You are on page 1of 5

Roj: SAP PO 3085/2011

Id Cendoj: 36038370042011100408
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Pontevedra
Seccin: 4
N de Recurso: 17/2011
N de Resolucin: 36/2011
Procedimiento: Procedimiento Abreviado
Ponente: MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR
Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00036/2011
Rollo : 0000017 /2011
rgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de O PORRIO
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n 0002055 /2010
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA
Magistradas
D M CRISTINA NAVARES VILLAR
D NLIDA CID GUEDE
SENTENCIA
En la ciudad de Pontevedra, veintinueve de noviembre de dos mil once.
Vistas por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el
Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DA. NLIDA CID GUEDE y DA. M
CRISTINA NAVARES VILLAR , en juicio oral y pblico, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado
de Instruccin N 3 de Porrio como Procedimiento Abreviado N 13/11 (Juicio Oral N 17/11) por presunto
delito CONTRA LA SALUD PBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAO A LA SALUD , contra
la acusada Petra , mayor de edad, con NIE NUM000 , natural de Colombia (Palmira - Valle del Cauca),
hija de M Fabiola, y con domicilio en Salceda de Caselas (Pontevedra), C/ DIRECCION000 n NUM001
, NUM002 NUM003 , representada por la Procuradora Sra. Garca Riestra y defendida por el Letrado Sr.
Freire Estvez y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la accin pblica, el Ministerio Fiscal. Ha
sido Ponente la Ilma. Sra. D M CRISTINA NAVARES VILLAR , quien expresa el parecer de la Sala, previa
la preceptiva y oportuna deliberacin y votacin, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO : Las Diligencias Previas N 2055/10 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado,
fueron incoadas con fecha 23 de noviembre de 2010, decretndose, tras las necesarias actuaciones, la
apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 31 de marzo de 2011, siendo acordada la remisin de la causa
el 10 de mayo. Recibidas las actuaciones en este rgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas
propuestas por las partes y se seal para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el da de la fecha.
SEGUNDO : Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la
salud pblica tipificado en el Art. 368 inciso primero y 377 del Cdigo Penal , del que es autora, la acusada,

Petra , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera


la pena de cinco aos de prisin con inhabilitacin especial durante dicho periodo para el derecho de sufragio
pasivo y multa de 30.000 #. Destruccin de la droga intervenida conservando muestra dirimente y contradictoria
que sern destruidas una vez haya recado sentencia firme.
En trmite de conclusiones definitivas, el Ministerio Pblico introdujo en su escrito de calificacin las
siguientes precisiones: En la conclusin 1 se aade: "Que el paquete se intervino en Barajas el 2-11-2010
y fue entregado a la destinataria el 22-11-2010"; y, en la conclusin 5, se aade: "Que en caso de impago
de la multa debe establecerse una responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por
cada 300 euros de multa impagada".
TERCERO : La defensa de la acusada solicit la libre absolucin de la misma con todos los
pronunciamientos favorables.
ULTIMO : En la substanciacin del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
Probado y as se declara que el da 2 de noviembre de 2010, en el Almacn de Correos del Centro de
Carga y Descarga del Aeropuerto de Madrid-Barajas se detect un paquete postal procedente de Argentina,
con nmero de envo NUM004 y peso bruto declarado de 745gr, figurando como remitente Martina y
como destinataria la acusada, Petra , mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en C/
DIRECCION001 , n NUM001 , NUM005 NUM006 , Salceda de Caselas - Pontevedra.
Examinado el paquete por rayos X se observ una densidad que poda corresponder con sustancia
estupefaciente, por lo que agentes pertenecientes a la Unidad de Anlisis de Riesgo del Resguardo Fiscal de
la Guardia Civil del aeropuerto de Barajas, en el ejercicio de sus funciones, al tratarse de envo postal con
etiqueta verde, previa autorizacin de la Administradora de la Aduana de Barajas, procedieron a la apertura
del mismo hallando en su interior planos impregnados en una sustancia blanca que al ser sometida al reactivo
narcotest dio positivo a cocana.
En vista de ello, por la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario se solicit al Juzgado de Instruccin N
11 de Madrid en funciones de guardia y, posteriormente, al Juzgado de Instruccin N 41 de la misma Capital,
autorizacin para la entrega controlada del paquete, que fue concedida por Auto de 15 de noviembre de 2010.
Recibido el paquete postal por agente de la Guardia Civil perteneciente a la Unidad Orgnica de Polica
Judicial de Pontevedra el 19 de noviembre de 2010 de manos de otro agente custodio, fue entregado en la
oficina de Correos de Salceda de Caselas, quienes se encargaron de remitir a la acusada el aviso de llegada
del envo. El da 22 de noviembre de 2010, sobre las 13'55 horas, se person en la oficina postal la acusada
presentando el resguardo de aviso y, una vez le fue entregado el paquete postal, fue inmediatamente detenida
por agentes de la Guardia Civil.
Aperturado el paquete a presencia judicial, el mismo contena un conjunto de folios impregnados en
una sustancia blanca que, una vez analizada, result ser cocana en cantidad de 692'300 gr, con una pureza
del 30'04%, lo que supone 207'69 grs. de cocana pura, con un valor en el mercado ilcito de 27.281'91 euros.
No se ha acreditado que la acusada conociera, al tiempo de la recepcin, que el envo postal contena
cocana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : Antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar la cuestin previa planteada al
inicio del plenario por la defensa de la acusada Petra .
Dicha cuestin es la relativa a la apertura, sin autorizacin judicial previa, del paquete que luego
result contener cocana. La apertura, como consta en las diligencias, se produjo en el recinto aduanero del
aeropuerto de Madrid-Barajas por la Unidad de Anlisis de Riesgo de la Guardia Civil, tras comprobar mediante
un examen radiolgico, que su interior tena una densidad que permita sospechar que pudiera tratarse de
sustancia estupefaciente; dicha apertura se realiz por los agentes actuantes con TIP NUM007 , NUM008
y NUM009 , previa solicitud a la Administradora de la Aduana de Barajas en virtud de lo dispuesto en la LO
12/1995 de Represin del Contrabando, Arts. 16 y 68 del Reglamento de la CEE, n 2913/912 del Consejo de
12-10-1992 y en el Art. 117 del Reglamento aprobado por el XX Congreso de la Unin Postal Internacional,
celebrado en Washington el 14 de diciembre de 1989 , y ratificado por Espaa el 1 de junio de 1992.

Segn el art. 16 de la Ley Orgnica 12/1995 , en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los
servicios de aduanas podrn efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehculo o medio de transporte,
caravana, paquete o bulto, y los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero,
en el ejercicio de sus funciones, tendrn acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto
donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal, previa identificacin en su caso.
Por su parte, el Reglamento (CEE) nm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992 , por el
que se aprueba el Cdigo Aduanero Comunitario, establece en su Art. 68 que, para la comprobacin de
las declaraciones admitidas por ellas mismas, las autoridades aduaneras podrn proceder: a) A un control
documental, que se referir a la declaracin y a los documentos adjuntos. Las autoridades aduaneras podrn
exigir al declarante la presentacin de otros documentos que faciliten la comprobacin de la exactitud de los
datos incluidos en la declaracin; b) Al examen de las mercancas y a la extraccin de muestras para su
anlisis o para un control ms minucioso.
Dicho Reglamento, est derogado actualmente por el art. 186 del Reglamento 450/2008, de 23 abril
, en el que, no obstante, se establecen disposiciones similares que autorizan al examen de las mercancas
que se presentan en las aduanas.
Por otro lado, el Art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14 de diciembre de 1989,
durante el vigsimo Congreso de la Unin Postal Universal, celebrado en Washington (ratificado por Espaa
mediante Instrumento el 1 de junio de 1992, BOE 30/9/1992), afirma la prohibicin de incluir en los paquetes
los documentos que tengan carcter de correspondencia actual y personal.
El Tribunal Constitucional ya en la Sentencia nm. 281/2006 , distingui entre envo postal y
correspondencia postal, limitando a sta la proteccin constitucional, de ah que "quedan fuera de la
proteccin constitucional aquellas formas de envo de la correspondencia que se configuran legalmente como
comunicacin abierta, esto es, no secreta. As sucede cuando es legalmente obligatoria una declaracin
externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que,
como acabamos de sealar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos
a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".
El Tribunal Supremo, por su parte, en la sentencia 848/2008 , tambin distingue entre paquete y
correspondencia, limitando a esta ltima la proteccin constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995
y precisando que deben excluirse de dicha intervencin judicial cuando se trate de los paquetes expedidos
bajo etiqueta verde (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspeccin aduanera),
o cuando por su tamao o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envos en
cuyo exterior se hace constar su contenido ( SSTS 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 ,
14.9.2001 ), porque el bien jurdico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin
que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. As
se ha expresado reiterada jurisprudencia de la que son exponente las SSTS 404/2004 o la 699/2004 .
La ms reciente del TS, S de 24 de marzo de 2011 , EDJ 2011/147023 afirma que "La Jurisprudencia de
este Tribunal siguiendo el criterio acordado en la Sala General del 9/4/1995, ha sentado que los paquetes
postales han de ser considerados como correspondencia postal por la posibilidad de que alberguen mensajes
confidenciales mediante cualquier soporte, y, por lo tanto, se encuentran amparados por las garantas del
derecho fundamental y sometidos a las normas procesales sobre apertura de correspondencia contenidas en
el art. 579 LECr ; si bien no es necesaria la intervencin judicial para la apertura de paquetes expedidos bajo
etiqueta verde (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington), o cuando a simple vista aparezca que
las caractersticas del envo no corresponde a las usuales para trasmitir postalmente mensajes personales o
cuando en la envoltura se hace constar el contenido no personal, lo que revela la aceptacin de que pueda
ser abierto para el control de lo que contiene. Vanse sentencias de 1/12/1995 y 4/12/2007 ".
La aplicacin de la doctrina precedente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional debe llevar a
la conclusin de que el envo postal remitido no estaba amparado por el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones por no contener correspondencia. Y as, el envo controvertido, tal como refleja la diligencia
judicial de apertura bajo la fe de la Secretaria Judicial al folio 39 de las actuaciones, incorporaba en su exterior
tres sellos, "uno de ellos con la sea de correo argentino y las indicaciones "S 97,00 ICC" y "hasta 745 grms";
otro con la indicacin "certificada internacional saliente" y el cdigo NUM004 ; y, un tercero de color verde con
la indicacin "puede ser abierto de oficio" y una indicacin manuscrita de su contenido ilegible", de manera que
al poner de manifiesto, a cualquier efecto derivado de su circulacin mediante el servicio postal, cul era su
contenido y que poda ser abierto de oficio, adems de constar el peso mximo autorizado, exclua el envo de
mensajes protegidos por el secreto de las comunicaciones y permita a los funcionarios aduaneros proceder

a su apertura e inspeccin con la finalidad de comprobar si su contenido se ajustaba a lo declarado o si, por
el contrario, contena efectos ilcitos.
Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa
reguladora de su funcin de control no supuso infraccin alguna del derecho al secreto de las comunicaciones
postales, lo que supone el rechazo de la cuestin previa planteada.
En otro orden de cosas, y aunque introducida por va de informe por la defensa de la acusada, por afectar
a un derecho fundamental se va hacer breve referencia a la cadena de custodia, considerando la Sala que
ninguna ruptura de la misma se ha producido. Baste con hacer un examen de las actuaciones para comprobar
que el paquete postal que contena la droga estuvo siempre bajo control desde su llegada al almacn de
Correos del centro de carga area del aeropuerto Madrid-Barajas hasta su recogida por la acusada en la
oficina de Correos de Salceda de Caselas. Se cuestion por la defensa la cadena de custodia ante la ausencia
de la firma del agente NUM010 en el documento que recoge aqulla (folio 10 vto) y que fue el agente que
recepcion el paquete en Pontevedra, lo custodi y se encarg de su traslado a la oficina de Correos de
Salceda de Caselas, poblacin en la que la destinataria tena su domicilio. Pues bien, con ser cierto el dato, -no
figura la firma del agente en el referido documento-, sin embargo, cualquier eventual fisura qued salvada con
el testimonio de dicho agente en el acto del Juicio, quien afirm con rotundidad que, efectivamente, fue l quien
recibi el paquete y se encarg de su custodia y traslado a la oficina de Correos de Salceda, siendo tambin
partcipe en el dispositivo de vigilancia en la recogida del envo postal por la destinataria y en la detencin
de la misma. A la vista del contundente testimonio no tiene dudas la Sala de que la cadena de custodia del
envo postal que contena los folios impregnados de droga se ha mantenido inclume, por lo que hemos de
rechazar tambin la vulneracin denunciada.
SEGUNDO : Se formula acusacin por un delito contra la salud pblica en la modalidad de sustancias
que causan grave dao a la salud del Art. 368 del Cdigo Penal , figura delictiva, como tiene declarado
la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2, de 17 noviembre 1997 EDJ1997/9947 , 2 febrero 2000 EDJ2000/647
(La Ley Juris 8433, 2000 ) y 3 octubre 2002 EDJ2002/51378, entre otras), integrada por conductas de
cambio, elaboracin, trfico, promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y que requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual
es la realizacin de algn acto de produccin, venta, permuta o cualquier forma de trfico, transporte, tenencia
con destino al trfico o acto de fomento, propaganda o formulacin de ofertas de dichas sustancias. b) Que
el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios
Internaciones inscritos por Espaa, los que tras su prohibicin se han convertido en normas legales internas
(Art. 96.1 CE ). Y c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al trfico ilcito por carente de la autorizacin
legal o reglamentaria.
En el caso presente, incontrovertida la concurrencia de los dos primeros elementos del tipo penal, en
cuanto consta claramente probada, -a travs de los testimonios de los distintos agentes de la Guardia Civil
que tuvieron intervencin en los hechos (agentes con TIP NUM007 , NUM008 , NUM011 y NUM010 )-, la
introduccin en Espaa, mediante un envo postal, de una determinada cantidad de droga (692'300 gramos de
sustancia estupefaciente), en concreto, cocana, (sustancia prohibida incluida en las Listas I y IV del Convenio
nico de Naciones Unidad de 30 de marzo de 1961, ratificado por Espaa el 30 de febrero de 1966 ), con
una pureza del 30'04% segn el informe analtico del rea de Sanidad de la Subdelegacin del Gobierno de
Pontevedra, -folio 106-, no impugnado, se nos plantea el difcil problema de si la acusada era conocedora
del contenido del paquete postal y, en general, de su envo, esto es, la cuestin relativa a la intencin dolosa
de aquella, pues resulta claro que slo puede tener nimo de traficar con la droga quien conociera que el
tan repetido paquete postal la contena ( STS, Sala 2, nm. 540/2003, de 14 Abr . EDJ2003/30146 (La Ley
Juris 13020, 2003 ).
La cuestin es difcil porque se trata, en definitiva, de averiguar un elemento interno que slo el sujeto
interesado conoce y que ordinariamente slo es posible conocer por la va de la prueba de indicios, dificultad
que se acrecienta cuando, como en este caso, se trata de trfico de drogas cuyo xito depende precisamente
de la clandestinidad con que actan quienes de uno u otro modo participan en esta clase de delitos.
El examen del material probatorio trado a la causa y reflejado en el relato de Hechos Probados nos
indica como nico indicio en el que apoyar la condena de Petra , que sta apareciera como destinataria
del envo postal en el que vena la cocana y que aceptara la recepcin; nadie duda de la realidad de este
hecho bsico, aunque se nos plantea la duda de si la acusada sera nicamente una destinataria aparente,
una simple mediadora sin conocimiento de la llegada de la droga. Estos datos son importante, sin duda, pero
resultan insuficientes para justificar la condena de Petra por equvocos y no concluyentes, precisando, a

juicio de la Sala, de algn otro dato complementario relevante para que pudieran servir como prueba de cargo
concluyente de que la acusada era realmente conocedora de que el paquete postal traa cocana, y estos datos
complementarios o indicios incriminadores no los hallamos en el material probatorio del que hemos dispuesto.
En efecto, la acusada ha venido negando, de manera contumaz, tener el ms mnimo conocimiento de
que el envo postal que recogi en la oficina de Correos contuviera droga. Ha sostenido que recogi el aviso
de llegada en el buzn y que tard dos o tres das en ir a Correos; que no se fij en quien era la remitente
pues esperaba que su madre le mandara desde Colombia la documentacin que precisaba para poder traerla
a Espaa, pensando, en todo momento, que el envo que le remitan era ese; tambin afirm no conocer a la
persona que figura como remitente, que en el resguardo de llegada no figuraba el pas de procedencia y que
en la oficina de Correos solo present el resguardo y le dieron el sobre, firmando el recib sin que le pidieran
el DNI y sin examinar el paquete, saliendo de la oficina acto seguido y siendo detenida de manera inmediata.
Pues bien, partiendo del dato cierto de que la madre de la acusada reside en Colombia segn consta
acreditado en autos, la versin que la misma proporciona es posible an cuando no exista una prueba
concluyente, pero no olvidemos que es a la acusacin a quien incumbe acreditar todos los elementos del
tipo, entre ellos, el elemento subjetivo que aqu se cuestiona, posibilidad que hace surgir dudas en el Tribunal
acerca de que Petra tuviera conocimiento del contenido del sobre recogido. Y, ello, por cuanto que no se
han practicado otras diligencias de investigacin, perfectamente factibles, que hubieran permitido inferir de
forma certera (en unin con aqullos hechos base) el elemento subjetivo discutido y atinentes, por ejemplo,
a los medios econmicos de la acusada, a su relacin con la remitente o con cualesquiera otras personas
relacionadas con el narcotrfico o con el mundo de las drogas, a su eventual adiccin a alguna sustancia
estupefaciente, etc. Y, si a lo anterior unimos que, efectivamente, en el resguardo de aviso que Correos dej
en su buzn solo consta el remitente y el destinatario pero no el pas de origen, (salvo que el mismo haya que
deducirlo del n de referencia), -folio 25-, que tampoco existe prueba cierta de que en la oficina de Correos
le solicitaran el DNI para comprobar su identidad (el agente de la Guardia Civil que depuso sobre tal extremo
afirm que l se encontraba fuera de la oficina esperando a practicar la detencin de la acusada una vez
tuviera el envo postal en su poder), y que se desconoce cul hubiera sido el comportamiento de la acusada
en relacin con el envo cuando hubiera comprobado su contenido una vez abierto al haberse practicado
su detencin nada ms salir de la estafeta postal sin tiempo, si quiera, para examinar el sobre, las dudas
del Tribunal se acrecientan y nos hacen concluir que los indicios aportados, si bien importantes, no llevan
a la certeza requerida para una condena penal, por lo que en aplicacin del principio "in dubio pro reo" el
pronunciamiento ha de ser absolutorio.
ULTIMO : De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Cdigo Penal , y en los Arts.
239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de ser declaradas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y dems de general y pertinente aplicacin,
de conformidad con lo preceptuado en el Artculo 117 de la Constitucin, en nombre de S.M el Rey, por la
autoridad conferida por el Pueblo Espaol

PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS , libremente, del delito contra la salud pblica de
sustancias que causan grave dao a la salud, objeto de acusacin, a la acusada, Petra , con declaracin
de oficio de las costas procesales causadas.
Notifquese la presente resolucin al acusado personalmente y a las dems partes personadas,
hacindoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casacin
preparndolo ante esta Sala dentro de los cinco das siguientes a la ltima notificacin de esta sentencia.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN: En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por la Ilma. Sra.
Magistrada D M CRISTINA NAVARES VILLAR que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.