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tradicional estructuro sus normas en base o fundamentos hoy incompletos. De ah que podemos
decir, que la enseanza del Derecho -y de manera especial el Derecho Civil no puede seguir
ensendose desconociendo o soslayando de manera premeditada, las consecuencias que el
avance de la ciencia gentica y la informtica han importando para nuestro derecho sustantivo.
Este modesto material de trabajo intenta promover la enseanza del Derecho lase derecho
civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la gentica. Intentamos
as, poner fin a un estudio memorstico del Derecho; privilegiando el anlisis a la memorizacin.
La memorizacin es el acto elemental en la buscada del conocimiento cientfico, pero tambin es
el primer peldao de la inmensa escalera en la bsqueda del conocimiento.
Este material de enseanza tiene tres unidades de aprendizaje y cada una de ellas encierra
cinco temas diversos.
En la primera unidad de aprendizaje estn contenidos: el origen y evolucin del derecho
gentico, en esta parte desarrollamos las distintas teoras que explican la herencia gentica;
biotica y gentica; estudiaremos las primeras normas que regulan la conducta de los
genetistas, posteriormente abordaremos el derecho gentico y su vinculacin con otras ramas
del Derecho; y por ltimo la legislacin gentica en el Per y algunas normas del Derecho
comparado.
En la segunda unidad de aprendizaje abordaremos la procreacin asistida, los fundamentos
econmicos y sociales para el desarrollo de la gentica y su influencia en el ser humano, el
dao a la persona humana. Dao gentico; la tecnologa y proteccin a la persona humana
integridad gentica y por ltimo la maternidad subrogada. Breve aproximacin en torno a la
problemtica de la maternidad subrogada.
En la tercera unidad de aprendizaje trataremos la identidad gentica; el derecho a la intimidad
gentica y el diagnstico gentico; pruebas biogenticas de paternidad. Valoracin jurdica;
gentica forense aspectos cientficos, ticos y legales; la clonacin humana y analizaremos la
casustica.
El Docente.
DERECHO GENTICO
Contenido de la sesin 01
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA
GENTICA
1. Contenidos analticos.
a. Origen de la Gentica.
La gentica es una rama de la biologa que estudia la variacin y
la
herencia
biolgica
en todos
sus
aspectos;
el
trmino
Fisiolgicas
como
por
ejemplo,
la
constitucin
de
DERECHO GENTICO
intencin
de
Mendel
era
demostrar;
en
el
terreno
DERECHO GENTICO
Analtico-estructural;
Dinmica; y
Espacio-temporal.
Qu son?
Cmo cambian?
continuacin
desarrollaremos
de
manera
general
los
DERECHO GENTICO
DERECHO GENTICO
DERECHO GENTICO
Se
fij
en
caracteres
discontinuos,
de
fcil
con
formas
claramente
perceptibles
no
DERECHO GENTICO
Esta
herencia
de
partes
significa
que
cada
1868
Ernst
Heinrich
Haeckel
observo
que
el
DERECHO GENTICO
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 02
BIOETICA Y GENTICA
1. Plan de Aprendizaje N 02
1.1. Contenidos analticos.
1.1.1. Introduccin.
La Gentica estudia la forma como las caractersticas de los organismos
vivos, sean stas morfolgicas, fisiolgicas, bioqumicas o conductuales, se
transmiten, se generan y se expresan, de una generacin a otra, bajo
diferentes condiciones ambientales. Desarrollar temas de Derecho y
Gentica, supone indudablemente delimitar l o los temas de discusin a las
reglas y principios de la biotica. La biotica, formula juicios de valor tico
sobre los hechos biolgicos -en el sentido amplio del trmino; es decir,
biolgicos y biomdicos- para obrar en consecuencia. La biotica tiene como
objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de
poblacin o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos,
plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia
naturaleza inanimada.
El profesor espaol Javier Gafo tena esa visin global de la biotica, no
quedando sus reflexiones restringidas a la biotica humana -sea la biotica
clnica o mdica, la manipulacin gentica, el comienzo y el final de la vida,
etc. Los juristas y los genetistas no podrn, es decir, estarn impedidos de
actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los principios y
postulados de la biotica.
El tema de la biotica es de suma importancia. La Declaracin Universal de
la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997
promueven e invita a las naciones a educar en biotica a la sociedad en
todos sus niveles. En ese firme propsito de educar en Biotica, Javier Gafo
acuda a innumerables foros de discusin abierta y su opinin era un
referente nacional e internacional.
1.1.2. Biotica.
La biotica como "la conciencia de la ciencias medicas y biolgicas, como
una practica dinmica, racional, y reguladora de los valores ticos y
deontolgicos con la caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como
objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus diversas expresiones".
Le corresponde a la biotica, como disciplina, una unidad pragmtica
determinada por un conjunto abierto de problemas prcticos nuevos (no slo
ticos, sino morales y polticos: la Biotica arrastra desde su constitucin la
confusin con la biomoral y, por tanto, con la biopoltica) que giran en torno a
la vida orgnica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, tambin
abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes,
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Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
desarrollo de la vida; y
La prohibicin de la manipulacin gentica.
d. Autonoma.
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser
libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones
en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a
terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso referido, por ejemplo, a la
prospeccin o cribado gentico de poblaciones humanas. Evidentemente se
trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.
e. Informacin.
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe
ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y
completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicologa de los
consultantes.
1.1.7. mbito de aplicacin de la Biotica.
Segn Roberto Llanos Zuluaga la biotica se desenvuelve en tres niveles:
a. Macrobiotica.
Incluye lo ambiental, ecolgico, biomdico y planetario. La Carta de
la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la
Tierra, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, ya que deba haber sido
el cimiento tico sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de
Ro se basaran.
El llamado a crear este documento capt la imaginacin tanto de
individuos y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos
nacionales. Durante los dos aos que antecedieron, y an durante la
Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no
gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en los
elementos de la Carta. An as, los gobiernos no alcanzaron un
acuerdo sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual,
aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las expectativas con relacin
a esta Carta.
La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra,
nuestro hogar, est viva con una comunidad singular de vida. Las
fuerzas de la naturaleza promueven a que la existencia sea una
aventura exigente e incierta, pero la Tierra ha brindado las
condiciones esenciales para la evolucin de la vida. La capacidad de
recuperacin de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad
dependen de la preservacin de una biosfera saludable, con todos
sus sistemas ecolgicos, una rica variedad de plantas y animales,
tierras frtiles, aguas puras y aire limpio. El medio ambiente global,
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Derecho Gentico
con sus recursos finitos, es una preocupacin comn para todos los
pueblos. La proteccin de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la
Tierra es un deber sagrado.
La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes:
I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida.
1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad
a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y
que toda forma de vida independientemente de su utilidad,
tiene valor para los seres humanos.
b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres
humanos y en el potencial intelectual, artstico, tico y
espiritual de la humanidad.
2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasin y
amor.
a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los
recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir daos
ambientales y proteger los derechos de las personas.
b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se
presenta una correspondiente responsabilidad por promover
el bien comn.
3. Construir sociedades democrticas que sean justas, participativas,
sostenibles y pacficas.
a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Promover la justicia social y econmica, posibilitando que
todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero
ecolgicamente responsable.
4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para
las generaciones presentes y futuras.
a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Transmitir a las futuras generaciones valores, tradiciones e
instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de las
comunidades humanas y ecolgicas de la Tierra.
Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es
necesario:
Integridad ecolgica.
5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecolgicos de la
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Derecho Gentico
Derecho Gentico
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Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 03
DERECHO GENTICO
1. Plan de Aprendizaje N 03
1.1. Contenidos analticos.
1.1.1. Concepto.
El Derecho Gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la
ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se
encarga de estudiar y normar las actividades tcnicas o cientficas
relacionadas con la composicin gentica del hombre. En tal sentido el
Derecho Gentico ha surgido como una disciplina especial que brinda una
proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones sociales que
se derivan de los avances de la ciencia gentica. Se sostiene tambin que el
Derecho Gentico es entendido como aquella rama jurdica que regula el
desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Es
decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades tcnicas o
cientficas relacionadas con la composicin gnica del hombre. El Derecho
Gentico es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio
cientfico de cmo se transmiten los caracteres fsicos, bioqumicos y de
comportamiento de padres a hijos, la determinacin de los mecanismos
hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen
de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las
diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de
generacin en generacin segn determinados patrones. El derecho gentico
tiene por objetivo difundir los conceptos tericos y doctrinarios acerca de la
biotecnologa y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas
nacionales e internacionales as como los criterios jurisprudenciales que
regulan el Derecho Gentico.
1.1.3. Caractersticas del Derecho Gentico.
Es una rama tcnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;
Estudia los efectos de los avances biocientficos sobre el hombre a
efectos de predeterminar las relacin jurdica biotecnolgica;
Reglamenta la relacin y consecuencias que surgen entre el ser humano
y la ciencia biolgica;
Est influenciado de forma determinante por la tecnologa, por ideas
morales, religiosas y ticas;
Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las
relaciones humanas con la gentica; y
Est en constante y rpida evolucin dado el desarrollo cientfico.
1.1.4. Elementos del Derecho Gentico.
a. Los sujetos.
Constituido por el elemento personal y se divide en:
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Derecho Gentico
b. Objeto.
El objeto del derecho gentico son las aplicaciones de los
procedimientos genticos y su relacin con el ser humano. En este
sentido, el Derecho Gentico da pautas legales encaminadas a
proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos
del derecho. Ejemplos.
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 04
RELACIN DEL DERECHO GENTICO CON OTRAS
DISCIPLINAS DERECHO
1. Presentacin.
Seores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesin de aprendizaje del curso de Derecho Gentico.
En esta sesin de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relacin del Derecho Gentico
con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.
2. Plan de Aprendizaje N 04
2.1. Contenidos analticos.
a. Con el Derecho Constitucional.
Creyente en la primaca de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en
dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal,
anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la
solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y
derecho de todos los hombres y representa la base de la realizacin humana y de la
creacin de la riqueza, el bien y la justicia social. Con estas palabras se inici el proyecto de
Constitucin Poltica del Per que elaborar la Comisin instaurada durante el gobierno de
transicin del Dr. Valentn Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional an en tiempos
de globalizacin es el instrumento jurdico por excelencia dentro de un Estado de
Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana y
como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nacin.
El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado, ha
partir de la Revolucin Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de
irradiacin de todos los derechos; socialmente a protegido a la familia como clula
fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha defendido el derecho al trabajo
como elemento dignificante del hombre.
Por estas consideraciones el Derecho Gentico encuentra su relaciona con el Derecho
Constitucional dado qu, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los
postulados del Derecho Gentico.
El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin
supremo de la sociedad y el Derecho Gentico regula que las acciones de quienes tienen a
su cargo la realizacin de manipulacin gentica no sean contrarias a la Constitucin y por
ende a la persona humana.
La constitucin poltica del Estado establece:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
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favorece.
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con
la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por orden judicial.
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico.
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
La manipulacin gentica, como toda obra humana, est expuesta al error, por lo
que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado pueden
fcilmente ser vulnerados. La cro conservacin de embriones sin fines
reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que
consideramos que la vida empieza con la fecundacin, como actualmente lo declara
el cdigo civil.
La fecundacin in Vitro con espermatozoides y vulos ajenos a los contratantes,
violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundacin.
De otro lado, el derecho a la identidad tnica y cultural colisiona abiertamente con el
derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una
persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.
La vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho gentico, esta dado
porque el segundo deber elaborarse y declararse sin violentar los derechos
protegidos por el primero.
2. Con el Derecho Civil.
El punto de vinculacin entre el Derecho Civil y el Derecho Gentico, es la persona humana.
De all que el derecho de las personas inicio de la vida, la teora del concebido, los actos
de libre disposicin del cuerpo humano-, el derecho de familia -el parentesco, la filiacin- y
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Derecho Gentico
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El artculo 361 del Cdigo Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se
presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin.
De otro lado, se presume tambin que el hijo es matrimonial, an cuando la madre declare
que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la
presuncin se superpone a todo cuestionamiento de fctico legal.
Ntese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la
parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo.
Cuando la fecundacin se realiza a partir de una de las tcnicas de reproduccin asistida
conocida como Fecundacin In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones slo es la
continente del fruto de la fecundacin ya que genticamente no existe ningn vinculo
gentico entre la gestante y el feto. Se puede ser padre gentico sin mantener una relacin
sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre gentica una mujer que no fue la
madre gestante.
Como vemos, las tcnicas de manipulacin gentica, abren la posibilidad de repensar las
instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera ms profunda el tema
que nos avoca.
3. Con el Derecho Penal.
En esta parte el Derecho Gentico se vincula con el Derecho Penal, en las normas que
establecen sanciones para quienes desarrollan prcticas de manipulacin gentica que se
encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho
Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilcitos contrarios a la integridad y dignidad de
las personas.
Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada delitos genticos o delitos biolgicos, que son aquellos generados como
consecuencia de la aplicacin irresponsable y desmedida de la gentica sobre el ser
humano. Al agente, de cuya participacin activa, se evidencie un delito biolgico se le puede
aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, segn el caso lo amerite.
Es necesario considerar como delito de violacin contra la libertad sexual, por ejemplo, si la
inseminacin artificial o la implantacin de un vulo fecundado sin autorizacin de la mujer.
Por ejemplo, que sucedera si la seorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida
modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero
es llevada con engaos por su novio Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una
clnica y con la complicidad de su amigo el gineclogo Fernando Ignacio Cisneros Miro
insemina a la paciente. Despus de dos meses la paciente es informada de tal prctica
ocasionndole tal hecho la rescisin de contratos publicitarios.
Segn la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como
violacin a la libertad sexual?. Podr la paciente exenta de la ley penal en caso de que
optar por abortar?. Podr el padre gentico, que en este caso es Sebastin Junior
Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. Qu mecanismos legales
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Derecho Gentico
Derecho Gentico
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Derecho Gentico
e. Secretos industriales.
Son susceptibles de proteccin como secreto industrial tanto el conocimiento
tecnolgico integrado por procedimientos de fabricacin y produccin en general
como el conocimiento relativo al empleo y aplicacin de tcnicas industriales,
resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una
persona con carcter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja
competitiva o econmica frente a terceros.
f. Marcas de productos y de servicios.
Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los
productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona.
Podrn registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representacin grfica
g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificacin;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.
Entre las implicaciones ticas, jurdicas y sociales que estn aflorando conforme progresa el
desarrollo cientfico del Genoma Humano, la cuestin de la patentabilidad de los genes
humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayora de la
comunidad cientfica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no
son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro
lado, sin embargo, la presin econmica es cada vez ms fuerte y reclama los legtimos
beneficios como estmulo y consolidacin de la investigacin. A este respecto resulta muy
ilustrativa la Declaracin de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunin sobre "El Derecho
ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisola, que en su
Prembulo indica que:
"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos
genticos demandan, con urgencia, la configuracin, legal o jurisprudencial, de un nuevo
concepto que compagine la justa retribucin del inventor o descubridor y el inters de la
sociedad en general por la divulgacin del descubrimiento".
De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunin fue el de la
"patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando lmites justos a los derechos de
propiedad y a los legtimos beneficios econmicos, para estimular y consolidar la
investigacin". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.
Por qu interesa patentar genes humanos? Cul es la razn econmica? Una razn
podra ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o
parcial de un gen determinado podran ser acreedores de los derechos que se derivaran de
tal conocimiento para la obtencin de frmacos mediante el proceso de "gentica inversa";
es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la protena (o
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Derecho Gentico
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Puede un anlisis gentico ser un instrumento de discriminacin a la hora de extender una pliza
de seguro?
Halpern, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes aseguradorasume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por
el acontecimiento de un hecho determinado a una prestacin apreciable en dinero, por un monto
determinable o determinado, y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende
de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".
Dentro de la categora seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el
mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y
prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las
obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de
una suma nica o peridica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el
precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hiptesis estadstica y financiera, y forma con las
dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los
efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales
como la edad, ocupacin, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus
padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaa al contrato de seguro de vida al
momento de suscripcin. En ciertos casos, tambin puede requerrsele al futuro asegurado algunos
anlisis clnicos. Esta prctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una
delimitacin del riesgo a los efectos de establecer una prima econmicamente razonable.
Las implicaciones legales que supone el avance de la gentica esta dado por que, a travs del
anlisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografa de todas las personas en lo que hace a su
estado de salud. He aqu el primer vnculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese
predecir -con algn grado de aproximacin- cuales sern las enfermedades que potencialmente
podran llegar a padecer los asegurados, evidentemente el clculo de probabilidades va a resultar
mucho ms preciso. As las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses,
en donde las dos partes en pugna, compaas y asegurados, tratan de defender sus propias
posturas en base a argumentos vlidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable.
Desde la visin de las compaas de seguros, sus intereses en la utilizacin de los tests genticos
seran los siguientes:
Podran determinar con mucha precisin los riesgos de una pliza de seguro de vida y,
en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas
complementarias.
Al conocer el genoma de los asegurados, se podran seleccionar mejor los riesgos,
homogeneizar las carteras y se calcularan a medida las primas a pagar, puesto que
stas aumentaran o disminuiran conforme con el mayor o menor riesgo.
Evitar una seleccin adversa, es decir, aquella "situacin que se produce en el seguro
de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene ms riesgos que la media
trata de obtener una pliza de una compaa a una prima estndar".
Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagaran menos primas, y los que fueran ms propensos a
dolencias abonaran mayores premios.
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Opinamos respecto de la gentica y su relacin con el derecho es que los derechos personalsimos
de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los
derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no
puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la
aplicacin del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalsimos sean
violentados.
No slo se va a producir una intolerable intromisin en la intimidad de la persona y un notable
desequilibrio en el aspecto contractual, sino que adems va a dar lugar a una "nueva casta del siglo
XXI: los discriminados genticos".
Es as que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes
intereses:
Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectacin de los
derechos personalsimos, debemos partir de la premisa bsica de que todo inters personal debe
ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse
cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el
fin es la proteccin universal de los derechos humanos, no as de la persona como un individuo.
9. Con el Derecho del Nio y Adolescente.
La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) es la
culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios
que se ha desarrollado durante el siglo XX. El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una
estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos
de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los
derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de
proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos.
La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos
humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos
consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su
efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la
existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los
cuales estn los nios.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin
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Derecho Gentico
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SESIN DE APRENDIZAJE N 05
LEGISLACIN GENTICA
EN EL PER
1. Plan de Aprendizaje N 05
1.1. Contenidos analticos.
1.1.1. Derecho Gentico en el Cdigo Civil.
Mediante la Ley N 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada
el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artculos del cdigo civil
referidos a la declaracin de paternidad y maternidad.
Artculo 1o. Admisibilidad de la Prueba Biolgica, Gentica u
otras.
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de
maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363o,
371o y 373o del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica,
gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.
Artculo 2o. Norma modificatoria
Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en
los siguientes trminos:
Artculo 363. El marido que no se crea padre del hijo de su
mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta
das siguientes al de la celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los
primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al
del nacimiento del hijo.
3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo
perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado
con su mujer en ese perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u
otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza que no existe vnculo parental. El Juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Artculo 402. La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 06
PROCREACIN ASISTIDA
2. Plan de Aprendizaje N 06
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Definicin.
Las Tcnicas de Reproduccin Asistida denominadas simplemente TERAS,
tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfaccin y la concrecin del derecho
de procreacin; en esa misma lnea hay quienes sealan: Las tcnicas de
reproduccin humana asistida son los mtodos tcnicos que sirven para suplir la
infertilidad de las personas, brindndole la posibilidad de tener descendencia.
Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir
espontneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulacin
ginecolgica. No genera modificacin alguna en el patrimonio gentico del embrin
humano.
El recurso a la procreacin artificial tiene la funcin de otorgar una de las materias
primas ms importantes para la ingeniera gentica, es decir, los gametos, y
especialmente, cuando se realiza la tcnica de fecundacin in vitro, los embriones
sobrantes.
La Inseminacin artificial y la fecundacin in vitrio, tienen como finalidad, nica y
exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con
ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.
La definicin del trmino suplir utilizado por Taboada Crdova es la siguiente:
Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella.
Remplazar o sustituir una cosa por otra .As la lectura adecuada del trmino
permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las
personas, y es que stos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de las
tcnicas antes sealadas, logrando, si as lo desean, la concrecin de su derecho
de procreacin.
Sin embargo, como bien seala Enrique Varsi Rospligiosi, el derecho de
procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de
procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos
parmetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracin que se
debe tener con la vida a generarse
Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a
generarse resulta loable, sin embargo no tendra sustento legal, en tanto al no
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Derecho Gentico
haberse generado vida no existe bien jurdico que tutelar, caso contrario sucede con
el concebido que es vida genticamente individualizada y por tanto tiene la calidad
de Sujeto de Derecho y goza de proteccin de sus derechos extrapatrimoniales sin
condicin alguna y de los patrimoniales a condicin de que nazca con vida.
Lo que si es cierto que el derecho de procreacin si es limitado y por tanto la
utilizacin de las TERAS tambin son limitadas, pues su utilizacin debe estar
prohibida si tiene fines distintos a la procreacin, llmese manipulacin gentica y
clonacin.
2.1.2. Clases de TERAS.
En la actualidad, los avances cientficos tecnolgicos han desarrollado tcnicas
para resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que
permiten la procreacin asistida. Son varias las tcnicas utilizadas, pero las mas
conocidas o las ms empleadas son: la inseminacin artificial y la fecundacin in
vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe.
2.1.2.1. Fecundacin In-Vitro (FIV)
La fecundacin In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de ms amplia
aplicacin dentro de las tcnicas de reproduccin asistida y constituye,
junto al ICSI, una de las tcnicas de uso rutinario en el tratamiento de la
infertilidad. Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en
Inglaterra, en 1978, cientos de miles de nios y nias han nacido gracias a
esta tcnica, habiendo sido ampliamente demostrada la seguridad de su
uso.
a. Concepto.
In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilizacin
se realiza en el laboratorio, en una cpsula que antes era de vidrio,
y se trata de fertilizacin extracorprea (fuera del cuerpo). FIV es
un mtodo de reproduccin asistida en el cual los espermatozoides
y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cpsula de
laboratorio. Si la fertilizacin ocurre, el embrin resultante es
transferido al tero donde se implantar por s solo. La FIV es una
razonable eleccin para parejas con varios tipos de infertilidad. En
un principio se utiliz para aquellas mujeres cuyas trompas se
encontraban bloqueadas, daadas o ausentes, pero actualmente su
aplicacin se extiende a esterilidad causada por endometrosis,
factor masculino, causas inmunolgicas y esterilidad sin causa
aparente.
La fecundacin In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar
vulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que
fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo por una
disfuncin en el varn o en la mujer.
Derecho Gentico
a.1. Procedimiento.
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:
1. La mujer debe someterse a un tratamiento
hormonal para la produccin de ovocitos (vulos).
2. La obtencin o recuperacin de los ovocitos por
medio de un aparato ptico, que se introduce en la
parte abdominal que permite la obtencin de los
ovocitos prximos a su maduracin ( laparoscopia).
O a travs de la ecografa y la recuperacin de los
vulos por va vaginal.
3. Se produce la fecundacin In Vitro (FIV), o sea la
unin ente los vulos y los espermatozoides, que
se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el
huevo zigoto que comienza a dividirse.
4. Es una fase que se realiza despus de 24 o 48
horas de la fecundacin, que consiste en el paso
del embrin al tero, donde solo se anida y
contina con su desarrollo. Esto se produce por
medio de una cnula o catter. Esta fase se la
conoce como: Transferencia embrionaria (TE).
Estas dos ltimas fases, permiten que este procedimiento
sea conocido como FIVTE o FIVET. Hoy en da, la FIVET
es muy utilizado por las personas, esto hace que existan
distintas formas de intervencin:
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Esos vulos se extraen mediante una puncin en el ovario sacando de ocho a diez cada ciclo
y se exige el ingreso ambulatorio durante un da
Grafico de la Fecundacin In Vitro
2.1.2.2. Inseminacin vulos.
Con este trmino se designa al hecho de poner en contacto los
espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados
individualmente en unas gotas minsculas de medio de cultivo, cubiertas
con un aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides,
una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial,
en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminacin se lleva
a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtencin de los ovocitos.
Las plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con vulos y
espermatozoides juntos, se introducen en uno de los incubadores que los
mantiene es un ambiente perfecto de temperatura, proporcin y pureza de
gases y humedad, a la espera de confirmarse la fecundacin a partir de las
15 o las 20 horas siguientes.
Para que el proceso de fecundacin se lleve a cabo deben sucederse una
serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar
el conjunto de clulas (cmulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han
servido de soporte durante su desarrollo. Despus, debern interaccionar
con la capa que rodea al ovocito (zona pellcida) y fusionarse a ella. Esto
produce un cambio en el cabeza de los espermatozoides llamado reaccin
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SESIN DE APRENDIZAJE N 07
FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA GENTICA Y SU
INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Presentacin.
El Anlisis Econmico del Derecho AED como mtodo de anlisis del Derecho partiendo de
variables econmicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al momento de crear normas
legales, pero an ms al momento de derogarlas y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social
se elabor y se elabora soslayando criterios econmicos, determinando de este modo que los
recursos econmicos, regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen
de manera ineficiente en otros tantos.
La introduccin de variables econmicas al anlisis del Derecho ha producido un cisma en la
tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un problema
concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de aplicacin de cada una de
ellas, la economa te propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discrecin del
operador del Derecho que o cual decisin toma. De esta forma, la toma de decisiones, al momento
de solucionar problemas se hace reduciendo al mximo los costos y logrando la maximizacin.
Analizar el Derecho desde el punto de vista econmico, importa la utilizacin eficiente de los
recursos que el Derecho regula, procurando se mxima utilizacin. Sin embargo, los nuevos
tiempos y el avance de la ciencia y la tecnologa han sumado al AED nuevas variables de anlisis,
entre ellas las variables de la gentica.
La gentica, como variable de anlisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que
mediante la manipulacin gentica en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden
verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo va inseminacin artificial adelantar el
ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de
intercambio econmico.
En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economa y gentica merece una reflexin; reflexin que
nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que
promuevan la mejor utilizacin de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los
postulados de la biotica y de los principios vectores del Derecho.
En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez ms escasos,
resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnologa en el propsito de lograr la
obtencin cada vez ms de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las
necesidades propias de una sociedad consumista como la actual.
Nadie es ajeno a las diversas bondades que la gentica puede proporcionarnos en nuestra vida
diaria. De hecho diversos artculos periodsticos y casos diarios nos ilustran al respecto.
Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos
todos los das a partir de tratamiento propios de la ingeniera gentica y de la biotecnologa entre
otras investigaciones tienen incidencia en la economa y la sociedad en su conjunto.
Derecho Gentico
La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que tambin
modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez ms
permanente y sostenida. Los pases de esta parte de la regin, utilizando investigaciones genticas,
logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta
antes de la gentica estructurada nicamente con materias primas.
De otro lado la gentica a dado paso a la asuncin de nuevos derechos como son los derechos
reproductivos, enarbolados por las minoras antes insatisfechas en su posibilidad de reproduccin.
Asimismo la gentica a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepcin de la asignacin
de recursos, siempre escasos.
Hoy los seres humanos tienen en la gentica una herramienta de desarrollo econmico y social que
de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar
econmico. Sin embargo, el desarrollo tecnolgico y gentico tambin trae grandes desafos para el
ser humano y su entorno.
Si gracias a la gentica es posible hoy alterar lo natural, por ser la gentica una herramienta artificial
no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la
humanidad, pero que adems puede significar la alteracin irreversible del Medio Ambiente.
Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la gentica para
el bienestar de la economa y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o
simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema
inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.
En Espaa por ejemplo los primeros cultivos transgnicos comerciales a gran escala aparecieron en
1996. A partir de ese ao, en el que se plantaron 2,8 millones de hectreas de cultivos GM, su
crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan slo cuatro aos despus 44,2 millones de
hectreas. Del total de hectreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total),
seguido de maz (23%), algodn (12%) y colza (6%).
En la actualidad, el sector agroalimentario espaol, en el que se incluyen las actividades
agropecuarias junto con la industria de la alimentacin y bebidas, tiene un elevado peso en el
conjunto de la economa espaola, en trminos de gasto, produccin, rentas, empleo y comercio
exterior.
As, segn la Contabilidad Nacional de Espaa (INE) en 1996 el gasto de los espaoles en
alimentos y bebidas ascendi a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos
totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en restaurantes y
cafs por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector
agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB
espaol. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo equivalentes a
tiempo completo representan el 11% del total nacional.
A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los ltimos aos han registrado un importante
crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de
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Derecho Gentico
las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categoras de
productos, durante los ltimos aos se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura
(exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo
que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario espaol y la especializacin
espaola en estas actividades.
A travs de la Tabla input-output de la economa espaola elaborada por el INE para 1995 podemos
conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, as como los principales
destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrcolas y ganaderos en 1995 se cifraron
en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el
restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son
cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentacin del ganado, ya que Espaa
padece un dficit crnico de estas materias primas. La mayor parte de la produccin agrcola y
ganadera se destin a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbi un
14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destin a incrementar los stocks.
Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentacin y bebidas fue de 10,5
billones, de los que 9,3 billones fueron produccin interna (89%), mientras que las importaciones
ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta produccin destaca el
consumo de los hogares (42%), la hostelera (21%), otros usos industriales (22%) y las
exportaciones (8%).
A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en
el conjunto de la economa espaola, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su
contribucin al PIB espaol y contina siendo la principal partida de gasto de los espaoles, a pesar
del declinar que ha experimentado, en trminos relativos, desde los aos setenta.
Como vemos el desarrollo de la gentica en el agro ha sido de vital importancia para la economa
espaola, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la gentica en este campo o
sector de la economa, como veremos ms adelante la gentica supone ingresar a otros sectores
econmicos productivos.
2. Plan de Aprendizaje N 07
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica.
Antes de ingresar al anlisis de los fundamentos econmicos para el desarrollo de
la gentica, conviene hacer algunas precisiones sobre economa. La Economa es
una ciencia porque:
Derecho Gentico
El trabajo.
Tierra (recursos naturales).
Capital.
Pero hay otra clasificacin que dice que los recursos son 4:
Derecho Gentico
trabajo,
tierra,
capital y
capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un
recurso bsico en sociedades modernas.
Derecho Gentico
Duraderos: son los que duran muchos perodos para ser consumidos
en su totalidad. Ej: zapatos.
No duraderos: todo lo que se consume rpido. Por ejemplo, los
alimentos.
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Derecho Gentico
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 08
DAO A LA PERSONA HUMANA
DAO GENTICO
2. Plan de Aprendizaje N 08
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Supuestos del Dao a la Persona.
Tenemos la conviccin que slo es posible encontrar el sentido del derecho y, por
consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurdicas, si conocemos ms y
mejor al ser humano. Qu podemos saber del derecho si desconocemos o
conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador,
destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para
el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del
dao a la persona y, ms especficamente del dao al proyecto de vida, si no
indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagacin, consideramos que
el tratamiento del tema carecera de un adecuado sustento en la realidad, por lo que
pecara de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que
se desenvuelve tan slo en el nivel de la dogmtica jurdica. Y, bien sabemos, que ella
requiere del ineludible apoyo y soporte de la teora general del derecho y de la
jusfilosofa, en su caso.
El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del dao a la
persona es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que an est
abierto- de bsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician
preliminarmente en la dcada de los aos setenta del siglo pasado. El proceso conlleva
una nueva visin del hombre y, consiguientemente, del derecho por l creado. Como
ocurre tratndose de cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta
tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano.
Es decir, del ente que sufre el dao cuyas consecuencias debemos reparar
razonablemente.
Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su
peculiar estructura y dignidad. Es as que un mayor y mejor conocimiento del ser
humano, suministrado por la filosofa, permiti a los juristas, durante las ltimas dos
dcadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez ms adecuada
y eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e
integralmente a la persona cabe preguntarse cmo se puede proteger a un ente que
se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer ms y mejor al
ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente
libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurdica. Y,
evidentemente, del dao a la persona. Cmo podemos establecer una justa
indemnizacin si carecemos de precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser
humano que se ha daado as como de las repercusiones que ese dao ha causado
en su estructura de ser viviente ?.
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que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomtica, todo lo que
agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique
y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera
y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao
psicosomtico puede distinguirse en dao somtico y dao psquico,
dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del dao.
Es evidente que se pueden lesionar simultneamente diversos aspectos de la
unidad psicosomtica.
2.1.2.3. Dao psicosomtico.
Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al
dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida,
considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la
salud de la vctima.. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado
alguna vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daoconsecuencia.
a. Dao biolgico.
Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona
identifica la lesin con la expresin de dao biolgico. Dao biolgico
es, por consiguiente, la lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una
herida, una fractura, un trauma, una mutilacin, etc. En el curso de
este trabajo adoptamos la designacin de dao biolgico para
referirnos a la lesin en s misma y de dao a la salud para designar
las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la
persona que pueden ser generados por una o ms lesiones.
El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho,
acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la
persona, que modifican sus hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas
actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su
bienestar. A este dao que, como se ha sealado, se le conoce con la
expresin de dao a la salud, se le otorga una significacin ms
amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el
restringido concepto de salud, es decir, con una nocin que describe
la situacin en la cual la persona carece de enfermedades. Como se
aprecia, el tradicional concepto de salud se construye a partir de una
negacin.
b. Dao a la salud o al bienestar.
En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de
ella ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa
bienestar. Por ello, el dao a la salud, derivado del previo dao
biolgico, compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar
mismo de la persona. En otros trminos, la salud - entendida como
ausencia de enfermedad - resulta ser un componente importante - ms
no el nico - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha
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SESIN DE APRENDIZAJE N 09
PREVALENCIA DEL DESARROLLO TECNOLOGICO Y PROTECCIN
A LA PERSONA HUMANA
2. Plan de Aprendizaje N 09
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Concepto de Integridad.
Entindase por integridad del ser humano a la caracterstica propia; al todo
corpreo y funcional correspondiente a la persona. La integridad es en si una virtud
natural, ello permite al ser humano mantener en estado optimo su cuerpo sin
ninguna disminucin o minusvala.
La Constitucin Poltica del Per de 1993 al referirse a la integridad seala ... Toda
persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar(...)
A su turno el artculo 5 del Cdigo Civil establece que la persona natural tiene el
derecho a la vida, a la integridad fsica(...)
Tanto la Constitucin Poltica del Per como el Cdigo Civil al consagrar el Derecho
a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la
especie humana y al genoma. Entindase que la proteccin de los derechos de la
especie humana se fundamenta en la necesidad de proteger su dignidad;
entindase la dignidad como a la excelsitud o ndole sui generis que la sita en un
plano superior a lo puramente orgnico.
Para Carlos Fernndez Sessarego, el artculo 5 del Cdigo Civil reafirma la
condicin del hombre como ser antolgicamente libre y su inalienable e
irrenunciable derecho a la vida, a su integridad psicofsica y al honor.
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carcter, etc.
2.3. Caractersticas.
Equivale a dao.
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2.4.2. En la fecundacin.
Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreacin propiamente
dicha:
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Fecundacin post mortem que es una tcnica surgida luego del dominio del
congelamiento de semen humano sin perdida de su valor fecundante.
Seleccin se sexo que por regla general esta prohibida, sin embargo,
podra permitirse, en el entendido que ayudara a evitar la transmisibilidad
de enfermedades hereditarias.
2.4.3. En la Gestacin.
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analoga no es posible asignarles una sancin penal. Por otro lado atentar contra la
dignidad del ser humano significara aceptar que se trata de un objeto que puede ser
utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estados,
entonces se ha de prohibir toda clase de manipulacin en base al principio de la no
instrumentalizacin del ser humano.
2.6.2. En contra.
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SESIN DE APRENDIZAJE N 10
MATERNIDAD SUBROGADA
2. Plan de Aprendizaje N 10
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Concepto.
En su acepcin vulgar el vocablo subrogar significa sustituir o poner una
persona o cosa en lugar de otra. La ciencia mdica define a la maternidad como
la relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre.
A su vez, distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a
quien ha llevado a cabo la gestacin. La maternidad subrogada, portadora o de
alquiler ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como la prctica
mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer,
con la intencin de entregrselo despus de que nazca.
Esta tcnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista
cpula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:
1. La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo
y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con
la finalidad de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento;
2. La madre portadora, adems aporta el material gentico, el cual podr
ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero
annimo o conocido.
3. El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de
ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su tero.
Una vez que el nio ha nacido, la mujer que lo di a luz cede su custodia al
esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha
aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofrecindose, de
esta manera, la posibilidad de que la cnyuge de este ltimo pueda adoptar al
nio. Evidentemente, gracias a estas tcnicas, las situaciones que se plantean
en el mbito jurdico, tico y sociolgico se perfilan harto dificultosas y, en esa
inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia,
como as tambin interdisciplinariamente, con el propsito de discernir una
respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta
problemtica.
En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la
funcin materna: por un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la
aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y por el otro, la
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SESIN DE APRENDIZAJE N 11
IDENTIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 11
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Identidad y Gentica.
Planiol y Ripert definen a la filiacin como la relacin que existe entre dos
personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. Mara
Josefina Mndez Costa, nos dice que la filiacin es el estado de familia que
deriva de la generacin con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene
que la filiacin es ante todo el hecho de la generacin por nacimiento de una
persona llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se le llama progenitores.
Marcial Rubio Correa, alinendose con la teora de la voluntad procreacional,
afirma que la filiacin o la relacin filial se derivan de tres formas:
i.
ii.
iii.
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persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco?
Y si descubren que es cierto? Sus padres les confesarn que acudieron a un
banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es ms, si un
hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 aos, y desea casarse con ella, y
ste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, cmo enfrentar
la situacin llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen
de donante, o si lo descubren despus de casarse y tener hijos?
Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la
crisis de la razn mdica y la psicosis de algunas parejas estriles potenciada
por la falta de tica de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un
marco legal especfico que prohba esta forma de procreacin. Sumado el hecho
de que sus padres lo hicieron parte de la "ficcin del hijo propio", que fue
producto de un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho
de conocer su historia, su pasado, su identidad gentica, y que tendr hermanos
desconocidos transitando caminos tal vez comunes, quiz lo obliguen a
aborrecer la familia que ha constitudo en la ignorancia de tales hechos,
conducindolo hacia un trgico final. El inters del menor y su seguridad priman
sobre las derechos de las parejas estriles que pretenden acudir a la donacin
de gametos para satisfacer sus "deseos del hijo". En conclusin, la donacin de
gametos es un violento atentado al derecho a la identidad gentica del nio, que
puede ocasionarle a lo largo de su vida situaciones sicolgicas muy dolorosas
de dudosa recuperacin e inestabilidad social y jurdica. La responsabilidad
mdica debe contemplar los derechos del nio y no recomendar el uso de
gametos de donante.
2.1.5. Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos.
Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser
que es concebido. Tambin puede determinarse el sexo del embrin concebido
mediante la extraccin de una clula, a poco de ser concebido, y cambiar esta
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DERECHO GENTICO
por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos
casos se est violando el derecho a la identidad sexual gentica.
La Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia ha emitido una serie de
recomendaciones [equivocadas] al respecto: "El uso de la seleccin
preconcepcional del sexo para evitar trastornos genticos ligados al mismo,
constituye una indicacin completamente justificable sobre bases mdicas". Pero
tan aberrante prctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades
genticas. Y no hay espacio para citar aqu el feticidio por cuestiones de sexo,
costumbre de muchos pases, especialmente China e India.
2.1.6. La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y biolgica y
el reaseguro para el control demogrfico.
A travs de la estimulacin qumica o trmica de un vulo, se puede inducir el
desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estril, sin aporte gentico
masculino. Se trata de una nia concebida sin aporte de un padre biolgico. Su
identidad gentica y biolgica es alterada descaradamente, ya sea para
controlar el crecimiento demogrfico, o para "fabricar una raza de mujeres
productivas" para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de
mujeres, esposas y madres.
2.1.7. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de
la especie humana.
La transgenia, concepcin de seres con aporte gentico de diferentes especies,
nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una prxima generacin.
La clonacin, la partenognesis, la manipulacin de microorganismos patgenos
y otras tcnicas de ingeniera gentica, alteradoras del patrimonio gentico del
hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexin del
"hasta dnde?", y si ese "hasta dnde?" no Ilega pronto, el mundo del futuro no
rondar cerca del paraso, sino ms bien del infierno. La crisis de los valores
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Por lo expuesto es deducible que desde la concepcin el ser humano tiene una
determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a
travs de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad
cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de pruebas
biogenticas.
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SESIN DE APRENDIZAJE N 12
INTIMIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 12
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Asesoramiento Gentico.
El asesoramiento gentico es un proceso de comunicacin por el cual se
pretende dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad gentica,
o que tienen un riesgo de tenerla, la informacin sobre su condicin,
proporcionando, asimismo, la informacin que permitiera a las parejas con
riesgo tomar decisiones reproductoras con suficiente conocimiento de causa.
El asesoramiento gentico trata de ayudar al individuo o la familia a:
elegir el modo de accin que les parezca apropiado a la vista del riesgo,
sus proyectos familiares y sus valores ticos y religiosos, y actuar de
acuerdo con esa decisin;
DERECHO GENTICO
consanguinidad.
DERECHO GENTICO
La informacin obtenida en una prueba gentica debe ser protegida en virtud del
derecho a la intimidad gentica. Como seala Romeo Casabona, el
asesoramiento gentico presenta numerosas facetas de inters desde el punto
de vista jurdico, tanto en las pruebas tcnicas que hay que realizar y en la
transmisin de la informacin y su valoracin como por las decisiones que
puedan adoptarse como consecuencia de la informacin y asesoramiento
prestados. Por otro lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que
pueden afectar a los especialistas que intervienen en todo el proceso: los que
realizan el asesoramiento en cualquiera de sus fases, los que realizan las
pruebas diagnsticas y los que toman las decisiones derivadas de la informacin
suministrada (los propios consultantes o los especialistas).
La responsabilidad de los especialistas que intervienen en las pruebas puede
ser debida a fallos en los diagnsticos: falso negativo (no detectar una anomala
gentica existente) o falso positivo (asegurar la presencia de alguna anomala
gentica inexistente).
Desde la dcada de los setenta, en la praxis jurdica norteamericana se vienen
exigiendo responsabilidades por negligencia en los casos denominados de vida
injusta o de nacimiento injusto, que se refieren, respectivamente, a cuando el
hijo que nace con una tara gentica reclama al especialista porque su
negligencia en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o
cuando los padres reclaman al especialista por haberles informado
errneamente o haber omitido informacin sobre los riesgos de tener un hijo con
deficiencias genticas, sin haberles dado la opcin de tomar una decisin de tipo
reproductivo (evitar el embarazo o abortar).
Es una obligacin del especialista advertir de los posibles riesgos -genticos,
ambientales, edad de la mujer, etc-. Estos litigios jurdicos se estn haciendo
cada vez ms frecuentes tambin en otros pases. En Espaa la jurisprudencia
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a. Principio de Transparencia.
Este principio tiene como base el conocimiento de la informacin
obtenida tanto dela persona como de terceros.
b. Principio de Opacidad.
No hay intervencin de terceros en el mbito personal.
Figueroa Ynez Gonzalo en su artculo El Derecho a la Intimidad, reserva
secreto. Cambios de perspectiva a partir de las investigaciones sobre el genoma
humano, publicado en la revista de Derecho y Genoma Humano N 11 en 1999,
en la pgina 11 a dicho:
...no existe nada mas intimo que el cdigo gentico individual de cada
persona en particular por lo que ha de reconocerse la existencia de un
nuevo mbito inviolable en cada persona, constituida por su estructura
gentica propia, dentro de la cual resultara ilcita toda intromisin
arbitraria y toda publicidad posterior, entendindose as que esto debe
ser protegido por el derecho a la intimidad gentica.
2.1.3. Derecho a la Intimidad Gentica.
El derecho a la intimidad gentica es el derecho o facultad con la que cuenta el
paciente a fin de mantener su bioautonoma libre de intromisiones, restringiendo
el acceso a este tipo de informacin. Es un derecho que protege la intangibilidad
de su patrimonio gentico. Recordemos que genticamente no hay dos sujetos
iguales, por lo que el carcter personal del genoma lo hace inviolable. El
genoma individual otorga al individuo una identificacin e individualizacin como
sujeto biolgico y unidad gensica dentro del orden jurdico.
El derecho a la intimidad tambin ha sido conceptualizado como el derecho a la
privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y
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SESIN DE APRENDIZAJE N 13
PRUEBAS DE BIOPATERNIDAD
2. Plan de Aprendizaje N 13
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Aspectos ticos y legales.
Por reclamacin de la paternidad se entiende la accin de reivindicar la
paternidad biolgica de un hombre determinado para un nio nacido de una
mujer concreta. Por impugnacin de la paternidad se entiende la accin
interpuesta por un hombre encaminada a rechazar o rebatir su paternidad
biolgica con respecto a un nio; paternidad que, hasta ese momento, era tenida
por legtima.
Se indican a continuacin algunas caractersticas generales en relacin con las
pruebas de paternidad:
El Cdigo de Procedimientos Penales Peruano, en su artculo 194, establece:
()Para la Investigacin de los hechos que constituyen el delito o para
la identificacin de los culpables, se emplearn todos los mtodos
cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como exmenes de
impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de
documentos, armas y proyectiles.
La Constitucin Poltica del Per a diferencia de la Constitucin Poltica
Espaola no reconoce la posibilidad de la investigacin de la paternidad.
El Cdigo Civil Peruano al igual que el Cdigo Civil Espaol si recoge la
investigacin o aplicacin de tcnicas genticas para determinar la paternidad y
DERECHO GENTICO
filiacin. El artculo 127, del Ttulo V -De la paternidad y la filiacin- del Cdigo
Civil Espaol dice que:
en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la
paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas
las biolgicas. El Juez no admitir la demanda si con ella no se presenta
un principio de prueba de los hechos en que se funde.
El Cdigo Civil Argentino en el artculo 253 establece (...) en las acciones de
filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que
podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
El Tribunal Constitucional Espaol en sentencia a dicho,(...) slo podra
legtimamente negarse a unas pruebas biolgicas si no existieran indicios serios
de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravsimo quebranto de su
salud.
Cuando el interesado no otorga el consentimiento, la decisin judicial que
disponga la pericia gentica en contra de su voluntad deber valorarse en
funcin de los derechos fundamentales siguientes: el derecho a la integridad
fsica, el derecho a no declarar contra s mismo ( a no declararse culpable) y el
derecho a la intimidad.
No obstante lo indicado en el prrafo anterior, la negativa a someterse a la
prueba puede ser interpretada por el juez como certeza de paternidad. As ha
sido considerado por el Tribunal Constitucional que ha sostenido la
obligatoriedad de someterse a las pruebas, las cuales no atentan contra el
derecho a la intimidad y a la integridad fsica.
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Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la
sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la
toma de muestra.
La investigacin biolgica de la paternidad se basa en que todo el patrimonio
biolgico presente en un individuo procede a partes iguales de su padre y de su
madre a travs de la informacin gentica contenida en los gametos masculino y
femenino, respectivamente. Por tanto, la constitucin gentica (genotipo) de un
individuo debe ser explicada en trminos de las leyes genticas de la herencia.
La exclusin directa de la paternidad hace referencia a que cuando un nio tiene
una informacin gentica que no tiene la madre ni el presunto padre, ste debe
ser excluido como padre biolgico del nio.
Asimismo, se produce la exclusin directa de la paternidad cuando a un
individuo homocigoto para un gen de un locus determinado se le atribuye la
paternidad biolgica de un hijo que sea homocigoto para otro alelo del mismo
locus.
La probabilidad de exclusin a priori es la probabilidad de demostrar la no
paternidad de un hombre falsamente implicado en una paternidad biolgica a
travs del estudio de diversos marcadores genticos en los tres protagonistas: la
madre, el hijo y el presunto padre. La probabilidad de exclusin a priori de cada
marcador depende de su polimorfismo y de su distribucin en la poblacin
general. Para una distribucin de las frecuencias de marcadores moleculares
genticos en la poblacin espaola.
Cuando el resultado de los anlisis realizados nos dice que la probabilidad de
exclusin a priori es del 99,9 % esto significa que si se realizaran 1.000 pruebas
de paternidad de falsos padres, en 999 se demostrara la exclusin y solamente
en un caso de esos mil el falso padre no sera excluido.
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99,0-99,7 %
95,0-98,9 %
90,0-94,9 %
paternidad probable
80,0-89,9 %
menos de 80% :
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SESIN DE APRENDIZAJE N 14
CLONACIN HUMANA
2. Plan de Aprendizaje N 14
2.1. Contenidos analticos. Estado de la cuestin.
Cada individuo tiene una opinin de si es o no correcto clonar a otro ser humano. La idea
de producir asexualmente copias mltiples de organismos idnticos desde un punto de
vista gentico, todos descendientes de un antecesor comn, crea, en la mayora de las
personas, una reaccin moral negativa.
La respuesta ms frecuente en las encuestas es, porqu alguien deseara hacer algo
as. Sin embargo, la mayora reconoce que una vez que la clonacin humana llegue a
transformarse en un hecho cientficamente posible, slo ser cuestin de tiempo, de esto
surgen dos preguntas:
1) Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan
desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda acarrear?
2) Deberamos a empezar a crear estndares para tomar decisiones
moralmente defendibles acerca de esto?
La reaccin negativa inicial inicia con la llamada tica hace unos 2500 aos, pero hoy es
la llamada biotica, ellas tratas de formular respuestas a preguntas ticas difciles, por
ello tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones. Por ello
actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al tema de la clonacin
Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la velocida con que suceden los
cambios y transformaciones en todos los campos de la vida social. El fenmeno es
especialmente sorprendente en el mbito del desarrollo cientfico y tecnolgico, donde la
rapidez con que suceden la generacin y aplicacin de nuevos conocimientos supera no
slo nuestra capacidad de comprensin, sino incluso nuestra capacidad de asombro.
Los descubrimientos y desarrollos que realiza el hombre tienen en principio la finalidad
de hacer la vida mejor y ms fcil a los seres humanos, de proporcionarles ms y
mejores bienes en todos los aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el
desarrollo cientfico se ha revertido en perjuicio de la humanidad.
En este acelerado e impactante desarrollo cientfico se destaca la gentica, que ha dado
frutos positivos a la humanidad, pero que tambin fue utilizada en contra del Ser
Humano, desconociendo todo principio tico. La posibilidad de utilizar el conocimiento
para bien o para mal, nos pone frente a frente con nuestra identidad biolgica, con lo que
somos biolgicamente y sus causas. Es fcil pensar en monstruos creados en
laboratorio, en ejrcitos de hombres superdotados para determinada actividad
producidos por clonacin y muchas otras. El debate de la clonacin es un buen campo
para poner a prueba la capacidad de nuestras sociedades para discutir racional y
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con qu sabidura podramos imponer a otros seres humanos nuestro diseo biolgico, a
carecer de ser fruto de una unin sexual? Quines somos nosotros para alterar este
mecanismo de lotera gentica que lleva miles de millones de aos funcionando, qu
criterios usaramos en su lugar, y quin decidira?
El proyecto de la "clonacin humana" es una terrible consecuencia a la que lleva una
ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilizacin. A veces
recuerdo ciertos aspectos con los que lidiaba el famossimo Nietzche. No obstante, por
ejemplo, muchos creen que la proclamacin de la "muerte de Dios" con la vana
esperanza de un "superhombre", est llevando a un resultado claro: la "muerte del
hombre". En efecto, no debe olvidarse que el hombre, negando su condicin de criatura,
ms que exaltar su libertad, genera nuevas formas de esclavitud, nuevas
discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonacin puede llegar a ser una
trgica burla de la omnipotencia de Dios. Una vez ms, el hombre debe elegir: tiene que
decidir entre transformar la tecnologa en un instrumento de liberacin o convertirse en
su esclavo introduciendo nuevas formas de violencia y sufrimiento.
Por ello como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres humanos,
hay que pensar que frenar el proyecto de la clonacin humana es un compromiso moral
que debe traducirse tambin en trminos culturales, sociales y legislativos. En la
clonacin humana no se da la condicin que es necesaria para una verdadera
convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y, como valor, y
nunca como un medio o simple objeto. Un cientfico no puede considerar el rechazo
moral de la clonacin humana como una ofensiva; al contrario, esta prohibicin devuelve
la dignidad a la investigacin, evitando su degeneracin.
Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobacin de la clonacin
humana.
Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido creada, que el
humano es producto de la evolucin de la naturaleza, en millones de aos, en el caso
del planeta tierra. Sostienen que la materialidad del Ser es lo real y que lo "espiritual" es
apenas la expresin de la impotencia del humano en lo que se refiere al conocimiento de
los fenmenos del Universo, la Naturaleza y l mismo.
Dicen que han llegado al punto en el que el humano se ha hecho conciencia de s
mismo, al punto en el cual el humano, de haber sido creado instintivamente, se ha
convertido en creador consciente, en creador de s mismo pero con conocimiento de lo
que crea y en este sentido se pone fin material a la creencia en los dioses. Slo una
minora de los humanos pueden aceptar la ideologa de la eliminacin de los dioses,
pero recuerdo que desde tiempos inmemoriales Dios se ha constituido como problema
frente a la persona, que se empea en comprobar su existencia o su falsedad, por medio
de la experiencia y de arduos razonamientos.
DERECHO GENTICO
Podemos ver una visin de quienes estn a favor de aquello: la sociedad del futuro
tendr en su espacios centros en los cuales los humanos se generarn de acuerdo a
nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los cuales quienes
sean clonados o producidos genticamente a voluntad de otros humanos crecern y se
educarn sobre conceptos y criterios completamente nuevos terminando con la clase de
sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la estructura y la ideologa de l
familia actual. Se terminar la dependencia de los hijos respecto de los padres y las
relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres humanos se desarrollarn sobre
criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes haba conocido la humanidad.
Pero dnde queda la tica en este enfoque?, en que la igualdad no puede darse en un
ser clonado y uno que ha nacido biolgicamente, no slo por sus diferencias en la
manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo exponiendo a lo largo
de esta crnica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza.
El dilema de la clonacin torna a cada ser pensante en algo parecido a un filsofo moral.
As que cada individuo tiene una opinin acerca de si es o no correcto clonar a otro ser
humano.
La reaccin negativa de las personas en cuanto a la clonacin humana tiene una gran
importancia. La disciplina llamada tica, toma en cuenta las respuestas emocionales de
los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de formular respuestas a
preguntas ticas difciles. Instintivamente, la mayora se forma la impresin que la
procreacin que resulta de una expresin de amor y dentro del contexto de una familia
constituye algo favorable que debera protegerse. Los individuos, en gran parte, creen
que la procreacin sexual no debera ser reemplazada por alguna tecnologa de
laboratorio.
La tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones y no quedarse
estancado aceptando lo convencional, dejndonos guiar por las masas, sin que ests
muchas veces comprendan hacia dnde van o qu buscan.
Por otra parte, cualquier consideracin tica seria de la clonacin debe tomar en
consideracin el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para
distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida que
avanza la ciencia gentica, pueden emerger muchos beneficios de la clonacin. Sin
embargo, incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y
disposiciones humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la
clonacin para satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar sus
propias versiones acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa usara la
clonacin para obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder usaran la
clonacin para aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano por la maldad
es un hecho real y no se puede dejar de lado de las consideraciones acerca de la tica
de la clonacin. Por ello, as como al principio vuelvo a mencionar las dos preguntas que
debemos hacernos, por que una vez que la clonacin humana sea un hecho
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DERECHO GENTICO
cientficamente posible, solo ser cuestin de tiempo para que se instaure como un
hecho comn de nuestra vida:
Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan
desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda ac acarrear?
Deberamos a empezar a crear estndares para tomar decisiones moralmente
defendibles acerca de esto?
Ahora es necesario hacer una sntesis acerca de los diferentes puntos de vista de los
diferentes expertos en tica en la actualidad.
Eticistas religiosos.
Ellos consideran:
Incorrecto alterar una especie animal.
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio.
Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de
embriones humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
Eticistas Cientficos:
Se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando los
peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad.
Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas seriamente.
Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal que
en la humana.
Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era
inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; tambin los chicos de Brasil.
Eticistas Gubernamentales:
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
Eticistas sociologicos:
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DERECHO GENTICO
Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o
madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y por lo tanto
ese dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea clonado,
ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto causar estos daos
es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a las personas y coartara
totalmente su felicidad.
Bioeticistas:
Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar slo para el
tratamiento de enfermedades genticas serias.
No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas.
El defecto gentico debe identificarse claramente.
Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervencin humana
con el fin de sustentarquejas acerca de la seguridad y de la eficacia.
Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados
procedimientos del consentimiento informado.
Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comit
tico institucional.
La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe
contar con una taza de xito razonable.
ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las caractersticas
humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional,
ante esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica ebtre la
persona clonada y el "padre", adems vemos que no se puede clonar la
voluntad de libertad.
Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear un
riesgo al "pool" gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier
tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica:
DERECHO GENTICO
La custin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son
idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se
desarrolla en individuo.
Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la
clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es
manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en
momento de la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin,
surge esta incgnita.
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a. Clonacin Reproductiva
De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonacin reproductiva, que
por lo menos evita matar al clon en cuestin. Respuestas en Gnesis, tambin,
se opone a la clonacin reproductiva, principalmente porque se tendra que
experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar apropiadamente
la tcnica. Por comparacin, se necesitaron 277 intentos para clonar a la oveja
Dolly, as que su hacedor, Dr Wilmut, tampoco apoya la clonacin humana. La
clonacin reproductiva tambin mina el ideal dado por Dios para la familia,
donde los nios vienen de un padre y una madre casados exclusivamente el uno
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DERECHO GENTICO
con el otro de por vida (Gnesis 1:2728, 2:24), Malaquas 2:1415, Mateo
19:36).
Un individuo es ms que slo sus genesla personalidad tambin est
influenciada por el ambiente, y los humanos tienen un aspecto no-material, un
espritu humano, que sobrevive la muerte fsica. Incluso los gemelos idnticos,
que vienen de lo que es esencialmente un proceso de clonacin natural, tienen
diferentes personalidades (aunque a menudo son similares).
b. Clonacin Teraputica
El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumi el asunto tan
sucintamente como cualquiera: No debemos, como sociedad, hacer crecer vida
para destruirla, y eso es exactamente lo que est ocurriendo. Previamente l ha
afirmado que la vida humana es un don sagrado de nuestro Creador y que
abandonamos la idea de hacer crecer seres humanos para tener partes
corporales de repuesto o crear vida para nuestra conveniencia. El Presidente
Bush tambin ha afirmado el importante principio Bblico (cf. Romanos 3:8) de
incluso el ms noble de los fines no justifica cualquier medio.
Por lo tanto, podemos deducirlo as:
Incorrecto alterar una especie animal.
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio.
Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la
destruccin de embriones humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
2.5. Posiciones de otros cientficos.
Esto lo podemos ver cuando se dio la noticia de que se haba clonado el primer clon
humano, dando la opinin la comunidad cientfica de EE UU, Europa y Japn, que han
expresado su oposicin a la clonacin humana por los peligros que encierra, ellos dijeron
que hoy por hoy clonar un ser humano es ineficaz, peligroso e inseguro, porque
puede producir cambios en los cromosomas y mutaciones somticas..Hay muchas
razones sociales y ticas por las que nosotros nunca estaremos en favor de copiar a una
persona.
Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando
los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas
seriamente.
Adems de que muchos se basan en que la principal defensa de la clonacin humana se
muestra claramente como el propsito de la ciencia misma, el mejoramiento del hombre
y su calidad de vida. La clonacin puede significar decirle adis a enfermedades,
debilidades y dems problemas del ser humano.
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DERECHO GENTICO
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parecido con alguien, etc. Lo que supondra que al fallar el experimento con
alguna de las exigencias anteriores existira la posibilidad de devolucin o
reclamo cual si el clon no fuese un humano sino al contrario un producto de
supermercado. La vida humana pasara a ser objeto de venta lo cual la lleva a
su ms mnima expresin; el mundo estara, de esta manera, regresando a los
tiempos de esclavitud. Adems se estara estandarizando el aspecto de hombre,
como si se estuviese produciendo un tipo de vehculo con un bello chasis pero
nunca nico porque se dara en una produccin en serie "...En esta perspectiva
se adopta la lgica de la produccin industrial: se deber analizar y favorecer la
bsqueda de mercados, perfeccionar la experimentacin y producir siempre
modelos nuevos. Se produce una instrumentalizacin radical de la mujer,
reducida a algunas de sus funciones puramente biolgicas (prestadora de
vulos y de tero), a la vez que se abre la perspectiva de una investigacin
sobre la posibilidad de crear teros artificiales, ltimo paso para la produccin
en laboratorio del ser humano..." . Inclusive si no se estuviese creando el clon
como un ser humano totalmente desarrollado tambin se estara industrializando
la vida humana "...Ante todo, es preciso decir que la finalidad "humanstica" a la
que se remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular a un
ser humano en sus primeras fases vitales a fin de obtener material biolgico
necesario para experimentacin de nuevas terapias, llegando as a matar a ese
ser humano, contradice abiertamente el fin que se busca: salvar una vida (o
curar enfermedades) de otros seres humanos. El valor de la vida humana,
fuente de igualdad entre los hombres, hace ilegtimo un uso meramente
instrumental de la existencia de uno de nuestros semejantes, llamado a la vida
para ser usado solamente como material biolgico..."
Es importante de mencionar el hecho de que halla amor durante la concepcin
humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel industrial. Los hijos
dejarn de ser hijos y solo sern producto de una fecundacin artificial en la cual
solo sern una copia gentica y nunca una unin de dos personas, nunca una
unin afectiva. El amor en la concepcin pasara a un segundo plano y el papel
de los hijos pasara a ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este
hecho rebajara la vida humana y estara dando vuelta al proceso evolutivo.
Gracias a millones de aos de desarrollo la especie humana dej atrs el acto
sexual como un simple hecho de reproduccin y pas a correr un papel mucho
ms importante donde adems de el placer entran en juego los sentimientos. La
clonacin estara de esta manera convirtiendo al ser humano en un animal en
cuanto a la reproduccin y el acto sexual pasara a ser una bsqueda de placer
olvidando los sentimientos que a fin de cuentas son los que nos hacen
humanos. Tambin el hombre sera rebajado a un simple animal haciendo que
prevalezca la seleccin natural de Darwin donde solo el genticamente ms apto
tendr derecho a sobrevivir. Visto desde esta manera la clonacin sigue siendo
una innovacin pero irnicamente atrasa al ser humano, lo convierte en un
sometido, en un esclavo de la tecnologa que estara remplazando a la ley de la
naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepcin son los
lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como ncleo
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serio peligro por la presencia real o incluso slo virtual de su otro . Tampoco
es imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sera imposible y
tambin inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a
alguien que vala la pena clonar y, por tanto, recaern sobre l atenciones y
expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra
su subjetividad personal..." . Siendo as se le estara negando a la persona
clonada la posibilidad de desarrollarse como ser individual, sera como si a dos
gemelos idnticos se les exigiera pensar de la misma manera, olvidando sus
derechos como ser individual y violando su integridad. No hay que olvidar que el
clon es una persona totalmente diferente, con mente propia y con su "alma" que
lo constituye como ser.
2.7. Diferentes posiciones.
a. Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal
que en la humana.
b. Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein
era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; tambin los chicos de Brasil.
c. Eticistas Gubernamentales:
Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda
clonacin humana, y la Cmara de Representantes tambin ha pasado una
legislacin anti-clonacin.
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
d. Eticistas sociologicos:
La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al tema.
Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas
de la tica, para as analizar el tema de una forma global y no slo ver
intereses de ciertos sectores.
Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos
dicen: "A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad
genofbica (discriminacin por genes)".
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e. Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de
padre o madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y
por lo tanto ese dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea
clonado, ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto
causar estos daos es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a
las personas y coartara totalmente su felicidad.
"A favor o en contra".
Vemos por ejemplo que Espaa est a favor, pero en cuanto a investigar en la
clonacin teraputica, no reproductiva, basndose en que hay continuar
investigando "para aprovechar al mximo las tcnicas y conocimientos que
permitan minimizar o atacar enfermedades que hoy estn muy presentes en el
conjunto de la poblacin".
Tambin, podemos ver como Alemania dice: clonar es "irresponsable" para el
gobierno, y una "pesadilla" para los mdicos.
La clonacin de un embrin humano para desarrollar tejidos que podran ser
utilizados para trasplantes, ha cosechado duras crticas en Alemania, tanto del
Gobierno como de cientficos.
Adems tambin expresan que "Los experimentos de clonacin de los
americanos no son ticos y ponen de manifiesto un horrible menosprecio de la
vida humana".
2.8. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonacin de embriones.
En cuanto a los antecedentes, se puede hacer una secuencia de cmo se ha seguido
este proceso en el mundo, pero principalmente en nuestro pas. As que se har con
base en las noticias publicadas en la nacin.
El 10 de marzo del 2001, el artculo se refiri a que se estaba planeando la clonacin del
ser humano, tanto por parte de cientficos estadounidenses como de Italia, que queran
clonarlos para ayudar a las parejas estriles.
Los cientficos dedicados a la clonacin animal informaron de que muchos de los
intentos terminan en desastre, ya sea por muerte prematura o porque sus experimentos
producen criaturas monstruosas, pero Zavos(uno de los que clonaron al humano) dijo
que por razones ticas en el proyecto de clonacin humana no se usar un "modelo
animal".
Para su financiacin tienen "fondos ilimitados" de fuentes privadas. Los cientficos
explicaron que llevaran a cabo los experimentos en un pas mediterrneo, que no han
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En algunos casos los embriones crecen demasiado, inform Jaenisch. Otros tienen
placentas anmalas y sufren de problemas respiratorios o de circulacin.
Ante esto se dio un Punto de encuentro donde La Academia Nacional de Ciencias de
Estados Unidos reuni a cientficos de todo el mundo para intentar disipar la inquietud en
torno a la clonacin y los temas ticos conexos.
Por ello, una comisin de cientficos inici una ronda de discusiones sobre el tema de la
clonacin y hacia dnde se encamina.
La Cmara de Representantes de Estados Unidos vot por prohibir la clonacin de
humanos por cualquier motivo.
El gineclogo italiano Severino Antinori anunci oficialmente el lanzamiento de su
proyecto de clonacin de un ser humano, mientras que uno de sus colaboradores revel
que los preparativos de este primer intento mundial estaban en marcha en dos
laboratorios secretos.
Este proceso estar destinado nicamente a "ayudar a las parejas estriles", declar
Antinori. En una presentacin muy tcnica, el mdico expuso los detalles del
procedimiento cientfico que est ponindose en marcha.
Este ser el mismo que se utiliz aos atrs para clonar a la clebre oveja Dolly: la
transferencia del ncleo de una clula del cuerpo de un padre o de una madre en el
ovocito previamente desnucleado de una mujer.
El nio que nacer ser una copia genticamente idntica de uno de los dos padres.
El doctor Antinori precis que la experiencia se desarrollar en dos etapas: primero, la
concepcin de un embrin humano que permanecer congelado y, luego, la concepcin
de un embrin humano que ser implantado en el tero de una mujer. Consciente de los
riesgos, el mdico italiano est confiado de poder producir un beb en perfecto estado
de salud. Se realizar un "diagnstico de preimplantacin", para asegurarse de que "el
feto no presente alguna anormalidad".
Para el 17 de noviembre del 2001, se empezaba ya a discutir que los primeros
embriones ya estaban por clonarse.
Para el 26 de noviembre del 2001, ya se da la clonacin del primer embrin humano,
esto en Massachussetts, donde aadieron que crearon el embrin de etapas tempranas
mediante la inyeccin de una clula muy pequea con su material gentico en el vulo
donado por una mujer.
Al 3 de diciembre del 2001, donde se dice que pronto ser la primera copia humana y
que los eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, as como la UNESCO.
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Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las clonaciones,
donde se afirma que "La humanidad est al filo de desencadenar nuevas tecnologas
genticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los riesgos que
conlleva" adems que "una vez que el genio de la tecnologa se ha escapado de la
botella, controlarlo ser extremadamente difcil".
Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que Los cientficos britnicos obtuvieron luz
verde para la clonacin limitada de embriones humanos con fines teraputicos, con la
perspectiva de crear en Gran Bretaa el primer banco mundial de clulas madre.
Esa decisin suscit la oposicin de numerosas asociaciones, las cuales temen que la
clonacin, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco comunes, se
acabe generalizando y se utilice para crear "bebs a la carta".
Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado que se clon al ser humano y que
nacera en diciembre del 2002.
Con respecto a la clonacin de embriones se da para obtener clulas madre.
La empresa estadounidense Advanced Cell Technology (ACT) ha clonado embriones
humanos con el fin de obtener clulas madre que ayuden a curar enfermedades y
precis que su intencin no es crear seres humanos completos.
Esto ha sido recibido con crticas en medios polticos estadounidenses y entre algunos
investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la puerta a la
clonacin humana.
Pero se declar que los trabajos confirman que "es posible la reprogramacin de las
clulas humanas" y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las enfermedades.
Las clulas madre, que se encuentran principalmente en los embriones, pueden dar
lugar a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo que las convierte
en un tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los tejidos muertos a causa
del cncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre otras.
Pero slo sern totalmente compatibles con la persona que las necesita cuando
procedan de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema inmunolgico las
reconocer como propias.
ACT, ha dado en EEUU el paso de clonar clulas embrionarias con el material gentico
de otra persona, mediante un procedimiento denominado "transferencia nuclear".
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En este procedimiento, muy similar al que se emple para clonar a la oveja Dolly, se
retira el material gentico (ADN) que posee un vulo humano y se sustituye por ADN de
una clula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona.
El resultado, tras varios procesos, es que el ncleo de esa nueva clula se reprograma y
comienza a comportarse como un embrin en sus distintas fases de desarrollo, una de
los cuales producir las clulas madre compatibles con la persona que aport su ADN al
proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT.
Se rechaza la posibilidad de que los experimentos lleven a la clonacin completa de un
ser vivo.
Sin embargo, numerosos cientficos contrarios a la clonacin humana afirman que esos
nuevos embriones, si se implantan en el tero de una mujer, pueden llevar a trmino la
creacin de un ser humano, que sera una copia perfecta de otra persona.
La preocupacin en este campo se hizo patente el pasado verano, cuando el andrlogo
italiano Severino Antinori anunci su intencin de crear por este mismo procedimiento un
ser humano completo.
En la actualidad vemos como desde un principio se intenta por persuadir que esto es un
proceso malo, as por ejemplo, la Unin Europea hizo un comunicado para que la
clonacin humana sea un crimen internacional,as como las proibiciones o limitaciones
para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayora de los pases del
mundo.
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SESIN DE APRENDIZAJE N 15
CASUISTICA
En esta parte del desarrollo del curso se le solicita desarrollar la siguiente resolucin:
Extraccin compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACION:
posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales. Derecho de
"autonoma personal"
"F., C. H. y otros s/recurso de casacin" - CNCP - SALA IV - 08/09/2003
En al ciudad de Buenos Aires, a los 8 das del mes de septiembre del ao dos mil tres, se rene
la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por la doctora Amelia Lydia
Berraz de Vidal como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Ana Mara Capolupo de
Duraona y Vedia como Vocales, asistidos por el Secretario de Cmara, doctor Daniel Enrique
Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente
causa Nro. 3368 del registro de esta Sala, caratulada: "F., C. H. y otros s/recurso de casacin";;
de la que RESULTA:
I. Que la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos, en la
causa Nro. 2890 del Registro de la Secretara Penal Nro. 2, con fecha 8 de mayo de 2002,
resolvi confirmar la resolucin emitida a fs. 311/313 de los autos principales por el Juzgado
Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de San Isidro, provincia de Buenos Aires, que en la
causa Nro. 7268/99 del Registro de la Secretara Nro. 2, con fecha 20 de noviembre de 2001,
resolvi proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas en la persona del
entonces menor inscripto como C. Daniel F. a los fines dispuestos en el punto 1 de la resolucin
de fs. 277/279 -determinar la verdadera filiacin del nombrado, entrecruzndose la informacin
gentica con el grupo familiar STRITZLER - CASTRO y, subsidiariamente, con otros grupos
familiares- (fs. 451 de los autos principales que obran en copia certificada)).
II. Que contra dicha resolucin el seor C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio
letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, interpuso recurso de casacin (fs. 1/9 vta.), el que fue
concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesin por parte del seor Fiscal General
ante esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA (fs. 27 vta.).
III. Que el recurrente encauz el remedio intentado por la va del inc. 20) del art. 456 del
C.P.P.N.Estim que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones omiti aplicar las prescripciones
del art. 79 del ritual, que prescribe que el Estado Nacional garantizar a la vctima de un delito y
a los testigos convocados a la causa un pleno respeto a los derechos de recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las autoridades y a su proteccin fsica y moral, inclusive de su familia.
Asimismo sostuvo que tambin se omiti considerar el art. 2 del mismo cuerpo normativo en
cuanto establece que toda disposicin que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de
un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber ser
interpretada restrictivamente.1
DERECHO GENTICO
Refiri que debe recordarse que l no es imputado, sino que es la presunta vctima del delito, y
que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de prueba, sino que es una
probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades intrusiva y agraviante de derechos
inalienables del ser humano, tales como la integridad fsica y psquica, la intimidad, la libertad de
conciencia y el derecho a que el Estado lo deje "a solas". Agreg que la confirmacin de la
pretensin del seor Juez Federal importa someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona,
constituyendo una intromisin al mbito infranqueable de su esfera personal.Indic que la extensin que da el "a quo" al art. 193 del C.P.P.N. no slo importa obviar el juego
armnico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones de ese cdigo, atentando as
contra su espritu, sino que tambin lesiona el irrestricto respeto que merecen los derechos
constitucionales referidos en sus anteriores prrafos.Expres que la bsqueda de la verdad en el proceso penal no es absoluta, sino que las
posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en materia probatoria.Por otra parte, afirm que la decisin impugnada agravia adems el ejercicio de los derechos
constitucionales y garantas innominadas que de ellos se desprenden, receptados por el art. 19
de la C.N., as como tambin los que surgen de los Tratados Internacionales incorporados a
nuestro texto constitucional por el art. 75, inc. 22 (art. 12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, arts. 5, 11 y 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y
art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros).Seal que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a C. R. BAEZA en
"Exgesis de la Constitucin Argentina", Tomo I, Ed. Abaco, en el sentido de que una
manifestacin del derecho a la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y que se traduce en
que la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que la
persona sea dejada a solas por el Estado cuando toma las decisiones relacionadas con las
dimensiones fundamentales de la vida y, en consecuencia, la intromisin estatal con repercusin
de dichas dimensiones slo podr justificarse sobre la base de poderossimas razones que sean
capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad,
an cuando la decisin del particular parezca irrazonable o absurda para el resto. Tambin
aludi a que todos los hombres pueden ejercer la denominada objecin de conciencia, esto es el
derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una
persona siempre que dicho incumplimiento no afecte los derechos de terceros o el bien comn.Cit abundante doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo referente al respeto
de los derechos de la personalidad, que se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho
a estar a solas, y el derecho a disponer de su propio cuerpo, resaltando que tales derechos
tienen preeminencia sobre el art. 193 del C.P.P.N.Finalmente entendi que la resolucin es adems infundada, incumpliendo lo prescripto por el
art. 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto exige la motivacin de todas las
sentencias y autos.2
DERECHO GENTICO
Seal que la resolucin que ataca adolece de fundamentacin material, es decir que derive
razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso lgico por el que se arrib a ella
pueda ser controlado de forma tal de evitar arbitrariedades.Afirm que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones obvi la consideracin de los
elementos de conviccin reseados al fundamentar el recurso de apelacin interpuesto.Explic que al resolver la cuestin, el "a quo" se limit a referirse a los argumentos que explicit
en la resolucin dictada en el incidente de nulidad promovido por el doctor Pablo NOCETI.
Sostuvo que en la referida decisin el "a quo" entendi que el estudio de histocompatibilidad, an
cuando implica avanzar sobre la esfera privada de las personas, en modo alguno puede
considerarse como un acto de coercin ilegtimo contrario al derecho a la intimidad, cuando
existen en el proceso suficientes elementos probatorios que permitan, en principio, afirmar la
presunta comisin de un delito.Indic que tal resolucin tambin dice que, desde esa perspectiva, las referencias que sobre el
particular suministr el magistrado instructor imponen avanzar a la pesquisa a fin de agotar el
objeto que persigue el proceso penal en miras a hacer efectiva la ley sustantiva.Advirti que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la meritacin que hizo
el seor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones, lejos de
permitir se llegue en forma pacfica, concordante y coincidente, posibilita obtener conclusiones
divergentes y contradictorias.Entendi que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y otros que no fueron
meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las que sent el fallo.Seal que la propia querella agreg a la causa elementos que no slo no despejan dudas, sino
que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del procedimiento y para despejarlas, fuera
factible acceder a la realizacin de una operacin probatoria de la ndole intrusiva como la
impugnada.Agreg que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son las denuncias
annimas que se efectan en la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, cuya loable labor no
empece a considerar que es parte interesada en la resolucin del presente, la coincidente fecha
de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de la seora STRITZLER, y la participacin
del doctor BERGS en su alumbramiento.Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que l es el nieto que el
querellante est buscando, con el grado de certeza que requiere esta instancia del proceso y,
menos an, posibilita que, en pos de profundizar la investigacin de la adecuacin a la realidad
de los hechos que surgiran de dichos indicios, se lo someta a semejante medida intrusiva; y ello,
toda vez que tambin se aportaron indicios de que hay otro posible hijo de la seora
DERECHO GENTICO
STRITZLER, Santiago TESORE, as como tambin que l podra ser nieto de otros grupos
familiares distintos al que promovi la presente querella.Sostuvo que frente a tamaa incertidumbre no resulta procedente o til hacerlo vctima de una
intromisin a sus legtimos valores, que en la instancia de la causa poseen un grado preeminente
frente a los fines que con la medida se intentan cumplimentar.Expres que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como para conmover el
imperio de las garantas procesales "ut supra" indicadas y, por ende, torna discrecional y
arbitraria la intromisin que el examen compulsivo al que se pretende someterlo importa (cit en
apoy de su postura el dictamen del Procurador General de la Nacin en "H., G. S. y otro" del
28/9/94).Por ltimo, record que es una persona mayor de edad y que reivindica para s su derecho a
determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del marco del respeto por los
derechos de su prjimo.Hizo reserva del caso federal.IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N.,
se present a fs. 44/46 la doctora Alicia ROS, apoderada del querellante, Germn STRITZLER,
solicitando el rechazo del recurso de casacin.En primer lugar entendi que no se le tendra que haber concedido el recurso porque slo es la
posible vctima del delito.En segundo trmino, refiri que es necesario profundizar la investigacin, y cit jurisprudencia de
la C.S.J.N. respecto de la extraccin compulsiva de sangre.Hizo reserva del caso federal.V. Que en idntica oportunidad procesal se present a fs. 52/57 el recurrente para ampliar
fundamentos.Indic que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ya oportunidad de expedirse sobre el
asunto, confirmando la extraccin compulsiva de sangre, pero que en aquellos casos las
vctimas de los delitos que se juzgaban eran menores (Fallos: 313:1113, 318:2481, 2518,
319:3370).Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de los jueces, lo cierto
es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente, demuestre la proporcionalidad o
razonabilidad de ella cuando se encuentran involucrados derechos constitucionales.Expres, teniendo en cuenta la regla de razonabilidad (art. 28 de la C.N.), que de la lectura de la
causa se advierte que al examen de histo-compatibilidad no le precede sustento probatorio que
lo justifique como medida de injerencia a la vctima frente a los derechos constitucionales que la
DERECHO GENTICO
resguarden, sin perjuicio de la importancia que podrn llegar a tener las denuncias annimas
recibidas, as como ciertos datos an no corroborados.Agreg que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolucin que ordena la
extraccin compulsiva de sangre "...tendiente a determinar la verdadera filiacin del inscripto
como C. Daniel F., entrecruzndose la informacin gentica del mismo con el grupo familiar
Stritzler-Castro" le sigue "...Subsidiariamente, y en caso de no tener compatibilidad con ese
grupo, se compare su filiacin gentica con los siguientes grupos...".Entendi que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestin, toda vez que luego
de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de la posicin reconocida de la
vctima en el proceso como "persona", con todas sus implicancias, en nuestra Constitucin
Nacional, en la jurisprudencia, no considera pertinente en el caso avanzar sobre la proteccin y
garantas a los derechos a la intimidad, a la libertad de disposicin corporal, a la integridad fsica,
etc., los cuales se veran indudablemente menoscabados por la realizacin de la medida desde
que no se encuentra racionalmente justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto de
prueba a la supuesta vctima en trminos de "azar" o de "voleo".VI. Que tambin en dicha oportunidad se present a fs. 58/62 vta. el seor Fiscal General ante
esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA, solicitando que se haga lugar al
recurso de casacin deducido.VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dej constancia
a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley
para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin:
doctores Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz
de Vidal.La seora juez Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo:
I. El auto interlocutorio recurrido, en tanto confirma el fallo de primera instancia por el que se
ordena proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas del recurrente, resulta
recurrible en casacin pues, aunque no constituye una de aquellas decisiones jurisdiccionales
expresamente contempladas por el art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debe ser
equiparado a sentencia definitiva por los efectos que produce, pues decide sobre los derechos
invocados por C. Daniel F. de un modo que produce un gravamen actual a sus intereses de
imposible reparacin ulterior (vid. en tal sentido, C.S.J.N, caso "LVAREZ, C. Alberto", registrado
en Fallos 319:585 y, recientemente, causa "M., A. y otros s/ abuso deshonesto -causa N
42.394/96-", Reg. Nro. M. 1116. XXXVI., rta. el 27/6/02).Por otra parte, tampoco resulta un obstculo para la procedencia del remedio intentado que el
recurrente no sea parte en el proceso, sino un "testigo" como seal el "a quo". Esta Sala indic
en el precedente "CORRES" que "...como ensea la jurisprudencia de la Corte Federal, debe
admitirse, an cuando excepcionalmente, la interposicin de recursos por quienes -sin ser parte
formal en el juicio- pueden ser alcanzados por la decisin respectiva por afectar ella sus
legtimos intereses (Fallos 218:128; 242:396; 251:521, entre otros), reconocindoseles
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DERECHO GENTICO
legitimacin activa para reclamar la proteccin de aquellos que resultaron concul- cados" (causa
Nro. 1996 "CORRES, Julin scar s/recurso de queja", Reg. Nro. 2787.4, rta. el 13/9/00).Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el ordenamiento
de rito, corresponde continuar con el trmite de la va casatoria correctamente concedida.II. El recurrente atac la resolucin en crisis con diversos agravios, que pueden clasificarse en
dos grupos.En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legtimo derecho de afectar sus garantas
constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidad- para extraerle sangre
compulsivamente en el marco de la investigacin de un delito -contemplado por el art. 146 del
C.P.- en el que l no resulta imputado sino objeto del ilcito, y cuya comprobacin requiere
determinar si l es el hijo sustrado de un matrimonio vctima del accionar ilcito de fuerzas
militares durante el periodo de 1976-1983 de nuestra historia. Por otra parte, entiende que la
resolucin cuestionada adolece, por los motivos expuestos en los resultandos de este fallo, del
vicio de falta de fundamentacin, cuya nulidad se debe decretar por imperio de lo dispuesto por
el art. 123 del C.P.P.N.Adelanto desde ya que considero que le cabe razn al recurrente en orden a que la medida
dispuesta no resulta legtima, independientemente de los elementos de juicio colectados en el
sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultar innecesario ingresar al segundo
grupo de crticas que efecta.III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el seor Juez de instruccin
interviniente para ordenar la extraccin compulsiva de sangre, como por la Sala II de la Cmara
Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, que confirm tal decisin, no
resultan aptas para justificar la invasin que provoca la resolucin criticada en los derechos
constitucionales del recurrente y que, cabe recordar, no se limitan simplemente al derecho a
disponer del propio cuerpo.IV. El magistrado instructor y su superior inmediato sealaron que resulta posible extraer
compulsivamente sangre a F., porque ello es til para la investigacin de un delito de cuya
comisin
existen
ya
suficientes
sospechas.Tal argumentacin no da cuenta de un punto central del anlisis que debe llevarse a cabo, previo
a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la instruccin, que consiste justamente en
determinar si el derecho Estatal a averiguar la verdad en el marco del proceso penal (art. 193 del
C.P.P.N.) debe ceder frente a diversos derechos de los particulares, cuestin que nos reconduce
a una clsica discusin sobre los lmites del poder estatal en su funcin de reprimir la comisin
de delitos.Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que "...si la historia de las penas es una
historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no slo de errores, sino
tambin de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas
instructoras directamente aflictivas" y que "Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la
6
DERECHO GENTICO
justicia por la mano propia o de otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que
ste persigue, en coherencia con la doble funcin preventiva del derecho penal, dos finalidades
diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes" (Derecho y
Razn, segunda edicin, edit. Trotta, Madrid, 1997, pgs. 603 y 604).En armona con esta visin, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco de esta tensin
desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder omnmodo del Estado en el
marco de su funcin represiva. De la lectura de diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, surge claramente la nocin de que el Estado no puede, so pretexto de reprimir
delitos, violar determinados derechos bsicos, proceder que resultara incluso contradictorio con
el mismo reproche que pretende efectuar (Fallos 310:1847, 303:1938 y 306:1752).Ciertamente tambin la realizacin de la funcin represiva estatal que prev nuestro
ordenamiento constitucional resulta impensable sin cierta limitacin de los derechos de los
particulares, incluso de aquellos que no son imputados en los procesos (vgr. obligaciones de los
testigos de concurrir a los tribunales y de decir verdad, de especialistas de efectuar informes o
peritajes, de otras personas de sufrir injerencias en la intimidad frente a diversas formas de
investigacin que pueden ir desde sufrir inva- siones al domicilio, hasta ser objeto de
grabaciones de imagen y sonido, etc.).En diversos casos, dicha limitacin no posee una magnitud tal en la vida de los ciudadanos que
justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de alcanzar una eficiente administracin
de justicia. As, por ejemplo, la citacin a prestar declaracin testimonial implica una reduccin
de la libertad de un individuo, sin embargo, la afectacin que normalmente ello le produce es tan
insignificante frente al objetivo que el Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es
ampliamente tolerada por nuestro ordenamiento jurdico.Asimismo, existen determinados derechos individuales que la Constitucin Nacional tutela
fuertemente, pero admitiendo su reduccin frente a determinadas circunstancias, como ocurre,
por ejemplo con la intimidad del domicilio.Por ltimo, hay algunos supuestos en los que la limitacin al poder de investigacin estatal
resulta del respeto absoluto de determinados derechos fundamentales de los particulares que no
pueden sacrificarse bajo ningn punto de vista (vgr. la proscripcin de la tortura).La pretensin punitiva instrumentada en los procedimientos penales no es, entonces, un derecho
absoluto del Estado, concepcin que resultara "antisocial", segn ha sealado la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en reiterados precedentes (cfr. Fallos 172:21; 254:56; 289:67), sino que
se encuentra limitada con diferente intensidad segn el caso, dependiendo de cules sean y
cmo se afecten los derechos de los particulares que se hallen en juego y deban ceder para que
la eficaz administracin de justicia se realice.En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en oportunidad de analizar la constitucionalidad de la extraccin compulsiva
de sangre a quien no revesta la calidad de imputado en el caso "H., G. S. y otro s/ apelacin de
DERECHO GENTICO
medidas probatorias -causa N 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el 4/12/95) y, en similar sentido,
"in re" "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" (causa G. 449. XXXI, rta. el 27/12/96)
En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "...tampoco se
observa la afectacin de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad
corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en
comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa
de la sociedad y la persecucin del crimen" (el resaltado me pertenece).Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al caso, pues en ambos
casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en uno de ellos la medida probatoria
haba sido recurrida por los imputados en la causa, que manifestaban ser los padres de aqulla.
Adems, aqu el planteo del recurrente es distinto de los analizados por la Corte, pues la
cuestin no se vincula slo con la integridad fsica del sujeto pasivo de la medida, sino tambin
con otros espacios de su intimidad, como son su integridad psquica y su derecho a conocer su
origen.Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge de la
argumentacin transcripta, el Alto Tribunal tom en consideracin, como elemento de juicio
relevante para resolver la cuestin, la entidad de los intereses en juego, tanto para la sociedad
como para los particulares.Desde dicha ptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el caso, sopesando los
intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia conociendo la verdad de los
hechos imputados, contando para ello con la libertad probatoria que autoriza el art. 206, primera
parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses del recurrente, que manifiesta que es mayor de edad y
debe respetarse su deseo a no someterse a la medida aflictiva que se dispuso, alegando que
tiene derecho a preservar la identidad que posee, y que la violacin de diversos derechos
constitucionales que le genera la medida dispuesta -fundamentalmente a su intimidad- podra
ocasionarle serias consecuencias en su salud psquica.Vistas as las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a la "perturbacin
nfima" a que aludi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente "H., G. S."
citado "supra" para justificar una extraccin compulsiva de sangre a quien no resultaba imputado
en el proceso, sino ante una intromisin sumamente gravosa y determinante en el mbito de
intimidad de un ciudadano, que no puede fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la
verdad en el marco de un proceso penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades
privadas.No puede obviarse que nos hallamos ante una situacin en la que, quien pudo haber sido el
objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es compelido tambin ahora,
bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pblica, a someterse a un procedimiento de
extraccin de sangre, que tendr por sentido indagar su origen biolgico, y del que por ello
mismo podran resultar graves consecuencias que alteraran radicalmente su vida, mxime si
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DERECHO GENTICO
resultase que la que l cree que es su familia, no fuera tal, o incluso -y ello no puede soslayarseque los que l considera sus padres biolgicos, con los que convivi durante toda su vida y en
los que deposit su afecto, resulten incriminados judicialmente a causa de su propia participacin
en el proceso.Esta sola razn, independientemente de las que se expondrn luego, determina que, dado el
impacto que la medida podra ocasionar al recurrente, deba revocarse la resolucin de fs.
311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en tanto imponen a F. la obligacin de someterse a
una extraccin compulsiva de sangre.V. El magistrado instructor aludi tambin a las ventajas que la prueba generara en F.. As,
seal que: "...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente", como tambin que
"...slo en el inters del entonces menor puede resultar lo que haga a la determinacin su
identidad".No parece cuestionable la importancia que se le otorg al conocimiento de la propia identidad
biolgica en la formacin del individuo, lo que resulta llamativo y criticable es que no se haya
tenido en cuenta que F. super ampliamente la mayora de edad, y cuenta hoy con ms de 25
aos.Resulta claro entonces que, si la realizacin de los estudios periciales ordenados se apoya en
las ventajas teraputicas que tendran para el recurrente, no podra desorse y dejar de
respetarse la voluntad de ste, que como mayor de edad, tiene derecho exclusivo a decidir sobre
su salud.En este sentido no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurri el seor Juez actuante al
aludir al "...inters del entonces menor" (el resaltado me pertenece), pretendiendo de tal modo
presentar al Estado como un representante de intereses que hoy ya no estn en sus manos, sino
en las del propio titular de ellos, que dada su edad, es amo y seor sobre su intimidad.VI. En similar sentido, en primera instancia se fund la medida recurrida en las previsiones de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849, incorporada al texto constitucional por el
art. 75, inc. 22, de la C.N.).Nuevamente, se desconoce que F. super ampliamente los 18 aos a que alude la citada
Convencin en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaracin por la ley de ratificacin), para
ser considerado un nio.Asimismo, tampoco se tuvo en consideracin que el inc. 2) del art. 8 de dicho instrumento
internacional no prescribe la obligacin del Estado de averiguar la identidad de los nios a
quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar asistencia y proteccin para reparar
tal afectacin, lo que no tiene lugar cuando se va directamente en contra de la voluntad del
adulto al que se pretende "auxiliar".VII. El instructor seal por ltimo que "...la identidad biolgica ...no es un derecho subjetivo, sino
un elemento que da contenido al atributo del estado civil..." y por ello no es disponible por los
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particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo, este argumento tampoco resulta
adecuado para justificar "per se" la medida practicada.Basta con advertir las limitaciones a la legitimacin activa que el Cdigo Civil establece respecto
de las acciones de impugnacin de estado (arts. 251 y ss.) o con comprobar que la extraccin de
sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la ley 23.511, para concluir que slo determinadas personas, y con concretas limitaciones, pueden objetar la filiacin de otra, lo que revela
que aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere,
sin ms, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su
correccin y alterarlo, y mucho menos de hacerlo a travs de un procedimiento en que el cuerpo
del sujeto pasivo de las pruebas biolgicas que se efecten sea manipulado contra la propia
voluntad de ste.VIII. Las confusiones que a partir del denominado "derecho a la identidad biolgica" se
generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaracin terminolgica, pues confundir la
realidad con las normas jurdicas da lugar comnmente a las llamadas falacias naturalsticas,
que afectan el razonamiento jurdico.La identidad biolgica de un individuo, como el conjunto de las caractersticas biolgicas que lo
definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las regulaciones jurdicas que
sobre el punto se establezcan.De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad biolgica, se hace
referencia bsicamente a los derechos de conocerla y manipularla, y la cuestin que aqu nos
ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo a su conocimiento, particularmente
dirigido a establecer la ascendencia de un individuo.Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso, que pueden
efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de terceros o de la sociedad.
As, cabe preguntarse: tiene derecho un particular a conocer su identidad biolgica? y tiene
derecho a impedir que otros la conozcan?; y otras personas o el Estado tienen derecho a
averiguar sobre la verdadera identidad biolgica con independencia de la voluntad del sujeto
sobre el que recae la investigacin?, y en caso afirmativo tiene lmites dicha facultad de
indagar?
IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad biolgica y
que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado est obligado a coadyuvar a que el
particular la descubra.La citada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art. 8, tanto el derecho de
los nios a conocer su origen biolgico, como la obligacin del Estado de ayudarlo a
"restablecer" su identidad.Asimismo, tal como sostuvo en el precedente "Muller" de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin el Ministro Enrique Santiago Petracchi "8) ...hay derechos y prerrogativas esenciales e
intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estn expresamente consagra- dos
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fijando un marco que revela que, aunque slo en determinados y muy particulares casos,
personas distintas al sujeto cuyo origen biolgico se pretende indagar tienen el derecho de
hacerlo.Particularmente, las disposiciones relativas a las acciones de reclamacin de estado y de
impugnacin de estado, citadas "ut supra", confieren legitimacin al hijo, al marido y/o a la mujer
o a sus herederos y respecto de la accin de impugnacin de la maternidad, en particular, la
legitimidad la posee incluso "todo tercero", que invoque un "inters legtimo" (conf. arts. 251 y ss.
del Cdigo Civil y, en particular, art. 262 del mismo ordenamiento).XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo origen se
indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a las llamadas pruebas
biolgicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad probatoria (art. 253 del Cdigo
Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear medidas de prueba compulsivas como la
dispuesta
en
este
sumario.La ley 23.511, regulatoria del Cdigo Civil en este aspecto, y por ello insoslayable, establece en
su art. 4 que "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la
pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado
por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia, la
negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la
posicin
sustentada
por
el
renuente".Se advierte claramente as, que no resulta legtimo el empleo de la fuerza pblica o de la
coaccin estatal en cualquiera de sus formas, para compeler a un sujeto a someterse a los
exmenes genticos a que se refiere dicha ley.XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento de resolver
el "sub lite". No slo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias de quiz el aspecto ms
esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo son las relaciones familiares, obliga
a atender a la voluntad del legislador, plasmadas en ellas sobre el punto, sino que adems el
propio Cdigo Procesal Penal de la Nacin determina que se acuda a las disposiciones de
carcter civil en casos como el de autos.En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de libertad probatoria
que importa, bsicamente, que los hechos objeto de investigacin pueden probarse mediante
cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto, claro est, ellas tengan tal fuerza
probatoria, determinada conforme a las reglas de la sana crtica racional, existe una especfica
excepcin al principio, plasmada en la ltima parte de la disposicin: el estado civil de las
personas slo se prueba de conformidad con las reglas que establece el Cdigo Civil.En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha del nacimiento,
como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A. Borda "Tratado de Derecho
Civil Argentino", Parte General, Tomo I, pg. 359/360, edit. Perrot, 1970, Bs. As.), las
disposiciones del ordenamiento civil mencionadas, que regulan si es posible y, en su caso, de
qu modo, proceder a cuestionar y/o probar dichas circunstancias, resultan de directa
aplicacin.12
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Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es legtimo compeler a F. a
someterse a una extraccin de sangre compulsiva.XIII. Por ltimo, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la particular
caracterstica de investigarse la posible comisin del delito previsto por el art. 146 del Cdigo
Penal, del que habra sido objeto un nio hijo de personas desaparecidas durante el periodo de
1976-1983, a quien probablemente le haya sido alterada su identidad.En tal sentido, es de resaltar la reciente sancin de la ley 25.457, que cre la Comisin Nacional
por el Derecho a la Identidad en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nacin.Dicha comisin tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido por el
Estado nacional al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, en lo atinente al derecho
a la identidad e impulsar la bsqueda de hijos e hijas de desaparecidos y de personas nacidas
durante el cautiverio de sus madres, en procura de determinar su paradero e identidad (art. 1), y
tiene entre sus facultades, la de realizar peritajes genticos a travs del Banco Nacional de
Datos Genticos en procura de sus objetivos.Pero el legislador fue sumamente prudente al regular el accionar de la Comisin referida,
respetando de tal modo la voluntad de aquellos que posiblemente hayan sido vctimas del
accionar ilcito aludido, que no slo se les brind la posibilidad de decidir que el estudio mdico
se efecte respecto de ellos, sino que tambin se oblig a esa Comisin a "Mantener reserva de
la identidad de quien solicite que se determine su patrn gentico, siempre que no exista
impedimento legal" (art. 5, inc. a).Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstruccin de la identidad biolgica en el marco de
procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la norma regula la averiguacin de
la verdad en casos en que nios podran haber sido vctimas de graves delitos y, aun as -o
justamente por ello-, deja librado a la intimidad de los solicitantes tanto el sometimiento a la
medida, como la transcendencia a terceros de su resultado.XIV. Por las razones expuestas, no encontrndose ajustadas a derecho la resolucin de fs.
311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar al recurso de casacin
interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art. 471 del C.P.P.N., devolvindose
las actuaciones a su origen a efectos de que se prosiga con el trmite del sumario.Tal es mi voto.El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Encuentro -en coincidencia con lo sealado en el punto I. del voto precedente- que la
resolucin recurrida rene la suficiente nota de definitividad para su inspeccin en esta instancia,
dado que causa un gravamen insusceptible de reparacin ulterior y pone fin a la cuestin federal
alegada. Tambin por cuanto el recurrente cuestion la inteligencia otorgada por el "a quo" a
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clusulas constitucionales y la decisin fue contraria al derecho fundado en ellas (art. 14 de la ley
48).II. La cuestin sometida a la inspeccin judicial de esta instancia -la legitimidad de la extraccin
de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada vctima del delito- reclama un
adecuado anlisis y balance de los sustanciales derechos en oposicin. El inters social en la
persecucin de los delitos, y el individual, consistente en el respeto de los derechos y garantas
fundamentales que la Constitucin Nacional reconoce y cuya proteccin debe asegurar el
Estado.Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los fallos ya mencionados en la ponencia
precedente, trat el punto (cfr.: "H.G.S. y otro s/apelacin de medidas probatorias -causa N
190/97, rta. el 4/12/95; y "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" -causa G.449.XXXI-, rta. el
27/12/96), el caso en examen presenta un aspecto que desplaza la necesaria identidad entre las
situaciones a resolver, restando a aqullos aptitud para supeditar la comprensin de ste;
fundamentalmente, se trata de un mayor de edad que reclama el respeto de derechos esenciales
-a la intimidad, a la integridad corporal, psquica y moral, a la dignidad y a conocer su identidad
de origen- cuestionando la intervencin estatal coercitiva.El dilema no es de fcil solucin, pues optar por la prevalencia de una de las proposiciones
argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantas de similar jerarqua. Es aqu
entonces que cobra especial relevancia el principio parametral de razonabilidad que resulta
plenamente aplicable a nuestro derecho y que se encuentra condensado en el artculo 28 de la
C.N. cuando seala que "...los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", y no se limita a
exigir que slo la ley sea razonable, sino que es mucho ms amplio, ya que cada vez que la
Constitucin depara una competencia a un rgano de poder, impone que el ejercicio de la
actividad consiguiente tenga un contenido razonable, es decir, que no sea arbitrario y, por ende,
inconstitucional.En la tarea de reglamentacin de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el
ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el inters social que existe
en la eficacia de la justicia (Fallos: 286:257). Los derechos que la Constitucin Nacional
consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a
hacerlas compatibles entre s y con los que corresponda reconocer a la comunidad (art. 14 de la
C.N.; Fallos: 136:161; 142:80; 191:197), ya que la admisin de un derecho ilimitado importara
una concepcin antisocial (Fallos 136:161, pg. 171).En este orden de ideas resulta til recordar que los derechos individuales tienen aptitud para
limitar an la persecucin de objetivos sociales colectivos, toda vez que si el alcance del bien
comn fuera una justificacin ltima de los actos, el reconocimiento previo de los derechos de la
persona humana no tendra sentido, resultara inoperante. En efecto, en la parte dogmtica de la
Constitucin, al decir de Germn BIDART CAMPOS "...se centraliza un ncleo que coincide con
el de la democracia, al conferir instalacin a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su
libertad y sus derechos" (cfr.: "Manual de la Constitucin Reformada", Tomo I, pg. 473, Ed.
14
DERECHO GENTICO
Ediar, Bs. As., septiembre de 1996), cuyo goce debe asegurar el Estado. En efecto, estos
valores surgen con nitidez de nuestra Carta Magna, que enrolada en el constitucionalismo
clsico, propone como fin del Estado y de su organizacin la defensa de los derechos y
libertades de los hombres. Derechos que normativamente reconocidos deben estar
efectivamente vigentes en el mbito sociolgico -crendose las condiciones para que sean
accesibles a todos-. Ese es el contenido fundamental y bsico del Bien Comn y ste es el
fundamento de la autoridad.Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental "...la dignidad y el valor de la
persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las
decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para s, en la
medida en que no se afecte a terceros o al bien comn; la intimidad y privacidad (el right of
privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra
filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la
dignidad..." (Bidart Campos, Germn J.-Herendorf, Daniel H.: "Principios, Derechos Humanos y
Garantas", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y ss.; y Sags, Nstor P.: "Dignidad de la Persona e
Ideologa Constitucional", en J.A., del 30/11/94).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de dejar claramente establecido
que "...el artculo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual
ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin
interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros. As en el caso 'Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A.
s/ daos y perjuicios' (Fallos: 306:1892) [Fallo en extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al
resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal
que el citado art. 19: '...protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el
crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la
intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, en
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen...'" (del voto de la
mayora, considerando 8, citado en el voto en disidencia de los seores ministros doctores
Belluscio y Petracchi en la causa "BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar", del 6 de abril de
1993, Fallos: 316:479)
No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no slo el cuerpo sino
tambin la psiquis, y en este ltimo sentido prohbe que se exponga a la persona a daos
psicolgicos que pudieran resultar de importantes consecuencias para su equilibrio emocional.
La grave afectacin de este derecho resulta insoslayable en su consideracin, si se tiene en
cuenta que no se trata en el caso slo de la 'perturbacin nfima' a la que se refiri la C.S.J.N. en
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el precedente "H., G.S." -ya citado- producto de la mera extraccin de sangre, sino de la
profunda penetracin en lo ms ntimo de la vida del impugnante contra su expresa y vlida
voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aqu que su vida atraves circunstancias
especialsimas estrechamente vinculadas con el objeto de autos y con su decisin a este
respecto.Especial relevancia cobra entonces el derecho de "autonoma personal", como "ut supra" se
refiri ntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del hombre, que prescribe que
"...siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de
excelencia humana, el Estado (y los dems individuos) no deben interferir con esa eleccin,
consagrando de tal modo una amplia libertad en el desarrollo de su vida privada". En suma, "...la
posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia
en el mbito de su intimidad... es un requisito indispensable para la existencia del mencionado
derecho de la autonoma individual, fundamento ste sobre el que reposa la democracia
constitucional" (C.S.J.N.: disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi, en el fallo
"BAHAMONDEZ" antes mencionado).- ).No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de indemnidad, como
se sostuvo en el Dictamen de la Procu- racin General de la Nacin, S.C. V 356 LXXXVI- en el
que se seala a las vctimas el deber de pasar por un doloroso trance, como si ello no hubiera ya
ocurrido en tragedias como la de autos.La vctima ya sufri ese dolor; entonces el poder estatal deber procurar aportar los elementos
de juicio idneos para llegar a la verdad en el caso concreto sin reeditar en la medida de lo
posible su sufrimiento."Alterum non laedere" es la definicin de accin justa recogida por Ulpiano de Aristteles.En el supuesto en examen: la decisin libre e informada de C. Daniel F., como adulto no
imputado de delito, de no someter en el marco de este proceso penal un aspecto de su vida
privada referido a su identidad de origen merece amparo jurdico. La solucin contraria, la toma
compulsiva de una muestra sangunea, resulta irrazonable pues conllevara una intromisin
arbitraria en su esfera de libertad personal, de su intimidad y privacidad, pudiendo considerarse
afectado gravemente en su dignidad como persona humana.Esa intromisin, por lo dems y tal como surge del anlisis efectuado por la doctora Capolupo de
Duraona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las pertinentes disposiciones civiles a
las que remite el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.Y en este sentido debe recordarse que ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo
que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podra expresarse como que la autoridad
pblica no impondr a un particular ninguna conducta a la que no est obligado por ley.Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que sustentaron el voto
que me precede en orden de turno, adhiero a la solucin all propuesta.-
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