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EL PROCESO COMO JUEGO (*)

SumAnlo: 1. Aspecto psicolgico del proceso. 2. Carcter agonistico


del proceso: el principio de dialecticidad. 3. El deber de lealtad en el proceso: mala fe procesal, uso indirecto y abuso del
proceso. 4. Medios de coaccin psicolgica antes de iniciarse 11
proceso. 5. Expedientes para retardar el curso del proceso. 6. Expedientes para acelerar el curso del proceso. 7. El dispositivo
psicolgico de las medidas cautelares. 8. La fase instructoria.
9. Mecanismo psicolgico de la carga. 10. La valoracin subjetiva del comportamiento de las partes. 11. Los sobreentendidos
del juramento decisorio. 12. Conclusin.
1. ASPECTO PSICOLOGICO DEL PROCESO

La razn de que no baste salir de la Universidad con un


doctorado en procedimiento civil obtenido con todos los honores, para ser sin ms abogados duchos de audiencia, es muy
similar psicolgicamente a la razn de comn experiencia por
la cual no se llega a ser hbiles jugadores de ajedrez slo con
aprender de memoria, tomadas de un manual, las reglas del
juego. Es verdad que sin conocerlas, es imposible jugar: lo
mismo que sin conocer a la perfeccin las normas del Cdigo
de procedimiento, no se puede llevar adelante un proceso (a
menos que se siga el mtodo de ciertos abogados a quienes
conozco, que continan arremetiendo an contra el vituperado
Cdigo de procedimiento civil vigente, porque se obstinan
en servirse de l sin haberlo ledo jams) ; pero, una vez conocidas las reglas tericas, lo que ms cuenta para aprender
() El presente estudio forma parte de los Scritti giuridici in
onore di Francesco Carnelutti, vol. II, Padova, Cedam, 1950, pgs.
485-511. Publicado tambin en Riv. dir. proc., 1950, parte 1, pgs. 2351. Figura tambin en Studi sul Processo civile, vol. VI, Padova, Cedam, 1957, pgs. 43-71.

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el juego, es verlas funcionar en la prctica, es experimentar


cmo se entienden y cmo las respetan los hombres que deben
observarlas, contra qu resistencias corren riesgo de enfrentarse, y con qu reacciones o con qu tentativas de elusin
tienen que contar.
El legislador hace las leyes para su tiempo: tiene que
conocer bien el nivel moral y social del pueblo para el cual
hace esas leyes, y calcular de antemano en qu forma se comportar frente a esas leyes, y si estar dispuesto a tomarlas
en serio un ciudadano de tipo "normal" que en cuanto a moralidad e inteligencia responda al promedio de la sociedad a
que pertenece. El buen legislador debe estar dotado de una
cierta imaginacin, pero atenuada por el sentido histrico, a
fin de conseguir prever con suficiente aproximacin cmo habrn de ser acogidas por los que debern observarlas, las
leyes que l se apresta a poner en vigor: en esos sus clculos
previsores debe cuidarse del pesimismo, que lo llevara a con- .
siderar el promedio de los ciudadanos como deshonestos y
rebeldes, desprovistos de todo sentido de acatamiento a las
leyes, y ansiosos nicamente de eludirlas; pero debe cuidarse
tambin del excesivo optimismo, que lo inducira a imaginarse
el consorcio para el cual legisla como compuesto nicamente
de personas decentes, en competicin por prestar celoso obsequio a la legalidad (acaso haya sido ste el ms grave error
del vigente Cdigo de procedimiento civil: haber imaginado
a los jueces y abogados mejores de lo que son).
Slo el jurista "puro" puede darse el lujo de tratar las
leyes como instrumentos de precisin, que al contacto con los
hombres considerados en serie y todos ellos iguales y equivalentes, sean capaces de reaccionar siempre del mismo modo,
as como para pretender que al simple tacto dispare siempre
del mismo modo la mquina inanimada. En cambio, el legislador debe conocer, antes que la tcnica jurdica, la psicologa y la economa de su pueblo: y sobre todo no puede
limitarse a ser un jurista puro el abogado que en todo instante
tiene que recordar que todo hombre es una persona, es decir,

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un mundo moral nico y original, que frente a las leyes se


comporta segn sus aficiones y sus intereses, de manera imprevisible y a menudo desconcertante. Esta necesidad de no
olvidar jams que las leyes estn hechas para los hombres
vivos, de los cuales, antes de estudiar el derecho, hay que
conocer la psicologa, vale sobre todo a propsito de las leyes
procesales: pues ellas, ms que ninguna otra categora de
normas, estn destinadas, ms que a garantizar un efecto jurdico constante y previsible en abstracto, a registrar a posteriori
el resultado concreto de aquella especie de partida legal, hecha
de voluntades concursantes, de movimientos sutilmente estudiados y de observaciones tcnicas, que es el proceso.
El derecho procesal entra en su casi totalidad en la categora de disposiciones que fueron denominadas "reglas finales": que no imponen obligaciones, sino que, a quien se proponga un determinado fin (obtener justicia), le ofrecen el
mtodo, o podramos decir, el recetario, para conseguirlo.
Pero este mtodo no garantiza a priori que se lo consiga:
para obtener justicia, no basta tener razn. Tambin el antiguo proverbio vneto, entre los ingredientes necesarios para
triunfar en el litigio, pone, ciertamente, en primer lugar, el
"tener razn", pero inmediatamente despus agrega que es
necesario tambin "saberla exponer", "encontrar quin la entienda", y "la quiera dar", y, por ltimo, "un deudor que pueda
pagar".
En el proceso civil el actor se mueve para pedir una sentencia que reconozca su derecho; pero conseguirlo, no depende
nicamente de su demanda: el juez no es, como sagazmente
lo adverta Gnaeus Flavius, una de esas mquinas automticas
en las cuales basta introducir por un lado una moneda para
que por el otro salga una tarjeta con la respuesta. A fin de
que la demanda propuesta por el actor pueda ser acogida,
es necesario que vaya filtrndose a travs de la mente del
juez, y que consiga hacerse entender de l y persuadirlo: el
xito depende, por consiguiente, de la interferencia de estas
psicologas individuales y de la fuerza de conviccin con que

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las razones hechas valer por el demandante consigan hacer


suscitar resonancias y simpatas en la conciencia del juzgador.
Pero con ello no decimos todava lo que para el proceso
civil es lo esencial. Efectivamente, no slo hay que agregar
que, siendo el proceso civil un proceso de partes basado en el
principio del contradictorio (art. 101, C. p. c.), las fuerzas psicolgicas que tienden a persuadir al juez son siempre dos, en
contraste entre s, de manera que la decisin del juez implica
siempre una eleccin; sino que hay que destacar sobre todo
que en la eleccin entre esas dos voluntades contrastantes, el
juez, cuyo visus est institucionalmente limitado al marco de
los allegata et probata, no es libre para dar razn a quien se
le antoje; sino que est obligado a darla a la parte que mejor
onsiga, con los medios tcnicos a ello apropiados, demostrar
que la tiene.
La sentencia no es, por consiguiente, el producto automtico de la aplicacin de las leyes a los hechos, sino la resultante psicolgica de tres fuerzas en juego, dos de las cuales,
al tratar cada una de arrastrar en su propia direccin a la
tercera, despliegan entre s una competicin reida, qu no es
slo de buenas razones, sino tambin de habilidad tcnica
para hacerlas valer. Afortunada coincidencia es la que se
verifica cuando entre los dos litigantes el ms justo sea tambin el ms hbil: pero cuando en ciertos casos (y quiero
creer que en raros casos) esa coincidencia no se d, puede
ocurrir que el proceso, de instrumento de justicia, creado para
dar la razn al ms justo, pase a ser un instrumento de habilidad tcnica, creado para dar la victoria al ms astuto.
Es verdad que las leyes procesales estn dictadas en inters pblico de la justicia: el fin supremo que el Estado pone
idealmente como meta a todo litigante, y en general a todas
las personas que en uno u otro carcter participan en el proceso o colaboran en l, es la observancia del derecho, el triunfo
de la verdad, la victoria de la razn. Pero en concreto, si se
puede esperar que en la mayora de los casos se logre efectivamente esa finalidad, ello ocurre, no porque todos los personajes

que toman parte en el proceso lo quieran conseguir del mismo


modo: en realidad, si excluimos al juez, en quien debera
personificarse concretamente ese superior inters de la justicia
que es propio del Estado, todos los dems sujetos persiguen
en el proceso finalidades ms limitadas y burdamente egostas,
tal vez en contraste (aunque no se lo confiese) con aquel fin
superior. Depende de la suma algebraica de esos esfuerzos
contrastantes (de las acciones y de las omisiones, de las astucias o de los descuidos, de los movimientos acertados y de las
equivocaciones), si al final el proceso, como sntesis, consigue
lograr un resultado que responda verdaderamente a la justicia:
pero, en cuanto a las dos partes en contraste (tesis y anttesis),
ocurre a menudo que lo que importa no es tanto la justicia
cuanto la victoria: de manera que, para ellas, el proceso viene
a ser nada ms que un juego en el que hay que vencer.
2. CARACTER AGONISTICO DEL PROCESO:
EL PRINCIPIO DE DIALECTICIDAD

En todas las instituciones procesales puede reconocerse, por


clara derivacin histrica, una significacin metafricamente
agonstica. El debate judicial es una especie de representacin
alusiva y simblica de un certamen primitivo, en el cual el
juez no era ms que un juez de campo: la alternativa sucesin
de los actos procesales de los litigantes viene a ser la transformacin mmica de lo que en sus orgenes era un hecho de
armas; hasta la terminologa del proceso est tomada todava
de la de la esgrima o la palestra. Esta alusin a la lucha es
viva en el proceso todava en el da de hoy, a pesar de que se
reconozca comnmente la naturaleza publicstica de las instituciones judiciales: mientras en el proceso civil se mantiene
en vigor el principio dispositivo, la lucha entre contrapuestos
intereses de parte es considerada y aprovechada por el Estado
como el instrumento ms apropiado para satisfacer al final el
inters pblico de la justicia. Al choque de las espadas se ha
sustituido, con la civilizacin, la polmica de los argumentos;
pero hay todava en este contraste, el ensaamiento de un

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asalto. La razn se dar a quien mejor sepa razonar: si al


final el juez otorga el triunfo a quien mejor consiga persuadirlo con su argumentacin, se puede decir que el proceso, de
brutal choque de mpetus guerreros, ha pasado a ser juego
sutil de razonamientos ingeniosos.
Este carcter de juego razonado se manifiesta especialmente en el principio fundamental del proceso que podramos
denominar principio de dialecticidad.
El proceso no es solamente una serie de actos que deben
sucederse en un determinado orden establecido por la ley
(ordo procedendi), sino que es tambin, en el cumplimiento
de esos actos, un ordenado alternar de varias personas (actos
trium personarum), cada una de las cuales, en esa serie de
actos, debe actuar y hablar en el momento preciso, ni antes ni
despus, del mismo modo que en la recitacin de un drama
cada actor tiene que saber "entrar" a tiempo para su intervencin, o en una partida de ajedrez tienen los jugadores que
alternarse con regularidad en el movimiento de sus piezas.
Pero la dialecticidad del proceso no consiste solamente en
esto: no es nicamente el alternarse, en un orden cronolgicamente preestablecido, de actos realizados por distintos sujetos, sino que es la concatenacin lgica que vincula cada
uno de esos actos al que lo precede y al que lo sigue, el nexo
pscolgico en virtud del cual cada acto que una parte realiza
en el momento preciso, constituye una premisa y un estmulo
para el acto que la contraparte podr realizar inmediatamente
despus. El proceso es una serie de actos que se cruzan y se
corresponden como los movimientos de un juego: de preguntas
y respuestas, de rplicas y contrarrplicas, de acciones que
provocan reacciones, suscitadoras a su vez de contrarreacciones.
En esto consiste principalmente la dialecticidad del proceso: que todo movimiento realizado por una parte abre a la
parte contraria la posibilidad de realizar otro movimiento dirigido a contrarrestar los efectos del que lo precede y que,
podramos decir, lo contiene en potencia. No sera exacto definir esta relacin como un nexo de causalidad: en realidad,

todo movimiento realizado por una parte del proceso no es


causa necesaria y suficiente del acto sucesivo de la contraparte, sino que es solamente una ocasin que se le da para
realizar a su vez uno de los distintos movimientos, todos ellos
jurdicamente posibles, entre los cuales queda remitido a su
sentido de la oportunidad elegir el ms apropiado para neutralizar el movimiento contrario. Cuando en el proceso realiza
mi adversario un movimiento cualquiera (presenta una excepcin de incompetencia, pide un nuevo sealamiento, propone
una prueba), yo vengo a encontrarme, por efecto de su acto,
en una situacin jurdica distinta de aquella en que me encontraba antes de l: no puedo ignorarlo, pues si no reacciono de
algn modo, mi inercia podr serme perjudicial; pero si quiero
reaccionar, puedo hacerlo de varias maneras, pues tengo la
eleccin entre distintas posibilidades que el acto abre ante
m. Si se me ha deferido el juramento decisorio, puedo prestarlo, referirlo, o negarme a prestarlo. Cada movimiento de
una parte crea para el adversario una serie de posibilidades,
de las cuales puede ocurrir que resulte, si se mueve hbilmente,
sacar provecho contrariamente a lo que su antagonista supona. En esto consiste la tctica procesal, encomendada a la
sagacidad y al sentido de responsabilidad de cada uno de los
litigantes; aqu es donde est la habilidad del juego. Cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar de prever, mediante
un atento estudio, no slo de la situacin jurdica, sino tambin
de la psicologa del adversario y del juez, con qu reacciones
responder el antagonista a su movimiento. As, aun sin perder
de vista el fin ltimo del proceso, que es la victoria, los competidores continan estudindose durante todo el curso del
proceso como dos esgrimistas frente a frente; y la partida
viene a fraccionarse en una serie de episodios en cada uno de
los cuales sus esfuerzos van inmediatamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un "punto", que quede conquistado
a su favor y pueda concurrir a asegurarle, cuando hayan de
hacerse las sumas, la victoria final.
De esta dinamicidad dialctica del proceso civil de tipo

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dispositivo se ha dado una inolvidable demostracin sistemtica en la obra fundamental de James Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage ( I ): en la cual se configura el proceso, no
como una relacin jurdica unitaria, fuente de derechos y de
obligaciones (Prozessrechtsverhaltnis), sino como una sitacin jurdica flida y mutable, fuente de expectativas, posibilidades y cargas (Aussichten, Moglichkeiten, Lasten), destinada a plasmarse segn la varia sucesin de los actos procesales, cada uno de los cuales da al curso del procedimiento
nuevas direcciones y abre a las partes nuevs perspectivas. El
proceso est constituido as por una ceida sucesin de chances, alternativamente ofrecidas a la una o a la otra de las
partes: quien no sabe prever la chance favorable que un imprudente movimiento suyo puede dar al adversario; quien no
sabe servirse en el momento oportuno de la chance que el
adversario le ofrece, corre el riesgo de perder la causa. Toda
parte es as rbitro y responsable de la propia suerte: faber est
suae quisque fortunae [cada cual es el elaborador de su propia
suerte]. Es una concepcin eminentemente individualstica del
proceso, que el mismo Goldschmidt ha parangonado, en el
prefacio de su libro, al concepto liberal de la lucha poltica.
Por eso, a pesar de los formularios fijos del procedimiento,
no hay un proceso que sea igual a otro, como no hay en el
juego de ajedrez una partida igual a otra. El proceso nace y
se crea en cada caso, movimiento a movimiento, tal y como
lo modelan en forma imprevista e imprevisible las combinaciones a menudo desconcertantes de las fuerzas contrapuestas
que en l se cruzan. Quien quisiera parangonar el curso de un
debate judicial al dilogo de una comedia, fallara en su parangn, pues los papeles de una comedia estn todos ellos escritos de antemano en la obra; al paso que en el dilogo judicial
es necesario que los personajes sepan improvisar; y cmo llegue
a terminar ese drama, nadie lo sabe, fuera de Dios, nico
que conoce por anticipado la marcha de las estrellas.

Todo esto no destruye, entendmonos bien, la exactitud


de la teora de la relacin procesal, en lo que atae al ncleo
central de ella, que es el deber del juez de proveer, y el correspondiente derecho de las partes, de conseguir que l provea; pero es cierto que el contenido concreto de esta obligacin
del juez se plasma dialcticamente en correspondencia con las
situaciones jurdicas creadas por la actividad concurrente: segn la variable puntuacin, podramos decir, de su juego.

(1)

Berln, 1925.

3. EL DEBER DE LEALTAD EN EL PROCESO: MALA FE


PROCESAL, USO INDIRECTO Y ABUSO DEL PROCESO
No debe considerarse irreverente esta insistencia en parangonar el proceso a un juego. Aun sin invocar la autoridad
del historiador genial que crey contemplar en el instinto del
juego la primera raz de algunas de las ms elevadas manifestaciones de la civilizacin humana, lo cierto es que, al poner
en evidencia esos elementos de competicin que se encuentran
en todo debate judicial, no se atenan ni la seriedad ni la
santidad del sistema de reglas procesales que el Estado dicta
en orden a la administracin de la justicia; sino que se quiere
decir que, para apreciarlas en su valor, no basta adorarlas como dogmas inmviles, sino que es necesario verlas vivir y
conocer su fisiologa y su patologa, y hacerse cargo de las
elusiones y de los fraudes que las amenazan, as como de las
celadas que, al amparo de sus frmulas inocentes, pueden ser
preparadas por la fantasa inventiva de los litigantes.
Por eso la abogaca es un arte en el cual el conocimiento
escolstico de las leyes sirve muy poco, si no va acompaado
de la intuicin psicolgica, que sirve para conocer a los hombres, y los mltiples expedientes y maniobras mediante los
cuales tratan ellos de plegar las leyes a sus finalidades prcticas. En vano se espera que los cdigos de procedimiento, aun
los mejor estudiados tericamente, sirvan verdaderamente a
la justicia si no son sostenidos en su aplicacin prctica por

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la lealtad y la correccin del juego, por el fair play cuyas


reglas no escritas estn principalmente encomendadas a la conciencia y a la sensibilidad de los rdenes forenses.
Resulta, efectivamente, de lo que hasta ahora hemos dicho, que las actividades que se despliegan en el proceso por
los distintos sujetos que en l participan, no estn todas ellas
rgidamente preestablecidas y vinculadas por el derecho procesal, de manera que, para ser jurdicamente vlidas, no puedan ser realizadas ms que de un slo modo. En realidad, las
normas del derecho procesal marcan nicamente ciertas directivas muy elsticas, que dejan amplio margen, segn hemos
visto, a la iniciativa y a la eleccin individual. Las reglas propiamente jurdicas constituyen en el proceso una especie de
marco dentro del cual puede espaciarse el poder dispositivo
de las partes: slo en la observancia de esas reglas marginales
est vinculada la actividad de las partes; pero en el espacio
en blanco su actividad es esencialmente libre.
Precisamente en vista de esa actividad libre (en la cual,
segn las clasificaciones de Carnelutti, habra que hacer entrar, no slo los actos jurdicos facultativos, sino tambin los
actos puramente lcitos, esto es, jurdicamente neutros [2] ),
que el art. 88 del C. p. c. impone a las partes y a sus defensores "el deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad".
Este deber, tan vago e indeterminado, no tendra sentido alguno en un proceso en que la actividad de las partes y de
sus defensores estuviese por ley rgidamente vinculada en
todas sus manifestaciones; adquiere, en cambio, un significado
muy importante en un proceso, como es el de tipo dispositivo,
en que, dentro de los confines establecidos por el derecho procesal, se deja a las partes un amplio campo discrecional, dentro del cual cada una de ellas es libre para elegir los movimientos que le parezcan ms apropiados para vencer a su
contrario. La lealtad prescrita por el art. 88 es la lealtad
en el juego: el juego, esto es, la competicin de habilidad, es
(2)

Sistema del dir. proc. civ.,

II

(1938), ns. 408 y 419.

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lcito, pero no se permite hacer trampas. El proceso no es


solamente ciencia del derecho procesal, no es solamente tcnica de su aplicacin prctica, sino que es tambin leal observancia de las reglas del juego, es decir, fidelidad a los cnones
no escritos de correccin profesional que sealan el lmite entre la elegante y meritoria maestra del esgrimista perfecto
y las torpes marrulleras del fullero. De estos cnones de lealtad y probidad, nicos que quedan para regular la conducta
de los competidores dentro del campo discrecional en que no
penetran las leyes, es custodio el juez: el cual, aun cuando la
transgresin de dichos cnones no sea de tal relevancia, que
repercuta sobre el mrito de la litis (segn ocurre, por ejemplo,
en el caso de revocacin por dolo, art. 395, n. 1), vela continuamente desde el balcn del art. 116 del C. p. c., la conducta de
las partes en el debate, y contra la que haya faltado a la
lealtad del contradictorio puede adoptar providencias sancionatorias (arts. 92 y 96; cfr. tambin art. 88, segundo ap.),
comparables a las medidas de rigor que inflige el rbitro a
los jugadores sorprendidos en culpa.
Pero en este delicadsimo mecanismo que es el principio
dispositivo, en el cual cada una de las partes debe esperar la
victoria nicamente de sus propias fuerzas, y puede abstenerse
de aducir elementos que puedan contribuir a la victoria contraria (nemo tenetur edere contra se), es muy difcil establecer hasta dnde llegan los derechos de una sagaz defensa y
dnde comienza el reprobable engao. Precisamente por esa
dificultad, que desaparecera en un proceso de tipo rgidamente
inquisitorio, el cometido de la doctrina viene a ser tan arduo
cuando se trata de trasladar al campo del proceso las nociones.
relativas a los efectos y las figuras de la mala fe que en el
campo del derecho sustancial son ya tan comnmente admitidas; y, siempre a causa de esa dificultad, la doctrina no ha.
conseguido todava aislar en el proceso ciertas situaciones que
tal vez no tengan mucho que ver con la mala fe procesal y que
deberan ms bien asimilarse a las figuras que en el campo

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del derecho sustancial se hacen entrar bajo la nocin del negocio indirecto o de comodidad ( S ).
En todas las variadas hiptesis de mala fe procesal (mentira, falsedad, dolo unilateral o bilateral, fraude, simulacin)
se puede captar un carcter comn: que una parte, o las dos,
tienden, mediante engao, a conseguir en el proceso (o en una
fase de l, o en la decisin final) un cierto efecto jurdico,
sin que existan los presupuestos (de hecho o de derecho)
a los cuales lo vincula la ley. La mala fe procesal, en sus
variadas configuraciones, va siempre dirigida a conseguir en el
proceso un efecto jurdico que sin el engao no podra conseguirse. Pero frente a tales casos, que todos ellos pueden hacerse
entrar bajo la nocin de la mala fe procesal, se presentan en la
dialctica procesal variadsimas situaciones en que una parte,
aun encontrndose en condiciones de cumplir vlidamente un
cierto acto procesal y de producir legtimamente los efectos
jurdicos que de l se siguen, se sirve de l no tanto para
conseguir los efectos jurdicos que le son propios, cuanto para
conseguir ulteriores efectos psicolgicos (sobre el adversario
o sobre el juez), de los cuales espera la parte sacar ventaja
en la tctica de su juego.
Sabido es que en el campo del derecho sustancial se habla
de negocio indirecto siempre que las partes, aun queriendo
realmente constituir un cierto negocio que tiene una causa
tpica, se proponen satisfacer, a travs del efecto jurdico propio de dicho negocio, una ulterior finalidad econmica distinta
de aquella a cuya satisfaccin est tpicamente predestinado el
negocio; los contratantes, por consiguiente, han querido realmente concluir (y por ello estn fuera del campo de la simulacin) el negocia aparente, y han querido realmente conseguir
los efectos jurdicos quede son propios; pero la consecucin
de esos efectos ha sido considerada por ellos como una etapa,
como un medio, para llegar a la consecucin de un fin ulterior,
(') Una alusin a la posibilidad de extender al proceso la
nocin de negocio jurdico indirecto, en CARNELUTTI, Sistema, cit.,
II, n. 520.

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en s no ilcito. No se puede decir, pues, que haya diversidad


entre el fin tpico del negocio aparente y el fin efectivamente
querido por las partes; el fin tpico ha sido querido, pero como
medio para satisfacer indirectamente, pasando por la va ms
larga, una finalidad ulterior a cuya directa satisfaccin conduce normalmente otro tipo de negocio.
Algo similar puede ocurrir en el proceso: el acto procesal
es en s lcito y efectivamente querido; pero en los clculos
del litigante cuenta, no tanto por los efectos procesales que
produce segn ley, cuanto por las previsibles reacciones que
provocar en el comportamiento de los dems sujetos del proceso. Este uso indirecto de los actos procesales no se puede
decir que sea siempre y sin ms ilcito: muchas veces entra
en la honesta habilidad del patrocinio; otras, limita, antes de
llegar a las figuras extremas del dolo y del fraude, en una
zona intermedia que, por alguna semejanza con la figura del
abuso del derecho, podramos denominar el abuso del proceso.
Es aqu donde principalmente tiene valor la intuicin y la
mesura del defensor, que debe saber que en el curso del proceso los mismos actos pueden provocar reacciones de diversa
naturaleza, segn la distinta psicologa de la parte contraria
y del juez; y debe, por otra parte, saber interpretar el movimiento del adversario, no por su efecto jurdico inmediato,
sino tambin por los remotos desenvolvimientos tcticos que
permite suponer. En este terreno los artculos de los cdigos
son necesariamente mudos: el legislador inocente no ha calculado a qu sutiles virtuosismos pueda prestarse en cada
caso, en la tctica de los litigantes, el empleo indirecto de
ciertos institutos, ni ha sospechado siquiera que puedan ellos.
ser utilizados como medios de estmulo o de freno, orientados
a fines que van mucho ms all de los queridos o previstos
por la ley.

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ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

4. MEDIOS DE COACCION PSICOLOGICA ANTES


DE INICIARSE EL PROCESO

Esta tctica de escaramuzas, en la cual los artculos del


Cdigo de procedimiento civil pueden ser utilizados por los
contendientes como peones de un juego de ajedrez, puede comenzar incluso antes de que se inicie el proceso: ya la amenaza de recurrir, como dicen los prcticos, "a la vas de ley",
puede ser un argumento suficiente para inducir al adversario
que sabe no tener razn, a capitular antes de ser atacado.
Tambin en el campo judicial, antes de que el heraldo notifique al demandado la especie de cartel de desafo que es el
acto de citacin, puede haber un perodo ms o menos largo
de negociaciones, de recriminaciones, de intimidaciones; antes
de llegar al tribunal, puede haber, tambin en el proceso, la
guerra "fra": la guerra de los nervios, antes de la de los
papeles timbrados.
Esta es la fase en la cual entran en danza los hechiceros
de las magias de corredor, que susurran poseer la receta infalible para elegir de antemano la seccin y el relator, para
predisponer la composicin del colegio o para conocer las
secretas vas de acceso al corazn de cada uno de sus integrantes: seran, en trminos deportivos, los que se han especializado en la preparacin del campo de juego, y que se ocupan de antemano en hacer que el equipo a quien ellos sirven
no tenga que combatir sobre un terreno resbaladizo o con el
sol de frente.
Pero, sobre todo, es sta la fase en que puede tener sus
triunfos aquella arte de sugestin que en ciertos juegos se
denomina bluff, y que consiste, como todos saben, en hacer
creer al adversario que se tiene en la mano mejores cartas
de las que en realidad se poseen. He conocido en mi vida
profesional abogados que haban adquirido fama nicamente
por su ceo adusto y el acento oratorio de sus respuestas.
Recuerdo siempre la aventura ocurrida a un joven que haca
sus primeras armas, y que, invitado a tratar una transaccin

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en el estudio de un autorizado colega, famoso por el "mtodo


duro" con el cual consegua impresionar a sus interlocutores,
se permiti citar como argumento favorable a la propia tesis
un cierto artculo del Cdigo de comercio; pero aquel energmeno lo interrumpe con rostro feroz: "Quin le ha metido
a usted en la cabeza que el Cdigo diga semejantes estupideces?" Su tono era tan perentorio, que el novato so se atrevi
a replicar: y acept la transaccin, convencido de haber dicho
un despropsito (pero apenas retornado a su estudio, quiso
hojear el cdigo, y encontr que aquel artculo, honestamente
aprendido en la Universidad, segua en su sitio... ). En esta
fase tambin la desfachatez puede ser una arma, y la discrecin una debilidad. Supngase la hiptesis de que un pobre
diablo, que no entiende de derecho ni ha tenido en su vida
un solo litigio, vea de pronto que un da le llega una carta
con el membrete de un destacado abogado que le notifica que
est por iniciar una grave causa contra l y al final le advierte: "Mi experiencia me aconseja hacerle notar que si
usted se mete en esta causa, terminar indudablemente en la
derrota." Si se trata de un hombre tmido y ajeno a los litigios
como no habr de detenerse inmediatamente ante la solemnidad de semejante orculo?
Cualquiera sabe que muchas causas civiles se inician, no
con la intencin de llevarlas adelante, sino con la honesta
esperanza de que el demandado, apenas recibida la citacin,
se convenza de que no tiene razn y cumpla inmediatamente
su deuda: y esto ocurre tal vez porque parece ser que para
las personas sencillas las razones adquieren un fuerza irresistible cuando han sido escritas en papel sellado. Esto vale
sobre todo para la gente humilde, que a menudo no sabe distinguir entre justicia civil y justicia penal, y que al ver que
se le notifica un acto de citacin, queda turbada como si se
tratase de un mandato de captura: todos los abogados conocen
casos de personas que tienen un sagrado terror a los tribunales, y que por no pasar aquel umbral comprometedor ("... en

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ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

EL PROCESO COMO JUEGO

mi familia, nunca hemos tenido que ver con los tribunales. ");
estn dispuestos a dejarse quitar la camisa.
Y no hablemos de las causas "escandalosas", aquellas con
las cuales se amenaza lanzar al pblico una delicada situacin
ntima, un secreto de familia, para cuya defensa es de prever
que el amenazado consentir en dejarse robar la cartera...
Este empleo preventivo de la coaccin psicolgica comprende,
en la tctica procesal, toda una gama de matices: comienza
por el obligado y discreto anuncio que todo abogado, antes de
hacer una citacin, dirige a la parte contraria en la esperanza
de evitar un litigio, y puede llegar, a travs de un crescendo
de indiscreciones y desfachateces, a las formas de incorreccin
y de ilicitud que resbalan hasta el chantaje y la extorsin.
Y no hay que olvidar una figura tpica, con la cual me ha
ocurrido encontrarme ms de una vez: el empleo del proceso
como instrumento de concurrencia desleal. A fin de arruinar
a un concurrente, se pone en escena contra l una causa clamorosa, atribuyndole alguna accin incorrecta o fraudulenta
que sirva para ponerlo en mala situacin ante su clientela: al
final se perder la causa, pero entretanto habrn hablado de
ella los diarios, y la publicidad habr llegado a aquella sospechosa categora de consumidores a quienes iba destinada: y
as... quelque chose y restera.

que hacer un interesante estudio lingstico sobre esta cosecha


de sinnimos, que han crecido en el terreno frtil de la litigiosidad.
En todo proceso ocurre casi siempre que, frente a la parte
que tiene prisa, est la que quiere ir despacio: de ordinario
quien tiene prisa es el actor, y quien no la tiene es el demandado, interesado en alargar lo ms que puede la rendicin de
cuentas. Pero puede tambin ocurrir que el afn retardatario
est de parte del actor, cuando, conociendo que no tiene razn,
trata de mantener en pie la causa lo ms que puede, a fin de
tener al tmido adversario bajo aquella espada de Damocles,
hasta que se decida a aceptar una transaccin (o tambin para
esperar que sea ascendido el juez, o que entre en vigor la
esperada reforma procesal).
En ambos casos, hay una parte que tiene inters en servirse de todas las posibles desviaciones y complicaciones del
procedimiento, no para conseguir los efectos fisiolgicos a los
cuales preordena la ley aquella posibilidad, sino a fin de conseguir el efecto indirecto de retardar el ritmo judicial y aplazar
la solucin. En un sistema procesal de tipo dispositivo como
es el nuestro, es normal, ya que las palancas de velocidad
estn dejadas a la iniciativa de las partes, que el ritmo del
proceso est dominado por ellas: y, por tanto, es natural que
dentro de ciertos lmites (es decir, dentro de la elstica disciplina de los trminos procesales, cuyo sistema, algunos con
funcin retardataria y otros con funcin aceleratriz, tiende a
mantener entre los diversos actos del proceso una justa separacin), cada parte se valga de su propio poder de impulso
para acelerar o retardar el cumplimiento de ciertas actividades
que de l dependen. Pero el abuso comienza cuando una parte,
habiendo agotado ya aquel margen de lcito retardo que le era
concedido por la elasticidad de los plazos, trata de alargar
el proceso mediante peticiones que sabe son infundadas y que
se proponen, no para que sean acogidas, sino nicamente a
fin de ganar el tiempo qu el contrario tendr que gastar en
oponerse a ellas y el juez en rechazarlas: lo cual acaece espe-

5. EXPEDIENTES PARA RETARDAR EL CURSO


DEL PROCESO
Una vez iniciado el proceso, el abuso clsico o tradicional
que una u otra parte intentar (y hasta incluso ambas partes,
puestas de acuerdo), ser el de darle largas. Dum pendet rendet [mientras pende, rinde], es viejo reproche dirigido a los
abogados; el aplazamiento es, en la opinin comn, el arma
predilecta del litigio; y el vocabulario judicial est lleno, desde
la antigedad, de palabras que recorren todos los matices de
esta enfermedad.. endmica de los juicios: tergiversar, cansar,
molestar, hartar, retardar, remitir, aplazar, diferir... Habra

276

cialmente respecto de ciertas proposiciones de medios de prueba


sobre hechos que la parte requirente sabe perfectamente que no
son verdaderos, pero que, no obstante, logran su finalidad de
imponer al juez, para que pueda declararlos no verdaderos,
el empleo de una larga actividad instructoria.
Este abuso de finalidad dilatoria de los medios procesales
es tan comn y tradicional, que se ha llegado a hacer de l
objeto de estudio, considerndolo, no como una degeneracin
patolgica, sino como un refinado virtuosismo de buena prctica forense: baste recordar los numerosos tratados acerca de
las cautelae dirigidas ad protrahendum causas ad longum, entre los cuales fue celebrrimo el de Bartolomeo Cepolla ( 4 ).
De tales "cautelae" se hace largo empleo, aunque no se
escriban ya tratados sobre el tema, tambin en el proceso de
nuestros tiempos: la mayor o menor frecuencia con la cual se
recurre en la prctica judicial a ciertas excepciones; la fortuna,
de lo contrario incomprensible, de ciertos procedimientos que
a primera vista pareceran menos cmodos y menos manejables que otros ms sencillos y rpidos, que, en cambio, se
dejan de lado, se explican cuando se consideran los fines indirectos a que tales excepciones y tales providencias se emplean
en la tcnica maniobrada del sofisma.
Si algn practicn descarado quisiera hoy escribir una
especie de prontuario prctico de las cavilaciones para uso
de los principiantes, el primer captulo debera ir dedicado
a clasificar los expedientes que los patrocinadores emplean
para obtener los aplazamientos. Bajo el Cdigo de procedimiento civil hoy vigente, que tericamente se inspira en un
cierto rigorismo contra el lamentado abuso de los nuevos
sealamientos, abogados y jueces se han encontrado sbitamente de acuerdo (tampoco a los jueces, especialmente en
tiempos de mayor actividad judicial, les son desagradables
ciertos aplazamientos) en emplear para este servicio, meramen(4) Cfr. V. MANZINI, Le cautelae nena storia del diritto italiano
(Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze, lettere ed arti), Vene-

zia, 1927.

EL PROCESO COMO JUEGO

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

277

te dilatorio, disposiciones que el legislador haba dictado con


una finalidad enteramente distinta: cuntas comparecencias
personales de las partes, cuntas tentativas de conciliacin,
cuntos intercambios de memorias ilustrativas piden los defensores, y ordena el juez instructor, nicamente como expedientes para alargar la instructoria en uno o dos meses, con
la certeza, sin embargo, de que la tentativa de conciliacin no
se lograr, o que en las memorias los abogados no tendrn
nada nuevo que agregar a lo que ya dijeron!
A la misma finalidad meramente dilatoria han servido
siempre, en los procesos de todos los tiempos, las excepciones
litis ingressum impedientes, y en especial las de incompetencia; sta es acaso la razn por la cual dos procedimientos que
el vigente Cdigo de procedimiento civil ha introducido a fin
de librar desde el comienzo al proceso del peso retardador de
ciertas cuestiones preliminares (me refiero a la regulacin
de competencia y a la regulacin de jurisdiccin), han
encontrado el inesperado favor de muchos practicones, que
han aprendido que, aunque la excepcin de incompetencia sea
descaradamente infundada, basta, sin embargo, presentarla
para ganar as, con la necesaria suspensin del proceso de
mrito, los tres o cuatro meses que habrn de pasar antes de
que aquella descarada falta de fundamento haya sido declarada por la casacin. De este modo, la regulacin de competencia ha pasado a ser hoy un nuevo recurso de comodidad,
a fin de prolongar en algunos meses la duracin del proceso;
como bajo el Cdigo de procedimiento civil de 1865, el pronunciamiento de un laudo interlocutorio haba venido a ser
en el juicio arbitral un expediente habitual para prolongar el
plazo (art. 34, penlt. ap.) ( 5 ).
Algo similar ocurra en tiempos cuando faltaba a las secciones simples de la casacin la competencia sobre la propia
competencia, y bastaba encarar en audiencia la sospecha de
que el recurso entrara en la competencia de las secciones unidas
()

MORTARA,

Comm., vol. III, n. 117.

278

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

para obtener sin ms la remisin a ellas. Nunca he podido


olvidar una leccin que me dio a m, novel, un colega anciano y
experimentadsimo, a quien yo, ardiente de juvenil celo profesional, le haba negado en casacin una remisin que l me
solicitaba; l defenda a una blasonada estafadora que haba
adquirido, sin pagarlo, un lujoso abrigo de pieles, y que durante muchos aos haba logrado, a fuerza de recursos procesales, tomar a broma a aquel desdichado peletero cliente mo.
Finalmente, condenada a pagar, la seora haba recurrido en
casacin: fijada la audiencia su abogado, en el ltimo momento,
me pide una remisin, a la cual me opuse yo, suponiendo que
era un pretexto. Se pas a audiencia: y entonces, apenas lla mado el recurso, mi adversario se pone de pie y con voz meliflua
pide la remisin a las secciones unidas por razones de competencia. Protesto yo indignado: Se trata del pago de un abrigo
de pieles: qu tienen que ver aqu las secciones unidas?
Y l Mi distinguido contradictor ignora, pues, que tambin en materia de abrigos de pieles slo las secciones unidas
pu ed en saber si son o no competentes? Estoy viendo todava
la bondadosa sonrisa con que me mir el presidente de la
seccin (era Venzi, lo recuerdo todava), cuando dijo: Remitido, por razones de competencia, a las secciones unidas.
As, si se pudiera siempre conocer los distintos mviles
psicolgicos de ciertos comportamientos procesales aparentemente ilgicos, apareceran ellos tambin a los ojos del profano
menos irracionales de lo que en ocasiones aparecen: se comprendera, por qu muchas veces el abogado espera hasta el
ltimo da del plazo para proponer un medio de impugnacin
contra una sentencia que le ha negado la razn a su cliente,
no por olvido o por negligencia, sino porque hasta aquel da
ha esperado poder llegar, bajo la amenaza de la apelacin o
del recurso de casacin, a una aceptable componenda; se comprendera por qu es buena regla impugnar siempre, incluso
sin esperanzas, una sentencia desfavorable, por qu la pendencia del juicio de impugnacin puede ser siempre una carta
en las negociaciones de transaccin. Se comprendera tambin

EL PROCESO COMO JUEGO.

279

por qu, para ciertas causas, parece ser que ambos litigantes
estuvieran de acuerdo en no querer que se llegue a una definicin: en dejarla que viva letrgicamente. Cuando entr en
vigencia en 1942 el actual Cdigo de procedimiento civil, uno
de los ms graves errores que cometi el legislador de entonces
fue el de imponer la reasuncin con el nuevo rito de todas las
causas que bajo el antiguo cdigo vivan en estado letrgico,
en espera de la honrosa perencin: viejas causas pacficas, que
estaban dejadas de lado sin molestar a nadie, y que llevadas
de nuevo autoritariamente al turno de los juicios instructorios,
han recuperado virulencia y pretensiones de juventud, y han
contribuido poderosamente as a agravar el estancamiento de
que sufre hoy la justicia civil.
En ocasiones, al leer en los repertorios de jurisprudencia
ciertas decisiones, se resiste uno a comprender cmo ciertas
cuestiones hayan podido ser suscitadas. Pero se explica si se
piensa que aun la tesis ms descabellada puede servir, a un
abogado sin escrpulos, para ganar tiempo. He visto yo mismo
a uno de esos practicones aventureros proponer a ltima hora,
contra el dignsimo consejero relator, una instancia de re cusacin acompaada de una denuncia calumniosa; y salir as
al encuentro, con desesperada ceguera, a las consecuencias civiles y disciplinarias, y hasta incluso penales, de aquel innoble
gesto, a fin de poderse jactar frente al cliente de haber conseguido una vez ms aplazar, con aquella brillante hazaa, el
da de la derrota.

6. EXPEDIENTES PARA ACELERAR EL CURSO


DEL PROCESO
Pero no faltan en los recetarios de los leguleyos los especficos para acelerar tambin el ritmo del proceso y obligar al
adversario a la improvisacin, especulando con la desorientacin psicolgica producida por la sorpresa. De ordinario los
litigantes (o sus patrocinadores) no estn nunca de acuerdo
-en tomar por los atajos, si para adoptarlos es necesario que

280

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

sean dos: si el proceso admite que las partes en ciertos casos


puedan de comn acuerdo prescindir de ciertas formalidades
procesales o abreviar un plazo o saltarse un grado, ocurre
indefectiblemente que una de ellas se niega a prestarse a tal
simplificacin. Por el solo hecho de que una de ellas estara
dispuesta a ello, se opone la otra; que tambin entre adversarios pueda haber en el proceso un inters comn en la rapidez
y en economizar tiempo y gastos, una cierta solidaridad procesal en orden a la buena marcha del procedimiento, es idea
que no va con el genio de los litigantes: el abogado que est
dispuesto a prestar su adhesin a cualquier requerimiento
contrario, slo porque considere que el aceptarlo podra simplificar las formas sin perjudicar al mrito, se gana inmediatamente, en la estimacin de su propio cliente (especialmente
del cliente pobre que es siempre el ms suspicaz), la tacha de
dbil y de inepto ("... Lstima! Sera muy bueno, pero le
falta espritu de combate..."), si no ya la de vendido. Esto
explica la poca suerte, o hasta el olvido, en que han cado
algunas innovaciones introducidas por el vigente cdigo de
procedimiento civil, que hubieran debido servir, con tal de
que ambas partes se hubiesen puesto de acuerdo para valerse
de ellas, para hacer ms rpidos ciertos procesos: tal, el poder
otorgado al juez de decidir la causa segn equidad cuando las
partes "le hagan de ello requerimiento concorde" (art. 114),
o el recurso de casacin proponible per saltum contra la sentencia apelable del tribunal, "si las partes estn de acuerdo
para omitir la apelacin" (art. 360, penlt. ap.). Al respecto
no hay datos estadsticos; pero sospecho que nunca, desde
1942 hasta el da de hoy, ha ocurrido que dos abogados en
contradictorio hayan estado de acuerdo en servirse de una u
otra de tales disposiciones.
Por el contrario, los expedientes para acelerar, o hasta
para estrangular el proceso, son largamente empleados, y a
menudo ms all de los fines previstos por la ley, cuando para
servirse de ellos no haya necesidad del concorde requerimien-

EL PROCESO COMO JUEGO

281

to de las partes, sino que uno solo de los litigantes puede


esperar poder de ese modo pillar desprevenido a su adversario,
e impedirle as que se defienda fcilmente. Tampoco aqu la
lentitud o la celeridad del juego se aprecia en s misma, sino
nicamente en funcin instrumental, en cuanto sirve, mediante
la paralizacin o la sorpresa del adversario, para darle una
ventaja en la partida.
De ordinario las maniobras dirigidas a menoscabar el derecho de defensa de la contraparte y pillarla desprevenida
(como se acostumbraba con las mal afamadas "notas despus
de la audiencia" del viejo cdigo, insidiosa flecha del Parto,
a la cual el adversario no poda ya replicar), son consideradas
por la ley como contrarias a la lealtad procesal (art. 88). Pero
en ciertos casos es la misma ley procesal la que dispone los
medios para coger desprevenido al adversario e impedirle, en
un primer momento, que se defienda.
Las derogaciones al principio del contradictorio inicial
(art. 101), que se verifican cuando la providencia es dada por
el juez inaudita altera parte, y la iniciativa del contradictorio
es invertida o aplazada, no tienen siempre la misma finalidad:
en ocasiones, mediante el desplazamiento de la iniciativa del
contradictorio del actor al oponente (ejemplo, art. 645), tiende
la ley, mecindose en una previsin un tanto optimista, a
hacer, efectivamente, que la defensa en contradictorio se desarrolle slo a iniciativa del oponente, ya que slo l est en
condiciones de conocer si dispone de alguna buena razn que
oponer a la demanda; pero, otras veces, el aplazamiento del
contradictorio tiende precisamente a hacer que la providencia
del juez llegue de manera impre7 :ta al blanco que debe herir
antes de que la parte contra la cual se dirige, pueda precaverse
para hacerla ineficaz. Esto ocurre ms frecuentemente, como
es sabido, en los procedimientos cautelares: tpico, el secuestro conservativo (art. 672), que para conseguir su finalidad de
impedir la enajenacin o la dispersin de las cosas que constituyen la garanta del acreedor, necesita ineludiblemente que
llegue cuando el deudor no lo espera, y antes de que haya

.282

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

tenido tiempo de preparar sus defensas y de sustraer su patrimonio a la persecucin judicial.


7. EL DISPOSITIVO PSICOLOGICO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES

Il

Sin embargo, en la prctica judicial esta mayor facilidad


y celeridad con que, en razn de la urgencia, es dable obtener
del juez, a base de una informacin superficial y sumaria, una
providencia cautelar contra el adversario indefenso, es a menudo malograda por fines que van mucho ms all de las
previsiones de la ley. La providencia cautelar, que en la
intencin de la ley debera tener finalidades meramente conservativas de la situacin de hecho (nihil lite pendente innovetur), sin perjuicio alguno de la decisin de mrito, viene a
ser en realidad, en manos de un litigante astuto, una arma a
veces irresistible para constreir a su adversario a la rendicin, y obtener as en el mrito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse, sera locura esperar. De las
peligrosas especulaciones a las cuales se prestan en la prctica
judicial los embargos (el conservativo, pero acaso ms todava el judicial) se han dado ya brillantes descripciones por
maestros experimentadsimos de estrategia forense ( 6 ), y nada
hay que agregar a tales cuadros. El embargo, de medio cautelar, pasa frecuentemente a ser un medio de coaccin psicolgica, un medio expeditivo, podra decirse, para agarrar al
adversario por el cuello; no sirve (como hipcritamente se
dice) para mantener durante el curso de la litis la igualdad
de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones
. patrimoniales, sino que sirve, por el contrario, para poner a
una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que
se la constria, antes de decidirse la litis, a pedir merced por
asfixia. Todos los abogados saben que conseguir la obtencin
de un embargo significa muy a menudo haber vencido en la
() CANDIAN, Incubi sul processo
BIANco, Foro it., 1949,. 1, 490.

civile, en Terni, 1947, pg. 60;

EL PROCESO COMO JUEGO

283

causa; esto vale especialmente a propsito del embargo judicial. En causa de reivindicacin o de divisin, en que sea
objeto del debate la propiedad de una hacienda o finca rural,
la parte que est en la posesin se encuentra siempre en una
condicin de ventaja, pues mientras dura la litis goza de los
frutos del bien discutido y encuentra en l los medios para
hacer frente a los gastos del proceso. Tambin en las causas,
como en la guerra, y por desgracia en toda eventualidad de la
vida, la parte rica, se encuentra siempre en ventaja sobre la
parte pobre: entre el reivindicarte que tiene razn, pero no
tiene la posesin, y el detentador que no tiene razn, pero
entretanto disfruta de las rentas de la propiedad, m'elior est conditio possidentis; de manera que, muy a menudo, quien se bate
para obtener el embargo judicial del bien discutido, tiende
ante todo a quitar a la contraparte las fuentes de donde hasta
entonces extrajo ella los medios para sostener la litis. Pero a
veces los argumentos de coaccin psicolgica con que el embargante persuade al embargado a que se rinda, son todava
ms irresistibles: est, cuando el bien discutido es una finca
agraria, el temor a que la administracin de las fuentes quede
encomendada a un extrao costoso, como puede ser el secuestratario, que en ella se instale como dueo y ponga en prctica, para su ventaja, la tctica del tercero entre dos litigantes:
est, cuando el bien discutido es un establecimiento industrial
o una hacienda comercial, la sospecha de que el secuestratario
sorprenda los secretos de fbrica, y, sobre todo, el terror a la
extorsin fiscal... Por eso ocurre muchas veces que el embargado, con tal de no deber sufrir en su hacienda o en su
establecimiento la peligrosa y dispendiosa tortura del custodio
extrao, se ve inducido inmediatamente a pactar: tanto ms,
cuando que, si quiere esperar obtener la revocacin de ello
por va judicial, advertira, a su propia costa, que el embargo
se asemeja a ciertas enfermedades, que para contraerlas basta
.un instante, pero para curarse de ellas pueden no ser suficientes muchos arios. . .
Por eso, especialmente en los perodos de estancamiento

284

'pm

285

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

EL PROCESO COMO JUEGO

judicial, como es el que hoy atravesamos, durante los cuales


las vas ordinarias de la justicia son ms lentas y ms dispendiosas, la fulgurante estrategia de los secuestros, que vendra a ser algo as como la Blitz-krieg del procedimiento, ha
adquirido una importancia que va mucho ms all de los fines
fisiolgicos asignados por el legislador a los institutos cautelares.

imponer el juez al embargante como condicin para concederle


el embargo: si ocurre (y puede ocurrir a veces) que el magistrado, inducido a engao por las exageradas informaciones
del requirente, haya concedido precipitadamente un embargo
que luego, vista a fondo la causa, reconozca excesivo, la posibilidad de imponer al embargante una caucin puede servirle
como remedio para hacer menos daosa su precipitacin inicial. Conozco el caso de un presidente de tribunal que, despus de haber concedido precipitadamente el embargo judicial
de una importante hacienda, se dio cuenta, inmediatamente
despus, pero ya demasiado tarde para revocarlo, que haba
corrido excesivamente: y entonces, antes de que se ejecutara
el embargo, impuso al embargante el depsito de una caucin
de monto superior al valor de la hacienda, creando as, en
remedio de la coaccin psicolgica constituida a cargo del
embargado por el embargo excesivo, una contrapartida psicolgica ms excesiva todava a su favor, que quit al embargante
toda veleidad de ponerlo en ejecucin.
Todo esto demuestra cmo, para entender de qu modo
juegan en el proceso los delicados mecanismos del sistema
cautelar, no basta leer lo que est escrito en los artculos del
cdigo, sino que hay que conocer tambin todas las estratagemas psicolgicas con que la prctica se sirve de esas frmulas para conseguir, maniobrando, finalidades sumamente
distintas de las sealadas en las construcciones dogmticas de
los tratadistas.

Todas las reglas de discrecin y de buenas costumbres


profesionales, que aconsejan al abogado correcto que no vaya
a hablar con el magistrado sin la presencia de la contraparte,
e imponen al magistrado no tomar en cuenta las razones susurradas a l particularmente lejos del control purificador del
contradictorio, parece que caen por tierra en materia de medidas cautelares, respecto de las cuales, si es la misma ley la
que permite en ciertos casos concederlas inaudita altera parte
y a base de informaciones sumarias, parece lcito y natural
que el abogado que pide un secuestro, vaya antes a tratar
reservadamente con el presidente, y con toda su buena intecin, a informarle segn verdad, ponga sobre todo en evidencia
(segn es funcin del abogado) la parte de verdad que sirve
para apoyar su requerimiento.
La concesin de los secuestros es, tambin por la sugestin personal que el abogado puede hacer jugar sin escrpulos
en esta materia, una de las funciones judiciales ms delicadas;
una de aquellas en que mejor se aprecian el tacto y la sagacidad
del magistrado, que debe ser, antes que jurista, psiclogo.
S cauto en conceder medidas cautelares, tal debera
ser una de las primeras mximas del buen juez. Sabido es, por
lo dems, que la misma ley, previendo los abusos a que puede
dar lugar la demasiado fcil concesin de los embargos, predispone, como correctivo de las cautelas, ciertas contracautelas
que, empleadas en el momento oportuno, pueden moderar la
coaccin psicolgica, ejercida por una medida cautelar demasiado violenta, mediante un contrachoque psicolgico que sirve para restablecer el equilibrio entre las partes. Es tpica a
este fin la funcin de la "caucin" que, por el art. 674, puede

8. LA FASE INSTRUCTORIA

Pero este juego de sobreentendidos psicolgicos que se


despliegue entre los sujetos del proceso al amparo de los artculos y que hace del proceso una peripecia mucho ms sutil
y proteiforme que los rgidos esquemas que se presentan en
los manuales escolsticos, se hace ms cerrado en la fase
instructoria, donde los medios de prueba de que se sirve el
juez para llegar a conocer la verdad de los hechos contra .

286

EL PROCESO COMO JUEGO

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

vertidos, son casi siempre empleados de manera menos simple


y menos directa de lo que correspondera a su aparente destino.
Es cierto que en el destino intentado por las leyes, los
medios de prueba son instrumentos para llegar al descubrimiento de la verdad; y es tambin exacto que al juez se lo
puede parangonar, como imparcial investigador de la verdad,
con el historiador ( 7 ). Pero en realidad la historia que escribe
el juez, no es simplemente la historia de la verdad, sino que es
ms bien la historia (la "crnica deportiva", podramos decir)
del juego a travs del cual una de las partes ha conseguida
hacer triunfar en el proceso, secundum allegata et probata,
su verdad.
Pinsese, por ejemplo, en lo que, entre personas de bien
y de buena fe, parecera que hubiera de ser el procedimiento
probatorio ms expeditivo y ms natural: a saber, el interrogatorio dirigido a la parte contraria con la esperanza de que
ella respondiera lealmente segn verdad. En realidad, la parte
adversaria no tiene el deber jurdico de decir la verdad (que
en el proceso no podra ser afirmado sin destruir el derecho
de defensa), y acaso, en un proceso de tipo dispositivo fundado en la distribucin de la carga de la prueba, se puede
hasta llegar a dudar si tiene el deber moral de hacerlo. De
todos modos, lo cierto es que en la prctica, quien defiere
un interrogatorio a la contraparte, muy raramente se ve inducido a ello por la esperanza de que responda ella segn verdad
con una contra se declaratio: al punto de que, si hubiera que
atenerse a las definiciones dadas por los manuales, que. ven
en el interrogatorio formal, el procedimiento para provocar
del adversario una confesin judicial, habra que concluir que
el interrogatorio es un procedimiento casi intil, ya que se
sabe desde el comienzo que a esa finalidad casi nunca sirve.
Y, sin embargo, se puede decir que no hay proceso en que
no se vea propuesto por una o la otra parte el interrogatorio
(')
si g tes.

Cfr. II giudice e lo storico,

en mis

Studi,

vol.

V, pgs. 27 y

287

del adversario: ello ocurre porque tambin en orden al uso


del interrogatorio se sigue el mtodo del empleo indirecto (la
tcnica del contragolpe, que parece traducir al campo psicolgico la tcnica del juego de la carambola), que tiende a
sacar de ese procedimiento no el resultado probatorio inmediato y pleno (confesin) al cual la ley lo preordena, sino
solamente alguna ventaja tctica lateral, que se espera pueda
constituir el pretexto para preparar la admisin de otros medios probatorios ms decisivos y directos. Una vieja opinin
(hoy generalmente abandonada) consideraba que en las parciales admisiones contenidas en el acta de interrogatorio, se
poda contemplar el "principio de prueba por escrito" que,
segn el art. 1347 del C. c. de 1865 (art. 2724, n. 1, C. c.
vigente), haca admisible la prueba por testigos tambin en
los casos en que ordinariamente no se la admita (8) : ahora
bien, para quien segua esta opinin, poda ocurrir que el interrogatorio fuese deferido a la contraparte, no con el fin, que
bien saba inalcanzable, de obtener una inmediata confesin,
sino al objeto indirecto de encontrar en las respuestas negativas del interrogatorio aquel "principio de prueba", coma
asidero para obtener la admisin de una prueba testifical en
otra forma inadmisible. Incluso ms en general se puede decir
que el interrogatorio muchas veces es deferido precisamente
a fin de obtener con l lo contrario de la verdad: si el adversario, para defenderse, niega plenamente la verdad y hay luego ,
modo de hacer comprender al juez, mediante otras pruebas,
aun meramente indiciarias, que sus respuestas han sido engaosas, tambin ste es un sistema para llegar indirectamente
al mismo fin al cual hubiera podido llevar directamente una.
inmediata confesin verdica. Tambin los embustes pueden
frecuentemente ayudar, especialmente cuando son demasiada
visibles, a descubrir la verdad: as, cuando el interrogatorio es
propuesto a este fin de inducir al adversario a hacerse abiertamente embustero para desmentirlo luego a presencia del.
(8) MORTARA, Comm.,

III,

pg. 560,

nota 1.

288

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

juez, cuanto ms burdos sean los embustes que diga, tanto


mejor se ver que tambin en el proceso las mentiras tienen
las piernas cortas.

9. MECANISMO PSICOL0GIC0 DE LA CARGA


Y aqu no podemos menos de recordar la gran ingeniosidad
psicolgica con que funciona, en toda la dinmica del proceso,
pero especialmente en la probatoria, aquel mecanismo tpico
del liberalismo procesal que es la carga: por medio del cual
la parte es la nica responsable de su suerte procesal, y queda
libre para modificar con su propia actividad o para dejar invariada a la propia inercia la propia situacin jurdica en el
proceso. La parte no tiene el deber jurdico de decir en juicio
la verdad en su propio dao; no tiene la obligacin jurdica de
confesar (a fortiori este principio vale en el proceso penal
para defensa del imputado: el principio contrario, afirmado
por los regmenes autoritarios, lleva directamente a la legitimacin de la tortura); y no tiene siquiera la obligacin jurdica de responder o de mantener ante el juez una conducta
que parezca inspirada en colaboracin o sumisin. Pero, sin
embargo, aunque no confiese, el modo con que evita confesar
puede tener su importancia probatoria: la ausencia, el silencio,
el comportamiento perplejo o negativo de la parte, puede en
ciertos casos ser considerado por el juez (custodio, como hemos
dicho, de las reglas del juego) como un argumento de prueba
contra l, con valor sustancialmente similar al de una confesin. La ficta con f essio del art. 232 del C. p. c., el poder que
el juez tiene de sacar consecuencias probatorias de la negativa de la parte a consentir la inspeccin (art. 118, penlt.
ap.), o de las respuestas que las partes hayan dado en el interrogatorio no formal (art. 117), y ms en general el principio segn el cual el juez puede "deducir argumentos de
prueba... del comportamiento de dichas partes en el proceso" (art. 116), son todas ellas disposiciones que, aun dejando
libre a la parte para comportarse como mejor le parezca,

EL PROCESO COMO JUEGO

289

vinculan, sin embargo, a ciertos comportamientos suyos una


determinada consecuencia: de modo que la parte sabe que,
comportndose de cierta manera, va contra un determinado
riesgo, y se ve, por tanto, inducida a considerar, antes de
establecer su lnea de conducta, si conviene a su inters arrostrarlo o no. De este modo la ley no crea a cargo de la parte
deberes jurdicos que le puedan ser impuestos contra su voluntad, sino que pone frente a su voluntad, en el momento
en que ella va a determinarse, una serie de admoniciones y de
estmulo psicolgico en virtud de los cuales puede ocurrir que
la parte se convenza de que es inters suyo el responder segn
verdad al interrogatorio, prestarse voluntariamente a las inspecciones ordenadas por el juez y, ms en general, tener en el
proceso un comportamiento sumiso y leal: es decir, que se
convenza de que a la larga tambin en el proceso la honestidad
termina por ser un buen negocio.
No hay necesidad de insistir para demostrar de qu sutilezas, de qu matices, de qu sagacidades est hecho este mecanismo. Se trata, en sustancia, de persuadir al juez, no tanto
de la verdad de los hechos afirmados por la parte, cuanto
de la honestidad y credibilidad de la parte que los afirma:
cuando el art. 116 dice que el juez puede sacar del comportamiento de la parte argumentos de prueba (se entiende no
slo contra ella, sino tambin a favor de ella), viene a decir,
en sustancia, que la indagacin del juez se desplaza, de la
valoracin objetiva e histrica de los hechos, a la subjetiva y
moral de la persona. Si el juez se forma una mala opinin
de un litigante, si comienza a imaginrselo un deshonesto, un
mentiroso o un sofista, su causa est perdida, aunque en realidad sus razones sean fundadas; y viceversa, puede bastar que
el juez llegue a convencerse de la correccin y seriedad de
una parte, para darle sin ms la victoria, aunque sus argumentos sean en s inconcluyentes.

290

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

10. LA VALORACION SUBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO


DE LAS PARTES

Todo esto puede ser sumamente peligroso : pues esta valoracin subjetiva del comportamiento de la parte, a la cual
abre acceso el art. 116, se presta inconscientemente a las influencias del sentimiento, a las sugerencias de la simpata, a
las desviaciones de la poltica, a los imperativos de la religin.
A travs del alcance del art. 116, es posible que un juez, en el
contraste entre un rico y un pobre, o entre un ateo y un creyente, d razn, sin advertirlo, al uno o al otro de ellos, no
por razones objetivas de la causa, sino por la propensin moral
que l experimenta hacia la categora social a que el uno o el
otro pertenece.
. Se comprende, as, cmo pueda ocurrir que en ciertas contingencias los litigantes o los imputados prefieran, al defensor
serio y experimentado, el abogado de moda, que en virtud del
partido en que milita o de la secta a que pertenece, se considera
ms apropiado para ejercer por simpata una cierta "influencia"
sobre los jueces: y sera de ciegos negar la importancia que
en todas las causas puede ejercer la simpata que las partes,
o incluso sus defensores, pueden suscitar en torno de s.
Son por eso malos psiclogos (y, por consiguiente, malos
jugadores de la partida judicial) los abogados que, no sabiendo
renunciar al gusto de poner en ejecucin sus exasperantes virtuosismos defensionales o de ostentar en audiencia su superioridad profesional, no advierten que de ese modo hacen un
mal servicio a su cliente, ya que indisponen al juez, y lo llevan, sin que l mismo se percate de ello, a considerar bajo
mala luz todas las razones, por ms serias y fundadas que
sean, que vienen de aquella parte. ( Por eso los clientes, cuando eligen un defensor, haran bien en precaverse, no slo de
los demasiado arteros, sino tambin de los demasiado bravos!)
Por otra parte, parece que el sistema probatorio hubiese
puesto cuidado en tranquilizar la conciencia del juez, inventando diversos expedientes para hacer aparecer como fundada

EL PROCESO COMO JUEGO

291

en pruebas objetivas la sentencia que en realidad slo est


basada en una valoracin comparativa de las figuras morales
de los dos competidores. Sabido es que la motivacin de la
sentencia, que lgicamente debera nacer como premisa de
la parte dispositiva, muchas veces se la construye despus,
como justificacin a posteriori de una voluntad ya fijada precedentemente por motivos morales o sentimentales. Tambin
de las pruebas se puede decir algo similar: muchas veces sirven al juez, no para persuadirlo, sino para revestir de razones
aparentes una persuasin ya formada por otras vas. Ninguna
disposicin autoriza al juez a dar razn a una parte solamente
en consideracin a la mayor confianza moral que ella haya
sabido inspirarle; pero el juramento supletorio (art. 2736, n.
2) con que el juez elige la parte que, jurando, vencer la
causa, es un modo indirecto que la ley le ofrece para dar razn
a la parte que moralmente le parezca preferible, aunque a su
favor no haya una prueba del todo convincente. As el juez,
aunque en esa su preferencia moral haya errado, puede quedar
tranquilo en conciencia; pues a la postre, si la sentencia es
injusta, podr l pensar que en fin de cuentas la responsabilidad no grava sobre l, que invit a la parte a jurar, sino sobre
la parte que jur en falso (en realidad, la parte invitada por el
juez a jurar, jura siempre; y as en el caso, psicolgicamente,
de la taxatio en el juramento de estimacin: art. 241).
11. LOS SOBREENTENDIDOS DEL JURAMENTO DECISORIO

Complicados entretelones psicolgicos anidan tambin tras


el juramento decisorio : el cual, no sin razn, ha sido parangonado a la tortura, pues la parte invitada a prestarlo se encuentra atenazada, como en una prensa, por la eleccin que
le es propuesta, entre la derrota y el perjurio. Pero incluso el
que defiere el juramento, se encuentra con que tiene que
resolver problemas psicolgicos y morales frecuentemente ms
arduos, no slo porque al deferir el juramento tiene que prever la posibilidad de que ste le sea a l referido, y de ese

292

ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

EL PROCESO COMO JUEGO

modo valorar de antemano el riesgo a que se expone de pasar


de torturador a torturado; sino tambin porque, antes de
deferirlo, debe hacerse cargo del carcter de su adversario,
si es veraz o mentiroso, si es tmido o descarado, si es religioso
o incrdulo, si es culto o iletrado, y en virtud de estos clculos
suyos tratar de prever cules podrn ser sus reacciones frente
a la invitacin a jurar. Muchas veces, como todos saben, entre
los distintos elementos que las partes deben tomar en consideracin al deferir o al prestar el juramento, est la existencia,
conocida a ambas partes, de un documento que por razones
fiscales no se puede producir abiertamente en juicio, pero que,
si el jurante jura en falso, podr ser el da de maana, en el
juicio penal, la prueba de la falsedad del juramento. De este
modo, el que es invitado a jurar, aunque sea un cnico descredo, que no tema los rayos con que Jpiter castiga al perjuro, queda perplejo ante la idea de aquel documento no registrado, que queda en espera, como una pistola cargada, en la
caja fuerte del adversario: y se ve constreido, por motivos
terrestres sumamente distintos de los que comnmente se vinculan a la solemnidad y santidad del juramento, a tomar en
serio este medio probatorio, del cual en otra forma, si slo
estuviesen los rayos del cielo, estara dispuesto a mofarse.
Pero aqu se entrara en un terreno demasiado vasto y accidentado para explorarlo: el de las deformaciones y perversiones procesales que crecen a la sombra de la "pesadilla fiscal",
de que he tenido ya ocasin de celebrar los grandes mritos ( 9 ).
En el terreno dominado por esa pesadilla, el abuso del
proceso crece y se ramifica, como ciertas yerbas malignas en
terrenos pantanosos; y es precisamente en ese terreno resbaladizo donde se ve a los litigantes girar a veces en interminables evoluciones que los llevan a desviarse de lo que sera el
itinerario ms fcil y ms breve del proceso normal. As,
el temor al fisco induce a ciertos litigantes a seguir la tctica de
los contrabandistas en los pases fronterizos, los cuales se

aventuran fatigosamente por senderos impracticables de montaa en vez de seguir el camino real que sera el camino ms
llano y ms breve, pero que tiene el defecto de pasar ante los
ojos de los aduaneros.

() Cfr. mi escrito, Il processo sotto l'incubo fiscale, en Stucli,


vol. III, pgs. 75 y sigtes.

293

12. CONCLUSION
Creo que los ejemplos ofrecidos hasta ahora sern ms
que suficientes para justificar la asimilacin, que es la idea
central de este ensayo, entre el proceso y el juego. Max Ascoli ( lo ) vio una vez en el proceso penal una especie de representacin sagrada, en la cual, mediante procedimientos teatrales, se reconstruye el delito y se lo castiga en efigie; y sta
es una de las razones por las cuales el pueblo se apasiona con
tanta participacin sentimental, que no es solamente curiosidad morbosa, sino a menudo angustia casi religiosa, en el
desenvolvimiento de ciertos procesos penales en los cuales casi
se intuye el smbolo oscuro de la suerte humana, de ese misterioso proceso kafkiano, que termina inexorablemente con la
condena a muerte.
Pero el sentimiento que mueve el proceso civil tiene menos pathos. El encarnizamiento que lleva a los litigantes el
uno contra el otro, en el proceso civil es ms a menudo juego que drama; quien tiene prctica en juicios civiles, advierte
que muchas veces la causa por la cual los litigantes continan
batindose, no es ya tanto el bien econmico objeto de la discusin ("seor abogado, no me importa gastar: con tal de que
mi adversario no venza, estoy dispuesto a perder todo mi
patrimonio"), como el puntillo de honra, el amor propio, el espritu de lucha, el empeo por vencer, y acaso los celos, y
acaso la envidia: todos los estmulos, desde los ms bajos hasta
los ms nobles, que entran en accin en la competicin deportiva.
La litigiosidad, esa fiebre capaz de devorar los patrimonios
y de hundir en la ruina a las familias, tiene psicolgicamente
(10)

La interpretazione delle leggi, Roma, 1928.

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ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

muchos puntos de contacto con la locura del jugador de azar.


La originalidad ms admirable de los Plaideurs de Racine est
precisamente aqu: en haber sabido expresar esa mana casi
deportiva de litigar en el vaco (una especie de "tifus" judicial), en personajes inolvidables, como el del viejo presidente
Dandin, que despus de jubilado no puede menos de juzgar, y
se recomienda desde la ventana a los transentes para que,
por caridad, le den alguna cuestin que juzgar; y al final se
contenta con presidir solemnemente el proceso contra el perro
de la casa, culpable de haber dado una dentellada a un capn;
o ,como aqul, ms vivo todava, de la Condesa, que despus
de haber pasado toda su vida litigando, se encuentra, a la edad
de sesenta aos ("le bel ge pour plaider"), herida por la
enorme injusticia de una sentencia que la inhibe para continuar pleiteando: y bajo aquel duro golpe, advierte que la
vida se le ha hecho insoportable:

"Mais vivre sans plaider, est-il contentement?"


pqo

Proceso y juego, papel sellado y cartas de baraja... Es


necesario, abogados y jueces, hacer lo imposible para que as,
no sea: y para que verdaderamente el proceso sirva a la justicia. Pero no hay que ignorar que es muy otra la realidad
psicolgica, tan sombra incluso cuando parece sonriente, que
llena de tornadiza y turbia inquietud humana las cuadradas
casillas del derecho procesal: cuyo estudio es abstraccin estril, si no es tambin estudio del hombre vivo.

SUPERVIVENCIA DE LA QUERELLA DE
NULIDAD EN EL PROCESO
CIVIL VIGENTE (*)
1. Significado histrico del art. 161 del Cdigo de procedimiento civil. 2. Supervivencia de la actio nullitatis. 3. La
apelacin en funcin de querella de nulidad. 4. El recurso de
casacin en funcin de querella de nulidad. 5. Si la nulidad
de la sentencia puede ser hecha valer con otros medos de impugnacin. 6. Conclusin.

SUMARIO:

1. SIGNIFICADO HISTORICO DEL ART. 161 DEL CODIGO


DE PROCEDIMIENTO CIVIL

A nadie se le ocurrira, queriendo describir el sistema


de los medios de impugnacin hoy vigente, mencionar entre
ellos la querella de nulidad. Es sta una nocin elemental, que
forma parte del bagaje de todo concienzudo estudiante, que
se presenta al examen de procedimiento civil: la querela
nullitatis exista antiguamente en el derecho comn; pero hoy,
en las legislaciones modernas, su funcin ha sido asumida por
otras formas de impugnacin ms expeditivas y ms comprensivas, y ella, como medio de impugnacin autnomo y distinto,
ha quedado en simple recuerdo histrico.
Esto es exacto, si se mira a las palabras: en ningn artculo del Cdigo de procedimiento civil se encuentra recordada
la "querella de nulidad": y, sin embargo, si se mira bajo las
palabras, se advierte que ella, aunque no se la mencione ex(*) Escrito para los Scritti giuridici in onore di Antonio Scialoja,
vol. IV, Bologna, 1953, pgs. 133 y sigtes. Publicado tambin en Riv.
dir. proc., ao VI, 1951, pgs. 112 y sigtes.; y en Studi sul processo
civile, vol. VI, Padova, Cedam, 1957, pgs. 72-88.