvel. O fato de, antes do recebimento da renda,
o titular no possuir, ainda, dinheiro em caixa para, por exemplo,
comprar certo bem no significa indisponibilidade (quer econmica, quer
jurdica); tanto o crdito quanto a moeda podem ser utilizados pelo titular
no pagamento de bens ou servios. Haver diferena de liquidez (a do
crdito menos do que a da moeda), mas em ambas as situaes
haver possibilidade de disposio (ou seja, disponibilidade).296

Portanto, a aquisio de disponibilidade econmica atravs do recebimento de


valores que no correspondam a um direito patrimonial novo no pode ensejar a
tributao pelo imposto de renda, em vista de no haver, neste caso, renda. Por outro
lado, a aquisio de disponibilidade jurdica, seja quando h concomitncia entre a
aquisio de direitos patrimoniais e o recebimento de valores em moeda, seja quando
apenas exista aquisio de direitos patrimoniais sem que haja o simultneo
recebimento dos valores em moeda, representa sempre um acrscimo patrimonial e,
portanto, em princpio pode ensejar a tributao pelo imposto de renda, a menos que o
legislador ordinrio opte por no exercer a integralidade de sua competncia.

295
296

Imposto de renda: regimes jurdicos, in Curso de Direito Tributrio, p. 315


Op. cit.Imposto de renda: regimes jurdicos, p. 315
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

181
A utilizao da qualificao disponibilidade jurdica ou econmica pelo CTN
parece ter como intuito autorizar de forma expressa a tributao dos acrscimos
patrimoniais independentemente da realizao em moeda dos direitos a que
correspondam. O emprego dessa expresso, no entanto, seria a rigor desnecessrio,
uma vez que, nos termos da Constituio, o acrscimo patrimonial que ocorre com a
aquisio de novo direito, independentemente de haver ingresso de dinheiro por si
s suficiente para ensejar a tributao pelo imposto de renda, no havendo, no texto
constitucional, exigncia de que ocorra a disponibilizao econmica. Por outro lado,
tambm nos estritos termos constitucionais, renda que no estivesse disponvel
juridicamente ou economicamente no seria renda, pois no representaria
acrscimo patrimonial. Assim, o conceito de renda por si s j traz nsita a
necessidade de haver disponibilizao jurdica ou econmica da renda. Embora a rigor
desnecessria, a expresso adotada pelo CTN representa mais uma explicitao legal
que pode ser acatada uma vez que em consonncia com o texto da Constituio.
Tendo, ento, percorrido o texto constitucional e o texto complementar do
Cdigo Tributrio Nacional, j podemos agora ter como definitivamente delimitado o
ncleo-base do critrio material apontado pela norma de competncia de produo da
RMIT do imposto de renda como passvel de enunciao. Este ncleo-base, que pode
ser descrito atravs da expresso auferir renda e proventos de qualquer natureza,
corresponde a experimentar um acrscimo patrimonial.
2.2.2.2 A renda e os fatos dos quais se origina
Como explicamos no terceiro Captulo, um mesmo comportamento pode
simultaneamente figurar no conseqente de uma determinada norma (como objeto de
um fato relacional) e no antecedente de uma outra norma distinta, isto , pode ser
tomado enquanto ser (fato) ou na qualidade de dever-ser, uma vez que uma conduta
regulada no conseqente de uma certa norma pode transformar-se, quando de fato
exercida, em fato jurdico (produtor de efeitos jurdicos) descrito no antecedente de
uma outra norma jurdica (o exerccio da conduta transforma o dever-ser em ser).
Citamos como exemplo a situao em que existe de um lado uma norma
jurdica cujo conseqente estabelece para o sujeito S o direito de propriedade em
relao a um determinado bem, englobando o direito de usar, gozar, fruir e dispor do
referido objeto, e ao lado desta norma, uma outra norma jurdica descrevendo, no seu
antecedente, a circunstncia de o sujeito S efetivamente exercer o seu direito de
dispor daquele bem - alienando-o, por exemplo -, e atrelando a tal antecedente
determinados efeitos jurdicos, quais sejam, o surgimento de novos direitos
(recebimento do preo, por exemplo), e deveres. Haveria, assim, de um lado o direito
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de alienar, conseqente da norma que regula o direito de propriedade, e de outra parte
o exerccio do direito de alienar, antecedente de uma outra norma jurdica, criadora de
novos direitos e deveres.
Pois bem. O comportamento "auferir renda" - passvel de ser descrito como fato
jurdico tributrio integrante do antecedente da regra-matriz de incidncia do imposto
de renda -, est normalmente associado ao exerccio de certas condutas previstas no
conseqente de normas jurdicas no tributrias. Explica-se. O comportamento "auferir
renda" no corresponde a um fato social "nunca dantes tocado pelo Direito". Trata-se
de um fato relacionado a efeitos jurdicos estabelecidos por outras normas jurdicas.
Tais normas, elas sim, prevem fatos dos quais resultam mutaes patrimoniais.
Essas mutaes do patrimnio, previstas no conseqente de certas normas jurdicas
(do Direito Civil, Comercial, Trabalhista), so tomadas pelo Direito Tributrio como
antecedentes de suas normas jurdicas. Por isso mesmo que usual afirmar-se que
o Direito Tributrio um Direito de superposio.
Imagine-se que temos, por exemplo, uma determinada norma jurdica integrante
do Direito Civil que regula o contrato de compra e venda, estabelecendo para a parte
vendedora, diante da celebrao do referido contrato, a obrigao de entregar um bem
(obrigao de dar), e para a parte compradora a contraprestao de pagar o preo, e
que um determinado sujeito efetivamente celebra tal contrato e, na condio de
vendedor, entrega a outrem o bem vendido, surgindo-lhe o direito de receber o
respectivo preo. Este direito, regulado no conseqente da norma de direito Civil,
representa um acrscimo no patrimnio do referido sujeito, e em algumas
circunstncias pode ser tomado como antecedente da norma jurdica que institui o
imposto de renda. Assim, o fato tributvel pelo imposto de renda ("auferir renda")
decorre da concretizao do quanto previsto no conseqente de uma (ou algumas)
norma(s) jurdica(s) de outra natureza, que normalmente regulam as obrigaes de dar
e de fazer (e respectivas contraprestaes) e o direito de propriedade.
Mais adiante analisaremos com mais calma a diferena entre receita, renda e
rendimentos. No entanto, j podemos adiantar que quando se fala em "tipo de renda"
ou "tipo de rendimento", est-se considerando a natureza da atividade - havida no
mbito de relao contratual regulada pelas normas jurdicas do Direito Civil,
Comercial, Trabalhista - da qual resulta o direito que se agrega a um patrimnio.
Assim, por exemplo, o aluguel o rendimento que remunera o cumprimento de uma
obrigao de dar regulada por um contrato de locao sob as normas do Direito Civil.
Por outro lado, o tipo de rendimento que resulta como remunerao da
disponibilizao de valores prevista em um contrato de emprstimo denominada
"juros". De outra parte, o valor que se tem direito a receber como contraprestao do
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183
desenvolvimento de certas atividades (obrigao de fazer) sob regime de um contrato
de trabalho denomina-se "salrio'".
Assim, possvel que em certas circunstncias se tenha, por exemplo, um
conjunto de normas estabelecendo o seguinte: (i) norma de direito civil: se o sujeito S
celebrar um contrato de locao de acordo com o qual deve disponibilizar
temporariamente um bem a um outro sujeito e em contraprestao receber uma
remunerao (aluguel), e se o sujeito S de fato entregar o referido bem, ento deve ser
o direito de o sujeito S receber a contraprestao ajustada (aluguel) e (ii) norma
tributria: se o sujeito S adquirir o direito de receber aluguel, deve ser o pagamento de
imposto de renda sobre tal aluguel. A renda estaria assim em geral relacionada
concretizao de um negcio jurdico regulado em norma de outra natureza.
Como veremos, em alguns casos os elementos que representam aquisio de
novos direitos patrimoniais podem ser por si s tomados como renda (isto ,
transformados em critrio material do antecedente da RMIT do imposto de renda). No
entanto, em outros casos faz-se necessrio que tais elementos sejam considerados
em conjunto com outros fatores para que se possa formar o antecedente da RMIT do
imposto de renda.
2.2.2 A renda e as diversas regras-matrizes passveis de enunciao em relao
ao imposto de renda
O ncleo-base auferir renda e proventos de qualquer natureza pode conformar
no uma mas diversas regras-matrizes de imposto de renda. Em outras palavras, o
legislador ordinrio que possui competncia para instituir o imposto de renda pode
faz-lo mediante a enunciao no apenas de uma nica RMIT, mas de vrias normas
distintas, como se demonstrar. De acordo com ROQUE ANTNIO CARRAZZA297, o
que distingue um tributo de outro seu binmio hiptese de incidncia/base de
clculo, uma vez que o que caracteriza cada tributo este mesmo binmio. Por isso
que o Autor afirma:
A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes, a saber: a)
o imposto sobre operaes mercantis (operao sobre a circulao de
mercadorias); b) o imposto sobre servios de transporte interestadual e
intermunicipal; c) o imposto sobre servios de comunicao; d) o
imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou
consumo de lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos e de energia
eltrica; e, e) o imposto sobre a extrao, circulao, distribuio ou
consumo de minerais. Dizemos diferentes, porque este tributos tm
hipteses de incidncia e bases de clculo diferentes.

297

ICMS, p. 33
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184

Vamos um pouco alm: h diferena entre duas RMITs sempre que for distinto o
contedo atribudo a algum de seus critrios normativos (material, pessoal, espacial,
temporal ou quantitativo).
No caso do imposto de renda (ao contrrio do que ocorre com o ICMS, por
exemplo), o ncleo-base que compe o seu critrio material possvel invarivel.
Assim, se vier a exercer a sua competncia e instituir o imposto de renda, o legislador
ordinrio dever necessariamente adotar, como critrio material da RMIT (ou das
RMIT) que vier a enunciar, o comportamento auferir renda (podendo optar,
naturalmente, por no exaurir o exerccio de sua competncia, estabelecendo
especificaes que ao mesmo tempo qualifiquem e limitem a expresso).
No entanto, com este mesmo ncleo-base auferir renda - o legislador
competente pode instituir diversas normas, a depender das diversas classes que utilize
para compor os seus demais critrios (pessoal, espacial, temporal, quantitativo). Tratase, porm, de mera permisso, ou est o legislador obrigado a assim agir?
Entendemos que em alguns casos h, sim, a necessidade de o legislador criar
mais de uma regra matriz de incidncia tributria para instituir o imposto de renda.
Isso porque, em vista das peculiaridades do imposto de renda, a depender das
classes que pretenda utilizar para compor os critrios espacial e pessoal de uma
determinada RMIT, haver o legislador de respeitar certas regras e limites aos quais
nos referiremos mais adiante. J apresentamos como primeiro limite estabelecido na
norma de competncia de produo da RMIT do imposto de renda o prprio conceito
de renda e proventos de qualquer natureza. Por conta da existncia deste primeiro
limite, afirmarmos que toda e qualquer RMIT de imposto de renda dever ater-se a um
ncleo-base auferir renda e proventos de qualquer natureza sem poder ultrapasslo. No entanto, este ncleo-base ainda h de ser depurado, pois o critrio material
possvel (e, conseqentemente, o critrio quantitativo) do imposto de renda sujeita-se
a outras limitaes que ainda no abordamos. E ainda no as abordamos porque tais
limitaes no so genericamente aplicveis, a nosso ver, dependendo,a sua
aplicabilidade, dos critrios pessoal e espacial que componham a regra matriz de
incidncia que se venha a constituir.
Assim que, por exemplo, se o legislador pretender exercer plenamente a sua
competncia tributria em relao ao imposto de renda, instituindo o tributo sobre as
rendas e proventos de qualquer natureza auferidos tanto pelas pessoas fsicas, como
pelas pessoas jurdicas, seja nacionais, estrangeiras, residentes ou no residentes,
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185
parece-nos que no poder faz-lo atravs de uma nica RMIT. Isso porque cada uma
dessas classes de pessoa exige um tratamento jurdico distinto quanto tributao da
renda, havendo diferenas, para cada um dos casos, no que se refere tanto
aplicabilidade como forma de concretizao dos princpios constitucionais que
gravitam em volta da competncia para instituio do imposto de renda. Por conta
disso, variam, a depender da situao, os critrios de apurao do acrscimo
patrimonial experimentado. Uma tributao uniforme certamente incorreria em
inconstitucionalidade para algum (ou alguns) dos casos sujeitos ao imposto.
Examinemos, ento, como podem ser construdos, de acordo com a norma de
competncia de produo da RMIT do imposto de renda, os critrios pessoal e
espacial da respectiva norma tributria, para que ento possamos analisar como se
aplicam, nos diversos casos, as demais limitaes normativas.

2.2.3 Critrios espacial e pessoal passveis de enunciao na produo da RMIT


do imposto de renda
Como expusemos no Captulo anterior, existe um campo sobre o qual as
normas jurdicas em tese podem atuar, uma vez que apenas em relao aos fatos
praticados por certas pessoas e/ou em determinado espao que o ordenamento
normativo coercitivo e, portanto, jurdico.
No mbito do Direito Tributrio igualmente se aplica essa regra. Sabemos que,
no caso das normas tributrias em sentido estrito, o fato-tipo que enseja a relao
jurdica tributria sempre um fato comportamental. Tambm sabemos que o sujeito
passivo obrigado ao pagamento do tributo h de estar necessariamente vinculado
(ainda que eventualmente de forma indireta) a esse fato comportamental ensejador da
tributao. Pois bem. Para que possa haver tributao pela ordem jurdica nacional, h
que ser preenchida uma dessas duas condies: o fato-tipo (ou algum de seus
elementos materiais) deve ocorrer no territrio nacional, ou ento o sujeito passivo
devedor do tributo e relacionado ao referido fato deve possuir vnculo de residncia ou
de nacionalidade com o Estado Brasileiro. Temos, ento, mais um limite posto na
norma de competncia de produo das diversas regras-matrizes de incidncia
tributria, no que se refere aos seus critrios pessoal e espacial passveis de
enunciao.
Essa limitao tambm aplicvel no caso da RMIT do imposto de renda, como
se passa a examinar.

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186
2.2.3.1 Princpios da universalidade e da territorialidade
A norma de competncia de produo da RMIT do imposto de renda no
autoriza a tributao de todo e qualquer acrscimo patrimonial, independentemente do
local em que ocorra e da pessoa que realize o comportamento "auferir renda". Existem
limitaes postas pela norma de competncia quanto enunciao do critrio pessoal
(quem aufere renda) e do critrio espacial (local onde se aufere renda) que
condicionam o aspecto material do tributo. Na verdade, seria at mesmo possvel
afirmar que a norma de competncia permite que sejam eleitas todas as classes de
pessoa para figurar no critrio pessoal da RMIT e tambm todas as classes de espao.
Estabelece, no entanto, combinaes especficas a serem necessariamente adotadas
entre essas duas classes na enunciao do tributo.
Podem ser tributadas as rendas auferidas em qualquer local por algumas
pessoas - mas essa amplitude no se aplica a todos os sujeitos -, e, por outro lado,
tambm podem ser tributadas as rendas auferidas por quaisquer sujeitos em um
determinado local (o territrio nacional, como se ver) porm essa amplitude no se
aplica a quaisquer espaos. No possvel, contudo, tributar as rendas auferidas por
quaisquer sujeitos em quaisquer espaos. Isso porque a combinao "quaisquer
sujeitos" e "quaisquer locais" vedada pela norma de competncia. No mbito do
Direito Tributrio e especialmente do imposto de renda, essas situaes so reguladas
por princpios denominados princpio da territorialidade e princpio da universalidade
(e tambm pelos respectivos elementos de conexo), enunciados especiais que
compem as normas de competncia.
O princpio da territorialidade refere-se especificamente possibilidade de se
tributar fatos (auferimento de renda) ocorridos em um determinado local
independentemente de quem os pratique. Considera, portanto, o aspecto espacial do
fato-tipo como juridicamente relevante para definir a tributao possvel. De acordo
com HELENO TORRES, o conceito de territorialidade reflete a prpria noo de
soberania jurdica de um ordenamento sobre um espao territorial298.
Como j explicamos, o poder soberano e efetivo exerce-se sobre fatos ocorridos
em um determinado espao. Este espao corresponde ao territrio do Estado, rea
fsica delimitada atravs de critrios jurdicos. Os fatos ocorridos dentro deste espao
(ou cujos elementos materiais nele se situem) podem ser alcanados pela
normatividade emitida pelo poder soberano e pelos sujeitos competentes aos quais o
soberano delega parcelas de seu poder inicial. Esta situao de aplicabilidade das

298

Pluritributao internacional sobre as rendas de empresas, p. 62


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187
normas de um Estado a uma determinada classe de fatos, qualificada pela sua
localizao (ou a de seus elementos) no territrio desse Estado, corresponde
precisamente ao princpio da territorialidade.
HELENO TORRES299 explica que em um sistema que atenda ao tipo territorial
puro, a tributao justifica-se exclusivamente pela localizao da categoria reditual
como tendo sido produzida no interior dos limites territoriais (...).
Considerado apenas o princpio da territorialidade, os fatos ocorridos fora do
territrio nacional seriam juridicamente irrelevantes, independentemente de quem os
praticasse. Por outro lado, os fatos ocorridos dentro do territrio nacional seriam
juridicamente relevantes independentemente de quem os praticasse. Assim, de acordo
com tal princpio, se se auferir renda no lugar L (territrio nacional), ento tal renda
dever ser tributada, sendo irrelevante examinar o sujeito que a auferiu (configurao
"somente rendas de certo lugar, mas todas as rendas - i,e., auferidas por quaisquer
pessoas - de tal lugar").
O princpio da universalidade ou pessoalidade, por outro lado, volta-se ao
critrio pessoal da RMIT possvel, permitindo que uma determinada ordem jurdica
alcance todos os fatos tributveis praticados por certos sujeitos a ela vinculados,
independentemente do lugar em que se concretizem. Os sujeitos cujo comportamento
pode estar plenamente submetido a uma certa ordem jurdica independentemente do
espao onde ocorra so aqueles que possuem vnculo jurdico de alguma natureza
com o Estado (nacionais, residentes, conforme critrio de conexo). O principio da
universalidade considera juridicamente relevante o aspecto pessoal da norma jurdica.
Considerado apenas o princpio da pessoalidade, a renda auferida por pessoas
no vinculadas ordem jurdica estadual (por residncia ou nacionalidade, de acordo
com o elemento de conexo adotado) seria juridicamente irrelevante (para fins de
imposto de renda), independentemente de onde ocorresse o auferimento. Por outro
lado, a renda auferida por pessoas ligadas ordem jurdica seria juridicamente
significativa independentemente de onde auferida. Assim, de acordo com tal princpio,
se for auferida renda por uma pessoa P (vinculada ordem jurdica por critrios de
residncia, domiclio ou nacionalidade), ento tal renda dever ser tributada, sendo
irrelevante examinar o local onde se a auferiu (configurao "somente rendas de
certas pessoas, mas todas as rendas - i,e., auferidas em qualquer local - de tais
pessoas").

299

Op. cit, p. 71
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188
A aplicao do princpio da universalidade no mbito do imposto de renda
atende, dentre outras razes de poltica fiscal, aos princpios da igualdade e da
capacidade contributiva, uma vez que somente atravs da considerao da
integralidade da renda auferida pelos sujeitos submetidos soberania nacional que
se pode ter a exata dimenso de sua capacidade econmica (inclusive para fins de
aplicao da progressividade de alquotas).
Os princpios da universalidade e da territorialidade no so excludentes.
Devem ser conjugados para se obter o campo de atuao possvel de um determinado
poder soberano ("ou" includente); e podem ser conjugados, caso no existam
limitaes de ordem constitucional, para se obter o campo de atuao possvel do ente
tributante competente.
Os princpios da territorialidade e da universalidade podem operar o seu papel
de delimitao da atuao normativa em trs momentos distintos.
Inicialmente, representam enunciados implcitos que delimitam o campo de
possvel atuao normativa de um determinado Estado soberano. Sob esse aspecto,
os princpios da universalidade e da territorialidade nada mais so que projees do
princpio da efetividade (norma positiva, caso se considere o sistema do Direito
Internacional, ou Grundnorm, caso se tenha em vista apenas a ordem estadual).
Estabelecemos, no Captulo anterior, que para que um sistema normativo seja
juridicamente validado, necessrio que seja atendida a condio de sua efetividade.
Como a coercibilidade caracterstica essencial s normas jurdicas, apenas ser tido
como jurdico um sistema que se faa coercitivo. Por outro lado, como KELSEN afasta
da investigao cientfica a discusso acerca da legitimidade do poder, por considerla ideolgica, deve-se aceitar como jurdico300 qualquer poder que atenda condio
da efetividade e que, portanto, seja capaz de se fazer obedecer. Assim, como
descreve a norma fundamental, deve ser cumprido o que tenha de ser cumprido.
Se a efetividade condio da juridicidade, os princpios da universalidade e da
territorialidade, conjugados com os elementos de conexo que examinaremos a seguir,
delineiam o campo passvel de tributao em relao ao qual uma ordem jurdica pode
ser efetiva e, assim, jurdica.
Sob esse primeiro aspecto, os princpios da territorialidade e da universalidade
afastam de antemo a possibilidade de o Estado tributar rendas auferidas no exterior

300

Embora se possa discutir a sua legitimidade no campo da sociologia ou em outros


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189
por estrangeiros no residentes, que no possuam qualquer vnculo com o
ordenamento jurdico nacional.
Os princpios da territorialidade e da universalidade ho de ser considerados
tambm em um segundo momento, quando da inaugurao de uma determinada
ordem jurdica. O poder soberano, ao enunciar a Carta Constitucional, pode de logo
determinar se a tributao pela ordem jurdica nacional h de considerar os dois
princpios ou apenas um deles. Portanto, o poder constituinte pode voluntariamente
restringir o campo de atuao normativa da ordem tributria nacional, optanto
expressamente pela aplicabilidade de apenas um dos dois princpios (assim como
tambm pode inclusive definir os critrios de conexo a serem considerados para fins
de instituio do imposto de renda (residncia, nacionalidade etc.), como veremos).
Caso no haja manifestao direta ou indireta do poder constituinte a respeito dos
princpios a serem considerados na ordem tributria nacional, entende-se que ambos
podem ser utilizados.
Neste plano, os princpios da universalidade e da territorialidade representam
enunciados implcitos301 ou expressos que integram a norma de competncia de
produo normativa da RMIT do imposto de renda e atuam especificamente na
delimitao das classes de sujeito e de espao que podem ser utilizadas na
composio da regra matriz de incidncia.
Assim, caso o poder constituinte opte, quando da enunciao da Constituio,
pela aplicabilidade exclusiva do princpio da territorialidade, estar estabelecendo uma
limitao quanto escolha, pelo ente tributante competente, no que se refere ao
critrio espacial da RMIT do imposto de renda. Em outras palavras, o ente tributante
poder escolher como critrio espacial da referida RMIT apenas determinados locais
(aqueles situados no interior do territrio nacional). Por outro lado, o princpio da
territorialidade por si s no estabelece limitaes no que diz respeito classe de
sujeitos que pode compor a RMIT do imposto de renda. Se considerarmos apenas o
enunciado da territorialidade, nada saberemos sobre a classe de sujeitos passveis de
enunciao na produo da referida RMIT (se apenas nacionais, se apenas
residentes, se apenas nacionais residentes, se nacionais e residentes, se residentes e
no residentes), que em princpio ser ampla.
De outra parte, quando o poder constituinte opta pela aplicabilidade exclusiva do
princpio da universalidade/pessoalidade (o que no costuma ocorrer, mas seria em

Sabemos que todas as normas e enunciados so implcitos no sentido de que representam a


construo de significado. No entanto, referimo-nos existncia ou no de texto.
301

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190
tese possvel)302, estabelece uma delimitao na classe de sujeitos que podem ser
escolhidos pelo ente tributante para figurar no plo passivo da relao jurdica
tributria da RMIT (por terem concretizado o comportamento previsto no antecedente
normativo), excluindo a classe de estrangeiros ou de no residentes ou de
estrangeiros no residentes, a depender do critrio de conexo eleito. Por outro lado,
tambm determina a ampla formao da classe de espaos que podem ser
considerados na enunciao da RMIT do imposto de renda em relao s pessoas
apontadas pelos critrios de conexo.
Os dois princpios (territorialidade e pessoalidade) tambm podem ser aplicados
conjuntamente, ou mediante adio de seus campos (por exemplo, previso de
tributao de rendas auferidas no territrio por qualquer pessoa ou - includente rendas auferidas por residentes ou nacionais em qualquer local), ou atravs de
interseo de seus campos (por exemplo, tributao de rendas auferidas somente por
residentes e somente no territrio).
Por fim, tendo sido delimitado o campo de sua competncia, o legislador pode
ento exerc-la, escolhendo efetivamente os critrios que iro compor a RMIT do
imposto de renda a ser por ele posta e, conseqentemente, optando, dentro de seu
mbito de competncia previamente delimitado, pela aplicabilidade do princpio da
territorialidade e/ou da universalidade. Naturalmente, caso no plano das normas
constitucionais de competncia j se tenha feito a escolha por um dos dois princpios,
dever o legislador respeit-la. No entanto, caso se tenha mantido amplo o campo da
normatividade possvel, ento o legislador ordinrio poder escolher exercer a sua
competncia tributria de forma integral, tambm lhe sendo possvel preferir exerc-la
de forma mais restrita.
Particularmente no caso da Constituio Federal brasileira, o poder constituinte
no optou de antemo pela aplicabilidade de apenas um dos princpios aqui
mencionados, aceitando, implicitamente, a utilizao de ambos. O Cdigo Tributrio
Nacional, cujos enunciados tambm integram a norma de competncia tributria,
tambm no estabelece restries nesse sentido. Assim, quanto a este aspecto a
norma constitucional de competncia de produo da RMIT do imposto de renda no
contm limitaes quanto aos critrios espacial e pessoal passveis de enunciao.
Portanto, sob esse prisma ampla a competncia da Unio (eleita como sujeito
competente para instituir o imposto de renda) no que se refere escolha do aspecto
espacial e pessoal da RMIT do imposto de renda.

302

Normalmente, escolhe-se a universalidade como complementar territorialidade.


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191
Atualmente, o legislador ordinrio, ao exercer a sua competncia instituindo a
regra-matriz do imposto de renda, optou pela adoo de ambos os princpios
(universalidade e territorialidade), considerando tributveis pelo imposto de renda
quaisquer rendas auferidas no territrio nacional, independentemente de quem as
aufira e tambm (ou includente) quaisquer rendas auferidas, independentemente de
sua localizao, por determinadas pessoas vinculadas ao Estado (residentes).
Os princpios da territorialidade e da universalidade no so os nicos
enunciados que podem interferir na delimitao e na formao dos critrios pessoal e
espacial da RMIT do imposto de renda. Os enunciados que representam tais princpios
devem ser lidos juntamente com os enunciados que se referem aos denominados
critrios de conexo.
Se de um lado a adoo (exclusiva ou no) do princpio da territorialidade
determina serem tributveis pelo imposto de renda quaisquer rendas auferidas em um
determinado espao, independentemente de quem as aufira, os critrios de conexo
definem propriamente no somente este espao, mas tambem o que se consideram
rendas auferidas em tal lugar. Da mesma forma, se o princpio da universalidade
permite a tributao de quaisquer rendas auferidas por determinadas pessoas,
independentemente de sua (rendas) localizao, os critrios de conexo devidamente
indicam quem so tais pessoas.

2.2.3.2 Critrios de conexo


2.2.3.2.1 Critrios de conexo e aspecto pessoal possvel da RMIT do imposto de
renda
Como j explicamos no quarto Captulo, os critrios de conexo ligados ao
elemento pessoal apontam efetivamente quais os sujeitos vinculados juridicamente a
uma ordem nacional que podem ser objeto de suas normas (independentemente da
considerao espacial).
Os sujeitos cujo comportamento normalmente submetido a uma certa ordem
jurdica independentemente do espao onde ocorra o fato a eles relacionado so
aqueles que possuem vnculo de residncia303/domiclio ou de nacionalidade304 com tal
ordem jurdica. Os estrangeiros no residentes tambm se sujeitam tributao
interna em um Estado, mas apenas pelo princpio da territorialidade (i.e, se em seu
303

A Instruo Normativa n 208/02 regulamenta a definio da residncia para fins fiscais, estabelecida
pela Lei n 9.718/98.
304
Os critrios para atribuio de nacionalidade so determinados pelo artigo 12 da Constituio
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192
territrio praticarem comportamentos juridicamente significativos). Cabe aos
enunciados de conexo definir propriamente qual ser o critrio de vinculao
efetivamente adotado (residncia, nacionalidade, ambos) para fins de associar os fatos
praticados por determinados sujeitos a uma ordem jurdica.
HELENO TORRES305 explica a necessidade de critrios de conexo
complementando o princpio da universalidade: necessitando de um critrio
legitimador para justificar a imponibilidade sobre as rendas worldwide, o Estado faz
eleger os seus acessrios: os critrios de conexo para efeito de proceder
qualificao das pessoas envolvidas (nacionais, residentes, domiciliados etc.).
Embora as qualificaes relativas residncia/domiclio e nacionalidade
sejam atinentes ao critrio pessoal normativo, servindo para delimitar classes de
pessoas (residentes X no residentes ou nacionais X estrangeiros), tais qualificaes
so construdas com referncia a elementos espaciais. Como mencionamos, nem
sempre os enunciados de espao ou tempo integram somente os critrios de tempo e
espao. De fato no h tal correlao entre enunciados e aspectos da regra-matriz.
plenamente possvel existirem enunciados relacionados a tempo ou espao que sirvam
para definir elementos relativos ao aspecto pessoal de uma norma, por exemplo.
Assim, a residncia, muito embora se refira a um aspecto pessoal (pessoa que reside)
definida com base em elementos espaciais. A residncia corresponde a um vnculo
de permanncia durvel de determinado sujeito em um territrio e a condio da
nacionalidade normalmente decorre do fato de o nascimento do sujeito (ou de seus
ascendentes) ter ocorrido no territrio do Estado. Provavelmente por conta da
presena do elemento espacial na formao das qualificaes pessoais residncia e
nacionalidade, MANUEL PIRES refere-se a um critrio de territorialidade pessoal306.
Ao optar pela aplicabilidade (exclusiva ou no) do princpio da universalidade,
os Estados poderiam em tese escolher um dos critrios de conexo pessoal ou ambos.
No entanto, usualmente adotam como critrio de conexo o vnculo da nacionalidade
ou (excludente) da residncia, mas no ambos ao mesmo tempo. De uma forma geral,
os Estados costumam preferir o vnculo da residncia ao da nacionalidade, talvez pela
maior facilidade de se exercer controle sobre os atos fiscalmente significativos que
sejam praticados pelos residentes em comparao com aqueles praticados pelos
nacionais. H, no entanto, excees, como os Estados Unidos, que adotam como
critrio de conexo a nacionalidade.

305
306

Pluritributao internacional sobre as rendas de empresa, p. 510


Apud Heleno Torres, Pluritributao da renda, p. 91
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Na Constituio Federal brasileira, no existem enunciados estabelecendo
restries quanto ao critrio de conexo passvel de eleio pelo ente tributante ao
enunciar a RMIT do imposto de renda. Tambm no existem enunciados dessa
natureza no Cdigo Tributrio Nacional. Assim, optando o legislador por aplicar o
princpio da universalidade, possui liberdade para escolher a nacionalidade ou a
residncia (ou ambos) como critrio pessoal suficiente para ensejar a tributao.
Como j mencionamos, a legislao ordinria atual decorrente do exerccio da
competncia para produo de RMIT de imposto de renda prev a aplicabilidade do
princpio da universalidade, permitindo a ampla tributao de determinados sujeitos.
Elegeu-se como critrio de conexo subjetivo suficiente o vnculo jurdico da
residncia. Portanto, atualmente so tributveis (de uma forma geral) pelo imposto de
renda quaisquer rendas auferidas por residentes, independentemente do local onde
ocorra o fato tributvel.
2.2.3.2.2 Critrios de conexo e aspecto espacial possvel da RMIT do imposto de
renda
Se de um lado a adoo (exclusiva ou no) do princpio da territorialidade
determina serem tributveis pelo imposto de renda quaisquer rendas auferidas em um
determinado espao (o da efetividade), independentemente de quem as aufira, aos
critrios de conexo cabe definir qual este espao e o que se consideram rendas
auferidas em tal espao. O espao em questo corresponde ao territrio nacional. E o
que so rendas auferidas no territrio nacional (que por si s vinculam e podem gerar
tributao)?
A renda entendida como acrscimo patrimonial decorrente de um fato jurdico
econmico qualquer pode ser analisada sob duas perspectivas distintas: a de seu
recebimento e a de sua produo ou origem.
Sob o primeiro prisma, entendemos que, a rigor, a ao de auferir renda, isto ,
experimentar acrscimo patrimonial, sempre deveria ser tida por ocorrida no territrio
do Estado em fosse residente o sujeito que a praticasse. E assim entendemos por ser
o patrimnio indissociavelmente vinculado ao sujeito. Sendo o sujeito residente em um
determinado territrio, parece-nos que o seu patrimnio, enquanto universalidade de
suas relaes jurdico-econmicas, deve ser considerado como localizado neste
mesmo territrio, acompanhando, assim, a residncia de quem o possui.
Evidentemente, os bens materiais integrantes do patrimnio da pessoa podem estar
fisicamente situados em local distinto, se tomados isoladamente. Nada obstante, o
conjunto, a universalidade em si, deveria, a nosso ver, ser considerada como uma
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extenso da prpria pessoa que a possusse. Por isso que consideramos possvel
afirmar, sob essa perspectiva, que o acrscimo patrimonial a rigor ocorre no espao de
residncia do sujeito detentor do patrimnio incrementado. Sendo a universalidade em
que consiste o patrimnio extenso do sujeito que o detm, pode-se entender como
local do acrscimo patrimonial o local onde reside o sujeito.
Caso aplicada essa perspectiva, apenas seriam tributveis por cada Estado a
renda auferida por seus residentes.
No entanto, os diversos Estados costumam considerar o local de auferimento da
renda sob o segundo prisma, isto , sob a perspectiva de sua origem ou produo.
Assim, o local do auferimento da renda seria o local onde se situa a sua fonte.
Existem, no entanto, controvrsias a respeito do elemento a ser considerado
como fonte da renda. Tendo-se em vista as diversas posies, de uma forma geral
considerado como fonte da renda um dos seguintes elementos: (i) atividade da qual
se origina a renda; (ii) bem que origina a renda; (iii) contrato ou transao que origina a
renda; (iv) sujeito devedor da renda. Considerando-se que, como mencionamos, o
aumento patrimonial origina-se normalmente de um fato jurdico regulado por outra
norma do Direito, as diversas correntes tomam os elementos envolvidos na relao
(normalmente contratual) que origina a renda para definir o local em que se deve ter
por auferida a renda. Em razo disso que se considera como local da fonte da renda
o local da celebrao do prprio contrato, ou o local da prestao da atividade em
razo da qual se recebe a remunerao, ou o local da parte devedora da
contraprestao etc.
Entendemos que, a rigor, deveria ser considerado como fonte da renda o
sujeito (e seu patrimnio) devedor da renda. Isso porque, se de um lado a renda
representa um acrscimo patrimonial para uma determinada pessoa, este acrscimo
normalmente equivale a um correspondente decrscimo patrimonial para o sujeito
devedor do seu pagamento307. Assim, o direito novo que se agrega a um patrimnio
normalmente decorre de um correspondente dever que afeta o patrimnio de outrem.
Portanto, a riqueza que aumenta o patrimnio de uma pessoa origina-se no patrimnio
de um outro algum.
H que se observar que nem sempre o sujeito pagador da renda o efetivo
devedor, pois o pagamento pode ser feito por um terceiro por conta e ordem do
H exceo apenas em caso de bens novos fortuitamente encontrados por uma pessoa, mas em
relao a tais casos existe grande controvrsia a respeito de se configurar receita e, conseqentemente,
renda, tal como explica RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA.
307

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195
devedor. A nosso ver, deveria ser considerado no o sujeito que realiza o desembolso
mas o sujeito que est juridicamente relacionado ao adquirente da renda, pois o
patrimnio deste sujeito que afetado pelo cumprimento de sua obrigao. Assim, nos
casos em que no houver coincidncia entre o sujeito pagador e o sujeito devedor da
renda, deveria prevalecer como critrio, pensamos, o local do sujeito devedor.
Portanto, local da fonte de produo da renda (e, conseqentemente, do auferimento
da renda) deveria ser, a nosso ver, o local onde residisse o sujeito devedor da renda.
No entanto, apesar de entendermos que deveria ser considerado como fonte de
produo da renda o patrimnio devedor da renda, do qual se desprende a riqueza
nova adquirida, reconhecemos que o que ocorre que, independentemente das
controvrsias doutrinrias a respeito do critrio mais adequado, cada ordem
constitucional define o elemento a ser considerado, no seu sistema, como fonte de
produo da renda, tendo em vista inclusive questes de ordem prtica e de
fiscalizao. Muitas vezes, a escolha do critrio para definio da localizao da fonte
da renda varia a depender da espcie de renda. Por exemplo, no caso das rendas
relativas a bens imobilirios, normalmente considera-se como local de sua produo o
local de situao do bem. Para bens mveis, no entanto, o critrio costuma ser
diverso, adotado o local do devedor do pagamento.
Na Constituio Federal brasileira, no existem enunciados estabelecendo
restries quanto ao critrio de conexo passvel de eleio pelo ente tributante ao
enunciar a RMIT do imposto de renda, no que se refere localizao da fonte de
produo da renda. Tambm no existem enunciados dessa natureza no Cdigo
Tributrio Nacional. Assim, optando o legislador por tributar as rendas auferidas no
pas seja por residentes, seja por no residentes, possui liberdade para estabelecer o
critrio a ser considerado na definio do que deve ser tido por "fonte de produo
localizada no pas".
Atualmente, examinando o texto legal, conclumos que o legislador ordinrio
optou por utilizar como critrio de conexo para fins de determinao do local do
auferimento da renda a residncia no territrio nacional do sujeito devedor da renda.
Portanto, atualmente so tributveis no Brasil quaisquer rendas, inclusive auferidas por
no residentes, devidas por residentes no pas.
2.2.4 Condicionantes de sujeito e espao e renda tributvel
Alm das limitaes automaticamente decorrentes da eventual escolha de um
ou outro princpio, a norma de competncia de produo da RMIT do imposto de renda
tambm poderia, com base na escolha dos critrios de conexo, estabelecer outras
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196
limitaes no que se refere aos critrios espacial e subjetivo da referida RMIT,
podendo, inclusive, combin-los de forma variada. Respeitando sempre o campo
mximo de normatividade delimitado pela conjugao dos princpios da universalidade
e da territorialidade (que de plano exclui a tributao da renda auferida no exterior por
estrangeiros no residentes sem qualquer vnculo com a ordem nacional), as normas
de competncia constitucionais postas pelo poder constituinte poderiam conter
diversas combinaes no que se refere aos critrios espacial e subjetivo, tais como: (i)
somente rendas auferidas no territrio nacional por residentes; (ii) somente rendas
auferidas em qualquer lugar por residentes; (iii) somente rendas auferidas por
residentes nacionais no territrio nacional; (iv) somente rendas auferidas por
residentes nacionais em qualquer lugar; (v) somente rendas auferidas por nacionais no
territrio nacional; (vi) somente rendas auferidas por nacionais em qualquer lugar; (vi)
somente rendas auferidas por residentes ou (includente) nacionais no territrio
nacional; (vii) somente rendas auferidas por residentes ou (includente) nacionais em
qualquer lugar; (viii) somente rendas auferidas por residentes ou (includente) no
residentes no territrio nacional. A depender do caso, essas combinaes podem
variar inclusive de acordo com a espcie de renda.
Diante das consideraes tecidas at aqui, constatamos, porm, que na
Constituio Federal de 1988 no existem especiais restries no que se refere aos
critrios subjetivo e espacial delimitados pela norma constitucional de competncia de
produo da RMIT do imposto de renda. H restries apenas em relao
combinao do elementos pessoal "estrangeiros no residentes" com a classe
espacial "fora do territrio nacional", estando proibida a tributao de estrangeiros no
residentes que aufiram renda fora do territrio nacional, por total inexistncia de
vnculo jurdico que justifique a tributao.
Assim, no que se refere ao critrio espacial referido na norma de competncia
de produo da RMIT do imposto de renda, que determina a localizao possvel do
comportamento auferir renda, abrange tanto os espaos situados dentro do territrio
nacional como tambm os localizados fora do territrio. No entanto, se for escolhida,
para integrar o critrio pessoal da RMIT, a classe de estrangeiros no residentes, o
legislador ordinrio dever necessariamente considerar como aspecto espacial
condicionante do fato-tipo tributvel apenas o territrio nacional. No Brasil, esta regra
de uma forma geral estendida pelo legislador ordinrio (ao exercer a sua
competncia) a todo e qualquer no residente, independentemente de ser estrangeiro
ou nacional, uma vez que tradicionalmente o sistema tributrio brasileiro considera
como critrio de conexo pessoal a residncia, e nunca a nacionalidade (embora em
tese pudesse adot-la).

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197
Por outro lado, no que se refere ao critrio pessoal referido na norma de
competncia de produo da RMIT do imposto de renda, que determina a classe de
sujeitos passveis de figurar no critrio pessoal da RMIT, abrange nacionais,
estrangeiros, residentes e no residentes. No entanto, se forem escolhidos para
integrar o critrio espacial da RMIT espaos situados fora do territrio nacional, em
relao renda auferida em tais espaos apenas podero ser consideradas as
pessoas nacionais e/ou residentes.
Em resumo, embora na norma constitucional de competncia de produo
normativa no existam limitaes absolutas, no que se refere classe de locais e
classe de sujeitos passveis de compor os critrios espacial e pessoal da RMIT do
imposto de renda, nela existem limitaes quanto s possveis combinaes entre as
diversas classes de sujeito e de espao, exigindo-se que a maior amplitude do critrio
espacial atinja apenas determinados sujeitos.
Assim que se o legislador pretender exercer plenamente a sua competncia
tributria em relao ao imposto de renda, instituindo o tributo sobre as rendas e
proventos de qualquer natureza auferidos tanto pelas pessoas fsicas ou jurdicas
nacionais, como estrangeiras, sejam residentes ou no residentes, parece-nos que, de
acordo com as regras de estruturao postas na norma de competncia constitucional,
no poder faz-lo atravs de uma nica RMIT, uma vez que, ao passo que as rendas
de residentes e/ou nacionais podem em tese ser tributadas em qualquer local em que
sejam auferidas (critrio espacial amplo), os estrangeiros no residentes devero
necessariamente ser tributados apenas no que se refere s rendas auferidas
localmente (critrio espacial restrito).
Alm disso, outras diferenas estruturais devero necessariamente existir entre
a RMIT que adote como critrio pessoal a classe de no residentes e a RMIT que
adote como critrio pessoal a classe de residentes, inclusive e principalmente no
que se refere ao binmio critrio material/base de clculo. Embora ambas as RMIT
considerem o ncleo-base auferir renda, o elemento renda ser distintamente
delimitado em cada uma das normas. o que passamos a demonstrar. Esclarecemos
que, como a legislao brasileira tradicionalmente diferencia apenas residentes de no
residentes, sem considerar a ampla tributao possvel dos nacionais em geral
(mesmo no residentes), consideraremos, ento, as RMITs passveis de enunciao
em caso de tributao de residentes e de no residentes, muito embora em tese fosse
possvel estender a RMIT possvel referente aos residentes tambm aos nacionais.
2.2.5 Depurao do critrio material e definio dos demais critrios passveis de
enunciao na produo das possveis RMITs do imposto de renda
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Como comentamos antes, o conceito de renda e proventos de qualquer


natureza utilizado na norma de competncia de produo da RMIT do imposto de
renda configura a primeira limitao com a qual se depara o legislador ordinrio que
pretenda instituir o imposto. Assim, o legislador ordinrio que enuncie RMIT de imposto
de renda dever ater-se necessariamente ao ncleo-base "auferir renda e proventos
de qualquer natureza" sem poder ultrapass-lo. No entanto, este ncleo-base ainda h
de ser depurado, pois o critrio material possvel (e, conseqentemente, o critrio
quantitativo) do imposto de renda sujeita-se a outras limitaes que at o momento
no abordamos. E, como dissemos antes, no as abordamos porque tais limitaes
no so genericamente aplicveis, a nosso ver, dependendo, a sua aplicabilidade, do
critrio pessoal que componha a regra matriz de incidncia que se venha a constituir.
O critrio material da RMIT que eleger como classe de sujeitos passveis de tributao
os no residentes ser distinto do critrio material da RMIT que eleger como classe de
sujeitos passveis de tributao os residentes, uma vez que cada uma dessas classes
de pessoa exige um tratamento jurdico distinto quanto tributao da renda, havendo
diferenas, para cada um dos casos, no que se refere tanto aplicabilidade como
forma de concretizao dos princpios constitucionais que gravitam em volta da
competncia para instituio do imposto de renda. Por conta disso, variam, a depender
da situao, os critrios de apurao do acrscimo patrimonial experimentado. Por
isso que afirmamos antes que uma tributao uniforme certamente incorreria em
inconstitucionalidade para algum (ou alguns) dos casos sujeitos ao imposto.
Examinemos, ento, como se aplicam, de acordo com a norma de competncia
de produo da RMIT do imposto de renda, nos diversos casos, as demais limitaes
relativas aos diversos critrios da RMIT do imposto de renda.
Haver tributao com presena de elementos de estraneidade em relao s
classes de critrios do antecedente da RMIT instituda (pessoal ou espacial) que forem
determinadas com base em enunciados contrrios aos critrios de conexo escolhidos
pela ordem normativa tributante. Assim, por exemplo, caso se escolha como critrio de
conexo pessoal a residncia, a tributao da renda auferida por no residentes (por
conta de sua vinculao territorial) representar tributao na presena de elemento
de estraneidade. Por outro lado, sendo escolhido como critrio de conexo
material/espacial a localizao da fonte pagadora no territrio nacional, se for tributada
renda recebida (por qualquer pessoa) de fonte localizada fora do territrio, haver
novamente tributao da renda na presena de elemento de estraneidade.
2.2.5.1 RMIT passvel de enunciao para tributao da renda auferida por
residentes
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199

O critrio pessoal da regra matriz do imposto de renda refere-se pessoa que


aufere renda, podendo englobar pessoas qualificadas como fsicas, jurdicas,
residentes ou no residentes, nacionais ou estrangeiras. Examinaremos primeiramente
a RMIT possvel de tributao dos residentes, para posteriormente compar-la com a
RMIT possvel de tributao dos no residentes.
O princpio da capacidade contributiva e a definio dos elementos a serem
considerados na apurao da renda aplicam-se de forma distinta na RMIT que tiver
como classe de sujeitos passveis de tributao os no residentes em comparao
com a RMIT que tiver como classe de sujeitos passveis de tributao os residentes.
Na tributao da renda auferida pelos residentes h que se considerar
necessariamente no apenas os elementos positivos mas tambm os elementos
negativos que interferem nas mutaes patrimoniais. Por isso que MARAL JUSTEN
FILHO308 entende a renda como um conceito relativo que se apanha a partir da
considerao de duas ordens: ordem de ingresso e ordem de desembolso. Ainda
segundo MARAL JUSTEN FILHO, inconstitucional, por ofender o conceito de
renda, qualquer dispositivo de lei que exclua a possibilidade da apurao das
despesas, dos investimentos, do custo necessrio produo do evento renda.
No caso das pessoas jurdicas, o acrscimo patrimonial que configura renda
corresponde ao lucro apurado de acordo com a legislao comercial, conceito
absorvido implicitamente pela Constituio Federal ao prever o imposto em questo,
como se entende. De acordo com FRAN MARTINS, "em sentido tcnico mercantil, o
lucro expressa o resultado pecunirio obtido nos negcios, ou seja, os efeitos
produzidos pelo capital investido na atividade empresarial."309
Como mencionamos, o patrimnio de uma pessoa equivale ao conjunto de seus
direitos e obrigaes economicamente apreciveis considerados em um determinado
momento. No entanto, o patrimnio de um sujeito no esttico e imutvel, podendo
alterar-se ao longo do tempo. Isso significa dizer que o conjunto de bens e direitos de
uma determinada pessoa pode sofrer aumentos ou diminuies. Denomina-se lucro ao
aumento lquido do patrimnio de uma pessoa jurdica em um determinado perodo
(i.e., acrscimo aps subtrado o decrscimo havido em decorrncia das atividades),
sendo prejuzo a diminuio lquida do referido patrimnio. Tais alteraes patrimoniais
no ocorrem aleatoriamente. Decorrem de eventos que interferem no patrimnio, no
sentido de que do causa a novas obrigaes ou direitos (economicamente
308
309

Periodicidade do imposto de renda, in Revista de Direito Tributrio n. 63


Comentrios Lei das sociedades annimas, ed. forense, tomo II, 2 edio, p. 653
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200
significativos), ou extinguem direitos ou obrigaes previamente existentes. Assim
que, para se investigar acerca da existncia de um aumento (ou diminuio) lquido do
patrimnio (e consequentemente da eventual existncia do fato tributvel pelo imposto
de renda), h que se considerar o conjunto dos fatos que interferem na composio
patrimonial, comparando elementos de duas naturezas: fatos que causam um aumento
bruto do patrimnio (quando isoladamente considerados) e fatos que causam uma
diminuio do patrimnio (quando isoladamente considerados). O lucro ser, ento, o
eventual resultado positivo decorrente de tal comparao, sendo prejuzo o resultado
negativo que eventualmente se encontre.
Os fatos que - isoladamente considerados - causam aumento patrimonial so
aqueles que geram aquisio de novos direitos ou diminuio de obrigaes
existentes, como expe RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA: "as mutaes patrimoniais
positivas operam-se ou atravs e por meio do aumento no valor de um direito j
existente, ou pelo acrscimo de um novo direito ou uma reduo de obrigao"310.
Utiliza-se a expresso "receita" para referir-se ao aumento decorrente de tal espcie
de fatos. Somente h receita quando o novo direito que se adquire incorpora-se
definitivamente ao patrimnio, no estando tal aquisio sujeita a condies. Assim,
eventuais "aquisies" de direito temporrias e transitrias ou meras movimentaes
financeiras (tais como emprstimos sujeitos a restituio) no configuram receita,
como esclarece a melhor Doutrina.
Mas quais os fatos que geram o ingresso de novos direitos ou a extino de
obrigaes no patrimnio de uma pessoa jurdica? Trata-se de fatos descritos no
antecedente de normas jurdicas de outros campos do Direito que no o tributrio,
como j comentamos (Direito Trabalhista, Comercial, Civil), aos quais est atrelado o
surgimento de um direito ou a eliminao de uma obrigao. Estes fatos so, portanto,
fatos jurdicos. Normalmente, os fatos que produzem novos direitos correspondem ao
cumprimento, regulado pelo Direito, de uma obrigao de dar, de fazer ou no fazer,
por parte de um sujeito S' em face de um sujeito S'', surgindo para o sujeito S', em
contrapartida, um direito em face do sujeito S''. Com efeito, o aumento patrimonial
costuma decorrer do recebimento de uma contraprestao, em geral relacionada a
uma (i) prestao de servio ou de outra atividade (ou omisso) que corresponda a um
fazer (ou no fazer); (ii) alienao de elementos patrimoniais (do ativo circulante venda operacional - ou permanente - venda no operacional); ou (iii) aplicao de
capital (transferncia temporria de direitos: emprstimo, cesso de uso, aluguel de
bem, investimento). A natureza do fato descrito no antecedente da norma jurdica cujo
conseqente estabelece o surgimento de um direito patrimonial (situao que
310

Princpios fundamentais do imposto de renda, p. 203


SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

201
configura receita e eventualmente lucro) determina o tipo de receita - isto , de
aumento patrimonial - que se obtm. Assim, em caso de aplicao de capital, a
depender da espcie recebem-se como contraprestao rendimentos denominados
"juros", "aluguel", "royalties", "dividendo". Por exemplo, em caso de emprstimo (fato
previsto em um antecedente normativo), recebe-se como remunerao (direito
estabelecido em um conseqente normativo) uma receita denominada "juros"; na
hiptese de alienao de bem do ativo permanente percebe-se uma receita
denominada "ganho de capital" que integra o gnero "resultado no operacional".
Embora a maioria dos casos de aumento patrimonial refira-se a situaes
contraprestacionais, tambm existem hipteses de incremento decorrentes de fatosantecedentes no relacionados ao cumprimento de obrigao por parte do sujeito que
tem o seu patrimnio aumentado, tais como recebimento gratuito de doaes, prmios
em sorteio etc. Parte da Doutrina entende no se configurar receita em tais situaes,
pois tal expresso somente seria aplicvel em caso de aumento gerado pelo prprio
patrimnio (e no em caso de "transferncias patrimoniais"). Discordamos, no entanto,
de tal entendimento, sendo, a nosso ver, suficiente que haja aumento patrimonial para
que se possa aludir a receita, a ser ou no considerada na apurao do lucro tributvel
a depender da vontade do legislador.
Ao lado dos fatos que provocam acrscimos patrimoniais (quando isoladamente
considerados) h tambm que se considerar, na apurao do lucro, os fatos que
ocasionam uma diminuio do patrimnio, dando origem a novas obrigaes ou
extinguindo direitos (despesas). Exemplos de tais situaes seriam a alienao de
bens, o desgaste de ativos pelo decurso do tempo (depreciao), a perda de um bem,
a assuno de determinadas obrigaes (pagamento de juros em emprstimo,
pagamento de aluguel etc.). Tais fatos, naturalmente, tambm so fatos jurdicos (uma
vez que provocam efeitos jurdicos - extino de direitos, surgimento de novas
obrigaes), normalmente regulados por outras reas do Direito (especialmente o
Direito Civil, que regula o direito de propriedade e das obrigaes). Apenas so
consideradas fiscalmente significativas, para fins de apurao do imposto de renda, as
despesas que sejam consideradas normais, usuais e necessrias no desenvolvimento
das atividades da pessoa jurdica.
Observe-se que existem situaes em que um mesmo fato-antecedente pode
dar ensejo aquisio de um novo direito e extino de um direito preexistente no
patrimnio, tal como ocorre na alienao de um bem (aquisio do direito ao preo e
perda do direito de propriedade sobre o bem).

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202
O lucro apurado de acordo com a legislao pela simples comparao de
elementos positivos e negativos pode vir a sofrer determinados ajustes para fins de
tributao (excluso de receitas no tributveis, adio de despesas no dedutveis),
como explica AROLDO GOMES MATTOS311: "tais ajustes tm a finalidade de impedir
o seu [do lucro] esvaziamento, mediante abusos, munificncias ou liberalidades
cometidas nas pessoas jurdicas pelos seus administradores (...) da a
desconsiderao legal de determinadas despesas para fins de apurao do 'lucro
tributvel'".
No possvel, contudo, que atravs de tais ajustes se excluam da apurao do
lucro as despesas normais e necessrias s atividades da pessoa jurdica, sob pena
de se ferir o conceito de acrscimo patrimonial adotado no caso da tributao dos
residentes.
Alm disso, ainda no que se refere apurao do lucro mediante a
considerao de elementos positivos (receitas) e negativos (despesas), de uma forma
geral tambm no dado ao legislador instituidor da RMIT de tributao de imposto de
renda dos residentes utilizar presunes e muito menos fices relativamente
determinao dos elementos receita e despesa. Apenas excepcionalmente que se
podem utilizar determinadas presunes, sob pena de se distorcer o conceito de lucro
e ferir a prpria capacidade contributiva.
Conjugando-se os enunciados que fazem referncia aos elementos patrimoniais
positivos, aqueles relativos aos elementos patrimoniais negativos, e ainda aqueles que
autorizam o legislador a estabelecer determinados ajustes relativamente a tais
elementos, tem-se ento a delimitao do lucro passvel de tributao atravs da
enunciao da RMIT do imposto de renda quando dela constem como critrio pessoal
as pessoas jurdicas residentes. Esclarecemos que resolvemos propositadamente
antecipar algumas consideraes pertinentes delimitao da base de clculo
possvel do imposto de renda em vista de serem, a nosso ver, necessrias
compreenso adequada do critrio material relacionado ao "acrscimo patrimonial" dos
residentes.
No caso da enunciao do imposto tomando-se como critrio pessoal a classe
de pessoas fsicas residentes, igualmente o legislador dever considerar
obrigatoriamente (em vista do conceito constitucional de lucro) elementos patrimoniais
positivos e negativos no delineamento da renda tributvel. Nada obstante, em vista das
diferenas existentes entre pessoas fsicas e jurdicas, possuiro natureza diversa as
311

Revista Dialtica de Direito Tributrio n 6, p. 15


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203
receitas e despesas a serem consideradas em cada caso. Em vista de tal
diferenciao, entendemos que o mais adequado que sejam institudas duas regrasmatrizes de incidncia do imposto, uma com aspecto pessoal referido a pessoas
fsicas, e outra com aspecto pessoal relacionado s pessoas jurdicas.
Atualmente, o legislador que instituiu o imposto de renda da pessoa fsica
estipulou um valor padro de despesas fiscalmente dedutveis consideradas
necessrias subsistncia das pessoas em geral, correspondente ao valor mximo da
faixa de renda isenta, admitindo-se ainda a deduo de outras despesas
eventualmente havidas, a serem demonstradas pelas pessoas em cada caso
(despesas mdicas, com educao, despesas havidas no desenvolvimento de
atividades profissionais etc.).
No que se refere ao critrio temporal da RMIT do imposto de renda aplicvel
para as pessoas residentes (tanto fsicas como jurdicas), alguns Autores afirmam ser
o acrscimo patrimonial fato tributrio complexivo, que se forma ao longo do tempo. No
entanto, como j esclareceu PAULO DE BARROS CARVALHO, o fato gerador do
imposto de renda instantneo (atualmente ocorre em 31 de dezembro de cada ano,
mas no existe um momento especfico constitucionalmente apontado). Embora o
lucro/renda possa realmente ser considerado um fato complexo, na medida em que
resulta da conjugao de diversos elementos, o momento de sua ocorrncia uno e
nico. Isso porque ou bem um fato existe, ou ento no existe, no havendo um limbo
em que permaneam os fatos incompletos, em processo de formao. Ainda que se
admitisse que o fato tributvel pelo imposto de renda est "em processo de formao"
ao longo de um perodo, haveria que se concluir pela inexistncia de tal fato durante tal
perodo, uma vez que apenas quando "completo" que se poderia consider-lo
ocorrido, o que se daria em um momento nico e instantneo. No se pode pensar
uma situao intermediria entre o ser (fato) e o no ser (quase fato), um estado de
pendncia, pois no concebvel o fato sem que seja plena a sua existncia.
Tendo em vista que, para fins de incidncia de imposto sobre a renda dos
residentes, a existncia ou no de aumento patrimonial constatada em comparao
com uma patrimonialidade pr-existente, h que necessariamente se considerar o
patrimnio em dois momentos, para se levar a cabo uma tal comparao, tomando-se
em conta os elementos positivos e negativos ocorridos entre os dois momentos
considerados.
Assim, a periodicidade na apurao do imposto de renda costuma ser
considerada nsita ao prprio conceito de renda quando ligado a residentes, uma vez
que o acrscimo patrimonial somente poderia ser verificado atravs da comparao do
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204
patrimnio de um sujeito em dois momentos distintos, sendo portanto resultante das
mutaes patrimoniais ocorridas entre um perodo.
Ocorre, porm, que muito se discute, em relao delimitao do critrio
temporal da RMIT possvel do imposto de renda, a questo de existir ou no, para o
legislador, a obrigao de considerar um perodo mnimo na apurao dos fatos
significativos a serem tomados em conta na formao do fato tributrio e de se definir
qual seria este perodo mnimo eventualmente necessrio (um ano? menos?).
Entendemos que de fato haveria a necessidade de se considerar um perodo
relativamente longo em que se possa examinar a ocorrncia de acrscimo patrimonial.
Para se atender aos princpios da capacidade contributiva e da personalizao do
tributo, exige-se um perodo mnimo de apurao da renda, que no pode ser muito
curto, sob pena de haver distores. No entanto, a nosso ver no existe, na norma de
competncia de produo da RMIT do imposto de renda, determinao de qual seja tal
perodo (se anual ou no), havendo liberdade do legislador quanto a este ponto, desde
que exista uma periodicidade mnima312.
O enunciado da periodicidade mnima condiciona o critrio temporal passvel de
enunciao na produo da RMIT do imposto de renda, no sentido de impedir que
sejam escolhidos como classe de elementos temporais, por exemplo, enunciados do
tipo "a cada segunda-feira", "a cada dia 30 do ms", sendo, por outro lado, admitidos
enunciados do tipo "a cada dia 31 de dezembro" ou "a cada 1 de maio" (enunciados
temporais que estabelecem uma periodicidade razovel).
Ressaltamos que o enunciado da periodicidade interfere no apenas no critrio
temporal da RMIT possvel do imposto de renda, mas tambm nos critrios material e
quantitativo, uma vez que qualifica a prpria renda (acrscimo patrimonial ocorrido em
um determinado perodo) e determina os elementos a serem considerados na sua
apurao (elementos positivos e negativos havidos em um perodo).
No que concerne ao elemento espacial passvel de enunciao na produo da
RMIT do imposto de renda aplicvel aos residentes, podem ser apontadas classes de
espaos no apenas situados no territrio nacional, mas tambm localizados no
exterior, uma vez que o elemento pessoal "classe de residentes" seria por si s
suficiente para justificar a efetividade da tributao sobre quaisquer de suas rendas,
independentemente de sua localizao. Atualmente, o legislador que instituiu a
cobrana do imposto de renda de fato exige o referido imposto (tanto em relao s
312

Atualmente, a periodicidade do imposto de renda das pessoas fsicas e jurdicas anual, podendo,
no entanto, optar-se (para as pessoas jurdicas) por um perodo trimestral.
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

205
pessoas jurdicas como em relao s fsicas) sobre rendas auferidas em quaisquer
espaos.
Quanto base de clculo do imposto de renda, haver que considerar os
elementos j descritos quando dos comentrios que fizemos a respeito do critrio
material do imposto relativamente aos residentes. Como j dissemos, terminamos por
antecipar algumas consideraes pertinentes delimitao da base de clculo
possvel do imposto de renda em vista de serem necessrias compreenso
adequada do critrio material relacionado ao "acrscimo patrimonial" dos residentes.
Conforme exposto antes, a base de clculo do imposto de renda passvel de
enunciao, tanto em relao a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas, dever
referir-se a elementos positivos (que provocam acrscimo patrimonial), elementos
negativos (que provocam decrscimo do patrimnio) e a eventuais ajustes, havidos em
um determinado perodo.
A base de clculo, para determinar validamente o montante de tributo devido
(associada alquota), deve mensurar adequadamente o critrio material do imposto,
de forma a confirm-lo. Nesse sentido, pela base de clculo que se confirma o
efetivo atendimento do princpio da capacidade contributiva313
No que se refere especificamente s pessoas jurdicas, atualmente a legislao
do imposto de renda permite que elas optem, em relao base de clculo do
imposto, pelo regime do lucro real (que considera receitas e despesas efetivamente
havidas) ou pelo regime do lucro presumido314. Neste ltimo regime, determina-se a
presuno de que um determinado percentual da receita corresponde ao lucro da
pessoa jurdica em um perodo. As presunes, como regra geral, no podem ser
utilizadas para determinao da base de clculo de impostos, muito menos
relativamente ao imposto de renda. No entanto, por se tratar de mera opo dada ao
sujeito tributado, o regime em questo pode ser considerado como vlido.
Um outro aspecto a ser brevemente comentado quanto base de clculo
possvel do imposto de renda a existncia ou no de obrigao, para o legislador, de
permitir a compensao (no caso de pessoas jurdicas) de prejuzos incorridos em
exerccios anteriores. Discute-se, na Doutrina, se deve haver ou no considerao
independente dos perodos de apurao do imposto. Entendemos que no existem

313

Pode-se falar em capacidade contributiva formal ou objetiva, relativa situao econmica tributvel,
e em capacidade contributiva subjetiva, que considera elementos relacionados ao agente.
314
Tambm apontada pela legislao como base de clculo o lucro arbitrado, mas apenas se aplica
em situaes excepcionais, em que o contribuinte no mantm adequadamente a sua escrita fiscal.
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

206
enunciados constitucionais integrantes da norma de competncia de produo da
RMIT do imposto de renda que determinem a obrigatoriedade de se admitir a
compensao de prejuzos antes da tributao da renda, sendo possvel considerar, a
nosso ver, isoladamente os perodos, para fins de tributao.
Na delimitao da base de clculo de enunciao possvel na formao da
RMIT do imposto de renda para tributao de residentes, faz-se necessrio considerar,
ainda, o enunciado correspondente ao princpio da generalidade. Alis, o referido
princpio influi na conformao do prprio conceito de renda, uma vez que cria limites
negativos quanto ao mbito semntico dentro do qual o termo h de estar contido.
Assim, a renda no pode ser patrimnio, nem faturamento, mas tambm no pode ser
definida de forma a contrariar o referido princpio. Este princpio, portanto, delimita os
contornos do conceito de renda, alm de selecionar, dentre as vrias possibilidades
semnticas, aquelas que melhor se adequam ao sistema.
O princpio da generalidade determina que o imposto de renda deve ser
uniformemente aplicado a qualquer tipo de renda ou provento, independentemente da
fonte de que provenha, uma vez que tal origem no configura critrio juridicamente
vlido para distinguir um aumento de outro. A generalidade refere-se tanto totalidade
dos elementos que compem um patrimnio, bem como totalidade dos fatores que
atuam para aument-lo ou diminu-lo. O patrimnio, para fins de imposto de renda, no
pode ser fracionado, devendo ser considerado por inteiro, buscando-se o resultado
global obtido em um certo perodo. A tributao deve ocorrer sobre um conjunto de
fatos e no sobre um fato isoladamente examinado.
Aproveitemos para tambm comentar o enunciado relativo ao princpio da
universalidade, que igualmente aplicvel na delimitao da RMIT possvel do
imposto de renda para fins de tributao dos residentes. A universalidade refere-se
abrangncia do aspecto pessoal a ser escolhido pelo legislador que institua RMIT do
imposto de renda, uma vez que o tributo dever alcanar igualmente todas as pessoas
que se encontrem na situao descrita na hiptese de incidncia. Esta segunda regra
corolrio do princpio da isonomia, de acordo com o qual devem ser tratadas da
mesma forma as pessoas que se encontrarem na mesma situao. A carga tributria
incidente sobre dois patrimnios que tenham tido o mesmo montante de aumento deve
ser a mesma.
Passemos ao exame do critrio quantitativo - aspecto alquota no que se refere
enunciao possvel regulada pela norma de competncia de produo da RMIT do
imposto de renda, lembrando que deve ser atendido o enunciado principiolgico
relativo ao no confisco.
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207

As alquotas podem ser invariveis ou variveis (progressiva ou


regressivamente) de acordo com determinadas circunstncias, especialmente a de
aumento da grandeza que dimensiona o fato tributvel. Com as alquotas variveis,
tem-se uma tributao baseada em proporcionalidade (paga-se mais imposto quanto
maior for a base tributada), normalmente suficiente para atender ao princpio da
isonomia.
De acordo com a Constituio, o imposto de renda deve ter carter pessoal,
sendo graduado segundo a capacidade econmica de cada contribuinte. Alm disso, a
Constituio Federal tambm determina expressamente, no caso do imposto de renda,
a aplicao do princpio da progressividade315.
Portanto, no caso do imposto de renda, no suficiente a aplicao da mera
proporcionalidade, sendo necessria a previso de aplicao de alquotas majoradas
sobre rendas de maior volume. De acordo com AIRES BARRETO, "h progresso
quando elevao da matria tributvel, ou de elemento que a componha,
corresponde a elevao da alquota"316. Assim, a alquota do imposto de renda deve
ser varivel (progressiva de acordo com o aumento da renda) e no fixa, para que haja
uma tributao mais onerosa sobre aqueles que manifestem maior capacidade
contributiva.
Atualmente, existem apenas duas alquotas (15% e 27,5%) aplicveis
tributao das pessoas fsicas pelo imposto de renda (havendo ainda a faixa isenta), e
apenas uma alquota (15%, mais adicional de 10%) aplicvel tributao das pessoas
jurdicas
pelo imposto. Assim, no estaria plenamente implementada a
progressividade do imposto. No entanto, existem mecanismos (parcela a deduzir, no
caso das pessoas fsicas; adicional de 10% apenas sobre a parcela do lucro que
exceder a R$ 20.000,00, no caso das pessoas jurdicas) que fazem com que as
alquotas "efetivas" do imposto tornem-se mais variadas, mitigando-se, desta forma,
uma eventual ofensa ao enunciado principiolgico da progressividade.
Examinadas as delimitaes referentes aos critrios passveis de enunciao na
produo de unidade normativa de instituio de imposto de renda em que conste no
aspecto pessoal a classe de residentes, vale mencionar, por fim, que ainda integram a
norma de competncia de produo da RMIT do imposto de renda aqui examinada os

315

O enunciado da progressividade utilizado, em relao a certos impostos, para atingir finalidades


extrafiscais, tal como desestmulo a determinadas atividades consideradas danosas ao interesse
pblico.
316
Justia tributria, p. 39
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

208
enunciados principiolgicos estudados no Captulo anterior (legalidade, tipicidade
cerrada, isonomia, anterioridade, irretroatividade), bem como enunciados que
estabelecem determinadas imunidades, isto , excluso explcita de sub-classes
integrantes de classes passveis de tributao. Existem, na Constituio Federal,
enunciados que estabelecem a imunidade do imposto de renda tanto em relao a
determinadas classes integrantes da classe "pessoas fsicas ou jurdicas" que compe
o critrio pessoal possvel da RMIT do imposto, como tambm enunciados que
excluem do critrio material (e, por via reflexa, do critrio quantitativo) determinadas
classes de renda (ou de elementos positivos componentes do fato complexo da renda).
Existem, ainda, enunciados imunizantes que se referem a uma conjugao entre
critrio pessoal e material, excluindo determinadas rendas (ou receitas) auferidas por
certas pessoas (temos aqui o conectivo "e" - conjuntor -, tratando-se, portanto, de
interseo de classes). Pode-se citar como exemplo deste ltimo caso o quanto
disposto no artigo 150 da Constituio Federal, que exclui da tributao pelo imposto
de renda as receitas auferidas pelas instituies de educao, desde que relacionadas
s suas finalidades, sendo necessrio, assim, atender-se a um duplo requisito
(receitas auferidas por instituies de educao - sub-classe que comporia o critrio
pessoal possvel - e receitas relacionadas s finalidades essenciais das instituies de
educao - sub-classe que comporia o critrio material possvel do imposto).
2.2.5.2 A sistemtica de tributao na fonte
Em alguns casos, a incidncia do imposto sobre a renda das pessoas fsicas e
das pessoas jurdicas (incluindo-se no residentes) ocorre atravs da chamada
tributao na fonte, instituindo-se, para determinada pessoa ("fonte pagadora") de
alguma forma vinculada ao fato tributvel pelo imposto (com base no artigo 128 do
CTN) a obrigao de reter e recolher o tributo devido por aquele que aufira renda. A
incidncia de imposto na fonte d-se atravs de regra-matriz tributria distinta,
segundo entendemos, daquela que determina a incidncia "direta" do imposto. Esta
concluso decorre da comparao entre os diversos critrios das duas espcies de
normas atualmente existentes no sistema (especialmente critrios temporal "momento do auferimento da renda" X "a cada 31 de dezembro de qualquer ano";
material/quantitativo - base de clculo - "receita isolada" X "renda"). Podem, inclusive,
existir distintas regras-matrizes de tributao da renda na fonte, de acordo com as
variaes que se apresentem do binmio hiptese de incidncia / base de clculo.
Essas regras devem, naturalmente, relacionar-se (relaes de coordenao). Embora
constituam normas jurdicas distintas (em vista da diversidade de alguns de seus
critrios), todas elas so normas de tributao de imposto de renda, em vista de
possurem como critrio material o ncleo-base "auferir renda e proventos de qualquer
natureza".
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

209

Costumam existir discusses a respeito da definio do aspecto pessoal da


RMIT nos casos de tributao na fonte: seria a fonte pagadora da renda ou o sujeito
que a recebe? Como a fonte pagadora da renda est vinculada ao fato tributvel e
como dela se exige um recolhimento, alguns Autores entendem que ela o sujeito que
compe o critrio pessoal das RMITs relativas tributao na fonte. Discordamos, no
entanto, de tal posio.
Segundo entendemos, a tributao na fonte envolve sempre duas normas
jurdicas de natureza tributria. Concordamos, neste particular, com PAULO AYRES
BARRETO317 e LUS QUEIROZ318.
A primeira dessas normas tributrias a "efetiva" regra-matriz de incidncia
tributria, que tem como aspecto material o auferimento de renda por um determinado
sujeito, e que determina o pagamento de tributo por esse mesmo sujeito ao Estado.
Este pagamento no implica uma prestao ativa de entrega, mas um simples
suportar, uma sujeio qual no se pode opor. No entanto, esta circunstncia no
descaracteriza o pagamento do imposto.
A outra norma jurdica seria aquela que tem como aspecto material o fato de
pagar renda e que estabelece, para o sujeito que pratica tal comportamento, o dever
instrumental de reter do patrimnio alheio e recolher o tributo devido pelo recebedor da
renda. Assim, a fonte pagadora tem por obrigao o dever de prestar conduta que
consiste num fazer, qual seja, recolher o tributo devido por aquele que auferiu renda,
entregando-o aos cofres pblicos. Dessa forma, a fonte pagadora transforma-se em
agente arrecadador de tributo, representante do Fisco. O recolhimento que faz no
representa pagamento de tributo devido em relao a manifestao de capacidade
contributiva prpria, mas sim entrega de recursos de terceiros.
No se pode considerar, entendemos, que aquele que apenas recolhe o
dinheiro aos cofres pblicos contribuinte e sujeito da RMIT, pois trata-se, a entrega,
de um aspecto secundrio para a tributao. Contribuinte e sujeito da RMIT aquele
que pratica o comportamento descrito pelo critrio material da RMIT (isto , aufere
renda) e com isso manifesta capacidade contributiva, tendo por isso o seu patrimnio
onerado pela tributao. Nada disso ocorre com a fonte pagadora responsvel, que
no aufere renda, no manifesta capacidade contributiva e, portanto, no pode ser
tributada, isto , no pode ter o seu patrimnio pessoal afetado nem tampouco figurar
como sujeito passivo da RMIT. Dessa forma, nos casos de reteno na fonte, a
317
318

Imposto de renda e preos de transferncia, p. 88


Sujeio passiva tributria, passim.
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

210
entrega fsica do tributo exigida de pessoa diversa daquela que auferiu renda e que
tem o seu patrimnio onerado pela tributao. Alis, se se entendesse que o
responsvel sujeito da relao jurdica tributria da RMIT, no seria possvel explicar
o fato de ser o tributo retirado do patrimnio alheio.
No caso da aplicao da sistemtica da tributao na fonte em relao a
residentes, h que se verificar com muito cuidado a estrutura normativa do regime para
que no haja inconstitucionalidade. Isso porque as normas que instituem a incidncia
na fonte tributam determinados rendimentos isoladamente tomados, ao passo que os
princpios constitucionais exigem que os elementos redituais sejam conjuntamente
considerados na apurao da renda, como j explicamos. Assim, deve
necessariamente haver mecanismos de ajuste (tais como normas que estabeleam
crdito de imposto ou enunciados que restrinjam a base de clculo de algumas das
normas para excluir os valores j tributados), no sendo constitucional, para os
residentes, a tributao exclusiva na fonte319.
2.2.5.3 RMIT passvel de enunciao para tributao da renda auferida por no
residentes
Esclarea-se, inicialmente, que existem algumas situaes em que os no
residentes so equiparados, para fins fiscais, aos residentes (hiptese de residentes
que "faam negcios" no Brasil em determinadas circunstncias, ou mantenham filiais
no Brasil). Nestes casos, aplicar-se-o as regras mencionadas anteriormente como
aplicveis RMIT de enunciao possvel em relao aos residentes.
No caso de tributao de no residentes no equiparados a residentes, muito
embora mantenha-se como critrio material o auferimento de renda e proventos de
qualquer natureza, a delimitao deste critrio feita de forma totalmente diversa
daquela aplicvel no caso de tributao dos residentes.
Isso porque, se de um lado em relao aos residentes unnime o
entendimento a respeito da necessidade de se considerarem despesas e custos na
apurao da renda, esta limitao deixa de ser aplicvel no caso de tributao dos no
residentes.
No caso da tributao dos no residentes, o rendimento isoladamente
considerado, que nunca poderia por si s ser tido como renda na RMIT de tributao
dos residentes, aceito como manifestao suficiente de capacidade contributiva
319

Atualmente, ocorre tributao exclusiva na fonte, por exemplo, em relao a rendimentos de


aplicao financeira auferidos pelas pessoas fsicas.
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

211
sujeita ao imposto de renda, quando se trata da RMIT de tributao dos no
residentes. Esta, por si s, uma diferena bastante significativa, pois, se o ncleobase auferir renda mantido como critrio material de ambas as normas, a sua
significao, sob este aspecto, muito mais restrita quando empregado na RMIT de
tributao dos residentes, uma vez que implica a considerao no de um nico
elemento positivo isolado, mas a apurao conjunta de elementos positivos e
negativos.
No caso da tributao dos no residentes, em princpio no haveria como
considerar as suas despesas e custos, porque estes elementos, para serem
juridicamente relevantes na apurao da renda, devem estar suportados em
documentos especficos e, no caso das pessoas jurdicas, em escriturao prpria,
requisitos que no poderiam ser devidamente atendidos pelos no residentes. Por
conta disso, tem-se por constitucional, na RMIT de tributao dos no residentes, a
considerao isolada de rendimentos como por si s significativos de acrscimo
patrimonial.
Em vista dessa peculiaridade, o mecanismo de tributao na fonte pode ser
livremente aplicado no que se refere tributao dos no residentes, ao passo que
somente pode ser utilizado se conjugado com normas que permitam ajustes no caso
da tributao dos residentes. Os residentes ao contrrio dos no residentes - no
podem ser tributados exclusivamente na fonte, sob pena de inconstitucionalidade, uma
vez que os seus rendimentos isoladamente considerados no podem ser tidos como
renda, em respeito ao princpio da capacidade contributiva.
Vale tambm comentar que, muito embora os no residentes tambm sejam
beneficiados pelo princpio da isonomia, as regras da universalidade e da generalidade
dirigem-se, especialmente, tributao dos residentes, at mesmo porque em parte
requerem a considerao integral do patrimnio, e no de elementos redituais
isolados, o que somente possvel no caso de tributao de residentes.
Assim, a base de clculo a ser considerada para fins de tributao dos no
residentes corresponder ao montante do rendimento isolado recebido.
Quanto ao elemento espacial passvel de enunciao, podem ser escolhidos
apenas espaos localizados dentro do territrio nacional para fins de tributao dos
no residentes. No possvel tributar rendas auferidas por no residentes fora do
territrio, sob pena de se ferir a regra da efetividade. No existem limitaes
constitucionais quanto escolha dos critrios de conexo espacial, como j

SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

212
explicamos. Atualmente, o legislador considera como critrio de conexo espacial a
localizao no territrio da fonte devedora do pagamento.
No que se refere ao elemento temporal de enunciao possvel em caso dos
no residentes, naturalmente tambm corresponde a um momento instantneo. Por
outro lado, apesar de a periodicidade ser considerada elemento necessrio na
determinao dos critrios material / quantitativo e temporal da RMIT de enunciao
possvel do imposto de renda incidente sobre rendas auferidas por residentes, tal
princpio no se aplica RMIT passvel de enunciao para tributao das rendas
auferidas por no residentes.
No se exige que a tributao da renda dos no residentes seja peridica, at
mesmo porque, nesta hiptese, a renda no resulta da comparao de um patrimnio
em dois momentos distintos, considerando-se havido o acrscimo patrimonial apenas
com base no recebimento de rendimentos isolados.
A regra da progressividade de alquotas igualmente aplica-se apenas RMIT de
tributao dos residentes. Como a tributao dos no residentes no toma por base
um conjunto de elementos redituais, mas rendimentos isolados, a aplicao de
alquotas progressivas no lhe adequada.
Apesar de, como verificado, no se aplicarem tributao dos no residentes
algumas das limitaes institudas pela norma de competncia de produo de RMIT
do imposto de renda para os casos de tributao de residentes, muitos dos enunciados
principiolgicos que delimitam o exerccio da enunciao de nova norma integram de
forma absoluta a norma de competncia de produo de RMIT de imposto de renda,
sendo aplicveis em qualquer hiptese. Isto vale especialmente para os princpios da
anterioridade, irretroatividade, no confisco, tipicidade cerrada, e estrita legalidade.
3. O conseqente da norma de competncia de produo da RMIT do imposto de
renda
Como j explicado, o conseqente da norma de competncia de produo
normativa prev a ponncia da norma enunciada de acordo com as limitaes
previstas no seu antecedente, relativas ao sujeito, tempo, espao, procedimento e
objeto da enunciao.
Assim, obedecidas, no processo de enunciao realizado pela Unio (sujeito
competente), as regras expostas at o momento, que descreveram os diversos
enunciados integrantes e delimitadores do antecedente da norma de competncia de
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

213
produo de RMIT de imposto de renda, ocorrer a ponncia de regra-matriz (ou
regras-matrizes) de imposto de renda vlida(s) e apta(s) a regular adequadamente a
tributao da renda.
Embora no existam enunciados constitucionais expressos a esse respeito,
conclumos que no possvel instituir tributao da renda uniforme para residentes e
no residentes, uma vez que os princpios constitucionais a serem atendidos na
tributao da renda - integrantes do antecedente da norma de competncia de
produo de regra-matriz de imposto de renda - aplicam-se de maneira diversa em
cada caso.

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214
CONCLUSES
1.
As respostas encontradas como resultado de um processo de investigao
cientfica no so afirmaes descontextualizadas; so, ao contrrio, construdas
enquanto elementos de um sistema de raciocnio, com vistas a atender a um a priori.
Entender as premissas de que parte o investigador cientfico essencial para
compreender as concluses que so por ele alcanadas.
2.
Neste trabalho, adotamos o modelo terico desenvolvido pelo movimento
filosfico conhecido como giro lingstico, que empreendeu uma verdadeira revoluo
na filosofia contempornea, transformando a linguagem em questo central da teoria
do conhecimento.
3.

A linguagem, instituio social resultante de um processo de formao que sofre

influncias da histria, da cultura e da tradio, representa um sistema de cdigos


referidos a objetos empregado na interao do indivduo com os diversos elementos
da realidade (referida aqui em sentido amplo, englobando inclusive os outros
indivduos). Os diversos sistemas sgnicos possuem uma caracterstica principal em
comum: todos eles servem comunicao de uma mensagem.
4.
Apontam-se, normalmente, os seguintes elementos como necessrios
estruturao de uma comunicao: (i) emissor; (ii) receptor; (iii) mensagem referida a
um objeto; (iv) contato ou canal por meio do qual se transmite a mensagem; (v)
ausncia de rudo que distora ou prejudique a transmisso da mensagem; (vi) e
cdigo comum ao emissor e receptor, que exatamente a linguagem.
5.
De acordo com a perspectiva desenvolvida pelo Giro Lingstico, com a
valorizao da linguagem no processo de formao e no apenas transmisso do
conhecimento passam a ser relativizadas a idia de conhecimento e de verdade. Se,
nos primrdios da filosofia, acreditava-se que o processo de conhecimento resultava
na descoberta de verdades absolutas e definitivas, contemporaneamente se considera
mais preciso entender que a cincia constri proposies que apenas tendem
verdade, isto , que suas proposies so verdades provveis, mas eventualmente
passveis de refutao.
6.
possvel identificar trs principais paradigmas na filosofia, no que se refere
anlise linguagem. Sob o paradigma da ontologia clssica, a linguagem era
considerada apenas instrumento utilizado para designar os elementos da realidade
(funo designativa) e para transmitir os conhecimentos obtidos acerca de tais
elementos mediante um processo prvio do qual no participava. Pode-se considerar
SP# 977112 v131858 v131465 v29828 v1

215
como primeiro grande abalo sofrido pela filosofia tradicional em relao ao problema
do conhecimento a descoberta, pelo filsofo da modernidade IMMANUEL KANT, da
pergunta transcendental pelas condies de possibilidade e validade do conhecimento
enquanto tal. A partir da publicao do Tractatus lgico-philosophicus de LUDWIG
WITTGENSTEIN no ano de 1921 e das reunies dos filsofos que compuseram o
famoso Crculo de Viena na dcada de 1920, tem incio um redirecionamento da
anlise filosfica no que se refere s questes do conhecimento e da linguagem.
7.
Entendemos que a nova concepo a respeito da linguagem atinge
verdadeiramente o seu pice com os trabalhos realizados pelo filsofo alemo KARLOTTO APEL (e tambm por JRGEN HABERMAS, inicialmente seu discpulo). APEL
parte do modelo transcendental desenvolvido por KANT, absorvendo as questes
expostas pelo pensamento hermenutico de HEIDEGGER e de GADAMER e pela
Filosofia da Linguagem estudada por WITTGENSTEIN, acrescentando proposta
filosfica de KANT a problemtica da linguagem e da intersubjetividade.
8.
Referir-se linguagem, como indica APEL, necessariamente significa
considerar a intersubjetividade. De acordo com o novo paradigma, o conhecimento
passa a ser o produto de um processo interativo de entendimento situado no contexto
de uma prxis intersubjetiva historicamente mediada. A relao sujeitosujeito torna-se
o centro da problemtica do conhecimento, passando a sustentar a relao sujeito
objeto.
9.
Qualquer proposta de conhecimento, na contemporaneidade, deve partir
necessariamente do paradigma formado por meio da virada lingstica. Portanto,
forosamente considerar a linguagem e o processo de comunicao elementos
imprescindveis na construo de todo e qualquer saber.
10.
Os novos entendimentos no que se refere questo da linguagem no apenas
modificam a sua funo no processo cognitivo, mas alteram tambm a concepo dos
prprios elementos do processo de conhecimento, isto , do sujeito cognoscente e do
objeto, que foram repensados a partir da linguagem.
11.
A linguagem constitui a prpria realidade enquanto existncia para o homem.
No sequer possvel pensar na existncia de um mundo de sentido em si e por si.
Isso porque, a partir do momento em que a realidade desperta o interesse humano,
converte-se imediatamente em realidade para o homem e vista por ele. O homem no
consegue relacionar-se com a realidade sem atribuir-lhe sentido.

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216
12.
As sucessivas transformaes pelas quais passou o pensamento filosfico no
que se refere ao problema do conhecimento terminaram por modificar tambm a
concepo filosfica no que concerne questo da verdade, chegando-se mesmo a
questionar a possibilidade de um conhecimento verdadeiro.
13.
Adotamos, neste trabalho, a teoria da verdade consensual, de acordo com a
qual a verdade de uma proposio decorre de seu reconhecimento e aceitao pelos
membros da comunidade comunicativa no mbito da qual deve ser discutida
(comunidade competente, que, no caso das cincias, a comunidade cientfica).
Portanto, diante dessa concepo, as verdades no mais podem ser declaradas por
um sujeito autnomo, devendo ser apresentadas a uma comunidade de discurso, para
que sejam ento debatidas e aceitas ou rechaadas mediante argumentao.
14.

No existem, portanto, verdades a serem descobertas, e sim verdades

construdas coletivamente entre os sujeitos do discurso no processo de busca de um


consenso a respeito de uma proposio, mediante uma prxis argumentativa racional.
O enunciado verdadeiro deve ser aquele capaz de gerar convencimento no mbito da
comunidade em que elaborado. A partir da intersubjetividade, constri-se a
objetividade necessria ao conhecimento em geral e s cincias. necessrio, no
entanto, incorporar a esse modelo a questo da racionalidade como elemento
imprescindvel e intranscendvel na busca de um conhecimento verdadeiro. O
consenso e a racionalidade formam uma circularidade dialtica: a racionalidade implica
o consenso, uma vez que este se forma com base em argumentos convincentes e
por isso racionais; o consenso, por sua vez, o parmetro da racionalidade.
15.
A Dogmtica Jurdica integra o grupo de cincias que se dirigem ao fenmeno
jurdico para conhec-lo.
16.
Existem quatro principais elementos que caracterizam uma cincia: (i)
delimitao (ou construo) de seu objeto atravs de um critrio que resulte em um
ngulo especfico de anlise; (ii) existncia de um mtodo de investigao que permita
a aproximao e o acesso ao objeto; (iii) organizao de suas proposies na forma de
um sistema coerente e consistente com pretenses veritativas; (iv) exigncia de rigor e
preciso na elaborao das proposies que formam o seu sistema.
17.
O discurso cientfico pode, ento, ser definido como um conjunto sistematizado
de proposies descritivas elaboradas em linguagem rigorosa e precisa, coerentes e
harmnicas entre si, voltadas para um objeto comum, que lhes d sentido unitrio.

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217
18.
Tendo em vista os elementos descritos acima como essenciais ao
conhecimento cientfico, possvel definir a Cincia do Direito em sentido estrito, ou
Dogmtica Jurdica, como um sistema formado por proposies descritivas elaboradas
em linguagem rigorosa e precisa, coerentes e harmnicas entre si, voltadas ao estudo
das estruturas de dever-ser integrantes do sistema do Direito Positivo seu objeto
especfico -, atravs do mtodo analtico-hermenutico.
19.
O Direito Positivo e a Cincia do Direito apresentam-se ambos como um corpo
de linguagem que constitui um determinado sistema, com elementos, princpios e
regras prprios. Existem, entretanto, alguns pontos fundamentais de diferenciao
entre as duas espcies de linguagem.
20.
O sistema da Cincia do Direito composto de proposies descritivas, que
tratam do mundo do ser: descrevem normas e, ao fazer afirmaes sobre normas,
constatam fatos. As proposies da Cincia do Direito (elaboradas em linguagem
cientfica rigorosa e precisa), por serem descritivas, submetem-se Lgica Altica e
aos valores de verdade e falsidade. O objeto da Cincia do Direito o sistema do
Direito Positivo, e a sua funo pragmtica descrev-lo ( metalinguagem em
relao linguagem do Direito, linguagem-objeto). O sistema do Direito Positivo, por
sua vez, formado por um conjunto de proposies prescritivas voltadas ao dever-ser.
Assim sendo, as proposies do Direito Positivo so organizadas segundo a Lgica
Dentica, no sendo passveis de valorao com base no critrio verdade/falsidade,
regendo-se pelos valores de validade e invalidade. O objeto do Direito Positivo a
conduta humana, e a sua funo pragmtica regul-la.
21.
O Direito Positivo um conjunto de regras que visa a regular a conduta humana
em interferncia intersubjetiva, sendo formado por normas jurdicas tidas como vlidas
em uma determinada sociedade histrica e espacialmente situada. As normas
jurdicas, unidades elementares do Direito Positivo, formam um sistema. Um sistema
representa um todo estruturado e coerente, organizado em um determinado sentido,
formado por elementos integrados, que se relacionam de acordo com determinadas
regras e encontram-se agrupados por um vnculo de referncia determinada: trata-se
do critrio de pertinencialidade que permite a anlise do elemento face ao sistema.
22.

As normas jurdicas ligam-se vertical e horizontalmente, relacionando-se entre si

atravs de regras de coordenao ou de subordinao, tendo em vista o processo de


fundamentao/derivao descrito por KELSEN. Segundo HANS KELSEN, o sistema
jurdico organiza-se como uma ordem escalonada e hierarquizada que pode ser
pensada sob a forma de uma pirmide. Cada degrau da pirmide Kelseniana
representa um grau de hierarquia. As normas superiores fundamentam as normas
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inferiores - que delas se derivam -, disciplinando o seu processo de elaborao. As
normas de mesmo grau hierrquico, no mantm relao de subordinao, mas sim
de coordenao. Como no podem existir antinomias no sistema, segundo o modelo
Kelseniano aqui adotado, as suas normas devem ser compatveis.
23.
As normas jurdicas integrantes do Direito Positivo possuem homogeneidade
sinttica, o que significa dizer que so estruturalmente idnticas. Nada obstante, so
semanticamente heterogneas, dirigindo-se a determinados campos materiais
especficos. Portanto, sob o ponto de vista semntico, possvel apontar diversas
espcies normativas. A norma tributria pode ser identificada como uma das espcies
de normas jurdicas integrantes do Direito Positivo. Pertence ao sub-sistema
denominado Direito Tributrio, que regulamenta o fenmeno da tributao em seus
diversos aspectos.
24.
Atribumos ao termo tributo o significado de norma jurdica geral e abstrata
cujo antecedente descreve um fato econmico lcito e no contratual, e cujo
conseqente prev a instituio de obrigao de pagar determinada quantia em
benefcio do Fisco. Admitimos, no entanto, a sua utilizao com outras referncias
semnticas, desde que, pelo contexto em que empregado, se torne claro o sentido
adotado em cada caso.
25.
Sob o ponto de vista da lgica, a norma jurdica pode ser descrita como uma
estrutura formal lgico-condicional. O juzo hipottico-condicional que constitui a norma
em forma lgica se apresenta como uma relao de implicao entre dois termos,
antecedente e conseqente. Em termos materiais, o termo antecedente estaria referido
ao fato juridicizado pelo Direito; o termo conseqente representaria os efeitos jurdicos
decorrentes do fato do antecedente (a instituio de uma relao jurdica, no caso das
normas de conduta). Atravs da imputao, isto , da causalidade jurdica que o
Direito cria as suas realidades, estabelecendo a relao existente entre as duas
proposies constitutivas de uma norma (antecedente e conseqente).
26.
O antecedente ou hiptese da norma jurdica corresponde a uma proposio
descritiva de um fato-tipo de possvel (mas no necessria) ocorrncia. A descrio
prevista no antecedente feita atravs da meno a conceitos que, por representarem
determinadas caractersticas relativas ao fato, possibilitam a sua identificao quando
efetivado no mundo concreto.
No conseqente normativo, encontra-se o efeito
jurdico do fato descrito pelo antecedente da norma: a previso de uma relao jurdica
a ser estabelecida entre dois sujeitos para regulao de um comportamento especfico
(obrigado, proibido ou permitido), objeto de direitos e deveres correlatos.

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219
27.
Especificamente em relao norma jurdica tributria, PAULO DE BARROS
CARVALHO estudou analiticamente a sua estrutura atravs do esquema denominado
regra-matriz de incidncia tributria (RMIT), decompondo o seu antecedente e
conseqente em diversos critrios que permitem identificar os elementos necessrios
para formar uma norma de sentido completo, contendo todas as informaes
necessrias orientao de uma conduta (critrios material, espacial e temporal no
antecedente, e critrios pessoal e quantitativo no conseqente). A regra-matriz de
incidncia representa um instrumental extremamente til na construo e avaliao
das normas jurdicas tributrias em sentido estrito. Contm os elementos mnimos para
formulao da mensagem dentica com sentido completo.
28.
possvel, a depender do objetivo do investigador, ampliar a estrutura mnima
da RMIT, adicionando-lhe outros critrios. Esta ampliao ocorre, normalmente,
quando se estudam unidades normativas que no as normas tributrias em sentido
estrito. De uma forma geral, os critrios que conformam a RMIT tambm so aplicveis
(com exceo, a depender do tipo de norma, do critrio quantitativo) no exame de
outras espcies normativas. Todavia, para analisar normas que no as tributrias em
sentido estrito, pode tornar-se relevante adicionar estrutura bsica da regra-matriz
outros critrios, que so postos de lado ao se considerar a configurao dentica
mnima da norma-padro. Nesse sentido, possvel identificar critrios material,
temporal e espacial no conseqente (conduta objeto da relao jurdica - o que deve
ser feito -, local e momento em que deve ser feito) e tambm um critrio pessoal no
antecedente normativo, referido ao sujeito que pratica o comportamento descrito como
desencadeador de efeitos jurdicos.
29.
A relao jurdica tributria que estabelece a obrigao, para um sujeito, de
pagar tributo se vier a praticar um determinado comportamento no existe por si s, de
acordo com uma causalidade natural. As normas jurdicas que regulam as condutas
humanas em interferncia intersubjetiva so construdas atravs de uma vinculao
artificial entre antecedente e conseqente normativos. A causalidade jurdica
artificialmente estabelecida atravs da imputao. Porm, no dado a qualquer um
estabelecer a associao estrutural que constitui a norma jurdica; apenas
determinadas pessoas, em determinadas circunstncias, que esto habilitadas a
faz-lo. Diz-se que essas pessoas possuem competncia para criar normas.
30. Apesar de no haver uma definio positivada no Direito para o termo
competncia, o seu sentido pode ser construdo a partir dos contextos em que seja
utilizado, inclusive com o auxlio dos significados que normalmente assume na
linguagem natural ou comum.

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220
31.
O termo competncia refere-se ao poder de realizar uma determinada ao.
Usa-se a palavra poder em um sentido amplo, envolvendo tanto a capacidade para
agir, como tambm a autorizao para faz-lo, e ainda a atribuio de determinados
resultados ao autorizada. A capacidade de agir engloba o conhecer, o saber como
se pratica a ao, e o possuir as habilidades (inclusive fsicas) necessrias para
efetivamente pratic-la. A autorizao para a prtica da ao est relacionada
existncia de previso normativa que permita a realizao da atividade. Pode haver,
ainda, norma atributiva de sentido e efeitos ao.
32.
Interessa-nos examinar, particularmente, a competncia sob a tica das normas
do Direito, a que denominaremos competncia jurdica. As condutas apenas passam a
possuir significado, no mbito do Direito, quando estejam referidas em norma que lhes
atribua o carter de juridicidade. Uma determinada ao humana pode por si s ser
apta a produzir certos efeitos no mundo fsico, de acordo com as regras da
causalidade natural; todavia, na esfera jurdica, apenas atravs do artifcio da
imputao que se podem atribuir efeitos jurdicos a certos atos e somente quando se
tenha tal imputao que a atuao ser apta a produzir resultados dessa natureza.
33.
Normalmente, a expresso competncia entendida de forma restrita, sendo
associada, no mbito do Direito, ao exerccio de determinadas funes estatais. Nesse
sentido, os trs Poderes que em geral formam um Estado de Direito (Legislativo,
Executivo e Judicirio) cumprem suas funes (tpicas e atpicas) atravs do exerccio
das competncias que lhes so conferidas. Cada um deles possui atribuies prprias
e poderes especficos para realiz-las. Pode-se falar, ento, em competncia para
julgar, competncia para executar/administrar e competncia para legislar, em relao
s mais diversas matrias, dentre elas a tributria. Estudamos, neste trabalho, a
competncia para legislar, isto , para produzir normas.
34.
O Direito pode ser considerado sob um prisma esttico ou sob uma perspectiva
dinmica. Visto como sistema esttico, o Direito um conjunto de normas tidas como
vlidas em uma determinada sociedade situada no tempo e no espao. Adotando-se
uma perspectiva dinmica, interessa examinar, segundo KELSEN, o processo de
fundamentao e derivao de normas. As normas jurdicas derivam de determinados
fatos capazes de produzi-las. Nada obstante, esses fatos somente produzem normas
por estarem descritos em outras normas, que lhes atribuem tal efeito jurdico. J
lugar comum afirmar que o Direito regula a sua prpria criao. Nesse sentido, possui
normas que regulam a produo de outras normas jurdicas. Essas normas so
denominadas normas de competncia ou normas-de-normas, segundo terminologia
empregada por LOURIVAL VILANOVA.

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221
35.
Segundo entendemos, o exerccio da competncia tributria legislativa envolve
duas espcies normativas: uma norma de conduta e uma norma de competncia.
Muitas vezes, uma mesma conduta pode ao mesmo tempo figurar no conseqente de
uma determinada norma (como objeto de um fato relacional) e no antecedente de uma
outra norma distinta. Assim, a conduta regulada no conseqente de uma norma pode
transformar-se, quando exercida, em fato jurdico descrito no antecedente de uma
outra norma jurdica. o que acontece, a nosso ver, em relao s normas de
competncia. Em termos normativos, a competncia pode ser analisada sob dois
prismas distintos: de um lado, representando a habilitao de determinado sujeito para
figurar no plo ativo de uma relao jurdica que o autoriza a realizar certos
comportamentos; de outra parte, como instituio de efeitos jurdicos especficos para
as aes praticadas por um sujeito determinado.
36.

possvel, assim, identificar duas normas distintas: uma norma que, diante de

certas circunstncias, prev, no seu conseqente, a instituio de relao jurdica na


qual um determinado sujeito possui, perante um outro sujeito, o poder de agir; e uma
outra norma estabelecendo que, se vier a ser exercido o agir pelo sujeito que para
tanto tem poder, dever ser implementada uma determinada conseqncia jurdica.
37.
No caso da competncia legislativa tributria, as normas de habilitao
prevem que a existncia de uma pessoa poltica de Direito Pblico interno enseja, em
certas circunstncias, o poder de realizar procedimentos de enunciao de normas. A
referida norma de conduta estabelece que se - e somente se - se for uma pessoa
jurdica de Direito Pblico interno, e se - e somente se - estiverem presentes
determinadas circunstncias, ento deve ser o poder de editar normas segundo certos
procedimentos e em obedincia a certos limites. O comando contido nessa norma a
autorizao (permisso) para criao de normas (no caso, tributrias) e a atribuio de
poderes para faz-lo.
38.
Uma grande parte da doutrina considera como normas de competncia as
normas atributivas de poder para editar normas. A nosso ver, no entanto,
consideramos como verdadeiras normas de competncia apenas aquelas que de fato
prevejam, como efeito jurdico do exerccio de uma determinada atividade, o
surgimento de uma nova norma. Para que uma determinada conduta produza certos
efeitos jurdicos, necessrio que esteja prevista no antecedente de uma norma como
produtora de tais efeitos jurdicos. Em outras palavras, necessrio que exista norma
jurdica atribuindo esses efeitos conduta, isto , vinculando-a a tais efeitos. Assim,
para que a atividade que resulta na criao de normas (isto , enunciao) de fato
tenha esse sentido e efeito jurdico necessrio que como tal esteja prevista no
antecedente de uma determinada norma jurdica: a norma de competncia. A
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222
enunciao realizada pelo agente competente apenas resulta na instituio de uma
nova norma jurdica (efeito que no natural, e sim jurdico) porque assim est
estabelecido em uma determinada norma, a que denominamos norma de
competncia. a norma de competncia que atribui enunciao o sentido e efeito de
criao de nova norma jurdica. Sob esse prisma, competncia essa previso de
sentido em uma norma.
39.
Assim, se de um lado tem-se normas que no seu conseqente atribuem a certos
agentes o poder de editar normas, tambm h, de outro lado, normas que,
transformam o exerccio desse poder em antecedente normativo, imputando-lhe certos
efeitos (o surgimento de normas). Portanto, o exerccio da conduta de legislar consta
no antecedente de determinadas normas jurdicas, que prevem como resultado dessa
atividade o surgimento de novas normas jurdicas. So essas, a nosso ver, as
verdadeiras normas de competncia.
40.
As normas de competncia tambm possuem um antecedente e um
conseqente implicacionalmente vinculados. O conseqente da norma de competncia
normalmente descrito como uma relao jurdica que estabelece para o sujeito
competente o direito de editar norma jurdica e para os demais indivduos da
sociedade o dever de respeitar esse direito. Quando da efetiva realizao do
procedimento previsto no antecedente normativo, surgiria ento a relao jurdica
concreta, segundo a qual haveria o efetivo dever de respeitar a norma jurdica editada.
especialmente em relao a este ponto que surge a nossa discordncia com o que
se tem dito a respeito da norma de competncia tributria.
41.
Segundo entendemos, no existe uma relao jurdica para instituir o especfico
dever de respeito regra-matriz editada. Segundo entendemos, o dever de respeitar
a norma editada nada mais que o dever de cumprir o dever nela estabelecido na
hiptese de ocorrer o fato previsto no seu antecedente. Isso porque o desrespeito a
uma norma de conduta posta ocorre apenas quando, tendo-se realizado o fato previsto
no seu antecedente, deixa-se de cumprir o dever estabelecido no seu conseqente.
Dessa forma, o desrespeito norma equivale desobedincia ao dever previsto no
conseqente dessa norma, quando se concretize o seu antecedente. No h, portanto,
dois deveres diferenciados: dever de respeitar a norma e dever de cumprir o quanto
estabelecido no seu conseqente quando ocorra o seu antecedente. Existe apenas um
nico dever e, portanto, uma nica relao jurdica: aquela descrita no conseqente da
norma de conduta.
42.
Diante dessas consideraes, devemos, ento, determinar o que existe no
conseqente de uma norma de competncia. Se, de um lado, cabe norma de
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223
conduta estabelecer uma relao jurdica disciplinando os comportamentos com
interferncia intersubjetiva, norma de estrutura compete estabelecer no somente
uma relao jurdica, mas toda uma norma. Assim que, segundo visualizamos, a
norma de competncia possui a seguinte estrutura lgica: F' > (F > C).
43.
A norma de competncia possui a mesma estrutura da norma de conduta na
medida em que ambas possuem antecedente e conseqente vinculados pela
imputao dentica. Nada obstante, o conseqente de cada uma delas diferenciado.
Na norma de conduta o conseqente simplesmente uma relao jurdica (C); na
norma de competncia o conseqente representa uma relao implicacional entre dois
termos (antecedente F e conseqente C), englobando a relao jurdica da norma de
conduta, mas no se limitando a ela.
44.

Em termos lgicos, possvel afirmar que norma de conduta e norma de

competncia compartilham da mesma relao jurdica. Em outras palavras, o


antecedente da norma de conduta e o antecedente da norma de competncia dividem,
como conseqente, um elemento comum (muito embora o conseqente da norma de
estrutura seja mais amplo). Visualiza-se essa questo atravs da regra lgica de
substituio denominada de exportao, a qual, segundo IRVING COPI, pode ser
representada atravs da seguinte equivalncia: [p > (q > r)] [(p.q) > r]. De acordo
com IRVING COPI, as regras de substituio indicam expresses logicamente
equivalentes, que podem substituir-se reciprocamente onde quer que ocorram.
Portanto, aplicando-se a regra lgica da exportao frmula jurdica proposta para a
norma de competncia, temos que F' > (F > C) [(F' . F) > C]
45.
No que se refere ao antecedente da norma de competncia descreve um
processo de enunciao como fato ao qual est vinculada a relao implicacional
(RMIT) prevista no seu conseqente. A enunciao, assim como todo e qualquer fato,
deve necessariamente estar situada no tempo e no espao, podendo inclusive sujeitarse a limitaes espao-temporais. Tratando-se de um fato humano, a enunciao
tambm deve estar referida a sujeitos (sujeito competente).
46.
A enunciao enquanto critrio material integrante do antecedente da norma de
competncia verbo transitivo que requer uma complementao: enuncia-se sempre
algo. A enunciao representa um ato de fala que deve necessariamente possuir um
contedo. Em um ato de fala pode-se distinguir uma dupla estrutura: o contedo
proposicional referente ao sentido daquilo que est sendo dito (objeto da enunciao)
e a ao que est sendo exercida (enunciao).

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224
47.
Assim que no antecedente da norma de competncia encontram-se no
somente os procedimentos para realizar a ao de enunciao, mas tambm
elementos que indicam os possveis contedos da enunciao, relacionados com a
regra-matriz de incidncia que se pretende criar atravs da enunciao. Em relao ao
objeto da enunciao, o antecedente da norma de competncia engloba elementos
que delimitam o que pode ser enunciado pelo sujeito eleito como competente para
realizar a enunciao. Estipulam, assim, o possvel contedo da norma jurdica a ser
criada. A norma de competncia estabelece, ento, de um lado o conjunto de
elementos que podem figurar no antecedente da norma a ser criada, e tambm a
classe de elementos que podem conformar o conseqente normativo (inclusive no que
se refere ao dever ser intraproposicional). Alm disso, pode igualmente estabelecer
eventuais regras para a combinao dos diversos elementos (note-se que a prpria
estrutura sinttica a ser obedecida hipottico-condicional representa uma
delimitao da atividade enunciativa).
48.
Dessa forma, a norma de competncia determina que: se (i) um sujeito S
(sujeito competente), (ii) em um local E e momento T (marcos temporal e espacial da
enunciao), (iii) praticar o procedimento P para instituio de uma relao
implicacional (processo legislativo), (iv) escolhendo, como objeto de sua enunciao,
algum (ou alguns) dentre os elementos integrantes das classes de objeto passveis de
figurao como aspectos pessoal, temporal, espacial, material e quantitativo da RMIT,
ento deve ser que a ponncia da RMIT, isto , ento deve ser que se acontecer o fato
F escolhido (e enunciado) ento deve ser a relao jurdica C escolhida (e enunciada).
Os elementos (i), (ii), (iii), (iv) representam uma decomposio do fato F mencionado
na frmula acima, antecedente da norma de competncia tributria. Pode-se dizer que
F' Ctnc . Cenc . Csnc . Cmnc, sendo que Cmnc Cp . Co, e que Co Cmrmit .
Ctrmit . Cermit . Csrmit . Cqrmit. Assim, o antecedente da norma de competncia (F')
equivale conjugao do critrio temporal da norma de competncia (Ctnc), com os
critrios espacial da norma de competncia (Cenc), subjetivo da norma de
competncia (Csnc) e material da norma de competncia (Cmnc), sendo que este
critrio material da norma de competncia equivale conjugao entre um critrio
procedimental de enunciao (Cp) e um critrio objetivo da enunciao (Co), e que o
critrio objetivo da enunciao, por sua vez, equivale conjugao dos possveis
critrios material da RMIT, temporal da RMIT, espacial da RMIT, quantitativo da RMIT
e subjetivo da RMIT.
49.
O exerccio da competncia tributria representa a concretizao do fato
descrito no antecedente da norma de competncia tributria. Se a competncia
tributria pode ser vista como a capacidade/poder para criao de normas de
incidncia tributria, o exerccio da competncia tributria representa a efetiva criao
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de tributos, atualizando-se a ao at ento potencial. A realizao da hiptese da
norma de competncia tributria resulta na ponncia da regra-matriz de incidncia
tributria, de acordo com a regra de inferncia lgica denominada modus ponens,
segundo a qual [(p > q) . p] > q. Assim, se temos a relao se p, ento q e p ocorre,
ento surge q. Adotamos a frmula F' > (F > C) para representar a norma de
competncia. Aplicando-se a regra lgica de inferncia denominada modus ponens,
temos que {[F' > (F > C)] . F'} > (F > C). Assim que se existe uma determinada
norma de competncia que prev abstratamente a ponncia de uma norma de conduta
- F' > (F > C) e o antecedente desta norma de competncia se concretiza - . F' -,
ento deve ser a ponncia da norma de conduta, passando a de fato existir a relao
implicacional que a representa (F > C), at ento mera possibilidade. A passagem da
norma abstrata de competncia norma de conduta RMIT decorre de um raciocnio
dedutivo em que premissa e concluso so normas.
50.
Com a concretizao do antecedente da norma de competncia (. F'), forma-se
uma norma geral e concreta, denominada veculo introdutor de normas. O veculo
introdutor norma concreta porque se refere a um fato j concretizado. O seu
antecedente relata justamente a concretizao desse fato abstratamente descrito no
antecedente da norma de competncia. O conseqente do veculo introdutor a
norma posta atravs da enunciao descrita em seu antecedente (RMIT). Toda norma
concreta (geral e concreta ou individual e concreta) traz implcita a norma abstrata a
que corresponde e que a torna jurdica. Entendemos que a frmula mais adequada
para representar, de forma completa, uma norma geral e concreta introdutora de
norma de conduta a frmula j apresentada acima: {[F' > (F > C)] . F'} > (F > C).
Constata-se, ento, que o exerccio da competncia tributria revela a existncia de
trs diferentes planos normativos: (i) a norma abstrata da competncia, (ii) a norma
geral e concreta decorrente da concretizao do antecedente da norma de
competncia atravs do processo de enunciao e (iii) a norma geral e abstrata que
resulta do exerccio da competncia tributria (i.e., RMIT). Tem-se, assim, um
encadeamento de normas em que a validade da norma posta RMIT depende da
validade da norma geral e concreta que a cria, e a validade desta, por sua vez, est
atrelada no apenas sua compatibilidade com as previses contidas na norma
abstrata de competncia, mas tambm prpria validade da norma de competncia.
51.

Como j dissemos, a incidncia da regra-matriz de incidncia tributria no

ocorre automaticamente, e sim mediante aplicao. A aplicao de uma norma d-se


atravs da atuao de um sujeito competente. Esta atuao consiste na enunciao
realizada por tal sujeito, pela qual se produz uma norma individual e concreta. No
entanto, a enunciao assim concretizada somente produz efeitos no mundo jurdico criando nova norma - porque encontra-se prevista como produtora de tais efeitos em
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um antecedente normativo. Com efeito, existem normas de competncia que prevem
a aplicao das diversas regras-matrizes de incidncia tributria e a criao de normas
individuais e concretas. Essas normas de competncia possuem estrutura idntica
das normas de competncia legislativa que analisamos. Portanto, as referidas normas
de competncia de produo de normas individuais e concretas determinam, no seu
antecedente, tanto a forma de produo como o contedo das normas individuais e
concretas a serem produzidas, estabelecendo, no seu conseqente, a ponncia das
normas individuais e concretas enunciadas. Ao delimitar o objeto da enunciao
possvel no seu antecedente, a norma de competncia de produo de norma
individual e concreta faz referncia s disposies da RMIT. Portanto, na norma de
competncia de produo de norma individual e concreta esto referidos enunciados
da RMIT. Tem-se, assim, uma relao "discurso citante x discurso citado". Os
enunciados da RMIT so mencionados na norma de competncia de produo de
norma individual e concreta, ao passo em que so usados na RMIT. Diante do quanto
examinado, pe-se a seguinte questo: incide mesmo a RMIT? E a resposta que se
nos apresenta negativa. Incide - atravs da aplicao - no a RMIT, mas a norma de
competncia de produo de norma individual e concreta, cujos enunciados se referem
(atravs da meno) RMIT. O agente enunciador no retira a sua competncia de
uma norma processual e de outra material (RMIT). A sua competncia, tanto no que se
refere ao procedimento quanto ao contedo da enunciao, est regulada em uma
nica norma, que a norma de produo de norma individual e concreta.
52.
As normas de competncia so formadas por enunciados (dentre os quais
aqueles que estabelecem princpios e imunidades). Tais enunciados que conformam
as normas de competncia nem sempre so construdos unicamente a partir de textos
constitucionais. Existem normas constitucionais que autorizam a produo de
enunciados que alterem as normas de competncia construdas a partir dos textos
constitucionais. Com efeito, a Constituio pode atribuir a determinados sujeitos a
competncia para estabelecer outros limites, alm daqueles previstos na norma de
competncia de produo da RMIT, ao exerccio da atividade de criar a RMIT. Para se
proceder instituio dessa limitao a posteriori constitucionalmente autorizada
necessrio produzir enunciados normativos que alterem a norma de competncia de
produo da RMIT. H norma de competncia que regula a produo desses
enunciados normativos, vinculando uma determinada atividade de enunciao
produo de tais enunciados que interferem na norma de competncia da RMIT. Tratase de norma de competncia de produo de enunciados que alteram a norma de
competncia de produo da RMIT. Portanto, os limites imediatamente estabelecidos
pela norma de competncia de produo da RMIT contida na Constituio no so
invariveis, uma vez que em geral existem outras normas constitucionais que
estabelecem a competncia de determinados sujeitos para a produo de enunciados
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capazes de alterar a norma de produo da RMIT (normalmente introduzindo mais
limitaes).
53.
Normalmente, os textos jurdicos a partir dos quais so construdas as normas
de competncia so aqueles contidos na Constituio Federal. Com efeito, atravs da
Constituio estabelecem-se poderes para que se criem outras normas. Em outras
palavras, a Constituio contm normas de competncia.
54.
Sabendo-se que a criao de novas normas feita atravs do exerccio do
processo de enunciao descrito no antecedente das normas que regulam a
competncia para sua produo e tambm que a Constituio representa um conjunto
de normas, principalmente de normas de competncia, necessrio ento responder
s seguintes questes: como so postas as normas constitucionais? De que fatos se
originam? Sabemos que so construdas a partir dos textos que formam a Carta
Poltica. No entanto, esses textos provm de que fatos?
55.
O sistema do Direito Positivo, assim entendido como conjunto de normas
jurdicas vlidas em um determinado momento histrico e em um certo espao
geogrfico, resultado de um ato de poder. Este ato de poder consiste no exerccio do
poder soberano. Apenas quando o poder soberano exercido que surgem os
enunciados constitucionais, atravs dos quais se organizam e distribuem poderes.
56.
Apesar de no estar fundado em nenhuma norma do sistema jurdico-positivo
estatal, o poder soberano pode sim ser visto sob uma tica normativa. Trata-se da
Grundnorm (ou norma fundamental) desenvolvida por HANS KELSEN quando de suas
investigaes a respeito do sistema jurdico. A Grundnorm no norma de conduta
prescritiva de comportamento, e portanto no tem cunho valorativo ou positividade.
No decorre do exerccio de nenhuma outra norma. uma diretriz terica conceitual,
um postulado do conhecimento jurdico de aceitao dogmtica.
57.
A norma fundamental prev que deve ser tido como capaz de criar normas
constitucionais (isto , inaugurais de uma nova ordem jurdica) o poder que for capaz
de criar normas constitucionais. O critrio adotado pela norma fundamental para
atribuir validade jurdica a um determinado poder soberano o da efetividade. Ser
apta para criar normas jurdicas inaugurais a enunciao realizada por um poder que
seja efetivo, eficaz, no sentido de que consiga impor sua vontade e suas decises e
tenha fora para obrigar e se fazer obedecer.
58.
A norma fundamental pode ser considerada como uma norma de competncia
conceitual no positivada, na medida em que define um poder de agir (o poder do
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228
soberano)320. Nesse sentido, possvel identificar, assim como fizemos em relao
competncia constitucional legislativa, duas normas de espcies distintas envolvidas
na enunciao feita pelo poder soberano: uma delas estabelece que "se um
determinado poder soberano for efetivo, ele ter o poder de enunciar normas
constitucionais inaugurais (atravs de um procedimento qualquer)"; a outra, a efetiva
"norma de competncia" para se criar uma Constituio, determina que "se um poder
soberano efetivo realizar um procedimento qualquer de enunciao de normas, ento
valer como jurdica a norma por ele enunciada". Em vista de tais normas abstratas, se
um determinado sujeito efetivamente assume qualidades de poder soberano eficaz,
tem de fato o poder de enunciar normas; e se ele efetivamente enuncia normas
(exerccio da soberania), ento valem as normas por ele enunciadas. D-se, assim, a
concretizao das normas abstratas antes referidas. Pode-se afirmar, ento, que para
representar adequadamente a norma na qual se prev a possibilidade de o poder
soberano introduzir, atravs do texto constitucional, normas de competncia, deve ser
adotada a seguinte frmula lgica: F'' > [F > (F > C)]. Ocorrendo o efetivo exerccio do
fato-conduta previsto no antecedente da norma abstrata acima, tem-se ento a
seguinte frmula lgica: { F'' > [F > (F > C)] . F''} > [F > (F > C)]. A frmula pode ser
lida assim: (i) se um poder soberano efetivo vier a enunciar norma de competncia que preveja que se vier a acontecer a enunciao de uma norma de conduta F > C,
dever ser a ponncia da norma de conduta F > C (antecedente da norma
fundamental); (ii) ento passar a valer a norma de competncia (segundo a qual se
vier a acontecer a enunciao de uma norma de conduta F > C, ento dever ser a
ponncia da norma de conduta F > C) (conseqente que prev a ponncia da norma
de competncia); (iii) e de fato ocorreu a enunciao da norma de competncia feita
pelo poder soberano efetivo (concretizao do antecedente normativo); (iv) ento de
fato passa a valer a norma de competncia segundo a qual se vier a acontecer a
enunciao de uma norma de conduta F > C, ento dever ser a ponncia da norma
de conduta F > C.
59.
Assim, com o exerccio do poder soberano, isto , com a enunciao feita pelo
poder soberano efetivo - fato tornado jurdico por conta da sua previso abstrata na
norma fundamental conceitualmente criada -, passam a existir as normas de
competncia constitucionais que permitem que atravs de uma futura enunciao
sejam postas novas normas jurdicas. Portanto, as normas de competncia321
constitucionais, fruto do exerccio de um poder previsto em norma conceitualmente
criada, so introduzidas atravs de uma norma hipottica geral e concreta cujo

320

Tendo-se em vista, naturalmente, que o poder de agir previsto na norma fundamental muito mais
amplo do que as competncias estabelecidas atravs da delegao feita pela enunciao inaugural.
321
Assim como tambm as normas de conduta constitucionais, que no so objeto deste estudo.
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229
antecedente corresponde concretizao do antecedente da norma fundamental
abstrata.
60.
O poder soberano manifesta-se e efetivo - em um determinado lapso de
tempo e em um especfico mbito espacial. O poder exercido no sobre um espao
em si, mas principalmente sobre os fatos e situaes que se passem em tal espao.
Esses fatos sobre os quais se exerce o poder so fatos comportamentais. O poder
soberano no pode alterar a natureza. Resta-lhe, ento, regular e decidir sobre os
comportamentos queridos (seja diante de fatos naturais, seja diante de fatos sociais).
Temos, assim, que um certo poder dito soberano exercido sobre condutas a serem
praticadas por determinadas pessoas diante de situaes ocorridas em determinados
lugares. Seguindo-se o princpio da efetividade, o soberano poder manifestar-se
sobre os fatos comportamentais em relao aos quais de fato consiga ser efetivo. Em
outras palavras, a enunciao de normas pelo poder soberano poder ser exercida
apenas sobre os comportamentos relativos a situaes que ocorram materialmente no
espao em relao ao qual consiga impor a sua vontade e/ou sobre as condutas
praticadas pelas pessoas a quem consiga obrigar.
61.
Portanto, no so quaisquer comportamentos que podem ser regulados por
uma determinada ordem jurdica; podem s-lo apenas os comportamentos que essa
ordem jurdica consiga alcanar coercitivamente. Por isso que se torna
imprescindvel estabelecer uma delimitao dos fatos comportamentais que podem ser
objeto de regulao normativa por uma determinada ordem jurdica. E os critrios para
se proceder a uma tal delimitao so o critrio pessoal e o de espao. A delimitao
em questo no resultante da interseo entre os campos obtidos pela aplicao de
cada um dos dois critrios, correspondendo, ao contrrio, a uma adio dos referidos
campos.
62.
O mbito espacial de efetividade o territrio do ente soberano (englobando os
espaos terrestre, martimo, areo). Por outro lado, no que se refere definio do
mbito pessoal de efetividade, o poder soberano exercido sobre o comportamento de
seus nacionais ou de seus residentes.
63.
Assim, de uma forma geral os comportamentos que podem ser juridicamente
(isto , coercitivamente) regulados independentemente do local onde ocorram as
situaes a que se refiram so aqueles praticados pelos nacionais ou residentes de
um determinado Estado (assim definidos de acordo com critrios jurdicos). Por outro
lado, os comportamentos que se refiram a situaes ocorridas no territrio nacional
normalmente podem ser objeto de regulao jurdica independentemente de quem os
pratique.
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230

64.
No caso do imposto de renda, tambm existe um campo de normatividade
possvel a ser delimitado em funo dos sujeitos praticantes dos fatos tributveis e/ou
dos locais em que se situem tais fatos.
65.
Atravs de suas normas a Constituio Federal estabelece uma partilha rgida
- de competncias entre os diversos entes que compem a Federao, inclusive no
que se refere competncia legislativa em matria tributria. A repartio de
competncias realiza-se atravs da estruturao das diversas normas de competncia:
no antecedente normativo, indica-se a cada sujeito competente capaz de produzir
enunciao de normas o objeto que lhe passvel de enunciao.
66.
No que se refere competncia legislativa para criao das regras matrizes de
incidncia tributria de impostos, a diferenciao entre os objetos de enunciao
atribudos aos diversos sujeitos competentes feita tomando-se por base
essencialmente dois critrios: um material, referido s materialidades passveis de
ensejar tributao (i.e, de figurarem como critrio material da RMIT), e outro espacial,
referido ao mbito espacial de vigncia da RMIT, permitindo que a mesma
materialidade seja atribuda a diversos entes tributantes, mas para enunciao de
normas vigentes em espaos distintos (por isso que os tributos estaduais e
municipais multiplicam-se).
67.
Para referir-se s diversas materialidades objeto da atribuio/repartio de
competncias, a Constituio Federal utiliza-se no de definies, mas de conceitos,
que visam delimitao de uma classe passvel de enunciao como critrio material
de uma possvel RMIT.
68.
Empregando como critrio para atribuio de poder a indicao de
materialidade passvel de ensejar tributao, o artigo 153, III, da Constituio Federal
estabeleceu a competncia da Unio para instituir imposto sobre renda e proventos
de qualquer natureza. Este dispositivo constitucional representa a base a partir da
qual se constri a norma de competncia para produo da RMIT relativa ao imposto
de renda. Naturalmente, existem diversos outros enunciados constitucionais a serem
agregados na composio da referida norma de competncia, como vimos. No
entanto, possvel afirmar que este dispositivo especfico contm o ncleo diferencial
da norma de competncia relativa instituio do imposto de renda em comparao
com as normas de competncia relativas aos demais tributos.

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231
69.
Para construir uma determinada norma de competncia de produo normativa
importante ater-se principalmente ao seu antecedente, pois nele se encontram todos
os requisitos necessrios produo da nova norma, representando o consequente da
norma de competncia a ponncia do que for enunciado (desde que o seja em
compatibilidade com as previses contidas no antecedente normativo). Assim, para
definir qual o fato-tipo capaz de produzir a RMIT do imposto de renda, h que se
determinar os elementos que compem o antecedente da norma de competncia que
prev a instituio do imposto de renda.
70.
No que se refere norma de competncia para instituio do imposto de renda,
o sujeito competente para produzir a enunciao necessria criao da RMIT a
Unio, conforme expressamente previsto no artigo 153, III, da Constituio Federal. O
processo de enunciao o processo legislativo prprio s leis, em vista do princpio
da legalidade. Quanto ao lugar e tempo da enunciao, no existem enunciados
restritivos no que se refere produo normativa da RMIT do imposto de renda,
podendo haver enunciao a qualquer tempo durante o perodo legislativo em Braslia.
71.
No que se refere ao objeto passvel de enunciao, h que se determinar os
possveis contedos da RMIT do imposto de renda. O critrio material possvel deste
imposto consiste em um fato jurdico-econmico necessariamente vinculado a renda e
proventos de qualquer natureza, materialidade apontada pelo artigo 153, III, da
Constituio Federal. Este fato econmico a nosso ver corresponde ao comportamento
auferir renda.
72.
A renda representa um acrscimo de riqueza nova a um patrimnio qualquer.
Entendemos que a Constituio Federal adotou um conceito amplo de renda,
englobando quaisquer espcies de acrscimo patrimonial, indepentemente de sua
origem. O Cdigo Tributrio Nacional manteve a concepo ampla da renda adotada
pela Constituio.
73.
Entendemos que a utilizao, pelo CTN, da expresso disponibilidade jurdica
ou econmica no sentido de qualificar a renda a rigor desnecessria, uma vez que,
nos termos da Constituio, o acrscimo patrimonial que ocorre com a aquisio de
novo direito, independentemente de haver ingresso de dinheiro por si s suficiente
para ensejar a tributao pelo imposto de renda, no havendo, no texto constitucional,
exigncia de que ocorra a disponibilizao econmica. Por outro lado, tambm nos
estritos termos constitucionais, renda que no estivesse disponvel juridicamente ou
economicamente no seria renda, pois no representaria acrscimo patrimonial.
Assim, o conceito de renda por si s j traz nsita a necessidade de haver
disponibilizao jurdica ou econmica da renda. Embora a rigor desnecessria, a
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232
expresso adotada pelo CTN representa mais uma explicitao legal que pode ser
acatada uma vez que em consonncia com o texto da Constituio.
74.
A partir do mesmo ncleo-base auferir renda - o legislador competente pode
instituir diversas normas, a depender das diversas classes que utilize para compor os
seus demais critrios (pessoal, espacial, temporal, quantitativo). Entendemos que em
alguns casos h, mais do que permisso, a necessidade de que o legislador crie mais
de uma regra matriz de incidncia tributria para instituir o imposto de renda.
75.
Em vista das peculiaridades do imposto de renda, a depender das classes que
pretenda utilizar para compor os critrios espacial e pessoal de uma determinada
RMIT, haver o legislador de respeitar certas regras e limites aos quais nos
referiremos mais adiante. Tais limitaes no so genericamente aplicveis, a nosso
ver, dependendo, a sua aplicabilidade, dos critrios pessoal e espacial que
componham a regra matriz de incidncia que se venha a constituir.
76.
Existe um campo sobre o qual as normas jurdicas em tese podem atuar, uma
vez que apenas em relao aos fatos praticados por certas pessoas e/ou em
determinado espao que o ordenamento normativo coercitivo e, portanto, jurdico.
No mbito do Direito Tributrio igualmente se aplica essa regra. Para que possa haver
tributao pela ordem jurdica nacional, h que ser preenchida uma dessas duas
condies: o fato-tipo (ou algum de seus elementos materiais) deve ocorrer no
territrio nacional, ou ento o sujeito passivo devedor do tributo e relacionado ao
referido fato deve possuir vnculo de residncia ou de nacionalidade com o Estado
Brasileiro. Temos, ento, mais um limite posto na norma de competncia de produo
das diversas RMIT, no que se refere ao seu critrio pessoal possvel e ao critrio
espacial possvel.
77.
Podem ser tributadas as rendas auferidas em qualquer local por algumas
pessoas - mas essa amplitude no se aplica a todos os sujeitos -, e, por outro lado,
tambm podem ser tributadas todas as rendas auferidas em um determinado local
i.e., o territrio nacional -, porm essa amplitude no se aplica a quaisquer espaos.
No mbito do Direito Tributrio e especialmente do imposto de renda, essas situaes
so reguladas por princpios denominados princpio da territorialidade e princpio da
universalidade e por elementos de conexo.
78.
O princpio da territorialidade refere-se especificamente localizao dos fatos
tributveis independentemente de quem os pratique. Considera, portanto, o aspecto
espacial do fato-tipo. O princpio da universalidade, por outro lado, volta-se ao critrio
pessoal da RMIT possvel, permitindo que uma determinada ordem jurdica alcance
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233
todos os fatos tributveis praticados por certos sujeitos a ela vinculados,
independentemente do lugar em que se concretizem. Os sujeitos cujo comportamento
pode estar plenamente submetido a uma certa ordem jurdica independentemente do
espao onde ocorra so aqueles que possuem vnculo jurdico de alguma natureza
com o Estado.
79.
Se de um lado a adoo (exclusiva ou no) do princpio da territorialidade
determina serem tributveis pelo imposto de renda quaisquer rendas auferidas em
determinado local, independentemente de quem as aufira, os critrios de conexo
definem propriamente tal local e o que se consideram rendas auferidas em tal espao.
Da mesma forma, se o princpio da universalidade permite a tributao de quaisquer
rendas auferidas por determinadas pessoas, independentemente de sua (rendas)
localizao, os critrios de conexo indicam quem so tais pessoas.
80.
De acordo com os critrios de conexo pessoal, os sujeitos cujo comportamento
pode estar plenamente submetido a uma certa ordem jurdica independentemente do
espao onde ocorra so aqueles que possuem vnculo de residncia/domiclio ou de
nacionalidade com tal ordem jurdica. Os estrangeiros no residentes tambm se
sujeitam tributao interna em um Estado, mas apenas pelo princpio da
territorialidade (i.e, se em seu territrio praticarem comportamentos juridicamente
significativos).
81.
De acordo com os critrios de conexo relativos ao elemento espacial, o espao
juridicamente relevante a ser considerado para vinculao do fato tributvel o
territrio nacional. Por outro lado, os elementos de conexo espacial tambm definem
o que se deve considerar renda auferida no territrio nacional.
82.
A renda entendida como acrscimo patrimonial decorrente de um fato
econmico qualquer pode ser analisada sob duas perspectivas distintas: a de seu
recebimento e a de sua produo ou origem. Sob o primeiro prisma, entendemos que,
a rigor, a ao de auferir renda, isto , experimentar acrscimo patrimonial, sempre
deveria ser tida por ocorrida no territrio do Estado em que fosse residente o sujeito
que a praticasse, uma vez que o patrimnio extenso da personalidade. Caso
aplicada essa perspectiva, apenas seriam tributveis por cada Estado a renda auferida
por seus residentes.
83.
No entanto, os diversos Estados costumam considerar o local de auferimento da
renda sob o segundo prisma, isto , sob a perspectiva de sua origem ou produo.
Assim, o local do auferimento da renda seria o local onde se situa a sua fonte.
Existem, no entanto, controvrsias a respeito do elemento a ser considerado como
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234
fonte da renda. Tendo-se em vista as diversas posies, de uma forma geral
considerado como fonte da renda um dos seguintes elementos: (i) atividade da qual
se origina a renda; (ii) bem que origina a renda; (iii) contrato ou transao que origina a
renda; (iv) sujeito devedor da renda. Entendemos que, a rigor, deveria ser considerado
como fonte da renda o sujeito (e seu patrimnio) devedor da renda. Isso porque, se
de um lado a renda representa um acrscimo patrimonial para uma determinada
pessoa, este acrscimo normalmente equivale a um correspondente decrscimo
patrimonial para o sujeito devedor do seu pagamento. Assim, o direito novo que se
agrega a um patrimnio normalmente decorre de um correspondente dever que afeta o
patrimnio de outrem. No entanto, apesar desse entendimento, parece-nos que cada
ordem constitucional efetiva ter o poder de definir o elemento a ser considerado, no
seu sistema, como fonte de produo da renda.
84.

Na Constituio Federal brasileira, no existem enunciados estabelecendo

restries quanto adoo do princpio da universalidade ou da territorialidade ou


quanto escolha dos critrios de conexo passveis de eleio pelo ente tributante ao
enunciar a RMIT do imposto de renda. Tambm no existem enunciados dessa
natureza no Cdigo Tributrio Nacional. Dessa forma, o legislador possui liberdade
para optar pelos critrios que lhe parecerem mais adequados. A depender dos critrios
que escolha, no entanto, dever sujeitar-se a limitaes especficas.
85.
Assim, no que se refere ao critrio espacial referido na norma de competncia
de produo da RMIT do imposto de renda, que determina a localizao possvel do
comportamento auferir renda, abrange tanto os espaos situados dentro do territrio
nacional como tambm os localizados fora do territrio. No entanto, se for escolhida,
para integrar o critrio pessoal da RMIT, a classe de estrangeiros no residentes, o
legislador ordinrio dever necessariamente considerar como aspecto espacial
condicionante do fato-tipo tributvel apenas o territrio nacional.
86.
Por outro lado, no que se refere ao critrio pessoal referido na norma de
competncia de produo da RMIT do imposto de renda, que determina a classe de
sujeitos passveis de figurar no critrio pessoal da RMIT, abrange nacionais,
estrangeiros, residentes e no residentes. No entanto, se forem escolhidos para
integrar o critrio espacial da RMIT espaos situados fora do territrio nacional, em
relao renda auferida em tais espaos apenas podero ser consideradas as
pessoas nacionais e/ou residentes.
87.
Em resumo, embora na norma constitucional de competncia de produo
normativa no existam limitaes absolutas, no que se refere classe de locais e
classe de sujeitos passveis de compor os critrios espacial e pessoal da RMIT do
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235
imposto de renda, nela existem limitaes quanto s possveis combinaes entre as
diversas classes de sujeito e de espao, exigindo-se que a maior amplitude do critrio
espacial atinja apenas determinados sujeitos. Assim que se o legislador pretender
exercer plenamente a sua competncia tributria em relao ao imposto de renda,
instituindo o tributo sobre as rendas e proventos de qualquer natureza auferidos tanto
pelas pessoas fsicas ou jurdicas nacionais, como estrangeiras, seja residentes ou
no residentes, parece-nos que, de acordo com as regras de estruturao postas na
norma de competncia constitucional, no poder faz-lo atravs de uma nica RMIT,
uma vez que, ao passo que as rendas de residentes e/ou nacionais podem em tese
ser tributadas em qualquer local em que sejam auferidas (critrio espacial amplo), os
estrangeiros no residentes devero necessariamente ser tributados apenas no que se
refere s rendas auferidas localmente (critrio espacial restrito).
88.

Alm disso, outras diferenas estruturais devero necessariamente existir entre

a RMIT que adote como critrio pessoal a classe de no residentes e a RMIT que
adote como critrio pessoal a classe de residentes, inclusive e principalmente no
que se refere ao binmio critrio material/base de clculo. Embora ambas as RMIT
considerem o ncleo-base auferir renda, o elemento renda ser distintamente
delimitado em cada uma das normas. Esclarecemos que, como a legislao brasileira
tradicionalmente diferencia apenas residentes de no residentes, sem considerar a
ampla tributao possvel dos nacionais em geral (mesmo no residentes),
consideramos, ento, as RMITs passveis de enunciao em caso de tributao de
residentes e de no residentes, muito embora em tese fosse possvel estender a RMIT
possvel referente aos residentes tambm aos nacionais.
89.
O princpio da capacidade contributiva e a definio dos elementos a serem
considerados na apurao da renda aplicam-se de forma distinta na RMIT que tiver
como classe de sujeitos passveis de tributao os no residentes em comparao
com a RMIT que tiver como classe de sujeitos passveis de tributao os residentes.
90.
Na tributao da renda auferida pelos residentes h que se considerar
necessariamente no apenas os elementos positivos mas tambm os elementos
negativos que interferem nas mutaes patrimoniais. No caso da tributao dos no
residentes, a apurao da renda ocorre de forma distinta. O rendimento isoladamente
considerado, que nunca poderia por si s ser tido como renda na RMIT de tributao
dos residentes, aceito como manifestao suficiente de capacidade contributiva
sujeita ao imposto de renda quando se trata da RMIT de tributao dos no residentes.
Esta, por si s, uma diferena bastante significativa, pois, se o ncleo-base auferir
renda mantido como critrio material de ambas as normas, a sua significao, sob
este aspecto, muito mais restrita quando empregado na RMIT de tributao dos
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residentes, pois implica a considerao no de um nico elemento positivo isolado,
mas a apurao conjunta de elementos positivos e negativos. Em vista dessa
peculiaridade, o mecanismo de tributao na fonte pode ser livremente aplicado no
que se refere tributao dos no residentes, ao passo que somente pode ser
utilizado se conjugado com normas que permitam ajustes no caso da tributao dos
residentes. Os residentes ao contrrio dos no residentes - no podem ser tributados
exclusivamente na fonte, sob pena de inconstitucionalidade, uma vez que os seus
rendimentos isoladamente considerados no podem ser tidos como renda, em respeito
ao princpio da capacidade contributiva.
91.
Os princpios da generalidade e da universalidade necessariamente aplicveis
tributao da renda dos residentes no integra as limitaes institudas pela norma de
competncia de produo normativa em relao tributao dos no residentes, em
vista de se considerar como renda, para eles, elementos redituais isolados.
92.
A periodicidade que deve existir na apurao do imposto de renda , para a
maioria dos Autores, nsita ao prprio conceito de renda. O acrscimo patrimonial
somente poderia ser verificado atravs da comparao do patrimnio de um sujeito em
dois momentos distintos. No entanto, a periodicidade aplica-se apenas nos casos de
tributao da renda dos residentes. No se exige que a tributao da renda dos no
residentes seja peridica, at mesmo porque, nesta hiptese, a renda no resulta da
comparao de patrimnios em dois momentos distintos, considerando-se havido o
acrscimo patrimonial apenas com base no recebimento de rendimentos isolados.
93.
De acordo com a Constituio, o imposto de renda deve ter carter pessoal,
sendo graduado segundo a capacidade econmica de cada contribuinte. Alm disso, a
Constituio Federal tambm determina expressamente a aplicao da
progressividade em relao a este imposto. Portanto, no caso do imposto de renda,
no suficiente a aplicao da mera proporcionalidade, sendo necessria a previso
de aplicao de alquotas majoradas sobre rendas de maior volume. Assim, a alquota
do imposto de renda deve ser varivel (progressiva de acordo com o aumento da
renda) e no fixa, para que haja uma tributao mais onerosa sobre aqueles que
manifestem maior capacidade contributiva. Esta regra, no entanto, aplica-se apenas
RMIT de tributao dos residentes. Como a tributao dos no residentes no toma
por base um conjunto de elementos redituais, mas rendimentos isolados, a aplicao
de alquotas progressivas no adequada.
94.
Conclui-se, assim, que, embora no existam enunciados constitucionais
expressos a esse respeito, no possvel instituir tributao da renda uniforme para
residentes e no residentes, uma vez que os princpios constitucionais a serem
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237
atendidos na tributao da renda - integrantes do antecedente da norma de
competncia de produo de regra-matriz de imposto de renda - aplicam-se de
maneira diversa em cada caso.

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