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Revista Cientfica Direitos Culturais

Vinculada ao PPGD URI, Campus Santo ngelo/RS


Jos Alcebades de Oliveira Jnior e Felipe Franz Wienke pp. 79-97

A EMERGNCIA DO PARADIGMA MULTICULTURAL SOB A TICA DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A PARADIGM OF EMERGENCY MULTICULTURAL FROM THE PERSPECTIVE OF THE
FEDERAL SUPREME COURT
Jos Alcebades de Oliveira Jnior1
Felipe Franz Wienke2

Resumo: A complexizao das relaes sociais colocou em discusso a racionalidade jurdica da modernidade,
pautada, dentre outros aspectos, pela distino entre direito pblico e direito privado. As alteraes polticas na
atuao do Estado acarretaram uma indefinio acerca das fronteiras entre as reas do poder pblico e da
sociedade civil. A emergncia da problemtica do multiculturalismo se coloca neste contexto, inserindo no
debate poltico a temtica do reconhecimento cultural. A adoo, no cenrio brasileiro, de polticas pblicas de
reconhecimento levou esta discusso para o mbito do Poder Judicirio, onde foi possvel constatar, a partir da
anlise de decises do Supremo Tribunal Federal, a consolidao de um paradigma multicultural.
Palavras-chaves: Deciso judicial. Polticas pblicas. Multiculturalismo.
Abstract: The modification of social relationships brought up for discussion the legal rationality of modernity,
based, among other things, on the distinction between public law and private law. Political changes in the
performance of the State caused a vagueness in the definition of the boundaries between government and civil
society. The emergence of multiculturalism is placed in this context inserting in the political debate the theme of
cultural recognition. The adoption of politics of recognition brought this discussion into the the Judiciary, where
it could be seen, from the analysis of decisions of the Supreme Court, the consolidation of a multicultural
paradigm.
Keywords: Judicial decision. Public politics. Multiculturalism.

Consideraes iniciais
A percepo de que a sociedade contempornea marcada por forte heterogeneidade
vem sendo recepcionada com mais naturalidade no mbito do direito. Contudo, pensar a
problemtica do multiculturalismo ainda se mostra uma tarefa desafiadora para a cincia
jurdica, ainda pautada pelos princpios basilares do liberalismo clssico.
O processo de consolidao das identidades nacionais, desenvolvido com propsito
legitimador dos Estados nacionais, acarretou a ocultao dos grupos que no se adequaram a
proposta hegemnica. Tal circunstncia gerou um histrico de lutas por reconhecimento
cultural, as quais acarretaram, paulatinamente, a incluso destas demandas na agenda poltica.
Pensar a problemtica do multiculturalismo exige uma nova viso sobre os princpios
que nortearam tradicionalmente o liberalismo. A nova interrelao que se observa entre o
Estado e a sociedade civil influencia drasticamente a fronteira rgida desenvolvida entre o
direito pblico e o direito privado.
A atuao do Estado como agente promotor da igualdade cultural, atravs da
elaborao de polticas de ordem afirmativa, gerou uma evidente tenso de valores, o que se
traduziu na discusso judicial acerca da constitucionalidade destas polticas, sobretudo em
decorrncia da possvel ofensa a princpios constitucionalmente estabelecidos. Esta tenso
decorrente da emergncia do paradigma multicultural gera a necessidade de se pensar a
1

Doutor em Filosofia do Direito e da Poltica pela UFSC. Professor da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul. Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRGS. Email: alcebiadesjunior@terra.com.br
2
Mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal de Pelotas. Doutorando em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul. Email: felipefw@gmail.com
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temtica de deciso judicial, buscando-se averiguar a forma como os direitos fundamentais


so tratados e harmonizados pelo Poder Judicirio.
O presente trabalho objetiva investigar se o Supremo Tribunal Federal, no exame de
constitucionalidade de polticas afirmativas, tem acolhido a perspectiva social do
multiculturalismo. Para tanto, prope-se dois estudos de caso: o primeiro sobre o processo de
demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e o segundo envolvendo a discusso da
poltica de cotas adotada por universidades pblicas no Brasil.
Cabe salientar que ambas as questes constituem fruto de demandas histricas de
parte da sociedade civil. Contudo, tais polticas tambm geraram forte quadro de resistncia,
num conflito de discursos incluindo, de um lado, a defesa de princpios basilares, como a
igualdade e a propriedade privada e, de outro, o direito ao reconhecimento cultural.
Para abordar a temtica aqui exposta, prope-se um trabalho organizado em dois
momentos. Inicialmente, busca-se demonstrar que a construo de uma cultura nacional
ofuscou outros grupos parciais, o que tambm foi perceptvel no contexto brasileiro. Busca-se,
outrossim, analisar a paulatina desfragmentao da fronteira entre o pblico e o privado,
observada com traos peculiares no Brasil (1.1). Ainda no captulo inicial, apresentada a
discusso sobre a temtica do reconhecimento, sobretudo a partir das obras de Charles Taylor
e Nancy Fraser (1.2).
Num segundo momento, partindo-se da obra do jurista argentino Ricardo Lorenzetti,
busca-se avanar sobre a problemtica da deciso judicial. Evidenciando-se a preocupao
com o estabelecimento de critrios mnimos que limitem o subjetivismo do juiz, utilizado o
seu conceito de paradigmas, salientando-se a coexistncia de diferentes valores na sociedade
(2.1). Por fim, so apresentados os estudos de caso propostos (2.2 e 2.3).
1 Para pensar os conflitos multiculturais alm da racionalidade moderna
A produo terica jurdica nas ltimas dcadas apontou, de forma predominante,
crticas racionalidade jurdica da modernidade. O formalismo jurdico excessivo e o apego
s tradies positivistas clssicas so apontados, no raramente, como condicionantes para a
ineficcia do direito em sua funo de resoluo de conflitos.
De fato, as transformaes sociais observadas nas ltimas dcadas indicaram
limitaes s concepes tradicionais do direito, pautadas numa distino ntida entre as
fontes do direito pblico e do direito privado, na primazia do Cdigo Civil como norma
reguladora das relaes privadas e na idealizao da igualdade como princpio fundador da
sociedade moderna. A complexizao das relaes sociais gerou um quadro de esgotamento
dos paradigmas acima elencados, inaugurando-se novos cenrios para se pensar a
racionalidade jurdica.
O jurista argentino Ricardo Lorenzetti3 trata o primeiro momento como a era da
ordem (na qual as esferas jurdicas possuam pressupostos claros e princpios autnomos e
auto-suficientes) e denomina o segundo como a era da desordem (onde os campos do direito
no possuem mais fronteiras fixas e estanques, sendo permeadas por zonas de indefinio).
O captulo inicial reservado para demonstrar a insuficincia dos paradigmas
clssicos da racionalidade moderna, sobretudo no que se refere ao conflito civilizatrio
envolvendo o multiculturalismo. Para tanto, reserva-se uma seo para a anlise da
problemtica da reformatao das fronteiras entre o pblico e privado, sobretudo do que tange
a atuao do Estado como agente promotor de polticas pblicas. Nesta etapa, apresentada
3

LORENZETTI, 2010, p. 39.


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uma perspectiva histrica acerca das reformas legais e polticas que acarretam alteraes na
relao entre o direito pblico e privado (1.1). Posteriormente, busca-se investigar a
problemtica do multiculturalismo a partir do eventual conflito envolvendo os princpios
liberais clssicos (1.2).
1.1 O espao do multiculturalismo na fronteira direito pblico vs direito privado
Como j suscintamente exposto, a racionalidade jurdica moderna foi norteada por
uma clara distino entre o direito privado (tratado nos Cdigos Civil e Comercial) e o direito
pblico (tratado pela Constituio). A ausncia de qualquer relao entre tais esferas traduzia
uma incomunicabilidade mais profunda, envolvendo a prpria esfera estatal (poder pblico) e
a sociedade civil (poder privado): ao Estado cabendo a garantia das liberdades individuais e
da segurana jurdica, restando sociedade civil um universo de aes imune s intervenes
pbicas. A predominncia da esfera privada produz uma drstica reduo do escopo do
poltico, que tem sua contrapartida na defesa da ampliao das fronteiras do mercado,
desaconselhando a ao social e poltica com base na suposio de que apenas a ao
econmica privada conduz ao bem-estar social4.
De fato, para Adam Smith, um dos principais tericos do liberalismo, o bem-estar da
sociedade deveria emergir da ao econmica da sociedade civil, restringindo-se, nesta
esteira, a interveno econmica do Estado.
Todo indivduo empenha-se continuamente em descobrir a aplicao mais
vantajosa de todo capital que possui. Com efeito, o que o indivduo tem em
vista sua prpria vantagem, e no a da sociedade. Todavia, a procura de sua
prpria vantagem individual natural ou, antes, quase necessariamente, leva-o
a preferir aquela aplicao que acarreta as maiores vantagens para a
sociedade5.

Neste contexto, onde a construo do bem-estar-social no se encontra no rol


prioritrio do poder pblico, mas fruto da liberdade econmica garantida sociedade civil,
percebe-se que as normas jurdicas visam, sobretudo, regular as relaes jurdicas entre entes
privados. Da se explica, num primeiro momento, a primazia do direito privado sobre o direito
pblico, o qual, representado principalmente pelas Constituies, manteria um papel
majoritariamente poltico.
A socializao do direito, observado, sobretudo no perodo entre guerras do sculo
XX, traduz um processo de ruptura com os princpios do liberalismo poltico clssico. Fruto
da resposta das foras polticas a um cenrio social de forte excluso das classes
trabalhadoras6, perceptvel a emergncia de Constituies com forte carter social, bem
como de ordenamentos jurdicos que avanam na fragilizao da oposio direito
pblico/direito privado. A autonomia da vontade cede em favor das normas de ordem pblica,
4

ANDRADE, 2003, p. 68.


SMITH, 1996, p. 438.
6
No objetivo deste trabalho apontar as razes histrico-polticas que propiciaram o surgimento das
legislaes com carter social. Tal processo, de grande complexidade, no homogneo em todos os contextos
nacionais, havendo particularidades que devem ser respeitadas. A ttulo exemplificativo, parece evidente que o
surgimento das normas trabalhistas possui explicaes distintas na comparao entre a histria europeia e latinoamericana. Por limitaes de espao, esta anlise fica prejudicada no presente trabalho. Contudo, possvel
salientar, com relativa segurana, o papel da organizao dos movimentos de trabalhadores e a expanso dos
ideais marxistas como fundamentos chaves para a emergncia das Constituies Sociais no ocidente.
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num processo de publicizao do direito privado.


No Brasil, so perceptveis ao menos trs fases principais neste processo de
publicizao do direito, advindos inicialmente com o surgimento (a) das regras trabalhistas,
posteriormente com um (b) sistema mais amplo de proteo social e, mais recentemente, com
as (c) polticas de ordem ambiental e (d) cultural.
A (a) legislao trabalhista brasileira se consolida num contexto poltico
centralizador. Com forte inspirao do regime fascista italiano, o surgimento de direitos
trabalhistas na dcada de 30 no fruto direto de um processo de conquista poltica da classe
trabalhadora, mas justamente de uma tentativa de controle estatal sobre as entidades sindicais.
A Constituio Federal de 1937 aprofunda o modelo sindical oficial corporativista, encarando
o trabalho como um dever social, visivelmente sob a influncia italiana da Carta del Lavoro.
Em que pese tais afirmaes acerca do contexto histrico-poltico de consolidao dos
direitos trabalhistas, inegavelmente percebe-se uma alterao nas relaes patronais, a partir
da tutela dos trabalhadores por sindicatos inseridos na estrutura burocrtica do Estado 7. Cabe
ressaltar que a tutela dos trabalhadores no era feito no mbito do Poder Judicirio, mas
atravs das Juntas de Conciliao e Julgamento, cuja criao coube ao Ministrio do Trabalho,
Indstria e Comrcio, conforme regulamentao do Decreto 22132/32.
As contradies e ambiguidades da Era Vargas alcanam o ramo
justrabalhista, edificado de cima para baixo, sem a legitimidade das lutas
sociais e com a excluso das massas trabalhadoras. Tal poltica, fundada no
corporativismo italiano e implementada pela difuso de decretos-leis,
direciona as reformas sociais, institui a organizao do sistema sindical e
constitui direitos sociais trabalhistas8.

O processo de consolidao de (b) polticas sociais, notoriamente nas reas da sade


e previdncia, com intuito de universalizao, passa a ser observado a partir da dcada de 70
do sculo XX. Em que pese estratificao do acesso assistncia bsica, o desenvolvimento
dos investimentos na rea social na Amrica Latina durante os anos 60 e 70 foi to
impressionante que muitos pases da regio foram colocados no grupo lder dos pases em
desenvolvimento em termos de despesas sociais, cobertura de proviso social e indicadores
de desenvolvimento humano9.
No Brasil, o direito de acesso integral aos servios de sade fruto de um processo
de reivindicao da sociedade civil. O movimento sanitarista que se articula durante a
redemocratizao do pas, ganha espao, sobretudo durante a 8 Conferncia Nacional de
Sade, ocasio na qual so formuladas as diretrizes principais que norteariam posteriormente
o Sistema nico de Sade, criado a partir da Constituio Federal de 1988. Com forte carter
aglutinador, o movimento sanitrio, que surge ainda em algumas experincias da dcada
anterior, inicia os anos 1980 propondo como linha ttica a ocupao dos espaos
institucionais e a formulao/implementao ativa de polticas de sade frente crise
previdenciria do Estado10.
Alm de garantir o acesso universal aos servios de sade, o SUS inova em seu
carter participativo e democratizante, propiciando, atravs dos Conselhos de Sade, um
controle social direto por parte de diversos segmentos da sociedade civil, que conquista, por
7

COSTA, 2005, p. 113.


WOLKMER, 2012, p. 151.
9
Ministrio da Sade, 2012, p. 224.
10
Ministrio da Sade, 2006, p. 41.
8

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sua vez, preponderncia como agente indutor de polticas no interior de esfera pblica.
Ainda neste segundo momento, podem ser citados outros marcos sociais
democratizantes no pas, seja na rea da educao pblica, da assistncia social, etc. Contudo,
o avano de maior significado se d com a emergncia de um corrente jurisprudencial que
deixa de analisar os direitos sociais como um conjunto de normas meramente programticas,
sendo-lhes conferindo status de juridicidade.
Em que pese s dificuldades de plena efetivao, o direito sade se constituiu numa
das matrias de maior destaque no Estado Social brasileiro. A superao da interpretao
meramente pragmtica sobre as normas que regulam questes de sade, conferiu efetividade
de direitos e serve atualmente como fundamento para cerca de 240 mil aes judiciais que
tramitam dos tribunais do pas, segundo informaes do Conselho Nacional de Justia de
201111. Percebe-se, portanto, um acrscimo nas atribuies legais do Estado e,
consequentemente, uma expanso do espao do direito pblico no centro da cincia jurdica.
Numa terceira etapa (c) de publicizao do direito no Brasil podem ser inseridos os
direitos vinculados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em que pese o contexto de
emergncia da legislao ambiental seja fruto de um processo poltico concomitante
historicamente a outros direitos sociais no pas12, relevante salientar que eles trazem um
grau de tenso mais significativo com os princpios de direitos privados, sobretudo no que se
refere ao direito de propriedade.
Inserem-se neste contexto a lei n 6938 de 31 de agosto de 1981, que institui a
poltica nacional de meio ambiente; a lei n 7347 de 24 de julho de 1985, que regulou a Ao
Civil Pblica e, sobretudo, a Constituio Federal, a qual, em seu artigo 225, estabeleceu a
responsabilidade comum do poder pblico e da sociedade civil na promoo do meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Ao estabelecer uma srie de restries ao gozo absoluto do direito de propriedade, as
normas ambientais, em nome do interesse pblico, invadem uma esfera do direito privado
intocada na viso liberal conservadora. Alm do mais, assim como em outros setores de
atuao social, no direito ambiental o avano da influncia pblica sobre a esfera privada
tambm possui uma mo contrria: a sociedade civil conquista um papel relevante na funo
estatal de elaborao de polticas.
Por fim, (d) percebe-se a emergncia, nos ltimos anos, de uma srie de polticas
pblicas tendo como foco um cenrio de injustia cultural. Tais aes se concretizam,
sobretudo, a partir da proposio de microssistemas jurdicos, como o Estatuto da Igualdade
Racial (institudo pela lei 12288/2011) e o Estatuto da Diversidade Sexual (em fase de coleta
de assinaturas para apresentao de anteprojeto de iniciativa popular), os quais constituem um
contrassenso ao ideal liberal clssico de igualdade absoluta entre indivduos.
A emergncia de leis e polticas tendo como foco o quadro de injustia cultural
tambm fruto de um processo histrico-poltico de reivindicaes que emergem no interior
da sociedade civil. Uma breve anlise sobre a caminhada de aprovao do Estatuto da
Igualdade Racial demonstra este aspecto:

11

Informao extrada do site http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/14096-brasil-tem-mais-de-240-mil-processosna-area-de-saude. Acesso em 16 de julho de 2013.


12
Os movimentos sociais no Brasil organizam-se principalmente na segunda metade do sculo XX, notoriamente
durante o regime militar. A demanda comum por democratizao das esferas estatais aproxima movimentos com
bandeiras distintas (com demandas por emprego, sade, educao, direitos feministas, direitos indgenas,
ambientalismo, etc.) constituindo um contexto histrico-poltico distinto do observado em outros pases com
tradio na pauta ambiental.
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Ao contrrio do que pregam alguns cientistas sociais, este Estatuto no


fruto de gerao espontnea. Ele no surgiu de um vcuo sociopoltico, ou
seja, sem histria de luta dos movimentos negros e/ou de seus aliados, dentro
e fora do parlamento brasileiro, por polticas de promoo da igualdade
racial, menos ainda de um vcuo de propostas relativas aos marcos
normativos que dizem respeito questo racial brasileira13.

O Estatuto da Igualdade Social traz disposio expressa acerca do dever do poder


pblico em adotar polticas afirmativas (art. 15), tendo por objetivo reparar as distores e
desigualdades sociais e demais prticas discriminatrias adotadas, nas esferas pblica e
privada, durante o processo de formao social do Pas (art. 4, pargrafo nico). Importante
salientar que a prpria lei conceitua as aes afirmativas como os programas e medidas
especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correo das desigualdades
raciais e para a promoo da igualdade de oportunidades (art. 1, pargrafo nico, V).
A adoo de aes afirmativas acarreta uma clara tenso com princpios liberais,
sobretudo com a problemtica da igualdade individual. Percebe-se, nesta esteira, um avano
da atuao estatal sobre esferas que eram reservadas ao domnio privado (avano este que,
reitera-se, tambm possui um fluxo inverso, com a participao de atores da sociedade civil
sobre as decises pblicas). Esta confluncia traz tona uma dificuldade para o
estabelecimento de uma fronteira rgida entre o direito pblico e o direito privado.
Pensar a questo das polticas multiculturais exige, portanto, a adoo de uma nova
racionalidade jurdica, avanando-se sobre os pressupostos paradigmticos que marcaram a
modernidade liberal. A tenso entre o direito igualdade e as aes afirmativas merece ser
revisitada, o que se prope no prximo item.
1.2 A problemtica do reconhecimento no centro da ao poltica
Aprofundando a temtica do multiculturalismo, prope-se um debate sobre a noo
de igualdade, partindo-se da viso liberal em direo ao dilogo com a teoria do
reconhecimento.
Como j dito, nas abordagens liberais clssicas, o Estado mantinha-se neutro em sua
relao com a sociedade civil. O princpio da igualdade que emerge das revolues burguesas
veta qualquer atuao estatal que considere os cidados de forma especial, como portadores
de caractersticas culturais diferenciadas14. Esta viso se adequa ao projeto do Estado
Nacional moderno, o qual exigiu a unificao de identidades particulares para sua
consolidao. Em suma, este projeto nacional, com lngua nica, consolidao de instituies,
smbolos, etc., exigiu a convergncia de identidades, suprimindo identidades particulares e
divergentes, as quais restavam propcias extino na medida em que no se adequaram
viso identitria unificadora. A homogenizao cultural se tornou necessria para a prpria
legitimao do poder nacional.
As culturas nacionais so uma forma distintivamente moderna. A lealdade e
a identificao, que numa era pr-moderna ou em sociedades mais
tradicionais, eram dadas tribo, ao povo, religio e regio, foram
transferidas gradualmente, nas sociedades modernas, cultura nacional. ()
13

SANTOS et. all., 2011, p. 7.

14

LUCAS, 2009, p. 104-105.


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A formao de uma cultura nacional contribuiu para criar padres de


alfabetizao universais, generalizou uma lngua nica vernacular como o
meio dominante de comunicao em toda a nao, criou uma cultura
homognea e manteve instituies culturais nacionais, como, por exemplo,
um sistema educacional nacional. Dessa e de outras formas, a cultura
nacional se tornou uma caracterstica chave da industrializao e um
dispositivo da modernidade15.

O processo de unificao de identidade, a qual passa a representar metaforicamente a


coletividade nacional definida por Boaventura de Souza Santos como nacionalizao da
identidade cultural.
A nacionalizao da identidade cultural o processo pelo qual as identidades
mveis e parcelares dos diferentes grupos sociais so territorializadas e
temporalizadas no espao-tempo nacional. A nacionalizao da identidade
cultural refora os critrios de incluso/excluso que subjazem
socializao da economia e politizao do Estado, conferindo-lhes uma
durao histrica mais longa e uma maior estabilidade16.

Neste contexto, os direitos do indivduo so reconhecidos de forma universal pelas


legislaes. Contudo, a igualdade preconizada acaba por abafar distines de ordem histrica
e cultural de diferentes povos. As crticas ao modelo liberal partem justamente da ideia de
universalidade dos direitos humanos e de neutralidade do Estado, pretenses estas que
estariam referendando um conjunto de valores liberais. A linha comunitarista externaliza estas
crticas, defendendo uma maior influncia dos grupos na construo identitria dos
indivduos.
() apregoam os comunitaristas que, em vez de se manter afastado, o Estado deve
auxiliar os indivduos a se identificarem com determinadas formas de vida comum;
deve ser ativista e reconhecer direitos para as culturas coletivamente consideradas,
como forma de garantir a sobrevivncia das condies de possibilidade para o
reconhecimento que se d em razo direta de pertena mantidos com uma dada
comunidade17.

Para os comunitaristas a comunidade possui um papel preponderante sobre a vida do


indivduo, na medida em que a identidade cultural construda a partir dos vnculos de
lealdade que o indivduo possui com seu grupo. Os valores de uma comunidade no so
eleitos isoladamente pelo indivduo, mas so fruto da descoberta e reconhecimento ocorrido
durante o processo de pertencimento que se desenvolve em um grupo social18.
No se pretende aqui adentrar no complexo e polmico debate entre liberais e
comunitaristas. As crticas mtuas de ambas as correntes so conhecidas e impulsionaram
correntes inovadoras. Deste debate, mostra-se relevante, neste momento, abstrair a noo de
reconhecimento advindo das teorias multiculturais.
A noo de reconhecimento, fundamental para os pensadores do multiculturalismo,
apresentada a partir da obra de Charles Taylor, segundo o qual o reconhecimento envolve um
misto de polticas universais e polticas de diferena. Segundo o autor, para alcanar a
possibilidade de auto-realizao, as pessoas lutam, simultaneamente, por dignidade e para
15

HALL, 2006, p. 49.


(SANTOS, 2000, p. 89).
17
LUCAS, 2009, p. 111.
18
Ibid. p. 109.
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que suas particularidades sejam reconhecidas, num processo de interao permanente com o
outro19. Tais lutas se caracterizam, sobretudo, pela sua intersubjetividade, na medida em que
ela se constri com o outro, em uma ao conjunta e contnua.
Taylor parte da ideia de identidade, termo que significaria qualquer coisa como a
maneira como uma pessoa se define, como que suas caractersticas fundamentais fazem
dela um ser humano20. Sua tese consiste
(...) no facto de a nossa identidade ser formada, em parte, pela existncia ou
inexistncia de reconhecimento e, muitas vezes, pelo reconhecimento incorrecto dos
outros, podendo uma pessoa ou grupo de pessoas serem realmente prejudicados,
serem alvo de uma verdadeira distoro, se aqueles que os rodeiam reflectirem uma
imagem limitativa, de inferioridade ou de desprezo por eles mesmos 21.

Deste modo, Taylor crtica a sociedade que se torna cega s diferenas, na medida em
que ela suprime identidades e, de modo sutil, de torna altamente discriminatria.
Nancy Fraser avana neste debate. Buscando avanar na linha antagnica
estabelecida entre liberais e comunitaristas, a autora distingue injustias de ordem social e
injustias de ordem cultural, afirmando que para cada injustia so necessrios remdios de
ordens diversas. Em suma: desigualdades de carter notadamente social devem ser
enfrentadas com remdios redistributivos, de outro lado, desigualdades culturais (como a
diferena entre os salrios de brancos e negros) devem receber remdios de reconhecimento.
Para as desigualdades scio-econmicas prope-se alguma forma de reestruturao polticoeconmica, atravs de aes de redistribuio de renda, reorganizao da diviso do trabalho,
bem como outras transformaes nas estruturas econmicas bsicas. Para as desigualdades
culturais sugerem-se aes que visem alguma mudana cultural ou simblica, atravs da
revalorizao das identidades desrespeitadas e dos produtos culturais dos grupos difamados.
Alguns proponentes da redistribuio entendem as reivindicaes de
reconhecimento das diferenas como uma "falsa conscincia", um obstculo ao
alcance da justia social. Inversamente, alguns proponentes do reconhecimento
rejeitam as polticas redistributivas por fazerem parte de um materialismo fora de
moda que no consegue articular nem desafiar as principais experincias de
injustia. Nesses casos, realmente estamos diante de uma escolha: redistribuio ou
reconhecimento? Poltica de classe ou poltica de identidade? Multiculturalismo ou
igualdade social?
Essas so falsas antteses (...). Justia, hoje, requer tanto redistribuio quanto
reconhecimento; nenhum deles, sozinho, suficiente. (...) Sustento que os aspectos
emancipatrios das duas problemticas precisam ser integrados em um modelo
abrangente e singular. A tarefa, em parte, elaborar um conceito amplo de justia
que consiga acomodar tanto as reivindicaes defensveis de igualdade social
quanto as reivindicaes defensveis de reconhecimento da diferena 22.

A Constituio Federal brasileira acolheu os ideais de respeito e tolerncia


diversidade cultural. O artigo 215 estabeleceu que o Estado garantir a todos o pleno
exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais. Disps ainda que o Plano Nacional de
Cultura, de durao plurianual, conduzir a valorao da diversidade tnica e regional (art.
19

MENDONA, 2009, p. 145.


TAYLOR, 2000, p. 45.
21
TAYLOR. Op. Cit.
22
FRASER, 2007, p. 103.
20

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215, pargrafo 3, V), o que tambm foi garantido pelo artigo 216-A, o qual estabeleceu que o
sistema Nacional da Cultura se reger, dentre outros, pelo princpio da diversidade das
expresses culturais (art. 216-A, pargrafo 1, I). Em suma, percebe-se que a Constituio
Federal buscou afastar a ideia de uma identidade nacional homognea, positivando a
importncia de todas as culturas para a construo da dignidade humana.
A busca pela igualdade cultural numa sociedade caracterizada pela sua
heterogeneidade exige uma atuao estatal incisiva sobre a sociedade civil. Por tal razo, as
polticas de ordem afirmativa, as quais buscam corrigir um cenrio de desigualdade cultural
historicamente acumulada, geram uma tenso com outros princpios constitucionais vigentes,
como o direito igualdade e propriedade privada.
Esta tenso, no raramente, conduz judicializao de algumas polticas adotadas,
razo pela qual a investigao sobre a deciso judicial ganha relevncia. No captulo seguinte
busca-se averiguar o surgimento e consolidao de paradigmas, a partir da obra do jurista
Ricardo Lorenzetti. Pretende-se ainda observar a presena destes paradigmas em decises de
processos envolvendo polticas de ordem afirmativa.
2 Multiculturalismo e a problemtica da deciso judicial
notrio o entendimento de que a experincia jurdica no se esgota na lei. Cada vez
mais se observa a viso acerca da importncia de se desprender da literalidade do corpo
normativo. Contudo, tambm se analisa com cautela a possibilidade de aplicao do direito
fundada em alto grau de subjetividade e discricionariedade.
Como destacado por Lorenzetti, o problema central que se discute se o juiz deve
seguir critrios precisos, como ocorre normalmente em um sistema de regas determinadas, ou
deve decidir conforme o seu bom critrio e discricionariedade, j que lhe concedido espao
para tanto23.
No presente captulo aborda-se a problemtica da deciso judicial em casos que
envolvam interesses vinculados temtica do multiculturalismo. Para tanto, inicialmente
prope-se uma breve abordagem sobre a obra do jurista argentino Ricardo Lorenzetti, tendo
como foco sua teoria sobre os paradigmas na deciso judicial (2.1). Posteriormente, so
estudados dois casos: o primeiro envolvendo a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do
Sol (2.2), e o segundo tangendo a poltica de cotas adotada por universidades pblicas (2.3).
Prope-se, nestes dois casos concretos, averiguar a presena de um paradigma multicultural
nas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
2.1 Os paradigmas da deciso judicial
Como dito no captulo anterior, a problemtica do multiculturalismo envolve uma
tenso constante com princpios basilares do liberalismo, como a igualdade e a propriedade
privada. O paradigma multicultural, que busca garantir um outro status de igualdade entre
grupos injustiados culturalmente, tende a flexibilizar tais princpios.
Para avaliar a tenso referida nos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal
Federal, pretende-se em linhas resumidas analisar a tese do jurista Ricardo Lorenzetti acerca
da influncia dos paradigmas na deciso judicial. Para o autor, os paradigmas podem ser
considerados como

23

LORENZETTI, 2010, p. 169


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(...) os modelos decisrios que tm status anterior regra e condicionam as decises.
O princpio jurdico um standard que deve ser observado, enquanto que a diretriz
poltica um standard que deve ser alcanado. Neste mbito se costuma aplicar os
princpios ocultos ou programas informais, referindo-se com isso s regras no
explcitas de atuao judicial24.

De outra forma, os paradigmas podem ser vistos como as pr-compreenses que tem
as pessoas que tomam as decises. O problema decorrente que frente a um mesmo caso,
julgadores podem ter enfoques diferentes quando adotam paradigmas diferentes, fato que
pode comprometer a segurana jurdica. A questo que o jurista se transformou em um
militante de verdades parciais, que no logra compreender a globalidade (Ibid., p. 227).
Logo, necessrio estabelecer um mnimo de critrios de correo que limitem a
interpretao jurdica meramente subjetiva ou hermtica (p. 228).
Lorenzetti reconhece que os paradigmas no podem ignorados, tampouco
suprimidos. Prope, assim, dois passos ao julgador: (a) expor o paradigma utilizado e qual o
objetivo a ser alcanado, alm de expor a tenso que provoca com outro paradigma
competitivo; e (b) buscar a harmonizao que tenha em conta o modelo da democracia
deliberativa25.
Deste modo, o autor argentino esclarece que o juiz no deve substituir as decises
das maiorias, traduzidas legislativamente pelo sistema representativo, por suas prprias
convices. Ele deve, outrossim, apontar os consensos bsicos da sociedade para a vida
social, no os substituindo-os pelas suas apreciaes, bem como harmonizar os diferentes
paradigmas concorrentes, apreciando os benefcios e prejuzos de cada um deles.
Lorenzetti salienta que, embora se reconhea a existncia de princpios e valores em
tenso (o que restar de fato demonstrado na prxima seo), h um metavalor, que o
pluralismo de valores. O objetivo a ser alcanado uma sociedade mais inclusiva, que trata
de superar a dialtica amigo-inimigo26.
Neste contexto, cabe ao julgador identificar os consensos bsicos da sociedade. Deve
ser levado em conta o grau de maturidade que a sociedade demonstra sobre a concepo de
justia, entendida como os princpios morais que aceitam pessoas livres, iguais, racionais e
razoveis que permitem uma convivncia baseada na cooperao27. Contudo, tais consensos
bsicos tm como limite a no ofensa aos direitos fundamentais.
Pretende-se na prxima seo analisar dois casos polmicos, com forte tenso de
interesses, nos quais o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar. Trata-se do
julgamento de Arguio de Descumprimento de Preceito Constitucional, a qual apreciou a
constitucionalidade da poltica de cotas adotada pela Universidade de Braslia na seleo de
seus estudantes e de Ao Popular que avaliou a legalidade do processo de demarcao da
Terra Indgena Raposa Serra do Sol.
2.2. A questo da cultura nos processos e demarcao de terras indgenas.
A primeira matria a ser abordada na qual, indiscutivelmente, h um debate de
natureza cultural, diz respeito problemtica do territrio indgena. A Constituio Federal
24

Idem, p. 227.
No se pretende adentrar neste trabalho na discusso acerca da teoria da democracia deliberativa. O debate
sobre sua aplicabilidade e suas relaes com a cincia jurdica exigiriam, sem soma de dvida, um artigo
especfico para tal fim.
26
Idem, p. 229.
27
Idem.
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25

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trouxe ao ordenamento jurdico a preocupao poltica com a proteo cultural dos povos
indgenas, reconhecendo expressamente sua organizao social, seus costumes, lnguas,
crenas e tradies. O texto constitucional garante tambm aos ndios os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, estabelecendo o dever da Unio nos respectivos
processos demarcatrios (art. 231, caput).
Percebe-se ainda que a autonomia cultural dos povos indgenas est vinculada ao seu
direito s terras tradicionalmente ocupadas. o que se depreende da interpretao do
pargrafo primeiro do artigo 231 da Constituio, cujo texto conceitua terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios como aquelas necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradues.
A Constituio, portanto, positivou a necessidade de se pensar a terra indgena no
apenas com um bem imvel passvel de apropriao, traduzindo tambm a importncia
sociocultural que este elemento possui para os povos indgenas.
Para os povos indgenas a terra muito mais do que um simples meio de
subsistncia. Ela representa o suporte da vida social e est diretamente ligado ao
sistema de crenas e conhecimento. No apenas um recurso natural e to
importante quanto este um recurso sociocultural.
(...) o modelo ocidental de propriedade individual no foi adotado pelas sociedades
indgenas. Ao contrrio, as reivindicaes que partes das populaes indgenas ante
as autoridades nacionais enfatizam o grupo como um todo e no indivduos isolados,
isso no s com relao delimitao justa de territrios, como tambm em questes
de assistncia mdica, educao e outros benefcios a que tm direito 28.

Cabe salientar, outrossim, que o site institucional da Fundao Nacional do ndio


FUNAI, ao tratar da questo da demarcao das terras indgenas, expressamente aponta a
poltica de demarcao de terras como ferramenta para a promoo da diversidade cultural.
Observa-se, dentre os objetivos arrolados, os seguintes:
a) resgatar uma dvida histrica com os primeiros habitantes destas terras;
b) propiciar as condies fundamentais para a sobrevivncia fsica e cultural desses
povos; e
c) preservar a diversidade cultural brasileira, tudo isto em cumprimento ao que
determinado pelo caput do artigo 231 da Constituio Federal.29

A anlise do processo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, devido


sua complexidade e ao conjunto de interesses envolvidos, mostra-se particularmente
instigante. Ocupando parte considervel do territrio do estado de Roraima30, a homologao
da demarcao de forma contnua, fato que acarretou a retirada da populao no indgena da
regio (ao contrrio do sistema de ilhas, o qual permitiria a manuteno do restante da
populao j estabelecida), gerou forte instabilidade social. De acordo com as teses contrrias
homologao, o sistema adotado pela Unio lesaria o direito adquirido de diversos
28

RAMOS, 2003, p. 13.


Informao extrada do site http://www.funai.gov.br/indios/terras/conteudo.htm#o_que. Acesso no site 25 de
julho de 2013.
30
A Terra Indgena - TI - Raposa Serra do Sol est localizada no nordeste do Estado de Roraima, no interflvio
formado pelos rios Surumu, Ma e Tacutu, alcanando ao norte as fronteiras do Brasil com a Venezuela e a
Guiana. A oeste, do outro lado do rio Surumu, situa-se a Terra Indgena So Marcos, j demarcada e
homologada. A regio da TI Raposa Serra do Sol, desde que se tem registros, habitada pelos povos Makuxi,
Ingarik, Wapixana, Taurepang e Patamona. Possui atualmente uma populao de cerca de 15 mil ndios, os
quais vivem em 148 aldeias. (ROCHA, 2003, p. 385)
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proprietrios de terras do estado. Restou patente, portanto, o conflito de discursos: de um lado


aqueles que defendiam o direito fundamental da propriedade (atravs da manuteno dos
ttulos de propriedade aos atuais possuidores), de outro aqueles que defendiam a demarcao
como requisito para o reconhecimento cultural das populaes indgenas que tradicionalmente
ocuparam as terras (atravs do afastamento dos possuidores no ndios presentes na regio).
A matria foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da
Ao Popular proposta pelo senador da Repblica pelo estado de Roraima Augusto Affonso
Botelho Neto, o qual buscava a impugnao do modelo contnuo de demarcao da Terra
Indgena Raposa Serra do Sol, atravs da declarao de nulidade da portaria de homologao
expedida pelo ento Ministro da Justia. Segundo o ministro Carlos Ayres Britto em seu voto
proferido no julgamento da ao popular31, o tratamento conferido pela Constituio Federal
demarcao de terras indgenas constitui captulo avanado do constitucionalismo fraternal,
tendo por objetivo tambm corrigir um histrico de injustias culturais efetivadas contra os
povos indgenas.
Tambm aqui preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituio
Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma quadra
constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a
igualdade civil-moral de minorias que s tm experimentado, historicamente e por
ignominioso preconceito quando no pelo mais reprovvel impulso coletivo de
crueldade , desvantagens comparativas com outros segmentos sociais. Por isso que
se trata de uma era constitucional compensatria de tais desvantagens historicamente
acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas
(afirmativas da encarecida igualdade civil-moral). Era constitucional que vai alm
do prprio valor da incluso social para alcanar, agora sim, o superior estdio da
integrao comunitria de todo o povo brasileiro.

Saliente-se, outrossim, que o voto proferido trouxe manifestao acerca da


importncia da questo territorial para o reconhecimento cultural do ndio. Na viso do
ministro, a pluralidade cultural defendida pela Constituio Federal inclui o respeito s
tradies de culturas minoritrias:
Nesse mesmo fluir do pensamento que os arts. constitucionais de ns. 231 e 232
tm que ser interpretados como densificadores da seguinte idia-fora: o avanado
estdio de integrao comunitria de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de
protagonizao dos segmentos minoritrios. No caso, os ndios a desfrutar de um
espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para
mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingstica e cultural,
razo de ser de sua incomparvel originalidade. Depois disso, e to persuasiva
quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita civilizada um tipo
de interao que tanto signifique uma troca de atenes e afetos quanto um receber e
transmitir os mais valiosos conhecimentos e posturas de vida. Como num aparelho
auto-reverse, pois tambm eles, os ndios, tm o direito de nos catequizar um pouco
(falemos assim).

Cabe salientar que os processos de demarcao de Terras Indgenas tem relao no


apenas com a efetivao de direitos humanos culturais, mas tambm com direitos de ordem
individual. Os conflitos agrrios envolvendo tais questes apontam para um ritmo constante
de extermnio de lideranas indgenas como estratgia de mitigao da resistncia dos ndios
31

ntegra do voto disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/pet3388CB.pdf.


Acesso em 26 de julho de 2013.
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em face dos interesses econmicos e polticos contrrios demarcao32.


Em linhas gerais, cabe destacar a tenso existente entre dois paradigmas: o
paradigma do acesso aos bens jurdicos primrios - dentre os quais possvel incluir o acesso
propriedade privada e o paradigma multicultural desenvolvido no captulo anterior.
2.3. A questo da cultura e o sistema de cotas para ingresso em universidades pblicas
O constitucionalismo brasileiro inaugurado com a promulgao da Constituio
Federal de 1988 mostrou uma preocupao com a problemtica da tolerncia racial. O fim de
preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3). De modo
semelhante, o texto constitucional estabelece que o Brasil, em suas relaes internacionais,
ter como princpio o repdio ao racismo.
Tais princpios embasaram uma srie de polticas pblicas, bem como a criao,
atravs de medida provisria n 111, de 21 e maro de 2003 33, da Secretaria Especial de
Polticas de Promoo da Igualdade Racial SEPPIR, que recebeu status de ministrio. Cabe
destacar os objetivos da SEPPIR, arroladas em seu site institucional, os quais se coadunam
com os dispositivos constitucionais vinculados questo:
- Formulao, coordenao e articulao de polticas e diretrizes para a promoo da
igualdade racial;
- Formulao, coordenao e avaliao das policas pblicas afirmativas de
promoo da igualdade e da proteo dos direitos de indivduos e grupos tnicos,
com nfase na populao negra, afetados por discriminao racial e demais formas
de intolerncia;
- Articulao, promoo e acompanhamento da execuo dos programas de
cooperao com organismos nacionais e internacionais, pblicos e privados,
voltados

implementao
da
promoo
da
igualdade
racial;
- Coordenao e acompanhamento das polticas transversais de governo para a
promoo da igualdade racial;
- Planejamento, coordenao da execuo e avaliao do Programa Nacional de
Aes Afirmativas;
- Acompanhamento da implementao de legislao de ao afirmativa e definio
de aes pblicas que visem o cumprimento de acordos, convenes e outros
instrumentos congneeres assinados pelo Brasil, nos aspectos relativos promoo
da igualdade e combate discriminao racial ou tnica 34

A articulao para elaborao de polticas de combate discriminao de ordem


racial tambm chegou legislao infraconstitucional, o que se percebe notoriamente com a
anlise da lei 12.888, de 20 de julho de 2010, a qual instituiu o Estatuto da Igualdade Racial,
destinado a garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa
dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos, bem como o combate discriminao e s
demais formas de intolerncia tnica (art. 1, caput).
A referida lei positivou o conceito de discriminao racial, concebendo-a como,
32

A ttulo exemplificativo, cita-se o assassinato, no interior da regio da TI Raposa Serra do Sol, do lder makuxi
Aldo Mota, dentro da fazenda de um vereador local. Segundo o Instituto Mdico Legal de Boa Vista, a causa da
morte foi natural e indeterminado. Um laudo especializado e independente foi realizado, aps pedido da famlia
e do Conselho Indgena de Roraima ao Ministrio Pblico Federal. O Instituto Mdico Legal de Braslia
constatou que o ndio foi executado quando estava com os dois braos erguidos (ROCHA, 2003, p. 385).
33
A medida provisria foi posteriormente convertida na lei 10.678, de 23 de maro de 2003.
34
Informaes extradas do site http://www.seppir.gov.br/sobre. Acesso em 29 de julho de 2013.
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(...) toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto anular ou restringir
o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, de direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural
ou em qualquer outro campo da vida pblica ou privada (lei federal 12.888, artigo
1, pargrafo nico, I).

Cabe salientar que a lei expressamente reconheceu o papel do Estado como indutor
de polticas pblicas que visem desconstruir um cenrio nacional de desigualdade racial,
atravs da garantia da igualdade de oportunidades e o reconhecimento a todos os cidados do
direito participao na comunidade, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e
culturais (artigo 2, caput). Soma-se a isso a concepo de que o Estatuto da Igualdade Racial
adota como diretriz poltico-jurdica a incluso das vtimas de desigualdade tnico-racial e a
valorizao da igualdade tnica.
Esta atuao do Estado na promoo do reconhecimento cultural se d atravs de
polticas pblicas afirmativas. Cabe destacar que o Estatuto da Igualdade Racial positivou
tanto os conceitos de polticas pblicas como o de aes afirmativas. Os primeiros so todas
as aes, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuies
institucionais (art. 1, pargrafo nico, V). As aes afirmativas, por sua vez, so os
programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a
correo das desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de oportunidades (art.
1, pargrafo nico, VI).
A lei 12711, de 29 de agosto de 201235, dando concretude ao conceito de polticas
afirmativas, disps sobre o ingresso nas universidades federais e instituies federais de
ensino tcnico de nvel mdio. Alm de reservar 50% das vagas de cada concurso seletivo
para estudantes que tenham cursado o ensino mdio integralmente em escolas pblicas (art.
1, caput), estabeleceu que, deste patamar, resta garantido aos indivduos autodeclarados
pretos, pardos e indgenas o nmero de vagas proporcionalmente igual ao percentual da
populao de pretos, pardos e indgenas existente na unidade da Federao onde est instalada
a instituio, segundo dados do ltimo censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(art. 3, caput).
A primeira universidade pblica a adotar critrios raciais na seleo de seus
estudantes, ainda antes do surgimento das leis acima referidas, foi a Universidade de Braslia.
A Universidade destacou em seu site institucional o seguinte rol de objetivos:
1-Instaurao, no espao acadmico, de um mecanismo reparador das perdas
infringidas populao negra brasileira;
2- Acusar a existncia do racismo e combat-lo de forma ativa;
3- Garantia do acesso emergencial da populao negra educao superior;
4- Possibilidade de avaliao das consequncias da incluso de negros e negras na
vida universitria;
5-Convivncia plural e diria com a diversidade humana em sua variedade de
experincias e perspectivas.
6-Conscientizao sobre o que ser negro no Brasil;
7-Reconhecimento da sociedade em geral quanto a sua capacidade de tornar mais
justa a realidade.
8-Associar a cor da pele negra a signos de poder, autoridade e prestgio36;

35
36

A lei foi regulamentada peloo decreto n 7824, de 11 de outubro de 2012.


Informao extrada do site http://www.unb.br/admissao/sistema_cotas. Acesso em 20 de maro de 2012.
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Os objetivos mencionados pelo programa de cotas da Univerdade de Braslia


reconhecem o quadro de discriminao racial no pas. Tal afirmao evidente no objetivo n
2, o qual acusa a existncia do racismo e prope o seu combate efetivo. evidente, outrossim,
a tentativa de propiciar populao negra mecanismos que a possibilitem alcanar o mesmo
grau reconhecimento da populao branca. O objetivo n. 8, ao pretender associar a cor da
pele negra a signos de poder, autoridade e prestgio um exemplo contundente.
O conflito de discursos envolvendo as polticas de cotas nas universidades
facilmente observado. Os crticos destas medidas afirmam, em suma, que elas acarretam leso
isonomia, ao no tratar todos os indivduos da sociedade igualmente; leso ao mrito, com a
seleo de estudantes que nem sempre seriam os mais qualificados; ineficcia do remdio, na
medida em que o verdadeiro problema seria de distribuio; e a impossibilidade da definio
do pblico-alvo da medida, em decorrncia da inviabilidade de definir com exatido critrios
para apontar que seria negro37.
Tal debate foi levado para apreciao Supremo Tribunal Federal, atravs da
Argio de Descumprimento de Preceito Constitucional n 186, proposta pelo Partido
Democratas - DEM. O julgamento, em suma, buscou examinar se os programas de ao
afirmativa que estabelecem um sistema de reserva de vagas, com base em critrio tnicoracial, para acesso ao ensino superior, esto ou no em consonncia com a Constituio
Federal38.
O julgamento, que definiu de forma unnime pela constitucionalidade do sistema de
cotas, teve como relator o ministro Ricardo Lewandowski. O referido ministro, em seu voto,
refutou a suposta suficincia de modelos meramente objetivos na seleo de estudantes como
ferramenta de reduo de desigualdades.
De fato, critrios ditos objetivos de seleo, empregados de forma linear em
sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas,
como a nossa, acabam por consolidar ou, at mesmo, acirrar as distores
existentes.
Os principais espaos de poder poltico e social mantm-se, ento, inacessveis aos
grupos marginalizados, ensejando a reproduo e perpetuao de uma mesma elite
dirigente. Essa situao afigura-se ainda mais grave quando tal concentrao de
privilgios afeta a distribuio de recursos pblicos39.

Inicialmente, cabe salientar que o voto aqui analisado reconhece a existncia de um


quadro de injustia cultural no Brasil, oriundo de um passado de subjugao de certos grupos
tnicos e que cujos efeitos no foram naturalmente eliminados.
Para as sociedades contemporneas que passaram pela experincia da escravido,
represso e preconceito, ensejadora de uma percepo depreciativa de raa com
relao aos grupos tradicionalmente subjugados, a garantia jurdica de uma
igualdade meramente formal sublima as diferenas entre as pessoas, contribuindo
para perpetuar as desigualdades de fato existentes entre elas.
Como de conhecimento geral, o reduzido nmero de negros e pardos que exercem
cargos ou funes de relevo em nossa sociedade, seja na esfera pblica, seja na
privada, resulta da discriminao histrica que as sucessivas geraes de pessoas

37

BEGHIN e JACCOUD, 2002.


Voto disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdf. Acesso em
10/06/2014.
39
Idem, p. 15.
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38

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pertencentes a esses grupos tm sofrido, ainda que na maior parte das vezes de
forma camuflada ou implcita40.

Percebe-se, portanto, o reconhecimento da existncia de um quadro de injustia


cultural dissociado das questes de desigualdade social ou financeira. Nesta esteira, as
demandas por reconhecimento cultural ultrapassam as barreiras de renda, distribuindo-se por
todo o conjunto social. Portanto, necessrio que a questo do reconhecimento passe a
integrar o ideal de justia social, entendimento que foi expressamente defendido no voto
proferido pelo ministro Lewandorski.
Ainda sob essa tica, h que se registrar uma drstica transformao na prpria
compreenso do conceito de justia social, nos ltimos tempos. Com efeito, para
alm das polticas meramente redistributivas surgem, agora, as polticas de
reconhecimento e valorizao de grupos tnicos e culturais 41.

Novamente, possvel destacar a tenso entre dois paradigmas distintos: o


paradigma da igualdade entre todos os indivduos e, novamente, o paradigma multicultural.
Cabe destacar que Ricardo Lorenzetti, ao tratar das geraes de direitos, sugere uma quarta
gerao: o direito de ser diferente. Esses direitos supem um comportamento distinto do
comportamento dos demais indivduos, por isso podem ser englobados sob o rtulo direito
de ser diferente (LORENZETTI, 2010, p. 265). Nesta esteira, distines de ordem cultural
no podem constituir fonte de valorao depreciativa sobre determinados grupos. Logo, na
viso do Supremo Tribunal Federal, a atuao do Estado como indutor da valorao positiva
de grupos discriminados no traz bice igualdade entre indivduos garantida pela
Constituio.
Consideraes iniciais
Os dois casos analisados neste trabalho demonstraram que o Supremo Tribunal
Federal incorporou s suas prticas a problemtica do multiculturalismo. Em ambos os
julgamentos foi possvel detectar a presena da abordagem do reconhecimento, cujo dficit
passou a justificar a adoo de polticas pblicas. Em suma, pode-se observar a recepo, pelo
STF, de um paradigma multicultural, o qual recebeu considervel espao quando confrontado
com outros paradigmas.
No caso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, o princpio do direito propriedade
privada restou flexibilizado em decorrncia da importncia que a terra possui como elemento
cultural de certos grupos. No caso da poltica de cotas, foi o princpio da igualdade que
recebeu nova concepo, restando afastada a igualdade formal entre todos os indivduos
perante o estado, buscando-se a promoo da valorizao de grupos reprimidos culturalmente.
A adoo de polticas afirmativas tem-se mostrado uma estratgia importante no
combate ao cenrio de forte desigualdade cultural no Brasil. Conforme demonstrado, as
estratgias de redistribuio, isoladamente, no so passveis de reverter este quadro, sendo
necessria a adoo de medidas concomitantes de reconhecimento.
Tais aes, contudo, no so imunes forte resistncia de parte da sociedade, os
quais utilizam como argumento os impactos que as polticas afirmativas trazem sobre a ideia
liberal de igualdade e de direito propriedade privada. A adoo, pelo STF, de uma concepo
multicultural exige a harmonizao do posicionamento com outros paradigmas vigentes na
40
41

Idem, p. 21.
Idem, p. 27.
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sociedade.
O paradigma multicultural, assim como outros tambm expostos na obra de Ricardo
Lorenzetti, fragiliza a concepo clssica de construo de uma fronteira envolvendo o direito
pblico e o direito privado. Esta fragilidade traduz uma nova relao entre o poder pblico e a
sociedade civil, na qual o Estado instado a intervir nas relaes e conflitos identitrios
desenvolvidos nas esferas privadas.
Em linhas gerais, a partir das constataes trazidas neste trabalho, pode-se
vislumbrar futuros casos onde a tenso envolvendo paradigmas levar a discusso judicial da
constitucionalidade de certas polticas, como quelas de combate a homofobia, de promoo
da igualdade entre sexos ou ainda, de combate ao preconceito contra estrangeiros (apenas para
citar um elemento que ainda no possui alto grau de relevncia no contexto brasileiro).
Pensar tais hipteses exige a revisitao constante dos princpios basilares da cincia
jurdica, adequando-os ao cenrio de uma sociedade globalizada, multicultural e com
constante processo de conflito social.
Referncias
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reconstruindo o conceito liberal de cidadania. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003
BEGHIN, Nathalie, JACCOUD, Luciana. Desigualdades Raciais no Brasil: um balano da
interveno governamental. Braslia: Ipea, 2002.
BERNARDINO, Joaze. Ao afirmativa e a Rediscusso do Mito da Democracia Racial no
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