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CONTRATO E MUDANA SOCIAL

CONTRATO E MUDANA SOCIAL


Revista dos Tribunais | vol. 722 | p. 40 - 45 | Dez / 1995
Doutrinas Essenciais Obrigaes e Contratos | vol. 2 | p. 1311 - 1320 | Jun / 2011
DTR\1995\602
Paulo Luiz Netto Lbo
Doutor e Mestre em Direito. Professor de Direito Civil na UFAL e no Curso de Doutorado da UFPE.
rea do Direito: Civil
Sumrio:
1.Sentido evolutivo do contrato. - 2.Liberdade e autonomia na concepo do contrato. - 3.Paradigma
tradicional do contrato: o modelo liberal. - 4.Paradigma do passado: o modelo romano. - 5.Paradigma
do presente: os direitos sociais e econmicos. - 6.Morte do contrato. - 7.Declnio do contrato
tradicional na sociedade de massas. - 8.Transformaes gerais
1. Sentido evolutivo do contrato.
quase um lugar comum a afirmao de que o contrato ou o direito contratual a parte do direito
menos afetada pela mudana social. Atribui-se ao direito das obrigaes (especialmente o
contratual) uma certa estabilidade milenar, porque, mais que os outros ramos juscivilsticos,
perpetuaria os princpios que nos legaram os romanos, assegurando a raiz comum do grande
sistema jurdico romano-germnico.
Com efeito, o contrato jurisdiciza o fenmeno mais freqente do cotidiano das pessoas, em todas as
pocas. Na sociedade atual, a cada passo, o cidado ingressa em relaes negociais, consciente ou
inconscientemente, para satisfao de suas necessidades e desejos e para adquirir e utilizar os bens
da vida e os servios.
A sociedade de massa, neste final de sculo XX, multiplicou a imputao de efeitos negociais a um
sem nmero de condutas, independentemente da manifestao de vontade dos obrigados.
O contrato , pois, fenmeno onipresente na vida de cada um. At mesmo quando se est dormindo,
consome-se bens ou servios fornecidos em massa.
O contrato, no entanto, no e nem pode ser de categoria abstrata e universalizante, de
caractersticas inalteradas em face das vicissitudes histricas. Em verdade, seus significado e
contedo conceptual modificaram-se profundamente, sempre acompanhando as mudanas de
valores da humanidade.
2. Liberdade e autonomia na concepo do contrato.
O direito contratual que se toma como paradigma, tanto para a formao como para a prtica dos
operadores do direito, o que se desenhou durante a hegemonia do Estado liberal, corporificando
nas codificaes a concepo iluminista da autonomia da vontade.
No Estado liberal, o contrato converteu-se em instrumento por excelncia da autonomia da vontade,
confundida com a prpria liberdade, ambas impensveis sem o direito de propriedade privada.
Liberdade de contratar e liberdade de propriedade seriam interdependentes, como irms siamesas.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa, em 1789, proclamou a
sacralidade da propriedade privada ("Art. 17. Sendo a propriedade um direito sagrado e inviolvel..."),
tida como exteriorizao da pessoa humana ou da cidadania. Emancipada da rigidez estamental da
Idade Mdia, a propriedade privada dos bens econmicos ingressou em circulao contnua,
mediante a instrumentalizao do contrato.
Autonomia da vontade, liberdade individual e propriedade privada, transmigraram dos fundamentos
tericos e ideolgicos do Estado liberal para os princpios de direito, com pretenso de
universalidade e intemporalidade.
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Considere-se o mais brilhante dos pensadores da poca, Kant, especialmente na Fundamentao

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Matafsica dos Costumes1 onde distingue o que entende por autonomia de heteronomia. A
autonomia o campo da liberdade, porque os seres humanos podem exercer suas escolhas e
estabelecerem regras para si mesmos, coletivamente ou interindividualmente. A heteronomia, por
seu turno, o campo da natureza cujas regras o homem no pode modificar e est sujeito a elas.2
Assim, o mundo tico, em que se encartaria o direito, seria o reino da liberdade dos indivduos,
enquanto tais, porque a eles se dirige o princpio estruturante do imperativo categrico kantiano. Na
fundamentao filosfica kantiana, a autonomia envolve a criao e aplicao de todo o direito.
Posteriormente, os juristas deram feio dogmtica estrita ao princpio da autonomia, significando o
espao de auto-regulao dos interesses privados, de onde emerge o contrato.
Como se v, ao longo da histria, a liberdade saiu do espao coletivo (sentido positivo) para o
individual (sentido negativo) Em famoso discurso proferido em 1819, Benjamin Constant intuiu a
distino que se tornou clebre entre a liberdade dos antigos e a dos modernos, ttulo alis como se
tornou conhecido o discurso.3Em uma, a liberdade dos modernos, que ele valoriza, entendida como
no impedimento ao individual, enquanto a dos antigos, que no conheceram a liberdade na
dimenso individual, era o status poltico ou ao poltica, ou seja, o poder de governar e decidir a
res publica, ou a vida privada dos cidados.4
Os no livres no eram cidados: eram escravos ou "alieni juris". Assim, para os antigos, a idia de
autonomia individual era incogitvel.
Mas afinal, o que estas variaes histricas e ideolgicas tm a ver com a evoluo do contrato?
3. Paradigma tradicional do contrato: o modelo liberal.
Entendo ser impossvel pensar o sentido e a funo do contrato, em nossa atual sociedade de
massas, e mais ainda, segundo a experincia do Estado social, que se consolidou neste sculo XX,
sem uma anlise rigorosa do paradigma contratual que o nosso direito, ou melhor, o senso comum
dos juristas, insiste em ter como invarivel.
Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clssico da oferta e da aceitao, do consentimento
livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na
conhecida dico dos Cdigos Civis francs e italiano, ou ento sintetizado na frmula pacta sunt
servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade.
Vincula-se o contratante tica e juridicamente; vnculo que tanto mais legtimo quanto fruto de sua
liberdade e autonomia. Esta viso idlica da plena realizao da justia comulativa, que no admitia
qualquer interferncia do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petio de
princpio da poca: quem diz contratual, diz justo.
Os paradigmas do passado e do futuro desmentem a concepo universalizante do modelo liberal do
contrato.
4. Paradigma do passado: o modelo romano.
O direito romano no conheceu o contrato como categoria geral, at porque inexistia o direito
subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones no comportava uma
figura genrica a que se conduzissem, por subsuno, as espcies contratuais. Se o pretor no
admitia a actio para determinadas convenes, elas simplesmente no existiam como contratos;
eram pactos nus (pacta nuda).
O consentimento, que o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente,
pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ao
concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o
consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois
passaram a ser admitidos, dependiam da concesso da actio praeseriptis verbis.
Portanto, no se conforta a teoria moderna ou liberal do contrato com autoridade do direito romano, o
que bem demonstra que fruto do dever histrico.
Esta a compreenso clara que se deve ter do contrato, como de resto de qualquer categoria ou
instituto jurdico, sob pena de instituir como cincia o que no passa de conservantismo ideolgico
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de um determinado modelo que prevaleceu enquanto existiu historicamente o Estado liberal. Os


juristas so vtimas freqentes destas armadilhas, merc do hbito tendencial de atuar e refletir
sobre o que j se realizou, o sistema jurdico positivo, mais que divis-lo no processo histrico e da
transformao da sociedade.
5. Paradigma do presente: os direitos sociais e econmicos.
O modelo liberal do contrato tambm no resiste ao paradigma que se desenvolveu no futuro
imediato, e se desenvolve na atualidade, principalmente por conta de dois macrofatores: o Estado
social e a sociedade de massas.
Agora, as referncias para o contrato no so mais nem o pater familias ou sui juris romano nem o
indivduo proprietrio da burguesia liberal; nem a liberdade coletiva dos antigos nem a liberdade
individual desempedida dos modernos; nem o formalismo nem a autonomia de vontade.
O Estado social (welfare state) caracteriza-se justamente pela funo oposta cometida ao Estado
liberal mnimo. O Estado no mais apenas o garantidor da liberdade e da autonomia contratual dos
indivduos; vai alm, intervindo profundamente nas relaes contratuais, ultrapassando os limites da
justia comutativa para promover no apenas a justia distributiva mas a justia social.
O Estado liberal assegurou os direitos do homem de primeira gerao,5 especialmente a liberdade, a
vida e a propriedade individuais. O Estado social foi impulsionado pelos movimentos populares que
postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do
homem de segunda gerao, ou seja, os direitos sociais. O contrato de trabalho passa a ser
protegido, afastando-se da iluso da liberdade formal dos contratantes.
Liberdade ilusria, sim, fazendo irrespondvel a afirmao atribuda a Lacordaire, de que entre o forte
e o fraco a liberdade que escravisa e a lei que liberta. A liberdade contratual transformou-se nas
mos dos poderosos em instrumento inquo de explorao do hipossuficiente.
A Constituio garantista das liberdades formais converte-se na Constituio dirigente, para a
promoo da justia social. Alm das funes de organizao do Estado, delimitando o poder
poltico, e da garantia das liberdades individuais decorrentes, a Constituio do Estado social
incorpora outra funo, que a identificar: a de reguladora da ordem econmica e social.
A regulao da atividade econmica afeta diretamente o contrato, que por sua vez se delimita pela
funo social. O art. 170 da Constituio brasileira adota como princpio estruturante da atividade
econmica justamente a justia social, que por sua vez matriza os princpios especficos decorrentes,
em especial os da redao das desigualdades sociais e regionais e da proteo do consumidor.
6. Morte do contrato.
Assim, absolutamente imprestvel e inadequado o modelo liberal do contrato, porque incompatvel
com uma funo que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivduos contratantes. Muito menos
com uma legislao que tende a intervir na relao contratual, para proteger uma das partes, at
mesmo contra sua vontade.
A transformao dos pressupostos do contrato, segundo o modelo que nos legou o Estado liberal,
causou uma rica discusso entre os juristas, nos ltimos anos, havendo quem prenunciasse a morte
do contrato.6
Contudo, parafraseando a tradio inglesa, mais rigoroso afirmar-se: o contrato est morto; viva o
contrato!
Morto por consumpo e senectude ou cado no letargo que precede a morte, e ainda no percebido
por muitos juristas, o paradigma liberal do contrato, que no consegue ressuscitar apesar do
admirvel esforo realizado pelos pandectistas de ontem e de hoje. A escola pandectista,
especialmente a alem, desenvolveu a figura abstrata do negcio jurdico. Reflexo do esprito da
poca, de ter a liberdade contratual formal como um bem em si mesmo, o negcio jurdico a teoria
cientfica da forma e da estrutura, aplicada aos atos negociais, sem qualquer preocupao com o
contedo material ou com os figurantes.
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A teoria do negcio jurdico, enquanto exclusivamente forma e estrutura, adapta-se residual e


limitadamente apenas aos contratos em que h igualdade efetiva de bargain power entre as partes,
mas completamente imprpria para os contratos de massa ou dirigidos e protegidos pelo
legislador, como, por exemplo, nas relaes de consumo, que absorve quase todas as atividades
econmicas de relevo.
O esforo dos novos pandectistas, ao insistir na prevalncia intemporal e universal da teoria do
negcio jurdico, em ambiente scio-econmico inteiramente diferente e oposto ao de sculo
passado, s se consegue em prejuzo dos pressupostos fundantes da teoria, especialmente o da
autonomia da vontade. A ampliao da categoria para absorver realidades e exigncias diferentes
desfigura-a e a torna intil.
Que utilidade haveria a compreenso das complexas relaes negociais de nossa poca, a disputa
que envolveu tantos espritos de escol entre a teoria da vontade e a teoria da declarao, se a
prpria manifestao da vontade desconsiderada largamente, imputando-se efeitos negociais a
condutas sociais tpicas?7
7. Declnio do contrato tradicional na sociedade de massas.
O cerco cidadela do contrato tradicional comeou muito antes. Quando o formalismo pandectista
parecia inabalvel, a eqidade, expulsa pelo individualismo liberal (o nosso Cdigo Civil ignora-a
completamente), retornou com insistncia, na legislao e na doutrina pela via da boa-f, da leso,
da "clusula rebus sic stantibus" (e suas derivaes: teorias da impreviso, da pressuposio, da
base negocial), da onerosidade excessiva, do enriquecimento ilcito.
O avano maior deu-se pelo crescente dirigismo jurdico do contrato, intervindo o legislador em
vrios setores da atividade negocial, utilizando-se principalmente de uma trplice tcnica de limitao
da liberdade contratual, a saber:
I - limitao da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de
servios pblicos (gua, luz, telefone, transporte etc.), ou monopolizados;
II - limitao da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais
exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de licena ou cesso, no mbito da lei
de software, e dos contratos de parceria e arrendamento no mbito do direito agrrio;
III - limitao da liberdade de determinao do contedo do contrato, parcial ou totalmente, quando
lei define o que ele deve conter de forma cogente, como no exemplo do inquilinato, dos contratos
imobilirios, do contrato de turismo, do contrato de seguro.
8. Transformaes gerais
O maior golpe foi desferido quando entrou em cena os direitos de terceira gerao, de natureza
transindividuais, protegendo-se interesses que ultrapassa os dos figurantes concretos da relao
negocial, ditos difusos, coletivos ou individuais homognios. A experincia que mais avana nesta
rea a dos direitos do consumidor. Nestes casos, a teoria tradicional do contrato foi desprezada,
no por modismo mas porque seus pressupostos so distintos e inadequados.
Nos contratos de consumo abandonam-se ou relativizam-se os princpios da intangibilidade
contratual (pacta sunt servanda), da relatividade subjetiva, do consensualismo, da interpretao da
inteno comum, que so substitudos pelos de modificao ou reviso contratual, de equilbrio
contratual, de proteo do contratante dbil, de interpretao contra stipulatorum, de boa-f
contratual.
Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princpio
da equivalncia das prestaes. Este princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual,
seja para manter a proporcional idade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os
desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser
previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma
como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma
das partes e onerosidade excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da
experincia ordinria.
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Outro interessante campo de transformao da funo dos contratos o dos contratos, negociaes
ou convenes coletivas, j amplamente utilizadas no meio trabalhista. medida que a sociedade
civil se organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de soluo e
regulao normativa dos conflitos transindividuais. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por
exemplo, prev a conveno coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores,
atravs de entidades representativas.
Na perspectiva do pluralismo jurdico, acordos so firmados estabelecendo regras de convivncia
comunitria, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal.
Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo
tradicional, converte-se em instrumento de exerccio de poder, que rivaliza com o monoplio
legislativo do Estado. As condies gerais dos contratos, verdadeiros cdigos normativos privados
so predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e servios, constituindo em
muitos pases o modo quase exclusivo das relaes negociais. A legislao contratual clssica
incapaz de enfrentar adequadamente estes problemas, o que tem levado todos os pases
organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislaes rgidas voltadas proteo do
contratante dbil, apesar da retrica neoliberal.
Em suma, o sentido e o alcance do contrato reflete sempre e necessariamente as relaes
econmicas e sociais praticadas em cada momento histrico. O modelo liberal e tradicional, inclusive
sob a forma e estrutura do negcio jurdico, inadequado aos atos negociais existentes na
atualidade, porque so distintos os fundamentos, constituindo obstculo s mudanas sociais. O
contedo conceptual e material e a funo do contrato mudaram, inclusive para adequ-lo s
exigncias de realizao da justia social, que no s dele mas de todo o direito.
NOTAS

1. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, trad. Paulo Quintela, Lisboa:
Edies 70.
2. Em suas prprias palavras (p. 94): "A necessidade natural era uma heteronomia das causas
eficientes; pois todo o efeito era s possvel segundo a lei de que alguma outra coisa determinasse
causalidade a causa eficiente; que outra coisa pode ser, pois a liberdade da vontade seno
autonomia, isto a propriedade da vontade de ser lei para si mesma?
3. "De la libert des anciens compar a celle des modernes", Paris, 1819, donde se extrai o seguinte
e expressivo trecho: "le droit de choisir son industrie et de l'exercer; de disposer de sa propriet, d'en
abuser mme".
4. Em nossa poca, Hannah Arendt (Entre o passado e o futuro,S. Paulo, 1979, p. 188-220) retoma
essa interessante temtica, para demonstrar que o campo original da liberdade era o mbito da
poltica, entre os antigos; livre era o titular da ao poltica, entendida como fato da vida cotidiana;
era o governante entre governantes, movendo-se entre iguais. A liberdade interior, como livre
arbtrio, surgiu depois com os medievais, preparando o caminho para a liberdade dos modernos. A
grande antinomia reside no fato de que a liberdade, enquanto relacionada poltica, no um
fenmeno da vontade. Observa Arendt que o liberalismo, no obstante o nome, colaborou para a
eliminao da noo de liberdade no mbito poltico.
5. Sobre a evoluo histrica dos direitos do homem, na escatologia dos direitos de primeira
(liberdades individuais), de segunda (direitos sociais), de terceira (direitos transindividuais) e de
quarta (direitos em face das manipulaes biolgicas) geraes, v. o excelente "Aera dos direitos",de
Norberto Bobbio, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1992, "passim".
6. Cf. Grant Gilmore, ''The death of contract", Columbus: Ohio State University Press, 1974, "passim",
especialmente a parte conclusiva, que reflete criticamente a evoluo do especfico elemento do
contrato no direito de "common law",a "consideration",e a tendncia da unificao do ilcito contratual
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e do ilcito extracontratual ("tort"),prenunciando um tipo unitrio: o "contort".


7. Cf. Karl Larenz, "Derecho de Obligationes", trad. Jaime Santos Briz, Madrid: Ed. Rev. de Der.
Privado, 1958, p. 57 e segs.

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