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PRESENTACIN

Repensar el derecho se hace una tarea necesaria y permanente, ms an si nuestro vetusto


cdigo civil, prximo a cumplir un cuarto de siglo de vigencia, se elaboro bajo conceptos que el
desarrollo de la ciencia y tecnologa hoy en da, dejan entrever sus grietas y desaciertos. La
ciencia y la tecnologa han avanzado a pasos insospechados - al contrario , el derecho se
quedo rezagado regulando conductas humanas que con la ciencia y la tecnologa se han ido
modificando. As por ejemplo, si el cdigo civil regula los derechos dentro de la institucin del
matrimonio, entendiendo como matrimonio a la unin legal de varn y mujer con fines de
perpetuidad de la especie y vida en comn. Hoy en da el concepto de matrimonio es reclamado
y en algunos pases, extendido para parejas no heterosexuales. En muchas familias la identidad
de la prole no necesariamente corresponde a la de los padres legalmente sealados.
En el campo de los derechos de libre disponibilidad del cuerpo, la discusin se ha extendido ya
no solo a rganos o tejidos, sino que la cuestin se centra en la posibilidad de disponer de
clulas como las germinales o reproductivas, clulas madres para el tratamiento de
enfermedades degenerativas, sobre la permisibilidad o no de los vientres de alquiler. O por
ejemplo el caso de la mltiple paternidad o maternidad.
La persona encuentra en el Derecho Civil los derechos y deberes inherentes a su condicin de
seres humanos. Siendo as, como es posible que hasta el da de hoy en que el desarrollo de la
ciencia gentica ha trastocado el derecho en su integridad. El Derecho Civil en el Per tiene su
primer ordenamiento en el Cdigo Civil de 1852. El libro 1 contendra las normas referidas a las
personas. Tendra que pasar 84 aos para la dacin de un nuevo Cdigo Civil. Es en 1936 en
que se reconoce al segundo Cdigo Civil. El Cdigo Civil de 1984. El Cdigo Civil de 1984, para
su poca, respondi a las interrogantes que se planteaban, a los problemas que surgan en la
sociedad de aquel momento.
La sociedad de hoy, respecto de la anterior ha evolucionado enormemente: el avance en las
telecomunicaciones, los hallazgos en la medicina, la elaboracin del genoma humano, la
procreacin asistida, la congelacin de ovocitos, los bancos de rganos; en definitiva, las
consecuencias derivadas de la creacin de una vida de manera artificial deben ser reguladas por
el Derecho de Personas. Como bien manifiesta el Dr. Marcial Rubio Correa, el derecho

tradicional estructuro sus normas en base o fundamentos hoy incompletos. De ah que podemos
decir, que la enseanza del Derecho -y de manera especial el Derecho Civil no puede seguir
ensendose desconociendo o soslayando de manera premeditada, las consecuencias que el
avance de la ciencia gentica y la informtica han importando para nuestro derecho sustantivo.
Este modesto material de trabajo intenta promover la enseanza del Derecho lase derecho
civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la gentica. Intentamos
as, poner fin a un estudio memorstico del Derecho; privilegiando el anlisis a la memorizacin.
La memorizacin es el acto elemental en la buscada del conocimiento cientfico, pero tambin es
el primer peldao de la inmensa escalera en la bsqueda del conocimiento.
Este material de enseanza tiene tres unidades de aprendizaje y cada una de ellas encierra
cinco temas diversos.
En la primera unidad de aprendizaje estn contenidos: el origen y evolucin del derecho
gentico, en esta parte desarrollamos las distintas teoras que explican la herencia gentica;
biotica y gentica; estudiaremos las primeras normas que regulan la conducta de los
genetistas, posteriormente abordaremos el derecho gentico y su vinculacin con otras ramas
del Derecho; y por ltimo la legislacin gentica en el Per y algunas normas del Derecho
comparado.
En la segunda unidad de aprendizaje abordaremos la procreacin asistida, los fundamentos
econmicos y sociales para el desarrollo de la gentica y su influencia en el ser humano, el
dao a la persona humana. Dao gentico; la tecnologa y proteccin a la persona humana
integridad gentica y por ltimo la maternidad subrogada. Breve aproximacin en torno a la
problemtica de la maternidad subrogada.
En la tercera unidad de aprendizaje trataremos la identidad gentica; el derecho a la intimidad
gentica y el diagnstico gentico; pruebas biogenticas de paternidad. Valoracin jurdica;
gentica forense aspectos cientficos, ticos y legales; la clonacin humana y analizaremos la
casustica.

El Docente.

DERECHO GENTICO

Contenido de la sesin 01

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA
GENTICA
1. Contenidos analticos.
a. Origen de la Gentica.
La gentica es una rama de la biologa que estudia la variacin y
la

herencia

biolgica

en todos

sus

aspectos;

el

trmino

gentica fue utilizado por primera vez en 1906 por el bilogo


de origen britnico W. Bateson. La gentica intenta explicar
cmo se heredan y se modifican las caractersticas de los seres
vivos, que pueden ser:

De forma (la altura de una planta, el color de sus semillas,


la forma de la flor; etc.),

Fisiolgicas

como

por

ejemplo,

la

constitucin

de

determinada protena que lleva a cabo una funcin


especfica dentro del cuerpo de un animal; e

Incluso de comportamiento como por ejemplo en la forma


de cortejos antes del apareamiento en ciertos grupos de
aves, o la forma de aparearse de los mamferos, etc.).

La gentica trata de estudiar cmo estas caractersticas pasan


de padres a hijos, a nietos, etc., y por qu, a su vez, varan
generacin tras generacin.
Sobre la trasmisin de la herencia gentica ha sido explicado
desde diversas teoras, siendo estas:

DERECHO GENTICO

La teora de la heredabilidad sustentada por el naturista


francs Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck
en 1809.

La teora cromosmatica de la herencia sustentada por los


cientficos Walter S. Sutton y T. Boveri en 1903.

La ciencia gentica se ha desarrollado de manera vertiginosa


durante el siglo XX, aunque tiene sus races en el siglo XIX, poca
en que los cientficos intentaban contestar las cuestiones
relativas a la variacin y la herencia. Antes de que la gentica
existiera como ciencia, principalmente durante la segunda mitad
del siglo XIX, la herencia se estudiaba a partir de lo que se llama
la hibridizacin o cruza de organismos entre s para analizar su
descendencia.
Pero, cundo surge la gentica? La gentica surge con los
trabajos del monje austriaco Gregor Mendel (1822-1884), quien
pas parte de su vida trabajando con chcharos en su jardn de la
abada de Brno. En esa poca, hacia 1866, eran bien conocidos
los trabajos del gran naturalista Charles Darwin, quien aport a la
biologa la primera teora que explica cmo han evolucionado los
organismos vivos.
La

intencin

de

Mendel

era

demostrar;

en

el

terreno

experimental, cul era el origen de las especies, dilema que


durante el siglo XIX atrajo la atencin de muchos naturalistas del
mundo. Sin embargo, Mendel no logr explicar el origen de las
especies con sus trabajos, pero s logr generalizar algunos
principios acerca de cmo se heredan los caracteres de los
individuos de generacin en generacin.
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DERECHO GENTICO

El material gentico se puede estudiar bajo tres niveles o


dimensiones distintas:

Analtico-estructural;

Dinmica; y

Espacio-temporal.

En resumen la gentica ha de responder a las siguientes


preguntas sobre los genes:

Qu son?

Cmo se organizan y se transmiten?

Cmo y cuando se expresan?

Cmo cambian?

Cul es su destino en el espacio y en el tiempo?

Estas respuestas se pueden responder en el mayor nmero de


los casos, pero quedan muchos aspectos de la gentica a los que
de momento no hemos podido acceder, aunque esperemos que
en unos aos se consiga este reto, que es el de saber todos los
aspectos de la herencia gentica y de todas las estructuras que
lleva consigo.
b. Transmisin de la Herencia Gentica.
A

continuacin

desarrollaremos

de

manera

general

los

postulados de las teoras que explican el desarrollo de la


herencia gentica. Ellas nos ayudarn a entender la naturaleza
del material gentico; el continente de dicho material y el
vehculo que sirve de traslado a la herencia gentica.

DERECHO GENTICO

b.1. Teora de la Heredabilidad.


En 1809, el naturista francs Jean-Baptiste-Pierre-Antoine
de Monet de Lamarck en delante Lamarck- , es nombrado
Profesor del Jardn des Plantes instituto de biologa
general- all se dedic a la zoologa, aproximndose a la
teora celular, que 39 aos despus formularon Schleidedn
y Schwann. Es gracias a estos estudios que Lamarck
expuso su teora denominada Philosophie zoologique o la
Teora de Heredabilidad en la que sostiene que las
especies no son constantes, sino que derivan de especies
preexistentes. Sin embargo, la teora de Lamarck no indica
cmo se realiza el proceso de la herencia; esta teora se
resumen en cuatro puntos:

Los organismos tienden a aumentar de tamao


continuamente;

El origen de un nuevo rgano o su transformacin


esta motivado por una nueva necesidad;

El uso o desuso de las partes del organismo


conducen a su mayor desarrollo o a su degeneracin;
y

Las modificaciones anteriores que se acumulan en el


individuo a lo largo de su vida se trasmiten a su
descendencia.

b.2. Teora de la Pangnesis.


Charles Robert Darwin con su Teora de la Pangnesis
contenida en On the origin of species by Means of Natural
Selection or the Preservation of Favoured Races on the
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DERECHO GENTICO

Struggle fot Life, al explicar la herencia gentica lanza una


hiptesis provisional, sin base en ningn dato emprico. La
diferencia entre la Darwin y Lamarck es el mecanismo
evolutivo que en el darwinismo es la seleccin natural
mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo
interno de adaptacin; es decir, para Darwin la herencia se
realizaba en atencin a la evolucin de la especie; para
Lamarck en atencin a la necesidad de la especie.
b.3. Teora de los Factores Hereditarios.
Hacia 1860, se saba ya que la trasmisin hereditaria se
haca a travs del espermatozoide y el huevo; sin embargo
estos hechos no permitieron a Johann Gregor Mendel en
adelante Medel- localizar el soporte fsico de la herencia
gentica, es decir, la naturaleza del material hereditario.
En 1865 Mendel mediante experimentos realizados con
plantas, elabora su teora a la que denomina Teora de los
Factores Hereditarios, lo que hoy conocemos con la
denominacin de Genes y las generalizaciones sobre los
procesos de la herencia que se conocen como Leyes de
Mendel.
Para Mendel existan factores que se trasmitan sin
mezclase. El xito de Mendel se baso en tres aspectos
siendo ellos:

Supo escoger el material experimental adecuado;

DERECHO GENTICO

Se

fij

en

caracteres

discontinuos,

de

fcil

observacin cruzando plantas que diferan en un solo


carcter; y

Empleo el mtodo estadstico para comprobar sus


resultados.

Los experimentos de Mendel no tuvieron amplia


difusin.

En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de


Mendel; los encargados del redescubrimiento son los
bilogos H. Vries; C.E Correns y E. Von TschermkSeysenegg de nacionalidad holandesa, alemana y austriaca
respectivamente. Estos tres bilogos concluyeron que los
postulados de Mendel eran universalmente vlidos.
Mendel pensaba, que con el control del tipo de cruzas entre
los diferentes individuos, se podra rastrear la herencia de
ciertas caractersticas durante varias generaciones y, con
esto, establecer los principios que explican su herencia o
transmisin. Mendel eligi deliberadamente caractersticas
simples

con

formas

claramente

perceptibles

no

intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso o


rugoso, la planta tena un tallo alto o enano, etc. Haciendo
estas cruzas durante varias generaciones Mendel pudo
explicar la forma de transmisin de los caracteres. Sus
investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las
plantas de jardn lo llevaron a suponer la idea de la
herencia de partes. Qu significa esto? Mendel se dio
cuenta de que al estudiar ciertas caractersticas como el

DERECHO GENTICO

color de la flor el tamao del tallo, el tipo de semilla o la


forma y textura de sta, las contribuciones paternas (del
padre y de la madre) se expresaban con desigualdad. Si
estos rasgos o caractersticas de cada planta se heredan
como elementos o partes, entonces cada planta recibe un
elemento de cada progenitor, uno del padre y otro de la
madre.

Esta

herencia

de

partes

significa

que

cada

progenitor contribuye con un elemento, y por lo tanto que


la cra tiene pares de elementos. A estos elementos Mendel
los llam caracteres diferenciantes porque, precisamente,
diferenciaban a las plantas entre s.
b.4. Teora cromosmatica de la herencia.
En

1868

Ernst

Heinrich

Haeckel

observo

que

el

espermatozoide era en su mayor parte material nuclear.


Este hallazgo le sirvi para postular que el ncleo del
espermatozoide era el responsable de la herencia. En
1887, T. Boveri concluy que los gametos poseen un solo
lote de cromosomas mientras que las clulas diploides
somticas poseen dos; de esta manera el ciclo meiosisfecundacin-meiosis permite a los organismos mantener
constante el nmero de cromosomas de la especie. Estos
hallazgos conducan a pensar que la sede del material
hereditario eran los cromosomas y con ello se constituan
en los vectores de la herencia.
Si los cromosomas son los portadores de los elementos
hereditarios o genes, entonces podemos suponer que
cuando los cromosomas se separan, llevando a los genes
consigo, cada elemento del par pasa a clulas diferentes, y
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DERECHO GENTICO

que, por lo tanto, cada clula lleve slo un elemento del


par, el de la madre o el del padre. Este comportamiento
satisface la primera ley de Mendel.

Derecho Gentico

SESIN DE APRENDIZAJE N 02
BIOETICA Y GENTICA
1. Plan de Aprendizaje N 02
1.1. Contenidos analticos.
1.1.1. Introduccin.
La Gentica estudia la forma como las caractersticas de los organismos
vivos, sean stas morfolgicas, fisiolgicas, bioqumicas o conductuales, se
transmiten, se generan y se expresan, de una generacin a otra, bajo
diferentes condiciones ambientales. Desarrollar temas de Derecho y
Gentica, supone indudablemente delimitar l o los temas de discusin a las
reglas y principios de la biotica. La biotica, formula juicios de valor tico
sobre los hechos biolgicos -en el sentido amplio del trmino; es decir,
biolgicos y biomdicos- para obrar en consecuencia. La biotica tiene como
objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de
poblacin o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos,
plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia
naturaleza inanimada.
El profesor espaol Javier Gafo tena esa visin global de la biotica, no
quedando sus reflexiones restringidas a la biotica humana -sea la biotica
clnica o mdica, la manipulacin gentica, el comienzo y el final de la vida,
etc. Los juristas y los genetistas no podrn, es decir, estarn impedidos de
actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los principios y
postulados de la biotica.
El tema de la biotica es de suma importancia. La Declaracin Universal de
la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997
promueven e invita a las naciones a educar en biotica a la sociedad en
todos sus niveles. En ese firme propsito de educar en Biotica, Javier Gafo
acuda a innumerables foros de discusin abierta y su opinin era un
referente nacional e internacional.
1.1.2. Biotica.
La biotica como "la conciencia de la ciencias medicas y biolgicas, como
una practica dinmica, racional, y reguladora de los valores ticos y
deontolgicos con la caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como
objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus diversas expresiones".
Le corresponde a la biotica, como disciplina, una unidad pragmtica
determinada por un conjunto abierto de problemas prcticos nuevos (no slo
ticos, sino morales y polticos: la Biotica arrastra desde su constitucin la
confusin con la biomoral y, por tanto, con la biopoltica) que giran en torno a
la vida orgnica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, tambin
abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes,
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Derecho Gentico

desde los comits asistenciales de los hospitales hasta las comisiones


nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas
resoluciones o convenios".
1.1.3. Origen.
El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres aos de la muerte de Van
Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la biotica.
Fue l quien propuso por vez primera en la historia de la civilizacin humana
la utilizacin del trmino biotica.
Qu teoras ticas y que principios normativos sociales deben considerarse
relevantes para la resolucin de los problemas prcticos, por ejemplo en el
seno de comits de tica hospitalarios?. La biotica no es un concepto trivial
ni mucho menos vaci ms aun si pensamos por un momento que las
demandas ciudadanas, segn distintas especialidades, es orientar las
decisiones a travs de una normatividad que regule la conducta del individuo.
El Derecho como fenmeno ordenador regula la conducta, vivencia y
relaciones humanas, con la finalidad de lograr la paz social y convivencia
armoniosa. El derecho por su carcter dinmico, tiene que adecuarse a los
cambios polticos, econmicos, sociales y cientficos que importa vivir en
sociedad.
Los avances en materia mdica son cada vez ms asombrosos. Al
descubrimiento de la Anestesia en 1884; la penicilina en 1928; as como los
exitosos transplantes de rganos de pulmn y de hgado, ambos en 1963 y
de corazn en 1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la
gentica han significado un progreso decisivo en el ser humano y su entorno.
Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos
tratamientos legales, respecto de las nuevas prcticas mdicas realizadas en
los seres humanos. Como consecuencia de la especializacin de los nuevos
tratamientos, es necesario fijar pautas morales y deberes bsicos en el deber
medico.
Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigedad y
vacos legales, para regular las conductas de los especialistas en gentica la
biotica surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver
problemas derivados de la aplicacin de las tcnicas de manipulacin
gentica en los humanos. La biotica como disciplina se encargar de fijar
los patrones esenciales para la correcta aplicacin de la medicina y la
biologa en los vivos.
Entindase entonces que la biotica es una respuesta racional, lgica y
equitativa frente a la aplicacin, poder y eficacia de la biomedicina. La
biotica es una rama de la tica se encarga de los problemas generados por
la aplicacin y ejercicio de la biomedicina.
1.1.4. Concepto de Biotica.
El vocablo biotica deriva de los vocablos bio que significa vida y tica, que
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Derecho Gentico

forma parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del


hombre. La biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el
campo de las ciencias biolgicas y atencin de la salud, en la medicina en la
que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales.
1.1.5. Caractersticas de la biotica.
Segn Varsi Rospigliosi, la biotica se caracteriza por:

Nace en un ambiente biocientifico. Entindase por biocientifico a la


experimentacin cientfica que de la vida se hace. A travs del
experimento cientfico hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos
hallazgos tienen como propsito la proteccin de la vida y su
ambiente; la biotica constituye en una barrera tica en la que el
cientfico construir sus parmetros al investigar.
Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos,
filsofos, socilogos, telogos, siclogos y abogados. Entendemos
que la reunin de profesionales ayuda a construir mecanismos
tendientes a la proteccin irrestricta del ser humano y de la
humanidad; con el aporte de especialistas en distintas reas del
conocimiento cientfico los problemas derivados de las practicas de
manipulacin gentica encuentran soluciones a partir de interaccin
y el cotejo intelectual.
Se apoya en la razn y el buen juicio moral, dado que el hombre es
un ser racional y amante del buen entender;
Protege al ser humano ntegramente; entindase que protege al ser
humano y toda su humanidad;
Valora la vida como esencia propia de la naturaleza, por lo que Dos
la otorga y slo l la termina;
Determina el correcto actuar del cientfico, porque en la biotica el
cientfico haya su parmetro;
Establece limites sociales a la ciencia y tecnologa;
Evita la audacia cientfica en contra de la vida;
Se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la
persona humana y;
Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigacin con la
primaca de la proteccin de la persona y la salvaguarda de la
humanidad.

1.1.6. Principios de la Biotica.


a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos elementales.
Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del hombre. El
hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto de la misma. La
libertad de investigacin cientfica no debe significar el desmedro y la
vulneracin de los derechos de la persona humana. El investigador debe
observar los deberes bsicos, para el cuidado del derecho a la vida; la
integridad fsica y los derechos de la familia y el hijo.
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Derecho Gentico

Dentro de este principio se incluyen los casos de informacin y el


consentimiento que debe permitirse al paciente.
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 2 numeral 5, establece que
toda persona humana tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El ttulo preliminar de la Ley General de Salud en el punto III seala que toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y
condiciones que establece la ley. El derecho a la proteccin de la salud es
irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.
b. Principio de Beneficencia.
Es un principio hipocrtico. Cualquier actuacin mdica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de
beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento
gentico; por ejemplo, en tcnicas de reproduccin asistida con donacin de
gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalas
genticas en los donadores) o en programas de cribado o prospeccin
gentica, evitando en lo posible los errores diagnsticos (falsos negativos o
falsos positivos).
Por este principio el procedimiento o accin mdica que se le aplique al ser
humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus
resultados. En ningn caso el tratamiento puede importar un experimento.
Los resultados deben ser, en todos los casos, beneficiosos para y con el
paciente.
c. Principio de justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de asistencia
sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance de todos los
ciudadanos sin discriminacin alguna de tipo social, econmico, racial o
religioso. No debe establecerse discriminacin en la aplicacin y ejecucin de
los tratamientos mdicos. Los seres humanos tienen igual derecho a los
tratamientos mdicos, por lo tanto deben ser asistidos clnicamente y de
acuerdo a las necesidades y urgencia que requiera su salud. La biotica se
sustenta en los siguientes postulados:

Para la biotica el embrin es un ser humano y posee todos los


derechos necesarios para su proteccin.
La ciencia y la tcnica no se fundamenta en procedimientos que
constituyan prcticas que atenten contra la dignidad del ser
humano.
El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisin y
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Derecho Gentico

desarrollo de la vida; y
La prohibicin de la manipulacin gentica.

d. Autonoma.
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser
libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones
en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a
terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso referido, por ejemplo, a la
prospeccin o cribado gentico de poblaciones humanas. Evidentemente se
trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.
e. Informacin.
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe
ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y
completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicologa de los
consultantes.
1.1.7. mbito de aplicacin de la Biotica.
Segn Roberto Llanos Zuluaga la biotica se desenvuelve en tres niveles:
a. Macrobiotica.
Incluye lo ambiental, ecolgico, biomdico y planetario. La Carta de
la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la
Tierra, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, ya que deba haber sido
el cimiento tico sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de
Ro se basaran.
El llamado a crear este documento capt la imaginacin tanto de
individuos y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos
nacionales. Durante los dos aos que antecedieron, y an durante la
Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no
gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en los
elementos de la Carta. An as, los gobiernos no alcanzaron un
acuerdo sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual,
aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las expectativas con relacin
a esta Carta.
La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra,
nuestro hogar, est viva con una comunidad singular de vida. Las
fuerzas de la naturaleza promueven a que la existencia sea una
aventura exigente e incierta, pero la Tierra ha brindado las
condiciones esenciales para la evolucin de la vida. La capacidad de
recuperacin de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad
dependen de la preservacin de una biosfera saludable, con todos
sus sistemas ecolgicos, una rica variedad de plantas y animales,
tierras frtiles, aguas puras y aire limpio. El medio ambiente global,
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Derecho Gentico

con sus recursos finitos, es una preocupacin comn para todos los
pueblos. La proteccin de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la
Tierra es un deber sagrado.
La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes:
I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida.
1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad
a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y
que toda forma de vida independientemente de su utilidad,
tiene valor para los seres humanos.
b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres
humanos y en el potencial intelectual, artstico, tico y
espiritual de la humanidad.
2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasin y
amor.
a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los
recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir daos
ambientales y proteger los derechos de las personas.
b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se
presenta una correspondiente responsabilidad por promover
el bien comn.
3. Construir sociedades democrticas que sean justas, participativas,
sostenibles y pacficas.
a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Promover la justicia social y econmica, posibilitando que
todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero
ecolgicamente responsable.
4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para
las generaciones presentes y futuras.
a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Transmitir a las futuras generaciones valores, tradiciones e
instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de las
comunidades humanas y ecolgicas de la Tierra.
Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es
necesario:
Integridad ecolgica.
5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecolgicos de la
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Derecho Gentico

Tierra, con especial preocupacin por la diversidad biolgica y los


procesos naturales que sustentan la vida.
a. Adoptar, a todo nivel, planes de desarrollo sostenible y
regulaciones que permitan incluir la conservacin y la rehabilitacin
ambientales, como parte integral de todas las iniciativas de
desarrollo.
b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y la
biosfera, incluyendo tierras silvestres y reas marinas, de modo que
tiendan a proteger los sistemas de soporte a la vida de la Tierra, para
mantener la biodiversidad y preservar nuestra herencia natural.
c. Promover la recuperacin de especies y ecosistemas en peligro.
d. Controlar y erradicar los organismos exgenos o genticamente
modificados, que sean dainos para las especies autctonas y el
medio ambiente; y adems, prevenir la introduccin de tales
organismos dainos.
e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra, los
productos forestales y la vida marina, de manera que no se excedan
las posibilidades de regeneracin y se proteja la salud de los
ecosistemas.
f. Manejar la extraccin y el uso de los recursos no renovables, tales
como minerales y combustibles fsiles, de forma que se minimice su
agotamiento y no se causen serios daos ambientales.
6. Evitar daar como el mejor mtodo de proteccin ambiental y
cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaucin.
a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daos ambientales
graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento cientfico sea
incompleto o inconcluso.
b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes
responsables asuman las consecuencias de reparar el dao
ambiental, principalmente para quienes argumenten que una
actividad propuesta no causar ningn dao significativo.
c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las consecuencias
acumulativas, a largo trmino, indirectas, de larga distancia y
globales de las actividades humanas.
d. Prevenir la contaminacin de cualquier parte del medio ambiente y
no permitir la acumulacin de sustancias radioactivas, txicas u otras
sustancias peligrosas.
e. Evitar actividades militares que daen el medio ambiente.
7. Adoptar patrones de produccin, consumo y reproduccin que
salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los
derechos humanos y el bienestar comunitario.
a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas
de produccin y consumo y asegurar que los desechos residuales
puedan ser asimilados por los sistemas ecolgicos.
b. Actuar con moderacin y eficiencia al utilizar energa y tratar de
depender cada vez ms de los recursos de energa renovables, tales
7

Derecho Gentico

como la solar y elica.


c. Promover el desarrollo, la adopcin y la transferencia equitativa de
tecnologas ambientalmente sanas.
d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y
servicios en su precio de venta y posibilitar que los consumidores
puedan identificar productos que cumplan con las ms altas normas
sociales y ambientales.
e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente la
salud reproductiva y la reproduccin responsable.
f. Adoptar formas de vida que pongan nfasis en la calidad de vida y
en la suficiencia material en un mundo finito.
8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecolgica y promover el
intercambio abierto y la extensa aplicacin del conocimiento
adquirido.
a. Apoyar la cooperacin internacional cientfica y tcnica sobre
sostenibilidad, con especial atencin a las necesidades de las
naciones en desarrollo.
b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabidura
espiritual en todas las culturas que contribuyen a la proteccin
ambiental y al bienestar humano.
c. Asegurar que la informacin de vital importancia para la salud
humana y la proteccin ambiental, incluyendo la informacin
gentica, est disponible en el dominio pblico.
En el Per en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elabor Cdigo
del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales - norma derogada hoy por la
Ley General del Ambiente -; Ley de Control y Vigilancia de las Actividades
Marinas, Lacustres y Fluviales; Ley de Aguas y su reglamento de los ttulo I, II
y III; Ley sobre Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad
Biolgica; Ley que regula el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales; entre otras normas importantes. As por ejemplo se responsabiliza
al titular de la actividad minera por la emisin a la atmsfera de afluentes o
disposiciones de desechos industriales que provoquen degradacin de los
ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones
por la depuracin.
b. Mesobiotica.
Regula la intervencin biotcnica sobre la vida humana concepcin,
nacimiento, desarrollo y muerte- aborto y eutanasia. El Comit de Ministros
del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996, aprob el Convenio
Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera
disposicin General de este convenio se declara que el objeto y finalidad del
Convenio protegern al ser humano en su dignidad y su identidad y
garantizarn a toda persona, sin discriminacin alguna, el respeto a su
integridad y a sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto
a las aplicaciones de la biologa y la medicina.

Derecho Gentico

Cada parte adoptar en su legislacin interna las medidas necesarias para


dar aplicacin a lo dispuesto en el presente Convenio.
Seguidamente, siempre dentro de las Disposiciones Generales se declara:
Artculo 2. Primaca del ser humano.
El inters y el bienestar del ser humano debern prevalecer sobre el
inters exclusivo de la sociedad o la ciencia.
Artculo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad.
Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los
recursos disponibles, adoptarn las medidas adecuadas con el fin de
garantizar, dentro de su mbito jurisdiccional, un acceso igualitario a
los beneficios de una sanidad de calidad apropiada.
Artculo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta.
Toda intervencin en el mbito de la sanidad, comprendida la
experimentacin, deber efectuarse dentro del respeto a las normas
y obligaciones profesionales, as como a las normas de conducta
aplicables a cada caso.
En el plano local el Per a travs del Artculo 108 de la Ley General
de Salud establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera
ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral,
independientemente de que algunos de sus rganos o tejidos
mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines de
transplante, injerto o cultivo. El diagnstico fundado de cese definitivo
de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible
establecer tal diagnstico, la constatacin de paro cardio-respiratorio
irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que
demuestran por diagnstico o corroboran por constatacin la muerte
del individuo, podrn figurar como causas de la misma en los
documentos que la certifiquen.
c. Microbiotica.
Es la tica mdica propiamente dicha y comprende la relacin teraputica y
la atencin de salud. El ttulo preliminar de la Ley General de Salud declara
que la salud es condicin indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la
proteccin de la salud es de inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del
Estado regularla, vigilarla y promoverla. En tal sentido, se declara tambin
que la salud pblica es responsabilidad primaria del Estado. La
responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo,
la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad del Estado vigilar,
cautelar y atender los problemas de desnutricin y de salud mental de la
poblacin, los de salud ambiental, as como los problemas de salud del
discapacitado, del nio, del adolescente, de la madre y del anciano en
situacin de abandono social.

Derecho Gentico

Asimismo es de inters pblico la provisin de servicios de salud, cualquiera


sea la persona o institucin que los provea. Es responsabilidad del Estado
promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de
prestaciones de salud a la poblacin, en trminos socialmente aceptables de
seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la responsabilidad del
Estado en la provisin de servicios de salud pblica. El Estado interviene en
la provisin de servicios de atencin mdica con arreglo a principios de
equidad. Para tal efecto el Estado promueve el aseguramiento universal y
progresivo de la poblacin para la proteccin de las contingencias que
pueden afectar su salud y garantiza la libre eleccin de sistemas
previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el
Estado para que nadie quede desprotegido.

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Derecho Gentico

SESIN DE APRENDIZAJE N 03
DERECHO GENTICO
1. Plan de Aprendizaje N 03
1.1. Contenidos analticos.
1.1.1. Concepto.
El Derecho Gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la
ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se
encarga de estudiar y normar las actividades tcnicas o cientficas
relacionadas con la composicin gentica del hombre. En tal sentido el
Derecho Gentico ha surgido como una disciplina especial que brinda una
proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones sociales que
se derivan de los avances de la ciencia gentica. Se sostiene tambin que el
Derecho Gentico es entendido como aquella rama jurdica que regula el
desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Es
decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades tcnicas o
cientficas relacionadas con la composicin gnica del hombre. El Derecho
Gentico es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio
cientfico de cmo se transmiten los caracteres fsicos, bioqumicos y de
comportamiento de padres a hijos, la determinacin de los mecanismos
hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen
de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las
diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de
generacin en generacin segn determinados patrones. El derecho gentico
tiene por objetivo difundir los conceptos tericos y doctrinarios acerca de la
biotecnologa y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas
nacionales e internacionales as como los criterios jurisprudenciales que
regulan el Derecho Gentico.
1.1.3. Caractersticas del Derecho Gentico.
Es una rama tcnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;
Estudia los efectos de los avances biocientficos sobre el hombre a
efectos de predeterminar las relacin jurdica biotecnolgica;
Reglamenta la relacin y consecuencias que surgen entre el ser humano
y la ciencia biolgica;
Est influenciado de forma determinante por la tecnologa, por ideas
morales, religiosas y ticas;
Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las
relaciones humanas con la gentica; y
Est en constante y rpida evolucin dado el desarrollo cientfico.
1.1.4. Elementos del Derecho Gentico.
a. Los sujetos.
Constituido por el elemento personal y se divide en:
1

Derecho Gentico

Sujeto Activo. Es aquella persona tcnica o profesional que


con conocimiento biomdicos realiza investigaciones
genticas y/o intervenciones mdicas. Entindase que son
profesionales debidamente habilitados para actuar como
tales.
Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano concebido o persona
natural- en el que recae la accin mdica o de investigacin.
En otras palabras es el paciente.

b. Objeto.
El objeto del derecho gentico son las aplicaciones de los
procedimientos genticos y su relacin con el ser humano. En este
sentido, el Derecho Gentico da pautas legales encaminadas a
proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos
del derecho. Ejemplos.

Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer


cuyo marido es estril: Quin es el padre?
Se requiere que una persona se someta a exmenes
genticos para determinar su futura contratacin: Es vlida
esta exigencia?
Un experimento biolgico desea investigar sobre un embrin
inviable: Es factible la manipulacin gentica?

1.15. Fundamentos del Derecho Gentico.


El Derecho a travs de una coordinacin tica-imperativa, regula la vida
humana, para ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear
un marco de proteccin eficiente para la persona humana. El derecho civil, el
derecho penal entre otras disciplinas jurdicas con la aparicin de las tcnicas
de manipulacin gentica han visto sus bases conceptuales seriamente
cuestionadas. Las teoras respecto del concebido, los derechos de libre
disponibilidad, las disposiciones de derecho sucesorio, la institucin del
nombre, entre otras instituciones se sirven de la gentica para resolver
controversias.
Sin embargo, el avance de la ciencia tambin ocasiona nuevos problemas en
cuanto a su aplicacin. De all la necesidad de crear un Derecho que propicie
el buen uso de las aplicaciones cientfica. Hemos expresado que la gentica
es la ciencia que estudia la herencia biolgica, es decir, como se traslada los
genes del padre hacia el hijo; del hijo al nieto y secuencia. Por su parte
tambin hemos indicado que la ingeniera gentica es la ciencia encargada
del estudio del material gentico. Necesario es estudiar estos conceptos
preliminares para entender las razones por los que la modernidad social y
cientfica debe estar a la par con el derecho en cuanto a su desarrollo.
Enrique Varsi Rospigliosi comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan el
mismo que ha dicho: Si el derecho regula las relaciones humanas antes de
2

Derecho Gentico

nacer, en vida y despus de la muerte; y la gentica merodea los limites de la


vida y la muerte como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambas resulta
inevitable. Si el encuentro entre el Derecho y la Gentica es un hecho
inexorable, lgico es entonces conciliar en una disciplina los postulados de
ambas ciencias.
El Derecho necesita regular los comportamientos que en gentica se
manifiesten; la Gentica necesita que el Derecho le asigne sus lmites y sus
beneficios. El Derecho Gentico, es entonces la respuesta a esta carencia; el
Derecho Gentico intenta conciliar la actuacin del cientfico con las normas
legales en beneficio de la humanidad. Este es entonces el fundamento del
Derecho Gentico. El Derecho Gentico como tal es una disciplina reciente y
se estructura como Derecho Gentico vegetal; Derecho Gentico animal y
Derecho Gentico Humano.
a. Derecho Gentico Vegetal.
Estudio del material gentico de los vegetales. Estos estudios
permiten las mutaciones vegetales, en la bsqueda del mejoramiento
de los productos exportables y el consumo interno. Si se toma en
cuenta que la estructura del cdigo gentico fue descubierta hace
slo 50 aos, el desarrollo de la gentica ha sido espectacular. En el
inicio de la ingeniera gentica, una serie de experimentos ilustraron
su potencial.
En el derecho gentico vegetal por ejemplo muchos recordarn la
planta luminiscente con genes de lucirnaga, que en la prctica no
tuvo ninguna utilidad, pero que mostr las posibilidades de la nueva
tecnologa. Uno de los sectores en que la gentica ha sido
beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de gran alcance
fue la produccin de insulina, indispensable para los diabticos.
Recordemos que para la produccin de insulina se requera en miles
pncreas de cerdo de los cuales se extraa los islotes que produce la
hormona. Hoy a partir de bacterias genticamente modificadas GMse produce directamente insulina en abundancia y lo que es mejor a
precios accesibles.
Entre las planta alimenticias que se han beneficiado genticamente
est la soya. La soya ha sido modificada genticamente para resistir
herbicidas. Otro cultivo es el algodn, el algodn modificado llamado
Bt por el bacillus thurigiensis, tiene genes insecticidas transferidos
del bacilo a la plata. El maz de canola planta de cuya semilla se
extrae el aceite- y granos a los que se le a introducido caractersticas
deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc.
En la actualidad el desarrollo de la gentica vegetal es de vital
importancia en el desarrollo del comercio exterior a travs del
mejoramiento y la estacionalidad de los frutos de exportacin.

Derecho Gentico

b. Derecho gentico animal.


Estudio del material gentico de los animales. La partenognesis es
un fenmeno de reproduccin sexual anmalo que puede darse tanto
en las plantas como en los animales. El fenmeno presenta mltiples
variantes, lo cual puede dar lugar a clasificaciones y denominaciones
muy variadas.
En el Glosario de Gentica, Rieger y colaboradores (1991) definen
la partenognesis como la produccin de un embrin a partir de un
gameto femenino sin la participacin de un gameto masculino, con o
sin desarrollo final a adulto, presentando a continuacin una triple
clasificacin basada en el modo de reproduccin (ocasional,
obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinacin gentica del
sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos
citolgicos (haploide, diploide automctica, diploide apomctica,
Suomaleinen, 1950).
La oveja Dolly supuso un xito entre 277 intentos realizados. Las dos
ratonas partenogenticas obtenidas por el equipo japons del Dr.
Kono -Kaguya y su hermana sacrificada- representan dos xitos
entre 457 intentos; no obstante, el experimento con los ratones
presenta una complejidad mucho mayor que el de la transferencia
nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la
tcnica de induccin de la partenognesis en humanos parece que
sera difcil que tuviera xito. No obstante, pensemos que
precisamente hace pocos meses se hizo pblico que un equipo de
cientficos de Corea del Sur de la Universidad de Sel, dirigidos por
el doctor Hwang, haba obtenido 20 embriones humanos clnicos
capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la
misma tcnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly.
Dice la mitologa antigua que Juno (Hera para los griegos), hija
primognita de Saturno y Rea, se cas con Jpiter, pero tuvo dos
hijos partenogenticos simplemente oliendo una flor. Esos hijos
fueron Marte y Hebe. En la mitologa moderna, Anakin Skywalter,
protagonista de La Guerra de las Galaxias, es partenogentico. El
da que se d con la tcnica de induccin de la partenognesis
adecuada volver a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja
Dolly: la posible aplicacin de la misma tcnica en la especie
humana. Por eso, parafraseando el titular de prensa que apareci en
relacin con la clonacin (Hoy la oveja, maana el pastor), quiz
podramos decir ahora en relacin con la partenognesis: hoy el
ratn, maana Cenicienta. En cualquier caso, debemos dejar bien
claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenticos
capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la
fase de blastocisto, y otra cosa es lograr una gestacin completa
normal si esos embriones partenogenticos fueran transferidos al
tero de una mujer.
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Derecho Gentico

c. Derecho gentico humano.


Estudio del material gentico del hombre. La utilizacin de los bancos
de datos genticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones:
en relacin con la salud -implicando a individuos, familias, grupos de
poblacin- y en relacin con aspectos legales -Gentica legal:
identificacin, paternidad, criminalidad-. De una forma genrica,
podra decirse que los problemas ticos y legales que pueden
plantear los bancos de datos genticos, como cualquier otro banco
de datos, estn en estrecha relacin con la privacidad y la
confidencialidad. Estos estudios debern realizarse observando los
principios de la biotica.
La gentica ha permitido diferenciar los miles de millones de clulas
que constituyen el organismo humano. Millones de clulas se forman
a partir de unas pocas clulas primitivas del embrin que se
reproducen a millones, mediante procesos de divisin y de
diferenciacin. Millones de veces se dividen en dos, para crecer. Y se
van tambin diferenciando en los diversos tipos celulares que forman
los tejidos y rganos del cuerpo. Es decir, de clulas embrionarias
indiferenciadas y con gran potencial. Son pluripotentes y
multipotentes, o sea, que pueden diferenciarse en muchas
direcciones. Pasan al final a ser clulas ms o menos adultas
totalmente diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes.
De otro lado tenemos las clulas troncales y las clulas madres que
son la misma cosa, la traduccin al espaol de la expresin
anglosajona 'stem cells'. Son clulas, generalmente del embrin,
pero tambin a veces del adulto, pluripotentes o multipotentes, es
decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en
diferentes tipos celulares, segn las necesidades del organismo.
Clulas madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las
procedentes de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes.
En los organismos adultos tambin se han descubierto clulas
madres del adulto, asimismo indiferenciadas y multipotentes algo
menos potentes que las del embrin.
Clulas gliales son clulas adultas, totalmente diferenciadas, del
sistema nervioso central. Protegen, aslan elctricamente y nutren a
las neuronas. Se ha conseguido reproducirlas alguna vez en
experimentos de laboratorio con ratas, por trasplante o injerto de
clulas madres embrionarias o del adulto. Son bastante conocidos en
Espaa los experimentos de la doctora Almudena Ramn Cueto, con
clulas gliales del bulbo olfatorio.
El uso teraputico de clulas madres tiene todava muchos
problemas importantes sin resolver. Veamos unos pocos:
5

Derecho Gentico

Falta de conocimientos biolgicos bsicos: No se sabe todava


como funcionan de verdad, ni coma se diferencian las clulas.
El rechazo: las clulas extraas de otros organismos, y a veces
las propias, son rechazadas par el organismo transplantado y,
aunque se ha progresado mucho en la terapia antirrechazo, el
problema no esta todava bien resuelto.
Proliferacin celular incontrolada: Como no existen tcnicas ni
formas de controlar la diferenciacin, muchas veces las clulas
madres transplantadas no se diferencian en el sentido
conveniente, sino que crecen desordenadamente y dan lugar a
teratomas tumores malignos de clulas embrionarias.

El Uso clnico funciona con bastante xito el trasplante de clulas


madres de mdula sea para el tratamiento de procesos
hematolgicos como algunas leucemias, etc. Es prometedor, pero no
ha pasado (y en casos muy contados) de la fase I de
experimentacin clnica, el uso de diversas clulas madres en el
infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clnica, que se limita
a determinar que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es
eficaz. Por eso, hoy por hoy el tratamiento de las lesiones cardiacas
isqumicas (angina, infarto, etc.), sigue basado en la
revascularizacin par medio de muelles, de injertos vasculares
(`bypass')
En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a
veces ciertas mejoras, pero el tema no esta todava claro. En la
regeneracin medular, los resultados positivos hasta ahora, lo son
solamente en algunos laboratorios, pero no se confirman en otros
centros de investigaci6n. Todava no estn las cosas como para
experimentar clnicamente en humanos.
La experimentacin clnica en el ser humano es muy delicada,
porque, sin resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede
poner en peligro la vida y la salud de las personas en experimentos
inciertos. En el Per en la actualidad se producen intervenciones con
clulas madres para el tratamiento de enfermedades.
1.16. Implicancias jurdicas derivadas de las tcnicas de manipulacin
gentica.
Es indudable que la aplicacin de las tcnicas de manipulacin gentica, en
el ser humano supone, como lo he expresado, soslayar las bases ticas,
morales y dogmas religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura
del derecho, a lo largo de toda la humanidad. La creacin de la vida ya no
puede ser considerado solamente un proceso natural; por el contrario, crear
vida ahora resulta un hecho arbitrario, manipulado y premeditado. La relacin
sexual con fines reproductivos, es hoy desde todo punto de vista
prescindible. Esta prescindencia de las relaciones sexuales con fines
6

Derecho Gentico

reproductivos contienen en si misma implicancias que el derecho debe


responder.
Rosario Rodrguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida nos informa que por ejemplo en el proceso
de procreacin artificial asistida los sujetos implicados estn divididos en dos
grupos: i. Los padres iniciales que son la pareja estril a quien se le ofrecen
los servicios profesionales para la practica mdica; y ii. Los nacidos como
resultado de la prctica mdica. Sin embargo, no se descarta la aparicin de
un tercer grupo constituidos por los donantes de gametos y las madres
sustitutas o subrogadas. En tal razn el derecho, tendr que ofrecer
soluciones a los conflictos resultados o derivados de estas prcticas mdicas.
En el derecho civil las implicancias derivadas de la utilizacin de mtodos
artificiales de concepcin se presentan en la filiacin; en la inseminacin post
mortem; en el derecho al nombre; el derecho contractual, entre otras
instituciones jurdicas.
En el derecho penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, cuando se practique una operacin que implique un dao
corporal, contra la libertad personal en el caso de que la inseminacin se
practique sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la mujer; delitos
contra el patrimonio, cuando de por medio se practique la estafa, entre otros
figuras penales.

Derecho Gentico

SESIN DE APRENDIZAJE N 04
RELACIN DEL DERECHO GENTICO CON OTRAS
DISCIPLINAS DERECHO
1. Presentacin.
Seores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesin de aprendizaje del curso de Derecho Gentico.
En esta sesin de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relacin del Derecho Gentico
con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.
2. Plan de Aprendizaje N 04
2.1. Contenidos analticos.
a. Con el Derecho Constitucional.
Creyente en la primaca de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en
dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal,
anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la
solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y
derecho de todos los hombres y representa la base de la realizacin humana y de la
creacin de la riqueza, el bien y la justicia social. Con estas palabras se inici el proyecto de
Constitucin Poltica del Per que elaborar la Comisin instaurada durante el gobierno de
transicin del Dr. Valentn Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional an en tiempos
de globalizacin es el instrumento jurdico por excelencia dentro de un Estado de
Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana y
como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nacin.
El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado, ha
partir de la Revolucin Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de
irradiacin de todos los derechos; socialmente a protegido a la familia como clula
fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha defendido el derecho al trabajo
como elemento dignificante del hombre.
Por estas consideraciones el Derecho Gentico encuentra su relaciona con el Derecho
Constitucional dado qu, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los
postulados del Derecho Gentico.
El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin
supremo de la sociedad y el Derecho Gentico regula que las acciones de quienes tienen a
su cargo la realizacin de manipulacin gentica no sean contrarias a la Constitucin y por
ende a la persona humana.
La constitucin poltica del Estado establece:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
1

Derecho Gentico

favorece.
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con
la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por orden judicial.
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico.
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
La manipulacin gentica, como toda obra humana, est expuesta al error, por lo
que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado pueden
fcilmente ser vulnerados. La cro conservacin de embriones sin fines
reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que
consideramos que la vida empieza con la fecundacin, como actualmente lo declara
el cdigo civil.
La fecundacin in Vitro con espermatozoides y vulos ajenos a los contratantes,
violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundacin.
De otro lado, el derecho a la identidad tnica y cultural colisiona abiertamente con el
derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una
persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.
La vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho gentico, esta dado
porque el segundo deber elaborarse y declararse sin violentar los derechos
protegidos por el primero.
2. Con el Derecho Civil.
El punto de vinculacin entre el Derecho Civil y el Derecho Gentico, es la persona humana.
De all que el derecho de las personas inicio de la vida, la teora del concebido, los actos
de libre disposicin del cuerpo humano-, el derecho de familia -el parentesco, la filiacin- y
2

Derecho Gentico

el Derecho de Sucesiones la transmisin de la hereditaria del hijo en la inseminacin post


mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biolgica.
El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la fecundacin
de la vida humana slo ocurre mediante la relacin sexual entre varn y mujer. Este
convencimiento de los legisladores hizo posible la creacin de la teora del concebido, teora
que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se elabor la
estructura legal de los derechos civiles de la persona humana.
La manipulacin gentica ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el
hombre y la mujer para crear vida humana; de all, que los conceptos que explican el inicio
de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparicin de las tcnicas de manipulacin
gentica la vida humana comenzaba con la concepcin, previamente a la fecundacin.
Los estudios en gentica han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la
fecundacin son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en da mediante una tcnica de
manipulacin gentica denominada fecundacin in vitrio es posible fecundar un
espermatozoide y un vulo fuera del espacio natural. De all, que la interrogante a dilucidar
es, si es que el resultado de la fecundacin in vitrio es un sujeto de derecho y por lo tanto la
proteccin del derecho le alcanza.
Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una clula nica -el
cigoto- formado por la fecundacin de dos gametos (vulo y espermatozoide) que tras el
proceso de desarrollo dar lugar a la formacin del individuo adulto el cual, al alcanzar la
madurez sexual, producir a su vez gametos, iniciando as un nuevo ciclo de reproduccin
sexual. Si esto es cierto, por que la legislacin civil peruana no reconoce la vida desde la
fecundacin y lo hace a partir de la concepcin.
El Cdigo Civil en su artculo 1 nos informa que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo. A la luz del anlisis del artculo precedente caben las
siguientes objeciones:

Si la vida empieza con la concepcin, cual es el tratamiento que el derecho


debe darle a la fecundacin in vitrio?
Debe permanecer vigente la teora del concebido?
Estn considerados los espermatozoides y los vulos dentro de los bienes de
libre disponibilidad? S esto es as, es posible que los espermatozoides como
los vulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?
Qu nombre le corresponder al nio que es producto de una inseminacin
asistida pos mortem?
Si la filiacin es declarada por el vinculo sanguneo, porque la legislacin de la
materia utiliza las presunciones?
La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del
causante, debe responder por daos y perjuicios al heredero forzoso en caso
se haya adoptado la separacin de bienes en el matrimonio?

Derecho Gentico

El artculo 361 del Cdigo Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se
presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin.
De otro lado, se presume tambin que el hijo es matrimonial, an cuando la madre declare
que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la
presuncin se superpone a todo cuestionamiento de fctico legal.
Ntese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la
parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo.
Cuando la fecundacin se realiza a partir de una de las tcnicas de reproduccin asistida
conocida como Fecundacin In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones slo es la
continente del fruto de la fecundacin ya que genticamente no existe ningn vinculo
gentico entre la gestante y el feto. Se puede ser padre gentico sin mantener una relacin
sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre gentica una mujer que no fue la
madre gestante.
Como vemos, las tcnicas de manipulacin gentica, abren la posibilidad de repensar las
instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera ms profunda el tema
que nos avoca.
3. Con el Derecho Penal.
En esta parte el Derecho Gentico se vincula con el Derecho Penal, en las normas que
establecen sanciones para quienes desarrollan prcticas de manipulacin gentica que se
encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho
Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilcitos contrarios a la integridad y dignidad de
las personas.
Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada delitos genticos o delitos biolgicos, que son aquellos generados como
consecuencia de la aplicacin irresponsable y desmedida de la gentica sobre el ser
humano. Al agente, de cuya participacin activa, se evidencie un delito biolgico se le puede
aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, segn el caso lo amerite.
Es necesario considerar como delito de violacin contra la libertad sexual, por ejemplo, si la
inseminacin artificial o la implantacin de un vulo fecundado sin autorizacin de la mujer.
Por ejemplo, que sucedera si la seorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida
modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero
es llevada con engaos por su novio Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una
clnica y con la complicidad de su amigo el gineclogo Fernando Ignacio Cisneros Miro
insemina a la paciente. Despus de dos meses la paciente es informada de tal prctica
ocasionndole tal hecho la rescisin de contratos publicitarios.
Segn la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como
violacin a la libertad sexual?. Podr la paciente exenta de la ley penal en caso de que
optar por abortar?. Podr el padre gentico, que en este caso es Sebastin Junior
Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. Qu mecanismos legales
4

Derecho Gentico

de proteccin encuentran las mujeres en este tipo de situaciones?


4. Derecho Industrial.
En la sociedad del conocimiento, privilegiada posicin ocupa la obra o el hallazgo producto
del intelecto, de la creacin humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se
preocupa por incentivar la creacin intelectual de modo tal que busca promover
mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creacin. El
Derecho regula y protege la inventiva en el pas con dos normas legales: Decreto
Legislativo N 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo N 823 - Ley de
Propiedad Industrial -. El artculo 3 de la Ley de Propiedad Industrial seala: La proteccin
reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuacin:
a. Patentes de invencin.
Una invencin es nueva cuando no est comprendida en el estado de la tcnica. El estado
de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al pblico, por una descripcin
escrita u oral, por una utilizacin o cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin
de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Slo para el efecto de la determinacin de la novedad, tambin se considerar, dentro del
estado de la tcnica, el contenido de una solicitud de patente en trmite ante la Oficina
competente, cuya fecha de presentacin o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad
de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se
publique.
Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomar en consideracin la divulgacin
del contenido de la patente dentro del ao precedente a la fecha de la presentacin de la
solicitud en el pas o dentro del ao precedente a la fecha de prioridad si sta ha sido
reivindicada, siempre que tal divulgacin hubiese provenido de:
i. El inventor o su causahabiente;
ii. Una Oficina competente que, en contravencin de la norma que rige la materia,
publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su
causahabiente;
iii. Un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o indirectamente del
inventor o su causahabiente;
iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,
v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invencin en
exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines acadmicos o
de investigacin, hubieren necesitado hacerla pblica para continuar con su
desarrollo. En este caso, el interesado deber consignar, al momento de presentar
su solicitud, una declaracin en la cual seale que la invencin ha sido realmente
exhibida y presentar el correspondiente certificado.
Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio
normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese
resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la tcnica.
5

Derecho Gentico

Se considerar que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto


puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendindose por industria la
referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.
No se considerarn invenciones:
i. Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos;
ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una rplica
de las mismas;
iii. Las obras literarias y artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como las
obras cientficas;
iv. Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades econmico comerciales, as como los programas de
ordenadores o el soporte lgico;
v. Las formas de presentar informacin; y,
vi. Los mtodos teraputicos o quirrgicos para el tratamiento humano o animal, as
como los mtodos de diagnstico.
No sern patentables:
i. Las invenciones contrarias al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres;
ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las
personas o de los animales; a la preservacin de los vegetales; o, a la preservacin
del medio ambiente;
iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para
su obtencin;
iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad gentica del mismo; y,
vi. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud.
b. Certificados de proteccin.
Cualquier inventor domiciliado en el pas que tenga en estudio un proyecto de
invencin y que necesite experimentar o construir algn mecanismo que le obligue
a hacer pblica su idea, podr solicitar un certificado de proteccin que la Oficina
competente le otorgar por el trmino de un ao, previo pago del derecho
respectivo.
La solicitud deber presentarse ante la Oficina competente y contener:
i. Identificacin del solicitante y del inventor;
ii. El ttulo o nombre del proyecto de invencin, en idioma castellano;
iii. La descripcin clara y completa del proyecto de invencin en forma tal que
una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma castellano;
iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentacin establecida.
La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el prrafo anterior,
ocasionar que la solicitud sea considerada por la Oficina competente como no
6

Derecho Gentico

admitida a trmite y no se le asigne fecha de presentacin.


A la solicitud debern acompaarse, en el momento de su presentacin:
i. Los poderes que fueren necesarios;
ii. Los planos y dibujos tcnicos, si son necesarios para una mejor
descripcin del proyecto de invencin.
La posesin de este certificado da a su dueo derecho preferente sobre cualquier
otra persona que durante el ao de proteccin pretenda solicitar privilegios sobre la
misma materia. En todo caso el plazo de duracin de la patente definitiva se contar
desde la solicitud del certificado de proteccin.
Si el poseedor de un certificado de proteccin dejare transcurrir el ao sin solicitar la
patente definitiva, perder el derecho preferente a que se refiere el prrafo anterior.
c. Modelos de utilidad.
Se conceder patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuracin o
disposicin de elementos de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo
u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que lo incorpora o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena.
No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y
materias excluidas de la proteccin por la patente de invencin. Asimismo, no se
considerarn modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura,
grabado, estampado o cualquier otro objeto de carcter puramente esttico.
Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de
invencin contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido,
las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirn el mismo
trmite y debern cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de
invencin.
El plazo de duracin del modelo de utilidad ser de diez aos contados desde la
fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de
utilidad ser de dominio pblico. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a
que se refiere la presente Ley sern, en todos los casos, equivalentes a la mitad de
las que correspondan a las patentes de invencin.
d. Diseos industriales.
Sern registrables los nuevos diseos industriales. Se considerar como diseo
industrial, cualquier reunin de lneas o combinacin de colores o cualquier forma
externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o
de artesana para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o
finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrn para su fabricacin. No sern
registrables los diseos industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean
contrarios a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
7

Derecho Gentico

e. Secretos industriales.
Son susceptibles de proteccin como secreto industrial tanto el conocimiento
tecnolgico integrado por procedimientos de fabricacin y produccin en general
como el conocimiento relativo al empleo y aplicacin de tcnicas industriales,
resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una
persona con carcter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja
competitiva o econmica frente a terceros.
f. Marcas de productos y de servicios.
Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los
productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona.
Podrn registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representacin grfica
g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificacin;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.
Entre las implicaciones ticas, jurdicas y sociales que estn aflorando conforme progresa el
desarrollo cientfico del Genoma Humano, la cuestin de la patentabilidad de los genes
humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayora de la
comunidad cientfica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no
son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro
lado, sin embargo, la presin econmica es cada vez ms fuerte y reclama los legtimos
beneficios como estmulo y consolidacin de la investigacin. A este respecto resulta muy
ilustrativa la Declaracin de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunin sobre "El Derecho
ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisola, que en su
Prembulo indica que:
"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos
genticos demandan, con urgencia, la configuracin, legal o jurisprudencial, de un nuevo
concepto que compagine la justa retribucin del inventor o descubridor y el inters de la
sociedad en general por la divulgacin del descubrimiento".
De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunin fue el de la
"patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando lmites justos a los derechos de
propiedad y a los legtimos beneficios econmicos, para estimular y consolidar la
investigacin". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.
Por qu interesa patentar genes humanos? Cul es la razn econmica? Una razn
podra ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o
parcial de un gen determinado podran ser acreedores de los derechos que se derivaran de
tal conocimiento para la obtencin de frmacos mediante el proceso de "gentica inversa";
es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la protena (o
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Derecho Gentico

una parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e


inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal protena acta,
permitiendo as contrarrestar o suplir su efecto con el frmaco adecuado.
Habida cuenta que la comercializacin de un frmaco nuevo puede tardar de diez a doce
aos de investigacin y puesta a punto y tener un costo de inversin de 400 millones de
dlares o ms, se explica el inters que pueden tener las compaas farmacuticas en
proteger su investigacin por medio de las patentes.
Expertos consideran no tica la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por
cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base gentica del mundo natural
que es indispensable para la creatividad investigadora. As, hay quienes piensan que las
patentes retardan el progreso cientfico; sin embargo, la realidad es que mientras no se
resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en gentica muchos hallazgos
pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos
por las patentes, harn el progreso cientfico sera ms lento.
La Declaracin de Biotica de Gijn del ao 2000, establece en su numeral 8... El genoma
humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.
En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artculo 28. No sern patentables. (...)
d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad
gentica del mismo.
5. Con los Derechos Humanos.
Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma de conciencia
en cada momento histrico por los individuos y grupos sociales, en cuanto que
manifestacin de los valores sociales fundamentales. Los Derecho Humano suponen la
pretensin de garantizarlos bien por la va institucional, bien a travs de medios
extraordinarios.
La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden se ubican los
Derechos Humanos de Primera Generacin. Estos Derechos son los Civiles y Polticos; en
segundo punto tenemos los Derechos de Segunda Generacin, encontramos aqu a los
Derechos Econmicos, sociales y culturales. Por ltimo tenemos a los Derechos de Tercera
generacin, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que
demandan para su ejecucin de la adhesin de todos. Es en esta clasificacin es decir en
los derechos humanos de tercera generacin- que se encuentran derechos tales como el
Derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulacin gentica y la
defensa del patrimonio gentico de la humanidad que son protegidos como la esencia de la
vida.
Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la necesidad de
proteccin al hombre y a la humanidad de los avances biotecnolgicos. El Consejo Europeo
ha dicho en su recomendacin 1240 en su punto 5 de 1994, en relacin a la proteccin y
patentabilidad de los productos de origen humano que:
...a las controversias sobre la posible aceptacin o denegacin de patentes sobre
9

Derecho Gentico

fragmentos de ADN cuya aplicacin industrial y funciones no son todava


conocidas". En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si
cuando la aplicacin industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente)
dnde est entonces la contraindicacin tica? Y contina la Recomendacin en su
punto 14 solicitando: "... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la
Oficina de Patentes en relacin a las solicitudes de patentabilidad de la materia
viva". Mi pregunta es )se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su
ttulo, el documento no hace recomendacin alguna concreta sobre las patentes de
genes humanos.
A su turno la 93 Conferencia interparlamentaria sobre biotica, que tuvo lugar en Madrid
del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consider que debe promoverse como principio
universal (entre otros) "la indisponibilidad de la persona que prohbe que el cuerpo humano,
sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan ser objeto de
comercio y de un derecho de propiedad" (apartado 9) y, asimismo, subray la urgencia de
"prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos".
En la Convencin Europea de Biotica, se establece el principio de que el cuerpo humano y
sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. As, el Artculo 21 del Convenio dice
textualmente: "El cuerpo humano y sus partes, como tales, no debern ser objeto de lucro".
La cuestin estribara en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no. Es
importante sealar que en el Convenio no se menciona de forma explcita el problema de
las patentes de genes humanos porque el Artculo 21 no fue redactado con la intencin de
aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnolgicas, remitiendo el problema a la
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, "relativa a la proteccin jurdica de las
invenciones biotecnolgicas que ser comentada posteriormente en este trabajo.
La Declaracin Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos del 11 noviembre 1997 establece respecto de los Bancos de Datos Genticos lo
siguiente:
Artculo 5.
(...)
c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de
los resultados de un examen gentico y de sus consecuencias.
Artculo 7
(...)
Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de
los datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad.
Artculo 9
(...)
para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, slo la
legislacin podr limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de
haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho
10

Derecho Gentico

internacional pblico y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.


6. Con el Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios
biomdicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda mdica al ser humano, reciben del
Estado, mediante sus instituciones pertinentes una poltica de control.
La Ley General de Salud - Ley N 26842- en el Ttulo Segundo denominado -De los
deberes, restricciones y responsabilidades en consideracin a la salud de tercerosestablece:
Capitulo I
Del ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades tcnicas y
auxiliares en el campo de la salud
(...)
Artculo 22. Para desempear actividades profesionales propias de la medicina,
odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se
requiere tener ttulo profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que
dispone la ley.
En este artculo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le
exige, los mismos que deber observar el profesional de la salud al momento de desarrollar
sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un ttulo universitario
en el campo de la medicina esta facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley
exige que se cuente con una especializacin debidamente acreditada.
(...)
Artculo 24. La expedicin de recetas, certificados e informes directamente relacionados
con la atencin de pacientes, la ejecucin de intervenciones quirrgicas, la prescripcin o
experimentacin de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente
destinado al diagnstico, prevencin o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del
ejercicio profesional de la medicina y estn sujetos a la vigilancia de los Colegios
Profesionales correspondientes.
Artculo 25. Toda informacin relativa al acto mdico que se realiza, tiene carcter
reservado. El profesional de la salud, el tcnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por
cualquier medio, informacin relacionada al acto mdico en el que participa o del que tiene
conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, segn el caso, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan en aplicacin de los respectivos Cdigos de tica Profesional.
Se exceptan de la reserva de la informacin relativa al acto mdico en los casos
siguientes:
a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;
b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c. Cuando fuere utilizada con fines acadmicos o de investigacin cientfica,
11

Derecho Gentico

siempre que la informacin obtenida de la historia clnica se consigne en forma


annima;
d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el
propsito de beneficiarlo, siempre que ste no lo prohba expresamente;
e. Cuando versare sobre enfermedades y daos de declaracin y notificacin
obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;
f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de
financiamiento vinculada con la atencin prestada al paciente siempre que fuere
con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalizacin o auditoria; y,
g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atencin mdica al
paciente. La informacin sobre el diagnstico de las lesiones o daos en los casos
a que se refiere el Artculo 30o de esta ley, deber ser proporcionada a la autoridad
policial o al Ministerio Pblico a su requerimiento.
7. Con el Derecho Ambiental.
La regulacin de la accin del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales
establece una proteccin a la biodiversidad, a la diversidad gentica y a los ecosistemas de manera
tal que este derecho preserva la poblacin y conservacin de todas las especies animales y
vegetales, salvaguardando sus ambientes bsicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus
ecosistemas y del germoplasma de las especies domsticas nativas.
La Cumbre Mundial sobre la Alimentacin organizada por la Food and Agriculture Organization of
the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta para el ao 2015 reducir a la mitad la
poblacin subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las
tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentar hasta 600 millones.
En agosto de 2002, la FAO emiti un informe sobre la evolucin de la poblacin mundial y la
agricultura prevista para los prximos aos 2015 y 2030 en el que se pronunciaba a favor de la
nuevas tcnicas biotecnolgicas, defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgnicos. Pero
lo ms preocupante de todo esto es que el problema no es tanto la falta de alimentos como la falta
de voluntad poltica, segn afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO.
En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al Tratado
Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura promocionado
por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002,
que podra considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentara y la Agricultura
Sostenible.
Para que el Tratado entre en vigor deba ser ratificado por, al menos, 40 pases. Con la ratificacin
de la Unin Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, Espaa, Finlandia,
Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), adems de dos pases que prximamente
sern integrados en la UE (Estonia y Repblica Checa), ya son 47 los pases que han ratificado el
Tratado. Por tanto, ste entrar en vigor el 29 de junio de 2004.
El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la alimentacin y la Agricultura
establece dentro de sus objetivos:
(...) la conservacin y la utilizacin sostenible de los recursos fitogenticos para la
12

Derecho Gentico

alimentacin y la agricultura y la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados


de su utilizacin en armona con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, para una
agricultura sostenible y la seguridad alimentara.
Adems, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica aprobado en el
Cumbre de Ro de Janeiro de 1992:
Estos objetivos se obtendrn vinculando estrechamente el presente Tratado a la
Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin y al Convenio
sobre la Diversidad Biolgica.
8. Con el Derecho Seguros.
La construccin del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor
trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel cientfico como
econmico, seguramente revolucionarn aspectos de suma importancia para las generaciones
venideras. De all que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que
forman parte de nuestra materia y que podrn verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el
desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnolgica".
Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los
institutos de mayor utilizacin y significancia en las economas del siglo XXI. Los nuevos avances a
partir de la construccin del genoma humano, en especial debido a la posible aplicacin de test o
anlisis genticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podra llegar a
padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como as tambin, irrumpir
con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente,
y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalsimos.
En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de
investigacin que trabajan con fondos pblicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una
empresa privada del mismo pas-, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el
mapeo de la primera secuenciacin completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera,
se refiri a este hecho como "un da histrico en los 100.000 aos de historia humana, pues es la
primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director
del consorcio pblico, Francis Collins, llam al mapeo del genoma humano como "la revelacin del
libro de la vida".
El Proyecto consista en descifrar las instrucciones existentes en nuestras clulas mediante el
anlisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confeccin de un
mapa gentico, la medicina dej de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina
predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatologa y procurar
medicamentos alternativos. As, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas
clulas enfermas, mediante la ingeniera gentica se puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras
dolencias. Como se podr observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran
importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.
Ante la confeccin del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades
caben las preguntas: cul es el impacto que el genoma humano tendr en los contratos de
seguro? Las compaas de seguros tomarn entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?
13

Derecho Gentico

Puede un anlisis gentico ser un instrumento de discriminacin a la hora de extender una pliza
de seguro?
Halpern, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes aseguradorasume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por
el acontecimiento de un hecho determinado a una prestacin apreciable en dinero, por un monto
determinable o determinado, y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende
de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".
Dentro de la categora seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el
mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y
prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las
obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de
una suma nica o peridica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el
precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hiptesis estadstica y financiera, y forma con las
dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los
efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales
como la edad, ocupacin, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus
padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaa al contrato de seguro de vida al
momento de suscripcin. En ciertos casos, tambin puede requerrsele al futuro asegurado algunos
anlisis clnicos. Esta prctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una
delimitacin del riesgo a los efectos de establecer una prima econmicamente razonable.
Las implicaciones legales que supone el avance de la gentica esta dado por que, a travs del
anlisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografa de todas las personas en lo que hace a su
estado de salud. He aqu el primer vnculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese
predecir -con algn grado de aproximacin- cuales sern las enfermedades que potencialmente
podran llegar a padecer los asegurados, evidentemente el clculo de probabilidades va a resultar
mucho ms preciso. As las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses,
en donde las dos partes en pugna, compaas y asegurados, tratan de defender sus propias
posturas en base a argumentos vlidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable.
Desde la visin de las compaas de seguros, sus intereses en la utilizacin de los tests genticos
seran los siguientes:

Podran determinar con mucha precisin los riesgos de una pliza de seguro de vida y,
en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas
complementarias.
Al conocer el genoma de los asegurados, se podran seleccionar mejor los riesgos,
homogeneizar las carteras y se calcularan a medida las primas a pagar, puesto que
stas aumentaran o disminuiran conforme con el mayor o menor riesgo.
Evitar una seleccin adversa, es decir, aquella "situacin que se produce en el seguro
de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene ms riesgos que la media
trata de obtener una pliza de una compaa a una prima estndar".
Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagaran menos primas, y los que fueran ms propensos a
dolencias abonaran mayores premios.
14

Derecho Gentico

Opinamos respecto de la gentica y su relacin con el derecho es que los derechos personalsimos
de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los
derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no
puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la
aplicacin del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalsimos sean
violentados.
No slo se va a producir una intolerable intromisin en la intimidad de la persona y un notable
desequilibrio en el aspecto contractual, sino que adems va a dar lugar a una "nueva casta del siglo
XXI: los discriminados genticos".
Es as que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes
intereses:

Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposicin gentica, dado que el


resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la
constitucin emocional y psicosocial de la persona examinada.
Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una
cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.
Evitar la violacin de derechos personalsimos, como lo son el derecho a la intimidad y
el derecho a no saber.

Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectacin de los
derechos personalsimos, debemos partir de la premisa bsica de que todo inters personal debe
ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse
cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el
fin es la proteccin universal de los derechos humanos, no as de la persona como un individuo.
9. Con el Derecho del Nio y Adolescente.
La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) es la
culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios
que se ha desarrollado durante el siglo XX. El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una
estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos
de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los
derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de
proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos.
La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos
humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos
consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su
efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la
existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los
cuales estn los nios.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin
15

Derecho Gentico

de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la


Convencin. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se
funda en que los derechos del nio derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se
establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios
-nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos reconocidos a todas
las personas (vese el art. 41 de la Convencin). Los nios gozan de una supraproteccin o
proteccin complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la proteccin
jurdica general.
En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos
fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un
derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana
de la doctrina universal de los derechos humanos.
La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas
provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos
propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las
disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y
armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto,
aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores,
como es el caso del de "inters superior del nio".
Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del nio", frmula usada
profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo
significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin.
Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta
a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie
de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo
inters superior de tipo extra-jurdico.
Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin
impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten
basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen quienes
lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters superior" se permitira un
amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos
que la propia Convencin consagra.
En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas objeciones, favoreciendo
una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio que reduzca razonablemente la
indeterminacin y sea congruente con la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los
derechos del nio, en un marco de seguridad jurdica.
La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol
jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas
pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos
de todas las personas. As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la
propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios
16

Derecho Gentico

generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio "rector-gua" de ella. De este


modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de hacerse cargo de esta nocin, pero,
a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el "inters superior del nio" deber
regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior del nio que tienden
a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convencin reconoce. El objetivo
principal de este artculo responde a la necesidad de aportar a la discusin hermenutica sobre el
inters superior del nio, una concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters
superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechos.
Teniendo como base y fundamento las normas de la Convencin de los Derechos del Nio, el
derecho gentico se ha encargado de brindar proteccin expresa contra la manipulacin gentica,
tomando en consideracin que las prcticas eugensicas o las tendencias a satisfacer intereses
econmicos o de avance cientfico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad,
sino que estn con objetivos pecuniarios. En el Per tenemos una institucin denominada Consejo
Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley N 25993,
adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y
asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona.
Nuestro Cdigo del Nio y Adolescente deja constancia expresa de la proteccin al nio y al
adolescente de manera que en el artculo 1 establece que el nio y el adolescente tienen derecho a
la vida desde el momento de la concepcin. El cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo
de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental.

17

Derecho Gentico

SESIN DE APRENDIZAJE N 05
LEGISLACIN GENTICA
EN EL PER
1. Plan de Aprendizaje N 05
1.1. Contenidos analticos.
1.1.1. Derecho Gentico en el Cdigo Civil.
Mediante la Ley N 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada
el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artculos del cdigo civil
referidos a la declaracin de paternidad y maternidad.
Artculo 1o. Admisibilidad de la Prueba Biolgica, Gentica u
otras.
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de
maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363o,
371o y 373o del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica,
gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.
Artculo 2o. Norma modificatoria
Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en
los siguientes trminos:
Artculo 363. El marido que no se crea padre del hijo de su
mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta
das siguientes al de la celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los
primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al
del nacimiento del hijo.
3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo
perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado
con su mujer en ese perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u
otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza que no existe vnculo parental. El Juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Artculo 402. La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:

Derecho Gentico

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.


2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao
antes de la demanda, en la posesin constante del estado
de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del
padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto
se considera que hay concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la
mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la
concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de
matrimonio en poca contempornea con la concepcin,
siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto
padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.
Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego
de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento
por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos contemplados en el artculo
415o. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable
respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
El Juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza.
Artculo 413o. En los procesos sobre declaracin de
paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la
prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza.
Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte
demandante en el caso del artculo 402o, inciso 4), cuando
fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de
los demandados ser declarada slo si alguna de las
pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los
dems autores. Si uno de los demandados se niega a
someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su
paternidad, si el examen descarta a los dems.
La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se
2

Derecho Gentico

nieguen a someterse a alguna de las pruebas.


Artculo 415o. Fuera de los casos del artculo 402o, el hijo
extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido
relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de
dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo,
llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado
podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si
stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo
dispuesto en este artculo.
Artculo 3o.- Consecuencia de la aplicacin de la prueba.
En los casos contemplados en los artculos 373o y 402o del Cdigo Civil
cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la
aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza el demandado deber reintegrar el pago por la
realizacin de la misma a la parte interesada.
Artculo 4o.- Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de
ADN.
El Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de
las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deber
acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179o a
187o del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 5o.- Responsabilidad por mala fe.
La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad
valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico
al demandado deber pagar una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio
del Juez.
Artculo 6o.- Norma derogatoria.
Derganse los artculos 403o y 416o del Cdigo Civil.
1.1.2. Cdigo Penal.
As, el artculo 120 del Cdigo Civil de 1991 seala:
El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres
meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubiesen sido denunciados o
3

Derecho Gentico

investigados cuando menos policialmente.


1.1.3. Derecho de Propiedad Industrial.
Hemos explicado lneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho Gentico
en la Ley de Propiedad Industrial Decreto Legislativo N 823 -.
Artculo 28.-No sern patentables:
()
c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para su
obtencin;
d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad gentica del mismo; y,
e. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud.
1.1.4. Ley General de Salud.
Entre las tcnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundacin In Vitro
esta la congelacin crioconservacin- de gametos, tanto masculinos
-espermatozoides- como femeninos -vulos u ovocitos-. La congelacin de semen,
tanto para uso propio -en casos de posibles tratamientos clnicos del interesado,
como la radioterapia, la quimioterapia o la ciruga- como para donacin, se viene
practicando en el mundo desde hace casi medio siglo. El Per no es la excepcin. La
Ley General de Salud Ley N 26842-, en su artculo 7 manifiesta:
(...)
toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as
como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida,
siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin
asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
1.1.5. Ley N 28189 - Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o tejidos
humanos - y su reglamento Decreto Supremo N 014-2005-SA.
1.1.6. Diversidad biolgica.
Mediante Ley N 26839 - Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento sostenible
de la diversidad biolgica -, promulgada el 08 de julio de 1997 y publicada el 16 julio
de ese mismo ao se busca la utilizacin y conservacin racional del material
gentico contenidos en nuestra vasta biodiversidad.

Derecho Gentico

SESIN DE APRENDIZAJE N 06
PROCREACIN ASISTIDA
2. Plan de Aprendizaje N 06
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Definicin.
Las Tcnicas de Reproduccin Asistida denominadas simplemente TERAS,
tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfaccin y la concrecin del derecho
de procreacin; en esa misma lnea hay quienes sealan: Las tcnicas de
reproduccin humana asistida son los mtodos tcnicos que sirven para suplir la
infertilidad de las personas, brindndole la posibilidad de tener descendencia.
Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir
espontneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulacin
ginecolgica. No genera modificacin alguna en el patrimonio gentico del embrin
humano.
El recurso a la procreacin artificial tiene la funcin de otorgar una de las materias
primas ms importantes para la ingeniera gentica, es decir, los gametos, y
especialmente, cuando se realiza la tcnica de fecundacin in vitro, los embriones
sobrantes.
La Inseminacin artificial y la fecundacin in vitrio, tienen como finalidad, nica y
exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con
ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.
La definicin del trmino suplir utilizado por Taboada Crdova es la siguiente:
Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella.
Remplazar o sustituir una cosa por otra .As la lectura adecuada del trmino
permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las
personas, y es que stos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de las
tcnicas antes sealadas, logrando, si as lo desean, la concrecin de su derecho
de procreacin.
Sin embargo, como bien seala Enrique Varsi Rospligiosi, el derecho de
procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de
procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos
parmetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracin que se
debe tener con la vida a generarse
Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a
generarse resulta loable, sin embargo no tendra sustento legal, en tanto al no
1

Derecho Gentico

haberse generado vida no existe bien jurdico que tutelar, caso contrario sucede con
el concebido que es vida genticamente individualizada y por tanto tiene la calidad
de Sujeto de Derecho y goza de proteccin de sus derechos extrapatrimoniales sin
condicin alguna y de los patrimoniales a condicin de que nazca con vida.
Lo que si es cierto que el derecho de procreacin si es limitado y por tanto la
utilizacin de las TERAS tambin son limitadas, pues su utilizacin debe estar
prohibida si tiene fines distintos a la procreacin, llmese manipulacin gentica y
clonacin.
2.1.2. Clases de TERAS.
En la actualidad, los avances cientficos tecnolgicos han desarrollado tcnicas
para resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que
permiten la procreacin asistida. Son varias las tcnicas utilizadas, pero las mas
conocidas o las ms empleadas son: la inseminacin artificial y la fecundacin in
vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe.
2.1.2.1. Fecundacin In-Vitro (FIV)
La fecundacin In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de ms amplia
aplicacin dentro de las tcnicas de reproduccin asistida y constituye,
junto al ICSI, una de las tcnicas de uso rutinario en el tratamiento de la
infertilidad. Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en
Inglaterra, en 1978, cientos de miles de nios y nias han nacido gracias a
esta tcnica, habiendo sido ampliamente demostrada la seguridad de su
uso.
a. Concepto.
In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilizacin
se realiza en el laboratorio, en una cpsula que antes era de vidrio,
y se trata de fertilizacin extracorprea (fuera del cuerpo). FIV es
un mtodo de reproduccin asistida en el cual los espermatozoides
y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cpsula de
laboratorio. Si la fertilizacin ocurre, el embrin resultante es
transferido al tero donde se implantar por s solo. La FIV es una
razonable eleccin para parejas con varios tipos de infertilidad. En
un principio se utiliz para aquellas mujeres cuyas trompas se
encontraban bloqueadas, daadas o ausentes, pero actualmente su
aplicacin se extiende a esterilidad causada por endometrosis,
factor masculino, causas inmunolgicas y esterilidad sin causa
aparente.
La fecundacin In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar
vulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que
fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo por una
disfuncin en el varn o en la mujer.

Derecho Gentico

a.1. Procedimiento.
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:
1. La mujer debe someterse a un tratamiento
hormonal para la produccin de ovocitos (vulos).
2. La obtencin o recuperacin de los ovocitos por
medio de un aparato ptico, que se introduce en la
parte abdominal que permite la obtencin de los
ovocitos prximos a su maduracin ( laparoscopia).
O a travs de la ecografa y la recuperacin de los
vulos por va vaginal.
3. Se produce la fecundacin In Vitro (FIV), o sea la
unin ente los vulos y los espermatozoides, que
se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el
huevo zigoto que comienza a dividirse.
4. Es una fase que se realiza despus de 24 o 48
horas de la fecundacin, que consiste en el paso
del embrin al tero, donde solo se anida y
contina con su desarrollo. Esto se produce por
medio de una cnula o catter. Esta fase se la
conoce como: Transferencia embrionaria (TE).
Estas dos ltimas fases, permiten que este procedimiento
sea conocido como FIVTE o FIVET. Hoy en da, la FIVET
es muy utilizado por las personas, esto hace que existan
distintas formas de intervencin:

Fusin ente el vulo de la esposa con


espermatozoides del marido y la transferencia del
embrin al tero de la misma esposa. Es decir, el
hijo sera propio del matrimonio.
Unin del vulo y espermatozoides de un
matrimonio, pero la transferencia del embrin sera
en el tero de otra mujer. El hijo sera del
matrimonio y la mujer que lo engendra sera como
una madre adoptiva. Este procedimiento es
implementado en el caso de que las esposas
corran grandes riesgos al quedar embarazadas, o
no tengan tero, etc.
Fecundacin del vulo de una donante con
espermatozoides del esposo y con posterior
transferencia del embrin al tero de la esposa. En
este caso el hijo sera del esposo y la esposa seria
como una madre adoptiva.
Fecundacin del vulo y espermatozoides de
donantes y con transferencia en el tero de la
3

Derecho Gentico

esposa. Aqu, el hijo sera biolgicamente de los


donantes, este proceso es utilizado en el caso de
que el matrimonio sea estril.
Estas formas de fecundacin, permiten al igual que la
inseminacin artificial agruparse en formas homlogas, es
decir que los gametos son del matrimonio; y en formas
heterlogas, es decir que los gametos son de terceras
personas, o sea de donantes extraos al matrimonio.
a.2. Cuando hacer FIV.
En un principio, la fecundacin in-vitro (FIV) surgi como
tratamiento de la infertilidad debida a patologa tubrica
bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos trompas de
Falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma
natural se pongan en contacto vulos y espermatozoides.
Hoy en da tiene otras muchas indicaciones:

Esterilidad femenina por patologa tubrica


bilateral: la mujer tiene las dos trompas obstruidas,
por lo que no existe posibilidad de que vulos y
espermatozoides se encuentren y por tanto
fecunden de forma natural o de que los embriones,
si se formaran, lleguen desde las trompas hasta el
tero.
Esterilidad por factor masculino: de forma
natural, una gran cantidad de espermatozoides
debe pegarse al vulo para fecundarlo. Si hay
pocos
espermatozoides
mviles,
sern
insuficientes fecundar. La FIV, permite
concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en
contacto directo con el vulo.
Disfuncin ovrica: los ovarios no ovulan o no lo
hacen correctamente (por ejemplo en el sndrome
del ovario poliqustico), o bien producen vulos de
baja calidad. En estos casos se intenta aumentar y
mejorar su respuesta ovrica para poder
seleccionar en el laboratorio los embriones con
mayor potencial de desarrollo.
Endometriosis: es la presencia de tejido del
endometrio fuera de la cavidad uterina y puede
dificultar que la fecundacin tenga lugar.
Dependiendo de la sintomatologa y el estadio de
desarrollo de la propia endometriosis es necesario
un tratamiento mdico previo al ciclo de FIV.

Derecho Gentico

Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o


en el hombre: los anticuerpos inmovilizan los
espermatozoides o disminuyen su capacidad de
fecundar.
Fallo de Inseminacin: cuando no se consigue el
embarazo despus de 4-6 ciclos de inseminacin
artificial, no sabemos si esto es debido a que no
llegan suficientes espermatozoides, no fecundan o
si se trata de un problema embrionario. La FIV nos
permite ver qu est ocurriendo y conocer si existe
un problema a nivel de la fecundacin o del
desarrollo embrionario y adems solventarlo.

a.3. Cuando no hacer Fecundacin In Vitro.


Dado que para realizar una fecundacin in-vitro es
necesario poner el ovocito en contacto con un nmero
relativamente alto de espermatozoides, estar
desaconsejado su empleo en aquellos problemas de
infertilidad por factor masculino muy severo. Estos incluyen
aquellos casos en los que hay escassimos o ningn
espermatozoide con buena progresin rectilnea en el
eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo
(menos del 4%) de espermatozoides morfolgicamente
normales.
Tambin cuando la presencia de anticuerpos antiespermatozoides afecte a una cantidad muy importante de
stos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar que no
podrn fecundar correctamente. En estos casos ni la
eliminacin del lquido folicular en la mujer, ni del plasma
seminal en el varn consigue disminuir suficientemente la
cantidad de anticuerpos anti-espermatozoides.
Por ltimo podramos incluir aquellas alteraciones
moleculares tanto a nivel de receptores del espermatozoide
o del ovocito, como de cualquier otra molcula implicada en
el proceso de fecundacin que impida que sta tenga lugar.
Muchas de estas molculas, as como sus funciones,
todava se desconocen por lo que no siempre se puede
predecir una alteracin a este nivel, hasta que se observa
directamente un fallo de fecundacin tras haber llevado a
cabo un intento de FIV, en cuyo caso no deber someterse
a la paciente a un nuevo ciclo de iguales caractersticas.
En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV
convencional, se recurrir a la fecundacin asistida
5

Derecho Gentico

mediante la microinyeccin de un solo espermatozoide en


el interior de cada ovocito (procedimiento conocido como
ICSI), lo que solucionar el problema de la fecundacin en
la prctica totalidad de los pacientes.
a.4. Medicacin previa a la FIV.
Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestacin
tras un ciclo de FIV, debemos contar con un nmero
adecuado de embriones de buena calidad para ser
transferidos.
Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del
desarrollo embrionario. Muchos de ellos se quedan por el
camino, por lo que el nmero de embriones con los que se
cuenta al final del tratamiento para su transferencia al
interior del tero, es generalmente inferior al nmero de
ovocitos con los que se ha iniciado el proceso..
Como de forma natural slo llega un ovocito al momento de
la ovulacin, debemos estimular al ovario para aumentar el
nmero de estos que alcancen la madurez y puedan ser
ovulados, mejorando as las probabilidades de gestacin.
El tratamiento est basado en la accin hormonal de las
protenas que intervienen de forma natural en el control del
ciclo ovrico. Modificando las dosis que se encuentran de
forma fisiolgica, es posible estimular los ovarios y
aumentar el nmero de ovocitos que maduran en un mismo
ciclo (normalmente entre 10-12 por ciclo).
La medicacin es individualizada para cada paciente, ya
que el tipo de respuesta depende de diversos factores
como son la edad de la mujer, el funcionamiento de su
ovario, sus niveles hormonales basales, as mismo, dos
pacientes que estn recibiendo la misma dosis de
gonadotrofinas, no tienen por qu tener exactamente la
misma respuesta.
En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos
con el control absoluto del ciclo, para evitar as las
ovulaciones espontneas por parte de la paciente, para lo
cual empleamos un anlogo de la hormona hipotalmica
GnRH que se encarga de regular la liberacin de las
hormonas de la ovulacin. Con este anlogo "engaamos"
a la hipfisis y sta deja de segregar las hormonas de la
ovulacin, con lo que el ovario funcionar slo con las
6

Derecho Gentico

hormonas que nosotros le administremos y no con las que


de forma natural segregara la hipfisis.
La medicacin se administra mediante inyecciones
intramusculares o subcutneas y precisas de una continua
monitorizacin de la respuesta de la paciente al
tratamiento. Este seguimiento se realiza mediante
ecografas transvaginales donde se controla el crecimiento
de los folculos (globos de lquido en el ovario donde
madura el ovocito) y mediante determinaciones seriadas de
la produccin de estradiol (hormona que se produce en el
folculo y que va aumentando a medida que estos se van
desarrollando). En base al resultado de estos dos
parmetros, se va regulando las dosis de gonadotrofinas
que debe recibir la paciente.
Con el control ecogrfico y hormonal, determinamos el
momento exacto del desarrollo de los folculos y cundo
deben ser aspirados (lo que se denomina puncin folicular)
en el quirfano, para su fecundacin in-vitro. La puncin y
aspiracin de los folculos debe realizarse antes de que se
produzca la ovulacin, ya que de no ser as el ovocito es
capturado por las trompas y ya no es posible acceder a l.
Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es
suspendido antes de la puncin folicular y el ciclo
cancelado al entenderse que la respuesta no es adecuada
y que las posibilidades de xito de la FIV disminuyen
considerablemente. Esto ocurre cuando el nmero de
folculos es muy escaso o cuando hay un incremento
irregular en los niveles de estradiol que son indicativos de
una mala calidad ovocitaria.
Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso
completamente opuesto al anterior, es decir, cuando la
respuesta es tan elevada en nmero de folculos y en
valores de estradiol en sangre, que puede comprometerse
la salud de la mujer al desencadenarse un sndrome de
hiperestimulacin ovrica. En ambos casos se cancela el
tratamiento y se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de
descanso, modificndose la pauta.
Adems de para conseguir ms cantidad de ovocitos, la
induccin de la ovulacin es necesaria para que los stos
acaben de madurar completamente. Por esta razn se
administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud
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Derecho Gentico

con la hormona que desencadena la ovulacin de forma


natural, consigue el mismo efecto en las mujeres
estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de
programar la aspiracin folicular.
Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y
transferidos el da correspondiente (ver cultivo de
embriones y transferencia de embriones). Si el embrin
implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible
detectarlo mediante la determinacin de la beta-hCG. La
beta- hCG es una hormona secretada por el propio
embrin, de forma que si est presente en sangre u orina
no hay duda de que algn embrin ha implantado en el
tero.
Una semana despus de detectar la produccin de betahCG, es posible visualizar el saco embrionario mediante
ecografa vaginal. La funcin de la beta-hCG en un ciclo
natural es estimular a las clulas del folculo ovrico (que
por la serie de cambios morfolgicos y bioqumicos que
tiene lugar poco antes de la ovulacin ahora se llama
cuerpo lteo) para que continen secretando progesterona
y permitiendo el mantenimiento del embarazo hasta que la
placenta se desarrolle lo suficiente y asuma esta funcin
(hacia la semana 7-8 de gestacin).
La progesterona, producida por el cuerpo lteo, es
necesaria para preparar un endometrio receptivo que
facilite la adhesin y penetracin del embrin al mismo.
Adems mantendr el ambiente uterino adecuado para el
desarrollo y crecimiento del feto hasta el momento del
nacimiento. No en vano se ha descrito como la hormona del
embarazo.
Debido a que en el proceso de la aspiracin folicular, se
extrae junto con el ovocito, gran cantidad de clulas que
tapizan el interior del folculo ( clulas de la granulosa ) que
son las encargadas de la produccin de progesterona, es
muy importante un aporte exgeno de progesterona para
que no se vea comprometida la segunda parte del ciclo o
fase ltea.
En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el
diagrama, el inicio tiene lugar el da 21 del ciclo anterior,
momento en el que empieza la administracin del anlogo
de la GnRH para reclutar un mayor nmero de folculos que
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Derecho Gentico

se desarrollaran en el ciclo siguiente y para suprimir la


produccin endgena de hormonas en el mismo ciclo; a
partir de que ello ocurra, el desarrollo ovrico slo
depender de la administracin exgena de la FSH, que
deber realizarse en la dosis prescrita por el especialista.
El segundo da de menstruacin se realiza un control de los
niveles de estradiol para comprobar que stos son basales
y as poder iniciar la administracin de la FSH. La FSH
consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de
los folculos hasta que alcanzan el tamao adecuado para
inducir la ovulacin.
En el ciclo de ejemplo de la grfica, se administra la hCG el
da 12 , y unas 36 horas despus se aspiran los ovocitos
(puncin folicular) para ser fecundados en el laboratorio de
FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para
conseguir el desarrollo embrionario hasta el da en que se
realiza la transferencia de los embriones con mayor
potencial de implantacin en el tero materno.
La administracin de progesterona se inicia cuando lo hace
la fase ltea, es decir, despus de desencadenar la
ovulacin, y se mantiene hasta conocer el resultado de la
prueba de embarazo. Si se consigue la gestacin, se
contina el suplemento de progesterona hasta que se
visualiza el saco embrionario y el embrin con latido
cardaco.
a.5. Obtencin de los vulos.
Los ovocitos se localizan dentro de unos "globos" (de
aproximadamente 2 cm. de dimetro) llenos de lquido,
llamados folculos, que se encuentran dentro de los ovarios.
Para poder recuperar los ovocitos, el lquido de los folculos
se aspira mediante una finsima aguja, guiada por ecografa
transvaginal. El proceso es rpido y sencillo pero debe
llevarse a cabo en un quirfano, no porque se trate de una
intervencin quirrgica complicada, sino para poder
garantizar la esterilidad de todo el procedimiento y evitar
que puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos
recuperados. Tampoco precisa anestesia local o general ni
ingreso hospitalario prolongado. La paciente estar sedada
durante los 5 10 minutos que dura el procedimiento y una
vez finalizado ste, ser llevada a su habitacin, donde
permanecer aproximadamente un par de horas.
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Derecho Gentico

La aspiracin folicular se programa para ser realizada entre


las 34 y las 36 horas despus de haber sido administrada
la hormona hCG, ya que es el momento previo a la
ovulacin y cuando la mayora de los vulos estarn
maduros.
El nmero de ovocitos maduros recuperados habitualmente
oscila entre 8 y 12, aproximadamente, aunque hay
pacientes que tienen mejor respuesta ovrica y por tanto
mayor nmero de ovocitos y otras cuya reserva ovrica es
menor y por tanto se obtiene menos cantidad. Una misma
paciente no responder siempre exactamente igual a la
misma medicacin, aunque s es previsible que la
respuesta sea bastante similar.
Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se
consiga recuperar ningn ovocito. Esto puede ser debido a
un raro sndrome conocido como de "folculos vacos" o,
tambin de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean
absolutamente inaccesibles. Puede suceder tambin que
se produzca una ovulacin prematura, de manera que los
vulos ya no estn dentro de los folculos cuando van a ser
aspirados. En estos casos, muy excepcionales, se
revalorarn los tratamientos y las tcnicas de recuperacin
de ovocitos para evitar que esta situacin se repita en un
intento posterior.
a.6. Preparacin semen para FIV.
Habitualmente, se pedir una muestra de semen al varn
cuando la mujer empiece con los controles ecogrficos y la
estimulacin de la ovulacin. Esta muestra sirve de control
al iniciar cada ciclo de FIV, descartndose la presencia de
una posible infeccin o de un empeoramiento en la calidad
del semen. Esta muestra no es sin embargo la que se
utilizar para inseminar los vulos. Generalmente, se indica
al varn que obtenga la muestra de semen en la habitacin
del hospital mientras se realiza la aspiracin folicular a la
mujer. De esta manera, vulos y espermatozoides llegan de
forma sincrnica al laboratorio de embriologa. Siempre se
aconseja un periodo de 4 - 6 das de abstinencia sexual
previa, para favorecer la acumulacin de espermatozoides.
Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de
semen en un momento determinado y preciso, como resulta
imprescindible en un ciclo de FIV , se congelar
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Derecho Gentico

previamente otra muestra que podra ser utilizada en el


caso de que el varn no pudiera aportar la muestra ese
mismo da. En todo caso siempre es preferible utilizar una
muestra fresca ya que la congelacin disminuye
notablemente el nmero de espermatozoides de buena
calidad.
De forma fisiolgica, muy pocos espermatozoides llegan
hasta el vulo, pues muchos quedan en vagina, crvix o
cavidad uterina. A lo largo de este largo camino, van
sufriendo una serie de transformaciones que englobamos
bajo el nombre de capacitacin ya que sin ellas el
espermatozoide sera incapaz de fecundar. Entre estas
transformaciones necesarias para que pueda producirse la
fecundacin encontramos la hiperactivacin de la motilidad
y la reaccin acrosmica.
En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de
transformaciones mediante una serie de "lavados" que
primero aslan los espermatozoides de todas aquellas
sustancias que lo acompaan, puesto que el plasma
seminal contiene factores que inhiben la capacitacin y la
fecundacin. A continuacin y mediante el uso de
diferentes tcnicas, se seleccionan los espermatozoides de
mejor movilidad y se concentran en un nmero adecuado
para realizar la inseminacin de los vulos, ya que hasta en
un semen normal existen millones de espermatozoides
inmviles o con movilidad limitada.

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Derecho Gentico

Esos vulos se extraen mediante una puncin en el ovario sacando de ocho a diez cada ciclo
y se exige el ingreso ambulatorio durante un da
Grafico de la Fecundacin In Vitro
2.1.2.2. Inseminacin vulos.
Con este trmino se designa al hecho de poner en contacto los
espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados
individualmente en unas gotas minsculas de medio de cultivo, cubiertas
con un aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides,
una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial,
en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminacin se lleva
a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtencin de los ovocitos.
Las plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con vulos y
espermatozoides juntos, se introducen en uno de los incubadores que los
mantiene es un ambiente perfecto de temperatura, proporcin y pureza de
gases y humedad, a la espera de confirmarse la fecundacin a partir de las
15 o las 20 horas siguientes.
Para que el proceso de fecundacin se lleve a cabo deben sucederse una
serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar
el conjunto de clulas (cmulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han
servido de soporte durante su desarrollo. Despus, debern interaccionar
con la capa que rodea al ovocito (zona pellcida) y fusionarse a ella. Esto
produce un cambio en el cabeza de los espermatozoides llamado reaccin
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Derecho Gentico

acrosmica que entre otras cosas produce la liberacin de substancias


como la acrosina que posibilitan que uno de ellos penetre hasta el interior
del ovocito. El espermatozoide que ha entrado, interaccionar con la
membrana del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios moleculares,
bloquear el paso a los otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar la
activacin del ovocito que terminar con la liberacin del corpsculo polar
(exceso de cromosomas de vulo) y la aparicin del proncleo femenino. A
su vez, deber producirse la descondensacin del ncleo del
espermatozoide y la formacin del proncleo masculino. Posteriormente
ambos proncleos se unirn dando lugar a un nuevo ncleo, a partir del
cual se iniciarn todas las sucesivas divisiones celulares del embrin.
c. Resultados con F.I.V.
Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 aos y con una
buena respuesta ovrica al tratamiento (ms de 8 ovocitos maduros) se
acercan al 70% de pruebas de embarazo positivas por ciclo y cuando se
realizan hasta 4 intentos, la tasa de embarazo es superior al 90% por
paciente.
El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el
pronstico de embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes
espermatozoides para hacer F.I.V. (en caso contrario se recomendara
hacer directamente I.C.S.I.).
No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I.
respecto a cuando se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la
microinyeccin cuando hubo un fallo previo de fecundacin in-vitro, o
cuando por las caractersticas de los espermatozoides, el caso concreto as
lo requiere (recuento espermtico muy escaso, movilidad muy baja, muchos
espermatozoides con alteraciones morfolgicas o espermatozoides
recuperados por biopsia testicular, etc.)
El nmero mnimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de
fecundacin mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente
cada laboratorio. En el nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa
de fecundacin (superior al 60% de los ovocitos maduros inseminados)
cuando recuperamos ms de 1 milln de espermatozoides con buena
progresin tras capacitar el semen y la morfologa inicial era superior al 4%
de espermatozoides normales, si bien hay que entender que esto es una
dato orientativo y que en cada caso se deber individualizar el
procedimiento en el laboratorio. Las tasas de fecundacin varan
extraordinariamente y existen otros muchos factores que intervienen, aparte
de la calidad del semen.
Algunos factores de infertilidad en la mujer, s pueden, sin embargo,
empeorar el pronstico de embarazo, como son la edad, una disfuncin
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Derecho Gentico

ovrica que haga que se produzca un nmero muy escaso de ovocitos u


ovocitos de peor calidad y consecuentemente embriones con peor potencial
de implantacin. Alteraciones como la endometriosis severa, hidroslpinx,
etc., Pueden afectar tambin a la implantacin embrionaria. Algunas
alteraciones anatmicas y genticas, tambin disminuirn las posibilidades
de conseguir gestacin. Otros factores femeninos como disfuncin o
obstruccin en las trompas de Falopio, o un factor cervical, no empeorarn
el pronstico de embarazo.
Por tanto el pronstico de embarazo depender de cada caso concreto y
por ello el tratamiento se modificar, individualizndolo a cada pareja tanto
en cuanto al tratamiento mdico que recibir la mujer como a los
procedimientos en el laboratorio, como por ejemplo el nmero de embriones
que se transferirn, que depender de la calidad de los mismos pero
tambin de si ya hubo algn embarazo previo. As, el riesgo de embarazo
mltiple se reduce y la tasa de gestacin de trillizos es inferior al 1%.
Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores
resultados ya que cuanta ms alta sea nuestra tasa de embarazo, menos
ciclos de estimulacin tendrn que llevar una paciente, de manera que no
solo se minimizarn las molestias y posibles complicaciones sino tambin
los gastos del tratamiento y los efectos emocionales que estos
procedimientos pueden conllevar.

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Derecho Gentico

SESIN DE APRENDIZAJE N 07
FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA GENTICA Y SU
INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Presentacin.
El Anlisis Econmico del Derecho AED como mtodo de anlisis del Derecho partiendo de
variables econmicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al momento de crear normas
legales, pero an ms al momento de derogarlas y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social
se elabor y se elabora soslayando criterios econmicos, determinando de este modo que los
recursos econmicos, regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen
de manera ineficiente en otros tantos.
La introduccin de variables econmicas al anlisis del Derecho ha producido un cisma en la
tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un problema
concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de aplicacin de cada una de
ellas, la economa te propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discrecin del
operador del Derecho que o cual decisin toma. De esta forma, la toma de decisiones, al momento
de solucionar problemas se hace reduciendo al mximo los costos y logrando la maximizacin.
Analizar el Derecho desde el punto de vista econmico, importa la utilizacin eficiente de los
recursos que el Derecho regula, procurando se mxima utilizacin. Sin embargo, los nuevos
tiempos y el avance de la ciencia y la tecnologa han sumado al AED nuevas variables de anlisis,
entre ellas las variables de la gentica.
La gentica, como variable de anlisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que
mediante la manipulacin gentica en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden
verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo va inseminacin artificial adelantar el
ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de
intercambio econmico.
En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economa y gentica merece una reflexin; reflexin que
nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que
promuevan la mejor utilizacin de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los
postulados de la biotica y de los principios vectores del Derecho.
En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez ms escasos,
resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnologa en el propsito de lograr la
obtencin cada vez ms de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las
necesidades propias de una sociedad consumista como la actual.
Nadie es ajeno a las diversas bondades que la gentica puede proporcionarnos en nuestra vida
diaria. De hecho diversos artculos periodsticos y casos diarios nos ilustran al respecto.
Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos
todos los das a partir de tratamiento propios de la ingeniera gentica y de la biotecnologa entre
otras investigaciones tienen incidencia en la economa y la sociedad en su conjunto.

Derecho Gentico

La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que tambin
modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez ms
permanente y sostenida. Los pases de esta parte de la regin, utilizando investigaciones genticas,
logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta
antes de la gentica estructurada nicamente con materias primas.
De otro lado la gentica a dado paso a la asuncin de nuevos derechos como son los derechos
reproductivos, enarbolados por las minoras antes insatisfechas en su posibilidad de reproduccin.
Asimismo la gentica a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepcin de la asignacin
de recursos, siempre escasos.
Hoy los seres humanos tienen en la gentica una herramienta de desarrollo econmico y social que
de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar
econmico. Sin embargo, el desarrollo tecnolgico y gentico tambin trae grandes desafos para el
ser humano y su entorno.
Si gracias a la gentica es posible hoy alterar lo natural, por ser la gentica una herramienta artificial
no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la
humanidad, pero que adems puede significar la alteracin irreversible del Medio Ambiente.
Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la gentica para
el bienestar de la economa y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o
simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema
inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.
En Espaa por ejemplo los primeros cultivos transgnicos comerciales a gran escala aparecieron en
1996. A partir de ese ao, en el que se plantaron 2,8 millones de hectreas de cultivos GM, su
crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan slo cuatro aos despus 44,2 millones de
hectreas. Del total de hectreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total),
seguido de maz (23%), algodn (12%) y colza (6%).
En la actualidad, el sector agroalimentario espaol, en el que se incluyen las actividades
agropecuarias junto con la industria de la alimentacin y bebidas, tiene un elevado peso en el
conjunto de la economa espaola, en trminos de gasto, produccin, rentas, empleo y comercio
exterior.
As, segn la Contabilidad Nacional de Espaa (INE) en 1996 el gasto de los espaoles en
alimentos y bebidas ascendi a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos
totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en restaurantes y
cafs por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector
agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB
espaol. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo equivalentes a
tiempo completo representan el 11% del total nacional.
A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los ltimos aos han registrado un importante
crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de
2

Derecho Gentico

las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categoras de
productos, durante los ltimos aos se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura
(exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo
que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario espaol y la especializacin
espaola en estas actividades.
A travs de la Tabla input-output de la economa espaola elaborada por el INE para 1995 podemos
conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, as como los principales
destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrcolas y ganaderos en 1995 se cifraron
en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el
restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son
cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentacin del ganado, ya que Espaa
padece un dficit crnico de estas materias primas. La mayor parte de la produccin agrcola y
ganadera se destin a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbi un
14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destin a incrementar los stocks.
Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentacin y bebidas fue de 10,5
billones, de los que 9,3 billones fueron produccin interna (89%), mientras que las importaciones
ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta produccin destaca el
consumo de los hogares (42%), la hostelera (21%), otros usos industriales (22%) y las
exportaciones (8%).
A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en
el conjunto de la economa espaola, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su
contribucin al PIB espaol y contina siendo la principal partida de gasto de los espaoles, a pesar
del declinar que ha experimentado, en trminos relativos, desde los aos setenta.
Como vemos el desarrollo de la gentica en el agro ha sido de vital importancia para la economa
espaola, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la gentica en este campo o
sector de la economa, como veremos ms adelante la gentica supone ingresar a otros sectores
econmicos productivos.
2. Plan de Aprendizaje N 07
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica.
Antes de ingresar al anlisis de los fundamentos econmicos para el desarrollo de
la gentica, conviene hacer algunas precisiones sobre economa. La Economa es
una ciencia porque:

Sus leyes generales han sido obtenidas a travs de mtodos cientficos.


Corresponde al grupo de las ciencias sociales.
Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.

Para algunos tericos la economa es:


3

Derecho Gentico

La economa estudia al hombre en su bsqueda de solucin al problema


econmico (qu hace, qu crea, cmo se comporta en esa bsqueda.)
Estudia la forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos,
para satisfacer sus necesidades que son ilimitadas.
Estudia la forma en que se producen (utilizacin de los recursos),
distribuyen (a travs del sistema mercados) y consumen los bienes
(satisfaciendo necesidades).
"Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a travs de
bienes escasos."
2.1.2. El problema econmico.
El problema econmico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de
recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.
2.1.3. Divisiones de la economa.
La economa est dividida en dos grandes ramas:

Microeconoma: hablaremos de comportamiento de agentes econmicos


individuales, p.ej.: cmo se comportan las economas domsticas, es decir, una
familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un producto en
especfico (el mercado del azcar, del tabaco, etc.), o una empresa.
Macroeconoma, para que todas esas partes se interrelacionen en armona. La
macroeconoma estudia el comportamiento de todas esas partes individuales
juntas en un todo. Se hablar del nivel global de produccin (Producto Nacional,
PIB, etc), nivel general de precios, la balanza de pagos. Es decir, problemas
generales, la economa en su conjunto. A nivel macroeconmico estamos
hablando de grandes agregados.
Microeconoma hablamos de partes individuales que forman parte de ese todo.
No existe microeconoma sin macroeconoma y viceversa. Es decir, ambas se
complementan.

2.1.4. Economa y Recursos Naturales.


Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor medida las
necesidades. Cuando hay crecimiento en una economa, es que puede producirse
ms. Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos recursos
que son escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados eficientemente.
Cules son los recursos?
Segn la clasificacin tradicional se han clasificado en tres grupos:

El trabajo.
Tierra (recursos naturales).
Capital.

Pero hay otra clasificacin que dice que los recursos son 4:

Derecho Gentico

trabajo,
tierra,
capital y
capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un
recurso bsico en sociedades modernas.

La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones adecuadas


los recursos en las unidades productivas (fbrica de harina, de zapatos). Organizar
la capacidad de produccin.
Al conocimiento se le da cada da ms importancia. Se dice que en el futuro el
conocimiento ser el recurso productivo esencial.
Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que
puede ser aprovechado para producir bienes necesarios.
Trabajo: es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la
produccin de bienes econmicos (fsico o intelectual en la 1ra
clasificacin). Es decir, producir para el mercado. "El trabajo es esfuerzo
humano retribuido que incrementa la utilidad de los bienes." Lucio Casado.
Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de
vista econmico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los
trabajos forzosos y las actividades sociales.
Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual
(en la 2da clasificacin, porque el trabajo intelectual lo clasifican aparte en
la capacidad empresarial).
Capital: Es un recurso econmico limitado que sale de alguna unidad
productiva (trabajo). Recursos econmicos susceptibles de reproducirse.
Capital en ningn momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de
produccin; con el dinero obtenemos el capital que s es factor de
produccin (maquinarias, herramientas, construcciones, carreteras, etc.) A
diferencia de los recursos naturales, el capital tiene que salir de alguna
unidad productiva (para producir capital se requieren de todo tipo de
recursos productivos). El capital es producido por el hombre.
El objetivo del capital es ayudar al hombre en la produccin de otros bienes
y servicios.
Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad
productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios.
Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para
satisfacer directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes
5

Derecho Gentico

y servicios que se producen en una economa durante un perodo


cualquiera pueden clasificarse en dos grandes grupos: finales e
intermediarios.
Finales: aquellos que ya estn totalmente terminados, han pasado por todo
el proceso de transformacin. Ya estn listos para su uso y destino final.
Estos tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversin. Los
bienes finales que satisfacen directamente las necesidades del individuos
son los de consumo.
Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos:

Duraderos: son los que duran muchos perodos para ser consumidos
en su totalidad. Ej: zapatos.
No duraderos: todo lo que se consume rpido. Por ejemplo, los
alimentos.

Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos


sino que vana a formar parte de algn proceso productivo, esos son los que
llamamos bienes de capital.
Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de
consumo o intermedios.
Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un
producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado).
Ahora bien, si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida
que vendo en l, entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el
arroz. A pesar de que en mi casa lo transformo, es un producto final de
consumo, porque lo transformo para consumirlo en mi casa.
Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fbrica,
no estn listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para
poder usarse en su destino final. No son de consumo, ni de capital.
Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son
tangibles y satisfacen necesidades.
Otra confusin que hay es entre los bienes de consumo duradero y el
capital: Lo que los diferencia es el uso que se les da. Los bienes de
consumo son utilizados para satisfacer directamente necesidades. Los
bienes de capital son utilizados para producir otros bienes que van luego al
mercado. Ej: una nevera en mi casa es de consumo duradero; en mi
cafetera es capital.

Derecho Gentico

Industria: es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos


los recursos econmicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo
parezca.
2.1.5. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica.
Siendo el derecho, una forma de control social y siendo que la gentica tiene
incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces
que se fundamente la necesidad del desarrollo de la gentica y su influencia en la
persona humana.
Para el derecho, la interrogante, acerca del inicio de la vida humana siempre a
estado en discusin. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas
provenientes de distintos enfoques. Disciplinas como la embriologa, fisiologa,
biologa y la gentica han intentado explicarnos tamaa institucin.
Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramn Lacadena, ha dicho
que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i.
Cundo empieza la vida; y ii.- Cundo esta vida que se ha iniciado es
individualizada. En este contexto es importante sealar tres aspectos relacionados con
todo proceso biolgico en general y con el proceso de desarrollo en particular:

El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con exactitud


el "antes" y el "despus". Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas del
proceso natural de la vida y su formacin.
El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los
procesos biolgicos es compatible con la emergencia instantnea de propiedades
nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior.
El tercer aspecto referido a que el todo biolgico no es igual a la suma de las
partes, indicando con ello el riesgo de la aplicacin del reduccionismo en Biologa.

Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurdicamente el inicio de la vida


esta dado por la proteccin que se le debe brindar al fruto de la concepcin dentro o
fuera del seno materno. De este modo se lograr una adecuada proteccin al
nasciturus.
Recordemos que el nasciturus o conocido como embrin ex tero no implantado,
ha importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica. Para unos por ser
un producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo auspicioso,
por lo que no debe recibir proteccin jurdica, dado que no es vida humana. Sin
embargo, otros sostienen que independientemente de la tcnica que a la que debi
su origen, merece proteccin jurdica como sujeto de derecho que es.
Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la
concepcin, independientemente del medio empleado para tal fin, el embrin ex
tero o nasciturus es digno de proteccin legal. Nosotros suscribimos esta

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conclusin. La suscribimos por ser el producto el inici de la vida, recordemos que


este proceso que se inicia con la concepcin es irreversible.

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SESIN DE APRENDIZAJE N 08
DAO A LA PERSONA HUMANA
DAO GENTICO
2. Plan de Aprendizaje N 08
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Supuestos del Dao a la Persona.
Tenemos la conviccin que slo es posible encontrar el sentido del derecho y, por
consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurdicas, si conocemos ms y
mejor al ser humano. Qu podemos saber del derecho si desconocemos o
conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador,
destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para
el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del
dao a la persona y, ms especficamente del dao al proyecto de vida, si no
indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagacin, consideramos que
el tratamiento del tema carecera de un adecuado sustento en la realidad, por lo que
pecara de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que
se desenvuelve tan slo en el nivel de la dogmtica jurdica. Y, bien sabemos, que ella
requiere del ineludible apoyo y soporte de la teora general del derecho y de la
jusfilosofa, en su caso.
El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del dao a la
persona es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que an est
abierto- de bsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician
preliminarmente en la dcada de los aos setenta del siglo pasado. El proceso conlleva
una nueva visin del hombre y, consiguientemente, del derecho por l creado. Como
ocurre tratndose de cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta
tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano.
Es decir, del ente que sufre el dao cuyas consecuencias debemos reparar
razonablemente.
Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su
peculiar estructura y dignidad. Es as que un mayor y mejor conocimiento del ser
humano, suministrado por la filosofa, permiti a los juristas, durante las ltimas dos
dcadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez ms adecuada
y eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e
integralmente a la persona cabe preguntarse cmo se puede proteger a un ente que
se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer ms y mejor al
ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente
libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurdica. Y,
evidentemente, del dao a la persona. Cmo podemos establecer una justa
indemnizacin si carecemos de precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser
humano que se ha daado as como de las repercusiones que ese dao ha causado
en su estructura de ser viviente ?.

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El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el ser


humano encuentra su ms firme punto de partida en el Cristianismo que, para explicar
el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvacin o su
perdicin. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la
fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe tambin haber sentado las bases
para la conceptualizacin del hombre como persona. No obstante lo expresado, esta
fundamental concepcin cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no
trasciendi, como debiera, al campo filosfico. Prueba de ello es que Boecio, en el
siglo VI d.C., se refiere a la persona como una substancia indivisa de naturaleza
racional. Esta restringida concepcin del hombre persiste, lamentablemente, hasta
nuestros das. Ella sirve de sustento a una comprensin eminentemente racionalista
del hombre y del derecho. Es as que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a
ser tan slo un conjunto de normas.
En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria - se sigue
definiendo al ser humano como un ser racional. Segn esta tradicional posicin es la
razn, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es
la razn, y no la libertad, la que lo diferenciara de los dems seres, especialmente de
la especie de los animales mamferos a la que pertenece el hombre. Hemos dudado
siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el
comportamiento de otros mamferos que, como el chimpanc, el delfn, el caballo o el
perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso
del desarrollo de los estudios cientficos esta situacin se aclarar suficientemente al
efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento.
En la actualidad los cientficos que estudian al chimpanc parecieran rubricar la tesis
expuesta. Al menos, el genoma del chimpanc as lo delata al estar emparentado con
el del ser humano en un 98%.
De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical
de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga a profundos
repensamientos acerca de la funcin del juez o, ms genricamente, del jurista: ayer
empeado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qu
cosa es el hombre. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste,
vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los ltimos treinta
aos. Qu cosa sea el hombre, en cuanto vctima para el derecho, es la cuestin que
debe hoy ocupar preferentemente la atencin del jurista a fin de que sus conclusiones
y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se
proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un
castillo normativo habitado por fantasmas. El derecho es, primariamente, una
comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurdicas
consuetudinarias o legales.
2.1.2. El dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea.
2.1.2.1. Categoras del dao en general.
El tema referente al dao a la persona, por su radical importancia, capt
nuestro preferente inters desde la dcada de los aos 80 del siglo XX. De ah
que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monogrficos los que han
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sido publicados en el Per y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre


diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia.
Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del dao a
la persona debemos formular una breve referencia sobre las categoras que
presenta el dao en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que,
desde nuestro punto de vista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos
planos, no obstante que entre ellos exista una relacin esencial. Cabe, as,
distinguir, de una parte, el dao en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado, es decir, en atencin a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al
dao en cuanto a las consecuencias que dicho dao ha ocasionado en el ente
daado. Evidentemente, no hay dao sin consecuencias.
En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del
dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos: uno que podemos
designar como subjetivo ( o dao a la persona ) y otro que denominamos
objetivo ( o dao a las cosas ). El dao subjetivo es el que incide sobre el
sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce
generalmente bajo la denominacin de dao a la persona. De ah que pueda
utilizarse, indistintamente, las expresiones de dao subjetivo o dao a la
persona. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega
existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin hasta su
muerte.
El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los
objetos conocidos y utilizados por el hombre.
En un segundo plano cabe distinguir otras dos categoras de daos, ya no en
funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las
consecuencias o perjuicios derivados del evento daoso. Estas consecuencias
pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es
decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen
dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto
daado puede ser sustituido por otro similar. De ah que se designe a este
dao como dao patrimonial o extrapersonal, como debera llamrsele para
dar preeminencia a la persona.
De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado, existen casos
en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin directa e
inmediata en dinero como consecuencia del dao sufrido. La naturaleza misma
del ente daado no lo permite. En esta peculiar situacin la reparacin no
posee el carcter compensatorio que tiene cuando se trata del dao objetivo
sino que ella ser meramente satisfactiva. En otros trminos, en ciertos tipos
de daos al ser humano - concebido o persona natural - .es del todo
impracticable fijar una indemnizacin en dinero a ttulo compensatorio, desde
que nos encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una
traduccin directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no estn en el
comercio de los hombres, no son objeto del trfico comercial. En este ltimo
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caso nos hallamos ante un dao que solemos denominar, indistintamente,


como dao no patrimonial, extrapatrimonial o, mejor an, personal.
Las dos posibles diversas distinciones del dao sintticamente expuestas en
precedencia, es decir, en funcin de la naturaleza del ente daado o aquella en
atencin a las consecuencias o perjuicios derivados del dao, tienen una
importante incidencia en lo que concierne a la valorizacin y liquidacin del
dao y a la consiguiente fijacin de la correspondiente indemnizacin.. En
efecto, la naturaleza del ente daado, ya sea el ser humano o las cosas, en su
caso, determina criterios y tcnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No
es lo mismo causar un dao a un ser humano, ya sea en su libertad, en su
vida, en su honor o en su intimidad, que causar un dao a un automvil o a
una cosa cualquiera. Los criterios y las tcnicas indemnizatorias, repetimos, no
son las mismas en ambos casos. Ellas deben adaptarse necesariamente a la
naturaleza del ente daado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un
tratamiento indemnizatorio diverso en atencin a su peculiar calidad ontolgica.
En sntesis, dicho tratamiento est en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado.
2.1.2.2. Nueva sistematizacin del dao a la persona.
Refirindonos especficamente al dao subjetivo o dao a la persona cabe
sistematizarlo, teniendo en consideracin la especial naturaleza bidimensional
del ser humano, en dao psicosomtico y dao a la libertad o proyecto de vida.
Ello, como est dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomtica
sustentada en su libertad. Libertad que es el ncleo existencial de la persona.
Por consiguiente, el dao a la persona puede incidir en una u otra de dichas
dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ah que se justifique
la sistematizacin propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es til para una
mejor y ms adecuada reparacin de todos y cada uno de los daos que se
puedan causar a la persona.
La sistematizacin del dao subjetivo o dao a la persona tiene como
primordial finalidad mostrar, lo ms clara y didcticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de
un evento daoso, as como determinar, en cada caso, los criterios y las
tcnicas de indemnizacin adecuadas a las circunstancias. Ello permite
valorizar independientemente las diversas consecuencias de los daos
originados a la persona teniendo consideracin el aspecto o los aspectos del
ser humano que han sido daados.
Como expresramos en precedencia, el dao a la persona puede distinguirse
en dao psicosomtico y dao a la libertad. El dao psicosomtico es aquel
que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algn aspecto de la
unidad psicosomtica constitutiva del ser humano. Se puede lesionar
cualesquiera de los mltiples aspectos que componen o integran esta
inescindible unidad, ya sea que el dao afecte directa y primariamente al soma
o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Est dems decir
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que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomtica, todo lo que
agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique
y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera
y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao
psicosomtico puede distinguirse en dao somtico y dao psquico,
dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del dao.
Es evidente que se pueden lesionar simultneamente diversos aspectos de la
unidad psicosomtica.
2.1.2.3. Dao psicosomtico.
Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al
dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida,
considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la
salud de la vctima.. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado
alguna vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daoconsecuencia.
a. Dao biolgico.
Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona
identifica la lesin con la expresin de dao biolgico. Dao biolgico
es, por consiguiente, la lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una
herida, una fractura, un trauma, una mutilacin, etc. En el curso de
este trabajo adoptamos la designacin de dao biolgico para
referirnos a la lesin en s misma y de dao a la salud para designar
las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la
persona que pueden ser generados por una o ms lesiones.
El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho,
acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la
persona, que modifican sus hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas
actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su
bienestar. A este dao que, como se ha sealado, se le conoce con la
expresin de dao a la salud, se le otorga una significacin ms
amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el
restringido concepto de salud, es decir, con una nocin que describe
la situacin en la cual la persona carece de enfermedades. Como se
aprecia, el tradicional concepto de salud se construye a partir de una
negacin.
b. Dao a la salud o al bienestar.
En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de
ella ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa
bienestar. Por ello, el dao a la salud, derivado del previo dao
biolgico, compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar
mismo de la persona. En otros trminos, la salud - entendida como
ausencia de enfermedad - resulta ser un componente importante - ms
no el nico - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha
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redimensionado el contenido del concepto salud al insuflrsele una


ms amplia comprensin. Es esta la significacin de salud la que
adoptamos en el presente trabajo. Por ello, dao a la salud resulta
equivalente a dao al bienestar.
En la ltima dcada del siglo XX lemos en la revista Contratto e
impresa un artculo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual
se utilizaba la expresin de dao existencial para referirse a los
reflejos negativos que se producen en la vida ordinaria de una persona
a raz de una lesin sufrida. Como consecuencia de una lesin la
vctima se encuentra impedida en el desenvolvimiento de una ( o ms
de una ) de las actividades a travs de las cuales se nutra la
dimensin existencial que le es propia Es decir, se trata de
repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir.
Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresin de
dao existencial como equivalente a dao a la salud o dao al
bienestar Ello, en tanto el concepto de existencia tiene una ms amplia
significacin que aquella que es propia de las nociones de salud o
bienestar. La existencia comprende todo lo atinente a la persona, a su
discurrir temporal. La persona existe, y ello supone incorporar en esta
situacin todo lo que es inherente a la persona, no slo su salud. Las
manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto
salud o bienestar. En todo caso podramos referirnos al bienestar
existencial como una de las manifestaciones de la existencia
personal. Dao existencial equivaldra, en consecuencia y segn
nuestro punto de vista, a dao a la persona.
El dao a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por
consiguiente, el estado de bienestar integral de la vctima. El concepto
bienestar, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significacin.
Carecer de bienestar supone un ostensible dficit en la calidad de vida
de una persona en relacin con el nivel que tena antes de producirse
el dao. La persona, a consecuencia de la lesin sufrida, ve afectadas
sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de relacin social,
familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se comprometen
as aquellas actividades del tiempo libre y de relajamiento y, por
consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad del
aspecto exterior y, ms genricamente, a las relaciones sociales
tradicionalmente encuadradas en el llamado dao a la vida de
relacin. El concepto de dao a la salud engloba, de este modo, las
consecuencias de una serie de daos que, paulatinamente, fueron
puestos en evidencia por la jurisprudencia comparada, como es el
caso de las expresiones de dao esttico, dao sexual, dao a la vida
de relacin, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto
genrico de dao a la salud o dao al bienestar.

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El dao a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias


centradas en el aspecto somtico de la persona o, prevalentemente,
en su psiquismo. Una lesin al cuerpo, como una notoria herida en la
cara o la prdida de un genital, acarrea consecuencias de ambos
rdenes pues no slo afectan la vida de relacin o hacen que un
rgano sea impropio para su funcin, sino que este dficit de
bienestar, calificado predominantemente como somtico, tiene tambin
repercusiones de orden psquico, de diverso grado e intensidad. Es
decir, que tales repercusiones pueden expresarse a travs de un dao
emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como
dao moral, o pueden derivar en un trastorno mental, en una
patologa psicolgica. Que puede llegar a ser duradera. En el dao al
psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e intensidad.
c. Dao al proyecto de vida.
El dao a la libertad supone un previo dao psicosomtico. Este ltimo
dao puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su
dimensin subjetiva como en su expresin objetiva o fenomnica, es
decir, en el ejercicio mismo de la libertad en la vida social. La primera
situacin puede calificarse como un caso lmite, pues lo que se
impide como consecuencia de un previo dao psicosomtico es que la
persona, por una prdida de conciencia de diversa duracin, no pueda
decidir por s misma. Por consiguiente, est privada de transformar
esta potencia - que es la libertad en cuanto ncleo existencial en
acto, es decir, en ejercicio fenomnico de la libertad en cuanto
decisin. En otros trminos, el dao causado impide a la persona
convertir su ntima decisin en una cierta conducta o comportamiento.
En este caso, sin embargo, no puede aludirse a una prdida de la
libertad, ya que ello slo ocurre con la muerte, sino ms bien a la
imposibilidad temporal de decidir por s mismo. Esta imposibilidad de
decidir por s mismo puede presentarse en un estado de coma,
diagnosticado como irreversible, por lo que ser improbable que la
persona recupere su capacidad de decisin inherente a la libertad.
La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que incide en
su ejercicio. Este peculiar dao se manifiesta o tiene como
consecuencia una frustracin en cuanto al ejercicio fenomnico de una
decisin o eleccin de la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A
este tipo de dao se le conoce como dao al proyecto de vida.
Se designa como proyecto de vida el rumbo o destino que la persona
otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa
valoracin. El ser humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide
vivir de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos
valores, escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos
valiosos objetivos. Todo ello constituye el proyecto de vida. Lo que la
persona decide hacer con el don de su vida.

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En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trat el tema por


primera vez en la literatura jurdica -, al referirnos al dao al proyecto
de vida, remarcbamos que el dao al ser humano en su ms honda
acepcin es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del
proyecto de vida de la persona. Sealbamos en aquella oportunidad
que el dao al proyecto de vida es un hecho de tal magnitud que
truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms
recndita e intransferible vocacin. Considerbamos, adems que,
extraamente, este radical aspecto del dao a la persona y sus
efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por
nosotros conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un dao que
afecta alguno de los derechos de la personalidad. Intuamos, de este
modo, lo que en aquel entonces designamos como dao al proyecto
de vida y que, despus de una dcada y media ha alcanzado ciertos
importantes desarrollos y, sobre todo, aplicacin jurisprudencial. Es
decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento
como una realidad que el derecho no puede soslayar dentro de una
concepcin humanista del hombre y de la vida.
Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontolgicamente libre
y temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en
el diario existir tienen la calidad que es inherente al nico y radical
proyecto de vida. El proyecto de vida, a diferencia de todos los
dems proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir
existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la
persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena, de
acuerdo a su personal vocacin.
Un dao psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena
ejecucin del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de
realizar a plenitud lo que, por ser libre, decidi ser o tan slo ver
menoscabada tal realizacin. La persona, en un caso lmite, como
derivacin de un dao al proyecto de vida puede ver frustrada su
propia realizacin existencial. El trastrocamiento o frustracin del
proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e intensidad,
segn los casos, el futuro de la persona. Dejar de ser lo que se
proyect ser puede tener como consecuencia que la vida de la
persona pierda su sentido al no poder continuar vivenciando, con la
misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y
que, posiblemente, llegaron a justificar su razn de existir.
El proyecto de vida se sustenta en la propia calidad ontolgica del ser
humano, en su propia naturaleza. Slo el ser humano es capaz de
proyectar su vida ya que ello slo es posible tratndose de un ser
libre y, a la vez, temporal. La persona humana, como se ha puesto
de manifiesto, es un ser libre, ontolgicamente libre. La libertad es su
centro espiritual, su ncleo existencial. El ser humano es, as mismo,
un ser temporal en cuando su existir tiene un comienzo y un fin
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Derecho Gentico

existencial dentro del tiempo universal. Cada ser humano posee,


por ello, su tiempo existencial, su alfa y su omega. El tiempo es
inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que as como el
ser humano es libre es tambin temporal. Por ello Zubiri afirma que el
tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente de la constitucin
misma del espritu. La persona, temporalmente, es un pasado, un
presente y un futuro. El proyecto de vida se decide en el presente,
sobre la base de la experiencia acumulada en el pasado, pero se
proyecta al futuro. El pasado, como anota Zubiri, sobrevive bajo forma
de estar posibilitando el presente, bajo forma de posibilidad.
La trascendencia existencial del proyecto de vida ha sido puesta de
manifiesto, entre otros filsofos, por Jean Paul Sartre. Para el
pensador francs el ser mismo del hombre - que designa como el
para s- est en el futuro, emergiendo del pasado. Su expresin es el
proyecto. De ah que la existencia humana sea un constante
proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el futuro. De ah
que el filsofo galo afirme que el proyecto libre es fundamental, pues
que es mi ser. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y
proyectivo, un ser que tiene que hacer su ser.
Podemos no estar de acuerdo - como en efecto lo estamos - con la
conclusin sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el
sentido que el ser humano es lo que an no es desde que su ser est
en el futuro. Pero lo que es rescatable de su visin filosfica, al igual
de lo que sucede con Heidegger y otros pensadores de la primera
mitad del siglo XX, es su concepcin del ser humano, como un ser
libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es proyectivo y,
para serlo, es estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser
humano debe valorar para poder preferir esto sobre aquello. En
sntesis, ello es indispensable para decidir su proyecto de vida, para
decidirse frente a un abanico de opciones existenciales.
El dao al proyecto de vida es un dao actual, que se proyecta al
futuro. Es un dao cierto y continuado. Su ms grave efecto es el de
generar en el sujeto, que ve afectado en su totalidad su proyecto de
vida, un vaco existencial por la prdida de sentido que experimenta su
vida. Son muchas y diversas las consecuencias de todo orden, aparte
de la citada, que surgen como consecuencia de este singular dao al
proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de su
libertad se sume en un explicable estado de desorientacin, de
depresin, de prdida de seguridad y de confianza en s misma, de
ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situacin que
envuelve a la vctima puede conducirla a la evasin a travs de alguna
adiccin a las drogas o, en un caso lmite, puede llevarla al suicidio.
En otras situaciones, en las que slo se produce un menoscabo al
proyecto de vida, la vctima puede no ver truncado totalmente su
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Derecho Gentico

proyecto existencial sino slo experimentar desazn, grave


perturbacin de su estado de bienestar, retardo en la ejecucin de
dicho proyecto u otros efectos tambin graves y, tal vez, permanentes.
Para ilustrar un notorio caso de dao al proyecto de vida, recurriremos
a la persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es
vctima de un accidente automovilstico en el que, entre otras lesiones,
pierde varios dedos de su mano derecha lo que le imposibilita
continuar en su exitosa actividad.. En esta hiptesis debemos analizar,
independientemente, cada uno de los daos de los que ha sido vctima
la persona. La tendencia actual, como est dicho, considera que es
correcto valorizar y liquidar independiente y autnomamente cada uno
de los daos inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como
referencia la nueva sistematizacin del dao a la persona que hemos
propuesto. En ello radica una de sus mayores ventajas.
En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la
naturaleza del ente daado se han dado, simultneamente, tanto un
dao subjetivo o a la persona como un dao objetivo o a las cosas. El
primero incide en la estructura psicosomtica, sustentada en la libertad
del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente ajeno al ser
humano, situado en su mundo exterior, como es el automvil de su
propiedad que ha resultado afectado a raz del accidente al que nos
hemos referido en el ejemplo.
De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del dao a
la persona comprobamos la existencia de aquellas de carcter
patrimonial, valorizables en dinero, representadas por el dao
emergente y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden
acreditar documentalmente. El dao emergente resulta ser el costo del
tratamiento mdico, la hospitalizacin, las medicinas, los honorarios
mdicos. El lucro cesante est constituido por los honorarios que ha
dejado de percibir el pianista en razn del dao sufrido. En el caso del
ejemplo, podra tratarse hipotticamente de diez conciertos ya
contratados y programados que, en conjunto, bordearan los quinientos
mil dlares. Las consecuencias de estos dos tipos de daos se
resarcen con la entrega de dinero a la vctima del dao para cubrir
tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de
percibir..
Entre los daos con consecuencias personales o extrapatrimoniales
debemos considerar cada uno de los daos a los que hemos hecho
referencia con anterioridad al tratar de la sistematizacin del dao a la
persona.. Es decir, debe valorizarse y liquidarse el dao psicosomtico
y el dao a la libertad o al proyecto de vida. En cuanto al dao
psicosomtico es posible, como se ha apreciado, distinguir el dao
biolgico, es decir, la lesin considerada en s misma, del dao a la
salud, que en su sentido ms amplio es una prdida o dficit en el
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Derecho Gentico

bienestar de la vctima. Estos son, sin duda alguna, los daos ms


graves que se pueden causar a una persona, ya que sus
consecuencias pueden repercutir en el curso de su existencia.
Pero, sin duda, el dao ms grave que se puede causar a la persona
es aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o
frustracin del mismo, o su slo menoscabo, tienen radicales
consecuencias en el existir mismo del sujeto afectado. En el caso del
pianista nos hallamos ante una situacin lmite desde que ya no podr
ser ms un pianista, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una
razn de ser. El pianista dej de ser lo que haba decidido ser, por lo
que enfrenta un vaco existencial que ser difcil de llenar con otra
actividad.
d. Reparacin del dao a la persona.
Cada uno de los daos psicosomticos causados a la vctima, como se
ha sealado, debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El
dao biolgico, constituido por la lesin considerada en s misma - que
es, en el caso propuesto, fundamentalmente la prdida de algunos
dedos de la mano derecha -, debe ser debidamente valorizado. Para
este efecto, en ciertos pases desarrollados existen para determinadas
reas o se hallan en proceso de elaboracin lo que se designa como
baremos (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son
elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por mdicos,
jueces, abogados, psiclogos, economistas, aseguradores, entre otros.
En el referido proceso de confeccin de los baremos o tablas de
infortunios los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la
jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones
socioeconmicas del pas y otros factores concomitantes.
En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que
en su artculo 26 considera el problema de la reparacin de los daos
a la persona pero restringida a los accidentes de trnsito. En Espaa
encontramos la disposicin adicional octava a la Ley de Ordenacin y
Supervisin de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la
que tambin se hace referencia a la reparacin de los daos a la
persona slo para el mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es
interesante sealar que en sta ltima ley se precisa que bajo el
control de la autoridad pblica, una publicacin peridica rinde cuenta
de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las
transacciones. Esta publicacin cumple una funcin informativa que
es valiosa dentro del proceso de evitar la anarqua en la reparacin de
los daos a la persona.
La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un
baremo, oficial o de hecho, para superar la anarqua y la arbitrariedad,
al decir de G. Viney. De otro lado, la publicacin peridica antes
aludida carece de homogeneidad desde que en las sentencia dictadas
11

Derecho Gentico

por ciertas Cortes se distinguen las diversas voces de dao a la


persona, como es el caso de los daos psquicos, mientras que en
otras falta tal distincin y las reparaciones son globales, sin
especificacin de los diversos daos ocasionados a la persona. La ley
francesa nos induce a pensar que la idea de una publicacin peridica
de las sentencias que se producen en un determinado pas sobre el
tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad
en cuanto al monto de las reparaciones en relacin con determinados
daos. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un
baremo. La informacin en este campo, dada su novedad y las
incertidumbres reinantes entre los jueces, contribuir a ir logrando con
el tiempo el propsito antes sealado. Ella constituir una base de
referencia abierta al comentario y a la crtica en los pases que no
cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los
tienen les servir para actualizar los montos indemnizatorios de
acuerdo con la informacin recogida y analizada para otorgarle una
base cientfica.
En la ley espaola antes referida, contrariamente a lo que acontece en
Francia, donde el baremo tiene un carcter meramente indicativo,
presenta un modelo elaborado sobre la base de una limitacin en la
indemnizacin del dao a la persona. La disposicin adicional octava
de la mencionada ley determina que los daos a la persona se reparan
dentro de los lmites indemnizatorios que se fijan en un anexo a la
ley. Esta limitacin ha suscitado crticas en la doctrina, un sector de la
cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparacin
integral del dao a la persona. En este modelo predomina el factor de
uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces
requieren en la fijacin de las consiguientes reparaciones de dichos
daos. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad que
puede ser necesario en la reparacin de tales daos.
En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando
arduamente desde los primeros aos de 1990 del siglo pasado, ha
realizado un estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre
dao a la persona. Se constituy un Observatorio permanente de la
jurisprudencia en tema de dao a la persona cuyos resultados se
publican peridicamente. De otro lado se viene trabajando, desde hace
un buen tiempo en la elaboracin de un baremo de alcance nacional.
En Miln rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es
de aplicacin referencial en la localidad.
El 4 de junio de 1999 se present ante el Consej o de Ministros del
gobierno italiano un diseo de ley bajo la denominacin de Nueva
disciplina en el tema de dao a la persona. En su artculo 1 se
precisa que se entiende por dao biolgico la lesin a la integridad
psicofsica, susceptible de comprobacin mdico-legal de la persona.
Esta referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las voces
12

Derecho Gentico

que se emplean para mencionar, en ltima instancia, el dao a la


persona. En su artculo 3.1 se establece que el resarcimiento del
dao biolgico se determina sobre la base de los valores monetarios
uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN). En el
artculo 4 el Gobierno se compromete, dentro del ao de entrada en
vigencia de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para
elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en el artculo en
referencia.
Los baremos, por lo general, no son de aplicacin obligatoria sino
nicamente tienen una funcin referencial. Han sido creados con el
propsito de lograr, con el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus
respectivos pases. Antes de su existencia la jurisprudencia era
anrquica dentro de cada pas, lo que creaba desigualdades
intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a
superarse en pases como Italia, Francia o Espaa. Se trata de un
difcil proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de
mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa que cada
vez se hace ms imperativo en el ambiente judicial la necesidad de
llegar a valorizaciones que reconozcan una base comn tratndose de
una determinada y misma lesin. As, cada dedo de una mano que
pierde la vctima como consecuencia de un dao tiene un determinado
valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese valor, atendiendo a las
circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la suma
indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se lograra
as una flexibilidad dentro de la uniformidad.
Para la valorizacin del dedo de la mano de un ser humano los
baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo
de este punto de referencia, puede aumentar el valor de la reparacin
si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en el baremo parte del
principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los
seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se funda en la
igualdad de todos los seres humanos - no es totalmente rgido sino
que admite, al mismo tiempo, como est dicho, una cierta flexibilidad.
Por ello, el baremo no es de aplicacin obligatoria de parte de los
jueces sino que es meramente indicativo.
Es indudable, en la hiptesis que estamos desarrollando, que el dedo
de la mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama
de casa o el de un abogado. Lo mismo ocurre tratndose del dedo de
un cirujano o de un tenista. En estas ltimas hiptesis, sobre la base
del dato referencial contenido en el baremo, el juez, de acuerdo a las
circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la
reparacin. Como se puede apreciar, para el efecto de la reparacin
del dao a la persona se logra combinan armoniosamente un principio
de base igualitario, que es rgido, con un criterio flexible, de equidad,

13

Derecho Gentico

que permite al juez, segn el caso, aumentar o disminuir la suma fijada


en el baremo para cada tipo de lesin.
Al lado del dao biolgico, es decir, de la lesin considerada en s
misma, el juez valorizar, de modo independiente, el dao a la salud,
es decir, la repercusin que tiene la lesin sufrida - tanto somtica
como psquica - en su bienestar integral. Es decir, cmo y con qu
intensidad y extensin dicha lesin repercute en la actividad habitual y
ordinaria de la persona, en la vida de relacin familiar y social, en la
vida afectiva y sexual, en los momentos de recreacin, en la prctica
de deportes o hobby, por ejemplo. En sntesis, cul el dficit que
presenta su vida ordinaria y habitual despus de producida la lesin o
dao evento.
Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la
orientacin que emana de la jurisprudencia nacional, el juez, con un
criterio de equidad, determinar, en cada caso, la consiguiente
reparacin del dao a la salud o bienestar de la persona. En esta
hiptesis deber tener en cuenta, de ser el caso, el dao psquico. As,
se debe reparar el dao emocional indebidamente llamado moral que consiste en el dolor o el sufrimiento experimentado por la vctima.
Pero, deber tambin, sobre la base de una pericia, verificar si existe
alguna psicopata. Tanto el dao llamado moral que, como decimos,
es un dao emocional, como cualquier psicopata - que es una
enfermedad - debe ser valorada dentro del concepto de dao a la
salud.
Por consiguiente, en lo que se refiere al dao biolgico, el juez debe
reparar autnomamente la lesin en s misma, ya sea somtica o
psquica, del dao a la salud o bienestar integral de la persona. Es
decir, y como est dicho, el modo como el dao incide en las
actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la vctima del
dao.
Finalmente, el juez deber valorizar, como voz independiente, el dao
al proyecto de vida, el que es ms que ms que elocuente en el caso
del pianista del ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un
pianista de vocacin, un concertista profesional, persigue valores
estticos muy definidos. El vivenciamiento de estos valores le otorga
sentido o razn de ser a su existencia.
Todos sus esfuerzos estn encaminados a ello, por muchos aos, con
tesn y perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos
que, a menudo, debe padecer un pianista que vive intensamente su
vocacin personal. As, debe practicar por casi ocho horas diarias, lo
que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras actividades
que resultan para l atrayentes. No es raro el caso en que ciertos
pianistas, tributarios de su vocacin, renuncian a constituir una familia
14

Derecho Gentico

pues consideran que no pueden atender debidamente los


compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.
La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el
pianista frustrado sienta un vaco existencial como resultado de la
prdida del sentido de su vida. Este dao, que lo acompaar durante
toda su vida, no puede confundirse con el dao psquico, que afecta su
salud, o con uno de los componentes del dao psquico como es el
dao denominado moral (pretium doloris). Este ltimo dao - que es
dolor , sufrimiento -, a diferencia del dao ocasionado al proyecto de
vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer con el tiempo.
Es sorprendente comprobar, despus de todo lo hasta aqu referido,
como hasta hace poco tiempo slo se indemnizaban los daos
objetivos o daos a las cosas, es decir, aquellos daos cuyas
consecuencias podan resarcirse en dinero. En raras oportunidades, se
reparaba el dao moral, entendido como dolor o sufrimiento. Se
desconoca y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad
se comprende con la genrica expresin de dao a la persona en
cualquiera de sus mltiples expresiones dada la compleja estructura
del ente daado, es decir, del ser humano. Cuando desde no hace
mucho tiempo atrs en ciertos pases, bajo diversas denominaciones,
se empez a considerar el dao a la persona, tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario, se estimaba que tan slo eran dignos
de reparacin los daos causados al ser humano cuando l era
productor de renta, de riquezas. Es decir, slo era tomado en cuenta el
homo faber.
Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la
ptica del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que
cualquiera de ellos, productor o no de riqueza, no poda quedar
desamparado frente a una agresin. No ha sido fcil - no lo es todava
- el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre
de considerar al ser humano como tan slo una cosa o, cuando ms,
como un sujeto productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la
comprensin de lo que es el ser humano van lentamente superndose
en el umbral de un nuevo milenio en el cual el humanismo se abre
paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de derecho.
Felizmente, en los ltimos tiempos son cada vez ms numerosos los
pases en que se est tomando en cuenta el ms importante de los
daos como es el dao a la persona. Este proceso de cambio que se
ha operado en la mentalidad de algn sector de juristas - qu no
sabemos si ser an mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento
de una concepcin individualistapatrimonialista de la vida - no obstante
sus ocasionales rebrotes - y su tambin paulatina sustitucin por una
concepcin personalista del mundo y de la vida. Nos hallamos en
pleno proceso de toma de conciencia de que es ineludible la
15

Derecho Gentico

reparacin de cualquier tipo de dao que se pueda ocasionar al ser


humano que es, nada menos, que el sujeto del derecho.
Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura
jurdica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y
el valor de la vida humana y de la consiguiente necesaria reparacin
de todos los daos que se pueden causar al ser humano. No debe
nunca perderse de vista que la persona es un fin s misma mientras
que las cosas son indispensables instrumentos a su servicio. Cuando
esta visin humanista se arraigue entre los hombre que se dedican al
derecho lograremos que se reparen debidamente todos los mltiples
daos que se pueden causar a la persona. Para ello habr que
continuar con el proceso de destierro de una concepcin individualistapatrimonialista segn la cual se invierten los valores para dar como
absurdo resultado que es ms valioso el instrumento que el fin al cual
sirve.
La reparacin del dao a la persona es cada da ms urgente si
tenemos en cuenta que, por accin de la tecnologa, son cada vez ms
numerosas las circunstancias de riesgo a que est expuesto el ser
humano. Observamos esperanzados como, a pesar de las tendencias
que apuntan a sustituir en el derecho el valor justicia por el valor
utilidad o conveniencia, existe una cada vez mayor comprensin del
significado y de las consecuencias del dao a la persona.
A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el
dao a la persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer
extensiva la expresin de los hermanos Mazeaud al referirse al dao
moral, la misma que es aplicable, obviamente, al dao a la persona.
Para los civilistas franceses resulta chocante en una civilizacin
avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna
responsabilidad civil, lesionar los sentimientos ms elevados y nobles
de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su
patrimonio origina reparacin. Las palabras de los Mazeaud denotan
el afn compartido en nuestros das por muchos otros juristas, de
reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepcin
pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al
derecho de daos.
No obstante, en varios pases de relativo desarrollo integral se
desconoce, todava, la perentoria exigencia de reparar los daos
ocasionados al ser humano mientras que, solcitamente, se resarcen
los daos materiales. Son todava numerosos los hombres de derecho,
abogados y jueces, que carecen de una formacin jurdica bsica y de
una fina sensibilidad axiolgica que les permita percibir, con la misma
facilidad con que aprecian los daos a las cosas instrumentales, la
inmensa gama de daos que se generan contra la persona. Es por ello
indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una
visin individualista-patrimonialista del derecho por una concepcin
16

Derecho Gentico

humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo


jurdico. Es decir, como en realidad lo es en tanto creador, destinatario
y protagonista del derecho.
Si siguiramos la inspiracin de la corriente individualistapatrimonialista, ms importante que reparar el dao subjetivo o dao a
la persona del pianista del ejemplo, sera el resarcir el dao objetivo
que se concreta en la indemnizacin correspondiente al costo de la
reparacin del automvil de la vctima sin atender, simultnea y
preferentemente, a reparar el inmenso dao inferido a la persona,
sobre todo en el radical dao al proyecto de vida.
No obstante lo sealado en precedencia, debemos concordar con lo
expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman
que la sociedad contempornea tiende a sustituir la lgica propietaria
por una diversa que es conexa con la posicin jurdica de la persona
en el mbito de la sociedad. Ello, en resumen, significa que, como lo
venimos sosteniendo desde hace algunos aos, el mundo - y dentro de
l lo atinente a lo jurdico se encuentra en un perodo de transicin
entre dos pocas, uno de cuyos ms significativos rasgos lo constituye
el lento desplazamiento de una visin individualista-patrimonialista por
una concepcin humanista donde el ser humano se erige en el centro
del sistema.
La cada vez ms gravitante influencia de los postulados del
humanismo entre los juristas de nuestros das contribuye
decididamente a considerar la importancia que debe dispensarse al
tratamiento de la materia concerniente al dao a la persona y, dentro
de ella, al dao al proyecto de vida. Tal vez por ello Tunc, al
comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razn y con la
autoridad que se le reconoce, que el campo ms importante de la
responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los
daos corporales. Recurdese que en Francia bajo la expresin de
daos corporales se comprenden los que aludimos como daos a la
persona.
2.1.2.4. El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984.
Los comentaristas del Cdigo civil peruano de 1984 advierten que ste, al
adoptar una posicin contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas
en boga, introduce en el artculo 1985 el deber de reparar el dao a la
persona sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se
apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que
han sealado su importancia para el derecho contemporneo.
El artculo 1985 del Cdigo civil tiene el siguiente texto: Artculo 1985.- La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada
17

Derecho Gentico

entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga


intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao
Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se
generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo
prescrito en los Cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos
hemos referido en el pargrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no
contiene ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el dao
a la persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles antes
mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos
concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido,
respectivamente.
Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la
estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona
en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este
numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto
dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un dao psquico de carcter
emocional, por lo que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a
la persona.
En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el
proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva
sesin de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo civil del 3 de julio de
1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces,
doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin
al texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento
legal se haba fijado para das despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta
circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier debate - que hubiera
sido extemporneo dada la ndole de la reunin -, tendente a suprimir el dao
moral del texto del artculo as como modificar el artculo 1984 dedicado a
regular lo concerniente al dao moral con prescindencia del dao a la persona.
Al no ser posible reabrir el discusin, lo ms que se pudo obtener, y ello
constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre aquellos
daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados. Quedaba
como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el perfeccionar
sistemticamente la materia contenida en los artculo 1984 y 1985 del Cdigo
civil vigente.
Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad
de incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo civil, no aprob,
en primera instancia, la propuesta que se le someta. Por ello, y tal como se
apunta en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin
para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Las
vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporneamente
18

Derecho Gentico

incorporar al Cdigo el dao a la persona, estn por nosotros narradas en un


trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor
informacin al respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la
historia interna del Cdigo civil a la cual difcilmente accedern los
historiadores del derecho que se ocupen de la materia.
No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada
los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona.
La formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que habamos
sido sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil comprensin de
la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo dao, tal
como hasta ese momento suceda en relacin con las consecuencias de daos
a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir
la concepcin individualista-patrimonialista por una concepcin humanista del
derecho. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motiv que, en un primer momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que
se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la
nocin de dao a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese
momento ningn jurista en el Per se haba referido a los alcances del
concepto de dao a la persona, como tampoco haba ocurrido hasta aquel
entonces en otros muchos pases del mundo y, hasta donde estamos
informados, en ninguno otro de Latinoamrica. En realidad, por aquellos aos
empezaba a tratarse la materia en algunos pocos pases de Europa.
En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo
1985 del Cdigo civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para
cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo civil de 1984 a fin de
proponer, en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y
actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya
que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisin creada por el
Congreso de la Repblica para proponer, precisamente, las enmiendas
necesarias al Cdigo civil de 1984.
La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de
reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del
especfico dao moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la
persona. La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artculo 1985
la referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, esta nocin
especfica de dao emocional est incluida dentro de la genrica voz de dao
a la persona. Sabemos que esta tarea no ser nada fcil dada la fuerza de la
tradicin que tiende a confundir, como si fueran de la misma categora, el
genrico dao a la persona con el especfico dao moral.
En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la Sub
Comisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la
Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal
19

Derecho Gentico

como lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985 del


Cdigo civil.
La Sub Comisin de la Comisin de Reforma del Cdigo civil ha cumplido
tambin, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido
del artculo 1985 en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razn
expuesta en el prrafo anterior, el dao moral del nuevo numeral que lo
sustituya. El texto del proyectado artculo 1985 es el siguiente:
Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al
valor del dao al momento de su determinacin y comprende
todas las consecuencias derivadas del acto u omisin
generadoras del dao, incluyendo el dao emergente, el lucro
cesante y el dao a la persona.
La mencionada Sub Comisin se apresta, as mismo, a reconsiderar el
contenido del artculo 1984 a fin de sustituir la especfica nocin de dao
moral por la genrica y comprensiva de dao a la persona. Despus de todo
lo expresado sobre el tema referido al dao a la persona y el Cdigo civil
peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su tratamiento
han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina comparada.
Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha remarcado, como tema
central, la incorporacin del dao a la persona en dicho cuerpo legal.
Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se ha anotado, el que
se facilita la indemnizacin del dao a la persona sin limitacin alguna.
Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces
polmicos, en el hecho que hayamos incidido con conviccin, desde hace ms
de quince aos, en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao
moral, para el efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y
restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin
apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de dao moral con el
propsito de incluir asistemticamente dentro de l la mltiple y variada gama
de daos a la persona que no son daos morales sino exquisitamente
jurdicos. En su originaria concepcin el dao moral, como hemos insistido,
es tan slo uno de los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico
concepto de dao a la persona. El dao moral es un dao psquico, de nivel
emocional, que normalmente no constituye una psicopata.
De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el desarrollo del
dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms importante de lo
que al dao a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos
frente a esta figura nacida en el Per, la misma que va siendo paulatinamente
recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de
ciudadana pues se demuestra su posibilidad de aplicacin a hechos de la vida
ordinaria.

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DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 09
PREVALENCIA DEL DESARROLLO TECNOLOGICO Y PROTECCIN
A LA PERSONA HUMANA
2. Plan de Aprendizaje N 09
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Concepto de Integridad.
Entindase por integridad del ser humano a la caracterstica propia; al todo
corpreo y funcional correspondiente a la persona. La integridad es en si una virtud
natural, ello permite al ser humano mantener en estado optimo su cuerpo sin
ninguna disminucin o minusvala.
La Constitucin Poltica del Per de 1993 al referirse a la integridad seala ... Toda
persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar(...)
A su turno el artculo 5 del Cdigo Civil establece que la persona natural tiene el
derecho a la vida, a la integridad fsica(...)
Tanto la Constitucin Poltica del Per como el Cdigo Civil al consagrar el Derecho
a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la
especie humana y al genoma. Entindase que la proteccin de los derechos de la
especie humana se fundamenta en la necesidad de proteger su dignidad;
entindase la dignidad como a la excelsitud o ndole sui generis que la sita en un
plano superior a lo puramente orgnico.
Para Carlos Fernndez Sessarego, el artculo 5 del Cdigo Civil reafirma la
condicin del hombre como ser antolgicamente libre y su inalienable e
irrenunciable derecho a la vida, a su integridad psicofsica y al honor.

DERECHO GENTICO

El derecho a la integridad fsica permite a la persona mantener la incolumidad de su


cuerpo a fin de que, utilizndolo al mximo y en ptimas condiciones, pueda
realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad fsica debe
entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad
psicosomtica. El derecho a la integridad fsica supone por tanto el deber a cargo
de terceros de evitar una agresin que atente contra la unidad psicosomtica, ya
sea lesionando el contorno que delimita el cuerpo y presenta exteriormente al
hombre, as como impedir cualquier accin que, sin producir huella, herida o rasgo
aparente, conlleve una perturbacin psquica, un sufrimiento, un dolor, una
intranquilidad o angustia.
El derecho ala integridad fsica debe comprender el derecho a la salud,
interpretando el trmino salud en su acepcin ms amplia.
La Declaracin Universal sobre el Genoma Humana y los Derechos Humanos a
dicho en su artculo 1 que el Genoma Humano es la unidad fundamental de todos
los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseco y
su diversidad. En ese sentido el Genoma Humano es el patrimonio de la
humanidad; por lo tanto si cada individuo tiene su propio mapa gentico, entonces
todos los individuos tienen derecho al respecto de su dignidad cualesquiera que
sean sus caractersticas genticas.
Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es patrimonio
de la humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que para l, el
genoma humano es parte de la especie humana, de la vida en s. En ese sentido
Varsi Rospigliosi, se adhiere a lo expresado por Vila-Coro Mara Dolores, en el
sentido que se debe proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y
titular del derecho a la integridad de su genoma humano para poder preservar los
derechos de las generaciones futuras.
En este sentido el Derecho Gentico brinda normas de seguridad a la integridad
2

DERECHO GENTICO

fisiolgica y gentica de la persona humana. Brinda proteccin al cuerpo, regula las


investigaciones y estudios sobre el cuerpo humano, los procedimientos de la
intervencin gentica, limita la manipulacin y ampara al genoma humana en su
conjunto.
2.1.2. Investigacin y experimentacin humana.
Quien investiga, busca el conocimiento nuevo. La investigacin se realiza
observando o experimentando. La observacin supone ver o apreciar determinados
fenmenos, sin interferir en su proceso natural; en cambio experimentar supone
todo lo contrario. Cuando se experimenta, se pasa de una actitud pasiva, propia de
la observacin, a una actitud activa y dirigida, ello con el propsito de manipular o
intervenir directamente el fenmeno de la investigacin.

Desde hace mucho tiempo la ciencia a travs de la observacin y la


experimentacin, se encarga de estudiar directamente al ser humano. No pocas
instituciones se han opuesto a tamaa empresa. La iglesia, organismos
internacionales y pases diversos sustentan sus prohibiciones para la investigacin
en posturas o en reglas de tipo ticas, morales, y religiosas. Se han elaborado
sendos documentos en los que se establece que el avance de las investigaciones
cientficas en el ser humano propician el avasallamiento de la ciencia sobre el
hombre. Sin embargo, cierto es tambin, que el desarrollo de la ciencia a permitido
y facilitado la estancia del hombre en la tierra.

Empero, la instruccin sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de


la procreacin, emitida por el Vaticano en 1987, deja entrever que el desarrollo de la
biociencia representa un peligro inexorable, inminente para la integridad del
hombre, por lo que se hace imperativo limitar o fijar los limites de la investigacin
biolgica y sus repercusiones; de manera que es aqu donde el Derecho debe
intervenir en salvaguarda de los valores y principios fundamentales de la persona
humana.
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DERECHO GENTICO

En ese sentido, debe reglamentarse las actividades biocientficas fijando normas


para su utilizacin, estableciendo sanciones penales para responder a los casos de
manipulacin o abuso en las tcnicas de reproduccin asistida. Al respecto el
profesor Enrique Carlos Banchio, en su ensayo El Proyecto Genoma Humano
frente a la tica y el derecho a dicho que son cuatro procedimientos o niveles de
intervencin gentica en el ser humano, sea a travs de la terapia gentica o la
manipulacin, siendo ellos:

a. Terapia gentica de las clulas somticas.


Ellas se utiliza para corregir defectos genticos en las clulas somticas de
una persona. A esta intervencin se le denomina genoterapia somtica.
Aqu la no se afecta la herencia gentica.

b. Terapia gentica de la lnea germinal.


Consiste en insertar gen en clulas reproductoras con el fin de corregir la
anomala en su futura descendencia. Se le denomina genoterapia germinal.
Su procedimiento estn dirigidas a las clulas reproductoras masculinas y
femeninas. En este caso se produce una alteracin gentica de generacin
en generacin dado que el patrimonio gentico del reproductor fue
modificado.

2.1.3. Manipulacin gentica perfectiva.


Es similar a la anterior, pero su fin es mejorar determinado carcter somtico de la
persona, pudiendo ser su estatura, color de ojos, de piel entre otras caractersticas.

2.1.4. Manipulacin Eugnica.


Busca mejorar las caractersticas humanas codificadas por un gran nmero de
genes determinantes de los rasgos especficos de la personalidad, inteligencia,
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DERECHO GENTICO

carcter, etc.

2.2. Manipulacin Gentica.


Tcnicamente la manipulacin gentica es el procedimiento que intenta modificar o alterar
el patrimonio gentico de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o
componente. ticamente, manipulacin es aquella investigacin que sin implicar una
variacin en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los principios valores. De
ello se infiere que manipular es maniobrar la estructura biolgica o gentica del ser humano
que lesiona, desconoce y conculca sus derechos. Este concepto es manejado por quienes
de oponen a la manipulacin, sin embargo, se ha llegado a aceptar que la manipulacin
tiene fines eugensicos o teraputicos, el problema se presenta cuando, en el propsito de
demostrar la cura se experimenta.

2.3. Caractersticas.

Es un fin para la tcnica en la que se utiliza al hombre como un medio.

Es una intervencin no teraputica.

Atenta contra la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser humano.

Es un acto ilcito al ser un acto contrario a la naturaleza.

Atenta contra el bien de la familia.

Lesiona los derechos del ser humano.

Es un acto injustificado. No trae ningn beneficio para la sociedad.

Es una prctica infrahumana y antihumana.

Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano.

Equivale a dao.

2.4. Tipos de manipulacin gentica.


La manipulacin gentica se puede dar en:
2.4.1. Antes de la fecundacin.
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DERECHO GENTICO

Aqu son manipulados los gametos:

Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos.

Crioconservacin prolongada de clulas sexuales.

Mezcla de componentes genticos.

Alteracin del Genoma. Es la variacin de la esencia gentica del


organismo viviente.

Transgnesis; son aquellos que en estado embrionario han recibido


material gentico exgeno mediante mtodos artificiales.

Cesin de material gentico, esperma y vulos, esto lleva a la confusin en


la determinacin de la filiacin al intervenir una tercera persona facilitando
su material gentico para la tcnica de reproduccin asistida.

Seudo fecundacin. Tenemos aqu espermatozoide con espermatozoide,


vulo con vulo u vulo con espermatogonia proceso primario del
espermatozoide. Estos casos buscan la creacin de una vida sin una
concepcin propiamente dicha, son antinaturales y su nica finalidad es el
tecnicismo en los procesos de reproduccin.

Comercio de gametos, que sera un acto ilcito y contrario a las buenas


costumbres, pues recae sobre las sustancias que estn fuera del comercio.

2.4.2. En la fecundacin.
Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreacin propiamente
dicha:

Clonacin. Que es propiamente fisin embrional, el acto mediante el cual se


generan individuos idnticos.

Destruccin de cigotos o embriones cultivados y no anidados. En este caso,


en el Derecho Penal peruano existe un vaco legal acerca de la punibilidad
en la exterminacin de los embriones ex tero, lo que viene generando toda
una industria con estos seres humanos que son tratados como medros
materiales genticos.

DERECHO GENTICO

Cultivo de embriones ms all del limite de la anidabilidad con muerte


inevitable, se le conoce con el nombre de embriotrofilia letal.

Fusin o entrecruzamiento de genes. Crendose las quimeras o mosaico


gentico que son embriones de paternidad mltiple, al haber sido
consecuencia de la sumatoria o amalgamiento de dos o ms embriones.

Proceso de hibridacin. Que es propiamente la fecundacin interespecies,


es decir, traer a la mida aquellos seres mitolgicos o crear nuevas
especies.

Criconservacin de embriones que de por si implica un acto atentatorio


contra la dignidad del embrin al cual se le paraliza su proceso vital a la
espera de ser implantado en el momento que la voluntad de la madre o del
mdico tratante lo determine.

Fecundacin o inseminacin no consentida que es similar a un acto de


violacin en el cual una mujer sin su voluntad se le inocula el material
gentico fecundante.

Fecundacin post mortem que es una tcnica surgida luego del dominio del
congelamiento de semen humano sin perdida de su valor fecundante.

Fecundacin o inseminacin realizada en mujeres solteras lo que cada da


va en aumento, los expertos estiman que el 75% de las mujeres solas
inseminadas en Espaa son lesbianas.

Obtencin de embriones por lavado uterino, ello se realiza con la intencin


de seleccionar o utilizar industrialmente para cosmticos.

Modificacin artificial del genoma humano mediante la seleccin de sexos,


caractersticas raciales, estatura entre otros.

Seleccin se sexo que por regla general esta prohibida, sin embargo,
podra permitirse, en el entendido que ayudara a evitar la transmisibilidad
de enfermedades hereditarias.

2.4.3. En la Gestacin.

Cesin de tero. Para Messina De Estrella Gutirrez, Graciela constituye


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DERECHO GENTICO

un acto inmoral y antittico el hecho de ceder el tero.

Gestacin interespecies que son aquellas realizadas con tero no humano.

Gestacin artificial o mecnica denominada tambin extognesis, que


busca realizar el proceso de gestacin de una manera tcnica, es decir,
fuera del vientre humano, en una incubadora.

Gestacin varonil, es decir, llevar acabo el proceso de gestacin en


varones.

Gestacin de cadveres o en mujeres descerebradas.

Reimplante de embriones abortados a los que se les ha reanimado o para


permitir un proceso de desarrollo parcial con la finalidad de realizar, por
ejemplo transplantes.

2.4.4. Despus del Nacimiento.


Anlisis e intervencin del genoma con fines eugensicos o teraputicos.

2.4.5. Despus de la muerte.

La hibernacin o criogenia con fines de futura resurreccin.

Clonacin de cadveres con la finalidad de recuperar al ser querido, lograr la


resurreccin del cuerpo y conseguir la tan ansiada vida eterna.

Conservacin de rganos, tejidos o sustancias corporales.

2.5. Efectos de la manipulacin.


El problema que se avizora con la aplicacin de las tcnicas de manipulacin es que al
tener el mundo un orden en si mismo, dichas manipulaciones pueden desencadenar una
perturbacin y variacin irreversible. Casos de hombres en serie, procesos de fertilizacin
dirigidos o gestaciones rpidas y repetidas son experimentaciones que en nada benefician a
la humanidad, es ms, traern perjuicios. Los casos de manipulacin gentica contraran la
paz social, el orden pblico y las buenas costumbres por lo que deben ser tipificados como
delitos biolgicos, ya que por el principio de no extensin de las normas penales por
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DERECHO GENTICO

analoga no es posible asignarles una sancin penal. Por otro lado atentar contra la
dignidad del ser humano significara aceptar que se trata de un objeto que puede ser
utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estados,
entonces se ha de prohibir toda clase de manipulacin en base al principio de la no
instrumentalizacin del ser humano.

2.6. Argumentos a favor y en contra de la manipulacin.


2.6.1. A favor.

Permite encontrar el tratamiento y cura de diversas enfermedades.

Es un medio necesario para lograr el avance de la ciencia mdica en beneficio


del hombre.

Con ese mtodo se desarrolla la eugenesia.

2.6.2. En contra.

Atenta contra la identidad, individualidad e integridad del ser humano.

Es una prctica degenerativa que transgrede los principios de la persona


humana.

No es un medo lcito ni justificado, es un delito.

Slo responde a intereses cientficos.

DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 10
MATERNIDAD SUBROGADA
2. Plan de Aprendizaje N 10
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Concepto.
En su acepcin vulgar el vocablo subrogar significa sustituir o poner una
persona o cosa en lugar de otra. La ciencia mdica define a la maternidad como
la relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre.
A su vez, distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a
quien ha llevado a cabo la gestacin. La maternidad subrogada, portadora o de
alquiler ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como la prctica
mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer,
con la intencin de entregrselo despus de que nazca.
Esta tcnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista
cpula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:
1. La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo
y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con
la finalidad de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento;
2. La madre portadora, adems aporta el material gentico, el cual podr
ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero
annimo o conocido.
3. El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de
ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su tero.
Una vez que el nio ha nacido, la mujer que lo di a luz cede su custodia al
esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha
aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofrecindose, de
esta manera, la posibilidad de que la cnyuge de este ltimo pueda adoptar al
nio. Evidentemente, gracias a estas tcnicas, las situaciones que se plantean
en el mbito jurdico, tico y sociolgico se perfilan harto dificultosas y, en esa
inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia,
como as tambin interdisciplinariamente, con el propsito de discernir una
respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta
problemtica.
En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la
funcin materna: por un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la
aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y por el otro, la
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DERECHO GENTICO

maternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad


de la donante del vulo no coincida con la de quien contrata, se verificar la
presencia de una tercera interesada: la madre de deseo. Ahora bien, quin
ser considera madre por la ley?; qu repercusiones psquicas aparejar en el
nio la circunstancia de ser separado de quien lo gest?. Estos y otros
interrogantes nos convencen de la necesidad de desentraar todos aquellos
aspectos que involucran a los sujetos comprometidos, en especial, la persona
por nacer.
2.1.2. Prescindiendo de la cigea. mbito Sociolgico.
Las motivaciones por las cuales una pareja decida contratar los servicios de
otra mujer para que lleve adelante la gestacin de un nio, pueden esgrimirse,
en la mayora de los casos, en la imposibilidad fsica de la mujer que contrata
para llevar a trmino el embarazo o soportar el parto.
A veces, quienes recurren a esta tcnica, experimentan sus deseos de ser
madres pero no estn dispuestas a soportar los trastornos que el trmino de un
embarazo acarreara en sus actividades profesionales o, simplemente, no
desean padecer las transformaciones fsicas producidas temporaria o
permanentemente a raz de una gestacin.
Por otro lado, se encuentran quienes estn dispuestas a ofrecer su tero para
esta tarea, algunas lo harn por un factor netamente econmico, otras, en
cambio, slo albergarn un fin altruista, similar al de una donacin de rganos o
intentarn paliar la culpa acaecida como consecuencia de la prctica de un
aborto.
Asimismo, existen supuestos en los cuales, es una familiar cercana (abuela,
hermana, cuada, etc.) quien decide prestarle este servicio a su pariente.
Otra cuestin de especial importancia, se plantea en el mbito social en razn
de la situacin socio-poltica dentro de la cual el alquiler de vientres se
desarrolla. Si observamos el contexto histrico de esta prctica, comprobaremos
que las mismas, no siempre se llevan a cabo solo por una motivacin altruista
sino que, por el contrario, en muchos casos, la mujer que cede su tero recibe
una contraprestacin en dinero, adems de los cuidados y gastos de
manutencin durante el embarazo. Un ejemplo lo constituye la situacin de
jvenes procedentes del este europeo que, en Italia, son reclutadas por
organizaciones mafiosas albanesas para que alquilen sus teros por la suma de
tres mil dlares.
2.1.3. Semblanzas: algo nuevo bajo el sol.
Uno de los casos mas resonantes fue el denominado Baby M ocurrido en 1985
cuando el matrimonio Stern contrat con Mary Whithead, la gestacin para ellos
de un nio, producto de una inseminacin artificial con semen del seor Stern. El
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DERECHO GENTICO

contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear


una relacin materno-filial con el bebe, y la obligacin de abortar si de los test de
amniocentesis surga que el feto presentaba anomalas. La contraprestacin
ofrecida era de U$S 10.000.
El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre
portadora (adems, duea del vulo) se neg a entregarla al matrimonio Stern y,
el seor Whitehead procedi a reconocer a la nia como hija suya. La madre
gestante aduca no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe
psiquiatrico determin que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse
el contrato no haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y de las
consecuencias que de ello derivaran. Asimismo, un estudio de su personalidad,
determin la presencia de ciertas connotaciones psicolgicas que le impediran
desprenderse del bebe.
El juez de New Jersey, que actu en primera instancia, entreg la custodia de la
nia al matrimonio Stern y determin que el contrato era vlido. Esta sentencia
fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedi a
la revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la
tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos
podan proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-econmicas para
Baby M. Luego de diez aos, la Corte reconoci a Mary como madre biolgica y
se le concedi un derecho de visita.
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de
Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular
a parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad
de Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca
esterilidad.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora,
utilizando la tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja
comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la
agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un
funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los
tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del
hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la
Corte Superior Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la
pareja contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin.
En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual la
madre gestante se neg a entregar al nio a la pareja comitente. Para
comprender en todos sus aspectos la problemtica planteada y lograr un mnimo
de introspeccin en las consecuencias experimentadas por quien acta como
madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario
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DERECHO GENTICO

El Pas (Espaa) el 6 de agosto de 1984: Al principio es fcil ser idealista. Creo


que empec a lamentarme cuando not sus primeros movimientos (...). A veces
los hombres estn desesperados por tener hijos, tienen grandes planes para su
hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o
se sienta presionado para cumplir los deseos y sueos de otro.
A raz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a
los donantes de esperma u vulos reclamar el estado de paternidad o
maternidad. En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de
salud se les haba negado la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre
de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in Vitro
producto del vulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe
acotar que la legislacin nipona prohbe este tipo de prcticas y, por ello, el
esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17
vulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una
mujer de 30 aos. Los costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron
aproximadamente a 80.000 dlares.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz
a su hermano, ante la imposibilidad fsica (fundada en problemas de salud) de
su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva
pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de
los principios instituidos en su cdigo civil, la maternidad exige el presupuesto
del parto y, por ello, madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin. Empero,
algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado
tener al hijo (maternidad psicolgica) en franca oposicin con quienes remarcan
con la mayor de las trascendencias la relacin que se establece entre madre e
hijo durante la gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso
de conflicto entre madre gestante y madre biolgica.
Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma
autoriz a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso,
nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformacin en su
aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo,
aunque si poda producir ovocitos. Ello as, en 1995 la pareja mediante el
mtodo de la fecundacin artificial, procedi a congelar sus embriones a la
espera de encontrar una mujer a quien implantrselos; una amiga se ofreci a
cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federacin
de Mdicos Italianos, sancionaba un cdigo deontolgico que prohibi
expresamente la maternidad subrogada. Ante esta circunstancia, y debido al
vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia solicitando
autorizacin para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El
fallo hizo lugar a la peticin aduciendo que la intervencin se llevaba a cabo
por amor y no por dinero y porque los embriones ya haca cuatro aos que
estaban congelados. No obstante, segn la ley italiana, el nacido ser hijo de
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DERECHO GENTICO

quien lo ha dado a luz, esta mujer proceder a no reconocerlo y de este modo


los padres genticos podrn adoptarlo.
Mencin aparte merece el tratamiento de la llamada maternidad pstuma. Me
refiero al caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raz
de la deteccin de un cncer, decidi congelar sus vulos e inseminarlos con
esperma de un donante annimo, a los efectos de preservar una futura
maternidad que podra resultar daada. Los embriones se congelaron; pero en
1996 Julie falleci dejando expresa autorizacin en su testamento, para que
dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida
por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.
La polmica judicial instal su epicentro en la circunstancia de que, dos meses
antes la Corte de Apelacin del Estado de California haba declarado que los
embriones, as como el esperma y los vulos, no eran bienes asimilables a un
trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la
indisponibilidad de los mismos por va testamentaria.
Con referencia a esta situacin, la psicologa moderna se cuestiona los efectos
que podra producir en un nio el saberse hijo de una madre muerta antes de
engendrarlo.
2.1.4. Problemtica jurdica.
2.1.4.1. Determinacin de la filiacin.
La mxima del derecho romano que expresa Mater semper certa est,
consagrando, de este modo, la atribucin de la maternidad por el hecho
del parto, ha sido conmovida cuando la ciencia posibilit que sea una
mujer extraa a la autora gentica la que llevase a cabo la gestacin y
el trabajo de parto.
El ordenamiento jurdico argentino, al igual que el de la mayora de los
Estados occidentales, ha adoptado este adagio para determinar la
maternidad y, nuestro Cdigo Civil, lo recoge en el artculo 242 (Ley
23.264) cuando expone: La maternidad quedar establecida, aun sin
mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido.
Ahora bien, el alquiler de vientres presenta una distorsin respecto del
presupuesto biolgico en virtud de que la mujer que da a luz no es quien
aport el vulo; y en cuanto al presupuesto psicolgico, podra discutirse
si el elemento volitivo voluntad procreacional- slo se halla presente en
quien ha deseado un hijo (circunstancia que puede coincidir o no con
la madre gentica), o, por el contrario, tambin es verificable en la mujer
que prest su vientre para la gestacin y que, luego de experimentar la
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DERECHO GENTICO

relacin materno-filial establecida durante el perodo del embarazo,


siente al nio como propio y se niega a cederlo a la pareja contratante.
La elucidacin jurdica reside en determinar a cual de las dos mujeres
debe atribuirse la maternidad. Los padres biolgicos podrn, en virtud de
lo establecido en el art. 262 de nuestro cdigo civil, impugnar la
maternidad en su calidad de terceros interesados.
El artculo 10.2 de la ley espaola 35/1988 primera ley sancionada en
Europa respecto de la fecundacin asistida-, establece que la filiacin
de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el
parto. En este sentido, un sector de la doctrina de ese pas considera
que la portadora no podr impugnar su maternidad ni por vicios del
consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestacin
para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendra derecho a reclamar una
filiacin materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni
impugnar la ya existente.
No obstante, tambin deben ser considerados aquellos supuestos
aunque minoritarios- en los cuales la mujer gestante ha sido inseminada
con un vulo ajeno en contra de su voluntad; o cuando el material
gentico ha sido extrado a la madre biolgica sin el consentimiento de
esta o con una finalidad diversa a la fecundacin in vitro, e implantado
en otro el tero. En la hiptesis planteada en primer trmino, se podra
admitir la legitimacin de la gestante para impugnar su maternidad; en la
segunda situacin consideramos a la madre biolgica como una tercera
interesada y, por ende, legitimada a impugnar la presuncin de
maternidad por el hecho del parto y reclamar la misma para si.
Para Vidal Martnez, si bien la legislacin espaola resuelve a quien
corresponde declarar madre, tambin sera factible prever que la
maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la
adopcin, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de
salvaguardar, fundamentalmente, el inters del nio. Similar opinin
plantea la doctrina brasilea, refiriendo que el mejor inters del nio
habr de ser el que rija la decisin judicial, entendiendo por tal, el
derecho a la vida y a la salud.
Tambin puede constituir una disyuntiva la determinacin de la
paternidad. En efecto, si la portadora es casada e inscribe al hijo como
propio, acta la presuncin de paternidad consagrada en el artculo 243
de nuestro cdigo civil: Se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a su disolucin... No obstante, aquel podra entablar la
pertinente accin de impugnacin de estado de acuerdo con lo
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DERECHO GENTICO

prescripto en el artculo 258 y demostrar que el gameto masculino


fecundante no le pertenece.
Una segunda hiptesis se configura cuando la mujer comitente aporta su
vulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la
presuncin de maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y
se presume padre al marido de esta quien, adems es padre
biolgico-, podr la madre biolgica impugnar la maternidad de la
portadora?, nos inclinamos por la respuesta afirmativa en tanto aquella
ser tenida por tercera interesada.
Desde luego, el hijo podr impugnar en todo tiempo la maternidad
atribuida por el parto y reclamar la maternidad gentica.
Como podremos observar, los nacidos a consecuencia de estas
tcnicas, padecern la conmocin de no poder establecer de modo
claro quienes sern declarados sus padres. Empero, mas grave aun
resulta la circunstancia de hallarse en juego el derecho personalsimo a
la identidad, proyectado en su faceta de no vulnerar al individuo la
posibilidad de conocer su verdadera autora gentica. Ntese que no me
refiero exclusivamente al derecho de acceder al emplazamiento en el
estado de familia mediante la atribucin de una filiacin determinada
(ello encontrara solucin echando mano a una ficcin jurdica que
atribuyese el ttulo de padre o madre a cualquiera de los reclamantes
segn el criterio adoptado: padres comitentes o madre sustituta) sino, a
la incuestionable prerrogativa de todo humano a conocer con certeza la
verdad acerca de si mismo y su origen; a saberse descendiente de otros
y poderlos identificar; finalmente, a rechazar acceder a ese conocimiento
pero por decisin propia y no por imposicin de una sociedad que ha
osado fabricarlo y armarlo cual un rompecabezas.
2.1.4.2. Es lcito el contrato de alquiler de vientres?
Antes de arribar a una conclusin respecto del interrogante planteado en
el epgrafe debemos analizar si, efectivamente, el acuerdo de gestacin
para otro constituye un contrato en sentido jurdico.
Para nuestro ordenamiento jurdico, hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn destinada a reglar sus derechos(art. 1137 Cd. Civil). Segn
Diez Picaso la idea de contrato puede aplicarse para designar todos los
negocios jurdicos bilaterales de derecho privado, abarcando tanto los
de derecho patrimonial como los de derecho familiar y sucesiones. Por
tanto, para este autor, el acuerdo acerca de una maternidad subrogada
ser reputado contrato, allende las consideraciones respecto de su
licitud o ilicitud.
7

DERECHO GENTICO

Asimismo, el artculo 953 de nuestro cdigo civil dispone que el objeto


de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que
por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios
a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a
la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los
derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a
esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.
Dice Zannoni que el alquiler de vientres implica un pacto de contenido
inmoral y contrario a las buenas costumbres. En igual sentido se
pronuncia el jurista espaol Jaime Vidal Martnez para quien un contrato
de tal naturaleza estara signado por su contrariedad a la moral y al
orden pblico, as como tambin, a la legislacin que, en el cdigo civil
de Espaa (art. 1271), consagra que las personas presentes o futuras
no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del
mismo.
En este acuerdo de objeto ilcito intervienen tres partes: por un lado, la
pareja contratante (aportando la totalidad del material gentico o parte
del mismo, segn el caso); por el otro, la mujer que dispone de su tero
para llevar a cabo la gestacin; y, en tercer lugar, el equipo mdico
encargado de efectuar la implantacin del embrin en la portadora.
El pacto en cuestin no podr ser reputado como locacin en virtud de
que el cuerpo humano o parten del mismo no constituyen una cosa. En
este sentido, opinan Medina y Erades que el tero, en su calidad de
componente no regenerable del cuerpo humano, se encuentra fuera del
comercio. No obstante lo cual, resaltan que la disposicin del mismo es
un derecho personalsimo y, por ello, relativamente disponible y, en este
sentido, el consentimiento tornara lcito el acto siempre que no se
vulneren la moral y el orden pblico. Sin embargo, agregan las autoras,
lo que si es indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria
potestad dado anticipadamente por la gestante.
Si encuadrramos este contrato en la modalidad que lo distingue como
una locacin de servicios, nos encontraramos con que, al ser el objeto
de la prestacin de contenido ilcito, las partes no podran demandarse
recprocamente el cumplimiento de las obligaciones contradas, ni
exigirse la restitucin del precio pagado (art. 1626 del cd. civil).
De la misma manera, en caso de verificarse un acuerdo de tipo gratuito,
no cabra posibilidad de asimilar esta figura a una locacin de ninguna

DERECHO GENTICO

especie, y habramos de concluir aceptando que estamos frente a un


contrato innominado.
Con referencia al acuerdo establecido con el equipo mdico, y en tanto
el alquiler de vientres se encontrare amparado legalmente, la obligacin
sera de medios y no de resultados y, por tanto, no correspondera
responsabilizar al facultativo cuando la implantacin del embrin en el
tero de la portadora no llegase a realizarse si el profesional puede
demostrar que ha actuado con toda la diligencia y tecnologa a su
alcance. Desde luego, los galenos habran de ser susceptibles de
responsabilidad por los daos a la salud o fallecimiento de la madre o
del nio si la actividad desplegada a estado signada por impericia o
negligencia. Si, por el contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos,
la sancin en sede penal y administrativa se sumar a la civil inferida al
nacido en caso de que este hubiere resultado daado.
De tal suerte, el contrato de maternidad subrogada se presenta como de
estilo innominado, con caractersticas muy particulares y diversas
modalidades de desarrollo y contenido. Ello es as, verbigracia en
aquellos pases en los que est prctica es aceptada, el contenido del
acuerdo implica clasulas que garantizan, entre otros aspectos, que la
portadora no deber abortar; o que si deber hacerlo en caso de
verificarse una malformacin en el feto. Tambin se establecen, una
serie de cuidados y normas de conductas que aquella deber
desempear a los efectos de cuidar que el embarazo llegue a buen
trmino y evitar exponer al nasciturus a algn dao. El contenido
econmico contempla una serie de gastos devengados a consecueia de
los cuidados especiales dispensados a la subrogada y, por supuesto, un
precio final en retribucin por la cesin temporaria del tero y lo propio
respecto de la agencia intermediaria.
No debemos olvidar que el corolario o ltima prestacin en el tiempo,
aunque primera en importancia, que rige este acuerdo, es la entrega de
un nio, objeto por dems ilcito, suficiente de suyo para decretar la
nulidad de esta figura contractual, conforme a nuestro art. 953 del
cdigo civil.
Para autores como Lledo Yague, la nulidad de este tipo de pactos
acarrear la necesidad de resolver los conflictos que del mismo derivan
acudiendo a los principios generales aplicables a las obligaciones
naturales. De manera tal que, si ha habido restitucin no podr exigirse
lo pagado. Otro sector de la doctrina hispana considera que estos
contratos contravienen la mas elemental regla de orden pblico: el
respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva,
en principio, su indisponibilidad.
9

DERECHO GENTICO

En el mbito de la doctrina nacional, en las IV Jornadas Sanjuaninas de


Derecho Civil (San Juan 1989) se manifest que: la disposicin del
propio tero en orden a la maternidad por otro, es contraria a la moral y
al orden pblico. Gustavo Bossert, en cambio, admite la licitud de este
pacto cuando el mismo es gratuito, desconociendo, sin embargo, accin
a los contratantes para reclamar el nio; siendo la obligacin de quien
presta su vientre de tinte puramente natural y, en consecuencia, no
exigible judicialmente.
En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros
celebradas en 1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes y
Kaller de Orchansky, afirmaron que la prctica de la maternidad
subrogada no ha de considerarse ilcita en si misma. No obstante, cabe
declarar la ineficacia de los acuerdos de voluntad referidos a la filiacin
o al pago de un precio. En sentido opuesto, los Dres. Nuez, Noutel,
Pereira, Tanzi, Lombardi, Lpez Cabana, Loyarte y Rotonda, dejaron
establecida su opinin en el sentido de que este contrato es ineficaz,
puesto que excede los lmites establecidos por la autonoma de la
voluntad, y contiene un objeto y una causa fin ilcitos.
2.1.4.3.El derecho al hijo y la dignidad existencial.
Afirma Rabinovich-Berkman - refirindose a la posible influencia de la
vieja cultura latina y del derecho romano en la civilizacin del siglo XX y,
especialmente, en el llamado derecho al hijo invocado como
justificacin para acceder a las tcnicas de procreacin asistida- que:
... el argumento principal que sostiene el derecho de los padres a la
fecundacin es fundamentalmente gentico: no se trata del derecho a
tener un hijo en sentido amplio, jurdico y/o psicolgico (que podra
satisfacerse mediante la adopcin), sino de un hijo propio,
entendindose por tal al que posea los cromosomas de sus padres, o al
menos de uno de ellos.
Para los antiguos, la funcin materna en la concepcin se reduca a la
aportacin del recipiente idneo para llevar a cabo la gestacin; el tero
cumpla esa funcin de albergar el contenido de la sustancia biolgica;
el semen era el nico principio activo portador del sanguis, de all que la
madre porta, pero no aporta. En la sociedad moderna, dicha imagen ha
cambiado y se conoce la aportacin gentica de la mujeres. De ello
deriva el hecho de no considerar como funcin primordial femenina la
gestacin y, por ello, el derecho de poder gestar hijos fuera de su
vientre. Un ejemplo literario lo constituye la obra de Simone de Beauvoir,
El Segundo sexo, publicada en 1949.

10

DERECHO GENTICO

Tambin han sido transformados los paradigmas que regan las


relaciones entre padres e hijos. En la antigedad, la autoridad paterna
reconoca un derecho de vida y muerte sobre sus descendientes; la
institucin de la adopcin se basaba fundamentalmente en la necesidad
de dar hijos a los efectos de continuar el culto familiar.
Nuestra realidad social, ha virado el eje de tal perspectiva y, hoy se
perfila como primordial el inters superior del menor, plasmado como
estructura fundamental que ha de imperar como principio bsico de toda
legislacin al respecto. En este sentido la convencin Americana sobre
Derechos Humanos se constituye en modelo esencial que reconoce la
proteccin de la honra y de la dignidad de toda persona (art. 11), como
as tambin, la proteccin de la vida desde la concepcin (art. 1). En
consonancia con esta premisa, la Convencin sobre los Derechos del
Nio hace hincapi, en su prembulo, en el reconocimiento de la
dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.
Aceptando la postura que propugna asimilar la concepcin a la
singamia, es decir, interpretando que a partir del intercambio
cromosomtico que posibilita la creacin de un cdigo gentico nico y
diferente se genera un nuevo ser, concluimos en categorizar y reconocer
a la persona por nacer como sujeto de derecho. En base a estas
consideraciones, la vida ser protegida desde el momento de la
concepcin sin importar si esta se ha llevado a cabo en el seno materno
o fuera del mismo.
Corolario de esta postura, resulta el reconocimiento de un compuesto de
derechos que conforman la dignidad humana: a la identidad gentica, a
la propiedad del patrimonio gentico, a la determinacin de la paternidad
y maternidad, a no ser discriminado por no nacido o por enfermo y a la
integridad personal, a nacer en el propio tiempo en el que fue gestado,
entre otros que coadyuvan al tema que nos ocupa.
El derecho que toda persona tiene de reclamar el respeto de sus
semejantes a causa de su condicin humana (dignidad), constituye,
aplicndolo a la maternidad subrogada, la prerrogativa de ser concebido,
gestado, trado al mundo y educado por sus propios padres. El mero
hecho de la manipulacin del sujeto, transformndolo en cosa resulta en
detrimento del desarrollo de su personalidad, preestableciendolo como
objeto de un contrato, organizando arbitrariamente el tiempo y lugar en
los que debe nacer supuesto de congelamiento del embrin que luego
ser implantado en la madre sustituta-. Todas estas alternativas que
produce la ciencia, influirn, sin dudas, en el desarrollo psico-emocional
de la personalidad y en el derecho a conocer la propia identidad. La
11

DERECHO GENTICO

libertad del ser ha sido avasallada desde el comienzo de la vida del


sujeto mediante la utilizacin de tcnicas que devienen en un modelo
para armar: padres biolgicos (que incluso pueden ser annimos),
madre portadora (con quien el nasciturus ha tenido una relacin fsicopsicolgica) y padres del deseo.

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DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 11
IDENTIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 11
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Identidad y Gentica.
Planiol y Ripert definen a la filiacin como la relacin que existe entre dos
personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. Mara
Josefina Mndez Costa, nos dice que la filiacin es el estado de familia que
deriva de la generacin con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene
que la filiacin es ante todo el hecho de la generacin por nacimiento de una
persona llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se le llama progenitores.
Marcial Rubio Correa, alinendose con la teora de la voluntad procreacional,
afirma que la filiacin o la relacin filial se derivan de tres formas:
i.

Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el Derecho


de la Sangre;

ii.

Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopcin; y

iii.

Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su


cnyuge que no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser
padre o da la condicin de hijo a alguien que no tiene vinculo
gentico con l.

Desde mi punto de vista el Derecho Civil Peruano, ha construido su sistema


normativo asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relacin
sexual entre el padre y la madre. De ah que la madre del hijo es siempre la
parturienta y por padre se presume el marido de la parturienta. Estos supuestos
o presunciones derivaron en que la filiacin sea una declaracin de la ley,
dejando el lado la filiacin gentica.
1

DERECHO GENTICO

La afirmacin de que la madre, es siempre la parturienta, es hoy en da


fcilmente rebatible, otro lado la filiacin derivada de la presuncin pater is
puede desvirtuada con la aplicacin del artculo 363 del cdigo civil. Lo discutible
es que la filiacin, es asumida como un hecho jurdico relejando el hecho
natural. El marido no siempre es el padre del hijo, y la ley no debe presumir
arbitrariamente la fidelidad de la mujer. En este caso los hombres corremos en
desventaja respecto de las mujeres.
Es evidente que la presuncin pater is no constituye una norma fundamentada
en la consanguinidad sino en un vinculo jurdico formal. La norma que declara la
presuncin tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea padre
biolgico pero se convierta en padre legal al no ejercer la accin contestatoria
dentro de los plazos previstos. En supuesto de que la mujer haya gestado en la
poca en que an permaneca casada, en el caso de que el marido no hubiera
contestado la paternidad, o no vence en la accin, ser el padre legal del nio.
Observamos pues que en estos casos el derecho crea un vnculo de parentesco
puramente legal, no acomodada a la naturaliza de las cosas desde el punto de
vista gentico.
Como bien refiere Carlos Crdenas Quirs en relacin con la hiptesis,
refirindose a la inseminacin pos mortem, se debe dejar constancia de que la
muerte del marido origina una serie de consecuencia jurdicas, entre las que
cabe mencionar las siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vinculo
matrimonial, cesan los derechos y deberes del matrimonio, el cnyuge suprstite
puede volver a casarse, se extingue el rgimen de sociedad de gananciales y se
abre la vocacin hereditaria suprstite y sus herederos.
La pregunta es, los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicacin de la
inseminacin post mortem son similares a los nacidos de manera natural?

DERECHO GENTICO

Como deber llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera artificial


que quiere hijo pero no marido?
2.1.2. Filiacin biolgica y filiacin jurdica.
Si hay algo que todo recin nacido tiene, es una relacin filial. En ese sentido, la
filiacin biolgica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la
conclusin de que la filiacin biolgica se da al momento de la concepcin y en
connatural. Debemos decir tambin que la filiacin biolgica esta dado por la
aportacin de material gentico de los progenitores al nuevo ser con el cual se
produce la fecundacin y luego la concepcin. Sin embargo, esta filiacin
biolgica, surtir todo sus efectos si es que es reconocida por el derecho, de ah
que la filiacin legal es un formalismo que le da el carcter de legalidad y
legitimidad a la filiacin biolgica.
Vila-Coro Barrachina, Mara Dolores, en su libro Introduccin a la Biojudica,
nos dice que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad de
manera que el titulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la
procreacin.El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo
biolgico con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado, el
vnculo jurdico es todo lo contrario. El vnculo jurdico es un vehculo meramente
calificador del vnculo biolgico.
En el sistema gentico de filiacin el hijo hereda de cada uno de sus padres el
50% de informacin gentica; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de
sus primos hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como
fuente creadora a la teora gentica. De all que concluimos que la filiacin
gentica debe primar frente a la legal, por lo que las normas del Derecho Civil
referidos al tema debern modificarse o en el peor de los casos aceptar y
proteger los derechos de las personas nacidas a expensas de la prescindencia
de la relacin sexual.
3

DERECHO GENTICO

2.1.3. El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del nio.


El derecho a la identidad es el que tiene ms estrecha relacin con el derecho a
la vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como
tal.
Cmo se puede violar el derecho a la identidad de un nio? Cambindole el
nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligndolo a vivir una vida que no
le pertenece, y privndolo de vivir su propia vida. Negndole el derecho de
conocer su propia historia y su linaje. Condenndolo a perder su destino y
desgajando su aporte del proyecto de construccin de la humanidad. Cualquier
menoscabo a la identidad, se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las
esperanzas del hombre. Es imposible intentar borrar la lamentable experiencia
de los nios desaparecidos durante el proceso de reorganizacin nacional,
muchos nacidos en cautiverio, con identidades adulteradas, mediante el registro
con nuevos datos filiatorios, o mediante adopciones ilegtimas.
El nio tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razn por la cual,
nuestro sistema jurdico plasma el principio de la verdad biolgica y el derecho a
la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genticas en la
indagacin de los vnculos familiares. La Convencin sobre los Derechos del
Nio, Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del nio de conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos, y la obligacin de los Estados Partes de velar
por la aplicacin de este derecho, de conformidad con su legislacin nacional.
En su art. 8vo establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, includos nacionalidad, nombre y
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Agrega en
el mismo art. que cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su
identidad.
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DERECHO GENTICO

La biotecnologa aport nuevos elementos para indagar y establecer con cierto


grado de certeza, la identidad gentica de las personas. El Banco Nacional de
Datos Genticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia tcnica para
esclarecer genticamente vnculos biolgicos cuestionados en sede judicial o a
nivel particular.
2.1.4. Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin asistida.
Cambio de identidad. La ficcin del hijo propio.
Cuando algunos de los equipos mdicos especializados en fertilizacin asistida
aluden a las ventajas de la donacin de gametos ante la anovulacin de la mujer
o la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de
mantener el anonimato del donante. "El donante no tiene intencin de procrear",
agregan.
Pero no es lo mismo donar sangre o un rgano no reproductor, que un ovario,
semen u vulos. Estos elementos del cuerpo sin duda sern utilizados para
concebir seres humanos.
Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepcin de un hijo,
estn alimentando "la sicosis del hijo biolgicamente propio", siendo que ese hijo
no ser de esa pareja, si no de otro, y vivirn la ficcin del vnculo biolgico
hasta que la verdad aflore sin duda en forma traumtica.
Estos padres, en general rechazan la idea de la adopcin, aludiendo a menudo
al "mito de la sangre extrana", pero no vacilan en concebir un hijo con la
participacin biolgica de un extrao.
2.1.5. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin de la
identidad gentica del nio y alteracin de las relaciones personales y
familiares.
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DERECHO GENTICO

Los Bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible


contenido econmico. Algunos de los equipos mdicos aluden a la donacin de
gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que
otros tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donacin como tal, no
existe. El donante cobra por su contribucin de gametos, y la pareja que los
recibe, tambin debe pagar por ellos. El mdico media entre la oferta y la
demanda.
Hace unos das Ileg a mis manos una publicidad de una empresa argentina que
realiza criopreservacin de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelacin),
donde se referan a la paternidad diferida, inseminacin artificial y servicios de
androloga. Segn esta publicidad, este banco es un "banco de semen social y
ticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos
establecidos par el avance cientfico y tecnolgico". An no puedo acertar a
definir qu es un "banco de semen social y ticamente responsable".
Cabe recordar que no hay legislacin especfica que prohba la existencia de
Bancos de Semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundacin Asistida
presentado por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro.
81), y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha
expedido la Comisin Nacional para el Estudio de la Relacin de la Biociencia y
los Derechos Humanos del Ministerio del Interior.
Para determinar el potencial frtil del semen se realiza una prueba de
congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un
mnimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados,
cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminacin. [La autora no est
de acuerdo en que esto se haga, simplemente est constatando un hecho, por lo
dems, lamentable --Nota de VHI.]

DERECHO GENTICO

El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a 7


das y se lleva a cabo durante los das previos al inicio del tratamiento. Pero
estos tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de
enfermedades de transmisin hereditaria.
El Cryobank [dice que] cuenta con "un pool de dadores annimos de fertilidad
comprobada" que han completado una "extensa evaluacin gentica y mdica,
con especial atencin a las enfermedades infecciosas de transmisin sexual".
Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un standard de exmenes a
los que deben someter a los gametos para determinar su admisin con fines
procreativos, o si estos exmenes son practicados y evaluados por las duefios
del Banco.
Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad, esto
habilitar al receptor a demandar al Banco en cuestin por incumplimiento
contractual? Es un contrato de servicio o de resultado? El nio nacido con
fallas se devuelve?
Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar muestras
del mismo cdigo del donante para otros embarazos futuros. Para ello deben
comunicrselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. El Cryobank
tendr idea y se har responsable por la cantidad de hijos del mismo donante
que estarn naciendo? Porque si se puede reservar el cdigo del donante y
muchos padres quedaron conformes con el "producto", tendrn mayor demanda
del mismo donante. [De nuevo, la autora no est de acuerdo con estos
procedimientos, simplemente est indicando las lamentables implicaciones de
los mismos --nota de VHI.]
El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos nios cuando
crezcan y estn en edad de casarse, gozarn del derecho de saber si la
7

DERECHO GENTICO

persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco?
Y si descubren que es cierto? Sus padres les confesarn que acudieron a un
banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es ms, si un
hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 aos, y desea casarse con ella, y
ste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, cmo enfrentar
la situacin llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen
de donante, o si lo descubren despus de casarse y tener hijos?
Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la
crisis de la razn mdica y la psicosis de algunas parejas estriles potenciada
por la falta de tica de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un
marco legal especfico que prohba esta forma de procreacin. Sumado el hecho
de que sus padres lo hicieron parte de la "ficcin del hijo propio", que fue
producto de un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho
de conocer su historia, su pasado, su identidad gentica, y que tendr hermanos
desconocidos transitando caminos tal vez comunes, quiz lo obliguen a
aborrecer la familia que ha constitudo en la ignorancia de tales hechos,
conducindolo hacia un trgico final. El inters del menor y su seguridad priman
sobre las derechos de las parejas estriles que pretenden acudir a la donacin
de gametos para satisfacer sus "deseos del hijo". En conclusin, la donacin de
gametos es un violento atentado al derecho a la identidad gentica del nio, que
puede ocasionarle a lo largo de su vida situaciones sicolgicas muy dolorosas
de dudosa recuperacin e inestabilidad social y jurdica. La responsabilidad
mdica debe contemplar los derechos del nio y no recomendar el uso de
gametos de donante.
2.1.5. Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos.
Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser
que es concebido. Tambin puede determinarse el sexo del embrin concebido
mediante la extraccin de una clula, a poco de ser concebido, y cambiar esta
8

DERECHO GENTICO

por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos
casos se est violando el derecho a la identidad sexual gentica.
La Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia ha emitido una serie de
recomendaciones [equivocadas] al respecto: "El uso de la seleccin
preconcepcional del sexo para evitar trastornos genticos ligados al mismo,
constituye una indicacin completamente justificable sobre bases mdicas". Pero
tan aberrante prctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades
genticas. Y no hay espacio para citar aqu el feticidio por cuestiones de sexo,
costumbre de muchos pases, especialmente China e India.
2.1.6. La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y biolgica y
el reaseguro para el control demogrfico.
A travs de la estimulacin qumica o trmica de un vulo, se puede inducir el
desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estril, sin aporte gentico
masculino. Se trata de una nia concebida sin aporte de un padre biolgico. Su
identidad gentica y biolgica es alterada descaradamente, ya sea para
controlar el crecimiento demogrfico, o para "fabricar una raza de mujeres
productivas" para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de
mujeres, esposas y madres.
2.1.7. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de
la especie humana.
La transgenia, concepcin de seres con aporte gentico de diferentes especies,
nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una prxima generacin.
La clonacin, la partenognesis, la manipulacin de microorganismos patgenos
y otras tcnicas de ingeniera gentica, alteradoras del patrimonio gentico del
hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexin del
"hasta dnde?", y si ese "hasta dnde?" no Ilega pronto, el mundo del futuro no
rondar cerca del paraso, sino ms bien del infierno. La crisis de los valores
9

DERECHO GENTICO

humanos Ilev en muchos casos a cambiar el sentido de la obligacin mdica y


cientfica de curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual o
el determinado por mviles econmicos. Se impone un trabajo humanizante en
la ciencia y la medicina basado en lineamientos bioticos que privilegien la
dignidad humana frente al concepto de "calidad de vida" determinado por los
organismos internacionales.
El modelo de la biotica anglosajona, con base en el utilitarismo, la beneficencia,
la autonoma, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la
benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha alterado
nuestra identidad cultural. Nos est haciendo equivocar el camino.
La identidad del nio y de la humanidad en general, encontrar proteccin, en la
medida en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la
familia, verdadera cuna biolgica del hombre y arca guardadora de los valores
que hicieron grande a nuestro pas.
2.1.8. El Derecho y la Identidad Gentica.
El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y legal
no ha sido desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran
querido. Sin embargo, este derecho a estado reconocido en los tres cdigos
civiles peruanos. El ser humano es un conjunto celular y genmico. La
informacin contenida en el ncleo de la clula se conforma a partir de las
caractersticas de los progenitores. Se halla en el ncleo celular el patrn o
huella gentica que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en
el momento de la concepcin especficamente al momento de la singamiacuando el ncleo del espermatozoide intercambia su informacin gentica con el
ncleo del vulo. Esta pauta gentica, es el aporte de los progenitores al nuevo
ser, de all la posibilidad de determinar con certeza el origen biolgico de la
filiacin.
10

DERECHO GENTICO

Por lo expuesto es deducible que desde la concepcin el ser humano tiene una
determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a
travs de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad
cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de pruebas
biogenticas.

11

DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 12
INTIMIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 12
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Asesoramiento Gentico.
El asesoramiento gentico es un proceso de comunicacin por el cual se
pretende dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad gentica,
o que tienen un riesgo de tenerla, la informacin sobre su condicin,
proporcionando, asimismo, la informacin que permitiera a las parejas con
riesgo tomar decisiones reproductoras con suficiente conocimiento de causa.
El asesoramiento gentico trata de ayudar al individuo o la familia a:

comprender los hechos clnicos, incluyendo la diagnosis, el curso


probable de la enfermedad y el tratamiento disponible;

apreciar el modo de herencia que contribuye a la enfermedad y el riesgo


de recurrencia en los familiares;

comprender las alternativas para tomar medidas con relacin al riesgo


de recurrencia;

elegir el modo de accin que les parezca apropiado a la vista del riesgo,
sus proyectos familiares y sus valores ticos y religiosos, y actuar de
acuerdo con esa decisin;

hacer el mejor ajuste posible a la enfermedad gentica en un miembro


afectado de la familia y/o al riesgo de recurrencia de la misma.

Las indicaciones para el asesoramiento gentico son las siguientes:

ocurrencia de una enfermedad hereditaria (conocida o sospechada) en


un paciente o familia;

defectos de nacimiento (abortos o mortinatos de repeticin);

deficiencia mental inexplicada;


1

DERECHO GENTICO

edad avanzada de la mujer;

exposicin a teratgenos o mutgenos;

consanguinidad.

Al considerar el asesoramiento gentico hay que tener en cuenta los siguientes


aspectos:

quin puede hacerlo? (centros, especialistas);

aspectos ticos: autonoma, beneficencia, justicia;

importancia del consentimiento informado;

interpretacin y valoracin de los resultados;

error del diagnstico: falsos positivos y falsos negativos;

responsabilidad civil dimanante del proceso de valoracin: aspectos


jurdicos;

el deber de informar: a quin, cundo, cmo;

el derecho a saber y a no saber;

proteccin de la informacin: confidencialidad y privacidad;

modalidades de asesoramiento: directivo y no directivo;

soluciones alternativas encaminadas a: no tener descendencia; a tener


descendencia (por va normal, por FIV), adopcin legal.

2.1.2. Aspectos jurdicos del asesoramiento gentico.


El ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma su
interioridad. En ella se renen aspectos personales, familiares y sociales que por
su contenido pertenecen su titular. De all que nadie puede conocerlos ni
divulgarlos, por su esencia reservada, ya que toda persona tiene el derecho a la
vida privada. Esta facultad es conocida como el derecho a la intimidad. El
asesoramiento o diagnostico gentico, supone la obtencin de informacin por
parte del especialista del paciente. Como es conocido, el genoma rene los
caracteres estructurales precisos y propios e individuales del ser humano.
2

DERECHO GENTICO

La informacin obtenida en una prueba gentica debe ser protegida en virtud del
derecho a la intimidad gentica. Como seala Romeo Casabona, el
asesoramiento gentico presenta numerosas facetas de inters desde el punto
de vista jurdico, tanto en las pruebas tcnicas que hay que realizar y en la
transmisin de la informacin y su valoracin como por las decisiones que
puedan adoptarse como consecuencia de la informacin y asesoramiento
prestados. Por otro lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que
pueden afectar a los especialistas que intervienen en todo el proceso: los que
realizan el asesoramiento en cualquiera de sus fases, los que realizan las
pruebas diagnsticas y los que toman las decisiones derivadas de la informacin
suministrada (los propios consultantes o los especialistas).
La responsabilidad de los especialistas que intervienen en las pruebas puede
ser debida a fallos en los diagnsticos: falso negativo (no detectar una anomala
gentica existente) o falso positivo (asegurar la presencia de alguna anomala
gentica inexistente).
Desde la dcada de los setenta, en la praxis jurdica norteamericana se vienen
exigiendo responsabilidades por negligencia en los casos denominados de vida
injusta o de nacimiento injusto, que se refieren, respectivamente, a cuando el
hijo que nace con una tara gentica reclama al especialista porque su
negligencia en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o
cuando los padres reclaman al especialista por haberles informado
errneamente o haber omitido informacin sobre los riesgos de tener un hijo con
deficiencias genticas, sin haberles dado la opcin de tomar una decisin de tipo
reproductivo (evitar el embarazo o abortar).
Es una obligacin del especialista advertir de los posibles riesgos -genticos,
ambientales, edad de la mujer, etc-. Estos litigios jurdicos se estn haciendo
cada vez ms frecuentes tambin en otros pases. En Espaa la jurisprudencia
3

DERECHO GENTICO

en relacin con las acciones de vida injusta y de nacimiento injusto es todava


relativamente escasa y normalmente los dos tipos de acciones van juntas puesto
que los padres demandan a la parte sanitaria -especialistas y, en ocasiones,
centros asistenciales- en nombre propio -nacimiento injusto- y en
representacin de su hijo -vida injusta-. Las primeras sentencias se produjeron
en la dcada de los noventa.
Tericamente, podra considerarse tambin la posibilidad de que el hijo
demandara a sus padres en un caso de vida injusta por haberle procreado a
sabiendas del riesgo de transmitir un defecto gentico que haba sido
previamente advertido por el especialista. Al parecer se han dado algunos casos
en los Estados Unidos. Sin embargo, en un curso analizado por Emaldi, sobre
acciones civiles del hijo contra los padres en el Derecho, concluye que a los
progenitores no se les puede hacer responsables por una procreacin negligente
o irresponsable, pero s se les har responsables por no cumplir con sus
obligaciones para con sus hijos sanos o discapaces.
En este contexto se puede indicar que tambin se pueden entablar demandas
por casos de gestacin injusta cuando el especialista incurre en algn error que
lleva al embarazo no deseado de una mujer, independientemente de que el nio
concebido sea sano, por esterilizaciones fallidas (por ejemplo, vasectomas o
ligamientos de trompas mal realizados, con frecuencias inferiores al 1%.
Cuando la pareja es advertida de un cierto riesgo gentico, puede ocurrir que
decidan utilizar un procedimiento de esterilizacin como medio de evitar el
embarazo. No obstante, incluso aunque el nio gestado sea sano, puede la
mujer o la pareja entablar un accin de gestacin injusta ante el embarazo no
deseado. En trminos generales la intimidad gentica est sustentada, segn
Jorge Malem Sena en dos principios:

DERECHO GENTICO

a. Principio de Transparencia.
Este principio tiene como base el conocimiento de la informacin
obtenida tanto dela persona como de terceros.
b. Principio de Opacidad.
No hay intervencin de terceros en el mbito personal.
Figueroa Ynez Gonzalo en su artculo El Derecho a la Intimidad, reserva
secreto. Cambios de perspectiva a partir de las investigaciones sobre el genoma
humano, publicado en la revista de Derecho y Genoma Humano N 11 en 1999,
en la pgina 11 a dicho:
...no existe nada mas intimo que el cdigo gentico individual de cada
persona en particular por lo que ha de reconocerse la existencia de un
nuevo mbito inviolable en cada persona, constituida por su estructura
gentica propia, dentro de la cual resultara ilcita toda intromisin
arbitraria y toda publicidad posterior, entendindose as que esto debe
ser protegido por el derecho a la intimidad gentica.
2.1.3. Derecho a la Intimidad Gentica.
El derecho a la intimidad gentica es el derecho o facultad con la que cuenta el
paciente a fin de mantener su bioautonoma libre de intromisiones, restringiendo
el acceso a este tipo de informacin. Es un derecho que protege la intangibilidad
de su patrimonio gentico. Recordemos que genticamente no hay dos sujetos
iguales, por lo que el carcter personal del genoma lo hace inviolable. El
genoma individual otorga al individuo una identificacin e individualizacin como
sujeto biolgico y unidad gensica dentro del orden jurdico.
El derecho a la intimidad tambin ha sido conceptualizado como el derecho a la
privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y
5

DERECHO GENTICO

su conducta dentro del mbito privado, sin injerencias ni intromisiones que


pueden provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no
ofenda al orden pblico, a la moral, ni perjudique a terceros. El quedar expuesto
a los ojos de terceros en su intimidad biolgica ms profunda es una de las
objeciones ms fuertes que se debe plantear al momento de utilizar tests
genticos como requisito previo a la contratacin de un seguro de vida.
Muchas esferas de la vida del hombre estn sujetas a la intromisin de terceros,
por lo que siempre ha sido una labor de gran dificultad, la preservacin de la
intimidad del ser humano. Podemos dar una definicin propia de la intimidad
como aquella esfera privada de la vida del hombre, ajena a la invasin de
sujetos extraos a la relacin del hombre consigo mismo. Sostenemos que esta
privacidad debe igualmente manifestarse en el aspecto gentico, que constituye
la verdadera esencia biolgica del hombre. Es as que los tests genticos
estaran revelando informacin extremadamente personal, a lo que se le suma el
riesgo de que los datos obtenidos sean difundidos alterando as la vida de la
persona implicada como la de su familia. De esto a la creacin de grandes bases
de datos en las que se pueda acceder rpidamente a la informacin gentica de
determinada persona, habra un trayecto no muy largo que, al ritmo de los
adelantos actuales, no tardaramos mucho en recorrer. As, ya no nos quedara
ms que "nosotros y nuestras circunstancias"...Ya todo estara develado, hasta
nuestros propios genes. Dnde est entonces el lmite, qu era eso que tiempo
atrs algunos dieron en llamar derecho a la intimidad?
2.1.4. Aspectos ticos del asesoramiento gentico.
.
a. Confidencialidad.
La exigencia tica del secreto mdico es aplicable tambin al
asesoramiento gentico, teniendo en cuenta que tal obligacin
desaparece cuando la observancia del secreto puede ocasionar daos a
6

DERECHO GENTICO

terceras personas o a la sociedad. Un ejemplo podra ser que uno de los


miembros de la pareja, que acude solo a la consulta, se negara a que su
pareja supiera que l (o ella) es portador(a) de una mutacin gentica de
graves consecuencias para la posible descendencia. Tal sera el caso
de una mujer portadora de una enfermedad ligada al cromosoma X
(hemofilia, distrofia muscular de Duchenne, etc.).
b. Autonoma.
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe
ser libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber
situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del
individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso
referido, por ejemplo, a la prospeccin o cribado gentico de
poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado
que no todos los autores aceptan.
c. Informacin.
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin
debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la
materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia
psicologa de los consultantes.
d. Beneficencia.
Es un principio hipocrtico que cualquier actuacin mdica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio interesado. El principio de
beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de
asesoramiento gentico; por ejemplo, en tcnicas de reproduccin
asistida con donacin de gametos (garantizando en la medida de lo
posible la ausencia de anomalas genticas en los donadores) o en
7

DERECHO GENTICO

programas de cribado o prospeccin gentica, evitando en lo posible los


errores diagnsticos (falsos negativos o falsos positivos).
e. Justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de
asistencia sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance
de todos los ciudadanos sin discriminacin alguna de tipo social,
econmico, racial o religioso.
2.1.5. El Diagnstico Gentico. Aspectos generales.
El diagnstico gentico en adelante DG- consiste en el anlisis gentico del
paciente y/o sus familiares con el objeto de descubrir el riesgo de padecer l
mismo y/o sus descendientes determinadas enfermedades o taras genticas.
Desde los puntos de vista tico y jurdico se plantea la cuestin de la
voluntariedad u obligatoriedad del DG. Teniendo en cuenta los principios
bioticos bsicos de autonoma, beneficencia y justicia se pueden encontrar
distintas circunstancias:
Autonoma: La decisin de realizar el DG puede ser una decisin libre
del sujeto que hace uso del principio jurdico de su derecho a actuar
libremente a saber o no saber.
Beneficencia: Bajo este principio biotico se le puede imponer por su
propio bien al paciente el DG, en cuyo caso se est aplicando el
principio jurdico de coercin.
Justicia: Implica la igualdad de acceso de todos a los servicios
sanitarios cuya equivalencia jurdica estriba en el principio de no
discriminacin e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.La

DERECHO GENTICO

iniciativa de solicitar el DG puede partir del propio sujeto, del mdico o


del poder pblico:
Sujeto: Cuando el individuo, solo o con su pareja, en razn de
determinados indicios o antecedentes familiares, requieren el DG por
razones puramente personales o familiares con vistas a una decisin
reproductora.
Mdico: Cuando el historial clnico del sujeto y/o de la familia hace
recomendable que sea el propio mdico quien comunique al sujeto la
conveniencia de llevar a cabo el DG.
Poder pblico: Por razones de salud demogrfica puede ser
conveniente que el poder pblico haga prospecciones genticas
masivas en grupos de poblacin (grupos de riesgo). Un caso muy
paradigmtico es el de Chipre en relacin con la deficiencia gentica
que produce la beta-talasemia con una alta incidencia en la poblacin.
2.1.6. Tipos de diagnstico gentico.
En razn del momento en el que se realiza, el diagnstico gentico puede ser
prefecundacional, preimplantacional o prenatal (cuyas implicaciones ticas
pueden ser muy diferentes), tal como se indica a continuacin:
2.1.6.1. Diagnstico prefecundacional (fecundacin in vitro).
Analizando el corpsculo polar, esta tcnica permite en algunos casos
saber si el ovocito es portador de alguna informacin gentica
defectuosa que no se desea transmitir a la descendencia y, en
consecuencia, no se utilizara en una posterior fecundacin in vitro.
Desde el punto de vista tico tiene la ventaja de que no supone eliminar

DERECHO GENTICO

un embrin sino un ovocito cuya valoracin tica no es, ni mucho


menos, la de un embrin.
2.1.6.2. Diagnstico preimplantacional (fecundacin in vitro).
Seleccin del sexo del embrin en caso de enfermedades ligadas al
sexo.
La seleccin de los embriones en funcin de su sexo implica,
obviamente, la eliminacin de los embriones de sexo no deseado. Este
es el nico caso en que la legislacin espaola (y tambin de otros
pases) permite seleccionar el sexo de los embriones que se van a
transferir al tero materno en un proceso de fecundacin in vitro. Se
puede aplicar en aquellos casos en los que la mujer es portadora
(heterocigota, XAXa) de una enfermedad ligada al cromosoma X; por
ejemplo, la hemofilia, la distrofia muscular de Duchenne, la
agamaglobulinemia, etc.
En estos casos la probabilidad de que un hijo varn padeciera la
enfermedad sera del 50%; en cambio, todas las hijas sern sanas,
aunque la mitad sern portadoras como la madre. Por ello, en estos
casos, solamente se transfieren al tero de la mujer los embriones de
sexo femenino, eliminndose los masculinos. La realizacin de esta
prctica depende de la valoracin tica que se tenga del embrin
preimplantatorio.
La seleccin del sexo de la descendencia a partir de la seleccin de
espermatozoides portadores del cromosoma X (que darn lugar a
hembras) o del cromosoma Y (que darn lugar a varones), que evitara
los problemas ticos antes citados, no est completamente solucionada
desde el punto de vista cientfico: la seleccin de espermatozoides X

10

DERECHO GENTICO

tiene una probabilidad de xito mayor que un 90%, mientras que la de


espermatozoides Y es solamente de un 60 70 % aproximadamente.
Aunque la mayora de las legislaciones prohiben la seleccin de
embriones por el sexo, ltimamente existe un cierto movimiento social a
favor de la eleccin del sexo por razones de gnero; es decir, porque
la pareja considera que tiene razones para preferir el sexo de su
descendencia. Recientemente, en el Reino Unido se ha planteado la
realizacin de una macroencuesta en la poblacin para conocer la
opinin de los ciudadanos, de manera que el gobierno pueda proponer
su autorizacin legal.
2.1.6.3. Eliminacin (por no transferencia al tero de la mujer) de
embriones con diagnstico malo.
Si al hacer un anlisis gentico de un embrin se detecta una anomala
gentica grave, puede tomarse la decisin de no transferirlo al tero de
la mujer. La valoracin tica de este caso, similar al anterior, depende
de la valoracin tica que se d al embrin preimplantatorio. Es evidente
que en este caso se est realizando una eugenesia negativa directa. Sin
embargo, por el lado contrario, se puede argumentar que sera una
grave irresponsabilidad transferir el embrin conociendo su constitucin
gentica defectuosa. El dilema tico es importante.
2.1.6.4. Diagnstico prenatal (durante el embarazo)
Terapia fetal
Nadie duda de la aplicacin de este tcnica, cuando sea posible, pues
redunda en beneficio del feto.
Aborto por indicacin eugensica.

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DERECHO GENTICO

En Espaa, la ley de despenalizacin del aborto estableci en su


artculo nico que: ... El aborto no ser punible si se practica por un
mdico con el consentimiento de la mujer cuando concurran alguna de
la circunstancias siguientes: ... 3. Que sea probable que el feto habr de
nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se
practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que
el pronstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos
mdicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.
Este tercer supuesto de aborto mal llamado a mi juicio aborto
eugensico porque el adjetivo eugensico deriva del sustantivo
eugenesia, cuyo significado ha sido universalmente rechazado tiene
que ver en ocasiones con problemas genticos. Los trminos probable y
graves incluidos en el texto legal pueden resultar en muchos casos
ambiguos y, por tanto, difciles de aplicar.
Se plantea muchas veces si es intrnsecamente malo realizar un
diagnstico prenatal porque conlleva el riesgo de que la pareja o la
mujer decidan abortar ante un resultado negativo, planteando con ello
un problema de objecin de conciencia. En este aspecto habra que
sealar que en muchas ocasiones se ha evitado el aborto al cual
estaba decidida la pareja-ante la confirmacin de que el riesgo no se ha
cumplido y el feto no presenta la anomala temida.

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DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 13
PRUEBAS DE BIOPATERNIDAD
2. Plan de Aprendizaje N 13
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Aspectos ticos y legales.
Por reclamacin de la paternidad se entiende la accin de reivindicar la
paternidad biolgica de un hombre determinado para un nio nacido de una
mujer concreta. Por impugnacin de la paternidad se entiende la accin
interpuesta por un hombre encaminada a rechazar o rebatir su paternidad
biolgica con respecto a un nio; paternidad que, hasta ese momento, era tenida
por legtima.
Se indican a continuacin algunas caractersticas generales en relacin con las
pruebas de paternidad:
El Cdigo de Procedimientos Penales Peruano, en su artculo 194, establece:
()Para la Investigacin de los hechos que constituyen el delito o para
la identificacin de los culpables, se emplearn todos los mtodos
cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como exmenes de
impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de
documentos, armas y proyectiles.
La Constitucin Poltica del Per a diferencia de la Constitucin Poltica
Espaola no reconoce la posibilidad de la investigacin de la paternidad.
El Cdigo Civil Peruano al igual que el Cdigo Civil Espaol si recoge la
investigacin o aplicacin de tcnicas genticas para determinar la paternidad y

DERECHO GENTICO

filiacin. El artculo 127, del Ttulo V -De la paternidad y la filiacin- del Cdigo
Civil Espaol dice que:
en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la
paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas
las biolgicas. El Juez no admitir la demanda si con ella no se presenta
un principio de prueba de los hechos en que se funde.
El Cdigo Civil Argentino en el artculo 253 establece (...) en las acciones de
filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que
podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
El Tribunal Constitucional Espaol en sentencia a dicho,(...) slo podra
legtimamente negarse a unas pruebas biolgicas si no existieran indicios serios
de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravsimo quebranto de su
salud.
Cuando el interesado no otorga el consentimiento, la decisin judicial que
disponga la pericia gentica en contra de su voluntad deber valorarse en
funcin de los derechos fundamentales siguientes: el derecho a la integridad
fsica, el derecho a no declarar contra s mismo ( a no declararse culpable) y el
derecho a la intimidad.
No obstante lo indicado en el prrafo anterior, la negativa a someterse a la
prueba puede ser interpretada por el juez como certeza de paternidad. As ha
sido considerado por el Tribunal Constitucional que ha sostenido la
obligatoriedad de someterse a las pruebas, las cuales no atentan contra el
derecho a la intimidad y a la integridad fsica.

DERECHO GENTICO

Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la
sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la
toma de muestra.
La investigacin biolgica de la paternidad se basa en que todo el patrimonio
biolgico presente en un individuo procede a partes iguales de su padre y de su
madre a travs de la informacin gentica contenida en los gametos masculino y
femenino, respectivamente. Por tanto, la constitucin gentica (genotipo) de un
individuo debe ser explicada en trminos de las leyes genticas de la herencia.
La exclusin directa de la paternidad hace referencia a que cuando un nio tiene
una informacin gentica que no tiene la madre ni el presunto padre, ste debe
ser excluido como padre biolgico del nio.
Asimismo, se produce la exclusin directa de la paternidad cuando a un
individuo homocigoto para un gen de un locus determinado se le atribuye la
paternidad biolgica de un hijo que sea homocigoto para otro alelo del mismo
locus.
La probabilidad de exclusin a priori es la probabilidad de demostrar la no
paternidad de un hombre falsamente implicado en una paternidad biolgica a
travs del estudio de diversos marcadores genticos en los tres protagonistas: la
madre, el hijo y el presunto padre. La probabilidad de exclusin a priori de cada
marcador depende de su polimorfismo y de su distribucin en la poblacin
general. Para una distribucin de las frecuencias de marcadores moleculares
genticos en la poblacin espaola.
Cuando el resultado de los anlisis realizados nos dice que la probabilidad de
exclusin a priori es del 99,9 % esto significa que si se realizaran 1.000 pruebas
de paternidad de falsos padres, en 999 se demostrara la exclusin y solamente
en un caso de esos mil el falso padre no sera excluido.
3

DERECHO GENTICO

La probabilidad de la paternidad debe calcularse cuando, tras realizar los


oportunos anlisis, no se ha producido la exclusin del presunto padre. Esto
sucede cuando todos los marcadores genticos presentes en el nio estn
presentes en su madre o en el supuesto padre, lo cual significa que ha podido
ser l quien los ha transmitido. La probabilidad de paternidad indicar cul es la
probabilidad de que ese hombre sea realmente el padre del nio. El clculo de la
probabilidad viene dado por la frmula W = (X / X+Y) .100 donde X es la
probabilidad que tiene el presunto padre de transmitir un marcador gentico del
que es portador y que est presente en el nio, mientras que Y es la frecuencia
con que dicho marcador est en la poblacin general El valor obtenido W
representa la probabilidad de que el hombre en cuestin sea el verdadero padre
del nio.
En temas de paternidad para los peritos genticos los porcentajes de
probabilidad se transforman en predicados verbales, tal como se indica a
continuacin:
99,8-99,9 %

paternidad prcticamente probada

99,0-99,7 %

paternidad extremadamente probable

95,0-98,9 %

paternidad muy probable

90,0-94,9 %

paternidad probable

80,0-89,9 %

cierta insinuacin de paternidad

menos de 80% :

paternidad despreciable o no til

2.1.2. El valor de la prueba de ADN en la investigacin criminal. Qu nivel


de probabilidad aceptara un juez para dar por concluyente la prueba?
Es obvio que el mayor valor de la prueba de ADN depender del nmero de
polimorfismos analizados. Una vez obtenidos los resultados se comparan con
los datos genticos del supuesto agresor (restos orgnicos encontrados en la

DERECHO GENTICO

vctima) o de la vctima (manchas de sangre halladas sobre el supuesto


agresor), establecindose las siguientes conclusiones:

Si los patrones comparados son diferentes, el supuesto agresor es


inocente.

Si los patrones comparados coinciden, entonces hay que valorar la


probabilidad de que las muestras analizadas pertenezcan al
presunto agresor, habida cuenta de las frecuencias de tales
polimorfismos en la poblacin a la que pertenece. Por ejemplo,
tendra poco valor probatorio si se utilizara como elemento gentico
de comparacin el hecho de que el resto de sangre del agresor en la
vctima y la sangre del sospechoso pertenecieran al mismo grupo
sanguneo, cuya frecuencia en la poblacin fuera, por ejemplo, del
40%.

Suponiendo la coincidencia en las muestras tomadas de la vctima y del


supuesto agresor de los perfiles genticos de los polimorfismos analizados y que
la frecuencia de encontrar en la poblacin un individuo con dicho perfil gentico
fuera de un 1%, la valoracin biolgica de la prueba puede dar lugar a lo que se
conoce como falacia del fiscal y falacia de la defensa:
El fiscal argumentara que el sospechoso tiene una probabilidad del 99% de ser
el agresor. La defensa argumentara que si en la ciudad donde se cometi el
crimen haba un cierto nmero de personas (por ejemplo 100.000)
potencialmente capaces de haber cometido el crimen atendiendo a sus
caractersticas de edad, sexo, etc., entonces el 1% de las mismas (es decir,
1000) podan ser el criminal. Por consiguiente, segn la defensa del acusado,
1/1000 sera una probabilidad muy pequea para declarar culpable al
sospechoso. Dados los razonamientos anteriores, el anlisis bayesiano sera el
modo correcto de valorar la prueba; es decir, calcular la probabilidad condicional
5

DERECHO GENTICO

de un suceso aplicando el teorema de Bayes que permite calcular el valor de


una probabilidad teniendo en cuenta datos previos: El juez debera valorar de
forma objetiva la prueba cientfica multiplicando su grado de creencia previa
sobre la culpabilidad del acusado, expresado en forma de apuesta (5 a 1 a favor
de su inocencia, 10 a 1 a favor de su culpabilidad) por un factor (razn de
verosimilitud, LR, o likelihood ratio ) que el perito gentico debe proporcionar
al juez y que puede denominarse razn bayesiana de probabilidad, cuyo valor
es:
LR = P(E/C) / P(E/I)
Es decir, LR es igual al cociente entre la probabilidad del hallazgo cientfico E,
dada la culpabilidad C y la probabilidad del hallazgo cientfico E, dada la
inocencia I. En el ejemplo que se pona en el apartado anterior, el valor de LR
sera 1/0,01 = 100; es decir, la probabilidad de culpabilidad del sospechoso (en
opinin del juez) expresada en forma de apuesta se habra multiplicado por cien.

Finalmente, es necesario poner de manifiesto la importancia de la poblacin de


referencia. El perito gentico debe escoger la poblacin del entorno del caso,
que normalmente coincide con un grupo poblacional concreto.

2.1.3. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia.


La utilizacin de la prueba de ADN en los tribunales de justicia plantea una serie
de problemas generales tales como:

Difcil comprensin del significado de la prueba pericial gentica por


parte de los juristas (jueces y abogados).

Posibilidad de caer en la falacia del fiscal o en la falacia de la defensa.


6

DERECHO GENTICO

La comunicacin de los resultados por el perito en el juicio oral es enormemente


importante, siendo preciso dejar claros tres principios:

Para calcular el valor de una prueba cientfica es necesario considerar


(al menos) dos explicaciones para su ocurrencia.

La prueba de debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de


las explicaciones alternativas.

El valor de la prueba en relacin con una de las explicaciones es la probabilidad


de su ocurrencia dada esa explicacin, dividida por la probabilidad de su
ocurrencia dada la explicacin alternativa (razn bayesiana de probabilidad
referida en el apartado anterior (LR, likelihood ratio). Para paliar las dificultades
de entendimiento, muchos peritos utilizan explicaciones semnticas de la
probabilidad obtenida en forma de predicados verbales de forma similar a las
pruebas de paternidad. En Europa la escala de predicados verbales ms
utilizada en criminalstica es la de Ewett (1987).
2.1.4. Las bases de datos de ADN con fines de investigacin criminal.
El establecimiento de bases de datos genticos y su regulacin legal en Europa
es muy variable de unos pases a otros. Por ejemplo, en el Reino Unido, que es
el ms permisivo se estn introduciendo a un ritmo de un milln / ao, hasta
alcanzar los cinco millones de individuos, mientras que otros pases, como
Holanda, solamente se incluyen los datos de individuos que hayan cometido
delitos importantes contra las personas. Aqu habra que recordar que, dado que
muchos de los criminales que producen delitos de violacin son reincidentes, el
disponer de un archivo policial de su ADN permitira esclarecer los posibles
nuevos delitos.

DERECHO GENTICO

La creacin de las bases de datos de ADN a nivel nacional puede plantearse


bajo las siguientes perspectivas:

Bases de datos de ADN realizados a nivel general poblacional.

Segn algunos autores y sentencias de tribunales, este planteamiento


podra afectar al derecho a la intimidad, la dignidad de la persona, el
derecho a la integridad fsica y moral, el derecho a no declarar contra s
mismo, a la presuncin de inocencia, al derecho a la salud y el derecho
a la libertad.

Bases de datos restringidas por la vinculacin del sujeto pasivo con el


delito, por razn del propio delito investigado y por el tiempo de
conservacin de los anlisis.

Basado en el principio de proporcionalidad, se considera necesario que


haya un grado de vinculacin entre el delito investigado y el sujeto a
quien se va a hacer la prueba.

Un segundo criterio delimitador es la determinacin de un catlogo de delitos


que permita realizar la prueba de ADN incluso sin consentimiento del
sospechoso.
Ante el problema de la prescripcin del delito y de la pena, ser necesario
plantear si los anlisis de las muestras se conservan de manera indefinida o si
deben ser suprimidas.

DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 14
CLONACIN HUMANA
2. Plan de Aprendizaje N 14
2.1. Contenidos analticos. Estado de la cuestin.
Cada individuo tiene una opinin de si es o no correcto clonar a otro ser humano. La idea
de producir asexualmente copias mltiples de organismos idnticos desde un punto de
vista gentico, todos descendientes de un antecesor comn, crea, en la mayora de las
personas, una reaccin moral negativa.
La respuesta ms frecuente en las encuestas es, porqu alguien deseara hacer algo
as. Sin embargo, la mayora reconoce que una vez que la clonacin humana llegue a
transformarse en un hecho cientficamente posible, slo ser cuestin de tiempo, de esto
surgen dos preguntas:
1) Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan
desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda acarrear?
2) Deberamos a empezar a crear estndares para tomar decisiones
moralmente defendibles acerca de esto?
La reaccin negativa inicial inicia con la llamada tica hace unos 2500 aos, pero hoy es
la llamada biotica, ellas tratas de formular respuestas a preguntas ticas difciles, por
ello tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones. Por ello
actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al tema de la clonacin
Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la velocida con que suceden los
cambios y transformaciones en todos los campos de la vida social. El fenmeno es
especialmente sorprendente en el mbito del desarrollo cientfico y tecnolgico, donde la
rapidez con que suceden la generacin y aplicacin de nuevos conocimientos supera no
slo nuestra capacidad de comprensin, sino incluso nuestra capacidad de asombro.
Los descubrimientos y desarrollos que realiza el hombre tienen en principio la finalidad
de hacer la vida mejor y ms fcil a los seres humanos, de proporcionarles ms y
mejores bienes en todos los aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el
desarrollo cientfico se ha revertido en perjuicio de la humanidad.
En este acelerado e impactante desarrollo cientfico se destaca la gentica, que ha dado
frutos positivos a la humanidad, pero que tambin fue utilizada en contra del Ser
Humano, desconociendo todo principio tico. La posibilidad de utilizar el conocimiento
para bien o para mal, nos pone frente a frente con nuestra identidad biolgica, con lo que
somos biolgicamente y sus causas. Es fcil pensar en monstruos creados en
laboratorio, en ejrcitos de hombres superdotados para determinada actividad
producidos por clonacin y muchas otras. El debate de la clonacin es un buen campo
para poner a prueba la capacidad de nuestras sociedades para discutir racional y

DERECHO GENTICO

democrticamente sobre la posibilidad de conducir a la tecnologa por caminos


luminosos.
El ciudadano actual percibe los adelantos cientficos con cierta ambivalencia: si bien
reconoce como positivos el avance del conocimiento y del bienestar, es igualmente
consciente de que pueden acarrear problemas ambientales, y amenazar valores y
creencias importantes para la cohesin social. Y aunque no tengamos a un Scrates o
Nietzche proclamando la carencia de valores de las diversas sociedades, bien sabemos
que hoy por hoy, al momento de priorizar, la tecnologa poco a poco va ocupando un
escaln ms alto que la tica, pues se han olvidado todos esos ideales de justicia, paz,
instruccin o templanza.
Asimismo, la mayora de los medios de comunicacin han perdido una nueva
oportunidad de demostrar que pueden estar al servicio del debate social y del dilogo
sobre bases racionales, primando la difusin de estereotipos e ideas, que no poseen
argumentacin suficiente para que podamos aceptar la clonacin en seres humanos.
Pero por otro lado, algunas revistas cientficas siguen empeadas en querer
demostrarnos que la racionalidad tecnocientfica es la forma ms ilustre de conocimiento
autntico, y que los otros criterios, como la experiencia, LA RAZN, o el lenguaje,
deberan rendirse a ella.
Aunque evidentemente, un individuo que haya sido clonado, tendra su propia
individualidad, por lo que es absurdo hablar en este sentido de "fotocopias humanas"
(sobre todo en lo referente al carcter y conducta). Ms esto no es lo esencial.
Independientemente de la influencia real que tengan los genes en la conducta humana
(desde luego, no superior a la ambiental y cultural), el clon se sentira como individuo
diseado por terceras personas y su autopercepcin se resentira por ello. Todo el
proceso de su autodescubrimiento y sus relaciones con los dems quedarn marcados
fuertemente. Cada uno de nosotros responde a la pregunta "Quin soy yo?" ,
desconociendo, hasta cierto punto sus potencialidades y tratando de encontrarlas y
explotarlas.
Mas un clon tiene un genotipo no original, tender a creer que sabe demasiado de sus
propios lmites y posibilidades: este mero conocimiento puede ser profundamente
condicionador de su personalidad. Dnde quedara la aventura de sentirse nico e irse
descubriendo a s mismo?, por ello es necesario considerarprofundamente en el
"derecho a ser fruto del azar" y de dedicar la existencia a tratar de conocernos a
nosotros mismos, sacar lo mejor, para actuar, crear y transformar: estos son los
principios bsicos que hacen a una persona y la permiten desarrollarse con plena
satisfaccin en su entorno.
A continuacin, otro argumento, que para muchos puede sonar a viejo principio tico, no
obstante y es importante mencionar como algo sustancial para muchas otras personas:
los seres humanos son fines en s mismos, y no pueden ser medios para otros fines, por
muy buenos que stos parezcan (incluyendo el avance cientfico). Con qu autoridad y
2

DERECHO GENTICO

con qu sabidura podramos imponer a otros seres humanos nuestro diseo biolgico, a
carecer de ser fruto de una unin sexual? Quines somos nosotros para alterar este
mecanismo de lotera gentica que lleva miles de millones de aos funcionando, qu
criterios usaramos en su lugar, y quin decidira?
El proyecto de la "clonacin humana" es una terrible consecuencia a la que lleva una
ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilizacin. A veces
recuerdo ciertos aspectos con los que lidiaba el famossimo Nietzche. No obstante, por
ejemplo, muchos creen que la proclamacin de la "muerte de Dios" con la vana
esperanza de un "superhombre", est llevando a un resultado claro: la "muerte del
hombre". En efecto, no debe olvidarse que el hombre, negando su condicin de criatura,
ms que exaltar su libertad, genera nuevas formas de esclavitud, nuevas
discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonacin puede llegar a ser una
trgica burla de la omnipotencia de Dios. Una vez ms, el hombre debe elegir: tiene que
decidir entre transformar la tecnologa en un instrumento de liberacin o convertirse en
su esclavo introduciendo nuevas formas de violencia y sufrimiento.
Por ello como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres humanos,
hay que pensar que frenar el proyecto de la clonacin humana es un compromiso moral
que debe traducirse tambin en trminos culturales, sociales y legislativos. En la
clonacin humana no se da la condicin que es necesaria para una verdadera
convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y, como valor, y
nunca como un medio o simple objeto. Un cientfico no puede considerar el rechazo
moral de la clonacin humana como una ofensiva; al contrario, esta prohibicin devuelve
la dignidad a la investigacin, evitando su degeneracin.
Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobacin de la clonacin
humana.
Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido creada, que el
humano es producto de la evolucin de la naturaleza, en millones de aos, en el caso
del planeta tierra. Sostienen que la materialidad del Ser es lo real y que lo "espiritual" es
apenas la expresin de la impotencia del humano en lo que se refiere al conocimiento de
los fenmenos del Universo, la Naturaleza y l mismo.
Dicen que han llegado al punto en el que el humano se ha hecho conciencia de s
mismo, al punto en el cual el humano, de haber sido creado instintivamente, se ha
convertido en creador consciente, en creador de s mismo pero con conocimiento de lo
que crea y en este sentido se pone fin material a la creencia en los dioses. Slo una
minora de los humanos pueden aceptar la ideologa de la eliminacin de los dioses,
pero recuerdo que desde tiempos inmemoriales Dios se ha constituido como problema
frente a la persona, que se empea en comprobar su existencia o su falsedad, por medio
de la experiencia y de arduos razonamientos.

DERECHO GENTICO

Podemos ver una visin de quienes estn a favor de aquello: la sociedad del futuro
tendr en su espacios centros en los cuales los humanos se generarn de acuerdo a
nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los cuales quienes
sean clonados o producidos genticamente a voluntad de otros humanos crecern y se
educarn sobre conceptos y criterios completamente nuevos terminando con la clase de
sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la estructura y la ideologa de l
familia actual. Se terminar la dependencia de los hijos respecto de los padres y las
relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres humanos se desarrollarn sobre
criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes haba conocido la humanidad.
Pero dnde queda la tica en este enfoque?, en que la igualdad no puede darse en un
ser clonado y uno que ha nacido biolgicamente, no slo por sus diferencias en la
manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo exponiendo a lo largo
de esta crnica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza.
El dilema de la clonacin torna a cada ser pensante en algo parecido a un filsofo moral.
As que cada individuo tiene una opinin acerca de si es o no correcto clonar a otro ser
humano.
La reaccin negativa de las personas en cuanto a la clonacin humana tiene una gran
importancia. La disciplina llamada tica, toma en cuenta las respuestas emocionales de
los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de formular respuestas a
preguntas ticas difciles. Instintivamente, la mayora se forma la impresin que la
procreacin que resulta de una expresin de amor y dentro del contexto de una familia
constituye algo favorable que debera protegerse. Los individuos, en gran parte, creen
que la procreacin sexual no debera ser reemplazada por alguna tecnologa de
laboratorio.
La tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones y no quedarse
estancado aceptando lo convencional, dejndonos guiar por las masas, sin que ests
muchas veces comprendan hacia dnde van o qu buscan.
Por otra parte, cualquier consideracin tica seria de la clonacin debe tomar en
consideracin el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para
distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida que
avanza la ciencia gentica, pueden emerger muchos beneficios de la clonacin. Sin
embargo, incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y
disposiciones humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la
clonacin para satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar sus
propias versiones acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa usara la
clonacin para obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder usaran la
clonacin para aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano por la maldad
es un hecho real y no se puede dejar de lado de las consideraciones acerca de la tica
de la clonacin. Por ello, as como al principio vuelvo a mencionar las dos preguntas que
debemos hacernos, por que una vez que la clonacin humana sea un hecho
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DERECHO GENTICO

cientficamente posible, solo ser cuestin de tiempo para que se instaure como un
hecho comn de nuestra vida:
Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuan
desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda ac acarrear?
Deberamos a empezar a crear estndares para tomar decisiones moralmente
defendibles acerca de esto?
Ahora es necesario hacer una sntesis acerca de los diferentes puntos de vista de los
diferentes expertos en tica en la actualidad.
Eticistas religiosos.
Ellos consideran:
Incorrecto alterar una especie animal.
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio.
Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de
embriones humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
Eticistas Cientficos:
Se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando los
peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad.
Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas seriamente.
Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal que
en la humana.
Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era
inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; tambin los chicos de Brasil.
Eticistas Gubernamentales:
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
Eticistas sociologicos:
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DERECHO GENTICO

La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al tema.


Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas de la
tica, para as analizar el tema de una forma global y no slo ver intereses de
ciertos sectores.
Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos dicen:
"A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad genofbica
(discriminacin por genes)".

Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o
madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y por lo tanto
ese dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea clonado,
ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto causar estos daos
es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a las personas y coartara
totalmente su felicidad.
Bioeticistas:
Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar slo para el
tratamiento de enfermedades genticas serias.
No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas.
El defecto gentico debe identificarse claramente.
Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervencin humana
con el fin de sustentarquejas acerca de la seguridad y de la eficacia.
Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados
procedimientos del consentimiento informado.
Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comit
tico institucional.
La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe
contar con una taza de xito razonable.
ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las caractersticas
humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional,
ante esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica ebtre la
persona clonada y el "padre", adems vemos que no se puede clonar la
voluntad de libertad.
Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear un
riesgo al "pool" gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier
tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica:

Las aplicaciones de la clonacin no tienen aplicaciones prcticas razonables,


como lo vimos con la pregunta al inicio.
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DERECHO GENTICO

La custin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son
idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se
desarrolla en individuo.
Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la
clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es
manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en
momento de la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin,
surge esta incgnita.

2.2. Antecedentes de la clonacin.


2.2.1. Antigedad biolgica de la clonacin.
"Klon" es una palabra griega que significa retoo, rama o brote. En el lenguaje
cientfico es el conjunto de individuos que desciende de otro por va vegetativa o
asexual. El clon no es algo nuevo. La clonacin existe en la naturaleza
paralelamente a la reproduccin por la va sexual. En el origen de la evolucin,
la reproduccin se hacia asexualmente, de modo que los descendientes de los
seres microscpicos con los que se inicia la vida, eran idnticos a sus padres.
Biolgicamente, pues, nuestros orgenes fueron clones. Los bilogos afirman
que la reproduccin sexual comienza posteriormente, o sea hace unos 1.000
millones de aos.
En febrero de 1997, un grupo de genetistas guiado por Ian Wilmut, del instituto
Roslin en Escocia anunciaron que haban clonado una oveja llamada Dolly, que
era exactamente igual a su madre. Esta oveja que naci el cinco de Julio de
1996, se convirti en el primer mamfero clonado y desde entonces esa palabra
fue asimilada en nuestras mentes, pero ya hace mas de veinte aos los
cientficos estudiaban sobre la clonacin. Los primeros que tuvieron xito fueron
los bilogos americanos Robert Briggs y Thomas King que clonaron por primera
vez una rana en 1952.
Desde que anunciaron la clonacin de la oveja Dolly en 1997, se han clonado
con xito una serie de mamferos hembra adultos entre los que se incluyen
terneras, cabras y ratones.
Un ao despus del nacimiento de Dolly, la universidad de Massachusetts y el
Advanced Cell Technology ( una empresa de biotecnologa) consiguieron la
clonacin de un bovino. Se trata de clones obtenidos de clulas fibroblastos ( es
decir, del tejido conectivo) del embrin. Es una va intermedia entre los clones de
primera generacin y Dolly. Los fibroblastos son, de hecho, clulas ya en parte
diferenciadas pero no tanto como las del individuo adulto. Inicialmente se
consiguieron seis clones, implantados en otras tantas madres adoptivas. Dos
abortaron y slo vinieron al mundo cuatro terneros. Uno de ellos muri a los
cinco das, pero los restantes siguen creciendo bien. Adems de ser clones,
estos terneros son tambin animales transgnicos (genticamente modificados),
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DERECHO GENTICO

para estudiar la posibilidad de fabricar frmacos para el hombre de la leche de la


vaca.
El 20 de febrero de 1998, naci en Francia, Marguerite, una vaca clon obtenida
partiendo de clulas musculares fetales. La novedad reside en el hecho de que
las clulas no fueron extradas de un embrin, sino de un feto (que, respecto al
embrin est ya dotado de todas las principales estructuras del organismo, si
bien todava no desarrolladas). As pues, se trataba de clulas con un estadio de
especializacin muy avanzada. Marguerite muri el pasado 25 de Marzo de
1998 por una infeccin en el cordn umbilical. Pero sobrevivi Narcisse, un
ternero macho obtenido con la misma tcnica.
Tambin en Japn, en el centro de Investigacin sobre la Cra de Ishikawa,
nacieron entre Julio y Agosto de 1998, terneros clonados de las clulas de los
intestinos de una vaca, implantados en vulos de otra a los que se les haba
extrado el ncleo. Una vez implantados en una madre adoptiva, slo una parte
de estos clones arraig. en algunos casos se produjeron abortos durante la
gestacin y la mortalidad neonatal result mas bien elevada.
Tambin podemos ubicar como parte de los antecedentes el llamado "Proyecto
Genoma Humano".
Este proyecto se puso en marcha el 1 de Octubre de 1990. Es considerado el
proyecto cientfico ms importante de todos los tiempos y se reconoce
internacionalmente a ese da como el de su nacimiento.
El proyecto Genoma Humano intenta determinar en qu cromosoma, y dentro de
stos en qu lugar se encuentra ubicado cada gen (unidad principal en la
transformacin de las caractersticas hereditarias).
2.3. Caractersticas.
Se obtiene un individuo totalmente "idntico genticamente al organismo
progenitor".
Los seres clonados mamferos pueden crearse a partir de casi cualquier tipo
de clula ya sea macho o hembra.
Se da la metilacin, que de este depende el desarrollo embrionario de un
organismo, permite que ste se desarrolle normalmente y se activen las
funciones que determinarn no slo su forma sino tambin la formacin de
rganos y tejidos, adems de otras caractersticas de la herencia gentica.
Se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la
madre, la reproduccin sexual se sustituye por la reproduccin artificial.
Los genes los aporta una nica persona, el individuo tendr los mismos
genes, pero est demostrado cientficamente, que es posible que sus rasgos
puedan oscilar.
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DERECHO GENTICO

El proceso es el mismo con cualquier animal.


Se siguen diversos tipos de procedimientos, ejemplo, uno puede ser para
conseguir terneros clnicos, totalmente semejantes entre s, pero no a la
madre, consiste en fecundar en probeta un vulo de vaca con un
espermatozoide de un toro.

2.4. Posiciones respecto de la Clonacin.


2.4.1. Religiosas.
Como es sabido, gran parte de los expertos en tica proviene de la iglesia. Los
eticistas del Vaticano, han tomado una fuerte postura en contra de la clonacin.
Esto lo podemos ver, por ejemplo cuando se dio la clonacin de embriones, a
pesar de que los cientficos defienden uso embriones porque no son seres
humanos, pero es sabido que un embrion es desde el momento de la
fecundacin, as que s es ser humano.
Ante esto el vaticano "conden" de manera "inequvoca" la clonacin del primer
embrin humano, afirmando que ste es un individuo, que el principio de la vida
no puede ser fijado por norma y que en nombre de la salud se sanciona la
discriminacin entre seres humanos en base a los tiempos de desarrollo.
Se resalt la "gravedad moral" del evento anunciado por los laboratorios
"Advanced Cell Tecnology", de EEUU, que aseguraron haber producido
embriones humanos en laboratorio.
Tras resaltar que el evento pone en evidencia la primera fase del desarrollo de la
vida humana, "a la que se ha dado inicio no mediante la fecundacin de un vulo
con un espermatozoide, sino activando vulos con ncleos de clulas
somticas", el Vaticano objet que tiene que quedar muy claro que estamos ante
embriones humanos y no a clulas, "como algunos quieren hacernos creer".
Segn ellos, estamos ante una "modalidad inhumana", como es la
"reprogramacin" de un ncleo somtico en una clula huevo.
"Tambin con esta modalidad se puede originar una nueva vida, como por
desgracia el experimento ha demostrado, vida que conserva. de todas maneras,
su dignidad como la de toda vida humana", insisti el Vaticano.
Por todo lo anterior, "a pesar de que se hayan declarado intenciones humanistas
que anuncian grandes curaciones", aade el comunicado, el Vaticano reiter
que hay que denunciar que el proyecto "es un grave acto moral" y que hay que
condenarlo "inequvocamente".
"El principio que viene introducido en nombre de la salud y del bienestar
sanciona una discriminacin entre los seres humanos en base a los tiempos de
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DERECHO GENTICO

su desarrollo. As un embrin vale menos que un feto, un feto menos que un


nio y un nio menos que un adulto. Se est dando la vuelta al imperativo moral
que impone la mxima tutela y el mximo respeto a todos aquellos que no estn
en condiciones de defender su dignidad", precis el Vaticano.
La Santa Sede manifest tambin que las investigaciones sobre clulas madres
indican que existen otros caminos, moralmente lcitos y vlidos desde el punto
de vista cientfico.
Entre estos resalt el uso de clulas madres extradas de individuos adultos, de
la sangre materna o de fetos abortados de manera natural.
"Ese es el camino que todo cientfico honesto debe perseguir con el fin de
reservar el mximo respeto al hombre, es decir, a l mismo", afirm de manera
contundente el Vaticano.
Los eticistas protestantes tienden a buscar contribuciones provenientes de la
Sagrada Escritura, esto lo podemos ver a continuacin:

Puesto que la Biblia condena el matar intencionalmente una vida humana


(xodo 20:13, Mateo 19:18, Romanos 13:9), mostrando que los clones
humanos son sin duda vidas humanas significa que estos procedimientos
son claramente malos. Sin embargo, estos investigadores ignoran las guas
del Creador, as que sus ideas de tica son oscuras (cf. Romanos 1:1823).
Si, como seguramente ellos creen, todos nosotros no somos ms que
basura qumica reordenada, los productos de la supervivencia del ms
fuerte, entonces ellos no van a tener base para un cdigo moral consistente.
Algunas veces se distingue entre clonacin reproductiva y teraputica. La
primera tiene el propsito de producir un individuo que crecer en adulto,
mientras teraputica significa que es usada para sanar/curar
enfermedades. Sin embargo, la clonacin teraputica es difcilmente
teraputica para el clon! En lugar de eso, el clon est destinado a ser
cosechado para clulas madre o quiz partes de cuerpo, para sanar al
donante.

a. Clonacin Reproductiva
De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonacin reproductiva, que
por lo menos evita matar al clon en cuestin. Respuestas en Gnesis, tambin,
se opone a la clonacin reproductiva, principalmente porque se tendra que
experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar apropiadamente
la tcnica. Por comparacin, se necesitaron 277 intentos para clonar a la oveja
Dolly, as que su hacedor, Dr Wilmut, tampoco apoya la clonacin humana. La
clonacin reproductiva tambin mina el ideal dado por Dios para la familia,
donde los nios vienen de un padre y una madre casados exclusivamente el uno

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DERECHO GENTICO

con el otro de por vida (Gnesis 1:2728, 2:24), Malaquas 2:1415, Mateo
19:36).
Un individuo es ms que slo sus genesla personalidad tambin est
influenciada por el ambiente, y los humanos tienen un aspecto no-material, un
espritu humano, que sobrevive la muerte fsica. Incluso los gemelos idnticos,
que vienen de lo que es esencialmente un proceso de clonacin natural, tienen
diferentes personalidades (aunque a menudo son similares).
b. Clonacin Teraputica
El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumi el asunto tan
sucintamente como cualquiera: No debemos, como sociedad, hacer crecer vida
para destruirla, y eso es exactamente lo que est ocurriendo. Previamente l ha
afirmado que la vida humana es un don sagrado de nuestro Creador y que
abandonamos la idea de hacer crecer seres humanos para tener partes
corporales de repuesto o crear vida para nuestra conveniencia. El Presidente
Bush tambin ha afirmado el importante principio Bblico (cf. Romanos 3:8) de
incluso el ms noble de los fines no justifica cualquier medio.
Por lo tanto, podemos deducirlo as:
Incorrecto alterar una especie animal.
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio.
Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la
destruccin de embriones humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
2.5. Posiciones de otros cientficos.
Esto lo podemos ver cuando se dio la noticia de que se haba clonado el primer clon
humano, dando la opinin la comunidad cientfica de EE UU, Europa y Japn, que han
expresado su oposicin a la clonacin humana por los peligros que encierra, ellos dijeron
que hoy por hoy clonar un ser humano es ineficaz, peligroso e inseguro, porque
puede producir cambios en los cromosomas y mutaciones somticas..Hay muchas
razones sociales y ticas por las que nosotros nunca estaremos en favor de copiar a una
persona.
Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando
los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas
seriamente.
Adems de que muchos se basan en que la principal defensa de la clonacin humana se
muestra claramente como el propsito de la ciencia misma, el mejoramiento del hombre
y su calidad de vida. La clonacin puede significar decirle adis a enfermedades,
debilidades y dems problemas del ser humano.
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DERECHO GENTICO

2.6. Posiciones Bioticas.


Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar slo para
el tratamiento de enfermedades genticas serias.
No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas.
El defecto gentico debe identificarse claramente.
Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervencin
humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la
eficacia.
Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados
procedimientos del consentimiento informado.
Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un
comit tico institucional.
La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe
contar con una taza de xito razonable.
ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las
caractersticas humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia,
capacidad racional, ante esto vemos que la clonacin humana altera la
relacin bsica ebtre la persona clonada y el "padre", adems vemos que no
se puede clonar la voluntad de libertad.
Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear
un riesgo al "pool" gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que
cualquier tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica:

El dilema tico es el enfrentamiento entre quienes aceptan que los embriones


humanos puedan ser utilizados y destruidos para otros fines que su propio
desarrollo y quienes propugnan su mximo respeto como vida humana.
Las aplicaciones de la clonacin no tienen aplicaciones prcticas razonables,
como lo vimos con la pregunta al inicio.
La cuestin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son
idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se
desarrolla en individuo.
Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la
clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es
manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en
momento de la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin,
surge esta incgnita.
El comercio es otro aspecto de la clonacin que es importante tener en cuenta
ya que tiene un duro pero verdadero impacto moral para una sociedad
consumidora de diversos artculos pero nunca de seres humanos. El proceso de
clonacin y de manipulacin de genes significara al mismo tiempo la compra de
un producto. El nuevo ser humano sera "comprado" por sus padres esperando
de l algunas caractersticas especiales como sexo, caractersticas estticas,
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DERECHO GENTICO

parecido con alguien, etc. Lo que supondra que al fallar el experimento con
alguna de las exigencias anteriores existira la posibilidad de devolucin o
reclamo cual si el clon no fuese un humano sino al contrario un producto de
supermercado. La vida humana pasara a ser objeto de venta lo cual la lleva a
su ms mnima expresin; el mundo estara, de esta manera, regresando a los
tiempos de esclavitud. Adems se estara estandarizando el aspecto de hombre,
como si se estuviese produciendo un tipo de vehculo con un bello chasis pero
nunca nico porque se dara en una produccin en serie "...En esta perspectiva
se adopta la lgica de la produccin industrial: se deber analizar y favorecer la
bsqueda de mercados, perfeccionar la experimentacin y producir siempre
modelos nuevos. Se produce una instrumentalizacin radical de la mujer,
reducida a algunas de sus funciones puramente biolgicas (prestadora de
vulos y de tero), a la vez que se abre la perspectiva de una investigacin
sobre la posibilidad de crear teros artificiales, ltimo paso para la produccin
en laboratorio del ser humano..." . Inclusive si no se estuviese creando el clon
como un ser humano totalmente desarrollado tambin se estara industrializando
la vida humana "...Ante todo, es preciso decir que la finalidad "humanstica" a la
que se remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular a un
ser humano en sus primeras fases vitales a fin de obtener material biolgico
necesario para experimentacin de nuevas terapias, llegando as a matar a ese
ser humano, contradice abiertamente el fin que se busca: salvar una vida (o
curar enfermedades) de otros seres humanos. El valor de la vida humana,
fuente de igualdad entre los hombres, hace ilegtimo un uso meramente
instrumental de la existencia de uno de nuestros semejantes, llamado a la vida
para ser usado solamente como material biolgico..."
Es importante de mencionar el hecho de que halla amor durante la concepcin
humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel industrial. Los hijos
dejarn de ser hijos y solo sern producto de una fecundacin artificial en la cual
solo sern una copia gentica y nunca una unin de dos personas, nunca una
unin afectiva. El amor en la concepcin pasara a un segundo plano y el papel
de los hijos pasara a ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este
hecho rebajara la vida humana y estara dando vuelta al proceso evolutivo.
Gracias a millones de aos de desarrollo la especie humana dej atrs el acto
sexual como un simple hecho de reproduccin y pas a correr un papel mucho
ms importante donde adems de el placer entran en juego los sentimientos. La
clonacin estara de esta manera convirtiendo al ser humano en un animal en
cuanto a la reproduccin y el acto sexual pasara a ser una bsqueda de placer
olvidando los sentimientos que a fin de cuentas son los que nos hacen
humanos. Tambin el hombre sera rebajado a un simple animal haciendo que
prevalezca la seleccin natural de Darwin donde solo el genticamente ms apto
tendr derecho a sobrevivir. Visto desde esta manera la clonacin sigue siendo
una innovacin pero irnicamente atrasa al ser humano, lo convierte en un
sometido, en un esclavo de la tecnologa que estara remplazando a la ley de la
naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepcin son los
lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como ncleo
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DERECHO GENTICO

principal de la sociedad pero "...En el proceso de clonacin se pervierten las


relaciones fundamentales de la persona humana: la filiacin, la consanguinidad,
el parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer puede ser hermana
gemela de su madre, carecer de padre biolgico y ser hija de su abuelo. Con la
clonacin se llega a la ruptura total de estos vnculos..." . De esta manera se
estaran rompiendo los de la familia por lo tanto rompiendo un ncleo
fundamental para la sociedad desde tiempos remotos. El hombre no puede vivir
sin una familia, un hecho de esto es el hecho de que la mayora de casos de
trastornos psicolgicos ocurren ante problemas familiares o ante ausencia de la
misma, por eso "...es preciso subrayar, una vez ms, la diferencia que existe
entre la concepcin de la vida como don de amor y la visin del ser humano
como producto industrial..." .
Adems de muchos de los aspectos negativos de la clonacin en el hombre
quiz el que ms polmica presenta es el de la discriminacin que acompaa el
hecho de la clonacin. Al mejorar genticamente un ser humano se le est
dando a ese ser una ventaja o superioridad desde antes de que nazca. En el
mundo de hoy siempre se est en la bsqueda de ese ser superior, del mejor
ser para determinado trabajo, de las aptitudes ante todo, pero esto es tal vez
menospreciarnos como seres extraordinarios. No siempre el ms apto es aquel
que llega ms lejos sino al contrario, quien ms dificultades tiene en su camino
ms se esfuerza por superarse y ms lucha por llegar a su meta y por eso se
convierte en el mejor. Cuntas veces no hemos visto grandes talentos
desperdiciarse ante el mundo? hombres con todo en la vida para llegar donde
quieran pero no lo logran, por qu? Por el mismo hecho de que lo tienen todo;
no tienen la necesidad de esforzarse, de luchar por un objetivo. Estos hombres
son como animales domesticados quienes a pesar de ser anatmicamente aptos
para vivir en el mundo salvaje no lo logran porque estn acostumbrados a
recibirlo todo. El hecho de la discriminacin gentica es algo tan real que
diversos pases ya han creados leyes que la condenan, temiendo que en un
futuro no tan lejano la humanidad sufra y sea rechazada solo por haber nacido
de forma natural. "...Se alimenta la idea de que algunos hombres pueden tener
un dominio total sobre la existencia de los dems, hasta el punto de programar
su identidad biolgica -seleccionada sobre la base de criterios arbitrarios o
puramente instrumentales-, la cual, aunque no agota la identidad personal del
hombre, caracterizada por el espritu, es parte constitutiva de la misma. Esta
concepcin selectiva del hombre tendr, entre otros efectos, un influjo negativo
en la cultura, incluso fuera de la prctica -numricamente reducida- de la
clonacin, puesto que favorecer la conviccin de que el valor del hombre y de
la mujer no depende de su identidad personal, sino slo de las cualidades
biolgicas que pueden apreciarse y, por tanto, ser seleccionadas..." Por otro
lado el primer paso de discriminacin que se presenta en la clonacin no es
contra los seres concebidos de forma natural, sino por el contrario contra los
clones y su dignidad como personas "...la persona clonada, vendr al mundo
como copia (aunque sea slo copia biolgica) de otro ser. En efecto, esta
prctica propicia un ntimo malestar en el clonado, cuya identidad psquica corre
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DERECHO GENTICO

serio peligro por la presencia real o incluso slo virtual de su otro . Tampoco
es imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sera imposible y
tambin inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a
alguien que vala la pena clonar y, por tanto, recaern sobre l atenciones y
expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra
su subjetividad personal..." . Siendo as se le estara negando a la persona
clonada la posibilidad de desarrollarse como ser individual, sera como si a dos
gemelos idnticos se les exigiera pensar de la misma manera, olvidando sus
derechos como ser individual y violando su integridad. No hay que olvidar que el
clon es una persona totalmente diferente, con mente propia y con su "alma" que
lo constituye como ser.
2.7. Diferentes posiciones.
a. Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal
que en la humana.
b. Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein
era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; tambin los chicos de Brasil.
c. Eticistas Gubernamentales:
Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda
clonacin humana, y la Cmara de Representantes tambin ha pasado una
legislacin anti-clonacin.
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
d. Eticistas sociologicos:
La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al tema.
Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas
de la tica, para as analizar el tema de una forma global y no slo ver
intereses de ciertos sectores.
Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos
dicen: "A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad
genofbica (discriminacin por genes)".

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DERECHO GENTICO

e. Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de
padre o madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y
por lo tanto ese dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea
clonado, ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto
causar estos daos es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a
las personas y coartara totalmente su felicidad.
"A favor o en contra".
Vemos por ejemplo que Espaa est a favor, pero en cuanto a investigar en la
clonacin teraputica, no reproductiva, basndose en que hay continuar
investigando "para aprovechar al mximo las tcnicas y conocimientos que
permitan minimizar o atacar enfermedades que hoy estn muy presentes en el
conjunto de la poblacin".
Tambin, podemos ver como Alemania dice: clonar es "irresponsable" para el
gobierno, y una "pesadilla" para los mdicos.
La clonacin de un embrin humano para desarrollar tejidos que podran ser
utilizados para trasplantes, ha cosechado duras crticas en Alemania, tanto del
Gobierno como de cientficos.
Adems tambin expresan que "Los experimentos de clonacin de los
americanos no son ticos y ponen de manifiesto un horrible menosprecio de la
vida humana".
2.8. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonacin de embriones.
En cuanto a los antecedentes, se puede hacer una secuencia de cmo se ha seguido
este proceso en el mundo, pero principalmente en nuestro pas. As que se har con
base en las noticias publicadas en la nacin.
El 10 de marzo del 2001, el artculo se refiri a que se estaba planeando la clonacin del
ser humano, tanto por parte de cientficos estadounidenses como de Italia, que queran
clonarlos para ayudar a las parejas estriles.
Los cientficos dedicados a la clonacin animal informaron de que muchos de los
intentos terminan en desastre, ya sea por muerte prematura o porque sus experimentos
producen criaturas monstruosas, pero Zavos(uno de los que clonaron al humano) dijo
que por razones ticas en el proyecto de clonacin humana no se usar un "modelo
animal".
Para su financiacin tienen "fondos ilimitados" de fuentes privadas. Los cientficos
explicaron que llevaran a cabo los experimentos en un pas mediterrneo, que no han
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DERECHO GENTICO

identificado, para evitar la polmica, ya que varias naciones han prohibido la


investigacin sobre clonacin humana. (En el ao 2000, Gran Bretaa propuso permitir
la clonacin de clulas humanas con fines cientficos, mientras otros pases europeos,
entre ellos Espaa y Francia, han prohibido cualquier forma de clonacin humana.)
Antinori( que es el principal personaje) dice que la clonacin "no se obtienen nios
fotocopia, sino individuos con personalidad propia".
Ya para el 11 de marzo del 2001, se bas en que los Cientficos estadounidenses
aseguraron que si se intentan clonar seres humanos inmediatamente, tal y como lo
anunciaron dos investigadores en Roma, el primer clon ser "un nio deforme", esto en
respuesta a lo que se haba anunciado el da anterior.
Adems segn algunos expertos en clonacin, la clave de los errores est en la misma
naturaleza del procedimiento para obtener individuos idnticos, conocido como
"transferencia nuclear".
Este proceso, que no precisa reproduccin sexual, es similar al que se empleo con la
oveja Dolly y consiste en transferir la carga de informacin de una clula al interior de un
vulo previamente vaciado de su ncleo.
Aunque aparentemente el embrin posee toda la informacin necesaria para formar un
nuevo ser, una vez implantado en un tero, algunos cientficos consideran que el intento
puede acabar en desastre, porque falta informacin precisa sobre la organizacin de
algunos genes.
Pero ante esto Zavos y Antinori aseguraron que se trata de un derecho, el de la
reproduccin a nuestra propia imagen, que tambin tienen las personas estriles o con
problemas para tener un hijo.
Ya para el 8 de agosto del 2001, tres investigadores dijeron estar listos. Inmediatamente
a ello, la comunidad cientfica y varios expertos advirtieron sobre posibles errores que
podran presentarse durante el proceso.
Zavos y los doctores Severino Antinori y Brigitte Boisselier aseguraron que haba
maneras de verificar los embriones creados en el proceso de clonacin.
Pero otros cientficos manifestaron que el proceso estaba abierto a fallas. "En el
presente no hay manera de predecir si un clon se convertir en un individuo normal o
anormal", plante Rudolf Jaenisch, del Massachusetts Institute of Technology (MTI).
"No hay manera de hacer esto", insisti Jaenisch, al sealar que un clon de animal
aparentemente normal poda presentar anomalas indetectables durante el proceso.

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DERECHO GENTICO

En algunos casos los embriones crecen demasiado, inform Jaenisch. Otros tienen
placentas anmalas y sufren de problemas respiratorios o de circulacin.
Ante esto se dio un Punto de encuentro donde La Academia Nacional de Ciencias de
Estados Unidos reuni a cientficos de todo el mundo para intentar disipar la inquietud en
torno a la clonacin y los temas ticos conexos.
Por ello, una comisin de cientficos inici una ronda de discusiones sobre el tema de la
clonacin y hacia dnde se encamina.
La Cmara de Representantes de Estados Unidos vot por prohibir la clonacin de
humanos por cualquier motivo.
El gineclogo italiano Severino Antinori anunci oficialmente el lanzamiento de su
proyecto de clonacin de un ser humano, mientras que uno de sus colaboradores revel
que los preparativos de este primer intento mundial estaban en marcha en dos
laboratorios secretos.
Este proceso estar destinado nicamente a "ayudar a las parejas estriles", declar
Antinori. En una presentacin muy tcnica, el mdico expuso los detalles del
procedimiento cientfico que est ponindose en marcha.
Este ser el mismo que se utiliz aos atrs para clonar a la clebre oveja Dolly: la
transferencia del ncleo de una clula del cuerpo de un padre o de una madre en el
ovocito previamente desnucleado de una mujer.
El nio que nacer ser una copia genticamente idntica de uno de los dos padres.
El doctor Antinori precis que la experiencia se desarrollar en dos etapas: primero, la
concepcin de un embrin humano que permanecer congelado y, luego, la concepcin
de un embrin humano que ser implantado en el tero de una mujer. Consciente de los
riesgos, el mdico italiano est confiado de poder producir un beb en perfecto estado
de salud. Se realizar un "diagnstico de preimplantacin", para asegurarse de que "el
feto no presente alguna anormalidad".
Para el 17 de noviembre del 2001, se empezaba ya a discutir que los primeros
embriones ya estaban por clonarse.
Para el 26 de noviembre del 2001, ya se da la clonacin del primer embrin humano,
esto en Massachussetts, donde aadieron que crearon el embrin de etapas tempranas
mediante la inyeccin de una clula muy pequea con su material gentico en el vulo
donado por una mujer.
Al 3 de diciembre del 2001, donde se dice que pronto ser la primera copia humana y
que los eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, as como la UNESCO.
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DERECHO GENTICO

Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las clonaciones,
donde se afirma que "La humanidad est al filo de desencadenar nuevas tecnologas
genticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los riesgos que
conlleva" adems que "una vez que el genio de la tecnologa se ha escapado de la
botella, controlarlo ser extremadamente difcil".
Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que Los cientficos britnicos obtuvieron luz
verde para la clonacin limitada de embriones humanos con fines teraputicos, con la
perspectiva de crear en Gran Bretaa el primer banco mundial de clulas madre.
Esa decisin suscit la oposicin de numerosas asociaciones, las cuales temen que la
clonacin, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco comunes, se
acabe generalizando y se utilice para crear "bebs a la carta".
Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado que se clon al ser humano y que
nacera en diciembre del 2002.
Con respecto a la clonacin de embriones se da para obtener clulas madre.
La empresa estadounidense Advanced Cell Technology (ACT) ha clonado embriones
humanos con el fin de obtener clulas madre que ayuden a curar enfermedades y
precis que su intencin no es crear seres humanos completos.
Esto ha sido recibido con crticas en medios polticos estadounidenses y entre algunos
investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la puerta a la
clonacin humana.
Pero se declar que los trabajos confirman que "es posible la reprogramacin de las
clulas humanas" y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las enfermedades.
Las clulas madre, que se encuentran principalmente en los embriones, pueden dar
lugar a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo que las convierte
en un tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los tejidos muertos a causa
del cncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre otras.
Pero slo sern totalmente compatibles con la persona que las necesita cuando
procedan de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema inmunolgico las
reconocer como propias.
ACT, ha dado en EEUU el paso de clonar clulas embrionarias con el material gentico
de otra persona, mediante un procedimiento denominado "transferencia nuclear".

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DERECHO GENTICO

En este procedimiento, muy similar al que se emple para clonar a la oveja Dolly, se
retira el material gentico (ADN) que posee un vulo humano y se sustituye por ADN de
una clula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona.
El resultado, tras varios procesos, es que el ncleo de esa nueva clula se reprograma y
comienza a comportarse como un embrin en sus distintas fases de desarrollo, una de
los cuales producir las clulas madre compatibles con la persona que aport su ADN al
proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT.
Se rechaza la posibilidad de que los experimentos lleven a la clonacin completa de un
ser vivo.
Sin embargo, numerosos cientficos contrarios a la clonacin humana afirman que esos
nuevos embriones, si se implantan en el tero de una mujer, pueden llevar a trmino la
creacin de un ser humano, que sera una copia perfecta de otra persona.
La preocupacin en este campo se hizo patente el pasado verano, cuando el andrlogo
italiano Severino Antinori anunci su intencin de crear por este mismo procedimiento un
ser humano completo.
En la actualidad vemos como desde un principio se intenta por persuadir que esto es un
proceso malo, as por ejemplo, la Unin Europea hizo un comunicado para que la
clonacin humana sea un crimen internacional,as como las proibiciones o limitaciones
para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayora de los pases del
mundo.

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DERECHO GENTICO

SESIN DE APRENDIZAJE N 15
CASUISTICA
En esta parte del desarrollo del curso se le solicita desarrollar la siguiente resolucin:
Extraccin compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACION:
posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales. Derecho de
"autonoma personal"
"F., C. H. y otros s/recurso de casacin" - CNCP - SALA IV - 08/09/2003
En al ciudad de Buenos Aires, a los 8 das del mes de septiembre del ao dos mil tres, se rene
la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por la doctora Amelia Lydia
Berraz de Vidal como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Ana Mara Capolupo de
Duraona y Vedia como Vocales, asistidos por el Secretario de Cmara, doctor Daniel Enrique
Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente
causa Nro. 3368 del registro de esta Sala, caratulada: "F., C. H. y otros s/recurso de casacin";;
de la que RESULTA:
I. Que la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos, en la
causa Nro. 2890 del Registro de la Secretara Penal Nro. 2, con fecha 8 de mayo de 2002,
resolvi confirmar la resolucin emitida a fs. 311/313 de los autos principales por el Juzgado
Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de San Isidro, provincia de Buenos Aires, que en la
causa Nro. 7268/99 del Registro de la Secretara Nro. 2, con fecha 20 de noviembre de 2001,
resolvi proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas en la persona del
entonces menor inscripto como C. Daniel F. a los fines dispuestos en el punto 1 de la resolucin
de fs. 277/279 -determinar la verdadera filiacin del nombrado, entrecruzndose la informacin
gentica con el grupo familiar STRITZLER - CASTRO y, subsidiariamente, con otros grupos
familiares- (fs. 451 de los autos principales que obran en copia certificada)).
II. Que contra dicha resolucin el seor C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio
letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, interpuso recurso de casacin (fs. 1/9 vta.), el que fue
concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesin por parte del seor Fiscal General
ante esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA (fs. 27 vta.).
III. Que el recurrente encauz el remedio intentado por la va del inc. 20) del art. 456 del
C.P.P.N.Estim que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones omiti aplicar las prescripciones
del art. 79 del ritual, que prescribe que el Estado Nacional garantizar a la vctima de un delito y
a los testigos convocados a la causa un pleno respeto a los derechos de recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las autoridades y a su proteccin fsica y moral, inclusive de su familia.
Asimismo sostuvo que tambin se omiti considerar el art. 2 del mismo cuerpo normativo en
cuanto establece que toda disposicin que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de
un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber ser
interpretada restrictivamente.1

DERECHO GENTICO

Refiri que debe recordarse que l no es imputado, sino que es la presunta vctima del delito, y
que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de prueba, sino que es una
probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades intrusiva y agraviante de derechos
inalienables del ser humano, tales como la integridad fsica y psquica, la intimidad, la libertad de
conciencia y el derecho a que el Estado lo deje "a solas". Agreg que la confirmacin de la
pretensin del seor Juez Federal importa someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona,
constituyendo una intromisin al mbito infranqueable de su esfera personal.Indic que la extensin que da el "a quo" al art. 193 del C.P.P.N. no slo importa obviar el juego
armnico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones de ese cdigo, atentando as
contra su espritu, sino que tambin lesiona el irrestricto respeto que merecen los derechos
constitucionales referidos en sus anteriores prrafos.Expres que la bsqueda de la verdad en el proceso penal no es absoluta, sino que las
posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en materia probatoria.Por otra parte, afirm que la decisin impugnada agravia adems el ejercicio de los derechos
constitucionales y garantas innominadas que de ellos se desprenden, receptados por el art. 19
de la C.N., as como tambin los que surgen de los Tratados Internacionales incorporados a
nuestro texto constitucional por el art. 75, inc. 22 (art. 12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, arts. 5, 11 y 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y
art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros).Seal que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a C. R. BAEZA en
"Exgesis de la Constitucin Argentina", Tomo I, Ed. Abaco, en el sentido de que una
manifestacin del derecho a la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y que se traduce en
que la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que la
persona sea dejada a solas por el Estado cuando toma las decisiones relacionadas con las
dimensiones fundamentales de la vida y, en consecuencia, la intromisin estatal con repercusin
de dichas dimensiones slo podr justificarse sobre la base de poderossimas razones que sean
capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad,
an cuando la decisin del particular parezca irrazonable o absurda para el resto. Tambin
aludi a que todos los hombres pueden ejercer la denominada objecin de conciencia, esto es el
derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una
persona siempre que dicho incumplimiento no afecte los derechos de terceros o el bien comn.Cit abundante doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo referente al respeto
de los derechos de la personalidad, que se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho
a estar a solas, y el derecho a disponer de su propio cuerpo, resaltando que tales derechos
tienen preeminencia sobre el art. 193 del C.P.P.N.Finalmente entendi que la resolucin es adems infundada, incumpliendo lo prescripto por el
art. 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto exige la motivacin de todas las
sentencias y autos.2

DERECHO GENTICO

Seal que la resolucin que ataca adolece de fundamentacin material, es decir que derive
razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso lgico por el que se arrib a ella
pueda ser controlado de forma tal de evitar arbitrariedades.Afirm que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones obvi la consideracin de los
elementos de conviccin reseados al fundamentar el recurso de apelacin interpuesto.Explic que al resolver la cuestin, el "a quo" se limit a referirse a los argumentos que explicit
en la resolucin dictada en el incidente de nulidad promovido por el doctor Pablo NOCETI.
Sostuvo que en la referida decisin el "a quo" entendi que el estudio de histocompatibilidad, an
cuando implica avanzar sobre la esfera privada de las personas, en modo alguno puede
considerarse como un acto de coercin ilegtimo contrario al derecho a la intimidad, cuando
existen en el proceso suficientes elementos probatorios que permitan, en principio, afirmar la
presunta comisin de un delito.Indic que tal resolucin tambin dice que, desde esa perspectiva, las referencias que sobre el
particular suministr el magistrado instructor imponen avanzar a la pesquisa a fin de agotar el
objeto que persigue el proceso penal en miras a hacer efectiva la ley sustantiva.Advirti que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la meritacin que hizo
el seor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones, lejos de
permitir se llegue en forma pacfica, concordante y coincidente, posibilita obtener conclusiones
divergentes y contradictorias.Entendi que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y otros que no fueron
meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las que sent el fallo.Seal que la propia querella agreg a la causa elementos que no slo no despejan dudas, sino
que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del procedimiento y para despejarlas, fuera
factible acceder a la realizacin de una operacin probatoria de la ndole intrusiva como la
impugnada.Agreg que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son las denuncias
annimas que se efectan en la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, cuya loable labor no
empece a considerar que es parte interesada en la resolucin del presente, la coincidente fecha
de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de la seora STRITZLER, y la participacin
del doctor BERGS en su alumbramiento.Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que l es el nieto que el
querellante est buscando, con el grado de certeza que requiere esta instancia del proceso y,
menos an, posibilita que, en pos de profundizar la investigacin de la adecuacin a la realidad
de los hechos que surgiran de dichos indicios, se lo someta a semejante medida intrusiva; y ello,
toda vez que tambin se aportaron indicios de que hay otro posible hijo de la seora

DERECHO GENTICO

STRITZLER, Santiago TESORE, as como tambin que l podra ser nieto de otros grupos
familiares distintos al que promovi la presente querella.Sostuvo que frente a tamaa incertidumbre no resulta procedente o til hacerlo vctima de una
intromisin a sus legtimos valores, que en la instancia de la causa poseen un grado preeminente
frente a los fines que con la medida se intentan cumplimentar.Expres que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como para conmover el
imperio de las garantas procesales "ut supra" indicadas y, por ende, torna discrecional y
arbitraria la intromisin que el examen compulsivo al que se pretende someterlo importa (cit en
apoy de su postura el dictamen del Procurador General de la Nacin en "H., G. S. y otro" del
28/9/94).Por ltimo, record que es una persona mayor de edad y que reivindica para s su derecho a
determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del marco del respeto por los
derechos de su prjimo.Hizo reserva del caso federal.IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N.,
se present a fs. 44/46 la doctora Alicia ROS, apoderada del querellante, Germn STRITZLER,
solicitando el rechazo del recurso de casacin.En primer lugar entendi que no se le tendra que haber concedido el recurso porque slo es la
posible vctima del delito.En segundo trmino, refiri que es necesario profundizar la investigacin, y cit jurisprudencia de
la C.S.J.N. respecto de la extraccin compulsiva de sangre.Hizo reserva del caso federal.V. Que en idntica oportunidad procesal se present a fs. 52/57 el recurrente para ampliar
fundamentos.Indic que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ya oportunidad de expedirse sobre el
asunto, confirmando la extraccin compulsiva de sangre, pero que en aquellos casos las
vctimas de los delitos que se juzgaban eran menores (Fallos: 313:1113, 318:2481, 2518,
319:3370).Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de los jueces, lo cierto
es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente, demuestre la proporcionalidad o
razonabilidad de ella cuando se encuentran involucrados derechos constitucionales.Expres, teniendo en cuenta la regla de razonabilidad (art. 28 de la C.N.), que de la lectura de la
causa se advierte que al examen de histo-compatibilidad no le precede sustento probatorio que
lo justifique como medida de injerencia a la vctima frente a los derechos constitucionales que la

DERECHO GENTICO

resguarden, sin perjuicio de la importancia que podrn llegar a tener las denuncias annimas
recibidas, as como ciertos datos an no corroborados.Agreg que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolucin que ordena la
extraccin compulsiva de sangre "...tendiente a determinar la verdadera filiacin del inscripto
como C. Daniel F., entrecruzndose la informacin gentica del mismo con el grupo familiar
Stritzler-Castro" le sigue "...Subsidiariamente, y en caso de no tener compatibilidad con ese
grupo, se compare su filiacin gentica con los siguientes grupos...".Entendi que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestin, toda vez que luego
de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de la posicin reconocida de la
vctima en el proceso como "persona", con todas sus implicancias, en nuestra Constitucin
Nacional, en la jurisprudencia, no considera pertinente en el caso avanzar sobre la proteccin y
garantas a los derechos a la intimidad, a la libertad de disposicin corporal, a la integridad fsica,
etc., los cuales se veran indudablemente menoscabados por la realizacin de la medida desde
que no se encuentra racionalmente justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto de
prueba a la supuesta vctima en trminos de "azar" o de "voleo".VI. Que tambin en dicha oportunidad se present a fs. 58/62 vta. el seor Fiscal General ante
esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA, solicitando que se haga lugar al
recurso de casacin deducido.VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dej constancia
a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley
para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin:
doctores Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz
de Vidal.La seora juez Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo:
I. El auto interlocutorio recurrido, en tanto confirma el fallo de primera instancia por el que se
ordena proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas del recurrente, resulta
recurrible en casacin pues, aunque no constituye una de aquellas decisiones jurisdiccionales
expresamente contempladas por el art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debe ser
equiparado a sentencia definitiva por los efectos que produce, pues decide sobre los derechos
invocados por C. Daniel F. de un modo que produce un gravamen actual a sus intereses de
imposible reparacin ulterior (vid. en tal sentido, C.S.J.N, caso "LVAREZ, C. Alberto", registrado
en Fallos 319:585 y, recientemente, causa "M., A. y otros s/ abuso deshonesto -causa N
42.394/96-", Reg. Nro. M. 1116. XXXVI., rta. el 27/6/02).Por otra parte, tampoco resulta un obstculo para la procedencia del remedio intentado que el
recurrente no sea parte en el proceso, sino un "testigo" como seal el "a quo". Esta Sala indic
en el precedente "CORRES" que "...como ensea la jurisprudencia de la Corte Federal, debe
admitirse, an cuando excepcionalmente, la interposicin de recursos por quienes -sin ser parte
formal en el juicio- pueden ser alcanzados por la decisin respectiva por afectar ella sus
legtimos intereses (Fallos 218:128; 242:396; 251:521, entre otros), reconocindoseles
5

DERECHO GENTICO

legitimacin activa para reclamar la proteccin de aquellos que resultaron concul- cados" (causa
Nro. 1996 "CORRES, Julin scar s/recurso de queja", Reg. Nro. 2787.4, rta. el 13/9/00).Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el ordenamiento
de rito, corresponde continuar con el trmite de la va casatoria correctamente concedida.II. El recurrente atac la resolucin en crisis con diversos agravios, que pueden clasificarse en
dos grupos.En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legtimo derecho de afectar sus garantas
constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidad- para extraerle sangre
compulsivamente en el marco de la investigacin de un delito -contemplado por el art. 146 del
C.P.- en el que l no resulta imputado sino objeto del ilcito, y cuya comprobacin requiere
determinar si l es el hijo sustrado de un matrimonio vctima del accionar ilcito de fuerzas
militares durante el periodo de 1976-1983 de nuestra historia. Por otra parte, entiende que la
resolucin cuestionada adolece, por los motivos expuestos en los resultandos de este fallo, del
vicio de falta de fundamentacin, cuya nulidad se debe decretar por imperio de lo dispuesto por
el art. 123 del C.P.P.N.Adelanto desde ya que considero que le cabe razn al recurrente en orden a que la medida
dispuesta no resulta legtima, independientemente de los elementos de juicio colectados en el
sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultar innecesario ingresar al segundo
grupo de crticas que efecta.III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el seor Juez de instruccin
interviniente para ordenar la extraccin compulsiva de sangre, como por la Sala II de la Cmara
Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, que confirm tal decisin, no
resultan aptas para justificar la invasin que provoca la resolucin criticada en los derechos
constitucionales del recurrente y que, cabe recordar, no se limitan simplemente al derecho a
disponer del propio cuerpo.IV. El magistrado instructor y su superior inmediato sealaron que resulta posible extraer
compulsivamente sangre a F., porque ello es til para la investigacin de un delito de cuya
comisin
existen
ya
suficientes
sospechas.Tal argumentacin no da cuenta de un punto central del anlisis que debe llevarse a cabo, previo
a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la instruccin, que consiste justamente en
determinar si el derecho Estatal a averiguar la verdad en el marco del proceso penal (art. 193 del
C.P.P.N.) debe ceder frente a diversos derechos de los particulares, cuestin que nos reconduce
a una clsica discusin sobre los lmites del poder estatal en su funcin de reprimir la comisin
de delitos.Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que "...si la historia de las penas es una
historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no slo de errores, sino
tambin de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas
instructoras directamente aflictivas" y que "Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la
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DERECHO GENTICO

justicia por la mano propia o de otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que
ste persigue, en coherencia con la doble funcin preventiva del derecho penal, dos finalidades
diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes" (Derecho y
Razn, segunda edicin, edit. Trotta, Madrid, 1997, pgs. 603 y 604).En armona con esta visin, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco de esta tensin
desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder omnmodo del Estado en el
marco de su funcin represiva. De la lectura de diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, surge claramente la nocin de que el Estado no puede, so pretexto de reprimir
delitos, violar determinados derechos bsicos, proceder que resultara incluso contradictorio con
el mismo reproche que pretende efectuar (Fallos 310:1847, 303:1938 y 306:1752).Ciertamente tambin la realizacin de la funcin represiva estatal que prev nuestro
ordenamiento constitucional resulta impensable sin cierta limitacin de los derechos de los
particulares, incluso de aquellos que no son imputados en los procesos (vgr. obligaciones de los
testigos de concurrir a los tribunales y de decir verdad, de especialistas de efectuar informes o
peritajes, de otras personas de sufrir injerencias en la intimidad frente a diversas formas de
investigacin que pueden ir desde sufrir inva- siones al domicilio, hasta ser objeto de
grabaciones de imagen y sonido, etc.).En diversos casos, dicha limitacin no posee una magnitud tal en la vida de los ciudadanos que
justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de alcanzar una eficiente administracin
de justicia. As, por ejemplo, la citacin a prestar declaracin testimonial implica una reduccin
de la libertad de un individuo, sin embargo, la afectacin que normalmente ello le produce es tan
insignificante frente al objetivo que el Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es
ampliamente tolerada por nuestro ordenamiento jurdico.Asimismo, existen determinados derechos individuales que la Constitucin Nacional tutela
fuertemente, pero admitiendo su reduccin frente a determinadas circunstancias, como ocurre,
por ejemplo con la intimidad del domicilio.Por ltimo, hay algunos supuestos en los que la limitacin al poder de investigacin estatal
resulta del respeto absoluto de determinados derechos fundamentales de los particulares que no
pueden sacrificarse bajo ningn punto de vista (vgr. la proscripcin de la tortura).La pretensin punitiva instrumentada en los procedimientos penales no es, entonces, un derecho
absoluto del Estado, concepcin que resultara "antisocial", segn ha sealado la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en reiterados precedentes (cfr. Fallos 172:21; 254:56; 289:67), sino que
se encuentra limitada con diferente intensidad segn el caso, dependiendo de cules sean y
cmo se afecten los derechos de los particulares que se hallen en juego y deban ceder para que
la eficaz administracin de justicia se realice.En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en oportunidad de analizar la constitucionalidad de la extraccin compulsiva
de sangre a quien no revesta la calidad de imputado en el caso "H., G. S. y otro s/ apelacin de

DERECHO GENTICO

medidas probatorias -causa N 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el 4/12/95) y, en similar sentido,
"in re" "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" (causa G. 449. XXXI, rta. el 27/12/96)
En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "...tampoco se
observa la afectacin de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad
corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en
comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa
de la sociedad y la persecucin del crimen" (el resaltado me pertenece).Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al caso, pues en ambos
casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en uno de ellos la medida probatoria
haba sido recurrida por los imputados en la causa, que manifestaban ser los padres de aqulla.
Adems, aqu el planteo del recurrente es distinto de los analizados por la Corte, pues la
cuestin no se vincula slo con la integridad fsica del sujeto pasivo de la medida, sino tambin
con otros espacios de su intimidad, como son su integridad psquica y su derecho a conocer su
origen.Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge de la
argumentacin transcripta, el Alto Tribunal tom en consideracin, como elemento de juicio
relevante para resolver la cuestin, la entidad de los intereses en juego, tanto para la sociedad
como para los particulares.Desde dicha ptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el caso, sopesando los
intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia conociendo la verdad de los
hechos imputados, contando para ello con la libertad probatoria que autoriza el art. 206, primera
parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses del recurrente, que manifiesta que es mayor de edad y
debe respetarse su deseo a no someterse a la medida aflictiva que se dispuso, alegando que
tiene derecho a preservar la identidad que posee, y que la violacin de diversos derechos
constitucionales que le genera la medida dispuesta -fundamentalmente a su intimidad- podra
ocasionarle serias consecuencias en su salud psquica.Vistas as las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a la "perturbacin
nfima" a que aludi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente "H., G. S."
citado "supra" para justificar una extraccin compulsiva de sangre a quien no resultaba imputado
en el proceso, sino ante una intromisin sumamente gravosa y determinante en el mbito de
intimidad de un ciudadano, que no puede fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la
verdad en el marco de un proceso penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades
privadas.No puede obviarse que nos hallamos ante una situacin en la que, quien pudo haber sido el
objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es compelido tambin ahora,
bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pblica, a someterse a un procedimiento de
extraccin de sangre, que tendr por sentido indagar su origen biolgico, y del que por ello
mismo podran resultar graves consecuencias que alteraran radicalmente su vida, mxime si
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DERECHO GENTICO

resultase que la que l cree que es su familia, no fuera tal, o incluso -y ello no puede soslayarseque los que l considera sus padres biolgicos, con los que convivi durante toda su vida y en
los que deposit su afecto, resulten incriminados judicialmente a causa de su propia participacin
en el proceso.Esta sola razn, independientemente de las que se expondrn luego, determina que, dado el
impacto que la medida podra ocasionar al recurrente, deba revocarse la resolucin de fs.
311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en tanto imponen a F. la obligacin de someterse a
una extraccin compulsiva de sangre.V. El magistrado instructor aludi tambin a las ventajas que la prueba generara en F.. As,
seal que: "...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente", como tambin que
"...slo en el inters del entonces menor puede resultar lo que haga a la determinacin su
identidad".No parece cuestionable la importancia que se le otorg al conocimiento de la propia identidad
biolgica en la formacin del individuo, lo que resulta llamativo y criticable es que no se haya
tenido en cuenta que F. super ampliamente la mayora de edad, y cuenta hoy con ms de 25
aos.Resulta claro entonces que, si la realizacin de los estudios periciales ordenados se apoya en
las ventajas teraputicas que tendran para el recurrente, no podra desorse y dejar de
respetarse la voluntad de ste, que como mayor de edad, tiene derecho exclusivo a decidir sobre
su salud.En este sentido no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurri el seor Juez actuante al
aludir al "...inters del entonces menor" (el resaltado me pertenece), pretendiendo de tal modo
presentar al Estado como un representante de intereses que hoy ya no estn en sus manos, sino
en las del propio titular de ellos, que dada su edad, es amo y seor sobre su intimidad.VI. En similar sentido, en primera instancia se fund la medida recurrida en las previsiones de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849, incorporada al texto constitucional por el
art. 75, inc. 22, de la C.N.).Nuevamente, se desconoce que F. super ampliamente los 18 aos a que alude la citada
Convencin en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaracin por la ley de ratificacin), para
ser considerado un nio.Asimismo, tampoco se tuvo en consideracin que el inc. 2) del art. 8 de dicho instrumento
internacional no prescribe la obligacin del Estado de averiguar la identidad de los nios a
quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar asistencia y proteccin para reparar
tal afectacin, lo que no tiene lugar cuando se va directamente en contra de la voluntad del
adulto al que se pretende "auxiliar".VII. El instructor seal por ltimo que "...la identidad biolgica ...no es un derecho subjetivo, sino
un elemento que da contenido al atributo del estado civil..." y por ello no es disponible por los
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DERECHO GENTICO

particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo, este argumento tampoco resulta
adecuado para justificar "per se" la medida practicada.Basta con advertir las limitaciones a la legitimacin activa que el Cdigo Civil establece respecto
de las acciones de impugnacin de estado (arts. 251 y ss.) o con comprobar que la extraccin de
sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la ley 23.511, para concluir que slo determinadas personas, y con concretas limitaciones, pueden objetar la filiacin de otra, lo que revela
que aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere,
sin ms, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su
correccin y alterarlo, y mucho menos de hacerlo a travs de un procedimiento en que el cuerpo
del sujeto pasivo de las pruebas biolgicas que se efecten sea manipulado contra la propia
voluntad de ste.VIII. Las confusiones que a partir del denominado "derecho a la identidad biolgica" se
generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaracin terminolgica, pues confundir la
realidad con las normas jurdicas da lugar comnmente a las llamadas falacias naturalsticas,
que afectan el razonamiento jurdico.La identidad biolgica de un individuo, como el conjunto de las caractersticas biolgicas que lo
definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las regulaciones jurdicas que
sobre el punto se establezcan.De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad biolgica, se hace
referencia bsicamente a los derechos de conocerla y manipularla, y la cuestin que aqu nos
ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo a su conocimiento, particularmente
dirigido a establecer la ascendencia de un individuo.Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso, que pueden
efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de terceros o de la sociedad.
As, cabe preguntarse: tiene derecho un particular a conocer su identidad biolgica? y tiene
derecho a impedir que otros la conozcan?; y otras personas o el Estado tienen derecho a
averiguar sobre la verdadera identidad biolgica con independencia de la voluntad del sujeto
sobre el que recae la investigacin?, y en caso afirmativo tiene lmites dicha facultad de
indagar?
IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad biolgica y
que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado est obligado a coadyuvar a que el
particular la descubra.La citada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art. 8, tanto el derecho de
los nios a conocer su origen biolgico, como la obligacin del Estado de ayudarlo a
"restablecer" su identidad.Asimismo, tal como sostuvo en el precedente "Muller" de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin el Ministro Enrique Santiago Petracchi "8) ...hay derechos y prerrogativas esenciales e
intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estn expresamente consagra- dos
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en la Constitucin Nacional, deben ser considerados garantas impl- citas, comprendidas en el


art. 33 cit. y merecedoras del resguardo y proteccin que aqulla depara a las explcitamente
consignadas (fallo y voto citados, in re: 'Snchez Abelenda', considerando 13)."
"9) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda persona a conocer su
identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin
connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar las
races que den razn del presente a la luz de un pasado que -aprehendido- permita reencontrar
una historia nica e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de
dinmica particularmente intensa en las etapa de la vida en las cuales la personalidad se
consolida y estruc- tura."
"El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de respuesta a esos
interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego, porque es la especfica 'verdad
personal', es la cognicin de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela
poseer, como va irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la
libertad. Pues sta es -finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es
obstruido ..."
"10) ...Una de las voces ms autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: 'Tambin espero que
quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a
los nios, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tiene
derecho a conocerla ...La verdad puede ser dolorosa a menudo pero, si se dice, permite al sujeto
reconstruirse y humanizarse' (Dolto, Francoise, 'Los nios y su derecho a la verdad', Bs. As.,
1990, pg. 9)" (Fallos 313:1113).Por otra parte, las disposiciones relativas a la accin de filiacin confieren normalmente al hijo y
a sus herederos legitimacin para impugnar la paternidad y la maternidad (arts. 259 y 262 del
Cdigo Civil), e incluso las normas relativas a la adopcin reconocen el derecho del adoptado a
"conocer su realidad biolgica", lo que tiene su correlato en el compro- miso del adoptante de
hacer saber a aqul su origen biolgico (arts. 328 y 321, inc. h), dem).X. Que advertido el legtimo derecho del individuo a conocer su identidad biolgica, cabe
examinar si tambin existe un derecho a impedir que otros tomen conocimiento de su origen
biolgico.De la Convencin sobre de los Derechos del Nio surge, como vimos, el derecho del nio de
averiguar su origen biolgico, pero de ello no puede deducirse sin ms que terceros tengan, o
no, uno anlogo respecto de aqul. Tampoco el considerar el derecho a conocer la identidad
biolgica como un derecho implcito en la Constitucin Nacional (art. 33) permite afirmar que
existe un obstculo, o un derecho, para que en determinados casos terceros averigen el
pasado de alguien.Sin embargo, la cuestin -cuya envergadura resulta evidente- no se encuentra desregulada en
nuestro derecho infraconstitucional, pues diversas normas establecen reglas acerca de ella,
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DERECHO GENTICO

fijando un marco que revela que, aunque slo en determinados y muy particulares casos,
personas distintas al sujeto cuyo origen biolgico se pretende indagar tienen el derecho de
hacerlo.Particularmente, las disposiciones relativas a las acciones de reclamacin de estado y de
impugnacin de estado, citadas "ut supra", confieren legitimacin al hijo, al marido y/o a la mujer
o a sus herederos y respecto de la accin de impugnacin de la maternidad, en particular, la
legitimidad la posee incluso "todo tercero", que invoque un "inters legtimo" (conf. arts. 251 y ss.
del Cdigo Civil y, en particular, art. 262 del mismo ordenamiento).XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo origen se
indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a las llamadas pruebas
biolgicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad probatoria (art. 253 del Cdigo
Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear medidas de prueba compulsivas como la
dispuesta
en
este
sumario.La ley 23.511, regulatoria del Cdigo Civil en este aspecto, y por ello insoslayable, establece en
su art. 4 que "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la
pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado
por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia, la
negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la
posicin
sustentada
por
el
renuente".Se advierte claramente as, que no resulta legtimo el empleo de la fuerza pblica o de la
coaccin estatal en cualquiera de sus formas, para compeler a un sujeto a someterse a los
exmenes genticos a que se refiere dicha ley.XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento de resolver
el "sub lite". No slo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias de quiz el aspecto ms
esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo son las relaciones familiares, obliga
a atender a la voluntad del legislador, plasmadas en ellas sobre el punto, sino que adems el
propio Cdigo Procesal Penal de la Nacin determina que se acuda a las disposiciones de
carcter civil en casos como el de autos.En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de libertad probatoria
que importa, bsicamente, que los hechos objeto de investigacin pueden probarse mediante
cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto, claro est, ellas tengan tal fuerza
probatoria, determinada conforme a las reglas de la sana crtica racional, existe una especfica
excepcin al principio, plasmada en la ltima parte de la disposicin: el estado civil de las
personas slo se prueba de conformidad con las reglas que establece el Cdigo Civil.En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha del nacimiento,
como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A. Borda "Tratado de Derecho
Civil Argentino", Parte General, Tomo I, pg. 359/360, edit. Perrot, 1970, Bs. As.), las
disposiciones del ordenamiento civil mencionadas, que regulan si es posible y, en su caso, de
qu modo, proceder a cuestionar y/o probar dichas circunstancias, resultan de directa
aplicacin.12

DERECHO GENTICO

Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es legtimo compeler a F. a
someterse a una extraccin de sangre compulsiva.XIII. Por ltimo, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la particular
caracterstica de investigarse la posible comisin del delito previsto por el art. 146 del Cdigo
Penal, del que habra sido objeto un nio hijo de personas desaparecidas durante el periodo de
1976-1983, a quien probablemente le haya sido alterada su identidad.En tal sentido, es de resaltar la reciente sancin de la ley 25.457, que cre la Comisin Nacional
por el Derecho a la Identidad en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nacin.Dicha comisin tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido por el
Estado nacional al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, en lo atinente al derecho
a la identidad e impulsar la bsqueda de hijos e hijas de desaparecidos y de personas nacidas
durante el cautiverio de sus madres, en procura de determinar su paradero e identidad (art. 1), y
tiene entre sus facultades, la de realizar peritajes genticos a travs del Banco Nacional de
Datos Genticos en procura de sus objetivos.Pero el legislador fue sumamente prudente al regular el accionar de la Comisin referida,
respetando de tal modo la voluntad de aquellos que posiblemente hayan sido vctimas del
accionar ilcito aludido, que no slo se les brind la posibilidad de decidir que el estudio mdico
se efecte respecto de ellos, sino que tambin se oblig a esa Comisin a "Mantener reserva de
la identidad de quien solicite que se determine su patrn gentico, siempre que no exista
impedimento legal" (art. 5, inc. a).Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstruccin de la identidad biolgica en el marco de
procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la norma regula la averiguacin de
la verdad en casos en que nios podran haber sido vctimas de graves delitos y, aun as -o
justamente por ello-, deja librado a la intimidad de los solicitantes tanto el sometimiento a la
medida, como la transcendencia a terceros de su resultado.XIV. Por las razones expuestas, no encontrndose ajustadas a derecho la resolucin de fs.
311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar al recurso de casacin
interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art. 471 del C.P.P.N., devolvindose
las actuaciones a su origen a efectos de que se prosiga con el trmite del sumario.Tal es mi voto.El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Encuentro -en coincidencia con lo sealado en el punto I. del voto precedente- que la
resolucin recurrida rene la suficiente nota de definitividad para su inspeccin en esta instancia,
dado que causa un gravamen insusceptible de reparacin ulterior y pone fin a la cuestin federal
alegada. Tambin por cuanto el recurrente cuestion la inteligencia otorgada por el "a quo" a

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clusulas constitucionales y la decisin fue contraria al derecho fundado en ellas (art. 14 de la ley
48).II. La cuestin sometida a la inspeccin judicial de esta instancia -la legitimidad de la extraccin
de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada vctima del delito- reclama un
adecuado anlisis y balance de los sustanciales derechos en oposicin. El inters social en la
persecucin de los delitos, y el individual, consistente en el respeto de los derechos y garantas
fundamentales que la Constitucin Nacional reconoce y cuya proteccin debe asegurar el
Estado.Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los fallos ya mencionados en la ponencia
precedente, trat el punto (cfr.: "H.G.S. y otro s/apelacin de medidas probatorias -causa N
190/97, rta. el 4/12/95; y "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" -causa G.449.XXXI-, rta. el
27/12/96), el caso en examen presenta un aspecto que desplaza la necesaria identidad entre las
situaciones a resolver, restando a aqullos aptitud para supeditar la comprensin de ste;
fundamentalmente, se trata de un mayor de edad que reclama el respeto de derechos esenciales
-a la intimidad, a la integridad corporal, psquica y moral, a la dignidad y a conocer su identidad
de origen- cuestionando la intervencin estatal coercitiva.El dilema no es de fcil solucin, pues optar por la prevalencia de una de las proposiciones
argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantas de similar jerarqua. Es aqu
entonces que cobra especial relevancia el principio parametral de razonabilidad que resulta
plenamente aplicable a nuestro derecho y que se encuentra condensado en el artculo 28 de la
C.N. cuando seala que "...los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", y no se limita a
exigir que slo la ley sea razonable, sino que es mucho ms amplio, ya que cada vez que la
Constitucin depara una competencia a un rgano de poder, impone que el ejercicio de la
actividad consiguiente tenga un contenido razonable, es decir, que no sea arbitrario y, por ende,
inconstitucional.En la tarea de reglamentacin de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el
ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el inters social que existe
en la eficacia de la justicia (Fallos: 286:257). Los derechos que la Constitucin Nacional
consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a
hacerlas compatibles entre s y con los que corresponda reconocer a la comunidad (art. 14 de la
C.N.; Fallos: 136:161; 142:80; 191:197), ya que la admisin de un derecho ilimitado importara
una concepcin antisocial (Fallos 136:161, pg. 171).En este orden de ideas resulta til recordar que los derechos individuales tienen aptitud para
limitar an la persecucin de objetivos sociales colectivos, toda vez que si el alcance del bien
comn fuera una justificacin ltima de los actos, el reconocimiento previo de los derechos de la
persona humana no tendra sentido, resultara inoperante. En efecto, en la parte dogmtica de la
Constitucin, al decir de Germn BIDART CAMPOS "...se centraliza un ncleo que coincide con
el de la democracia, al conferir instalacin a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su
libertad y sus derechos" (cfr.: "Manual de la Constitucin Reformada", Tomo I, pg. 473, Ed.
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DERECHO GENTICO

Ediar, Bs. As., septiembre de 1996), cuyo goce debe asegurar el Estado. En efecto, estos
valores surgen con nitidez de nuestra Carta Magna, que enrolada en el constitucionalismo
clsico, propone como fin del Estado y de su organizacin la defensa de los derechos y
libertades de los hombres. Derechos que normativamente reconocidos deben estar
efectivamente vigentes en el mbito sociolgico -crendose las condiciones para que sean
accesibles a todos-. Ese es el contenido fundamental y bsico del Bien Comn y ste es el
fundamento de la autoridad.Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental "...la dignidad y el valor de la
persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las
decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para s, en la
medida en que no se afecte a terceros o al bien comn; la intimidad y privacidad (el right of
privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra
filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la
dignidad..." (Bidart Campos, Germn J.-Herendorf, Daniel H.: "Principios, Derechos Humanos y
Garantas", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y ss.; y Sags, Nstor P.: "Dignidad de la Persona e
Ideologa Constitucional", en J.A., del 30/11/94).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de dejar claramente establecido
que "...el artculo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual
ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin
interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros. As en el caso 'Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A.
s/ daos y perjuicios' (Fallos: 306:1892) [Fallo en extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al
resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal
que el citado art. 19: '...protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el
crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la
intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, en
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen...'" (del voto de la
mayora, considerando 8, citado en el voto en disidencia de los seores ministros doctores
Belluscio y Petracchi en la causa "BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar", del 6 de abril de
1993, Fallos: 316:479)
No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no slo el cuerpo sino
tambin la psiquis, y en este ltimo sentido prohbe que se exponga a la persona a daos
psicolgicos que pudieran resultar de importantes consecuencias para su equilibrio emocional.
La grave afectacin de este derecho resulta insoslayable en su consideracin, si se tiene en
cuenta que no se trata en el caso slo de la 'perturbacin nfima' a la que se refiri la C.S.J.N. en
15

DERECHO GENTICO

el precedente "H., G.S." -ya citado- producto de la mera extraccin de sangre, sino de la
profunda penetracin en lo ms ntimo de la vida del impugnante contra su expresa y vlida
voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aqu que su vida atraves circunstancias
especialsimas estrechamente vinculadas con el objeto de autos y con su decisin a este
respecto.Especial relevancia cobra entonces el derecho de "autonoma personal", como "ut supra" se
refiri ntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del hombre, que prescribe que
"...siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de
excelencia humana, el Estado (y los dems individuos) no deben interferir con esa eleccin,
consagrando de tal modo una amplia libertad en el desarrollo de su vida privada". En suma, "...la
posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia
en el mbito de su intimidad... es un requisito indispensable para la existencia del mencionado
derecho de la autonoma individual, fundamento ste sobre el que reposa la democracia
constitucional" (C.S.J.N.: disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi, en el fallo
"BAHAMONDEZ" antes mencionado).- ).No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de indemnidad, como
se sostuvo en el Dictamen de la Procu- racin General de la Nacin, S.C. V 356 LXXXVI- en el
que se seala a las vctimas el deber de pasar por un doloroso trance, como si ello no hubiera ya
ocurrido en tragedias como la de autos.La vctima ya sufri ese dolor; entonces el poder estatal deber procurar aportar los elementos
de juicio idneos para llegar a la verdad en el caso concreto sin reeditar en la medida de lo
posible su sufrimiento."Alterum non laedere" es la definicin de accin justa recogida por Ulpiano de Aristteles.En el supuesto en examen: la decisin libre e informada de C. Daniel F., como adulto no
imputado de delito, de no someter en el marco de este proceso penal un aspecto de su vida
privada referido a su identidad de origen merece amparo jurdico. La solucin contraria, la toma
compulsiva de una muestra sangunea, resulta irrazonable pues conllevara una intromisin
arbitraria en su esfera de libertad personal, de su intimidad y privacidad, pudiendo considerarse
afectado gravemente en su dignidad como persona humana.Esa intromisin, por lo dems y tal como surge del anlisis efectuado por la doctora Capolupo de
Duraona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las pertinentes disposiciones civiles a
las que remite el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.Y en este sentido debe recordarse que ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo
que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podra expresarse como que la autoridad
pblica no impondr a un particular ninguna conducta a la que no est obligado por ley.Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que sustentaron el voto
que me precede en orden de turno, adhiero a la solucin all propuesta.-

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DERECHO GENTICO

La seora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:


I. Que concuerdo con los colegas que preopinan en que, por la naturaleza y efectos de la
decisin que se recurre, la va casatoria fue correctamente habilitada.II. En cuanto a la cuestin a decidir, coincido sustancialmente -como tambin lo hace el doctor
Hornos- con los fundamentos expresados por la doctora Duraona y Vedia, prestando tambin
adhesin a las motivaciones de orden constitucional desarrolladas en el voto que me precede,
quedando de todo ello en claro que el avance compulsivo sobre la intimidad protegida de F.,
ordenada por los Tribunales de grado inferior, no mediando su consentimiento libremente
prestado, conculca sus derechos garantizados por el art. 19 de la C.N., cuyo sacrificio no se
encuentra aqu justificado.Acuerdo con los colegas, entonces, en la solucin propiciada.Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. por C. Daniel F., por su propio
derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, sin costas y,
consecuentemente, ANULAR las resoluciones de fs. 311/313 y 451 de los autos principales, en
cuanto disponen la extraccin compulsiva de sangre del aqu recurrente;; y devolver la causa a
su procedencia a fin de que se contine con el trmite del sumario (arts. 471, 530 y 531 del
C.P.P.N.).II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la doctora Alicia ROS,
apoderada del querellante, Germn STRIT- ZLER, en su presentacin de fs. 44/46.Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa a la Sala II de la Cmara Federal de
Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota
de envo.//-

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