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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

GEORGES AMAURI LOPES

FUNDAMENTOS DO CONTROLE PENAL SOBRE


A ORDEM ECONMICA
A CRIMINALIDADE EMPRESARIAL

So Paulo
2007

GEORGES AMAURI LOPES

FUNDAMENTOS DO CONTROLE PENAL SOBRE


A ORDEM ECONMICA
A CRIMINALIDADE EMPRESARIAL

Dissertao apresentada Universidade


Presbiteriana Mackenzie, como requisito
parcial para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito Poltico e Econmico.
Orientador: Prof. Dr. Gianpaolo Poggio
Smanio

So Paulo
2007

GEORGES AMAURI LOPES


(cdigo de matrcula 7054436-0)

FUNDAMENTOS DO CONTROLE PENAL SOBRE


A ORDEM ECONMICA
A CRIMINALIDADE EMPRESARIAL

Dissertao apresentada Universidade


Presbiteriana Mackenzie, como requisito
parcial para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito Poltico e Econmico.

Aprovado em setembro de 2007.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Gianpaolo Poggio Smanio


Universidade Presbiteriana Mackenzie

Prof. Dr. Armando Luiz Rovai


Universidade Presbiteriana Mackenzie

Prof. Dr. Sergio Seiji Shimura


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Esta dissertao dedico aos meus amores


Elias, Fbio, Melina e Mnica, que
suportaram e compreenderam meu empenho
e ausncia. Ao meu pai Vander e minha me
Ndia, no menos amados, que me
proporcionaram condies espirituais e
materiais para que um dia, pudesse realizar
este trabalho.

AGRADECIMENTOS

A Deus, Todo Poderoso, Senhor e Criador, Que a tudo mantm com Seu eterno
Amor, Bondade e Justia.
Ao Professor Doutor Gianpaolo Poggio Smanio, meu orientador, que tanto me
incentivou, ensinou, acolheu e me mostrou que o caminho da pesquisa e do
conhecimento no formado por convices, mas por procuras.
Aos Senhores Professores Doutores Ari Marcelo Solon e Alysson Leandro Barbate
Mascaro, que me apresentaram Filosofia que desconhecia, fazendo-me despertar
do sono em que estava.
Aos Senhores Doutores Professores Jos Francisco Siqueira Neto, Alexandre de
Moraes, Gabriel Benedito Isaac Chalita e Mrcia Cristina de Souza Alvim, que foram
fundamentais ao meu preparo pela busca do conhecimento, o qual tanto nos faz
compreender que nada sabemos.
Aos colegas e amigos mackenzistas, com os quais passei dias to agradveis de
reflexo e descontrao.
Aos funcionrios do Mackenzie que proporcionaram os meios necessrios a que as
atividades pudessem ser desenvolvidas, especialmente ao Renato e Aline, pelas
tantas dvidas esclarecidas e auxlios prestados.
Aos Senhores Doutor Luiz Alberto de Souza Ferreira e Doutor Oswaldo Fuentes
Junior, superiores hierrquicos que generosamente me permitiram as horas
necessrias para a realizao dos estudos e desta dissertao.
A todos os demais amigos que me incentivaram e auxiliaram nos objetivos
almejados.

O crime o espelho da ordem. Os delinqentes


que povoam as prises so pobres e trabalham
quase sempre com armas curtas e mtodos
caseiros. Se no fossem esses defeitos de
pobreza e de carter artesanal, os delinqentes
de bairro bem poderiam andar de coroas de reis,
chapus de coco de cavalheiros, barretes de
bispos e bons de generais, e assinariam
decretos de governo em vez de estampar a
impresso digital por baixo das confisses.
(Eduardo Galeano).

RESUMO

Em que pese ser a contemporaneidade caracterizada por uma sociedade


altamente complexa, na qual podem ser encontrados diversos sub-grupos orientados
por valores ou padres comportamentais diversificados, no se nega haver um
mnimo consenso tico sem o qual no se faria possvel a existncia de qualquer
coeso pacfica. Os elementos espirituais que a compem so ensinados no
processo de socializao e assegurados, num primeiro momento, pelo controle
social informal. Quando este no se mostra mais capaz a tanto e bens jurdicos
essenciais esto sob risco, o Estado tem o dever de chamar para si o controle social
formal, constituindo-se o direito penal em um dos instrumentos existentes. Vrios
daqueles

bens

jurdicos

podem

ser

lesionados

por

atos

manifestados

especificamente na atividade econmica. Esta dissertao tem por escopo


fundamentar o direito penal econmico como meio de proteo aos bens jurdicos
essenciais coexistncia social pacfica, justa e igualitria que podem ser colocados
em risco pelos atos abusivos do poder econmico.
Palavras-chave: controle social; abuso do poder econmico; bem jurdicopenal; ordem econmica; direito penal econmico; criminologia do colarinho branco;
delinqncia econmico-empresarial; desigualdade do sistema penal; finalidades da
pena; legitimidade do poder punitivo.

ABSTRACT

If it is true that the contemporary societies are extremely complex, formed by


many subgroups owner of different values, there is no reason to deny that all of them
agree on a minimum of morality and types of behaviors necessary to make any
pacific union in the society possible. The elements which are in that agreement are
learned by the socialization procedure, and are sustained and protected by the
informal social control in a first moment. When this control is no longer effective those
fundamental elements and social conditions are at risk, the State must bring to itself
the formal social control, which is made by the penal law, one of the many
instruments that exist for it. Many of the fundamental social conditions may be put on
danger by acts in the economic activity specifically. This paper intends to legitimate
the economic penal law as a way of protecting the fundamental social conditions
necessary for a pacific, fair and equal social life, which may be offended by abusive
acts of the economic power.
Keywords: social control; economic abusive power; tutelaged penal object;
economic order; economic penal law; white-collar criminology; economic enterprise
delinquency; inequality of the penal system; tasks of the poena; legitimacy of the
legal punishment.

SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................................... 011


1 O DIREITO PENAL COMO CONTROLE SOCIAL FORMAL .......................... 016
1.1. HOMEM, CULTURA, SOCIABILIDADE E NORMA ........................................ 016
1.2. DO CONTROLE SOCIAL ................................................................................ 022
1.3. OPO PELO DIREITO PENAL COMO CONTROLE SOCIAL FORMAL...... 024
2 - A ORDEM ECONMICA COMO BEM JURDICO-PENAL ............................. 030
2.1. IMPORTNCIA E FUNES DO BEM JURDICO PENAL ............................ 030
2.2. O BEM JURDICO-PENAL .............................................................................. 033
2.3. A ORDEM ECONMICA COMO BEM JURDICO-PENAL ............................. 040
2.4. ORDEM ECONMICA COMO BEM JURDICO SUPRA-INDIVIDUAL .......... 048
2.5. DA NECESSIDADE DE TUTELA SOBRE A ORDEM ECONMICA ............. 054
2.6. CONTROLE PENAL SOBRE A ORDEM ECONMICA E A SOCIEDADE PSINDUSTRIAL DE RISCO ........................................................................................ 067
3 A CRIMINALIDADE ECONMICO - EMPRESARIAL ............................................ 073
3.1. DO ABUSO DO PODER ECONMICO .......................................................... 073
3.2. A CRIMINALIDADE EMPRESARIAL (DO COLARINHO BRANCO) ............... 077
3.3. DOS EFEITOS DA CRIMINALIDADE ECONMICO-EMPRESARIAL ........... 090
3.4. DESIGUALDADE DO CONTROLE PENAL EM FACE DA CRIMINALIDADE
ECONMICA E DA CRIMINALIDADE TRADICIONAL .......................................... 104
4 FINS DA PENA NA CRIMINALIDADE ECONMICO - EMPRESARIAL ....... 126
4.1. CONSIDERAES GERAIS .......................................................................... 126
4.2. CONSIDERAES SOBRE A PREVENO GERAL NEGATIVA ................ 130
4.3. DA FUNO RETRIBUTIVA DA PENA .......................................................... 143
4.4. DA PREVENO ESPECIAL ......................................................................... 151

10

4.5. DA PREVENO GERAL POSITIVA ............................................................. 159


4.6. DAS TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS ............................................... 166
4.7. FINS DA PENA NA CRIMINALIDADE ECONMICO-EMPRESARIAL .......... 168
5 CONCLUSO .................................................................................................. 186
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................................190

11

INTRODUO

A realizao deste trabalho se deu ao fato de parecer-nos ser til e


necessria a busca de razes que fundamentem as criminalizaes das condutas
que ofendam ou ponham em risco a ordem econmica qual idealizada por nossa
Constituio, visto que tais criaes normativas recaem sobre bens jurdicos de
origem no iluminista, recentemente criados ou percebidos e que carregam consigo
uma srie de novas e incmodas implicaes que acabam levando muitos a no
aceitarem a legitimidade de serem objetos de proteo penal 1.
Outrossim, no incomum a idia da no necessidade deste tipo de controle
social sobre a atividade econmica, visto que a desobedincia legal ocorrente neste
meio no possuiria a reprovao tica suficiente a demandar uma interveno to
grave quanto a que se faz com a cominao, aplicao e execuo de uma pena
aflitiva, de maneira que seria suficiente a incidncia de um sancionamento
alternativo 2, quando no exclusivamente de natureza administrativa.
Acrescente-se ainda, sem olvidarmos da existncia de vrios outros
argumentos contrrios criminalizao de condutas ilegais ocorridas na seara
econmica, a idia de que ao homem de negcios no seria necessria a
imposio de uma sano penal qual a privativa de liberdade, por exemplo, visto que

Um dos vrios doutrinadores que seguem essa linha de pensamento Winfried Hassemer. Em
defesa no utilizao do direito penal como controle sobre as condutas que possam vilipendiar o
meio ambiente, por exemplo, ele desenvolve uma srie de argumentos para tanto, muitos dos quais
ligados ao fato dele ser um bem difuso e, portanto, no palpvel, fator que levaria o direito penal a
fugir da tradicional esfera autor-vtima ao qual deveria sempre estar vinculado (Hassemer, Winfried.
Direito Penal Libertrio. Traduo de Regina Greve. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 227, 228, 230
a 232).
2

Alceu Corra Junior, por exemplo, defende a aplicao do confisco penal como principal forma de
pena a variados crimes pelos quais se obtm vantagem patrimonial, dentre os quais, os delitos
econmicos (Corra Junior, Alceu. Confisco Penal: Alternativa priso e aplicao aos delitos
econmicos. So Paulo: IBCCRIM, 2006, p. 31).

12

sua personalidade e suas caractersticas pessoais no o fariam carecedor de


qualquer medida que visasse ressocializao... 3
A escolha do ttulo no foi tarefa fcil: caso decidssemos pela primeira parte
apenas Fundamentos do Controle Penal sobre a Ordem Econmica -, poderia o
examinador ou leitor pensar estar frente a um trabalho de dogmtica jurdica, no qual
haveria discusses sobre as normas penais que tivessem por escopo a proteo da
ordem econmica, proposta esta que seria extremamente extensa e genrica e,
conseqentemente, inapropriada a uma dissertao de mestrado, visto que dentro
desse mbito (a ordem econmica) tido em sentido amplo se incluiria enorme gama
de diplomas legais, muitos dos quais sem estreitas relaes uns com os outros.
Sem embargo verdade que neste caso poderia ser bem adequado ao ttulo
que fossem objetos de estudo, especificamente, os delitos designados como abuso
do poder econmico pelo artigo 173, 4 da Constituio Federal de 1988 (crimes
contra a ordem econmica stricto sensu, tipificados nas Leis Federais 8.137, de 27
de dezembro de 1.990 e 8.176, de 08 de fevereiro de 1.991). Contudo, estamos
longe de tal intento.
J a permanncia to somente da segunda parte do ttulo Da Criminalidade
Empresarial levaria idia desta dissertao tratar estritamente sobre um tema de
criminologia, visto ser ela uma expresso cuja delimitao conceitual no respeita
critrios dados pela cincia do direito, nela podendo estar inclusos delitos no
conectados com a ordem econmica e que aqui no nos interessam, quais os
3

O tom do discurso presente logo no incio deste trabalho, como se v, no omite nossa inclinao
favorvel a que o ordenamento jurdico-penal sirva como instrumento de controle sobre a economia,
em que pese no de forma exclusiva. Ocorre que a legitimidade de tal poltica criminal deve ser
racionalmente fundamentada e esta tarefa pode ser feita atravs de mtodos variados, no nos tendo
restado alternativa outra a no ser optarmos por aqueles que nos pareceram mais adequados ao
nosso propsito. Por este motivo, dentre tantos, pudemos verificar o acerto das lies de Max Weber:
por maior que seja a distncia axiolgica que o agente tente manter do seu objeto de estudo, ela
nunca ser larga o suficiente a ponto de isent-lo de parcialidade, dado que a prpria escolha daquilo
que ser trazido para auxiliar na compreenso da matria j carrega consigo uma prvia opo
valorativa (Weber, Max. Metodologia das Cincias Sociais Parte 1. Traduo de Augustin Wernet.
So Paulo: Cortez Editora, 2001, pp. 131 a 133). Explicando de maneira mais clara, o fato que seria
muito difcil perfazermos uma dissertao sem que j houvesse uma anterior opo favorvel ou
contrria ao uso daquele instrumento normativo como controle sobre a ordem econmica; caso
fssemos pela ltima alternativa, por exemplo, certamente a estrutura do trabalho seria feita de forma
diferente daquela que foi efetivamente realizada. Seria tarefa extremamente penosa e inadequada,
enfim, seno impossvel, tratarmos sobre o tema de uma maneira abrangente o suficiente para que,
ao final e de forma isenta, pudssemos find-lo com um panorama claro o bastante a permitir que o
leitor pudesse tirar suas prprias concluses...

13

cometidos contra o patrimnio individual e a f pblica, tipificaes previstas no


Cdigo Penal Brasileiro.
Isto sem contar o fato de que a expresso poderia levar idia de que
estivssemos predispostos a refletir sobre as questes atinentes punibilidade das
pessoas jurdicas, o que tambm no o caso.
A verdade que o acoplamento dos dois segmentos do ttulo fundamentos
do controle penal sobre a ordem econmica e da criminalidade empresarial foi a
opo que mais pde se aproximar do foco desta dissertao: a abordagem de
assuntos atinentes cincia do direito e poltica criminal que julgamos elementares
para definirmos quais so ou devam ser os fins do direito penal econmico 4, sem
olvidarmos das peculiaridades criminolgicas e criminalsticas que caracterizam a
delinqncia perpetrada no exerccio da atividade empresarial lcita 5, sendo que por
meio da juno de todos esses prismas, intentamos chegar a uma meridiana viso
sobre a legitimidade do direito penal como meio de controle sobre os abusos
cometidos no exerccio legal da economia.
A discusso a respeito do direito penal como instrumento de controle formal
objeto do primeiro captulo. Nele discutido o processo estatal de centralizao da
conteno social em face dos diversos crculos do relacionamento humano sobre os
quais o controle informal j no mais age ou no capaz de funcionar com
eficincia.
No captulo seguinte faz-se tema de reflexo a ordem econmica como objeto
de tutela penal. A exposio sobre essa questo essencial, ainda mais se
levarmos em conta o fato dela ser um bem jurdico de caractersticas muito diversas

Em nossa viso, os dois temas centrais sobre os quais se pode sustentar a legitimidade punitiva do
Estado o bem jurdico e os fins da pena. So estes, basicamente, os dois parmetros que ho de
indicar as fronteiras dentro das quais justo cominar, aplicar e executar sanes aflitivas que
restringem ou privam as pessoas de seus direitos fundamentais.
5

O que difere a criminalidade organizada ou as organizaes criminosas da criminalidade econmica


empresarial , conforme se ver mais adiante, o fato da ltima se referir atividade cujos lcita com
fins legtimos e amparados pelo Estado.

14

daquelas presentes nos outros interesses

sobre os quais recai o direito penal

tradicional de origem iluminista.


No captulo terceiro, a delinqncia econmica empresarial estudada

mormente sob aspectos criminolgicos e criminalsticos, constituindo-se ela numa


subespcie da criminalidade do colarinho branco. Suas principais caractersticas so
expostas, tanto no que diz respeito aos seus agentes quanto s suas condutas; suas
formas de manifestao, a casustica e o impacto causado, dentre outros fatores,
so analisados, embasando-nos sobre todos estes elementos estranhos
dogmtica considervel parte das razes da existncia do direito penal econmico
como ramo especial do direito penal tradicional, j que possuidor de um substrato
ftico diversificado e mais complexo, e portanto, carecedor de fundamentos e
princpios especficos. Neste passo, talvez um dos pontos fundamentais tratados
seja a desigualdade presente na postura do sistema penal frente criminalidade
marginal e criminalidade do colarinho branco, tema que impele especificamente
criminologia sociolgica.
Finalmente, no captulo quarto trazida a lume a questo de quais so ou
devam ser os fins da pena para a delinqncia econmica empresarial, visto que o
controle penal efetivamente se concretiza mediante a cominao, aplicao e
execuo de sanes penais. Da que tal discusso significa o mesmo que perquirir
sobre os fins do prprio direito penal para os desvios que aqui nos interessam 8.
Neste passo do trabalho muito da anlise feita no captulo anterior
aproveitada, visto ser impossvel pensarmos nos fins da pena para a delinqncia

Nesta dissertao, a exemplo do que se d na legislao ptria e na obra de Smanio, os termos


bens e interesses sero tidos como sinnimos entre si (cf. Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela
Penal dos Interesses Difusos. So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 15).
7

Devemos ressaltar que criminalidade empresarial, aqui, no se traduz naquela praticada pela
empresa, mas sim na gama de ilcitos penais executados pelas pessoas fsicas quando de suas
atividades econmicas realizadas por intermdio das empresas, sejam estas individuais ou coletivas.
No ser objeto de estudo, portanto, a questo da punibilidade da pessoa jurdica, por entendermos
tratar-se de um tema merecedor de esforos especficos no condizentes com a proposta desta
dissertao.
8

Alis, o entendimento pelo qual perfila considervel parte da doutrina, dentre os quais Antonio
Henrique Graciano Suxberger, que as teorias da pena traduzem a prpria justificativa de
interveno penal do Estado (Legitimidade da Interveno Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006, p. 19).

15

em xeque sem que nos atentemos s questes criminolgicas e criminalsticas


peculiares 9.
Temos, portanto, que o intento desta dissertao fundamentar o uso do
direito penal como instrumento de controle social sobre a ordem econmica, bem
jurdico este que fica merc da atividade empresarial, alicerando-nos para tanto
sobre a essencialidade do bem jurdico a ser protegido (captulo 2) e sobre os fins
das sanes penais que restringem gravemente direitos fundamentais (captulo 4),
sendo que para tanto, nenhuma dessas questes, especialmente a ltima, pode
prescindir das peculiaridades e caractersticas scio-criminolgicas e criminalsticas
da delinqncia econmica empresarial (captulo 3).

Ferreira, rica Loureno de Lima. Criminalidade Econmica Empresarial e Ciberntica. O


Empresrio como Delinqente Econmico e os Crimes Cometidos atravs da Internet. Florianpolis:
Momento Atual, 2004, p. 01.

16

1 O DIREITO PENAL COMO CONTROLE SOCIAL FORMAL

1.1. HOMEM, CULTURA, SOCIABILIDADE E NORMA

O homem um ser que, diferentemente das outras espcies animais de


nosso planeta, alarga suas necessidades alm das que naturalmente lhe advm e
lhe perturbam: ele vai criando a conscincia de que tem condies de mudar o
mundo, e assim que o faz, percebe que os resultados auferidos lhe proporcionam
bens materiais e imateriais que lhe do bem-estar e satisfao, ampliando a partir
disto o leque de tudo aquilo do qual efetivamente necessita ou pensa necessitar.
Todos esses atos de transformaes que realiza na natureza, os
conseqentes resultados obtidos, os meios empregados para tanto e os modos de
lidar com o bojo disto tudo, constituem parte do mundo da cultura humana 10.
Mas esse universo natural e cultural que circunda o homem no lhe chega ao
esprito de maneira esttica ou distanciada, como se fosse ele um feixe de
percepes neutro, isento de julgamento ou sentimento. Ao contrrio: o ser humano
possui como uma de suas caractersticas fundamentais a possibilidade de
compreender e dar sentido aos objetos que chegam sua mente, incluindo-se a
ele mesmo.
Advirta-se que no apenas as coisas naturais e nem os ambientes que os
contm que so compreendidos e ganham sentido

11

; tambm os pensamentos, os

10

O mundo que resulta do pensar e do agir humanos no pode ser chamado de natural, pois se
encontra transformado e ampliado por ns. Portanto, as diferenas entre pessoa e animal no so
apenas de grau, porque, enquanto o animal permanece mergulhado na natureza, ns somos
capazes de transform-la, tornando possvel a cultura (Aranha, Maria Lcia de Arruda et Martins,
Maria Helena Pires. Filosofando: introduo filosofia. So Paulo: Moderna, 2003, p.25).
11

O carter sobrenatural atribudo ao Sol e s estrelas passa a fazer parte da cultura, apesar de no
terem sofrido qualquer transformao direta do homem. Neste sentido, podemos afirmar que mesmo
as interpretaes e compreenses do mundo natural, ainda que no modificado, acabam por fazer
parte da cultura. Neste sentido, muito interessante o texto de Gilberto de Mello Kujawski, segundo o
qual sobre os elementos da natureza o homem desenvolve uma rica cultura espiritual ainda que to
somente a partir da contemplao (Kujawski, Gilberto de Mello. O Sagrado Existe. So Paulo: Editora
tica, 1994, pp. 79 a 82).

17

sentimentos, os comportamentos e as relaes humanas acabam sendo


apreendidos, interpretados e dotados de significado.
Pois a partir dessas interpretaes e compreenses feitas pelo esprito que
os seres humanos do maior ou menor valor positivo ou negativo aos elementos
naturais ou sociais, aos acontecimentos, aos estados ou s situaes que lhe
acercam, especialmente quando atinentes ao chamado mundo da cultura, neste
includa a sociedade e suas relaes intersubjetivas.
Pois bem, se a humanidade possui essa capacidade de dar significados
axiolgicos, atribuindo numa escala varivel aquilo que lhe parece ser, dentre outras
qualificaes, bom ou mau, justo ou injusto, enfim: valor ou desvalor, ela tem a
percepo de que muitas coisas que so, esto ou acontecem poderiam ser, estar
ou acontecer de modo diferente. Isto quer dizer que ela pode estabelecer - por meio
da vontade - ou desvelar - incluindo-se a tudo aquilo que provenha ou acredite
provir de algo ou algum transcendente ou imanente - quais possam ou devam ser
as condutas e os fins que mais se aproximam dos plos positivos daquelas escalas
de valores.
Quando essa valorao recai sobre aquilo que deveria ou poderia ser ou
no ser, estar ou no estar, acontecer ou no acontecer, no que tange
especificamente ao comportamento humano (considerando-se a, genericamente,
tanto aquilo que se refere s suas relaes intersubjetivas quanto as estabelecidas
consigo mesmo), faz-se possvel a construo de preceitos normativos ticos a
conduzirem a vida social e individual do homem, revelando-se, assim, sua
espiritualidade 12.
Muito importante, aqui, acrescentar que essa valorao no se faz de maneira
abstrata ou absoluta; ao contrrio: ela condicionada historicidade tempo e lugar
dos sujeitos, dos objetos e dos prprios valores que so atribudos 13.

12

Alves, Alar Caff. A normatividade e a estrutura social como dimenses histricas. In Alves,
Alar Caff et al Direito, Sociedade e Economia. Leituras Marxistas. Barueri/SP: Manole, 2005, pp. 44
- 45.
13

Snchez Vsquez, Adolfo. tica. Traduo de Joo DellAnna. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2004, pp. 153 155.

18

Pois bem, essa normatizao tica baseada na percepo de que os


comportamentos possam ou devam ser de uma determinada maneira ou alcanar
especficos fins no fica restrita opinio ou existncia individual de cada um; ao
contrrio: ela compartilhada e, em determinado momento, imposta a todos, e todo
esse processo, esse fenmeno natural ou social, estritamente humano, sendo
talvez aquilo que mais caracterize o ser humano como tal. Ao menos assim que
pensa Alar Caff Alves: no h ser humano sem norma, sem vida diretiva, no h
ser humano sem esprito, sendo justamente essa norma que determina e traa o
perfil humano, a cultura (...) 14.
Por outro lado, faz-se imperiosa a incidncia de um conjunto de deveres para
que uma mnima ordem social possa subsistir entre os humanos

15

. Um mnimo de

coeso e de uniformidade nos sentimentos, valores e padres de condutas so


essenciais para que se possa ter um horizonte de referncia, um critrio de
julgamento para as situaes e atitudes a fim de haver entendimento mtuo e uma
conduo (referencial) social. Ademais, a inexistncia de um mnimo de modelos e
regras que possam limitar a vontade de cada qual poderia levar os homens a
estarem merc uns dos outros, de modo que a liberdade do melhor

16

submeteria,

restringiria ou suprimiria a liberdade dos demais. Nos dizeres de Aroldo Rodrigues:

A conformidade a normas sociais (...) plenamente adaptativa


e permite a vida em sociedade de forma harmoniosa. Como seria
uma sociedade em que cada um determinasse por si mesmo qual
seria a mo de direo das ruas, o horrio das aulas que devesse
freqentar, o itinerrio que devesse seguir os transportes pblicos,
et caetera ? Tal tipo de sociedade no teria condies de subsistir
face anarquia que necessariamente decorreria deste exagero de

14

Alves, Alar Caff. A normatividade e a estrutura social como dimenses histricas. In Alves,
Alar Caff et al. Direito... Op. cit., p. 47.
15

16

Snchez Vsquez, Adolfo. tica... Op. cit., p. 69.

No nos parece que seria correto dizer do mais forte, porque seria uma extrema simplificao a
viso de que a fora possa ser o nico elemento capaz de determinar a prevalncia, o mando ou a
liderana de uns sobre outros. Poderamos conceber como exemplo hipottico uma sociedade onde o
clima muito frio favorecesse no o mais forte, mas aquele que tivesse o conhecimento de como
aproveitar as peles dos animais para se aquecer. Neste caso, a fora no representaria o elemento
determinante da dominao, mas sim o conhecimento da tcnica...

19

liberdade. Faz-se mister, pois, que nos


adaptativamente sociedade em que vivemos. 17 18

conformemos

Luiz Rgis Prado possui essa mesma viso quanto necessidade de um


mnimo de consenso tico a respeito da manuteno e proteo de valores
fundamentais para a existncia do homem e da sociedade, bem como um grau de
homogeneidade cultural ou de (objetiva) compatibilidade recproca e tambm de
(subjetiva) capacidade de tolerncia entre as diversas vises do mundo difusas
nos grupos sociais 19.
Essa necessidade sobre um padro tico bsico evidente ainda queles a
quem manifesto o relativismo moral contemporneo e a pluralidade existente nas
sociedades democrticas. Gilles Lipovetski, por exemplo, filsofo que muito discute o
individualismo dominante nas sociedades hipermodernas, afirmou em uma
entrevista que a existncia de uma pluralidade de modelos no quer dizer que por
isso se est na mais completa disperso, dando como exemplo de tal assertiva o
fato de que h o consenso de que os direitos do homem dominam e de que o
niilismo no predomina nos grupos

20

. E logo mais frente destas afirmaes,

declarou:

(...) no temos apenas perguntas, pois certos pontos so


consenso. Observe a tolerncia, um valor consensual. A violncia
poltica desqualificada em todas as democracias ocidentais. Quem
17

Rodrigues, Aroldo. Psicologia social. Petrpolis RJ: Editora Vozes, 1973, p. 467.

18

Essa viso que vislumbra a necessidade de um mnimo de consenso valorativo, condio que
demandaria processos de controle social, no compartilhada unanimemente. Zaffaroni e Pierangeli,
por exemplo, partilham da idia de que o controle social expresso da dominao de grupos de
poder econmico ou poltico sobre as camadas mais prximas ou perifricas da sociedade, de
maneira que a busca pelo consenso no visaria ao bem de todos, mas sim prevalncia dos
interesses dos poderosos, os quais s vezes se mostram mais sutis, outras vezes mais aparentes
(Ral Zaffaroni, Eugenio; Henrique Pierangeli, Jos. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1. Parte
Geral. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2006, pp. 56 - 57).
19

Prado, Luiz Rgis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, pp. 91 92.
20

Lipovetski, Gilles. Entrevistas In Charles, Sbastien. Comte-Sponville, Conche Ferry, Lipovetsky,


Onfray Rosset. Possvel Viver O Que Eles Pensam? Traduo de Maria Lucia Machado. So Paulo:
Editora Barcarolla, 2006, p. 156.

20

defende as mutilaes sexuais das meninas africanas? E


poderamos continuar assim. H muito mais consenso do que se
diz (grifo nosso). 21

A sociedade, portanto, acaba sendo um meio onde o homem sofre uma


constante e sempre presente normatizao no que diz respeito ao seu modo de agir,
viver, pensar e sentir. Criam-se padres axiolgicos que lhe so impostos que
moldam suas condutas e, portanto, influenciam ou determinam diretamente aquilo
que ser tido como obrigatrio nos comportamentos.
Pois bem: algumas das normas de conduta incidentes possuem uma tal
coercibilidade que elas passam a se constituir em deveres; muitos destes deveres,
por sua vez, referem-se aos comportamentos dos homens quando das suas
relaes uns com os outros. Da, ento, o que se pode chamar de dever social,
cuja violao, geralmente, seguida por uma sano 22.
Assim ocorre porque todas essas normas que implicam num sentimento de
obrigatoriedade e que se constituem em deveres sociais so acompanhadas de uma
expectativa de cumprimento

23

correspondida,

isto

21

quando

; acontece que esta expectativa nem sempre


se

d,

corpo

social

acaba

reagindo

Idem, ibidem, p. 160.

22

Na viso de Gregrio Robles, a norma social surge da repetio de uma determinada conduta
perante especficas situaes. O hbito de se comportar de maneiras padronizadas frente aos
mesmos tipos de circunstncias possibilita que haja uma previso mais ou menos certa de quais
sero os comportamentos ou as reaes das pessoas em face das mais variadas situaes que lhe
ocorram. Quando esses padres de condutas so tidos como obrigatrios pelo grupo social e,
somando-se a isto, houver uma expectativa de sano como resposta no caso de seu no
acatamento, diz-se que h um dever social (Robles, Gregrio. Os Direitos Fundamentais e a tica na
Sociedade Atual. Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri/SP: Editora Manole, 2005, pp. 40
43).
23

Castro, Celso A. Pinheiro de. Sociologia Aplicada ao Direito. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 102.

21

desfavoravelmente quele que no tenha dado acatamento ao dever social

24

. Essa

noo de um dever-ser ameaado pelo sofrimento de uma sano refora a


expectativa grupal de que as pessoas agiro conforme especficos tipos de
comportamento; espera-se, portanto, que diante de um dever, os indivduos se
conduzam de acordo com o preceito normativo correspondente 25.
Essas normas ou deveres sociais s quais uma dada sociedade adere e s
quais todos se sentem constrangidos a se submeter podem se manifestar por meio
a) dos usos, b) dos costumes e c) das leis.
Os primeiros referem-se repetio de determinadas prticas consideradas
importantes; os segundos se do pela reiterao de condutas referentes a valores
considerados essenciais ao grupo; finalmente as leis se constituem em normas
elaboradas para preservar burocraticamente um costume ou estabelecer
racionalmente um comportamento (base moral) ou prtica (base tcnica) 26.
Mas a simples existncia desses usos, costumes e leis no constitui condio
que necessariamente levar o grupo a lhes dar obedincia; principalmente no que
tange aos dois primeiros tipos, essencial que cheguem ao conhecimento das
pessoas e que por estas tais deveres sejam interiorizados a ponto de servirem
como padres inconscientes de comportamento. Isto nos ajuda a compreender o
que h por trs da existncia dos processos sociais de ensino e interiorizao de
24
O no acatamento dessas normas sociais foi apontado por Charles Louis de Secondat, o Baro de
Montesquieu, como expresso da fraqueza humana. Afirma o filsofo que enquanto as leis naturais
no podem ser violadas, obedecendo-as o mundo fsico necessariamente, o mundo inteligente, ao
contrrio disto, habitualmente infringe as leis institudas por Deus e aquelas criadas pelos homens,
visto ser limitado por sua natureza e possuidor de uma ndole que lhe impulsiona a agir conforme
sua vontade pessoal. Nas suas palavras: (...) o mundo inteligente est longe de ser to bem
governado quanto o mundo fsico, porque, embora o mundo tambm tenha leis que por natureza so
invariveis, ele no as obedece com constncia, como o mundo fsico segue as suas. Isso porque os
seres particulares inteligentes so limitados por sua natureza, e, conseqentemente, sujeitos a erro; e
por outro lado, prprio de sua natureza agirem guiados pela vontade prpria. No seguem
constantemente, portanto, as suas leis primitivas, e mesmo as que eles mesmos criam, nem sempre
eles a seguem (Do Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Editora Martin Claret,
2004, p. 18).
25

Trcio Ferraz Sampaio Junior explica que os mecanismos que conferem certa estabilidade s
expectativas que pairam sobre as relaes sociais formam a estrutura social. A durabilidade dessas
expectativas proporcionada por alguns mecanismos estruturais, dentre as quais, as atitudes
normativas: por meio das normas, espera-se determinadas condutas (comissivas ou negativas)
(Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Editora Atlas, 2003, pp.
102 a 104).
26

Castro, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito... Op. cit., p. 90.

22

valores e regras de conduta que se faz presente de modo difuso no grupo social,
processos aos quais d-se o nome de socializao 27.

1.2. DO CONTROLE SOCIAL

perpetuao do mecanismo de socializao desenvolvida no intuito de


manter vivo e eficiente o conjunto cultural de valores e padres comportamentais o
que podemos denominar controle social.
Por meio dele so postos em funcionamento meios constantes de presso
social para que as pessoas se conformem aos padres, papis, relaes e
instituies que so altamente valorizados pela cultura

28

, sob pena de sofrerem

sanes caso no correspondam s expectativas grupais.


A existncia de um sancionamento, ainda que informal, imperioso sob pena
de no se fazer valer nenhuma das normas presentes na sociedade, sejam elas de
que tipo for. Neste sentido o comentrio de Hassemer, segundo o qual sem
controle social no seria possvel a prpria existncia em sociedade, sendo
inimaginvel um processo de socializao sem normas de conduta e sem sanes
para o caso do no cumprimento das mesmas 29.
Pois bem: quando por conseqncia da violao das regras sociais houver
uma reao espontnea, em geral inconsciente, sem que haja interveno de
qualquer tipo de instituio organizada, temos aquilo a que se pode chamar de
controle social informal.

27

Segundo Joseph H. Fichter, socializao trata-se do processo de aprendizado do indivduo social,


de como deve desempenhar os padres esperados do comportamento aprovado (Sociologia. So
Paulo: Editora Herder, 1969, p. 426).
28

29

Idem, ibidem, p. 426.

Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal.


Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 115.

23

As reaes sociais pertencentes a esta espcie de controle, conseqncias


das no adequaes aos padres sociais esperados (as expectativas), no so
anteriormente cominadas e nem possuem motivaes racionalizadas; efetivam-se
sem que haja formas metdicas ou racionais na escolha das espcies e nas suas
propores quantitativas; suas imposies, enfim, no so previamente reguladas,
no provindo especificamente de qualquer rgo, instituio, grupo ou pessoa.
Tratam-se, pois, de sanes imediatas exercidas sem dispositivos burocrticos

30

em geral desproporcionais.
Essas sanes provenientes do controle informal se manifestam por meio das
mais variadas formas e com diversas intensidades, podendo se concretizar desde
numa reprovao verbal explanada pelas pessoas entre si a respeito do indivduo
desviante, causando-lhe com isto embarao e sentimento de rejeio, at mesmo
em formas mais graves como a segregao social ou a morte 31.
Mas se no controle social informal a sano decorre, em geral, da violao
dos usos e costumes de um povo, reagindo este ao desvio de maneira difusa e no
organizada por meio de reaes informais, desproporcionais e inesperadas, no tipo
de controle formal, ao contrrio, h uma prvia organizao institucionalizada de

30

31

Castro, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito... Op. cit., p. 90.

Robles fundamenta a eficcia exercida pelo controle social informal recorrendo s pesquisas
realizadas por Sigmund Freud: os indivduos participariam de um complicado fenmeno de
interiorizao de normas e modelos de conduta; esses padres acabariam fazendo parte do nvel
mental denominado superego; este, por sua vez, atuaria sobre a conscincia: o ego. As normas
sociais impostas no processo de socializao estariam contidas neste nvel mental: o da conscincia,
que por sua vez acabaria reprimindo o id, ou seja, os movimentos psquicos egostas (Robles,
Gregrio. Os Direitos Fundamentais e a tica na Sociedade Atual... Ob. cit., pp. 49 a 51).

24

resposta contra aquele que violar as normas que em regra so expressas em leis

32

ganhando a reao social natureza jurdica 33.


Essa tomada do controle social pelo Estado, o qual se arma de sanes
jurdicas, pode ser compreendida como um processo de racionalizao do fenmeno
de conteno necessrio nas sociedades contemporneas caracterizadas como
sendo de solidariedade orgnica, centralizao esta sem a qual no haveria
eficcia de to fundamental funo social 34.

1.3. OPO PELO DIREITO PENAL COMO CONTROLE SOCIAL FORMAL

Ensina-nos Gianpaolo Poggio Smanio

35

que o direito penal faz parte do

sistema de controle social, sendo uma de suas instituies, diferenciando-se das


demais pelo fato de se constituir numa manifestao normativa formal, a ponto de
impedir que sejamos surpreendidos por reaes informais, desproporcionais e
inesperadas, as quais habitualmente se do por meio de sanes decorridas do
controle social informal.
Mas qual poderia ser o fundamento da opo pelo direito penal como tal
forma de controle?

32

O termo lei, aqui, no possui significado formal que o direito emprega, designando neste passo
todo e qualquer tipo de norma escrita construda de maneira racional e prvia, em geral
metodicamente formulada, provinda de um poder no necessariamente poltico. De forma que por
esse conceito, poderamos considerar como lei o estatuto de um clube, por exemplo. Assim, no
podemos olvidar da existncia de controles sociais formais vrios que so exercidos por instituies
privadas no vinculadas ao poder pblico. A sano de expulso aplicada por um estabelecimento de
ensino em face do aluno que desobedece s normas disciplinares, por exemplo, manifestao de
uma das vrias formas desse tipo de controle, ainda que no provinda do poder poltico.
33

Na viso de Norberto Bobbio, a sano ganha natureza jurdica quando se torna institucionalizada,
constituindo-se num elemento essencial para que tenhamos algo ao qual possamos chamar direito.
De modo que seria justamente o conjunto de sanes institucionalmente organizadas que
configuraria, dentre outros fatores, a existncia de um ordenamento jurdico (Teoria do ordenamento
jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia,
1995, p. 29).
34

Castro, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito... Op. cit., p. 93.

35

Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos... Ob. cit., p. 65.

25

Waldir de Pinho Veloso nos presta relevante auxlio para a resposta; afirma
que o livre arbtrio humano autoriza que determinadas pessoas descumpram as
leis, de forma que o seu acatamento passa a ser uma probabilidade; da que se de
um lado no h certeza quanto obedincia ao preceito normativo, por outro de seu
descumprimento decorrer a aplicao de uma sano jurdica 36.
Ainda na viso do autor, o descumprimento das normas jurdicas se daria
porque enquanto cada lei preenche um campo de valores, as pessoas s quais ela
obriga podem apresentar convices axiolgicas ou interesses finais diferentes, e a
partir da, ento, serem capazes de vislumbrar o cumprimento de tal determinao
como necessria, aconselhvel, possvel ou, ao contrrio, desaconselhvel ou
impossvel.
Independentemente de quais sejam as razes pelo no cumprimento
normativo, refiram-se elas a questes de convico moral ou a assuntos de cunho
menos nobre, o fato que o ser humano acaba sempre caindo na possibilidade de
decidir em se adequar ou no s regras que lhe so impostas.
Neste mesmo raciocnio percorre o pensamento de Manfredo Arajo de
Oliveira: o ser humano nunca est decidido, no possuindo um comportamento prdeterminado pelo sistema instintivo: o homem mesmo que deve dar orientao
bsica a seus impulsos; o tempo passa e a cada dia ele se auto-constri, tornandose humano, conquistando paulatinamente sua essncia

37

, e essa conquista se d

com a mesma liberdade que lhe leva a cumprir ou descumprir as regras.


Pois justamente a partir dessa pressuposio, na aceitao de que ao
homem possvel escolher as opes frente s quais se encontra, que podemos
encontrar o fundamento do Estado em se imiscuir, por meio do direito penal, em
alguns crculos da vida social dotados de relevncia e de interesse social mediato ou
imediato,

fazendo neles

incidir normas

jurdicas

dotadas

de

uma maior

coercibilidade.

36

Veloso, Waldir de Pinheiro. Filosofia do Direito. So Paulo: IOB Thompson, 2005, pp. 103 105.

37

Oliveira, Manfredo Arajo de. tica e sociabilidade. 3 ed. So Paulo: Loyola, 2003, pp. 11 12.

26

Devemos advertir, contudo, que deve haver critrios para a escolha dos
crculos sociais sobre os quais ho de se impor esses tipos de regras; da a
afirmao de Hassemer e Muoz Conde, segundo a qual o direito penal s pode se
ocupar dos bens mais fundamentais

38

, no havendo outra oportunidade a que tome

para si a funo interventora sobre a vida das pessoas que no esta.


Para os autores, acrescentemos, esta a senda racional sobre a qual se faz
possvel a existncia de uma poltica criminal comedida na conduo da formao
do ordenamento jurdico-penal, na medida em que parte de critrios claros e
justificveis luz da razo 39.
A partir disto podemos afirmar que o direito penal entra justamente em cena
como uma das formas de controle social formal, quando nas essenciais e
importantes camadas da vida em sociedade a obrigatoriedade de determinados
comportamentos ou a proibio de outros tem por escopo propiciar as condies
mnimas de coexistncia social digna

40

, o que pressupe respeito dignidade da

pessoa humana consubstanciada nas mais diversas dimenses dos direitos


fundamentais (direitos individuais, sociais, polticos et caetera), princpio basilar do
ordenamento jurdico porque nuclear da Constituio.
Ainda segundo Hassemer e Muoz Conde, a formalizao da atuao do
controle social que passa para as mos do Estado sob a forma de direito penal
permite que todos sejam expressa e claramente orientados quanto s regras
vigentes no meio.
Acrescentam que o direito penal, por meio da tipificao legal, seleciona,
delimita e estrutura as possibilidades de aes lcitas e ilcitas, anunciando por
escrito e de forma pblica, da maneira mais justa possvel, quais condutas sero

38

Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin... Op. cit., p. 116.

39

Idem, ibidem, p. 105.

40

A tarefa do Direito Penal, desde a deciso valorativa inserta no corpo da Constituio, consiste em
que sejam adotados todos os mecanismos para se garantir as funes sociais (lato sensu) e os
mecanismos eficazes e necessrios para o convvio social (grifo nosso - Fischer, Douglas.
Delinqncia Econmica e Estado Social e Democrtico de Direito. Porto Alegre: Editora Voto
Jurdico, 2006, p. 118).

27

tidas como criminosas, com que proporo o Estado pretende reagir a elas e de que
maneira se processaro as respostas mais adequadas

41

Somam a isto, ainda, a observao do benefcio que h em se distanciar o


autor da vtima lesionada por sua conduta, cuja proximidade causa de violncia e
desordem, alm de permitir que a contenda entre ambos possa ser definitivamente
dirimida, j que o direito penal pode instituir meios de conciliao geralmente
impossveis no controle social informal, visto a reao deste ltimo ser espontnea,
irracional, passional e desproporcional 42.
Repare que de acordo com a viso de Francisco Muoz Conde, a utilizao
do direito penal como controle social se d quando a sociedade por si mesma se
torna incapaz de regular a convivncia de modo organizado e pacfico. Da que a
ordem jurdica e o Estado tomam para si aquela funo, passando ambos a
constituir-se em reflexos ou superestruturas da ordem social

43

. Em outras palavras:

intervm o Estado por meio do direito intensamente mais coercitivo quando a


sociedade falha naquilo que mais difcil de informalmente controlar, no sendo
mais capaz de conter o abuso ou a violncia por meio do sancionamento difuso,
espontneo e no institucionalizado 44.
Assim, o Estado, de forma exclusiva
intensifica a coercibilidade

46

45

(visto deter o monoplio da fora),

do direito quando a conteno social buscada pelo

41

Hassemer, Winfried. Direito Penal Libertrio... Ob. cit., p. 216.

42

Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin... Op. cit., p. 117.

43

Muoz Conde, Francisco. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 11.

44

Idem, ibidem, p. 26.

45
Weber, Max. Economia e sociedade. V. 1. Trad. de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. So
Paulo: Editora UnB, 2004, p. 211.

28

ordenamento jurdico comum no capaz de atingir seu escopo de proteo. Vem,


ento, a opo pelo direito de especfica natureza penal.
De fato, a necessidade dessa tutela sobre os bens e interesses sociais mais
essenciais faz com que a coercibilidade que naturalmente est presente no direito
como um todo deva ganhar uma natureza e uma intensidade diferenciada e bem
mais elevada do que normalmente possui, e isto se faz mediante a cominao,
aplicao e execuo de sanes penais como a conhecemos, visto serem
detentoras de efeitos muito mais intensos quando comparadas s outras sanes
que h no ordenamento jurdico (na medida em que recaem sobre os direitos
fundamentais mais essenciais, dentre os quais, a liberdade) 47.
Finalmente, no podemos desprezar que o direito penal como controle social
significa a proteo do prprio infrator e, neste sentido, a diminuio da violncia
social, visto que se estivesse submetido ao alvedrio das paixes e sentimentos de

46

Segundo Norberto Bobbio, o sistema social apresentaria trs formas de poder: o econmico, o
ideolgico e o poltico, os quais, na contemporaneidade, corresponderiam respectivamente
organizao das foras produtivas, organizao do consenso e organizao do poder coativo,
residindo nesta ltima a maior fora (Estado, Governo, Sociedade. Para uma Teoria Geral da Poltica.
Traduo por Marco Aurlio Nogueira. 11 edio. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 2004, pp. 82
83). mile Durkheim, por sua vez, quando de seus escritos a respeito do que concebia como sendo
fato social, muito enfatizava a imposio que a sociedade fazia sobre a maneira de pensar, agir e
sentir dos indivduos. Para ele, os fenmenos sociais deveriam ser encarados como sendo
completamente exteriores ao homem, no sentido de que no se tratavam do resultado da soma das
vontades individuais de cada um, no havendo qualquer domnio volitivo humano sobre aqueles
fenmenos; ao contrrio: estes seriam dotados de autonomia e de coero, impondo aos indivduos
normas de conduta e regras incidentes sobre vrios crculos da vida humana. Seriam mandamentos
imperceptveis aos indivduos quando naturalmente estes aderissem, mas que, ao contrrio,
passariam a ser sentidos com toda fora caso no houvesse conformismo espontneo. Seguindo este
raciocnio em especfico, Durkheim afirmava que se na maioria das vezes a coero no era sentida,
isto no autorizava a que pudssemos negar sua existncia. Segundo sua anlise, a inexistncia de
tal percepo na maior parte das pessoas decorreria principalmente do fato de que a grande parcela
delas j teria interiorizado os valores e modelos comportamentais ensinados ou impostos no passado,
sendo conseqentemente postos em prtica de maneira quase que inconsciente. Durkheim, enfim,
via a coero exercida pela sociedade como um elemento essencial ao conceito de fato social; dizia
que o seu poder de coero externa que exerce ou suscetvel de exercer sobre os indivduos
poderia ser reconhecvel seja pela existncia de alguma sano determinada, seja pela resistncia
que o fato ope a qualquer empreendimento individual que tende a violent-lo (As regras do mtodo
sociolgico. Trad. por Maria Isaura Pereira de Queiroz. So Paulo: Companhia Editora Nacional,
2001, pp. 01 a 03 e 08).
47

As regras do trato social, quando no acatadas, provocam sanes aos seus destinatrios tais
como a critica, a reprovao e a censura. Temos ainda as regras morais cuja sano mxima o
remorso. Por tudo isto, a sano jurdica impar, pois a nica que atinge a liberdade e o patrimnio
dos indivduos (Nader, Paulo, Filosofia do Direito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 63).

29

vingana do ofendido ou daqueles que tenham simpatia por sua dor, certamente
estaria o delinqente sob grave perigo 48.
Temos, portanto, que o direito penal - manifestao de poder poltico
constitui-se num controle social formal edificado, administrado e executado pelo
Estado, dotado de uma coercibilidade mais intensa e efetiva quando comparado s
demais subespcies do ordenamento jurdico, a ponto das expectativas dos
comportamentos sociais poderem ser satisfeitas com grau maior de probabilidade.

48
Rodrigues, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, pp. 33 34.

30

2 A ORDEM ECONMICA COMO BEM JURDICO-PENAL

2.1. IMPORTNCIA E FUNES DO BEM JURDICO-PENAL

Luiz Rgis Prado aponta quatro funes para o bem jurdico-penal: a) de


garantia ou limitao do Estado no exerccio da atividade de criao da norma
incriminadora, b) de servir como critrio teleolgico ou interpretativo da norma penal,
c) de individualizar a aplicao da sano (visto que a variao da extenso e
gravidade da leso do bem pode servir dosimetria da pena) e d) de servir como
elemento sistemtico de classificao do delito na codificao ou legislao penal
(da passar a ser o bem-jurdico um elemento classificatrio) 49.
O esforo na conceituao e identificao da categoria sobre a qual ora
tratamos, portanto, pode ser considerado til sob o aspecto dogmtico, visto ser um
meio de auxlio tarefa de interpretao da norma, um fator de classificao
sistemtica e um elemento colaborador na fixao da espcie e do quantum da
pena. Contudo, vemos que sua importncia fundamental e eminente de ndole
poltico-criminal, na medida em que pode representar critrio racional contra
eventuais excessos cometidos nas incriminaes abstratas realizadas pelo legislador
50

.
Da que a discusso sobre o tema fundamental, conectando-se intimamente

com a questo da legitimidade do poder punitivo, dado que dentre outros fins, visa
justamente fixao dos limites dentro dos quais a fora do Estado pode se afigurar
com maior gravidade e intensidade, a ponto de restringir significativamente o
exerccio dos direitos fundamentais, dentre os quais a liberdade e a prpria vida.

49

50

Prado, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e constituio... Op. cit., pp. 60 61.

Gomes, Luiz Flvio et Yacobucci, Guillermo Jorge. As Grandes Transformaes do Direito Penal
Tradicional. Trad. 2 parte: Lauren Paoletti Stefanini; reviso da traduo: Alice Bianchini. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 73.

31

O surgimento da idia sobre a existncia de bens ou interesses a serem


tutelados pelo ordenamento jurdico-penal relativamente recente, estando ligada
ao nascimento e evoluo do pensamento filosfico-poltico moderno e, por
conseqncia, do prprio direito penal clssico ou iluminista.
que especialmente no perodo absolutista, com o fundamento poltico
ancorado em argumentos de cunho teolgico, as regras jurdicas ainda no estavam
separadas da moral, motivo pelo qual infindveis comportamentos poderiam ser
considerados criminosos no por ofenderem ou exporem a risco algum direito,
interesse, bem ou valor tido como essencial convivncia, mas sim por
expressarem a maldade, a inteno desviada ou a concupiscncia decorrente do
pecado original que havia no corao humano 51.
Ademais, o crime, que em regra era configurado pelo simples desacordo entre
o comportamento e a norma imposta, ganhava conotao poltica, dado que tal
inadequao representava uma ofensa direta ao regente; nos dizeres de Michel
Foucault: o crime, alm de sua vtima imediata, ataca o soberano; ataca-o
pessoalmente, pois a lei vale como a vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois
a fora da lei a fora do prncipe 52.
E para que o poder rgio vilipendiado pela atitude feita em desacordo com a
vontade do soberano fosse restabelecido, a resposta oficial era a aplicao de um
suplcio:

(...) Deve-se conceber o suplcio, tal como ritualizado ainda


no sculo XVIII, como um agente poltico. Ele entra logicamente
num sistema punitivo, em que o soberano, de maneira direta ou
indireta, exige, resolve e manda executar os castigos, na medida em
que ele, atravs da lei, atingido pelo crime. Em toda infrao h
um crimen majestatis, e no menor dos criminosos um pequeno
regicida em potencial. 53

51

Saldaa, Quintiliano. Nova Criminologia. Traduo de Alfredo Ulson e V. de Alcntara Carreira.


Campinas: Russell, 2003, pp. 32 a 36.
52

Foucault, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Trad. de Raquel Ramalhete. 31 Edio.
Petrpolis/RJ: Editora Vozes, 2006, p. 41.
53

Idem, ibidem, p. 46.

32

Por tudo isto arriscamos a afirmao de que, na poca imediatamente anterior


ao chamado perodo clssico do direito penal, vigia um sistema onde a figura do
prncipe era o bem jurdico-penal universal.
Sem desprezo de variados outros fatores, com o apoio da burguesia - nova
classe emergente que via no absolutismo teocrtico e irracional do Estado uma
ameaa ao desenvolvimento de seus interesses e ideais econmicos

54

- mais a

inclinao da filosofia para uma viso individualista e humanista a despertar no


homem

uma

racionalidade

instrumental

55

aquele

pensamento

poltico

caracterstico do incio da Era Moderna foi rompido, havendo uma busca por uma
fundamentao racional do poder que acabou influenciando diretamente a
construo do direito penal iluminista, o qual, por sua vez, exigia a teorizao do que
viria a ser conhecido como sendo o bem jurdico-penal.
Essas mudanas ocorridas no pensamento poltico moderno e jurdico-penal
aconteceram de forma paralela s construes tericas contratualistas da
sociedade, as quais concebiam o homem no mais como um ser necessariamente
ligado ou pertencente a uma comunidade poltica, mas sim eminentemente como ser
individual; o Estado deixa de ser visto como produto direto da vontade divina ou algo
do tipo, mas sim como resultado artificial cuja origem era a confluncia da vontade
de todos.
Isto muito veio facilitar que o alvo do malefcio resultante do cometimento do
crime fosse deslocado da pessoa do prncipe para o prprio homem e a sociedade
como um todo: o soberano, como ofendido, passa a ser substitudo pelo pacto
social, cuja integridade era violada quando da prtica de uma infrao penal

56

. A

partir de ento o crime se transmuda numa conduta provinda de algum


naturalmente livre, cujo resultado era danoso sociedade, no bastando a
imoralidade do ato para que um comportamento fosse tido como delito.

54

Idem, ibidem, pp. 182 e 183; tambm Mascaro, Alysson Leandro. Crtica da Legalidade e do Direito
Brasileiro. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2003, p. 46.
55

56

Oliveira, Manfredo Arajo de. tica e Sociabilidade... Ob. cit., pp. 92 a 93.

Interessante a observao que o crime continuava de certa forma a ter carter poltico, visto que
agora, ele atentava contra o contrato social constituinte da sociedade ou do Estado, sendo o
delinqente considerado um traidor.

33

Direito e moral passam a trilhar e a ter fundamentos distintos.

2.2. O BEM JURDICO-PENAL

rdua a tarefa de chegar-se a um conceito de bem jurdico-penal: sua


formulao depende de um arcabouo terico prvio quanto ao que se entende por
contedo do injusto e quais sejam as finalidades da norma; por outro lado, as
definies variam de acordo com a teoria penal abraada, a viso ideolgica
subjacente e a escolha poltica acerca do que se pretende com sua proteo

57

, de

modo que uma exposio terica completa sobre o tema constitui, neste passo, um
intento bem inoportuno ao escopo desta dissertao.
Sem embargo, isto no impede que discorramos sobre o assunto de maneira
geral, visto ser essencial para a melhor compreenso da ordem econmica como
interesse carecedor de tutela penal.
A idia sobre a existncia de bens jurdicos que pudessem ser atacados por
uma conduta humana, e que por isto, devessem ser consideradas criminosas, teve
em Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach um de seus precursores.
No escopo de encontrar fundamentos racionais e critrios objetivos a partir
dos quais pudesse haver um limite para a incriminao de tais condutas, Feuerbach
entendia que esses elementos poderiam se constituir nos direitos subjetivos dos
indivduos ou do Estado. O delito poderia, assim, ser compreendido como uma
ofensa contra um desses direitos; da a identificao entre o bem jurdico-penal e os
direitos subjetivos.
Estes, pois, seriam os limites materiais s incriminaes abstratas feitas pelo
Estado, j que s poderiam ser previstos como criminosos aqueles comportamentos

57
Tavares, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3 edio revisada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 181.

34

que efetivamente, de alguma forma, pudessem ofender o direito pertencente a


algum ou ao Estado e que com isto causassem dano social 58.
Mas foi com o alemo J.M.F. Birnbaum, em 1834, autor da obra ber das
Erfordernis einer Rechtsverleztung zum Begriff des Verbrechens, que se iniciou
efetivamente a primeira construo terica sobre a matria.
Na sua concepo, no seriam os direitos subjetivos os elementos
delimitadores do campo dentro do qual uma conduta poderia ser considerada crime;
segundo Birnbaum, para que houvesse a tutela penal seria decisiva (...) a existncia
de um bem fixado diretamente no mundo do ser ou da realidade, de importncia
para a pessoa ou para a coletividade, podendo ser lesionado por uma ao delitiva
59

.
Ressalte-se que na sua teoria havia uma condio para que algo fosse tido

como bem jurdico penalmente tutelvel: a sua vulnerabilidade sob o ponto de vista
naturalstico, ou seja, a possibilidade efetiva de que aquilo que fosse tido como
sendo bem jurdico pudesse ser lesionado por uma conduta.
Por outro lado, Birnbaum destacava a idia, muito parecida com a teoria que
em tempos mais frente viria a ser desenvolvida por Liszt, de que o bem jurdico
no era uma construo do direito; tratava-se ele, na verdade, de algo existente e
pertencente ao indivduo ou comunidade como um todo, merecedor de proteo
por parte do direito penal visto a possibilidade naturalstica, repita-se, de que viesse
a ser lesionado pelo comportamento humano 60.

58

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 10 edio. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 326-327; tambm, nesse sentido, Tavares, Juarez. Teoria do Injusto Penal... Ob. cit., p. 183;
e Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses ... Ob, cit., p. 69.
59

Silveira, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses Difusos. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 40.
60

Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses... Op. cit., p. 70.

35

Logo depois surgiriam as teorias positivistas

61

, sendo Karl Binding um de

seus nomes mais significativos; na sua viso os bens jurdicos no eram elementos
dados pela realidade, sendo, isto sim, realidades constitudas pelo ordenamento
jurdico. Por isto sua teoria se enquadrava no chamado positivismo jurdico 62.
J o principal terico do positivismo sociolgico, tambm chamado de
positivismo naturalista, foi Franz von Liszt, autor de Programa de Marburg A Idia
do Fim do Direito Penal (publicada em 1882).
Reagindo ao positivismo legalista preconizado por Binding

63

, Liszt afirmava

que a vida e a realidade social do homem era anterior ao direito, de modo que no
seria este ltimo quem as definiria, mas sim o contrrio. Da que o direito no
constituiria os bens jurdicos, mas to somente os reconheceria.
A partir do momento em que tais bens j existentes na vida humana fossem
objetos de tutela, ganhariam a adjetivao de jurdico, nascendo da, ento, os
interesses juridicamente protegidos ou bens jurdicos 64. Assim Liszt afirma:

61

Levam este nome porque a identificao daquilo que poderia ser considerado um bem jurdico
deveria decorrer necessariamente de uma causa especfica, a qual poderia ser a vontade do Estado da o chamado positivismo jurdico - ou as prprias condies da vida do homem o positivismo
sociolgico (Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal... Op. cit., p. 187).
62

No se via em Binding, portanto, uma preocupao em limitar a ao punitiva do Estado, dado que
o bem jurdico no seria critrio para a criao de normas incriminadoras, mas antes, poderia ser
deduzido a partir de todas as que fossem emanadas pelo legislador.
63

Pelarin, Evandro. Bem jurdico-penal: um debate sobre a descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM,


2002, p. 57.
64

Evandro Pelarin resume as crticas normalmente feitas teoria de Liszt em duas: a primeira referese ao fato de Liszt ter vislumbrado o direito de forma neutra, to somente como fenmeno social; a
segunda, no fato de no ter apontado tudo aquilo sobre o qual deveria incidir a norma jurdica. O
mesmo autor acrescenta, ainda, que pelo fato de Liszt ter desenvolvido sua teoria baseado nos
postulados do positivismo sociolgico e cientfico, disto decorreria o perigo de que fossem tais
postulados estendidos a todo direito penal, a ponto de conceber-se o crime como decorrncia natural
e necessria de certos tipos de indivduos, levando inevitavelmente construo de um direito penal
do autor, linha de poltica criminal inconcebvel no Estado Democrtico de Direito (Pelarin, Evandro.
Bem jurdico-penal... Op. cit., pp. 60 a 62). Ademais, o fato do direito captar os bens que se
encontram na sociedade e os colocar sob proteo em tipos penais no seria feito por meio de critrio
algum; da Liszt ser considerado um positivista acrtico, visto no procurar limites para a incriminao
abstrata da norma (Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal... Op. cit., p. 188).

36

(...) a vida, e no o Direito, que produz o interesse; mas s a


proteo jurdica converte o interesse em bem jurdico. A liberdade
individual, a inviolabilidade do domicilio, o segredo epistolar eram
interesses muito antes que as cartas constitucionais os garantissem
contra a interveno arbitrria do Poder Pblico. A necessidade
origina a proteo e, variando os interesses, variam tambm os bens
jurdicos quanto ao nmero e quanto ao gnero. 65

J no incio do sculo XX, em resposta s correntes positivistas, o direito


penal foi influenciado pela filosofia neokantiana

66

, tendo sido Richard Honig, escritor

da obra Sobre o Consentimento do Ofendido (de 1919)

67

, um dos maiores

expoentes a desenvolver uma teoria que trilhava aquela linha de pensamento.


O bem jurdico passa a ganhar espao no mbito da abstrao filosfica dos
valores e abandona o campo da realidade social do ser, onde no mais se
procuraria sua identidade; o bem jurdico-penal se transforma num valor cultural
protegido pelo direito. Em sendo assim, o fim da norma penal era atingir ou
concretizar valores almejados; conseqentemente, seja qual fosse o crime previsto,
encontrar sua finalidade era o mesmo que vislumbrar o bem jurdico tutelado, no
havendo, portanto, uma construo terica crtica a partir da definio dos bens
jurdicos a darem substrato e fundamento s incriminaes abstratas.
Da que o bem jurdico deixa de possuir funo legitimadora ou de servir
como critrio para a construo de um conceito material de delito, para adquirir to

65

Liszt, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Tomo I. Trad. de Jos Higino Duarte Pereira.
Campinas SP: Russell, 2003, p. 139.
66

A filosofia neokantiana surgiu na ltima metade do sculo XIX, com Kuno Fischer e Otto Liebmann,
em reao crtica s concepes positivistas que tinham o mtodo emprico como conduo das
pesquisas cientficas, retomando, assim, o pensamento relativista de Kant. Ela se dividiu em duas
escolas: a de Marburgo, tendo sido seu maior representante Rudolf Stammler, e a escola de Baden
ou Sudocidental alem, com Emil Lask e Radbruch, dentre outros. Nos estudos jurdicos, o
positivismo foi percebido como insuficiente compreenso do fenmeno cultural que era o direito; da
que abandonando a viso puramente naturalstica e sociolgica do direito, os neokantistas passaram
a se voltar mais quilo que deveria-ser do que propriamente a realidade do ser, trazendo, portanto,
elementos do julgamento valorativo para dentro do direito, os quais passaram a ser considerados na
compreenso dos fenmenos e das categorias jurdicas. Alm do mais, o direito passa a ser
compreendido como um construtor de meios para se chegar a fins de natureza axiolgica; da ele
significar uma realidade cultural, j que referente a valores, utilizador de um mtodo resultante da
relao meio fim (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal... Op. cit., pp. 85 90).
67

Pelarin, Evandro. Bem jurdico-penal... Op. cit., p. 77.

37

somente uma funo hermenutica, caracterstica esta criticada por Claus Roxin

68

por isto a teoria neokantiana pode ser chamada tambm de concepo


metodolgica ou teleolgico-metodolgica do bem jurdico 69.
J na teoria de Hans Welzel o bem jurdico acaba ganhando relevo
secundrio; para ele o ordenamento penal o mediador de todo sentimento tico de
uma dada sociedade; por isto dizia que o direito penal carrega consigo a raiz da
cultura total de uma poca 70.
A funo, portanto, do sancionamento legal, seria assegurar a real
observncia desses valores tico-sociais positivados pelo ordenamento. A proteo
do bem jurdico seria uma decorrncia natural, no principal objetivo, dado que a
proibio e o castigo de aes desvalorosas em si mesmas automaticamente
evitariam sua leso

71

. Em poucas palavras: se todos agissem de acordo com os

preceitos tico-sociais preconizados pelo direito penal, conseqentemente nenhum


bem ou interesse jurdico seria prejudicado 72.
O bem jurdico, que seria preservado com a observao da conduta valorosa,
seria o estado social desejado pelo direito, o qual se constituiria numa situao
propcia garantia da no ocorrncia de leses; a soma desses bens jurdicos, por
sua vez, formaria a ordem social como um todo. Por isto nenhum bem poderia ser
visto de maneira isolada um do outro

73

, cada um fazendo parte de todo um

complexo social.

68

Roxin, Claus. A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal. Traduo de Andr
Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 20.
69

Prado, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio... Op. cit., p. 37.

70

Welzel, Hans. Direito Penal. Traduo de Afonso Celso Rezende. Campinas SP: Ed. Romana,
2003, p. 35.

71

Idem, ibidem, pp. 28 29.

72

Justamente por isto o injusto penal no residiria mais sobre a leso do bem jurdico obtida com a
conduta, mas sim no desvalor da prpria ao. Nas palavras de Welzel: o valor do ato
relativamente independente do valor material ou valor do resultado (bem jurdico) (Idem, ibidem, p.
31).
73

Idem, ibidem, p. 32.

38

Atualmente, as teorias que vm sendo mais aceitas so as chamadas


vertentes constitucionais, as quais preconizam a necessidade de haver uma relao
imperativa entre os bens jurdicos a serem tutelados pela norma penal e os valores,
bens ou interesses objetos de proteo constitucional especfica; nesta esteira, o
Estado s poderia incriminar os comportamentos que ofendessem de alguma forma
interesses que tivessem sido elevados gide constitucional.
Assim, a Constituio a mediadora poltica onde se encontra instalado o
feixe de bens, interesses ou valores merecedores da tutela penal, de modo que toda
incidncia normativa deste tipo sobre algo que no esteja dentro daquele mbito
inconstitucional.
Conforme bem explica Luiz Rgis Prado, estas vertentes tericas podem ser
divididas em teoria de carter geral e teoria de carter estrito, variando conforme
a maneira pela qual o legislador ordinrio deve vincular a lei penal Constituio

74

Para a primeira corrente, o grau de vinculao menos preciso, visto que os bens
jurdicos devem corresponder aos princpios gerais inspiradores da Constituio,
quais a forma de Estado e outros de alto nvel abstrato e geral como este

75

; j a

vertente estrita defende a idia de que os limites constitucionais devem ser mais
precisos, consubstanciados em normas explcitas ou implcitas que dem
sustentao escolha dos bens a serem penalmente tutelados.
Pela primeira linha terica encontramos Claus Roxin, dentre outros,
defendendo primeiramente a idia de que o fato de vivermos em um Estado
Democrtico e Social de Direito implica na impossibilidade da escolha de bens que
no signifiquem a garantia de uma existncia pacfica, livre e socialmente segura
76

, sendo que, obviamente, podero variar de acordo com o tempo e as exigncias

concretas de cada momento histrico 77.

74

Prado, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e constituio... Op. cit., pp. 62 63.

75

Idem, ibidem, p. 63.

76

Roxin, Claus. A proteo de bens jurdicos... Op. cit., p. 16.

77

Idem, ibidem, p. 63.

39

O conceito material de delito, por outro lado, precede incriminao abstrata


feita pelo direito, visto que os bens que devem ser tutelados para garantir a paz
social lhe so anteriores, podendo ser encontrados na sociedade como
circunstncias reais dadas 78.
Ressalta, ainda, a idia de que o Estado no possui qualquer legitimidade
para moralizar o cidado, tendo em vista os princpios do pluralismo social, da
tolerncia e da separao entre o direito, a moral

79

e a religio; da a ilegitimidade e

inconstitucionalidade das incriminaes de condutas que to somente possam ferir o


sentimento moral, como por exemplo, o homossexualismo.
Sendo as teorias constitucionais do bem jurdico as que predominam na
doutrina penal contempornea, seja em qual vertente for, vemos que a ordem
econmica preenche todos os requisitos para que seja tida como um objeto imaterial
tutelvel pelo direito penal 80.
A Constituio Federal no s dedicou ao tema um ttulo prprio (Ttulo VII
Da Ordem Econmica e Financeira), enfeixando-a expressa e tacitamente de
princpios e regras, como tambm no artigo 173, 4 determinou que o legislador
ordinrio reprima o abuso do poder econmico que se consubstancie ou tenda a se
concretizar na dominao de mercados, na eliminao da concorrncia e no
aumento arbitrrio dos lucros.
As palavras de Evandro Pelarin, aqui, so bastante pertinentes:

(...) se a constituio foi incrementada, a discorrer de maneira


particular sobre pontos nitidamente desatrelados da matria
tipicamente constitucional, como a economia e a relao de consumo,
o direito penal, mecanismo legal tutelador dos bens mais valiosos,

78

Idem, ibidem, p. 18.

79

Idem, ibidem, pp. 11 14, 21 - 22.

80

O fato de serem as teorias mais abraadas no significa que sejam as mais corretas; por outro
lado, verdade que possuem exigncias e critrios mais difceis de serem preenchidos, de modo que
o fato da ordem econmica atender a todos esses requisitos certamente confere maior legitimidade
s respectivas incriminaes.

40

deveria acompanhar o texto maior, pois a relevncia constitucional


dada s novas matrias seria um vetor da criminalizao. 81

2.3. A ORDEM ECONMICA COMO BEM JURDICO-PENAL

Faz-se de extrema importncia discorrermos sobre a ordem econmica como


interesse tutelado pelo controle penal, visto que o bem jurdico assunto elementar
na ponderao sobre a legitimidade das incriminaes abstratas feitas pelo Estado.
Ademais, o delineamento de seu conceito implicar na delimitao de qual
seja o objeto do direito penal econmico, visto que neste ramo da cincia do direito
ambas questes esto especialmente imbricadas 82.
Para Luiz Regis Prado

83

a ordem econmica abrange um conceito lato

sensu e outro stricto sensu; o primeiro consiste na interveno estatal na


economia, a organizao, o desenvolvimento e a conservao dos bens econmicos
(inclusive servios), bem como sua produo, circulao, distribuio e consumo;
nesse conceito amplo poderiam estar inclusas, dentre outros interesses, as ordens
tributria, financeira, monetria e a relao de consumo, constituindo-se num bem
jurdico-penal supra-individual, genericamente considerado (bem jurdico categorial),
o que por si s no exclui a proteo de interesses individuais.
Da mesma forma trilha Carlos Martnez-Bujan Perez

84

, segundo o qual o

direito penal econmico stricto sensu engloba as infraes que atentam contra a
atividade interventora e reguladora do Estado na economia, enquanto o direito penal
econmico lato sensu caracterizado, em suas palavras:

81

Pelarin, Evandro. Bem Jurdico-Penal... Ob. cit., p. 150.

82

Cervini, Ral et Adriasola, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa. Desde uma visin garantista.
Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2005, p. 56.
83

Prado, Luiz Rgis. Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 28.

84
Martnez-Bujn Prez, Carlos. Derecho Penal Econmico. Parte General. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998, pp. 32 35.

41

(...) por incluir, ante todo, las infracciones que vulneran bienes
jurdicos supraindividuales de contenido econmico que, si bien no
afectan directamente a la regulacin jurdica del intervencionismo
estatal em la economa, transcienden la dimensin puramente
individual, trtese de intereses generales o trtese de intereses de
amplios sectores o grupos de personas.

Acrescenta o autor a possibilidade de pertencerem a esse amplificado


conceito as infraes que ofendam bens individuais como expresses resultantes de
medidas e instrumentos econmicos.
Tiedemann, por seu turno, vislumbra como ordem econmica, quer dizer,
como bem jurdico tutelado pelo direito penal econmico, o ordenamento da
economia feito pelo Estado em seu conjunto, seu funcionamento e sua organizao,
ou seja: a economia nacional (um bem supra-individual)

85

; mas tambm entende

haver um conceito mais estendido, podendo neste caso ser encontradas as normas
incidentes sobre a produo, fabricao e distribuio de bens econmicos, o que
significa

regulamentos

que

influenciam

diretamente

os

consumidores,

os

concorrentes, o meio ambiente, as fontes de energia, alimentos, produtos


farmacuticos, trabalhadores, et caetera 86.
Pitombo, ao comentar sobre o crime organizado cometido quando do
exerccio da atividade empresarial, afirma que algumas de suas prticas acabam
atingindo a livre-iniciativa, a propriedade, a concorrncia, o consumidor, o meio
ambiente, o patrimnio histrico, enfim, vrios aspectos da ordem socioeconmica
(grifo nosso)

87

, demonstrando, assim, o entendimento de que a ordem econmica

realmente pode ser concebida como uma realidade dentro da qual vrios bens
imediatos, que no a prpria economia em si mesma, podem ser ofendidos.
A essas lies havemos de acrescentar a idia segundo a qual a proteo
almejada por meio do direito penal recai sobre dois tipos de interesses: a) o primeiro

85

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico y Delito. Introductin al derecho penal econmico y de la


empresa. Traduccin: Amelia Mantilla Villegas. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1985, pp. 18 19.
86

Idem, ibidem, p. 19.

87
Pitombo, Antnio Srgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. A tipicidade do crime antecedente.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 79.

42

se trata do bem diretamente visado ou tecnicamente protegido, aquele a que de


imediato visa-se acobertar; no crime de injria, por exemplo, o bem jurdico imediato
seria a honra subjetiva de algum; b) o segundo o bem jurdico mediato, aquele ao
qual se visa em ltima instncia tutelar com a incriminao da conduta; seguindo o
ltimo exemplo, o bem mediato seria a pessoa 88.
Pois bem: a partir da exposio de todas essas idias correto afirmar que a
ordem econmica como bem jurdico-penal supra-individual pode ser stricto sensu
ou lato sensu:
a) ordem econmica stricto sensu tutelada pelas incriminaes que
importam na ofensa aos princpios estruturais e funcionais determinados pela poltica
do Estado sobre a economia, escolhidos e determinados pela Nao quando da
feitura da Constituio quais os crimes que violam a livre concorrncia, a liberdade
de iniciativa e a regulamentao sobre preos, dentre outros, sendo que nestes
casos, a ordem econmica constitui-se tanto em interesse imediato quanto mediato;
b) ordem econmica lato sensu interesse acobertado pelas incriminaes
que tm como objeto de tutela bens que no esto conectados diretamente ao
sistema macro-econmico como idealizado pelo Estado no que tange ao seu
funcionamento e princpios estruturais, mas que podem ser ofendidos quando da
atividade empresarial nas fases de produo, distribuio, circulao e consumo de
bens ou servios, quando h violao de princpios, limites e normas positivadas
pela Constituio quais os crimes contra as relaes de consumo, o meio ambiente,
a sade pblica e a economia popular, ressaltando que nesse conceito ampliado, o
bem jurdico imediato se constitui em outro que no a ordem econmica em si
mesma. Advirta-se, porm, que mesmo nestes tipos de incriminaes, a ordem
econmica stricto sensu no deixa de ser protegida por via indireta, visto que ela foi
idealizada pela Constituio de um modo tal que no possa haver violao ou perigo
a qualquer um desses bens ou interesses que se constituem, em ltima anlise,
condies sem as quais no havemos de ter justia social, erradicao da pobreza,
existncia digna et caetera.

88

Martnez-Bujn Prez, Carlos. Derecho Penal Econmico... Op. cit., pp. 90 93.

43

Como j anteriormente comentado, o entendimento do que venha a ser ordem


econmica como bem jurdico-penal possui ntima correlao com aquilo que se
possa vir a conceber como sendo o direito penal econmico; da que a partir das
duas formas pelas quais se pode tratar o conceito em questo podemos tambm
entender a maneira pela qual alguns doutrinadores conceituam aquele ramo
especfico do ordenamento jurdico, ora tomando-o num significado mais amplo, ora
mais restrito.
Manoel Pedro Pimentel, por exemplo, entende que o direito penal econmico
possui como objeto um ramo bem estrito e especfico, qual seja: a segurana e a
regularidade da realizao da poltica econmica do Estado 89.
Gesner de Oliveira e Joo Grandino Rodas entendem que diante da ampla
definio contida no artigo 170 da Constituio Federal o legislador brasileiro teria
aderido a um conceito mais abrangente do que vem a ser o objeto do direito penal
econmico; observam, ainda, que em 1984, uma comisso de juristas apresentou
um Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, com o fim especfico de
sistematizar e positivar o direito em testilha; pois na exposio de motivos do
anteprojeto, estaria havendo uma adeso a uma concepo ampla do direito citado,
ultrapassando a mera interveno estatal na economia, para abarcar o
disciplinamento jurdico da produo, distribuio e consumo de bens e servios 90.
Roberto Santiago Ferreira Gullo vislumbra na ordem econmica um
abrangente conceito, visto que a entidade a ser protegida pela incriminao deve
estar empreendida dentro do amplo campo da atividade econmica e de sua ordem
indispensvel, podendo ela, ainda, ser faceada sob prisma pblico ou privado

91

dependendo do interesse que tem cada sujeito econmico cuja incolumidade

89

Pimentel, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 21.

90

Oliveira, Gesner; Rodas, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, pp. 354 e 355.
91

Os bens jurdicos individuais podem ser indiretamente tutelados pelo direito penal econmico;
porm, vislumbramos que seu escopo primordial a defesa dos supra-individuais ligados ordem
econmica, consoante o esprito e as disposies das normas constitucionais atinente ordem
econmica. Neste sentido, Cervini, Ral et Adriasola, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa... Ob.
cit., p. 61.

44

conseqncia direta e imediata da efetiva existncia e do respeito professado por


essa ordem 92.
Para ele, enfim, o direito penal econmico pode ser entendido como sendo:

O conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as


penas que lhe so prprias, as condutas que, no mbito das
relaes econmicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou
interesses juridicamente relevantes. O Direito Penal Econmico tem
por finalidade proteger os bens e os interesses humanos
relacionados com a economia. 93

Finalmente, Ral Cervini e Gabriel Adriasola entendem que o panorama atual


do direito penal econmico bastante abrangente (ordem econmica lato sensu), de
modo que, conforme palavras suas:

(...) como consecuencia de la referida nocin amplia, son


considerados delitos econmicos: a) los delitos fiscales; b) los
fraudes de subvenciones; c) los delitos cometidos em el seno de
instituciones bancarias, financieras y cambiarias; d) los delitos
vinculados al funcionamiento de empresas privadas de seguros; e)
los delitos contra la regularidad del trabajo y la seguridad social; f)
las quiebras, concursos y concordatos de tipo fraudulento; g) los
balances falsos; h) la competencia desleal; i) los hechos punibles
vinculados com el comercio exterior; j) los daos al ecosistema,
etctera. 94

Assim, tanto os crimes contra a ordem econmica lato sensu quanto stricto
sensu integram a chamada criminalidade ou delinqncia econmica, sendo o

92

Gullo, Roberto Santiago Ferreira. Direito Penal Econmico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2005, pp. 06 e 07.
93

Idem, ibidem, p. 02.

94

Cervini, Ral et Adriasola, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa... Ob. cit., pp. 71 e 72.

45

direito penal econmico a parcela do ordenamento jurdico ou o ramo cientficonormativo que possui como objeto toda essa gama de incriminaes 95.
Podemos afirmar, ante o exposto, ser a ordem econmica, seja ela em qual
sentido for, o objeto sobre o qual se debrua o direito penal econmico, um
instrumento de controle formal usado na limitao dos abusos cometidos no
exerccio da atividade em questo ou em sua funo, e que se caracterizam por
tenderem violao dos fundamentos, princpios e objetivos constitucionalmente
previstos Repblica Federativa do Brasil e ordem econmica imprescindveis ao
desenvolvimento da personalidade humana como ser individual e como ser social,
bem como construo de uma coexistncia pacfica, justa, segura e igualitria.
Ressaltamos que as condutas a receberem a incidncia do controle penal
devem ser aquelas realizadas em uma das fases da atividade econmica produo, circulao, distribuio e consumo - ou em sua funo. Entendemos,
ainda, que elas devem estar essencialmente relacionadas com a atividade 96.
Finalmente, muito importante acrescentarmos que dentro do direito penal
econmico - sendo este ltimo um gnero, portanto - podemos encontrar o direito
penal da empresa ou direito penal empresarial, cuja diferenciao no se concentra
no bem jurdico tutelado, mas sim pelo fato de que no ltimo encontraramos
delineados os delitos econmicos cometidos por intermdio do desenvolvimento de

95

O controle penal sobre a criminalidade econmica uma atividade que no pertence ao direito
econmico, certamente incluindo-se no mbito do direito penal; todavia, entendemos que ele se
configura numa parcela especial desta disciplina o direito penal econmico - com pressupostos
fticos diversificados, princpios especficos e dificuldades sistmicas peculiares (Dias, Jorge de
Figueiredo; Andrade, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraces Contra a Economia
Nacional. In Podval, Roberto (org.). Temas de direito penal econmico. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000, pp. 84 85).
96

Um homicdio passional causado por um empresrio, por exemplo, ainda que no exerccio de sua
funo, contra um consumidor que lhe tenha ofendido em virtude de uma desavena, apesar de
atentar contra a vida, bem jurdico essencial sob tutela penal e protegido pela Constituio
Econmica, no pode ser considerado um crime econmico, haja vista no ter se tratado de um ato
essencialmente ligado atividade do sujeito ativo. O contrrio se daria, por exemplo, com vrias
mortes causadas pelo uso de insumos estragados em produtos farmacuticos: o crime incorrido pelo
empresrio, no mnimo, seria de homicdio; contudo, parece-nos que estaria a infrao incursa na
chamada delinqncia econmica, visto que a causa do evento se deu no exerccio e em funo de
sua profisso, na fase de produo e consumo, com vistas obteno de lucro empresarial, tendo
havido, certamente, desobedincia a normas regulamentares aplicveis natureza da atividade,
estando ainda o autor do delito numa categoria criminolgica especfica, qual seja: a de um white
collar.

46

uma atividade empresarial

97

, ressaltando-se que tal atividade deve ser

compreendida dentre aquelas cujos fins principais sejam lcitos, diferentemente do


que se d com as organizaes criminosas, cujos fins principais o perfazimento de
delitos penais 98.
Schnemann, por sua vez, entende que a criminalidade da empresa se
constitui pelos delitos econmicos que por intermdio da atuao de uma empresa,
lesionam bens e interesses de entes externos e dos colaboradores da prpria
empresa, sendo ela a parte mais importante da criminalidade econmica,
entendendo, portanto, aquela como subespcie desta ltima 99.
A ordem econmica em sentido estrito, no Brasil, tutelada basicamente pela
Lei Federal 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que em seus artigos 4, 5 e 6,
especifica condutas de abuso do poder econmico que implicam no domnio do
mercado, na eliminao total ou parcial da concorrncia e no aumento arbitrrio dos
preos, bem como pela Lei Federal 8.176, de 08 de fevereiro de 1991, na qual so
previstas incriminaes ligadas s atividades atinentes ao Sistema Nacional de
Estoques de Combustveis 100.
Devemos lembrar, ainda, haver quem defenda ser a ordem econmica stricto
sensu o bem jurdico protegido pela Lei 9.613, de 03 de maro de 1998

101

, na qual

so previstos os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, idia


com a qual concordamos, visto que uma entrada macia de dinheiro proveniente de
atividades ilcitas em determinado setor pode provocar profunda desestabilizao,

97

Cervini, Ral et Adriasola, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa... Ob. cit., pp. 103 e 104.

98

Idem, ibidem, pp. 118 e 119.

99

Schnemann, Bernd. Delincuencia Empresarial: cuestiones dogmaticas y de politica criminal.


Traduccin de Beatrz Spnola Trtalo y Margarita Valle Mariscal de Gante. Buenos Aires: Fabin J.
Di Plcido, 2004, p. 19.
100

A Lei Federal 8.884, de 11 de junho de 1994, ao nosso ver, no pode ser considerada como parte
do sistema de controle penal, visto que suas normas visam preveno e represso das infraes de
natureza administrativa contra a ordem econmica. Gullo, por exemplo, no a inclui na lista que fez
sobre algumas leis do direito penal econmico, no sendo crvel que a desprezasse se assim
considerasse, visto a importncia que referida lei possui (Gullo, Roberto Santiago Ferreira. Direito
Penal Econmico... Ob. cit., pp. 27 e 28).

101

Pitombo, Antnio Srgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro... Ob. cit., p. 77.

47

com importantes repercusses lesivas

102

, lembrando que ainda que tal efeito no

ocorra em face de algumas poucas condutas isoladamente consideradas,


certamente ele se dar se levarmos em conta a possibilidade da multiplicidade de
tais comportamentos e das elevadas somas advindas do narcotrfico e do
contrabando de armas, por exemplo.
Quanto ordem econmica em sentido amplo como bem protegido pelo
direito penal econmico brasileiro, ela pode ser encontrada num vasto conjunto de
diplomas legais, qual por exemplo a Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951

103

, que

prev condutas que ofendem ou pem em risco a economia popular, conceituada


por Manoel Pedro Pimentel como sendo o patrimnio de um nmero indefinido de
pessoas 104.
A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor)

105

e o artigo 7 da Lei 8.137/90, por sua vez, visam tutela das

relaes de consumo e os artigos 1, 2 e 3 deste ltimo diploma prevem sanes


penais a condutas praticadas em detrimento da arrecadao fiscal do Estado, as
quais se constituem em crimes contra a ordem tributria, isto sem contar os artigos
168-A, 334 e 337-A includos no Cdigo Penal (Decreto-Lei 2.848, de 07 de
dezembro de 1940) por leis posteriores sua promulgao, os quais tipificam,
respectivamente, o crime de apropriao indbita previdenciria, o crime de
contrabando ou descaminho e o de sonegao de contribuio previdenciria, que
velam especificamente pela arrecadao tributria de competncia da Unio cujo
escopo subsidiar a Previdncia Social.
102

Silva Snchez, Jes-Maria. A Expanso do Direito Penal: Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps-Industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. Reviso: Luiz Flvio Gomes.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.

103

A maior parte dos tipos penais nela previstos foi tacitamente revogada por incriminaes previstas
nas Leis 8.078/90 e 8.137/90.

104

105

Pimentel, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico... Ob. cit., p. 19.

Jos Geraldo Brito Filomeno ousa em afirmar que em ltima instncia, a proteo de toda ordem
econmica visa proteo do consumidor, visto ser o seu destinatrio final e levando-se em conta o
princpio da dignidade da pessoa humana (Filomeno, Jos Geraldo Brito. Curso Fundamental de
Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2007, pp. 01 e 02). De forma que as incriminaes que
reprimem o abuso do poder econmico que vise dominao de mercado ou eliminao da
concorrncia, por exemplo, favoreceriam em ltima anlise o consumidor final, visto ser ele o
beneficiado final do sistema como idealizado pela Constituio, j que acaba dispondo de produtos e
servios de qualidade mais elevada a preos menores ou mais acessveis.

48

A Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, prev alguns delitos contra o mercado de


capitais; a Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, por sua vez, dispe sobre os crimes
contra o sistema financeiro nacional (tambm chamados de crimes do colarinho
branco), sistema do qual os agentes econmicos so extremamente dependentes,
de forma que qualquer violao ao seu equilbrio e suas regras causa significativos
efeitos perniciosos sobre a economia.

2.4. ORDEM ECONMICA COMO BEM JURDICO SUPRA-INDIVIDUAL

Em que pese ter havido anteriores percepes a respeito da existncia e


constituio de bens difusos a serem protegidos pelo direito penal, foi especialmente
com a publicao do artigo Tutela penale di interessi difusi, escrito por Filippo Sgubbi
em 1975, que a ateno do mundo acadmico se voltou de forma mais especfica
sobre os bens supra-individuais, ganhando a partir da um espao cientfico
autnomo de pesquisa 106.
De acordo com Gianpaolo Poggio Smanio, as caractersticas fundamentais
dos bens ou interesses supra-individuais podem ser resumidas nos seguintes
pontos: a) possuem titulares indeterminados; b) inexiste um vnculo jurdico que
agregue os indivduos afetados por esses interesses; c) as ofensas ou riscos que
recaem sobre os interesses difusos decorrem de situaes ou fatos contingenciais,
justamente porque os conflitos no possuem como substrato uma relao jurdica
que possa fornecer critrios de justia ou julgamento, consistindo as decises a seu
respeito antes pronunciamentos polticos que jurdicos; d) indivisibilidade dos
interesses, facilmente perceptvel diante do fato de que a satisfao ou o
agravamento dos interesses de uma determinada pessoa ou de um grupo delimitado
no altera a situao dos demais sujeitos afetados; e) indisponibilidade dos
interesses; f) intensa conflituosidade decorrente do fato das controvrsias estarem
disseminadas desagregadamente no seio social sem vnculo jurdico definido, sem
que haja plos contrapostos definidos de interesses e, por fim, g) a irreparabilidade

106

Silveira, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual... Op. cit., p. 32.

49

de suas leses, visto que ela nunca poder se dar de maneira integral

107

configurando este ltimo aspecto, para ns, uma caracterstica elementar, visto
requerer uma srie de transformaes dogmtico-penais em comparao ao direito
penal tradicional, dentre os quais a criao de crimes de perigo abstrato, a fim de
impedir, a todo custo, o ataque ao bem jurdico difuso tutelado.
A partir dessas caractersticas, o professor citado conceitua os bens difusos:

(...) interesses metaindividuais, essencialmente indivisveis, em


que h uma comunho de que participam todos os interessados,
que se prendem a dados de fato, mutveis, acidentais, de forma que
a satisfao de um deles importa na satisfao de todos e a leso
do interesse importa na leso a todos os interessados,
indistintamente. 108

Guillermo Jorge Yacobucci, ao dissertar sobre as transformaes do direito


penal tradicional, indica ter sido o reconhecimento dos bens jurdico-penais de
carter difuso, tais como programas de organizao burocrtica do Estado, metas
econmicas, padres de segurana, et caetera, uma das mudanas mais
importantes ocorridas nos tempos atuais

109

, sendo justamente este recente

fenmeno um dos mais inquietantes no ramo do direito penal econmico, ensejando


inclusive as crticas mais srias no que tange sua legitimidade e at mesmo sua
legalidade.
Sem embargo da existncia de interesses supra-individuais penalmente
tutelados ser fenmeno recente, seu prenncio no vem de agora. Ao tratar
especificamente sobre o crime de contrabando, Beccaria ressaltava algumas
caractersticas que lhe faziam ser um delito peculiar e que reforavam a necessidade
de sua punio, especialmente o fato de tal incriminao no visar proteo de um

107

Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos... Op. cit., pp. 28 31.

108

Idem, ibidem, p. 25.

109
Yacobucci, Guillermo Jorge. A Crise do Direito Penal Tradicional, trad. por Lauren Paoletti
Stefanini in Gomes, Luiz Flvio (coord.), As Grandes Transformaes... Op. cit., p. 42.

50

bem jurdico individual, mas sim de interesse coletivo, algo que ao filsofo parecia
ser mais importante.
Beccaria reconheceu a existncia de alguns delitos que vilipendiavam
interesses no-individuais e que por isto no causavam sentimento de infmia ou
reprovao social, visto que suas conseqncias eram remotas e produtoras de
impresses fracas no homem, e alertava que alguns crimes mereceriam maior
reprimenda justamente por serem capazes de permitir a destruio da prpria
sociedade.
Escalonava a gravidade dos delitos a partir dos respectivos sujeitos passivos
atacados: se particulares, seriam as ofensas menores do que se perpetradas contra
a coletividade como um todo, havendo crimes que tendem diretamente destruio
da sociedade ou dos que a representam, contrapondo-os queles que atingem os
indivduos particularmente, em sua vida, bens ou honra

110

. Veja palavras suas

quanto ao crime de contrabando, especificamente:

(...) os impostos so parte to essencial e to difcil numa boa


legislao, e esto de tal modo comprometidos em certas espcies
de contrabando, que tal delito merece uma pena considervel, como
a priso e mesmo a servido, mas uma priso e uma servido
anlogas natureza do delito. 111

Devemos ressaltar, verdade, que aquilo ao que Beccaria se referia o que


Carlos Martnez-Bujn Prez chama de bens jurdicos gerais, caracterizados pelo
fato de interessarem indistintamente a todos sua proteo visto afetarem a
populao de maneira uniforme e indistinta. Deles, advirta-se, os bens jurdicos
difusos se diferenciam, porque estes se tratam de interesses que afetam esferas
setoriais da sociedade, de modo que a defesa de um implica quase sempre na
contraposio ao interesse de outro grupo ou setor.

110

Beccaria, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Paulo M. Oliveira /
Prefcio de Evaristo de Morais. Bauru/SP: Edipro, 2003, pp. 65 - 67.

111

Idem, ibidem, pp. 74 75.

51

Sem embargo, ambos tanto o bem jurdico geral quanto o difuso - so


espcies de bem jurdico supra-individual, visto que este ltimo se constitui num
conceito negativo, designando todos os bens que no sejam de interesse particular
ou individual 112.
Numa linha que lembra as palavras de Beccaria opina Luciano Feldens: toda
conduta criminosa considerada anti-social, podendo esta anti-socialidade ser
imediata ou mediata; esta ltima se d quando a vtima diretamente ofendida pela
conduta um particular, havendo efeitos perniciosos indiretos sobre a estrutura ou
funcionamento da sociedade como um todo; j o crime imediatamente anti-social
ocorre nos casos em que h ataque a bens direta e logicamente ligados ao interesse
pblico, sendo exemplos deles as infraes que ofendam ou ponham em risco os
bens jurdico-penais coletivos ou difusos, dentre os quais, a ordem econmica 113.
O fato que, como bem aduz Carlos Martinez-Bujan Perez, o direito penal
no pode restringir-se a um pensamento antropocntrico, no sentido de s tutelar
bens jurdicos individuais que sejam diretamente atacados, advertindo que no mbito
econmico h bens jurdicos de natureza coletiva ou difusa que devem ser
acobertados pelo direito penal 114.
H quem pense, todavia, no haver legitimidade no direito penal que vise
tutela de bens ou interesses que extrapolam o crculo eminentemente individual das
pessoas. Os pensadores da Escola de Frankfurt, por exemplo, preceituam que dada
a necessidade de uma ao de interveno mnima por parte da atividade punitiva
do Estado, esta s se faz legtima se visar proteo de bens e interesses
individuais quais a vida, sade, liberdade e propriedade 115.
Chega-se inclusive a comentar que na atualidade, os conceitos tradicionais
sobre os bens jurdico-penais e suas respectivas funes j teriam entrado em
112

Martnez-Bujn Prez, Carlos. Derecho Penal Econmico... Ob. cit., pp. 93 96.

113

Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco: por uma
Relegitimao da Atuao do Ministrio Pblico: uma Investigao Luz dos Valores Constitucionais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 54.
114

Martinez-Bujn Prez, Carlos. Derecho Penal Econmico... Op. cit., pp. 26 27.

115

Silva Snchez, Jes-Maria. A Expanso do Direito Penal... Ob. cit. , p. 21.

52

aguda crise, na medida em que o carter cada vez mais difuso de diversos
interesses tutelados pela norma penal no os estaria capacitando a se constituir em
elementos limitadores e garantidores dos direitos fundamentais frente ao Estado.
Uma das razes apontadas neste sentido o fato da constante e maior necessidade
do legislador antecipar a tutela penal, na medida em que passa a incriminar
condutas que sequer lesionam esses bens, mas que to somente os colocam em
risco abstrato 116.
Mas assim se d porque os bens difusos penalmente protegidos possuem tal
significncia e foram percebidos como sendo to essenciais pacfica e segura
convivncia social, que o direito penal se viu obrigado a antecipar-se s efetivas
leses, incriminando aquilo que, no direito penal tradicional, sequer tentativa punvel
seria. Como explicam Hassemer e Muoz Conde: a poltica criminal que adere
idia de que as incriminaes se consumem to somente com a colocao do bem
jurdico em perigo abstrato, mormente na seara do direito penal econmico, supe
uma alta valorao do bem jurdico e uma especial necessidade de proteo do
mesmo

117

. E assim no poderia deixar de ser: a ofensa aos bens difusos

penalmente tutelados pode causar conseqncias to graves e irreversveis que a


punio das respectivas condutas se tornaria praticamente intil caso se desse aps
a ocorrncia do dano, sendo este, alis, um argumento que se liga de modo estreito
quele usado por Gnther Jakobs, segundo o qual a tutela dos bens jurdicos no
poderia ser tida como fim precpuo do direito penal visto que isto seria um paradoxo,
na medida em que esse ordenamento jurdico s entraria em cena justamente aps
os bens supostamente protegidos serem lesionados...
Eis a uma das grandes dificuldades que enfrenta o atual direito penal
econmico: a conciliao entre os dogmas baseados no individualismo burgusiluminista edificados pelo direito penal clssico com a necessidade em se proteger
bens constitudos ou percebidos numa poca cujos riscos - resultados do processo

116

Yacobucci, Guillermo Jorge. A Crise do Conceito Tradicional de Bem Jurdico Penal, trad. por
Lauren P. Stefanini in Gomes, Luiz Flvio (coord.), As Grandes Transformaes... Op. cit., p. 75.

117

Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin... Op. cit., p. 104.

53

de industrializao e do desenvolvimento econmico - so imperceptveis a curto


prazo, possuem causas parcialmente desconhecidas e efeitos de impacto global 118.
A ordem scio-econmica hoje penalmente tutelada absolutamente diversa
da realidade onde se deu o desenvolvimento daqueles preceitos iluministas, sendo o
atual estado das coisas inconcilivel com os tradicionais paradigmas de culpa, ao
causa-efeito, pena et caetera, no havendo mais aderncia nova realidade da qual
fazem parte agentes econmicos que esto complexamente organizados de forma
reticular, sem comando verticalizado (gerncia horizontal) e usurios de amplos
meios de comunicao a ensejarem possibilidades nunca antes imaginadas, como
por exemplo a partir de uma deciso feita no Ocidente, decorrerem efeitos no
Oriente 119.
Claus Roxin trilha caminho oposto ao da Escola de Frankfurt, preconizando
pela necessidade de que tambm os bens jurdicos da generalidade sejam
tutelados pela norma penal, contanto que impliquem em condies importantes para
o desenvolvimento pessoal de cada um dos cidados de uma sociedade

120

enuncia, ainda, que esses bens sequer carecem de existncia prvia ao legislador
ao contrrio do que afirmara Liszt - visto que muitos deles podem ser institudos pelo
prprio ordenamento jurdico, dando como exemplo o Direito Tributrio 121.
O citado doutrinador esclarece e complementa ser legtima a tutela penal das
prestaes que o Estado promove no escopo de disponibilizar os sistemas e as
instituies de natureza scio-econmicas essenciais ao fim fundamental do direito
penal: uma existncia pacfica, segura e livre 122.

118

Neste sentido que o socilogo Ulrich Beck caracterizou as sociedades contemporneas como
sociedades de risco (cf. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad.
Traduccin de Jorge Navarro, Daniel Jimnez y Maria Rosa Borras. Barcelona: Paids, 1998).

119

Uma operao que transferiu 36 milhes de dlares, obtidos com a venda de cocana nos
Estados Unidos, de volta para a Colmbia, atravs da Europa, empregou centenas de contas
espalhadas por 68 bancos em nove pases... (Nam, Moiss. Ilcito: o ataque da pirataria, da lavagem
de dinheiro e do trfico economia global. Traduo de Srgio Lopes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2006, p. 137).
120

Roxin, Claus. A proteo de bens jurdicos ... Op. cit., pp. 18 - 19.

121

Idem, ibidem, p. 19.

122

Idem, ibidem, p. 18.

54

Nesse mesmo sentido afirmam Manuel da Costa Andrade e Jorge Figueiredo


Dias, quando explicam que ao ter assumido prestaes pblicas de carter social, o
Estado os constituiu em bens jurdicos a serem penalmente tutelados 123.

2.5. DA NECESSIDADE DE TUTELA SOBRE A ORDEM ECONMICA

A demonstrao da essencialidade da tutela da ordem econmica


promoo e perpetuao de um meio apto realizao efetiva da dignidade da
pessoa humana um dos principais fatores que nos impulsionam a inclinarmos
favoravelmente por um rgido controle penal sobre a atividade empresarial.
Hassemer e Muoz Conde afirmam que sendo a pessoa um ser social, ela s
pode preservar e realizar seus interesses dentro da sociedade e de suas respectivas
instituies 124.
Klaus Tiedemann defende a necessidade em se fazer incidir sobre a atividade
econmica normas que sejam eficientes o bastante para impedir o abuso do poder
econmico, no podendo haver dvida de que, quando bens jurdicos essenciais
esto sujeitos aos excessos cometidos nesta esfera da vida social, devem as
normas jurdicas se revestir de uma maior e mais intensa coercibilidade sobre os
respectivos atores:

Cualquier poder, pero sobre todo el poltico y el econmico,


lleva consigo el peligro de que se tienda a abusar del l; de ah que
un ordenamiento jurdico suficientemente desarrollado deba
ocuparse de impedir su concentracin excesiva, o bien de
controlar su ejercicio (grifo nosso). 125

123

Andrade, Manuel da Costa; Dias, Jorge de Figueiredo. Criminologia. O Homem Delinqente e a


Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 436.

124

Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin... Op. cit., p. 110.

125

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico y Delito... Ob. Cit., p. 52.

55

Como vimos anteriormente, o direito penal - neste caso, o direito penal


econmico - o ramo do ordenamento que possui essa maior capacidade de
coercibilidade e de garantir a eficcia das normas incidentes sobre a vida
econmica.
Saliente-se que tal percepo no recente.
No tempo de Csar, a Lex Julia de annona editada pelo Direito Romano
previa sanes penais, dentre as quais a capital, para condutas que provocassem as
altas dos preos e para as infraes cometidas nas importaes e no comrcio de
cereais

126

. A desproporo da pena evidente, porm revela que a preocupao

com a violao da ordem econmica j era presente no mundo antigo.


J numa poca mais recente, quando o capitalismo se caracterizava por um
mercantilismo chamado bulionismo, tempo em que a Europa sentia escassez de
ouro e prata, havendo grandes dificuldades na manuteno da circulao de
dinheiro para o atendimento dos intercmbios comerciais, vrias polticas
econmicas eram impostas no sentido de serem proibidas as exportaes desses
metais. A Espanha, por exemplo, no sculo XVI, criminalizava com pena de morte a
conduta de quem remetesse ouro ou prata a outros pases 127.
As

regulamentaes

estatais

no

pararam

por

a;

posteriormente,

preocupando-se em manter uma balana comercial favorvel, os Estados passaram


a efetuar uma normatizao econmica de maneira tal a privilegiar e promover
monoplios, exarando extensas regulamentaes sobre as atividades

128

. Logo,

essas normatizaes que incidiam sobre a economia se estenderam a vrios ramos


e matrias, alm especificamente das questes referentes exportao e

126

Dias, Jorge de Figueiredo et Andrade, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraes Contra
a Economia Nacional. In Podval, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econmico... Ob. cit., p. 70.

127

No entanto, os lucros auferidos com este ato eram de tal maneira tentadores, que nem assim os
negociantes se intimidavam, continuando a importar as mercadorias estrangeiras e, desta forma,
fazendo sair da Espanha o ouro e a prata por meio dos conseqentes pagamentos pelas
importaes. Para tanto, chegavam inclusive a efetuar subornos aos burocratas da poca... (Hunt, E.
K. et Sherman, Howard J. Histria do Pensamento Econmico, trad. por Jaime Larry Benchimol.
Petrpolis: Vozes, 2004, p. 36).

128

Idem, ibidem, pp. 36 37.

56

importao, at o ponto em que tal situao de crescente regulamentao se


tornaria embarao ao crescimento da classe mdia capitalista emergente.
Na concepo de Hunt e Sherman, essas normatizaes que se estendiam
no s s questes internacionais da economia, mas tambm sobre as internas,
decorriam do pensamento ainda de origem crist-medieval, segundo o qual aqueles
que ocupassem posies de maior relevo, importncia ou riqueza na sociedade
tinham o dever de ajudar e a velar por aqueles que estivessem em condies menos
favorveis; tinham eles, enfim, a obrigao de fazer o bem sociedade como um
todo.
Mas as concepes individualistas viriam tona, sendo necessrio aos
interesses emergentes da burguesia que aquela ideologia de cunho cristo fosse
substituda por outra que pudesse legitimar a ausncia do Estado na economia, e
que demonstrasse e explicasse o quanto seria correto e necessrio que cada um
visasse

si

prprio,

sem

interveno

externa,

sem

normatizaes

ou

regulamentaes que tanto colocavam empecilhos conquista dos lucros. Da o


surgimento das ideologias e filosofias racionalistas, individualistas, mormente as
contratualistas, as quais anteviam o homem sempre como um indivduo e menos
como ser inerentemente social 129.
A verdade, porm, que o Estado nunca deixou completamente de
regulamentar a economia; de uma forma mais ou menos intensa, nunca se externou
dela completamente. De maneira que apesar de terem surgido no passado vrias
teorias e pensamentos que preconizaram sua ausncia desta realidade social, isto
nunca se deu de maneira absoluta.
Segundo Fbio Nusdeo a intensa criao normativa incidente sobre a
realidade econmica feita pelo direito inicia-se no sculo XVIII passando por duas
etapas sucessivas: na primeira fase, imperando o movimento constitucionalista, viase a necessidade de se ordenar e limitar as atividades do Estado em face do
indivduo (possuidor de direitos naturais, idia decorrente das teorias polticas do
contrato social); na segunda etapa prevalecia a idia de se codificar o direito
privado, corrente que permitiu a constituio de sistemas normativos que ensejaram
129

Idem, ibidem, pp. 41 52.

57

um ambiente de liberdade de mercado e contrato, a garantia da propriedade e a


segurana jurdica, dentre outros fatores, situaes que muito favoreceram o
exerccio da atividade econmica 130.
De qualquer modo, cada uma dessas etapas a idia sobre a necessidade
de constituies que limitassem e racionalizassem o poder do Estado bem como as
codificaes do direito privado a proporcionarem instrumentos jurdicos propcios ao
desenvolvimento da atividade econmico-capitalista no deixou de se basear em
uma ideologia liberal segundo a qual o mercado deveria ser deixado sob a
hegemonia de suas prprias leis, supostamente suficientes manuteno do
equilbrio, do sucesso econmico e da prosperidade social 131.
Esta ideologia liberal foi muito motivada pelas desagradveis e perniciosas
experincias sofridas pelas sociedades do sculo XVIII frente aos regimes polticos
absolutistas, levando-as a dar extrema relevncia liberdade individual contraposta
ao poder do Estado, o qual deveria ser limitado frente aos direitos naturais
inviolveis

132

O pensamento de que o Estado deveria ter um poder de mnima interveno


sobre as liberdades pessoais e ser racionalmente limitado por via do direito
transportado s reflexes econmicas da poca. Da ser muito conveniente a idia
de que tal atividade no poderia ser regulamentada, devendo o mercado estar
submetido s suas prprias leis, as quais seriam absolutamente suficientes para
mant-lo em bom funcionamento e levar a sociedade prosperidade de formal
130

Nusdeo, Fbio. Curso de Economia Introduo ao Direito Econmico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, pp. 131 - 138.

131

Consigne-se que o simples fato do Estado fixar, por meio de normas jurdicas sejam elas
constitucionais ou no - regras que visem garantia da liberdade de mercado, significa por si s uma
forma de ingerncia na economia a partir de uma opo poltica feita. Cria-se com isto,
conseqentemente, uma ordem econmica do mundo do dever-ser, como parcela da ordem jurdica.

132

Das filosofias polticas contratualistas fortaleceu-se a idia do ser humano possuir direitos naturais,
vlidos, universais e eternos, existentes sem que tenham sido constitudos ou concedidos por
qualquer tipo de poder, seja temporal ou transcendental. Todavia, a idia da existncia de limites do
Estado frente aos indivduos baseados numa concepo contratualista no exclusividade da
Modernidade, haja vista terem surgido filosofias anteriores dentro da prpria teologia que
preconizaram pensamentos prximos a estes, quais a de Marclio de Pdua, para quem o poder
poltico emanava do povo, ou o pensamento dos chamados Monarcmacos (protestantes antiabsolutistas) que apregoavam a idia de que o poder dos prncipes era limitado juridicamente pelo
contrato de origem (Billier, Jean-Cassien et Maryioli, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Traduo
de Maurcio de Andrade. Barueri SP: Manole, 2005, pp. 129 e 130).

58

natural, idia que era fiel aos processos de causa e efeito superestimados pelas
cincias naturais que ento ganhavam espao.
Vrias doutrinas econmicas foram criadas nesta linha de pensamento, cada
qual com suas nuances; mas basicamente todas concordavam no que tange
necessidade de mnima interveno estatal.
Uma delas, por exemplo, apregoava que num mercado competitivo onde
existissem

diversos

pequenos

produtores

consumidores,

estes

sempre

encontrariam uma combinao tima de mercadorias, fosse qual fosse sua renda e
riqueza original. A partir disto, nos fatores de produo, a eficincia seria
conseqncia natural e a quantidade de mercadorias produzidas seria exatamente
aquela que aumentasse ao mximo o valor da produo social. No entanto, ressaltese mais uma vez: para que nessa estrutura de liberdade econmica os resultados
fossem timos, a interferncia governamental nas funes do mercado livre deveria
ser restringida ao mnimo indispensvel 133.
O Sculo XIX tambm no deixou de consagrar a liberdade econmica como
marco fundamental de sua atividade e da atuao estatal sobre ela. Segundo
Schultz e Schultz

134

, Herbert Spencer, o defensor do chamado darwinismo social,

alegava que assim como os organismos vivos evoluam no tempo, tambm seria
evolucionrio o desenvolvimento da sociedade, de modo que o carter humano e as
instituies sociais estariam sob as mesmas leis evolutivas que imperavam na
natureza. Da a concluso de que se mesmo sem a interveno do homem na ordem
natural ele tenderia perfeio, na economia valeriam os mesmos efeitos: a no
ingerncia do governo se faria essencial para que ela chegasse ao nvel da
excelncia.
Portanto, o individualismo e o sistema econmico do laissez-faire eram
tidos como vitais; por outro lado, o fornecimento de subsdios e ajuda populao
em geral se constituam foras contrrias lei da evoluo, j que no dariam

133

Hunt, E. K. et Sherman, Howard J. Histria do Pensamento Econmico...Op. cit., p. 116.

134
Schultz, Duane P. et Schultz, Sydney Ellen. Histria da Psicologia Moderna. Trad. Suely Sonoe
Murai Cuccio. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005, p. 152.

59

espao a que os melhores sobrevivessem e os despreparados fossem deixados


para trs, quem sabe at mesmo eliminados...
Os Estados Unidos do final do sculo XIX foram o pas que mais bem
recepcionou as idias de Spencer, tendo sido ele um exemplo vivo dessas idias
evolucionistas. Alm de incorporarem tal ideal, passaram por fatos que lhes levariam
a encarnar a filosofia evolucionista sobre a sociedade como algo concreto a ser
seguido. Exemplo disto o que se deu na fronteira oeste, onde as condies eram
muito difceis e a rispidez do meio ambiente no era pouca; nesta regio, a
sobrevivncia e o sucesso dos homens dependiam de sua capacidade de
adaptao. Quem no se adequava a tais dificuldades, no sobrevivia 135.
Acontece que o afastamento do Estado da economia, deixando-a ao alvitre de
suas prprias leis e vontade de seus agentes, acabou resultando gravssimas
falhas causadoras de males sociais e econmicos destrutveis ao prprio sistema
para o qual desejavam sucesso: concorrncia altamente injusta, extrema
concentrao de capital, conluio e fuses de grandes corporaes, monoplio,
maximizao de lucros, explorao inescrupulosa do dono do capital sobre os seus
trabalhadores, exacerbao da pobreza, inacessibilidade do trabalhador frente
mercadoria produzida por ele mesmo, enfim: tudo o que hoje conceituamos como
atos e resultados do abuso do poder econmico, na poca, gerou graves
conseqncias econmico-sociais a ponto de se passar a exigir o contrrio do que
at ento se apregoava: uma maior e efetiva interveno do Estado no mercado 136.
Mas apesar de no sculo XIX ter havido o incio de uma percepo a respeito
das terrveis conseqncias de uma economia solta e abandonada sob gide de
suas prprias leis e seus prprios atores, foi a partir da Primeira Guerra Mundial que
o Estado comeou efetivamente a intervir naquele ramo da realidade social, e a
partir da, tambm, a ser legitimada a criao de um Direito Penal Econmico.
Neste sentido ensina Jorge de Figueiredo Dias, para quem a necessidade de
direo e mobilizao da economia para os esforos da guerra e os problemas
sociais decorrentes daquele conflito blico levaram o Estado a tomar para si uma
135

Idem, ibidem, p. 153.

136

Idem, ibidem, p. 136.

60

maior responsabilidade pela Economia

137 138

(o que significa ter havido, portanto,

uma transferncia do controle social informal para o controle formal do Estado).


Tiedemann nos explica que especialmente na Alemanha quando da Primeira
Grande Guerra, foi expedido um arsenal de medidas econmicas, dentre as quais
aquelas que tinham por escopo conter os juros de guerra e a elevao de preos,
possuindo o Estado como fim primordial a garantia do abastecimento de bens
essenciais sobrevivncia das pessoas

139

; muitas dessas normas eram

sancionadas com penas a fim de que elas fossem dotadas de efetiva vigncia

140

da a expanso do direito penal econmico contra os agentes que no


correspondiam ao comportamento desejado pela ordem jurdica, cuja fora
reguladora recaa sobre a economia, da produo ao consumo.
Devemos advertir, contudo, que a desobedincia s regulamentaes
econmicas por si s no legitimam a interveno penal sobre a matria; a demanda
pela ao de tal ordenamento como controle social sobre os comportamentos dos
atores que agem na economia se faz legtima to somente se as condutas a serem
reprimidas tendam a lesionar especficos bens jurdicos essenciais coexistncia
pacfica do grupo social ou ao desenvolvimento da personalidade humana, seja
como indivduo, seja como ser social: eis o princpio da fragmentariedade, pelo qual
somente esses bens mais importantes e essenciais podem ser objeto de tutela penal
141

.
Por outro lado, deve-se somar a este o princpio da subsidiariedade: ainda

que tenhamos um bem que preencha o requisito da essencialidade social, a tutela


137

Dias, Jorge de Figueiredo et Andrade, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraes Contra
a Economia Nacional In Podval, Roberto (org.). Temas de Direito Penal... Op. cit., pp. 69 - 70.

138

Em nota, Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade esclarecem que h outros autores,
dentre os quais Jescheck, que vislumbram ter sido a crise de 1929 e no a Primeira Guerra Mundial
o fator principal para a maior interveno do Estado na economia e para o surgimento efetivo de um
Direito Penal Econmico.

139

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico y Delito... Op. Cit., p. 16.

140

Dias, Jorge de Figueiredo. Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio. Um Contributo para
a Reforma do Direito Penal Econmico e Social Portugus. In Podval, Roberto (org.), Temas de
Direito ..., p. 14.
141

Amaral, Cludio do Prado. Princpios Penais: da Legalidade Culpabilidade. So Paulo: IBCCRIM,


2003, p. 144.

61

penal no pode ser utilizada caso haja outra forma de interveno oficial capaz de
atingir os mesmos objetivos de proteo 142.
Quanto a este ltimo aspecto, oportuna uma rpida observao: no se pode
esperar que os comportamentos almejados pela sociedade sejam seguidos to
somente porque as condutas contrrias sejam incriminadas. Max Weber, nesta tica,
afirmou que mesmo os meios mais incisivos de coao penal podem falhar se os
destinatrios das normas simplesmente no as acatam por no se submeterem a
elas, especialmente se no tenham recebido a educao adequada a lhes levar
quela submisso 143.
O trabalho de socializao, mormente aquele desempenhado pela famlia e
pelo sistema educacional sobre a criana, tido por Weber como sendo um dos mais
eficazes conforme se depreende deste seu pensamento citado, seria o mais
adequado a que se evitasse o cometimento de desvios sociais, incluindo-se nestes
os de natureza econmica (dado que os valores e os padres sociais aceitos podem
ser aplicveis sobre todas as esferas da vida comunitria). Ocorre que no podemos
ser ingnuos em aceitar que tal processo ocorra sempre de maneira eficaz, devendo
haver a construo de instrumentos racionais e organizados capazes de impedir as
ms conseqncias que possam advir da ineficaz socializao realizada,
esforando-se para que haja um acatamento das regras politicamente escolhidas
que impliquem em tudo aquilo que for objetivamente essencial coexistncia,
excluindo-se deste contexto os enunciados morais deontolgicos e outros de
natureza conexa.
Pois levando-se em conta justamente esta linha de raciocnio que o direito
penal aparece como sendo o instrumento da maior importncia: se por um lado
muitas vezes o processo de socializao no bastante para impedir o cometimento
de condutas anti-sociais, e por outro o direito como um todo no garantia de que
suas normas sejam obedecidas, no temos dvida de que sob a perspectiva interna
de seu sistema a probabilidade dos mandamentos jurdicos serem acatados bem
maior quando penalmente sancionados, de modo que deslegitimar a interveno do
142

Reale Junior, Miguel. Instituies de Direito Penal. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 25
26.

143

Idem, ibidem, p. 225.

62

direito penal econmico sobre os abusos provindos da economia, ante a alegao


de que seus atores a eles no se submetem, na verdade o mesmo que
deslegitimar todo o direito ordenado pela sociedade atravs do Estado, pois da
mesma forma, deveramos tambm admitir que no se inclinariam tais agentes
normatizao do direito que no fosse penalmente sancionada.
De qualquer modo, na medida em que a Constituio Federal prev diretrizes
a serem cumpridas quando da execuo da atividade econmica, o legislador
ordinrio deve construir incriminaes que se concretizadas pelo agente, ensejam o
acionamento do controle social formal, no caso em tela, do direito penal econmico,
sempre que se tratarem de condutas que ponham em risco a realidade scioeconmica, cuja harmonia tal qual constitucionalmente idealizada condio
essencial ao desenvolvimento pessoal e preservao da coexistncia justa,
pacfica e igualitria 144.
De maneira que se torna perfeitamente legtimo que o Estado, mediante a
cominao, aplicao e execuo de penas, vise assegurar a incolumidade de bens
ou interesses individuais, de bens supra-individuais, bem como a vigncia das
normas jurdicas que incidem sobre a atividade econmica, condio sem a qual os
dois primeiros objetivos no so alcanados

145

A necessidade de que a ordem econmica seja protegida pelo direito penal,


portanto de maneira mais incisiva, patente, na medida em que ela se traduz no
principal sistema da ordem social contempornea globalizada; por outro lado,
constitui-se numa realidade suscetvel de abuso individual e coletivo, podendo ser
extremamente afetada

146

e, por via de conseqncia, ser colocada em risco a

ordem social como um todo, de um lado, e os direitos fundamentais individuais, de


outro.

144

Roxin, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 32.
145

146

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico... Op. cit., p. 12.

Camargo, Antonio Luis Chaves. Crimes Econmicos e Imputao Objetiva. In Costa, Jos de
Faria; Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos
Fundamentais. Viso Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 269.

63

Devemos ressaltar, alis, que a ordem econmica um bem jurdico do qual


todos, de uma forma ou outra, depende ou com o qual se relaciona 147. A coeso e a
subsistncia de uma sociedade pacfica, harmnica e segura dependem intimamente
das condies de seu respectivo sistema econmico. Tanto assim, que a
Constituio o traz para si como objeto de normatizao prpria, dotando-o de
princpios e diretrizes especficos, obviamente no contraditrios com o bojo
constitucional, sendo certamente o principal deles o da dignidade da pessoa
humana, alertando Eros Grau que, se no for ele efetivado e respeitado, estar
sendo manifesta e expressamente violado um princpio duplamente contemplado na
Constituio, haja vista estar previsto e determinado tanto nos dispositivos que
tratam especificamente sobre a ordem econmica quanto no artigo 1, inciso III da
Constituio Federal 148.
inegvel que o ser humano, considerado como ente social, depende de um
arranjo econmico justo e equilibrado, justamente nos moldes idealizados pela
Constituio, para que possa existir acesso ao aparato material e imaterial que lhe
permita o desenvolvimento de sua personalidade e a concretizao real e efetiva de
todos seus direitos fundamentais.
De fato, conforme ensina Paulo Bonavides, fatores econmicos objetivos e
reais so decisivos para a concretizao dos direitos fundamentais, de modo que
quanto mais desfalcada de bens ou mais dbil a ordem econmica de um pas
constitucional, mais vulnervel e frgil nele a proteo efetiva dos sobreditos
direitos 149.
O direito liberdade, por exemplo, s pode ter efetividade se houver
condies scio-econmicas reais e concretas para tanto. Nos dizeres de Norberto
Bobbio:
147

o que nos ensina Gregrio Robles, segundo o qual o mercado constitui um crculo da vida social
onde todos os indivduos, sem exceo, esto inseridos. Ningum pode dizer, na sociedade
moderna, que est fora do mercado, visto que de uma forma ou outra todos somos consumidores;
da que a insero social real do indivduo no se verifica por sua qualidade de cidado, mas por sua
qualidade de produtor-consumidor (Robles, Gregrio. Os direitos fundamentais e a tica ... Op. Cit.,
p. 96).
148

Grau, Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1.988. (Interpretao e Crtica). 10 edio,


revista e atualizada. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005, p. 197.

149

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 644.

64

A liberdade para atribui ao individuo no apenas a faculdade,


mas tambm o poder para fazer. Se houvesse apenas as liberdades
negativas, todos seriam igualmente livres, mas nem todos teriam
igual poder. Para equiparar os indivduos, quando os reconhecemos
como pessoas sociais tambm no poder, preciso que sejam
reconhecidos outros direitos, tais como os direitos sociais, os quais
devem colocar cada indivduo em condies de ter o poder para
fazer aquilo que livre para fazer. 150

Temos, portanto, que a punio dos crimes cometidos no exerccio da


atividade econmica se liga intimamente proteo de bens jurdicos sem os quais
os direitos fundamentais de segunda gerao no se fariam concretos; por isto
afirma Jorge de Figueiredo Dias que a criminalidade econmica representa um
ataque a bens jurdico-penais supra-individuais que concretizam parte da ordem
axiolgica constitucional atinente tanto organizao econmica quanto aos direitos
sociais 151.
Nesta mesma esteira segue Anabela Miranda Rodrigues, ao preconizar que
se faz essencial a proteo subsidiria do direito penal econmico na tutela de bens
jurdicos que importam na concretizao de valores jurdico-constitucionais ligados
aos direitos sociais e organizao econmica, bem como ligados aos direitos,
liberdades e garantias 152.
verdade que essas esferas s quais se referem organizao econmica e
direitos sociais alargam demais os bens jurdicos tutelados pelo ordenamento
penal sobre a economia; todavia, o intento dos autores parece ter sido o de
contrapor a criminalidade econmica criminalidade comum, visto que enquanto
esta ltima, em geral, possui como escopo a proteo a interesses e bens
eminentemente individuais ligados aos direitos fundamentais de primeira gerao,

150

Bobbio, Norberto. Teoria Geral da Poltica. A filosofia poltica e as Lies dos Clssicos. Traduo
de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 504.

151

Dias, Jorge de Figueiredo. Para Uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio. Um Contributo para
a Reforma do Direito Penal Econmico e Social Portugus. In Podval, Roberto (org.). Temas de
Direito Penal... Op. cit., p. 43.
152

Rodrigues, Anabela Miranda. Contributo para a Fundamentao de um Discurso Punitivo em


Matria Penal Fiscal. In Podval, Roberto (coord.). Temas de Direito... Op. cit., pp. 181 182.

65

aquela vem se demonstrando como instrumento de controle formal tipicamente


ligado proteo de bens ou interesses de segunda e terceira geraes.
Contudo, devemos ressaltar que o direito no visa to somente busca da
concretizao de ideais ligados aos direitos fundamentais que estejam de alguma
forma conectados ou dependentes da ordem econmica. Na normatizao que faz
sobre a atividade em testilha, ele tambm serve como instrumento de maximizao
de resultados dado seu carter organizador do sistema econmico; da estes ltimos
dois autores citados referirem-se proteo da organizao econmica como alvo
do direito penal respectivo. De modo que os prprios agentes econmicos acabam
sendo protegidos em face do meio onde exercem suas atividades.
Podemos perceber que todo esse sistema jurdico-penal composto de uma
srie de protees imbricadas umas s outras: o sistema econmico tal qual
idealizado pelo Estado deve ser objeto direto e imediato de tutela porque se
desequilibrado for, corre risco e pode prejudicar os seus agentes e o seu
funcionamento; tal desequilbrio tambm causa grandes males prpria sociedade
(incluindo-se a o Estado), visto estar muito conectada e dependente do sistema
econmico; da que a proteo imediata desta ordem implica na proteo indireta de
todo meio social.
De outra banda, a interveno estatal tem em mira no somente a defesa do
sistema econmico como tal, mas tambm a tutela imediata dos bens e interesses
de outras espcies que possam vir a ser ofendidos pelos abusos de seus agentes,
quais o meio ambiente e a sade das pessoas; ocorre que com a tutela de bens
como estes, no especificamente organizacionais ou funcionais economia, o direito
no deixa de indiretamente proteg-la, dado que esta pressupe a existncia
daqueles

153

; estamos, pois, novamente, ante a proteo da ordem econmica,

agora por via indireta...


Assim sendo, o direito penal que incide sobre a atividade econmica protege
de um lado a organizao da economia como idealizada pela lei, ao mesmo tempo
em que visa defesa dos bens supra-individuais e individuais no especificamente
153

Sem meio ambiente equilibrado, no h fonte de matria-prima; sem relaes de consumo


harmnicas no h confiabilidade para sustentar o mercado. A prpria vida e sade so essenciais
economia, visto que trabalhadores e consumidores delas dependem para trabalhar e consumir...

66

econmicos que de alguma forma possam ser atacados pelo exerccio daquela
atividade.
Muito cabvel, neste passo, trazer a lume as idias de Zaffaroni e Pierangeli.
Segundo eles, dever do direito penal tutelar cada vez mais os bens jurdicos de
maneira igualitria, devendo ele contribuir para uma interao mais equnime,
proporcionando, assim, um maior grau de justia social 154.
Por isto podemos tambm inferir que a ordem econmica tida como bem
jurdico a ser tutelado significa uma forma de diluir igualitariamente o intento protetor
do direito penal, visto que o poder punitivo acaba se estendendo principalmente s
camadas mais favorecidas da sociedade tipicamente imunizadas ante o sistema
penal.
Por outro lado, com a tutela de bens difusos de natureza scio-econmica a
proteo penal acaba naturalmente favorecendo os estratos mais marginalizados, ao
mesmo tempo em que passa a punir os mais ricos em defesa dos mais pobres,
invertendo-se o que ocasionalmente se d com o direito penal tradicional.
Portanto, qualquer conduta cometida quando do exerccio da atividade
econmica e em funo dela da o interesse pela criminalidade empresarial - que
ofenda ou tenda a violar bens jurdicos ou interesses essenciais manuteno ou
promoo do princpio da dignidade da pessoa humana, ou que cause resultados
que inviabilizem a consecuo dos demais direitos fundamentais positivados pela
Constituio, legitima a que o Estado criminalize esse tipo de abuso, intervindo
sobre os atores econmicos por meio da cominao e imposio de sano penal,
desde que obedecidos os princpios da subsidiariedade e fragmentariedade, dentre
outros, advertindo-se ser dever do legislador ordinrio dar a devida proteo penal
ordem econmica, sob pena de violao da proibio da proteo deficiente ou
garantismo positivo

155

, obrigao constitucional no expressa segundo a qual

deve haver a devida e suficiente proteo dos bens jurdicos mais importantes,

154

Ral Zaffaroni, Eugenio; Henrique Pierangeli, Jos. Manual de Direito Penal Brasileiro... Op. cit., p.
85.
155

Fischer, Douglas. Delinqncia Econmica... Ob. cit., p. 123.

67

porque constituem condies sem as quais no pode haver dignidade da pessoa


humana.

2.6. CONTROLE PENAL SOBRE A ORDEM ECONMICA E A SOCIEDADE


PS-INDUSTRIAL DE RISCO

Nenhum sistema de controle penal pode ser bem estruturado sem que haja
uma correspondncia entre a poltica criminal respectiva e a realidade histrica
subjacente sociedade sobre a qual incidiro as normas decorrentes; o controle
sobre a atividade empresarial no foge a esta regra, talvez a se fazendo mais
evidente sobre a necessidade de tal correspondncia, haja vista a enorme
mutabilidade dos sistemas scio-econmicos contemporneos.
Neste sentido, acreditamos serem muito fecundas as explicaes de DelmasMarty

156

a respeito de como se do os processos de criminalizao na

contemporaneidade, mormente porque poderemos refletir a respeito delas em face


das incriminaes que tenham por escopo a tutela da ordem econmica como bem
jurdico-penal em face dos abusos da criminalidade empresarial.
Segunda aquela autora, basicamente as incriminaes feitas pelo Estado
obedeceriam a dois processos lgicos: o primeiro estaria baseado na busca de
proteo da sociedade, quando esta se v diante de novas formas de delinqncia,
geralmente relacionadas a novas tecnologias, sendo chamado tal processo de
poltica criminal de modernizao. O surgimento dessas novas tecnologias,
principalmente advindas do fenmeno da globalizao

157

, de fato passaram a exigir

novas incriminaes a fim de se dar maior efetividade proteo dos bens jurdicos

156

Delmas-Marty, Mireille. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. Traduo de Denise Radanovic


Vieira. Barueri/SP: Manole, 2004, p. 378.

157

Advirta-se que essas novas tecnologias no importam apenas em formas novas, mais baratas e
eficazes de interveno do homem na natureza; tambm se pode incluir nesse conceito os recentes
modelos de gerncia, de produo e de administrao empresarial caractersticas da sociedade psindustrial, inovaes que alm de criarem novos fatos e situaes, fazem com que se alterem vrios
paradigmas do direito penal que at ento eram tidos como conquistas histricas absolutas, ligadas
principalmente culpabilidade, ao bem jurdico e s teorias da ao.

68

individuais e supra-individuais que se tornaram passveis de ataques proporcionados


por tais novidades.
O segundo processo de incriminao teria fulcro no reconhecimento da
existncia de direitos podemos acrescentar, aqui, de interesses, bens ou valores que at ento no eram percebidos. Este ltimo processo recebe o nome de poltica
criminal de salvaguarda. o que se deu, por exemplo, com o surgimento das
relaes de consumo como bem jurdico supra-individual passvel de tutela,
principalmente a partir do movimento consumeirista do sculo XIX, do qual resultou
a criao, em 1891, da Liga dos Consumidores (Consumers League), a qual, mais
tarde, viria a se transformar na que hoje conhecida como Consumers Union
(Associao dos Consumidores dos Estados Unidos), cujas atividades muito se
aproximam daquelas desenvolvidas pelo Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor (IDEC), sediado em So Paulo, quais a conscientizao dos
consumidores, os testes de qualidade de produtos e as aes judiciais coletivas
intentadas 158.
Em resumo, podemos afirmar que vm surgindo novas formas de
comportamentos e de acontecimentos que passam a exigir tipificaes penais
correspondentes mais complexas, a fim de que possam, de alguma forma, ser capaz
de responder demanda de proteo a bens jurdicos que passam a ser
vilipendiados por tais inovaes. Somamos a isto a tomada de conscincia sobre a
existncia de interesses, direitos ou bens que at ento no eram percebidos, o que
os leva a serem tutelados pelo ordenamento jurdico.
Em sentido similar ao de Delmas-Marty trilha Silva Snchez; para o autor,
novos bens jurdico-penais estariam surgindo por causa do aparecimento de
realidades que antes no existiam ou que, se ocorriam, eram de pouca incidncia.
Acrescenta Silva Snchez, ainda, que vrios meios de satisfaes materiais e
imateriais que antes havia em abundncia vm cada vez mais se deteriorando, de
forma que acabam sendo percebidos como escassos, como se d atualmente com o
meio ambiente, tornando-se, assim, mais propensos a se tornarem objetos de
proteo jurdico-penal.

158

Filomeno, Jos Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor... Ob. cit., p. 07.

69

Isto tudo sem contar a evoluo cultural e social que faz com que algumas
realidades que sempre existiram passem a receber maior valorao, que o caso do
patrimnio histrico-artstico, por exemplo 159.
Jos Eduardo Faria teoriza de maneira muito prxima do que vem se
afirmando, consignando que o srio e contnuo ataque ao meio ambiente, o risco de
danos e os impactos na gentica, a dinmica especulativa dos mercados financeiros
no baseados em produo ou servio correspondentes, a fcil alterao do cmbio,
o problema gerado no sistema de pagamento pela falta de liquidez nas instituies
bancrias, a impactante excluso social causada pela globalizao, a expanso do
desemprego, da marginalidade e da criminalidade organizada, dentre vrios outros
fenmenos da sociedade ps-industrial caracterizada pela globalizao, vieram a
obrigar o Estado a ressurgir como fonte de ordem, disciplina, preveno e
segurana, numa perspectiva; e de justia social, em outra

160

; e depois de apontar

outras formas e reas de atuaes nas quais o Estado passou a atuar, o autor
afirma que ele acaba se vendo obrigado a legislar tanto para conflitos novos,
aparentemente insolveis (...), quanto para problemas h tempos j conhecidos, mas
que mudaram de escala (grifos nossos) 161.
Enfim, entende Jos Eduardo Faria que o Estado-nao retorna ao centro
das discusses polticas e da agenda jurdica contempornea, visto a necessidade
em se criar, por meio do ordenamento jurdico, um conjunto de meios aptos a
neutralizar, controlar e/ou minimizar os riscos anmicos decorrentes do carter
darwinista da diferenciao social e funcional exponenciada pelo fenmeno da
globalizao 162.
Veja que diante do surgimento de novas tecnologias (incluindo-se a as
inovaes na gerncia das organizaes econmicas, com ntimas implicaes na
culpabilidade, por exemplo), da percepo da existncia de novos direitos e

159

Silva Snchez, Jess-Mara. A expanso do direito penal... Op. cit., p. 27.

160

Faria, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros Editores Ltda.,
2004, pp. 257 258.
161

Idem, ibidem, pp. 258 259.

162

Idem, ibidem, p. 268.

70

interesses (o que significa o surgimento de novos bens jurdicos a serem positivados


pelo ordenamento e tutelados pelo direito penal) e do fenmeno da globalizao
econmica, emergem bojos scio-econmicos regionais e transnacionais a exigirem
novas incriminaes no condizentes com os tradicionais postulados e princpios,
visto que os crimes e a dogmtica originados do perodo das luzes no conseguem
dar conta desses novos acontecimentos, ainda mais quando contrapostos aos novos
riscos contemporneos.
Nos dizeres de Antonio Luis Chaves Camargo:

O direito penal, quando de sua interveno no mbito


econmico (...), no pode deixar de levar em conta os problemas
surgidos na sociedade de risco, que eram desconhecidos pelo
direito penal clssico. De fato, o que era um contexto individual,
relaes entre pessoas, facilmente detectado no tipo penal, quando
ali previsto, passa a ser uma ao coletiva, inter-pessoal, supraindividual, atingindo de forma annima os bens individuais e
coletivos. 163

Esses novos riscos motivaram a que o socilogo Ulrich Beck

164

caracterizasse a sociedade contempornea ps-industrial como sociedade de


risco.
De fato, o mundo v-se permeado de perigos globais causados pelo homem
no seu processo de desenvolvimento econmico-social; eles so irreversveis e
imperceptveis; fatores que hoje so tidos como estando dentro dos padres de
segurana, amanh so identificados como causas at ento ignoradas de graves
leses vida, sade, ao meio ambiente e aos sistemas sociais quais a economia e
as finanas.
Os riscos afetam todas as classes, em que pese de forma mais direta e
perniciosa as menos favorecidas e os pases ainda no desenvolvidos. Ademais,

163

Camargo, Antonio Luis Chaves. Crimes Econmicos e Imputao Objetiva. In Costa, Jos de
Faria; Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito Penal Especial... Op. cit., p. 263.

164

Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo... Op. cit.

71

constituem-se conseqncias que obedecem ao chamado efeito boomerang, visto


fazerem mal queles mesmos que lhes deram causa.
Se nos perodos anteriores os riscos eram ligados coragem e bravura de
quem se lanava aos mares; se antes eles podiam ser sentidos pelo nariz, pelos
olhos ou pela boca; se eram decorrentes no do desenvolvimento, mas da falta de
infra-estrutura (motivo pelo qual suas causas no eram propositadamente
inflacionadas), no perodo em que vivemos os perigos atingem a todos,
independentemente de sua virtude ou de sua vontade; no podem ser percebidos
pelos sentidos, visto muitos deles produzirem seus efeitos em nvel molecular ou no
mundo virtual da informtica e decorrem do desenvolvimento econmico e industrial,
ao qual todos contribuem, visto a incessante busca pelo acmulo de riquezas e pelo
consumo exacerbado e intil de bens 165.
Vale reproduzir, neste passo, um trecho de Ulrich Beck a respeito dos perigos
contemporneos:

Hoy tienen su origen em uma sobre produccin industrial. As


pues, los riesgos y peligros de hoy se diferencian esencialmente de
los de la Edad Media (que a menudo se ls parecen exteriormente)
por la globalidad de su amenaza (seres humanos, animales, plantas)
y por sus causas modernas. Son riesgos de la modernizacin. Son
um producto global de la maquinaria del progreso industrial y son
agudizados sistematicamente com su desarrollo ulterior. 166

A ordem econmica se trata de uma realidade e uma atividade onde esses


riscos se fazem muito manifestos.
Na busca incessante e inescrupulosa de lucros e concentrao de capital, o
meio ambiente habitualmente vilipendiado; a insegurana dos consumidores
afetada por abusos na oferta de produtos e servios; a economia foi sobrepujada
pelas finanas, cujas operaes, por sua vez, so concretizadas por meio de
movimentaes virtuais visveis atravs das telas de plasma.
165

Idem, ibidem, pp. 28, 29, 33 49, 55 59, 61, 89.

166

Idem, ibidem, p. 28.

72

Por outro lado, temos que muitas condutas, se do ponto de vista isolado no
representam atuais e srios riscos, quando multiplicadas pelos atores econmicos e
continuadas no tempo podem gerar srios abalos sob o ponto de vista macroeconmico, a ponto de agravarem a situao de misria, desemprego e excluso
social, outros fatores considerados por Beck como de riscos globais.
Todos esses fenmenos descritos por Delmas-Marty, Silva Snchez e Jos
Eduardo Farias, no que diz respeito nova ordem scio-econmica instalada nas
sociedades

ps-industriais

de

hoje,

essas

novas

formas

de

perigos

da

contemporaneidade muito bem delineadas por Ulrich Beck, e muitas outras


caractersticas referentes s sociedades complexas apontadas por autores outros,
qual Gnther Jakobs quando do desenvolvimento de sua doutrina a respeito do bem
jurdico, mormente no que diz respeito s relaes humanas annimas que
impossibilitam a manuteno da segurana das expectativas e da gerncia de riscos
167

, tudo isso leva a uma grave crise quando nos vemos diante da necessidade de

usar o direito penal, tendo em vista a meridiana incompatibilidade entre a


complexidade da realidade ftica atual com os clssicos paradigmas iluministas
trazidos pelo direito penal tradicional, tais como a exigncia de efetiva leso ou
gerao de perigo concreto ao bem jurdico-penal para que se configure um crime, a
exigncia de tipos penais fechados a delimitarem especfica e detalhadamente as
condutas a serem incriminadas e os clssicos postulados ligados culpabilidade,
criados e desenvolvidos com fulcro em situaes scio-econmicas absolutamente
diversas e prprias de um determinado momento histrico 168.

167

Jakobs, Gnther. Cincia do direito e cincia do direito penal. Trad. de Maurcio Antonio Ribeiro
Lopes. Barueri SP: Manole, 2003, pp. 31 36.
168

Silva Snchez, Jess-Maria. A Expanso do Direito Penal... Ob. cit., pp. 76, 77, 93 a 96, 113, 114,
116 e 120.

73

3 A CRIMINALIDADE ECONMICO - EMPRESARIAL

3.1. DO ABUSO DO PODER ECONMICO

Baseado no artigo 173, 4 da Constituio Federal, Stoco define abuso do


poder econmico como sendo a prtica de atos econmicos por empresas e
sociedades comerciais, conceitualmente lcitos, mas afetados de comportamento
abusivo e ofensivo aos princpios do livre mercado, do direito de concorrncia e do
justo lucro 169.
Neste mesmo sentido trilha Luiz Rgis Prado, para quem s haver um
exerccio abusivo do poder econmico quando do comportamento empresarial haja
ou possa haver dominncia de mercado, eliminao da concorrncia ou aumento
arbitrrio de lucros

170

Parece, portanto, que sob um aspecto dogmtico, mais restrito, o abuso do


poder econmico se constitui em alguma conduta que tenda ou possa efetivamente
causar estes trs ltimos efeitos citados por Luiz Rgis Prado.
Percebemos, todavia, que o conceito desse tipo de abuso no apresenta
necessariamente e sempre tal sentido limitado.
Eduardo Carlos Bianca Bittar, por exemplo, em poucas e intensas palavras,
diagnostica existir nas relaes econmicas uma realidade que no se submete ao
dever-ser institudo pelo direito:

(...) num ambiente profundamente dominado 1) pela poltica


neoliberal, 2) pela economia de mercado, 3) pelo sistema capitalista
de produo, 4) pela lgica do consumo, 5) pela mercantilizao dos
169

Stoco, Rui. Abuso do Poder Econmico in Franco, Alberto Silva (Coord.), Stoco, Rui (Coord.), et
al.. Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. Volume 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2.002, pp. 57 e 72.
170

Prado, Luiz Rgis. Direito Penal Econmico... Ob. cit., p. 33.

74

procedimentos sociais, 6) pela competitividade acirrada entre atores


sociais, vige uma nica regra e essa regra no garantida pela lei
ou pela Constituio, j que essa regra mais forte do que a
Constituio, do que qualquer instrumento de dever-ser, ou do que
qualquer Poder do Estado: a lei do (economicamente) mais forte
(grifo nosso). 171

Em que pese Bittar no ter sido expresso, certamente um significado mais


amplo de abuso do poder econmico est presente no seu texto quando ele se
refere existncia de uma regra que mais forte do que a prpria Constituio e
que se eleva acima do Poder do Estado.
Klaus Tiedemann, por sua vez, explica que o que caracteriza o abuso de
poder a circunstncia de que uma pessoa natural ou jurdica, por vias
absolutamente legais, alcana uma situao preponderante jurdica ou ftica,
utilizando tal posio de maneira abusiva

172

. E ao discutir sobre o tema, alia o

abuso do poder econmico com a questo do aumento arbitrrio dos preos e


injusta concorrncia, dando como exemplo o fato das empresas, de alguma forma,
aproveitarem-se do seu poderio no acesso fcil s matrias primas, obtendo com
isto vantagens injustas em prejuzo dos demais concorrentes.
No entanto, logo mais frente, Tiedemann cita que os subornos feitos s
autoridades dos pases onde as empresas mantm suas filiais, no intuito de
interferirem em suas decises, constituem forma indireta de abuso do poder
econmico 173.
Esteban Righi, por seu turno, afirma que desde o sculo XIX o mercado tem
evoludo de uma economia formada por pequenas empresas privadas a uma
conjuntura onde s vezes se apresentam monoplios de grupos econmicos
privados e tambm empresas pblicas que cobrem amplos setores da economia.
Toda essa evoluo, segundo o autor, causou uma mudana na atitude do Estado,
que passou a intervir para proteger os consumidores contra abusos dos monoplios
171

Bittar, Eduardo Carlos Bianca. E quando o Estado desaparece numa ordem capitalista? in Alves,
Alar Caff, Soares, Alcides Ribeiro et al. Direito, sociedade e economia... Op. cit., p. 104.
172

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico... Ob. cit., p. 57.

173

Idem, ibidem, pp. 58 a 62.

75

e amparar os trabalhadores frente aos excessos dos empregadores

174

, apontando

com estas palavras a existncia de um abuso que pode prejudicar diretamente a


massa trabalhadora.
Joo Marcello de Araujo Junior, aps afirmar que a doutrina sobre o abuso do
poder econmico no Brasil quase indigente

175

apesar de rica em seu contedo,

em sua obra Dos Crimes Contra a Ordem Econmica inclui, no captulo que trata
sobre os crimes de abuso do poder econmico, no s os delitos contra a
concorrncia, mas tambm os praticados contra a economia popular (segundo o
autor ligados ao aumento arbitrrio dos preos) e as relaes de consumo

176

explicando que este ltimo bem jurdico citado representa um moderno aspecto da
ordem econmica, s que mais amplo e mais completo do que a velha, fascista e
demaggica economia popular 177.
J Oscar Dias Corra entende que no sistema capitalista se faz essencial s
garantias individuais e sociais bem como normalidade da ordem que os agentes
econmicos se deparem com limites jurdicos s suas atividades, e arremata,
dizendo que muitas vezes, faz-se necessrio o uso da fora sancionatria penal
para tanto:

No fosse isso teramos o abuso da atuao dos sujeitos


econmicos mais poderosos, que acabariam por suplantar demais e
dominar o mercado (...). Da a disciplina dos mercados e do
consumo, quando o Estado estabelece normas de proteo
liberdade de iniciativa e ao econmica, impedindo-lhe excessos
e desvios. Surge, ento, a legislao antiabuso do poder
econmico, como nasce a legislao que cobe os delitos contra a
economia popular, a defesa do consumidor, e contra os excessos
de toda ordem que pem em risco a normalidade da ordem

174

Righi, Esteban. Derecho Penal Economico Comparado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas
S.A., [19--], pp. 11 e 12.
175

Arajo Junior, Joo Marcello de. Dos Crimes Contra a Ordem Econmica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 94.

176

Idem, ibidem, p. 92.

177

Idem, ibidem, p. 99.

76

social, nela includa a ordem econmica (todos grifos nossos).

178

Veja que de acordo com Oscar Dias Corra, os excessos cometidos no


desenvolvimento da atividade empresarial pem em risco no s as questes
relativas organizao, funcionamento e estrutura da economia, mas ordem social
como um todo, fazendo parte dela a ordem econmica, portanto.
Podemos concluir, pois, que a ocorrncia de condutas abusivas decorrentes
do poder econmico, sempre motivadas pela busca dos maiores benefcios
possveis, deve ser evitada, visto que aquelas condutas lesam interesses do prprio
sistema do qual se originam e da ordem scio-econmica como um todo, nesta
includos, dentre outros, os bens difusos que no se reduzem estrita natureza
econmica, qual a segurana dos usurios de produtos, bem como interesses
eminentemente individualizados, como exemplos o patrimnio privado e a
integridade fsica 179.
Da que abuso do poder econmico no foge regra geral do que se possa
definir por abuso, contanto que se aplique especificamente s condutas que sejam
perpetradas pelos agentes que atuam na esfera econmica da realidade social e
que decorram de uma posio privilegiada de domnio, visto que deles todos
dependem para subsistncia e fruio de bens diversos, materiais ou imateriais.
Ressalte-se que neste ltimo aspecto parece residir a essncia do abuso do
poder econmico: o fato de que a sociedade no possui opo outra, que no a de
adquirir os bens e servios que so produzidos, fornecidos e prestados por aqueles
que atuam na economia. Tal dependncia os coloca numa posio de poder, cuja
natureza econmica. Da que os excessos cometidos pelos agentes que se
prevalecem de tal predominncia ftica pode ser definida como sendo um abuso do
poder econmico em sentido mais amplo do que aquele vislumbrado expressamente
por nossa Constituio Econmica.

178

Corra, Oscar Dias. Direito e Economia na Virada do Milnio, in Martins, Ives Gandra (org.),
Nalini, Jos Renato (org.) et al. Dimenses do Direito Contemporneo. Estudos em Homenagem a
Geraldo de Camargo Vidigal. So Paulo: Editor IOB, 2001, p. 99.
179

Fernndez Teruelo, Javier Gustavo. Estudios de Derecho Penal Econmico. Madrid: Dykinson,
2002, p. 11.

77

3.2. A CRIMINALIDADE EMPRESARIAL (DO COLARINHO BRANCO) 180

Principalmente a partir da dcada de trinta do sculo passado, vrias escolas


do pensamento criminolgico, ao mesmo tempo em que abandonaram a viso
antropolgica do crime, acabaram deixando de lado as implicaes necessrias que
at ento se tinham entre crime e pobreza 181.
Pouco ou quase nada se pensava a respeito dos comportamentos desviados
das camadas mais favorecidas da populao.
Embriagada pela vertente positivista e de uma concepo determinista
migrada das cincias naturais para as sociais, a criminologia de ento pressupunha
a existncia de leis e princpios imutveis, equivalentes s que regiam o mundo
natural, de modo que os sinais aparentes e caractersticos dos delinqentes s
poderiam ser compatveis com os estratos mais baixos da sociedade; por outro lado,

180

A discusso e compreenso desta matria se fazem importantes na medida em que as


caractersticas criminalsticas e criminolgicas do desvio econmico, as quais compem o conceito
scio-criminolgico (no dogmtico) de crime do colarinho branco, influenciam diretamente questes
vrias de natureza penal e poltico-criminal, qual a determinao de quais devam ser os fins da pena,
a sua individualizao e a fundamentao sobre a necessidade de um tratamento equnime entre a
criminalidade comum e a criminalidade dos poderosos.

181

A prpria teoria de Marx e Engels, desenvolvida bem antes do perodo citado, em que pese ter
atribudo a gnese do aumento da criminalidade a vrios fatores ligados falta de condies
econmicas das camadas mais desfavorecidas, tais como a brutalidade da explorao capitalista
sobre os trabalhadores, o processo de formao do capitalismo industrial (que teria gerado uma
degradao e uma brutalizao entre os homens) e a misria social causada por um capitalismo
selvagem e injusto, no deixou de apontar a existncia de uma criminalidade existente no meio
empresarial ao ter observado que a competio entre os indivduos no mercado de trabalho e dentro
da prpria indstria constituiu-se num fator que teria degenerado a solidariedade que havia entre
eles, a ponto de aumentar as tenses que resultariam em crimes (Loche, Adriana A., Ferreira, Helder
R.S. et al. Sociologia jurdica: estudos de sociologia, direito e sociedade. Porto Alegre: Sntese, 1999,
p. 58).

78

algumas vertentes sociolgicas vislumbravam fatores exgenos tpicos da pobreza,


obviamente no existentes no mundo da elite, nele includo o empresarial 182.
Percebendo que as infraes eram cometidas tanto numa quanto noutra
camada da populao, a criminologia de ento passou a explorar teorias que
poderiam ser adequadas aos diversos nveis scio-econmicos onde elas se davam.
A delinqncia no poderia mais ser compreendida ou explicada a partir de
pensamentos familiarizados to somente aos problemas da misria ou falta de
condies materiais, j que essas circunstncias no se faziam presentes em meios
sociais onde a criminalidade ocorria em quantidade proporcional quela presente
nos estratos mais baixos.
Edwin H. Sutherland, por meio de pesquisas por ele prprio desenvolvidas,
demonstrou que o crime estava to presente na elite empresarial quanto nas massas
populacionais, de modo que pobreza no poderia ser tida como causa da
criminalidade.
Os principais erros da anlise criminolgica de ento, segundo Sutherland,
advinha de sua metodologia estatstica baseada em dados incompletos da realidade,
visto que nela s eram contabilizados os desvios que se relacionavam de alguma
forma com as pessoas inseridas nas camadas dotadas de baixas condies
materiais, de modo que, necessariamente, as concluses resultantes seriam
enganosas:

182

Eduardo Galeano, denunciando o preconceito pelo qual passam os mais pobres ao serem
permanentemente associados delinqncia, critica o fato da misria infantil ser vista como fator
determinante do crime, afirmando que vrios comentrios neste sentido costumam ser feitos por
profissionais e especialistas da rea da segurana. A respeito das crianas marginais, por exemplo,
alguns teriam dito que elas possuiriam tendncia para o crime, integrando o setor mais ameaador
dos excedentes de populao; j no tocante s crianas que teriam sado do campo e ido para a
cidade, chegou-se a comentar que elas possuiriam um comportamento potencialmente anti-social.
Indignado com a anlise desenvolvida e exposta por um especialista da polcia colombiana no
Primeiro Congresso Policial Sul-Americano celebrado em Montevidu de 1979, Galeano ironiza ao
dizer que cada criana teria dentro de si uma corrente do El Nino, sendo necessria uma preveno
frente devastao que pode provocar. Segundo aquele especialista colombiano, o aumento
cada vez maior da populao de menos de dezoito anos induz estimativa de uma maior populao
POTENCIALMENTE DELINQENTE (maisculas do documento original) (Galeano, Eduardo. De
pernas para o ar: a escola do mundo s avessas. Trad. Margarita Correia. Lisboa: Editora Caminho,
2002, p. 30).

79

The general theories of criminal behavior which take their data


from poverty and the conditions related to it are inadequate and
invalid: first, because the theories do not consistently fit the data of
criminal behavior; and second, because the cases on which these
theories are based are a biased sample of all criminal acts. 183

A questo primordial foi ter havido a percepo de que o crime no era


exclusividade dos pobres, estando presente em absolutamente todas as instncias,
camadas e atividades humanas, dentre as quais as de natureza econmica.
Os estudos dos desvios cometidos pela elite, mormente a partir das
descries e anlises dos processos sociais sobre onde e como eles costumavam
se dar, possibilitaram a constatao de que embora realmente haja diferenas nas
caractersticas dos desvios comuns quando comparados aos que so cometidos
pelos empresrios, essencialmente eles so os mesmos.
Isto sobremaneira importante, na medida em que as diversas peculiaridades
que fazem uma criminalidade se diferenciar da outra repita-se que no de forma
essencial - s podero dar espao a diferentes concepes sobre quais devam ser
os fundamentos e os fins do controle penal sobre a ordem econmica caso no
impliquem na idia de que o desvio empresarial seja menos perigoso, impactante ou
pernicioso do que considerada a criminalidade marginal.
Em 1939, j tendo sido anteriormente cunhada por ele, Edwin Sutherland
usou a expresso colarinho branco quando, na qualidade de Presidente da
Sociedade Americana de Sociologia, proferiu uma palestra cujo foco foi justamente o
fato de que, nas camadas mais altas da sociedade, mormente onde se situavam os
executivos do mundo empresarial, a quantidade de crimes cometidos no era
proporcionalmente menor quando comparada a dos delitos perpetrados pelos
pobres.
Devemos registrar a impetuosidade e coragem de Sutherland em sua
exposio, visto que a idia de que os homens de negcios pudessem ser to
criminosos quanto os salteadores e ladres no era bem aceita na sociedade norte183
Sutherland, Edwin H. White collar crime. New York, Chicago, San Francisco, Toronto, London:
Holt, Rinehart and Winston, 1961, p. 06.

80

americana da poca: crime era fenmeno das massas marginalizadas e mais pobres
184

.
O fato de Sutherland ter demonstrado que os verdadeiros nmeros dos

crimes cometidos pela elite no apareciam nas estatsticas oficiais, ajuda-nos a


enfrentar de frente e a questionar o velho e estabilizado paradigma de que o desvio
esteja ligado pobreza e busca de recursos materiais faltantes; enfim: a idia de
que a delinqncia esteja atrelada aos estratos mais baixos da sociedade.
Ele estudou setenta empresas dentre as maiores corporaes no financeiras
dos Estados Unidos, e aps o uso do mtodo estatstico, constatou que contra elas
houvera novecentos e oitenta decises judiciais e administrativas referentes a
ilegalidades cometidas; cada uma dessas empresas teve uma mdia de catorze
infraes imputadas; para se ter idia, duas corporaes apenas tiveram cinqenta
decises desfavorveis e quatro apresentaram mais de trinta 185 !
Talvez o mais importante disto tudo o fato de que das novecentos e oitenta
decises proferidas, apenas dezesseis por cento aproximadamente provieram de
jurisdies criminais.
Sessenta por cento das empresas tiveram uma mdia de quatro acusaes
cada, nmero este que em vrios estados americanos, caso fosse relacionado a
acusaes interpostas contra pessoas do povo, resultaria em face destas na
imputao da qualidade de criminosos habituais 186.
As estatsticas sobre a criminalidade foram bastante criticadas por Sutherland.
Dizia ele que os estudos de ento tomavam como dado cientfico os nmeros
trazidos por fontes que no mensuravam o que ocorria na elite empresarial, de modo
que as teorias resultantes necessariamente no poderiam estar corretas, justamente
porque elas eram baseadas em dados incompletos.

184

Coleman, James William. A Elite do Crime: Para Entender o Crime do Colarinho Branco. Traduo
de Denise R. Sales. 5 Edio. Barueri/SP: Manole, 2005, p. 4.

185

Sutherland, Edwin H. White collar crime Op. cit., 20.

186

Idem, ibidem, p. 25.

81

que nestas estatsticas que se constituam nos materiais a partir dos quais
as teorias criminolgicas eram construdas, no eram contabilizados os crimes do
colarinho branco, visto que os nmeros do crime, em geral, eram fornecidos pelos
rgos pblicos que reprimiam justamente a delinqncia tpica das massas. A
criminalidade da elite, que em geral era fiscalizada, controlada e reprimida no por
jurisdies de natureza penal, mas por rgos administrativos do Estado (isto
quando havia algum tipo de reao...), acabava no sendo inserida nas estatsticas
usadas pela criminologia, inserindo-se no que mais tarde viriam a ser as chamadas
cifras douradas

187

, quantidade de condutas criminosas do colarinho branco que

no chegam s instncias oficiais.


Alis, no que tange ao mtodo estatstico de pesquisa, muito desvirtuamento
ainda hoje persiste. Mesmo naquelas que visam ao estudo da criminalidade
econmica, por certo so eivadas de erros, visto que as estatsticas sobre a
criminalidade do colarinho branco provm, em geral, ou dos prprios condenados,
cuja credibilidade falha tendo em vista as mentiras afirmadas com o intuito de
serem omitidos os verdadeiros valores obtidos ou desviados com o crime, ou por
meio dos registros feitos pelos rgos estatais no ligados jurisdio penal,
circunstncia que leva muitos pesquisadores menos preparados a no computarem
nos nmeros as condutas afetas a essas instncias, visto no serem taxadas com
termos como penal ou criminal 188.
Essa questo levantada a respeito dos erros estatsticos estreitamente
influenciada por aquilo que se entende por crime do colarinho branco. Alis,
qualquer estatstica pode ser alterada na medida em que o fenmeno objeto de
estudo possa apresentar diferentes acepes.
Se, por exemplo, realizssemos uma pesquisa a respeito de quantos delitos
contra a mulher ocorreriam por dia numa dada regio, obviamente que ela
apresentaria um nmero muito menor se na expresso delitos contra a mulher
deixssemos de incluir aqueles praticados contra sua honra (injria, difamao ou
187

Expresso criada por Sverin-Carlos Versele, em comunicao dirigida Segunda Seo do V


Congresso das Naes Unidas para a preveno do crime e tratamento do delinqente, Genebra,
1975 (Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Ob. cit., pp. 135 e 136).

188

Coleman, James William. A elite do crime... Op. cit., p. 14.

82

calnia, por exemplo); j o contrrio ocorreria, caso inserssemos no conceito de


delitos contra a mulher todos estes tipos penais, situao que faria aumentar, em
muito, o nmero de casos computados.
Da que aquilo que se entende como crime de colarinho branco possui
sensvel influncia a respeito do estudo que se faz a seu respeito, dado que da
maneira como o conceito se torna mais ou menos abrangente, um maior ou menor
nmero de ocorrncias sero registradas.
No s quantitativamente, mas tambm sob aspecto qualitativo, a anlise
poder sofrer bruscas alteraes. Assim, se o conceito abranger, por exemplo, todos
delitos cometidos no exerccio de atividade econmica independentemente do
estrato social do indivduo, seramos levados idia de que uma considervel
parcela dos crimes do colarinho branco estaria sendo punida, visto que fariam parte
dos nmeros contabilizados vrios desvios realizados por pequenos comerciantes e
at mesmo pelos chamados vendedores ambulantes. Mas se de forma contrria,
no conceito to somente inclussemos a atividade realizada por indivduos ou grupos
dotados de considervel status social, ficaramos surpresos ao verificar que seriam
pouqussimas as punies efetivamente aplicadas, dado que os atos realizados por
pessoas situadas nos estratos mais comuns da sociedade, e que so mais
facilmente alcanadas pelos processos e condenaes criminais, seriam deixados
de fora.
Justamente por tais razes e no intuito de denunciar a desigualdade existente
no tratamento despendido pelo sistema penal e pela reprovao social feita
delinqncia das massas em face da empresarial, Sutherland definia o crime do
colarinho branco como sendo aquele cometido por uma pessoa de respeitabilidade e
alto status social, no decurso de sua ocupao profissional, de modo que ficariam
excludos muitos atos, ainda que provenientes da elite, no efetivados no exerccio
de suas atividades econmicas, tais como o assassinato e o uso de substncias
proscritas, bem como os desvios cometidos pelas camadas mais desfavorecidas
ainda que realizados no exerccio de suas atividades.
Era significativamente importante o fato de que tal conceito nunca poderia
estar associado pobreza ou a qualquer patologia social ou pessoal, de maneira

83

que Sutherland tinha confiana e nisto estava certo de que se conseguisse


provar que esses tipos de infraes fossem to freqentemente realizados como o
so os crimes comuns, as teorias de que o desvio social estivesse ligado pobreza
e aos problemas relacionados a ela se mostrariam invlidas 189.
Constatamos que o conceito formulado por Sutherland segue uma trilha
eminentemente subjetiva, na medida em que faz nele constar o fato de ser, o agente
desviante, algum de respeitabilidade e elevado status social. Estas circunstncias
que fazem parte do conceito no foram nem o so presentemente - de todo
aceitas, havendo quem busque uma definio de carter mais objetivo.
Aqui esbarramos, todavia, no fato de que se tentarmos conceituar o crime do
colarinho branco de maneira objetiva, fatalmente acabaremos por resvalar na
dificuldade em denunciarmos a desigualdade de tratamento existente perante os
atos delituosos cometidos por aqueles que detm influencia poltica e econmica,
elevado status ou respeitabilidade social, circunstncias estas justamente de carter
subjetivo e que so, ao nosso ver, os fatores determinantes daquela desigualdade e
que do sentido existncia do conceito em testilha.
Olvidar da condio socioeconmica do agente o mesmo que abandonar
um dos motivos mais importantes que impulsionou aquele socilogo a desenvolver
suas pesquisas; ademais, caso adotssemos um conceito objetivo, os ricos e
poderosos no seriam mais a tnica do estudo em tela, de modo que a matria seria
resumida no modus operandi da infrao e s questes dogmticas envolvidas
(culpabilidade, responsabilizao da pessoa jurdica et caetera), deixando de ser um
problema criminolgico para ser uma questo de cunho criminalstico ou de direito.
Em junho de 1996, o National White Collar Crime Center definiu em uma
conferncia o crime de colarinho branco da seguinte maneira:

Os crimes do colarinho branco so atos ilegais ou antiticos,


que violam a responsabilidade fiduciria do monoplio pblico,
cometidos por indivduo ou uma organizao, geralmente no decorrer
de uma atividade profissional legtima, por pessoas de posio social
189

Sutherland, Edwin H. White collar crime... Op. cit., pp. 09 10.

84

elevada ou respeitvel,
organizacionais. 190

Coleman

191

para

obter

ganhos

pessoais

ou

observa que esta definio mais ampla do que aquela

preconizada por Sutherland, primeiro porque ela no abrange apenas as pessoas de


elevada posio social, mas qualquer uma que tenha posio respeitvel ou
considervel status; segundo, porque no s os delitos praticados quando da
atividade profissional acabam por entrar na definio, mas tambm outros que
podem ser cometidos pela pessoa fora de qualquer atividade econmica, como por
exemplo, aquele que sonegue imposto de renda.
Observa-se ainda que pelo fato dos crimes do colarinho branco abrangerem
atos cometidos por indivduo ou uma organizao, geralmente no decorrer de uma
atividade profissional legtima, acabam sendo excludas do conceito as quadrilhas
organizadas e outros grupos similares, j que possuem estes, em face das
organizaes empresariais, uma diferena substancial: o fato das associaes
criminosas organizadas se constiturem em grupos com fins explicitamente ilcitos,
enquanto que as organizaes empresariais possuem fins legtimos, sem embargo
de poderem estar envolvidas em atividades ilegais.
Interessante observarmos que a incluso dos atos antiticos no conceito
demonstra o carter eminentemente scio-criminolgico do mesmo, constituindo-se
a criminologia numa cincia que apesar de muito se nutrir do direito penal, dela no
depende por completo porque adota como objeto no somente aquilo que o direito
positivo delimita como sendo delito.
Mas dizamos que Sutherland no podia aceitar as teorias que at ento se
aplicavam criminalidade marginal, visto que no conseguiam explicar, igualmente,
a criminalidade dos poderosos; esta no aceitao decorria da comprovao por ele
mesmo feita de que nos elevados estratos sociais recorriam-se ao crime tanto
quanto nas camadas mais baixas da populao.
190

Helmkamp, James, Ball, Richard and Townsend, Kitty (eds.). Proceedings definitional dilemma:
can and should there be a universal definition of white collar crime? Morgantown, W.V.: National White
Collar Crime Center, 1996, p. 351 apud Coleman, James William. A elite do crime... Op. cit., p. 11.
191

Coleman, James William. Idem, pp. 11 e 12.

85

Pois justamente para tentar preencher esta lacuna, Edwin Sutherland


desenvolveu a teoria da associao diferencial, exposta em 1939 por intermdio de
um texto intitulado Principles of Criminology

192

. Basicamente, preconiza-se que

ningum nasceria para o crime ou mesmo que nenhuma pessoa o cometeria porque
determinada por fatores ligados misria ou carncia de condies materiais. O
desvio seria realizado porque o homem aprenderia a se comportar desta forma
durante a convivncia com as outras pessoas, contanto que esses terceiros com
quem convivesse inclinassem-se mais favoravelmente ao comportamento indevido.
Talvez um dos pontos mais importantes da teoria seja o fato de que tal
processo psico-social era exatamente igual ao que ocorria em relao com o
aprendizado dos comportamentos lcitos. Da que ambos fenmenos sociais seriam
ontologicamente idnticos.
Veja as palavras de Sutherland:

The hypothesis of differential association is that criminal


behavior is learned in association with those who define such
behavior favorably and in isolation from those who define it
unfavorably, and that a person in an appropriate situation engages in
such criminal behavior if, and only if, the weight of the favorable
definitions exceeds the weight of the unfavorable definitions. 193

Aprender o comportamento criminoso no se resumiria to somente na


aceitao e na interiorizao da idia de que pudesse ou devesse ele ser cometido:
tambm consistiria no aprendizado das tcnicas de como faz-lo, dos valores que

192

Houve outras teorias que tinham no complexo fenmeno do aprendizado o elemento fundamental
para a compreenso da criminalidade; uma delas, por exemplo, era a teoria do reforo diferencial
(differencial reinforcement theory), exposta por Ronald Akers na publicao de sua obra Deviant
behavior: a social learning approach. Segundo ela, os atos de desvio tenderiam a se manifestar de
maneira sistemtica e mais permanente caso fossem reforados pelos ganhos ou vantagens
conseqentes, quando comparados s punies ou perdas sofridas com eles.
193

Sutherland, Edwin H. White collar crime... Op. cit., p. 234.

86

lhe dariam fundamento, das motivaes, justificaes e das oportunidades para


tanto 194.
O processo de aprendizado ou imitao existente no grupo das pessoas que
cometem delitos seria o mesmo presente nos grupos onde a lei fosse respeitada, e
por causa deste postulado que a teoria recebe o nome de diferencial: os valores e
padres de comportamento dos grupos criminosos que seriam os elementos
diferenciados quando comparados aos grupos obedientes s normas. Ou seja: so
os contedos dos preceitos aceitos, e no os processos sociais de interao, que se
diferenciariam.
A teoria da associao diferencial pressupe, portanto, que em uma dada
sociedade, existem diferentes subgrupos culturais, cada qual com seu conjunto de
valores e padres prprios. Esta constatao feita pela criminologia de ento foi
importantssima, na medida em que a partir da, vrias outras teorias partiriam desse
pressuposto 195.
A existncia desses subgrupos possuidores de valores prprios (no
necessariamente contrrios ou opostos aos demais), interesses autnomos e s
vezes contraditrios aos de outros grupos, dotados de padres comportamentais
peculiares, meios diversificados e especificamente eleitos para a busca dos
194

Na sociedade ps-industrial de hoje, acreditamos que a teoria de Sutherland possui uma


importante contribuio em face da interao global existente. As organizaes transnacionais
passaram a constituir uma rede horizontal de inter-relaes por meio das quais valores, princpios,
regras e fins so compartilhados, propiciando amplo espao para que os processos de aprendizado
ocorram. Daniel H. Nicolas afirma que as relaes globalizadas das transnacionais so como que
interaes de computadores, onde o mais importante na rede a presena de uma linguagem
comum, que provm do uso de um mesmo sistema operativo nico. E ainda que haja sistemas
operativos diferentes, usam os mesmos protocolos. Saindo da analogia feita, Nicolas enuncia que
nessas relaes intensas entre empresas, na qual podemos incluir as pessoas de carne e osso, as
burguesias de vrios pases usam os mesmos protocolos sociais e econmicos (Nicolas, Daniel H.
Tempo, espao e apropriao social do territrio: rumo fragmentao na mundializao?, in
Santos, Milton; Silveira, Maria Laura; Souza, Maria Adlia A. de (orgs.). Territrio. Globalizao e
Fragmentao. So Paulo: Hucitec / Associao Nacional de Ps Graduao e Pesquisa em
Planejamento Urbano e Regional, 1994, p. 96).
195

Richard A. Cloward e Lloyd E. Ohlin, por exemplo, afirmavam que alguns tipos de delinqncia
juvenil surgiam da incompatibilidade existente entre os meios legtimos faltantes e os objetivos tidos
pela cultura americana como ideais e sinnimos de sucesso, objetivos estes que nunca poderiam ser
alcanados por aqueles mtodos insuficientes; da o surgimento de uma revolta, um sentimento de
injustia que levava os jovens a culparem o sistema social injusto por seu fracasso e a se unirem em
grupos que deslegitimavam as regras impostas, criando as suas, fugindo, portanto, do regramento
tico tido como unnime e aceito por todos (Cloward, Richard A.; Ohlin, Lloyd E. Delinquency and
Opportunity. A Theory of Delinquent Gangs. New York: Collier-Macmillan Canad, 1966).

87

respectivos objetivos, singelamente falando, justamente uma das mais


importantes caractersticas do que se denomina sociedade complexa, sendo esta
compreenso de importncia fundamental no s para a sociologia, como tambm
para a filosofia do direito e para a filosofia poltica, dado que numa sociedade
heterognea (...) o direito expressa primariamente as aspiraes no da sociedade,
mas dos grupos ou estratos que promulgam, formulam, e aplicam a lei 196 197.
Outro importante ponto da teoria da associao diferencial que a opo
pelas condutas desviadas seria feita em virtude da preponderncia dos fatores
favorveis

aos

seus

cometimentos

quando

em

comparao

aos

fatores

desfavorveis; nas palavras de Shecaira: uma pessoa se converte em delinqente


quando as definies favorveis violao da norma superam as definies
desfavorveis (...) 198.
A partir deste aspecto, possvel afirmarmos que o processo social pelo qual
um rapaz adere ao bando da regio onde mora e passa a praticar roubos e outros
delitos mais muito prximo do processo pelo qual um executivo aceita fraudar,
juntamente com seus companheiros, as escrituraes fiscais da empresa onde
trabalha ou que administra, com o fito de suprimir ou reduzir a arrecadao de
tributos.
Outro grande mrito da teoria de Sutherland foi o fato de ter demonstrado que
as explicaes da antropologia criminal tradicional, mormente aquelas que
identificavam nos delinqentes fatores psicolgicos, antropolgicos ou biolgicos
que lhe davam uma personalidade desviada e diferente, no mais poderiam ser
acatadas, visto a demonstrao emprica de que vrios crimes eram perpetrados
pelo setor empresarial, o qual era composto de pessoas cujas caractersticas e

196

Galanter, Marc. The modernization of law. Verso portuguesa de Maria da Conceio Barboza in
Friedman, Lawrence M. and Macaulay, Stewart (eds.). Law and the behavioral sciences. Indianpolis,
Kansas City, Nova York: The Bobbs-Merril Company, Inc., 1969, pp. 989 998. In Souto, Cludio et
Falco, Joaquim. Sociologia e direito: leituras bsicas de sociologia jurdica. So Paulo, Pioneira,
[197?], p. 237.
197

A aceitao desta idia, alis, leva-nos a uma deslegitimao de todo controle social formal,
dentre os quais e, principalmente, o direito penal. Da o surgimento de diversas correntes doutrinrias
neste sentido, qual a criminologia crtica ou radical.

198

Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 196.

88

experincias de vida fugiam queles elementos apontados como determinantes ou


sinalizadores da delinqncia:

The current tendency is to advocate emotional instability as the


trait which explains ordinary criminal behavior, and this explanation
has been emphasized particularly by psychiatrists and
psychoanalysts. Even these advocates, however, would suggest only
in a jocular sense that the crimes of the Ford Motor Company are due
to the Oedipus Complex, or those of the Aluminium Company of
America to an Inferiority Complex, or those of the U.S. Steel
Corporation to Frustation and Agression, or those of du Pont to
Traumatic Experience, or those of Montgomery Ward to Regression
to Infancy. Some analogical support might be found in the lastmentioned case, in the fact that the chief executive of that corporation
was carried from his office in the arms of the agents of parental
authority. 199

Algumas crticas, no entanto, costumam ser formuladas teoria da


associao diferencial. Ela no teria considerado, por exemplo, os fatores
preponderantemente individuais da personalidade de cada um, os quais podem,
muitas vezes, influenciar ou determinar um comportamento desviado
independentemente das relaes interpessoais

201

200

que mantm.

Sutherland tambm no teria se aprofundado sobre a possibilidade das


pessoas no estarem cometendo crimes devido sua associao com outras
pessoas, mas ao contrrio: de estarem se associando quelas que justamente
delinqem por razes e formas similares 202.

199

Sutherland, Edwin H. White collar crime Op. cit., pp. 257 258.

200

Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia... Ob. Cit., p. 211.

201

Esta crtica nos parece muito relevante: a personalidade dos indivduos realmente um dos
fatores essenciais para a compreenso da criminalidade econmica, ainda mais se levando em conta
que vrios crimes so cometidos por pessoas nas quais se concentra grande poder de mando e
deciso. Alex Inkeles, por exemplo, entende que vrios estudos tornaram claro que as
personalidades dos que ocupam posies de status tm grande influncia nas suas realizaes e nas
do grupo (Inkeles, Alex. O que sociologia? Uma introduo disciplina e profisso. Trad. de
Dante Moreira Leite. So Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1967, pp. 96 101).

202

Burgess, Robert and Akers, Ronald. A Differencial Association Reinforcement Theory of Criminal
Behavior. Social Problems 14, 1966: 128 147 apud Siegel, Larry J. Criminology. St. Paul, New York,
Los Angeles, San Francisco: West Publishing Company, 1989, pp. 194 e 195.

89

Tambm no teriam havido claras definies sobre alguns pontos da teoria,


como por exemplo, quais seriam os fatores que poderiam exercer algum tipo de
presso sobre os indivduos, a ponto de lev-los a fazer parte de um grupo onde as
definies favorveis ao ilcito fossem preponderantes, ou o porqu haver
comportamentos criminosos como o resultado das associaes intersubjetivas subculturais 203.
Ela tambm no explicaria como poderiam se dar condutas criminosas por
parte de pessoas isoladas, sem que haja qualquer processo de imitao ou
aprendizado, nem o porqu da existncia de pessoas que, apesar de conviverem at
mesmo intimamente com quem viola as normas, acabam no optando pelos meios
ilegtimos de conduta 204.
Finalmente, dentre vrias outras questes, o apontamento de quem teria sido
o primeiro professor digamos assim que teria ensinado aos demais membros
do grupo os mtodos criminosos, as tcnicas de neutralizao, os meios de
suavizao do controle social et caetera no teria sido feito na teoria ventilada 205.
No obstante toda essa gama de argumentos crticos, o que nos importa,
neste passo, o fato de que as pesquisas de Sutherland conseguiram demonstrar e
salientar que a criminalidade empresarial no essencialmente diferente da comum;
que o processo que leva os estratos mais pobres a cometerem crimes o mesmo
que se d para os delitos econmicos; e que nas camadas mais abastadas no h
menos cometimento de infraes penais do que nas outras, no havendo, portanto,
qualquer motivo racional de cunho poltico-criminal para que no haja um rgido
controle penal sobre a ordem econmica.

203

Cloward, Richard A.; Ohlin, Lloyd E. Delinquency and Opportunity... Ob. cit. p. 36.

204

Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia... Ob. cit., p. 211.

205

Siegel, Larry J. Criminology... Ob. Cit., p. 194.

90

3.3. DOS EFEITOS DA CRIMINALIDADE ECONMICO-EMPRESARIAL

bastante acertada a afirmao de Jorge de Figueiredo Dias: diante da


dimenso dos danos morais e materiais provocados pelos crimes econmicos,
associados sua capacidade de se adaptar e se manter diante de quaisquer
transformaes sociais ou polticas, bem como a aptido dos agentes econmicos
na criao de defesas que frustram as formas de luta que lhe so dirigidas, a
criminalidade econmica uma ameaa sria a minar os alicerces de qualquer
sociedade organizada 206.
Por seu turno, comparando com os crimes comuns, afirma Roberto Podval
que os delitos econmicos produzem leses muito mais intensas sociedade 207.
Ins Moreira Santos expe que h inumerveis casos ocorridos na rea do
Direito Ambiental, do Direito Trabalhista e do Direito Econmico que bem
demonstram a alta capacidade destrutiva proporcionada pelo crime do colarinho
branco 208.
Gesner Oliveira e Joo Grandino Rodas tambm so da opinio de que
quando comparados aos crimes tradicionais contra o patrimnio, possvel
percebermos que os delitos sobre os quais ora tratamos causam danos
infinitamente superiores economia, enfraquecendo, ademais, o prprio Estado 209.
De fato, se toda criminalidade possui um carter anti-social, como afirma
Luciano Feldens

210

, no h dvida de que aquela que ofenda bens difusos possui

206

Dias, Jorge de Figueiredo; Andrade, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraes Contra a
Economia Nacional. In Podval, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econmico... Op. cit., p. 65.

207

Podval, Roberto. Crimes contra o Sistema Financeiro in Franco, Alberto Silva (coord.), Stoco, Rui
(coord) et al. Leis Penais Especiais e... Ob. cit., p. 820.
208

Santos, Ins Moreira. Crime de Colarinho Branco Prticas Inconfessveis in Costa, Jos de
Faria; Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito Penal Especial... Ob. cit., p. 1169.
209

Oliveira, Gesner; Rodas, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia... Ob. cit., p. 342.

210

Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Op. cit., p. 54.

91

os maiores impactos, visto por em risco as condies mais importantes e essenciais


coexistncia social.
Jos de Faria Costa efetua interessante anlise, dizendo que a atividade
econmico-empresarial , quase que por sua natureza, de reiterao. Reiterao de
processos. Reiterao de decises, de modo que uma burla de quantitativo
astronmico ou um crime de abuso de informao privilegiada pode desencadear
(...) conseqncias econmicas devastadoras e acumulveis 211.
Feldens caracteriza os crimes econmicos como causas de altos nveis de
danosidade, proporcionando alto prejuzo alheio contraposto grande vantagem
patrimonial por eles proporcionada. Alm disto, revelam perversidade, exigem
organizao planificada e causam grande difuso social de dano com efeitos
mediatos e no sensveis

212

Manoel Pedro Pimentel afirma que os efeitos causados pelos delitos


econmicos transcendem dos prejuzos impostos s vtimas dos casos concretos,
pois denunciam a presena de um perigo social e moral capaz de atingir a todos, e
ressalta, especificamente quanto aos crimes financeiros, que deles advm um
descrdito e uma desconfiana s instituies financeiras, s organizaes que
lidam com o crdito e com a poupana, sejam elas particulares ou oficiais 213.
Estamos de pleno acordo com o autor, e acrescentamos que esse prejuzo
alheio causado se estende no s economia como um todo, mas tambm s
pessoas individuais, empresas, ao Estado e at aos sistemas mais especficos
ligados economia, quais o monetrio e o financeiro 214.
Tudo isto sem contar o enorme efeito moral causado pela sensao de
desigualdade que h no tratamento do sistema penal frente criminalidade
211

Costa, Jos de Faria. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto Editorial, 2003, pp. 58 e 59.

212

Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Op. cit., pp. 136 137.

213

Pimentel, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico... Ob. cit., pp. 05 e 06.

214

Em notcia publicada no Jornal O Estado de So Paulo, de 30 de maro de 2001 (p. C4), o COAF
havia informado que a lavagem de dinheiro proveniente de atos ilcitos estaria girando algo em torno
de US$ 15 bilhes anuais, o que representa cerca de 3% do produto interno bruto brasileiro (cf.
Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Op. cit., p. 143).

92

empresarial e criminalidade das massas, visto que aquela provm em regra de


pessoas de colarinho branco tidas como imunes s aes e efeitos do referido
sistema; por outro lado, abalam a fora do Estado, o qual se v enfraquecido diante
da fora que h no poder econmico, e talvez, ocorra aquilo que h de pior: violam o
sentimento de confiana necessrio em qualquer economia, a ponto de muitos
vislumbrarem justamente a quebra deste sentimento como sendo o elemento
determinante sem o qual no teramos um crime econmico, idia esta, alis, bem
recepcionada na doutrina penal alem.
Tiedemann comenta que as investigaes criminolgicas e criminalsticas que
acontecem nos Estados Unidos e na Alemanha levam ao entendimento de que o
abuso de confiana socialmente depositado na economia essencial configurao
desse tipo de delito, e cita como modelo de tal abuso o crime cometido pelo tpico
comerciante: pessoa vista como correta, confivel e de boa imagem pessoal, mas
que no entanto, ao perpetrar o crime econmico, acaba lesionando interesses
individuais alm de poder colocar em perigo a vida econmica e a ordem que a rege
215

.
Justamente pelos crimes contra a ordem econmica representarem essa

soma de lesividade material e imaterial que podemos afirmar causarem danos to


ou mais graves que os delitos patrimoniais comuns

216

, no havendo, portanto,

qualquer motivo para que os primeiros no sejam, proporcionalmente, to punidos


quanto os ltimos normalmente o so.
Fato , no entanto, que a percepo que a sociedade tem dos crimes
econmicos, mormente quanto aos seus efeitos to perniciosos, no se evidencia
tanto quanto se d na criminalidade comum.
A no utilizao de violncia manifesta em seus atos e mais o fato de serem
os seus executores pessoas integrantes de uma classe social mais elevada

215

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico... Op. cit., p. 11.

216

Oliveira, Gesner; Rodas, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia... Ob. cit., p. 342.

93

conseqentemente respeitada - so alguns dos fatores que contribuem para essa


superficial forma de enxergar o desvio econmico 217.
Os delitos comuns tidos como cruis ou abominveis a todos, quais o estupro
e

latrocnio,

por

exemplo,

previstos

como

hediondos

pelo

legislador

infraconstitucional atravs da Lei Federal 8.072, de 25 de julho de 1990 e suas


alteraes, costumam ser sentidos com alto repdio - o que correto e de se
esperar porque suas execues e resultados de forma imediata chegam aos
sentidos; basta a cada um de ns, alis, colocar-se em lugar da vtima ou de seus
familiares e de imediato um arremedo de ira e vingana arrebata a alma...
Deixemos claro no defendemos aqui que os delitos contra a ordem
econmica sejam inseridos no elenco dos crimes hediondos, certamente lhes
faltando os sentimentos sociais de asco e terror que permeiam esses tipos de
desvios

218

; o que pretendemos afirmar, isto sim, que se por um lado o repdio no

cometimento de tais ilcitos eminente e bem mais elevado, por outro as


conseqncias sociais objetivamente mensuradas advindas dos delitos econmicos
so bem mais graves, o bastante para que no possam e nem devam ser olvidadas
219

a ponto de deixarem de receber os seus agentes a devida e proporcional

reprimenda penal, s no causando repdio social bastante, repita-se, porque seus


meios so singelos e as cadeias causais que levam aos seus terrveis efeitos finais
fogem ao conhecimento comum, sendo estes resultados, certamente, muito mais
nefastos do que a criminalidade tradicional, repercutindo diretamente na ordem
social e inviabilizando (tambm por isso) a consecuo dos fins do Estado previstos
na Constituio 220.

217

Santos, Ins Moreira. Crime de colarinho branco prticas inconfessveis in Costa, Jos de
Faria et Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito penal especial... Op. cit., p. 1166.

218

Critrios os quais, segundo Alberto Silva Franco, no teriam sido respeitados pelo legislador
infraconstitucional quando da seleo feita (Crimes Hediondos in Franco, Alberto Silva e Stoco, Rui
(coordenadores). Leis Penais Especiais... Ob. cit., p. 1174).
219

Fischer, Douglas. Delinqncia Econmica... Ob. cit., p. 140.

220

Idem, ibidem, p. 170.

94

Em fevereiro de 2003, Claudio Julio Tognolli

221

proferiu uma palestra

Cmara dos Deputados, cujos principais trechos foram transcritos na obra O Sculo
do Crime, escrita por ele em conjunto com Jos Arbex Junior; em seu
pronunciamento, Tognolli informou que naquela poca, estimava-se que US$
10.000.000.000,00 (dez bilhes de dlares) de origem ilcita eram lavados
anualmente sem conhecimento de qualquer instncia oficial.
S um grupo especfico que naquele perodo estava sendo investigado, entre
os anos de 1996 e 1998, havia remetido para fora do pas pelo menos R$
1.200.000.000,00 (um bilho e duzentos milhes de reais).
Segundo o relatrio do Departamento de Estado dos Estados Unidos, estimase que a lavagem de dinheiro e os crimes financeiros podem influenciar diretamente
as taxas de juros, taxas de cmbio, a demanda por dinheiro e o aumento da
volatilidade do fluxo de capital internacional, de modo tal que tudo isto venha a
dificultar o desenvolvimento de uma poltica econmica saudvel, dado o insucesso
em se ter controle poltico diante da imprevisibilidade causada pela atividade ilcita.
E quanto questo j salientada por ns, a respeito dos danos imateriais
causados pelo mal do qual ora tratamos, a verdade disto pode ser confirmada pelo
fato de que, na semana anterior palestra ministrada por Tognolli, o secretrio
norte-americano Paulo ONeill disse que o Fundo Monetrio Internacional no
poderia confiar no Brasil porque aqui, os governantes mandavam dinheiro para a
Sua...
Grande o engano, por outro lado, daqueles que pensam que a violncia no
est presente nos resultados de tal criminalidade, havendo to somente danosidade
econmica ou moral.
Em 05 de dezembro de 1952, uma sexta-feira, Londres sofreu uma inverso
trmica causadora de uma forte queda na temperatura, fenmeno que reagiu com a
nvoa ento existente, de maneira que o ar acabou se compondo de duas camadas:
a de cima, com ar mais quente, e a de baixo, sem poder sair, com o ar mais frio.

221

Arbex Junior, Jos; Tognolli, Claudio Julio. O sculo do crime. Sao Paulo: Boitempo, 2004, pp. XII
XVIII.

95

Acontece que nesta camada inferior de ar em baixa temperatura a nvoa


londrina (fog) se juntou com a fumaa produzida pelas indstrias do local
(smoke), decorrendo disto a permanncia de uma densa camada a que deram o
nome de smog (uma juno dos termos ingleses citados), ou seja: uma mistura de
nvoa e poluentes atmosfricos produzidos pelas fbricas.
Como conseqncia do frio, os lares ingleses foram mais aquecidos com
carvo, do que gerou mais fumaa ainda, piorando a situao a ponto do dixido de
enxofre na atmosfera ter se elevado ao dobro do normal.
No domingo (dois dias depois), dia 07 de dezembro, ningum conseguia
enxergar a mais de um metro de distncia; nos cinemas de Londres, apenas quem
estava sentado at a quarta fileira conseguia assistir aos filmes que passavam.
Alm desse resultado desastroso em si mesmo, 4.000 (quatro mil) mortes so
atribudas ao smog londrino 222.
Em 1953, a Chisso Corporation, situada em Minamata, Japo, contaminou o
meio ambiente com mercrio:

Os pssaros comearam a perder o senso de equilbrio e a


voar contra edifcios ou simplesmente cair de rvores. Ao mesmo
tempo, alguns gatos apresentavam passos cambaleantes e
estranhos; depois, repentinamente enlouqueciam, corriam em
crculos e espumavam pela boca at falecer. Pescadores locais e
suas famlias foram as prximas vitimas. Sensibilidade excessiva nas
gengivas e na boca era seguida de convulses violentas e,
finalmente, perda da conscincia. O mais apavorante de tudo eram
os efeitos mentais do Mal de Minamata: confuso, alucinaes e
manias. At 1975, pesquisas de sade haviam descoberto 3.500
vitimas e mais de 120 mortes. 223

Acrescente-se que em 1973, a empresa pagou algumas aes, porm a


maioria das vtimas no recebeu nada; em 1996, milhares delas concordaram em
222

Ehrlich, Paul R.; Ehrlich, Anne H. Populao, Recursos, Ambiente. Traduo de Jos Tundisi. So
Paulo: Polgono, editora da Universidade de So Paulo, 1974, p. 160.
223

Idem, ibidem, p. 181; tambm cf. Coleman, James William. A Elite do Crime... Op. cit., p. 127.

96

abandonar os processos pelo pagamento de uma cifra de US$ 24.000,00 (vinte e


quatro mil dlares) para cada uma... 224
A empresa farmacutica Eli Lilly and Company produziu um medicamento
chamado Oraflex, analgsico destinado a pacientes com artrite. Provou-se que o
medicamento estava relacionado morte de 62 pacientes e, de acordo com
evidncias, a empresa tinha conhecimento de outras 26 ocorridas em outros pases.
Ainda assim, a indstria submeteu a substncia aprovao do FDA (U.S.
Food and Drug Administration rgo norte americano responsvel pelo controle,
regulamentao e liberao de remdios e alimentos) sem t-lo informado desses
acontecimentos. Em abril de 1982, o remdio foi aprovado.
Em agosto do mesmo ano, o produto foi retirado do mercado porque as
mortes comearam vir ao conhecimento do pblico consumidor e da mdia.
Estima-se que 49 (quarenta e nove) mortes tenham decorrido e outras 916
(novecentas e dezesseis) pessoas sofrido danos sade; no obstante, houve
aplicao de uma multa de US$ 25.000,00 (vinte e cinco mil dlares) para a Lily e de
US$ 15.000,00 (quinze mil dlares) para um executivo... 225
Diante desses poucos casos expostos, percebemos quo perniciosos so os
efeitos

dos

abusos

cometidos

pelos

agentes

econmicos

quando

do

desenvolvimento de suas atividades empresariais, em que pese os meios usados


diferirem e serem bem mais sutis do que aqueles presentes na chamada
criminalidade de massa.
Para melhor entendermos essas caractersticas que diferenciariam uma
criminalidade da outra, muito conveniente que recorramos s teorias desenvolvidas
pelos socilogos Robert King Merton e Richard A. Cloward, a fim de desmistificar a
idia de que para o crime econmico no seria preciso a aplicao da lei penal,

224

Reuters, Mercury Poison Case Is Resolved in Japan, New York Times, 23 de maio de 1996, p. A7;
Stepanek, Marcia. Minamata Disease: A Japanese Scandal. San Francisco Examiner, 14 de julho de
1991, pp. A1, A14. apud Coleman, James William. "A elite do crime". Op. cit., pp. 127-128.

225
Mokhiber, Russell. Greedy Corporations: Criminals by Any Other Name. Los Angeles Daily journal,
28 de agosto de 1986, p. 4 apud Coleman, James William. "A elite do crime". Op. cit., p. 138.

97

bastando a atuao de outras instncias do sistema jurdico, qual o administrativo ou


cvel 226.
Segundo Robert King Merton

227

, todas as sociedades possuem algo que se

chama estrutura cultural. Ela basicamente formada de dois elementos: a) o


conjunto de objetivos definidos pelo grupo social como ideais, metas que se
atingidas, significam sucesso e b) todas as definies, regulamentos e controles
feitos sobre os meios legtimos para que aqueles interesses apontados como sendo
ideais possam ser conquistados.
A imposio de regras para o alcance de tais metas seria um processo
invarivel ocorrido em todo grupo social, sendo que tais regulamentos provindos do
grupo seriam enraizados nos costumes ou nas instituies de procedimento.
A estrutura cultural, portanto, o conjunto formado pelos objetivos que a
sociedade indica como ideais de serem conquistados, somados aos meios legtimos
que devem ser usados para o alcance desses fins, sendo que tais caminhos no
possuem como critrio de determinao o fato de serem mais ou menos eficientes,
mas sim o de estarem coadunados com os valores da maioria ou daqueles que
tenham a capacidade de determin-los.
Pois bem: Merton afirma que s pode haver um equilbrio em uma dada
sociedade caso esses dois momentos da estrutura cultural no sejam dissociados
um do outro; ou seja: se as pessoas conseguirem atingir os objetivos apontados
como smbolos de sucesso utilizando os meios tidos como legtimos por essa
mesma cultura. Caso acontea das aspiraes culturalmente prescritas estarem
dissociadas das vias socialmente estruturadas para as suas realizaes, o resultado
a ocorrncia de um comportamento aberrante.
Acontece que algumas sociedades, dentre as quais as ps-industriais, levam
as pessoas a se concentrarem emocionalmente mais nos fins e do que nos meios
226

O tema possui relevante interesse a esta dissertao, na medida em que influenciar


substancialmente na discusso que se refere s finalidades da pena na represso aos desvios
ocorridos na atividade empresarial, assunto do prximo captulo.

227

Merton, Robert King. Sociologia. Teoria e Estrutura. Traduo de Miguel Maillet. So Paulo:
Mestre Jou, 1968, pp. 204 220.

98

aceitveis. Da a opo pela eficincia (em atingir os resultados) em detrimento dos


meios mais legtimos.
Ou seja: as pessoas abandonam como critrios os valores que do substrato
s sendas eleitas pelo meio social, optando pela rapidez e pela eficcia em atingir os
objetivos culturalmente impostos. De modo que com isto, vai-se dando um
amaciamento das normas at a sociedade ficar instvel, aparecendo o que Merton
denomina anomia.
Essa incompatibilidade entre os meios legtimos e os fins ideais impostos
culturalmente no se daria to somente pela falta de esforo emocional concentrado
sobre os meios legtimos ou pela no internalizao dos valores por parte das
pessoas: ela tambm muito decorreria da falta de uma efetiva estrutura social
material capaz de prover os meios adequados, fenmeno que ocorreria
habitualmente na criminalidade mais pobre.
Merton explica, ainda, que quando houver incompatibilidade entre os meios e
os fins impingidos pela estrutura cultural, existem cinco modos de adaptao aos
quais as pessoas podem aderir, sendo um deles - aquele que nos importa nesta
dissertao - a inovao.
Ela ocorre quando os indivduos aceitam os objetivos culturalmente impostos
228

mas no absorvem as normas institucionais que governam os meios e os

processos para que eles possam ser atingidos.


Siegel afirma que a inovao pode ocorrer em qualquer classe social, sendo
sua condio to somente a falta dos meios apropriados para se atingir o sucesso
que a sociedade imps como meta 229.
A anomia, da forma como desenvolvida por Merton, pode muito contribuir
para a compreenso da criminalidade empresarial, j que mesmo numa camada

228

possvel que algumas pessoas ou grupos sequer aceitem os fins ideais indicados pela estrutura
cultural. Da o nascimento de sub-culturas cujos valores e metas diferem daqueles apontados pela
sociedade.

229

Siegel, Larry J. Criminology... Op. cit, p. 169.

99

social onde os bens materiais abundam, os meios legtimos podem ser escassos
devido aos obstculos de cunho moral ou legal encontrados no meio econmico.
Nos dizeres de lvaro Mayrink da Costa:

As inovaes ilegtimas no esto restringidas no delito entre


as classes scio-econmicas baixas. Presses similares fazem com
que smbolos de um status monetrio cada vez mais elevado se
exercesse sobre os grupos scio-econmicos altos, dando lugar a
prticas comerciais imorais e as que se chamam de white collar
crime. Nos nveis econmicos altos, a presso faz a inovao, no
poucas vezes, apagar a distino entre os procedimentos comerciais
admitidos aqum das fronteiras dos bons costumes e das prticas
fraudulentas (permissividade). (...) A anomia e as propores
crescentes da conduta desviada podem conceber-se integralmente
no processo de dinamismo social e cultural, cujas conseqncias so
cada vez mais destruidoras para as estruturas normativas (...). 230

Esta observao traz algo importante a ser salientado: o uso dos meios
ilegtimos no meio empresarial acaba se tornando algo to corriqueiro, que no se
sabe mais o que legtimo ou ilegtimo, dado que no meio econmico, o resultado
o critrio de aferio primordial. Da Merton ter afirmado que, muitas vezes, so os
tribunais que diro se os meios usados pelos agentes econmicos foram legtimos
ou no

231

: o julgamento tico acaba demandando uma instncia oficial para tanto,

algo intimamente relacionado com a centralizao do controle social feita pelo


Estado ante a falta de critrio tico, aquilo a que Hegel identificou como sendo a
substituio da moralidade subjetiva pela moralidade objetiva 232.

230

Costa, lvaro Mayrink da. Criminologia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, pp. 351 352.

231

Merton, Robert K. Sociologia... Op. Cit., p. 215.

232

Oportunas, aqui, as palavras de Thadeu Weber sobre a filosofia hegeliana, no sentido de haver a
necessidade de encontrarmos a eticidade mediada pelo Estado: o nvel do tico situa-se nesta
universalidade. Nesse contexto, ningum natural e imediatamente tico, assim como ningum
naturalmente livre. Todas as pessoas tm, isto sim, livre arbtrio, mas a liberdade, assim como a
eticidade, pressupe mediao e reconhecimento nas e pelas instituies sociais, donde resulta uma
universalidade. Mas essa conserva e supera os interesses particulares (Weber, Thadeu. O Estado
tico, p. 103 in Dotti, Jorge E et al. Estado e poltica: a filosofia poltica de Hegel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2003).

100

Importante salientar que as limitaes de acesso aos meios legtimos no


mundo empresarial no se dariam principalmente pela falta de bens materiais, em
que pese isto poder ser um fator, mas primordialmente pelas limitaes impostas
pela sociedade no que tange a regramentos econmicos incidentes sobre a
atividade empresarial, ante os quais os atores cotidianamente estariam se
deparando.
Essas dificuldades, conjugadas s fortssimas presses advindas dos
superiores hierrquicos dentro da empresa, do meio cultural especfico, das rgidas
exigncias do mercado globalizado e da concorrncia, dentre outros, podem muito
contribuir para que vrios indivduos utilizem meios ilegtimos, porque facilmente
disponveis, menos custosos e mais rpidos.
Bem, anos mais tarde, especificamente em 1959, Richard. A. Cloward

233

ampliou as possibilidades tericas feitas at ento. Em um artigo intitulado


Illegitimate Means, Anomie, And Deviant Behavior, Cloward explicou que assim
como os meios legtimos acessveis para se atingir as metas impostas pela estrutura
cultural variavam conforme o nvel scio-econmico, os meios ilegtimos tambm
no seriam igualmente acessveis.
Quer dizer: da mesma forma que os indivduos no teriam acesso a todos os
meios legtimos para alcanar os objetivos e as metas impostas pela cultura, os
meios ilegtimos aos quais recorrem tambm no seriam iguais em todo lugar e para
todas as pessoas.
Assim, se algum situado na camada menos favorecida da populao, por
exemplo, no consegue obter, pelos meios legtimos disponveis, os bens de
consumo que a mdia f-lo acreditar serem importantes para seu sentimento de bemestar e para que seja bem considerado no meio social, muito provvel que ele
recorra a meios ilegais para obt-los. Ocorre que at mesmo o acesso a estes meios
no aceitos pela cultura obedecem s peculiaridades econmico-sociais nas quais
se encontra, e por isto, diferenciam-se dos meios ilegtimos usados por aqueles que
se encontram em situaes scio-econmicas mais favorveis.
233

Cloward, Richard A. Illegitimate Means, Anomie, And Deviant Behavior. New York School of
Social Work, Columbia University in American Sociological Review, XXIV, 1959, pp. 164 176.

101

Nas palavras de Cloward:

The businessman, for example, not only has at his disposal the
means to do so, but, as some studies have shown, he is under
persistent pressure to emply illegimate means, if only to maintain a
competitive advantage in the market place. But for those in many
other occupations, white collar modes of criminal activity are simply
not an alternative. 234

A distribuio dos meios ilegtimos chega a ser to desigual, que muitas


vezes estes podem sequer existir, casos em que crime algum poder ser cometido.
Por outro lado, se um empresrio decidir fazer parte de uma criminalidade
usualmente cometida pelo pobre, certamente no obter sucesso no intento, pois
no est preparado para o uso dos meios adequados e prprios daquele estrato
scio-econmico.
Em termos mais claros: se o desprovido age nas ruas, o homem de colarinho
branco atua na empresa; se aquele utiliza revlver, este usa o computador; se
aquele anuncia o assalto, este publica um edital...
Podemos agora melhor compreender o porqu da maior incidncia de
violncia ser encontrada nos crimes cometidos pelas classes sociais mais baixas,
enquanto os crimes perpetrados na atividade empresarial, em geral, consistem em
comportamentos mais limpos e sutis (em que pese deles surtirem efeitos muitas
vezes mais violentos...).
Todos os comportamentos desviantes, portanto, independentemente do nvel
scio-econmico de seus agentes, utilizam meios ilegtimos para atingir finalidades
comuns ou especficas, variando, porm, as espcies destes meios, consoante a
possibilidade de acesso aos mesmos.
No caso da criminalidade empresarial, o indivduo utiliza formas ilegtimas a
fim de alcanar os resultados que lhe so exigidos para que se sinta feliz e obtenha

234

Idem, ibidem, p. 173.

102

sucesso, sendo este traduzido em riqueza e poder econmico, condies sem as


quais no h respeitvel status ou reconhecimento.
Muito importante percebermos que diante das teorias desenvolvidas por
Merton e Cloward, podemos efetuar uma racionalizao sobre o fato da
criminalidade econmica empresarial no agir por intermdio de meios ameaadores
ou violentos em que pese poderem acarretar efeitos dotados de tanta ou maior
violncia do que os decorridos da criminalidade de rua.
Pretender, portanto, diferenciar esses dois tipos de delitos pelo fato dos
primeiros no conterem violncia ou grave ameaa, no pode ser visto como uma
postura razovel, visto que o uso de meios mais limpos na consecuo de crimes
econmicos em comparao queles utilizados pela criminalidade de rua se d to
somente pela facilidade de acesso a instrumentos diversos e especficos a cada tipo
de ambiente onde vivem os respectivos agentes.
Nossa viso, ante o exposto, a de que o fato do empresrio desviante no
utilizar ameaa ou violncia quando do cometimento do crime no pode ser visto
como circunstncia que diminua a reprovao sobre sua conduta criminosa, dado
que no se poderia esperar de sua parte outros meios que no aqueles dos quais
dispe e que so acessveis no seu meio.
O ato, portanto, de tentar obter ganhos ilcitos atravs de meios ilegtimos,
seja atravs do uso de uma arma, seja por meio de uma escriturao falsa, sob o
ponto de vista tico deve receber a mesma reprovao, pois os agentes no
escolhem livremente seus meios, mas apenas usam daqueles que lhe so
acessveis.
Isto no impede, todavia, que diante de um resultado objetivo imediato um se
torne mais reprovvel que outro. Um roubo do qual resulte morte, por exemplo,
certamente mais censurvel que uma fraude que induza o consumidor a erro. No
entanto, no podemos negar que a opo pela fraude no crime contra as relaes
de consumo se d porque constitui o meio ilegtimo possvel e acessvel ao
comerciante, enquanto que ao assaltante, o meio ilegtimo disponvel a arma.

103

Continuando a comparao, um roubo qualificado do qual decorra um grave


resultado imediato (morte, por exemplo), de modo que isoladamente, a infrao
atinja o pice de sua potencialidade lesiva, indubitavelmente merece a mais intensa
resposta do Estado. Todavia, a outra conduta (o crime contra as relaes de
consumo) possui menor danosidade s se visualizado sob o ponto de vista imediato
e isolado; que no podemos desprezar o fato de que este ltimo tipo de ilcito
possui caractersticas que permitem sua ocorrncia de forma acumulada, de modo
que sob o aspecto macro-social, digamos assim, pode chegar a ser to ou mais
danoso do que o primeiro delito citado 235.
Ademais, caso a escriturao falsa sirva para fins de supresso ou reduo
de pagamento de um tributo, por exemplo, apesar de se constituir numa forma
criminosa no violenta, ela geradora de efeitos certamente mais perniciosos
(repita-se, quando visto de forma no imediata) porque ataca estruturalmente a
ordem scio-econmica, sendo este, alis, um dos fatores que justamente
contribuem para o aumento daquela criminalidade de rua.
Alm do mais, o uso de uma arma um comportamento visvel, indiscreto e
causador de alarde, portanto muito mais fcil de prevenir e reprimir do que uma
escriturao falsa; essa diferena de natureza criminalstica torna este ltimo mais
perigoso quando visto de forma sistmica.

235

A tradicional anlise que se faz a respeito da intensidade e da extenso das leses que uma
infrao pode causar a um bem jurdico feita de forma individual, sendo elas consideradas uma a
uma. Nos chamados delitos acumulativos ou cumulativos, seus efeitos no so vislumbrados de
modo isolado como tradicionalmente feito, pois aqui se leva em conta a possibilidade de que uma
infrao, apesar de em si mesma no ser lesiva, poder vir a s-la caso vislumbrada a soma das
diversas infraes realizada por outros sujeitos. Segundo Silva Snchez, o estudo desse tipo de crime
passa pela seguinte pergunta: o que ocorreria se todos fizessem o mesmo?. De forma que se
individualmente analisados os delitos acumulativos no podem causar danos ou riscos relevantes,
quando considerada a possibilidade de que venham a ser cometidos por uma pluralidade de pessoas,
a leso ao bem jurdico, ento, passa a ser consideravelmente elevada, constituindo-se num
fenmeno muito real e presente em nossas sociedades ps-industriais (Silva Snchez, Jess-Mara.
A Expanso do Direito Penal... Ob. cit., pp. 121 a 125).

104

3.4. DESIGUALDADE DO CONTROLE PENAL EM FACE


CRIMINALIDADE ECONMICA E DA CRIMINALIDADE TRADICIONAL

DA

indubitvel haver diferenas na postura da sociedade, por um lado, e do


sistema penal, de outro, quando comparamos a forma com que se postam perante a
criminalidade comum e a empresarial econmica.
Salienta Baratta

236

que ao primeiro tipo, visto ser manifesto aos olhos,

associa-se um alarme social e uma reao da opinio pblica extremamente


imediata e alta, ao passo que frente criminalidade econmica, sequer chega ela ao
conhecimento da maior camada da populao, podendo essa inexistncia de reao
social informal ser atribuda limitada perseguio e relativamente escassa
incidncia social das sanes correspondentes, bem como ao prestgio social de
que gozam os autores das infraes.
Apesar da existncia de uma considervel gama de incriminaes e sanes
de no pouca gravidade cominadas, a significativa maioria da populao carcerria
formada de indivduos pertencentes s camadas pobres da sociedade, havendo
uma insignificante quantidade de pessoas cumprindo pena, e daquelas que o
estejam, o motivo da grande parcela (seno toda) o fato de terem cometido crimes
contra bens jurdicos individuais, eminentemente de natureza patrimonial 237.
Verdade que apesar de todos ns, necessariamente, estarmos nela
includos de uma maneira ou outra, a ordem econmica no tida como algo
perceptvel pelas pessoas como tal. Elas identificam as instituies financeiras, os
comrcios, as indstrias e os consrcios; compram, vendem, adquirem servios,
trabalham nas empresas et caetera, mas no enxergam esse conjunto todo como
sistema econmico sobre o qual permeia uma ordem. Da no haver, primeira
236

Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica e a Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do


Direito Penal.. Trad. de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan (Instituto Carioca de
Criminologia), 2002, p. 103.

237

As perdas provocadas por violaes da lei antitruste so estimadas em 250 bilhes de dlares,
maiores, portanto, do que todas as perdas causadas pelos crimes notificados polcia em mais de
uma dcada. (cf. Maguire, Kathleen et Pastore, Ann L. Sourcebook of Criminal Justice Statistics
1994. Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1995, p. 329 apud Coleman, James
William. A Elite do Crime... Ob. cit., p. 01).

105

vista, repulsa social suficiente frente s condutas que impliquem crimes econmicos,
visto que a maior parte deles lesa justamente esse sistema, bem jurdico que
difuso e imperceptvel s pessoas de modo individual.
Esta circunstncia da criminalidade econmica ser indolor comunidade
como um todo extremamente influente na questo da desigualdade presente na
reao do sistema penal, visto que este ltimo interage com os reclamos populares,
principalmente por intermdio da imprensa. Logo, o excesso de indignao e repulsa
que h quanto aos crimes de rua no existe em relao criminalidade econmica,
razo pela qual muito pouco se cobra no sentido de haver uma represso s
condutas incriminadas pelo direito penal econmico.
Por outro lado, o fato de grande parcela dos abusos se darem em face de um
bem jurdico difuso tal qual a ordem econmica torna inexistente uma vtima
concreta que, a princpio, seria aquela que apontaria o ilcito e reclamaria por
providncias. Trata-se, portanto, do tipo de infrao penal a que os doutrinadores
chamam de vagos, dado que sem sujeitos passveis determinveis.
Isto proporciona grande vantagem aos sujeitos ativos das respectivas
infraes, j que suas condutas ilcitas ficam camufladas diante da no existncia de
algum ou de um grupo que se sinta prejudicado com elas.
Mas justamente diante de tais circunstncias que o Estado deveria possuir
um sistema preventivo e repressivo bem organizado, que fiscalizasse e
permanecesse atento s condutas dos agentes econmicos que importassem em
violaes de bens supra-individuais, visto que atacam paulatinamente de forma
estrutural o sistema scio-econmico.
verdade, por outro lado, existirem muitos abusos que acabam recaindo
sobre sujeitos individualizados; o caso, por exemplo, da chamada venda casada,
delito previsto no artigo 5, inciso II da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, cujos
prejudicados se do em quantidade no desprezvel. Ainda assim, em situaes
como estas, comum que os ofendidos no procurem pelas instncias oficiais
persecutrias, qual a polcia, visto desacreditarem no sistema penal, sendo este,
alis, um dos principais fatores causadores das cifras douradas. Alm do mais, ainda

106

que haja iniciativa nesse sentido, temos ainda a resistncia do aparato pblico em
investigar esses tipos de infraes, que em geral so deixadas de lado para que as
condutas mais violentas, causadoras de maior sentimento de insegurana porque
visveis, sejam reprimidas com mais intensidade e foco de ateno.
A possibilidade de que os crimes econmicos sejam cometidos sem
percepo ou vigilncia por parte da sociedade e de seus rgos de controle formal
constitui uma circunstncia significativamente estimulante, j que a chance de
impunidade

bem

maior

se

comparada

com

criminalidade

comum.

Conseqentemente, acontecem aqui e acol, sorrateira e habitualmente, sem que


haja ao repressiva suficiente.
Esses aspectos at agora ventilados j so suficientes para caracterizarem a
desigualdade que podemos encontrar no trato da criminalidade empresarial
econmica por parte do sistema penal. O problema, porm, aprofunda-se mais.
A escola criminolgica do labeling approach importante na medida em que
descortinou, por meio de complexas anlises sociolgicas e psico-sociais, os
processos pelos quais se atribuem aos indivduos pertencentes s camadas mais
baixas da populao o status de delinqente (diferentemente do que ocorre quanto
aos membros da elite) quando comitentes de infraes penais, e o motivo de
sofrerem a persecuo penal do Estado de modo mais incisivo, havendo uma
chance muito maior de serem apenados do que aqueles pertencentes aos nveis
mais favorecidos da populao que tambm cometam ilcitos.
Outro relevante ponto de estudo da referida teoria criminolgica a
constatao de que o status de delinqente constitudo por ato arbitrrio e
desigual promovido tanto pelas instncias oficiais quanto pelo meio social informal.
Assim, se duas pessoas, autonomamente e em locais diferentes, vierem a realizar
exatamente o mesmo tipo de conduta criminosa, ainda que em circunstncias e com
resultados bem similares, uma poder se transformar em delinqente enquanto a
outra poder tomar rumo absolutamente diverso. Aquilo que poder fazer a
diferena de um caso frente ao outro o fato do primeiro ser alcanado pelo sistema
penal e o segundo permanecer afastado dos efeitos e conseqncias das instncias
oficiais de controle.

107

O sistema penal no possui uma funo declarativa da criminalidade, mas


sim constitutiva: ele quem cria a delinqncia, visto que algum s ser
considerado como parte desse grupo se sobre ele recair a persecuo penal estatal;
ademais, acrescente-se o fato de que essa atividade pblica s tem incio, em tese,
quando do cometimento de um comportamento que o sistema achou por bem
designar como crime, sem que tal conduta j o fosse antes que a lei assim
declarasse.
Nos dizeres de Jock Young:

(...) a quantidade de crime, o tipo de pessoa e de infrao


selecionados para serem criminalizados, e as categorias usadas
para descrever e explicar o desviante so construes sociais. O
crime, ou desvio, no uma coisa objetiva que l est, mas um
produto de definies socialmente criadas: o desvio no inerente
num item de comportamento, mas aplicado a ele pela avaliao
humana. 238

De maneira que vrias condutas desviadas, porm no constitudas


formalmente como delitos, ficam excludas daquilo que se entende como sendo
delinqncia, qual o ato do no pagamento em dia de salrio por parte do
empregador ao seu empregado.
Tomemos um caso hipottico como exemplo.
Imaginemos que vrios jovens, maiores de dezoito anos, costumam
freqentar casas noturnas e consumirem bebidas alcolicas enquanto danam. Tal
conduta no possui qualquer significado de importncia legal, e para a comunidade,
eventualmente pode ser tida como inadequada, mas no a ponto de ser
expressamente repreensvel.
Pensemos, porm, que num fatdico dia, em uma das vrias casas noturnas
existentes na cidade, ocorra um tumulto grave do qual algumas pessoas saiam
238

Young, Jock. A Sociedade Excludente. Excluso social, criminalidade e diferena na modernidade


recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002,
p. 67.

108

feridas e outras poucas sejam mortas; agora acrescentemos mais um elemento


nesta hiptese: que por algum motivo, sem importar se verdadeiro ou no,
autoridades e figuras pblicas passem a declarar que este tumulto e vrios outros
que j ocorreram no passado tenham se dado em virtude do excesso de ingesto de
bebidas alcolicas.
Agora suponhamos que em resposta a isto tudo, o Poder Legislativo Federal
elabore uma lei que preveja como infrao penal a conduta de embriagar-se ou estar
embriagado em casas noturnas freqentadas pelo pblico.
Temos, ento, o interessante fato de que, antes destes acontecimentos,
aqueles que at ento danavam alcoolizados no receberiam ou no teriam
qualquer tipo de imputao jurdica contra si; no entanto, se por conta da lei editada
as instncias de controle decidirem cumpri-la risca e esforarem-se na represso
da conduta recentemente incriminada, todos aqueles que forem pegos danando
embriagados sero considerados delinqentes.
O exemplo parece tolo, mas a questo que se quer ressaltar esta: o status
criminoso no um dado ontolgico, mas uma construo da sociedade, mais
especificamente, daqueles encarregados da persecuo penal em sentido amplo.
Foram vrias as pesquisas empricas que ratificaram esse posicionamento;
seus resultados mais importantes demonstraram que a criminalidade no um
comportamento de uma restrita minoria, como quer uma difundida concepo, mas,
ao contrrio, representa o comportamento de largos estratos ou mesmo da maioria
dos membros de nossa sociedade 239.
Muito interessantes e adequadas, neste passo, palavras de lvaro Mayrink da
Costa, valendo a pena que sejam reproduzidas in totum:

Os estudantes de universidades, com poucas excees, devido


sem dvida a falhas de memria, praticam em media oito furtos ou
series de furtos durante a sua vida: uma serie de furtos pode nesse
caso incluir varias ocorrncias, como o furto de frutas das rvores do
239

Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. Cit., p. 103.

109

vizinho, desde a idade de sete at doze anos. Esses furtos referemse tanto a meninos como a meninas e continuaram, na maioria dos
casos, at a idade em que os referiram. Nos ltimos anos, tomaram
eles em geral a forma de furtos de livros nas bibliotecas, de
aparelhos de ginsio ou laboratrios, ou de lembranas de hotis
ou restaurantes. Os estudantes no consideram esses furtos como
especialmente repreensveis, achando-os divertidos. De modo
semelhante, os meninos das reas de delinqncia das cidades no
consideram os furtos de automveis ou o arrombamento de lojas
como repreensveis, e os homens das profisses liberais e de
negcios no consideram as suas fraudes e maquinaes cavilosas
como repreensveis (ltimo grifo nosso). 240

Ora, mas por que, ento, de toda essa infinidade de condutas delituosas
cometidas todos os dias e a todo instante, s alguns tipos de condutas ensejam a
que seus executores sejam penalmente perseguidos? E estas condutas so
encontradas de forma bem mais regular nas camadas mais baixas da populao?
A teoria do labeling approach parte da concepo de que o crime e a
delinqncia no possuem existncia ontolgica, visto que no se constituem em
elementos dados. So, antes, produtos criados pelo sistema social, especificamente
por parte do poder poltico que possui o encargo de ditar o direito 241.
Isto quer dizer que o sistema penal, por meio de seu aparato legislativo e
persecutrio, atravs das incriminaes das condutas, criam a delinqncia e, num
segundo momento, escolhem aqueles que iro fazer parte desse mundo dos

240

241

Costa, lvaro Mayrink da. Criminologia... Ob. cit., p. 366.

Segundo Juan Flix Marteau, duas seriam as teorias que teriam nutrido a perspectiva da reao
social: o interacionismo simblico e a etnometodologia (Marteau, Juan Flix. A Condio Estratgica
das Normas: sobre as possibilidades terico-epistemolgicas da crtica criminolgica radical s
prticas penais. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 95). Explica Baratta que segundo o interacionismo
simblico, a sociedade seria formada por efetivas e concretas relaes entre os seres humanos.
Acontece que a estas interaes so conferidos significados por meio da linguagem, que no so
necessariamente identificados com a realidade dos acontecimentos. Isto quer dizer que nas
interaes humanas ocorridas no meio social, a realidade no concebida de maneira objetiva; na
verdade, ela vai sendo constituda a partir dos significados que so imputados a elas por meio das
interpretaes que fazem as pessoas, mesmo que fujam das situaes concretas. J a
etnometodologia preceitua que a sociedade no pode ser estudada tal como seja em si mesma, de
maneira objetiva, mas sim como construo social feita a partir de tipificaes e definies feitas
pelos homens e pelos seus grupos a respeito do meio onde vivem. Da juno dessas duas
perspectivas, verifica-se que a captao da realidade social possvel somente atravs do estudo
desses fenmenos de interpretao, linguagem, tipificao e definio feita pelos homens e pelos
grupos, a partir dos quais a realidade constituda e no percebida tal qual existncia objetiva em si
mesma (Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica... Ob. cit., pp. 87 e 88).

110

criminosos, obviamente que no a partir de critrios objetivos tirados dos


comportamentos cometidos, mas antes de tudo, das caractersticas pessoais mais
intimamente ligadas aos fatores scio-econmicos dos eleitos.
Um outro fenmeno interessantssimo trabalhado pelo labeling approach o
da mudana de identidade social sofrida por aquele sobre o qual recai o
etiquetamento feito pelo sistema penal.
A pessoa que comete um ato de desvio social previsto como crime, ao sofrer
toda a ao e conseqncias desencadeadas pelo sistema de controle formal,
encarna a identidade que lhe atribuda: a de delinqente. A partir do momento
em que passa a ser visto desta forma, reveste-se com esta nova roupagem e passa
a agir exatamente da maneira esperada, consoante a expectativa ligada ao
etiquetamento respectivo.
Juan Flix Marteau explica de maneira interessante o fenmeno: como se o
agente psicossocial tivesse sua personalidade deteriorada, mudando a prpria
percepo do mundo e de si mesmo; como se a definio feita pela comunidade e
pelas instncias de controle social fossem uma profecia que se auto-realizasse 242.
Outra importante questo trazida pelo labeling approach o apontamento do
que se chama criminalizao primria e criminalizao secundria 243.
A criminalizao primria se daria a partir de um primeiro ato inicial de
violao das normas, comportamento que normalmente teria quase nenhuma
influncia sobre o autor e que poderia fcil e rapidamente ser esquecida.
J a criminalizao secundria ocorreria quando o indivduo reestruturaria sua
personalidade em torno da idia de que, a partir da primeira infrao, teria se
transformado num delinqente. Esta delinqncia secundria seria conseqncia do
apontamento feito pela sociedade em face do indivduo que teria realizado o primeiro

242

Marteau, Juan Flix. A Condio Estratgica das Normas ... Ob. cit., p. 100.

243

Santos, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2006, pp. 19 20.

111

desvio, e que em decorrncia disto, teria sofrido uma sano penal amplificando
aquele primeiro comportamento tido como ilcito 244.
De maneira que enquanto a criminalizao ou delinqncia primria seria
conseqncia de fatores diversos tais como os sociais, culturais e psicolgicos, a
criminalizao ou delinqncia secundria decorreria da tomada de atitude daquele
que interioriza um novo ser social, algo que acabou sendo estruturado dentro da
prpria pessoa a partir do etiquetamento imposto pelos membros da sociedade e
pelo sistema de persecuo penal 245.
Outra relevante considerao da teoria em questo o fato de que a violao
pura e simples da norma penal no condio essencial formao da
criminalidade; para tanto, importantes variveis tais como as caractersticas pessoais
do agente e os processos de interao social so muito mais determinantes.
De modo que as minorias e os pobres possuem maiores chances de serem
investigados, acusados e condenados pelo cometimento de infraes penais do que
propriamente as pessoas mais favorecidas da sociedade. Por outro lado, preceitua a
teoria da rotulao social outro nome dado escola ora tratada que o sistema
penal reflexo de uma estrutura desigual do poder econmico, de maneira que a
criao e aplicao das normas criminais so diferenciadas conforme o estrato
social ao qual pertena o agente a ser incriminado, investigado ou acusado:

They point to the evidence that white-collar-crimes are most


often punished by a relatively small fine and rarely result in prision
sentences, and contrast this treatment with the long prision
sentences given to those convicted of street crimes, such as
burglary or car theft. 246

244

Siegel, Larry J. Criminology Op. cit., p. 205.

245

Baratta, Alessandro. Op. cit. p. 90.

246

Siegel, Larry J. Criminology... Op. cit., p. 203.

112

Tais consideraes nos levam a pensarmos a questo das cifras douradas da


criminalidade dos poderosos, aquela quantidade de infraes penais cometidas que
no chegam ao conhecimento do controle social formal encabeado pelo Estado, e
que, portanto, no entram nas pesquisas ou estatsticas criminais.
A partir de tudo o que foi aqui exposto a respeito do labeling approach
podemos ver que a persecuo penal no atinge igualmente todas as pessoas que
se esbarram nas normas penais, agindo o respectivo sistema de persecuo to
somente sobre uma especfica camada social cujos atos so interpretados como
merecedores de reprimenda oficial.
Nesta mesma linha de idia Baratta

247

observa que numa perspectiva macro-

sociolgica, os mesmos mecanismos de interao, de antagonismo e de poder que


do conta de uma distribuio desigual dos bens materiais constituem causa da
seleo de quem ser tido como pertencente criminalidade, seleo esta que,
bvia e manifestamente, desigual. como se o conceito e o status da
criminalidade fossem bens imateriais de carter negativo que fossem desigualmente
distribudos, obedecendo a uma mesma estrutura que, analogamente, tambm
causa desigualdade na distribuio dos bens materiais de natureza positiva.
Assim, a aplicao e a execuo das normas penais no seriam realizadas de
maneira igualitria, mas antes subordinadas s condies econmico-sociais dos
comitentes dos atos criminosos, condies estas que no seriam fatores etiolgicos
do crime, mas to somente elementos a ensejarem que a persecuo penal contra
eles se empenhem com um maior esforo concentrado, deixando em estado latente
a criminalidade que no atingisse o senso comum compreendido como tal nas
interaes sociais que interpretam os comportamentos.
A partir da teoria do labeling approach, portanto, verificou-se que a reao
do controle social formal ante os comportamentos desviados no se d de maneira
igualitria a todos que ilegalmente ajam; sua reao se d, na verdade, de forma
seletiva, sendo as caractersticas scio-econmicas dos agentes os principais
critrios desta filtragem.

247

Idem, ibidem, p. 106 107.

113

O sistema penal constitui a delinqncia com sua ao persecutria e escolhe


quem dela far parte.
Certamente a criminalidade empresarial econmica no est inclusa em
nenhum desses dois processos.
Parece-nos de grande importncia ter a escola ventilada trabalhado a questo
das interpretaes dadas pela sociedade no que tange aos atos criminosos, o que
muito nos vale na medida em que racionaliza o fenmeno que h no seio social: de
que para certos atos criminosos a repulsa significativa, enquanto que para outros,
a reprovao se faz bem menor, situao esta que colabora na desigualdade de
tratamento do Estado frente criminalidade econmica, visto que quando ele reage
por intermdio do sistema penal, no deixa de tentar responder aos sentimentos e
s presses feitas pela comunidade.
Outra questo fundamental o fato de que o criminoso de colarinho branco
est praticamente imune aos fenmenos da criminalizao secundria, visto que
sobre ele no paira uma estigmatizao intensa o suficiente a lhe causar uma troca
de identidade social, levando-o a enxergar-se e a agir efetivamente como
delinquente.
Existem variados outros fatores que contribuem para uma desigual postura do
controle penal sobre a criminalidade empresarial econmica comparada
criminalidade das massas, e essa desigualdade comea da prpria maneira de
pensar da coletividade, conforme orientao de Ins Moreira Santos:

A aparente inexistncia de vtimas, os actos despidos de


violncia ou a desnecessidade de ressocializao dos agentes
(funcionrios) que praticam este crime, so ideias profundamente
enrazadas no consciente colectivo, que no deixam no entanto, de
constituir concepes erradas. Pois, como j denuncimos, este tipo
de crime tem vtimas, e na maioria das vezes, mais do que uma e
pode ser bem mais violento do que muitos outros, nomeadamente
porque os seus efeitos se podem prolongar no tempo. 248

248
Santos, Ins Moreira. Crime de Colarinho Branco Prticas Inconfessveis in Costa, Jos de
Faria; Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito Penal Especial... Ob. cit., p. 1169.

114

Afirma Cludia Cruz Santos

249

, por sua vez, que a desigualdade na aplicao

da lei penal decorre basicamente de fatores ligados ao criminoso e s peculiaridades


da infrao. No primeiro caso, basicamente, so eles: a existncia de preconceitos
de classe, a possibilidade de manipulao das instncias de controle por parte dos
criminosos poderosos baseadas, mormente, sobre a possibilidade de influncia na
elaborao das normas, a capacidade de uma melhor defesa com muitos recursos
na produo de provas, pagamento de bons advogados possuidores de
conhecimento profundo do sistema legal e a empatia com as autoridades pblicas
(delegados, promotores, juizes et caetera) que em geral so provenientes do mesmo
ambiente social.
Quanto s caractersticas da infrao em si, seriam contributos para a
desigualdade a dificuldade em se detectar os abusos de confiana (elemento tido
como importante na caracterizao de alguns crimes econmicos, principalmente em
Portugal, pas de origem da autora), a dificuldade de determinar a culpabilidade dos
agentes, a existncia de vitimas coletivas, dificuldades na produo das provas,
ineficcia do processo e a ineficincia das sanes criminais.
A omisso dos poderes pblicos, principalmente da polcia, no sentido de dar
incio persecuo de crimes do colarinho branco, especificamente aqueles
cometidos na atividade empresarial econmica, absolutamente manifesta. Em
regra sua ao do tipo re-ativa, visto se lanar contra a criminalidade de colarinho
branco to somente se impelida por uma vtima em especfico, ou pela mdia, a qual
exerce papel fundamental de presso tendo em mira interesses polticos daqueles
que, em ltima instncia, detm o comando das respectivas instituies de
comunicaes de massa.
Ideal seria que os rgos policiais promovessem aes pr-ativas, no
sentido de que, sem qualquer necessidade de um fato especfico ou empurro,
empenhassem-se em detectar, principalmente por meio de uma atividade de

249

Santos, Cludia Cruz. O Crime de Colarinho Branco. A (Des)Igualdade e o Problema dos Modelos
de Controlo. In Podval, Roberto (coord.). Temas de... Op. cit., pp. 199 200.

115

inteligncia especializada, os delitos de cunho econmico, os quais, ento,


passariam a ser objeto de investigao oficial 250.
Mas certamente a desigualdade das atividades de persecuo do sistema penal em
face da criminalidade empresarial econmica no decorre to somente de fatores
subjetivos, sejam eles ligados a questes de natureza tica da parte de seus
operadores, sejam aqueles de cunho involuntrio, conectados a fenmenos psicosociais de interao social e de natureza sociolgica.
Fatores objetivos, sem imbricao com fenmenos sociolgicos, podem
influenciar em muito a diferenciao da persecuo penal em face dos criminosos do
colarinho branco, j que prejudicam de modo direto o modo de produo de provas e
at mesmo a maneira pela qual a infrao chega ao conhecimento das instncias
oficiais.
At mesmo Beccaria ressaltou as peculiaridades do crime de contrabando, as
quais dificultavam em muito a persecuo penal. Ele apontou diferenas que hoje
vislumbramos como sendo marcantes da criminalidade empresarial econmica, as
quais podemos identificar como de natureza criminalstica e criminolgica: a
facilidade dos meios para a consecuo do crime, visto que os objetos materiais do
delito, nos mais das vezes, eram pequenos e fceis de serem escondidos; o excesso
de normas que tornavam a ao delituosa mais rentvel para quem os cometesse
(certamente referindo-se a regramentos que dificultavam a entrada dos bens e que,
portanto, encareciam ainda mais o preo pelo produto ofertado pelo criminoso) e a
extenso do territrio, circunstncia que tornava dificultosa a fiscalizao 251.
Vemos a, portanto, um prenncio da percepo da existncia de
caractersticas da criminalidade econmica que a diferenciam da criminalidade
comum: de um lado, a sutileza e os meios diversificados de cometimento (mais

250

No Estado de So Paulo as aes pr-ativas perderam muito espao com a extino, feita em
2000 pelo ex-governardor Mrio Covas, do antigo Departamento Estadual de Polcia do Consumidor
(DECOM), que desenvolvia respeitvel trabalho na rea da criminalidade econmica. Hoje esta
atribuio fica a cargo das unidades policiais territoriais, as delegacias de polcia, cujo pessoal, alm
de no ter preparo especializado, v-se obrigado a se empenhar no atendimento populao de uma
forma geral, na represso criminalidade comum e nos atos de polcia judiciria.

251

Beccaria, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas... Op. cit., pp. 75 77.

116

velados e imperceptveis), e de outro, a maior complexidade e dificuldade na


deteco, prova e represso.
Quanto aos aspectos jurdicos, verdade que muito colaboram com a
desigual aplicao da lei penal. Decorre esta observao do fato de que os
conceitos, valores, princpios e normas do chamado direito penal clssico ou de
justia expresso esta utilizada nomeadamente por Jorge Figueiredo Dias -,
tradicionalmente protetor dos bens jurdicos consagrados pelo Iluminismo, ou melhor
dizendo, pela sociedade burguesa, no conseguem mais dar conta de uma nova
realidade, de uma economia ps-industrial, transnacional, formada por entidades
estruturadas e altamente complexas.
A construo clssica de apelo racionalista, desenvolvida a partir do sculo
XVIII para fazer frente ao absolutismo, vai se tornando, hoje, um sistema dogmtico
que perpetua a impunidade dos agentes econmicos, de modo a no garantir a
incolumidade de vrios bens supra-individuais recentemente descobertos pela
sociedade, dentre os quais a ordem econmica, ineficcia que contradiz os
princpios e ditames constitucionais ligados matria, visto que a existncia digna
conforme os ditames da justia social deve possuir efetiva promoo e tutela,
havendo um claro paralelismo, uma ntida conexo entre a objetividade jurdica
penalmente tutelada e o objetivo constitucional 252.
A atividade econmico-empresarial vem se blindando de tal modo com os
conceitos, teorias e garantias do direito penal iluminista, mormente aqueles ligados
culpabilidade, ao tipo penal e ao bem jurdico, que a clssica construo jurdica
erigida contra o absolutismo e a arbitrariedade do antigo regime acaba no sendo
eficaz contra os novos fenmenos criminosos.
No podemos esquecer de apontar algo mais alm: se por um lado h fatores
dogmticos, criminolgicos e sociolgicos que impulsionam os agentes estatais a
252

Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Ob. cit., p. 110. Nesse mesmo sentido
trilha Paulo Bonavides, visto que aps discorrer sobre a estreita dependncia e conexo existentes
entre o princpio da dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade livre, justa e
solidria e da efetividade dos direitos fundamentais concretizao e proteo dos direitos scioeconmicos, afirma que tanto a lei ordinria como a emenda Constituio que afetarem, abolirem
ou suprimirem a essncia protetora dos direitos sociais, jacente na ndole, esprito e natureza de
nosso ordenamento maior, padecem irremissivelmente da eiva de inconstitucionalidade (Bonavides,
Paulo. Curso de Direito Constitucional... Ob. cit., p. 642).

117

colaborarem (consciente ou inconscientemente) com uma diferenciao no


tratamento despendido elite econmica delinqente, por outro lado a desigualdade
se d, tambm, no nvel da prpria criao da norma abstrata: o poder econmico
influencia o poder poltico de tal forma, que a produo do direito acaba sendo feita
consoante seus interesses e desejos mais escusos.
A prpria formulao tcnica dos tipos penais favorece a incriminao dos
menos favorecidos:

(...) quando se dirigem a comportamentos tpicos dos


indivduos pertencentes s classes subalternas, e que contradizem
as relaes de produo e de distribuio capitalistas, eles formam
uma rede muito fina, enquanto a rede freqentemente muito larga
quando os tipos legais tm por objeto a criminalidade econmica, e
outras formas de criminalidade tpicas dos indivduos pertencentes
s classes no poder. 253

Reiteramos, pois, que se na instncia de persecuo penal h a falta de


instrumentos jurdicos apropriados para a cabal punio dos mais poderosos, os
quais em regra tendem a cometer ilcitos bem mais complexos e blindados por
garantias, tradicionalismos e legalismos tecnicistas, porque na esfera poltica onde
se d a incriminao das condutas e o regramento dos processos judiciais
correspondentes concentram-se fortes interesses que impedem a criao dos meios
tcnico-legais faltantes.
Desta mesma opinio partilham Zaffaroni e Pierangeli:

(...) os setores que na estrutura de poder tm a deciso geral


de determinar o sentido da criminalizao tm tambm o poder de
subtrair-se mesma (de fazer-se a si mesmos vulnerveis ou
invulnerveis ao prprio sistema de criminalizao que criam). 254

253

Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 165.

254
Ral Zaffaroni, Eugenio; Henrique Pierangeli, Jos. Manual de Direito Penal Brasileiro... Op. cit., p.
68.

118

tamanho o ganho de fora que eles vm obtendo e a dependncia cada vez


maior das economias nacionais frente queles que movimentam a atividade, que
pensadores diversos vm duvidando inclusive sobre a existncia atual de uma real
auto-determinao poltica, social e econmica dos Estados participantes do mundo
globalizado, mesmo naquilo que se refere conduo do governo de suas
respectivas naes, j que se vem impotentes em no se deixarem curvar s
presses e interesses velados ou manifestos desses todos grandes agentes
econmicos.
Henrique Rattner descreve as aes e presses despendidas pelas
corporaes e grandes conglomerados transnacionais:

(...) exigem a privatizao das empresas pblicas, a


desregulao, a eliminao de tarifas alfandegrias e a liberao total
dos fluxos de comrcio e de investimento, criando assim obstculos
atuao do poder pblico, no esforo de planejar e executar
estratgias alternativas de desenvolvimento, em escala nacional e
regional. 255 (...) Os problemas e as presses sociais cresceram, se
difundiram e se diversificaram, nessas ltimas dcadas. Grupos e
lobbies dos mais diversos militam por interesses especficos e
freqentemente contraditrios e inconciliveis (grifo nosso). 256

Lafayete Josu Petter, por sua vez, contribui em relao a essa compreenso
quando disserta sobre o princpio da soberania previsto na Constituio Federal (art.
170, I). Afirma que onde h poder econmico h potencialmente poder poltico, no
se devendo acreditar na falsa idia passada pelas organizaes empresariais de
que seriam neutras e indispostas a se imiscurem nos assuntos afetos poltica 257.
Peter Drucker, um dos grandes papas das estratgias de management
contemporneo, por seu turno, afirma que as atuais organizaes econmicas,

255

Rattner, Henrique. Globalizao e projeto nacional. In Santos, Milton; Silveira, Maria Laura;
Souza, Maria Adlia A. de (orgs.). Territrio. Globalizao... Op. cit., pp. 103 104.
256

257

Idem, ibidem in idem, ibidem, p. 106.

Petter, Lafayete Josu. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica: o Significado e o Alcance


do Art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 195.

119

chamadas por ele de organizaes da sociedade ps-capitalista, esto mais


preocupadas em executar suas aes sociais especficas como empresas do que
trazerem para si poderes polticos. No entanto, logo a seguir Drucker acaba por
enfatizar o fato de que as empresas modernas fazem lobby, e que elas querem
coisas que as beneficiem, que as capacitem (ao menos na sua opinio) a realizar
melhor seu prprio trabalho, que se encaixem no seu sistema de valores, ou encham
seus bolsos 258.
De maneira que se for verdade que as empresas no buscam o exerccio da
poltica partidria, certo, porm, que buscam pela salvaguarda de seus interesses
por meio de forte influncia econmica sobre aqueles que possuem o encargo de
edificar as leis.
Luciano Feldens compartilha desta mesma idia; preceitua que por meio de
poderosos lobbies as corporaes econmicas influenciam a produo legislativa,
no sentido de planejarem o delito de uma tal forma que a conduta ostente, em si,
um ar de licitude, a fim de que em absoluto transparea a ilegalidade 259.
Uma das maneiras pelas quais podemos ver nitidamente essa influncia do
poder econmico sobre o poder poltico a verificao da intensidade das penas
previstas. Em regra, as sanes esto numa proporo inversa danosidade social
resultante dos delitos que as pressupem. Assim, enquanto a legislao ptria
comina para o furto uma pena de recluso (artigo 155 do Cdigo Penal), ao crime
que atenta contra a sade das pessoas quando nas relaes de consumo comina
uma sano de deteno (artigo 7 da Lei 8.137/90), diferena esta da qual advm
uma srie de conseqncias certamente mais favorveis criminalidade
empresarial.
Verdade que, em geral, os tipos penais ligados criminalidade econmica
so formulados de uma maneira sutil o bastante para que a elite possa se livrar da
aplicao da sano penal cominada. Essa diferena, alis, no vem de agora.

258

Drucker, Peter. Sociedade ps-capitalista. So Paulo: Pioneira, 1999, p. 92.

259

Feldens, Luciano. Tutela penal de interesses difusos... Op. cit., p. 146.

120

Michel Foucault trabalhou o tema sob o ponto de vista histrico, identificando,


j no sculo XVIII, os diferentes modos de incriminaes feitas pelo legislador como
resultado de uma decisiva influncia proveniente da diviso que corresponde a uma
oposio de classes.
Segundo o filsofo, houve uma diviso das condutas incriminadas entre aquilo
a que chamou de ilegalidade dos bens e a ilegalidade dos direitos, ficando o
primeiro tipo com o encargo de punir a criminalidade dos pobres e a segunda a da
burguesia, a ponto disto resultarem, tambm, diferenas de instncias e institutos
para os quais deveriam ser levados os julgamentos dos respectivos desvios
cometidos.
Vale a pena transcrevermos in totum as palavras de Foucault:

A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos.


Diviso que corresponde a uma oposio de classes, pois, de um
lado, a ilegalidade mais acessvel s classes populares ser a dos
bens transferncia violenta das propriedades; de outro a burguesia,
ento, se reservar a ilegalidade dos direitos: a possibilidade de
desviar seus prprios regulamentos e suas prprias leis; de fazer
funcionar todo um imenso setor da circulao econmica por um jogo
que se desenrola nas margens da legislao margens previstas por
seus silncios, ou liberdades por uma tolerncia de fato. E essa
grande redistribuio das ilegalidades se traduzir at por uma
especializao dos circuitos judicirios; para as ilegalidades dos
bens para o roubo os tribunais ordinrios e os castigos; para as
ilegalidades de direitos fraudes, evases fiscais, operaes
comerciais irregulares jurisdies especiais com transaes,
acomodaes, multas atenuadas et caetera. 260

Essa viso de que a desigualdade do sistema penal tem uma origem


estrutural decorrente do prprio sistema capitalista compartilhada por Juarez Cirino
dos Santos, entendedor de que o fato da criminalidade do colarinho branco no
figurar nas estatsticas criminais sinal de no ser objeto de qualquer fase de
persecuo penal, ainda que produtora do mais intenso dano vida e sade da
coletividade, bem como ao patrimnio social e estatal decorre da origem estrutural
260

Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso... Ob. cit., p. 74.

121

ligada ao modo de produo capitalista e do lugar de classe dos autores, em


posio de poder econmico e poltico 261.
Numa linha de pensamento prxima ensina-nos Tiedemann:

(...) el infractor que se encuentra fuera del alcance de la ley,


sea persona natural o jurdica, constituye, por su posicin social, sus
relaciones con miembros del poder judicial y de otros rganos
estatales, su posibilidad de disponer de los mejores abogados, etc.,
um sujeto prcticamente inalcanzable cuando se trata de establecer
su responsabilidad penal. Este fenmeno (...) demuestra claramente
la influencia de las diferencias sociales a la hora de hacer efectiva la
ley, lo cual se refleja tambin em las estadsticas criminales. 262

Algo que muito contribui para a eficcia da influncia ou determinao do


poder econmico sobre o poltico a concentrao de capital.
Jos Eduardo Faria nos indica que a soma dos faturamentos das dez maiores
empresas do mundo (as norte-americanas General Motors, Ford, Exxon, IBM,
General Eletric, Shell, Toyota, Hitachi, Matsushida e Daimler-Benz), em 1993, foi de
US$ 770.000.000.000,00 (setecentos e setenta bilhes de dlares), algo equivalente
aos PIBs da Argentina, do Mxico e do Brasil. E arremata:

O poder econmico individual de algumas dessas corporaes


chega, inclusive, ao ponto de ultrapassar o poder de importantes
naes. O faturamento da IBM, por exemplo, superior ao Produto
Nacional Bruto da Blgica; o da Exxon, superior ao da Dinamarca;
e o da General Motors, superior ao de cerca de 130 pases. 263

261

Santos, Juarez Cirino dos. A criminologia radical... Op. cit., p. 14.

262

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico y Delito... Ob. cit., pp. 55 e 56.

263

Faria, Jos Eduardo. O direito na economia... Op. cit., p. 93 (dados informados pelo autor em nota
de rodap).

122

Eduardo

Galeano

aponta

nmeros

sobre

riqueza

pessoal

(no

organizacional) que por bvio reflexo do poderio econmico empresarial e


causador de intensa desigualdade da qual ora tratamos:

O valor dos produtos para animais de estimao vendidos


anualmente nos Estados Unidos quatro vezes superior a toda
produo da Etipia. As vendas de apenas dois gigantes, a General
Motors e a Ford, superam largamente o valor da produo de toda a
frica Negra. Segundo o Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento, dez pessoas, os dez opulentos mais opulentos do
planeta, possuem uma riqueza equivalente ao valor da produo
total de cinqenta pases, e quatrocentos e quarenta e sete
multimilionrios somam uma fortuna maior do que o rendimento
anual de metade da Humanidade 264.

Diante de impressionantes nmeros como estes, no difcil imaginarmos o


tamanho e a realidade da fora que influencia e muitas vezes determina a atividade
poltica de onde provm as normas incriminadoras.
Esse fator de alta concentrao de capital nas mos de poucos acaba
possibilitando, tambm, a ocorrncia de uma das mais marcantes caractersticas do
mundo ps-industrial, que a sua extensa mobilidade, podendo tal peculiaridade ser
sintetizada sob uma frmula criada por John Holloway, citada por Alex Fiza de
Mello: o capital se move 265.
Ele sai da forma mercantil e vai industrial; sai desta e vai para o
financeiro; move-se de ptria, passando de um pas ao outro, assumindo a
condio de capital multinacional, depatriando-se de qualquer matriz pretrita, e
move-se tambm de lugar, a ponto, por exemplo, da Volkswagen poder fechar sua

264

265

Galeano, Eduardo. De pernas para o ar... Op. cit., p. 40.

Holloway, J.. Capital Moves, in Capital & Class, n. 57, Londres, Autumn, 1995 apud Mello, Alex
Fiuza de. Marx e a globalizao. So Paulo: Boitempo Editorial, 2001, p. 245.

123

fbrica em So Bernardo do Campo e abri-la em qualquer outro lugar do mundo

266

267

.
Pois esta caracterstica de alta mobilidade empresarial no deixa de ser

preponderante ao poder poltico quando do exerccio de sua atividade de


incriminao abstrata, tendo em vista que certamente se v influenciado em no
impor rigor no controle penal que possa vir a ser usado contra o abuso desses
gigantes.
Um outro importante aspecto que faz da criminalidade empresarial econmica
ser muito vantajosa a facilidade a que dispem de uma eficiente defesa tcnica
realizada nas instncias procedimentais e processuais 268.
Os advogados, em geral, encontram-se muito bem preparados para defender
a empresa, seus scios, proprietrios e executivos, dado o fato, dentre outros, de j
vir prestando assessoria prvia ao evento criminoso.
Em comprovao a isto, encontramos um anncio publicitrio promovido por
um escritrio de advocacia situado nos Estados Unidos, por meio do qual referido
corpo de profissionais oferecia seus servios mesmo queles que eventualmente
(entenda-se num futuro prximo...) pudessem ser investigados.
A seguir o texto publicitrio divulgado:

266

Parfrase da seguinte afirmao: a Volkswagen tem uma fbrica de automveis em Puebla, mas
ns sabemos que ela pode fechar sua fbrica ali e mover seu capital para qualquer lugar (do
mundo). Idem apud ibidem, p. 245.

267

Uma notcia veiculada no jornal A Folha de So Paulo, de 22 de agosto de 2006, assinada por
Claudia Rolli, dava conta de que a Volkswagen ameaava fechar a unidade do ABC paulista e
demitir a metade de seus funcionrios em um prazo de dois anos caso o seu plano de estruturao,
que inclua a demisso de 3,7 mil empregados at 2008, no fosse aceito pelos trabalhadores e
respectivas organizaes sindicais. possvel constatarmos o impacto de tal medida e a fora,
portanto, de persuaso nas suas relaes sociais, ao verificarmos que no caso de um eventual
fechamento da unidade situada em So Bernardo do Campo SP, 12 mil empregados perderiam o
emprego e 94,6 mil seriam cortados indiretamente na cadeia produtiva. Isso implicaria menos R$ 2,3
bilhes em salrios na economia do Estado de So Paulo por ano, dos quais R$ 1,38 bilho somente
no Grande ABC. Somam-se tambm o custo social do fechamento da fbrica, da ordem de R$ 13,8
bilhes ao ano (dados constantes em notcia publicada on line na pgina do jornal Dirio do Grande
ABC, em 26 de agosto de 2006, s 19:42 hhtp://home.dgabc.com.br/materia.asp?materia=547004).
268

Coleman, James William. A elite do crime... Op. cit., p. 249.

124

Bank fraud is a crime that may carry a lasting social stigma and
serious legal consequences. In some states, because of
overwhelming pressure from the public, many persecutors will stop at
nothing to gain a conviction in these cases. And the potential
punishment for a conviction can be quite severe.
Because of this, it is extremely important that you entrust your
case to an attorney with a strong history of winning Bank Fraudcases.
Doing so is the best way to keep yourself out of jail, or even prision.
The lawyers at Crime Attorneys have successfully defended
clients against Banc Fraud charges, earning acquittals or getting their
charges dropped altogether. Please call us IMMEDIATELY if you or
someone you know:
- Has been charged, or
- Is under investigation, or
- May be under investigation for Bank Fraud
If you think you MAY need a criminal attorney to defend you
against Bank Fraud charges, dont wait. Call us today at xxxx 269 or
fill out the form below: (...). 270

A expresso may be under investigation for Bank Fraud clara: ainda que
no se tenha certeza quanto ao fato de se estar sob investigao, um anteparo
jurdico proporcionado pelo escritrio de advogados a fim de ensejar que fraudes
bancrias possam ser concretizadas com eficincia e maior chance de que no
venham seus agentes a serem punidos, antes mesmo de que tais condutas venham
a estar sob mira das instncias persecutrias.
A diferena que h entre o apoio jurdico que possui a elite econmica em
comparao com a assessoria recebida quando existente - pela camada mais
pobre da populao imensa.
Neste sentido, muito ilustrativo um fato exposto Ermnia Maricato,
Secretria da Habitao da Prefeitura Municipal de So Paulo na gesto de Luisa
Erundina (1989 1992), por uma participante de um encontro de uma associao de
moradores de bairro:

269

270

No original, consta o nmero do telefone.

Anncio encontrado no endereo eletrnico http://www.crimeattorneys.com/asp, datado de 13 de


novembro de 2006.

125

(...) tendo construdo alguns cmodos sobre a sua prpria casa


e alugado-os sem contrato escrito, teve problemas com o inquilino
por falta de pagamento. O advogado, consultado sobre a questo,
argumentou que, no possuindo ela documentos legais de
propriedade do terreno e de sua casa, seria melhor que no
procurasse a Justia comum, pois poderia acabar chamando ateno
para a situao ilegal de seu imvel, e ser despejada pela Justia.
Diante disso, a locadora procurou o chefe do trfico de drogas de
seu bairro e exps o problema. O traficante mandou imediatamente
intimao para que o inquilino comparecesse sua presena.
Quando este se apresentou, foram-lhe pedidas explicaes e no
tendo o traficante aceitado os argumentos apresentados pelo atraso
de dois meses de aluguel, proferiu a sentena: 48 horas para
abandonar a moradia ou pagar os meses atrasados, sem o qual
haveria represlias. A sentena foi acatada pelo inquilino e, dentro
do prazo, o imvel foi desocupado. 271

A falta de condies materiais para a contratao dos servios advocatcios


necessrios defesa judicial e mesmo para o acesso jurisdio constitui, sem
dvida alguma, um fator causador de desigualdade.
Acreditamos haver demonstrado, por tudo o que foi exposto, que a
criminalidade empresarial se trata de um fenmeno peculiar que merece
diversificaes de tratamento, a fim de que as diferenas que lhe favoream possam
ser ultrapassadas.

271

Loche, Adriana. "Sociologia Jurdica ...". Op. cit, p. 46.

126

4 FINS DA PENA NA CRIMINALIDADE ECONMICO - EMPRESARIAL

4.1. CONSIDERAES GERAIS

Em sentido amplo, sano toda conseqncia, boa ou ruim, que se aplica


como decorrncia da obedincia ou da transgresso a uma norma; em sentido
estrito, o mal que se segue sua inobservncia

272

. Da que o incentivo dado pelo

Estado quele que recolhe seus tributos da maneira devida, por exemplo, uma
forma de sano, assim como tambm o a aplicao de uma multa ao eleitor que
no tenha justificado a falta de seu voto.
As sanes de natureza cvel, em regra, visam ao ressarcimento do
prejudicado e podem alcanar o patrimnio dos herdeiros; as administrativas podem
ser impostas por entidades no pertencentes Administrao Pblica Direta e em
geral afetam pessoas submetidas a um liame especial de subordinao ou
vinculao com o Estado, quais os militares ou as concessionrias de servios
pblicos, por exemplo.
J as sanes penais

273

diferenciam-se de todas estas existentes no

ordenamento jurdico, visto que no visam ao ressarcimento da vtima e nem


ultrapassam pessoa do ru; s podem ser aplicadas pelo rgo judicirio
competente e so destinadas a todos, indistintamente 274.

272

Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Volumen II. El delito. La pena. Medidas de seguridad y
sanciones civiles. Traduo de padre Jos J. Ortega Torres. Santa F de Bogot Colmbia: Ediorial
Temis S.A, 2000, pp. 223 224.
273

O termo pena vem do latim poena e do grego poin, ambos significando dor fsica ou moral
imposta ao transgressor de uma lei (cf. Idem, ibidem, p. 223).

274

Idem, ibidem, p. 228.

127

Por outro lado, inebriado est aquele que, com embargo da legitimidade do
uso da fora por parte do Estado

275

, pensa no estar presente na sano jurdica,

especialmente na penal, a violncia que tanto se encontra nas reaes informais do


controle social respectivo. Ontologicamente, a pena no difere dessas respostas
irracionais que, em regra, so violentos e desproporcionais, sendo to somente no
plano poltico e

jurdico que

ela

ganha

uma

roupagem

de

licitude e,

conseqentemente, de aceitao social. E justamente pelo fato deste tipo de


conseqncia jurdica se constituir num ato de violncia - j que em regra restringe
ou priva o exerccio de direitos fundamentais com a possibilidade do uso de fora que a ameaa de sua aplicao ou sua efetiva concretizao deve ser lastreada por
uma legitimidade a ser buscada no s dentro do prprio direito, mas principalmente
fora dele.
Por outro lado, apesar dessa coercibilidade presente no sancionamento
criminal ser um dos elementos a caracteriz-lo como de natureza jurdica

276

, isto

no ofusca sua face poltica, visto que a pena manifestamente uma expresso de
poder, possuindo ntima conexo com a supremacia que o Estado tem sobre seus
concidados, apesar de com limites 277.
O fato que a imposio de uma sano a quem tenha cometido um delito
o prprio direito penal em ato; sua concretizao, sua manifestao mais

275

Segundo Max Weber, o uso legtimo da fora afeto ao Estado, sendo-lhe uma prerrogativa
exclusiva, tendo ele como fundamento a ordem jurdica sobre a qual tambm possui monoplio: (...)
para o exerccio e a ameaa desta coao, existe, na comunidade poltica plenamente desenvolvida,
um sistema de ordens casusticas, s quais se costuma atribuir aquela legitimidade especfica: a
ordem jurdica, da qual a nica criadora normal considerada hoje a comunidade poltica, porque
de fato tem usurpado, em regra, o monoplio de impor, mediante coao fsica, a observao
daquela ordem (Weber, Max. Economia e sociedade. V. 2. Trad. de Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. So Paulo: Editora UnB, 2004, p. 157).

276

277

Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico... Op. cit., pp. 27 29.

Aderson de Menezes, ao tratar sobre o carter compulsrio presente no fato de, necessariamente,
pertencermos a um Estado e a ele estarmos submetidos, comenta justamente que a fora coercitiva
lhe inerente, na medida em que o poder poltico regula e disciplina as atividades da sociedade por
meio da sano (Menezes, Aderson de. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada por Jos
Lindoso. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, pp. 44 45). Nesta esteira, afirma Bittencourt que
pena e Estado so conceitos intimamente relacionados entre si (Bitencourt, Cezar Roberto. Falncia
da Pena de Priso. Causas e alternativas. Sao Paulo: Saraiva, 2004, p. 103). Max Weber, por sua
vez, ensina que o poder de castigar, seja por meio do uso da violncia direta, seja pela ameaa de
desvantagens a quem desobedecer ao comando estatal, constitui componente normal de todo
imperium, sendo neste ponto onde se convergem o direito penal com o direito direito pblico (ou
seja: o poder poltico) (Weber, Max. Economia e Sociedade. V. 2... Op. cit., p. 09).

128

essencial, em que pese no exclusiva. O preceito secundrio da norma conseqncia jurdica prevista pelo legislador a ser impingida em caso de no
acatamento do preceito primrio - o meio pelo qual aquele ramo do ordenamento
jurdico se torna efetivo.
E esse poder que o Estado tem de punir est intimamente atrelado
legitimao ou justificao do prprio direito penal, o que, conseqentemente,
conecta-se de forma ntima com a prpria legitimidade do Estado

278

; alis, as

reflexes que se faz a respeito da (i)legitimidade dessa coero exercida pelo


Estado sobre as pessoas to nuclear, que ela vista por Luigi Ferrajoli como um
dos pontos centrais sobre os quais se debrua a prpria filosofia jurdica 279.
Mas tambm verdade que toda a essncia do direito penal no pode recair
somente na sano por ele cominada 280; tanto assim, que nos ensina Hans Welzel
que tal ramo do ordenamento portador de importante e forte significado ticosocial, reproduzindo o escalonamento axiolgico da nao qual pertence,
constituindo-se tal fora simblica numa importantssima funo comunicativa. E isto
fica mais evidente ainda quando o ordenamento penal se coaduna com os preceitos
constitucionais, pois na medida em que ele vise proteo de bens amparados pela
Constituio, sinaliza o fato de que trilha o caminho optado pela nao qual
pertence, pois a Constituio se configura numa positivao dos valores escolhidos
por ela (a nao) quando do nascimento de seu Estado e de seu respectivo
ordenamento jurdico 281.
O fato que a opo feita a favor do direito penal como uma das formas de
controle social formal sobre as relaes econmico-empresariais implica no
questionamento sobre o que se deseja atingir com a aplicao de sanes que
impliquem numa privao ou restrio de bens fundamentais.

278

Ferrajoli, Luigi. Direito e razo. Teoria do Garantismo Penal. Trad. de Ana Paula Zomer Sica et al.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 196.
279

Idem, ibidem, p. 230.

280

Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos... Ob. cit., p. 66.

281

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional... Ob. cit., pp. 288 e 299.

129

Esta resposta o que se busca pelas chamadas teorias das penas, as quais
se dividem basicamente em trs grandes correntes: teorias absolutas, teorias
relativas e teorias mistas ou eclticas.
Pelas primeiras as sanes no possuem finalidades que lhe sejam
extrnsecas; nem vislumbram atingir a qualquer resultado que no seja a pura e
simples aplicao da conseqncia penal em si mesma.
No concordamos com a idia de que tais vertentes no visam a fins: eles
esto presentes na teoria, possuindo, contudo, natureza etrea ou metafsica, sem
escopo prtico de utilidade social. Elas basicamente buscam a Justia.
As teorias relativas entendem que a aplicao da pena visa ao alcance de
finalidades que ultrapassam a pura aplicao do castigo, mirando resultados teis ao
meio social. Almeja-se, portanto, a um objetivo que no seja o sofrimento da pena
em si mesmo.
Mir Puig, de modo simples e curioso, sintetiza a diferena entre as teorias
absolutas e relativas: enquanto as primeiras se voltam ao passado, as segundas
visam ao futuro 282.
Finalmente nas teorias mistas, unitrias ou eclticas as diversas finalidades
so justapostas ou constituem um complexo diferenciado da simples soma de todas
elas.
Insta aqui esclarecermos no ser correto confundir o problema das finalidades
imediatas das sanes penais com suas finalidades ltimas (fins mediatos da pena):
enquanto as primeiras referem-se quilo que se visa como resultado direto, como
por exemplo a preveno geral negativa ou a ressocializao, os fins mediatos
residem naquilo a que se pretende atingir como escopo maior, podendo residir,
dentre outros, na proteo dos valores morais de uma dada sociedade, na
realizao da Justia ou na defesa do grupo social, de modo que, paradoxalmente,
os fins imediatos da pena acabam se tornando os meios para as finalidades ltimas.

282

Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona: PPU, 1995, p. 55.

130

Zaffaroni e Pierangeli

283

, por exemplo, expem de maneira sistemtica e

muito interessante esta questo, apesar de no fazerem meno expressa a tal


classificao.
Preceituam, basicamente, que o direito penal tem por meta um dos seguintes
resultados: a) a segurana jurdica, concretizada mediante a tutela dos bens
jurdicos ou dos valores tico-sociais, ou b) a proteo da sociedade (ou defesa
social), o que pressupe, por bvio, a existncia de uma comunidade a ser
protegida.
J a sociedade, por sua vez, pode ser compreendida pelo direito penal a partir
de um dos seguintes prismas: a) como um ente superior ao qual os homens se
vem submetidos, podendo ela ser vislumbrada como um ser antropolgico de corpo
e alma ou como um organismo no qual os homens seriam suas clulas, ou b) como
coexistncia social formada pela intersubjetividade humana.
Muito bem: a partir destes dois conjuntos classificatrios metas do direito
penal e as maneiras pelas quais a sociedade encarada - os autores no
vislumbram que o direito penal possa ter outro escopo que no a proteo de bens
jurdicos como forma de assegurar a coexistncia.
Mas a questo reside justamente a: de que maneira, dentre tantas, possvel
proteger esses bens jurdicos, assegurando-se, com isto, uma coexistncia social
pacfica, justa e solidria?

4.2. CONSIDERAES SOBRE A PREVENO GERAL NEGATIVA

A teoria da preveno geral negativa se inclui nas vertentes relativas, visto


que mediante a aplicao da sano penal, visa-se a evitar que outros delitos sejam
cometidos pelas pessoas que convivem no meio social.

283
Ral Zaffaroni, Eugenio; Henrique Pierangeli, Jos. Manual de Direito Penal Brasileiro... Op. cit.,
pp. 83 84.

131

O termo geral da expresso se refere ao fato das conseqncias almejadas


com a pena dirigirem-se aos demais alm do prprio condenado, e a preveno
negativa porque a pena servir como fator de intimidao para que os indivduos
se abstenham do cometimento dos delitos.
No h, portanto, qualquer tipo de inteno ou trabalho no escopo de que
sejam os destinatrios da norma convencidos a que acatem o ordenamento jurdico
ou que adiram aos valores e padres estampados nas normas penais; visa-se to
somente ao no cometimento de crimes mediante a o medo de sofrerem uma
sano penal.
De fato, o meio pelo qual se tenta prevenir a realizao de outra infraes a
intimidao gerada com a aplicao da pena quele que cometeu o ato delituoso
(punitur ut ne peccetur), tratando, portanto, de uma teoria que utiliza a coao
psicolgica sobre os outros potenciais delinqentes.
Alguns entendem que o fim da preveno no residiria to somente em se
evitar o cometimento de outros delitos, mas tambm em se rechaar as reaes
informais (irracionais e desproporcionais) que contra o infrator possam provir da
comunidade 284. Ao menos esta a viso de Luigi Ferrajoli, para quem o fim principal
da pena o impedimento das reaes selvagens, espontneas e arbitrrias que
poderiam advir da parte do ofendido ou de foras sociais ou institucionais solidrias
a ele 285.
A teoria da preveno geral negativa espera que os indivduos da sociedade
sintam-se intimidados, melhor dizendo, coagidos, ao verem que aquele que cometeu
um delito tenha ou esteja recebendo uma sano penal aflitiva. Da a presuno ou
esperana de que essas pessoas s quais se destina o fim da pena, ao se
depararem com situaes que lhes possam propiciar o perfazimento de algum crime,
lembrem-se da punio aplicada a quem antes tenha sido delituoso, e no desejo de
evitar o mesmo mal a si mesmos, deixem de cometer a infrao.

284

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri SP: Manole, 2004, p. 58.

285

Ferrajoli, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal ... Op. cit., p. 309.

132

A teoria da preveno geral negativa se desenvolveu no perodo iluminista,


quando da transio do Estado absolutista para o liberal

286

, tendo representado

uma reao contra a irracionalidade e as razes de cunho eminentemente teolgico


que era manifestadas na pena, ento compreendida como expiao ou castigo.
Alis, no perodo que antecedeu ao Novo Regime, o comportamento desviado
no representava algo ofensivo ou prejudicial sociedade, mas sobretudo uma
conduta (positiva ou negativa, externa ou interna) m ou pecaminosa em si mesma,
independentemente dos resultados decorrentes.
As Ordenaes Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603) que
vigoraram no Brasil so exemplos que seguiram esse pensamento, na medida em
que no delimitavam os conceitos de pecado ou crime, havendo, portanto, uma
mistura de moral, religio e direito 287.
Por outro lado, praticar algo que viesse a violar ou ofender o sistema de poder
da poca, incluindo-se nele a instituio religiosa, era o mesmo que cometer uma
infrao penal, mesmo que sem previso expressa anterior; alis, a simples
desobedincia a uma lei civil poderia ser considerada um enfrentamento do poder
institudo, ou seja, do prncipe, o que significava, tambm, um ato contra a vontade
divina, visto que aquele era regente por delegao divina.
E por causa desta relao entre crime, castigo e prncipe, que ao dar-se
incio discusso racional sobre a legitimidade do governo poltico, os pensadores
modernos criaram caminho reflexo sobre os fundamento e os fins da pena.
A necessidade de uma separao conceitual entre crime e pecado bem
destacada entre os iluministas, visto a necessidade em se dar parmetros racionais
ao direito penal e, por via de conseqncia, ao poder punitivo estatal. Um dos
maiores representantes desta vertente foi Voltaire, que defendia o predomnio da
tolerncia, pressupondo, assim, a no ingerncia do Estado nos assuntos da alma.

286

Idem, ibidem, p. 124.

287
Carvalho, Salo de. Pena e Garantias. 2 Edio revisada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2003, p. 13.

133

Da que, por conseqncia, far-se-ia ilegtima a punio de uma conduta s por ser
imoral ou pecaminosa.
Uma de suas citaes muito clara neste sentido:

Mas como! Cada cidado s dever acreditar em sua razo e


pensar o que essa razo esclarecida ou enganada lhe ditar?
Exatamente, contanto que ele no perturbe a ordem, pois no
depende dele respeitar os costumes de sua ptria. E se disssseis
que um crime no crer na religio dominante, vs mesmos
acusareis os primeiros cristos vossos pais e justificareis aqueles
que acusais de os ter entregue aos suplcios. 288

No cabendo mais ao Estado a ingerncia sobre a interioridade humana,


deveria ele, ento, importar-se to somente com as condutas externas que viessem
de alguma forma a lesar algo que estivesse no mundo objetivo, no podendo mais,
desta forma, considerar a exteriorizao da malvadez existente em algum como
ensejo punio oficial. O crime deveria vir a ser a burla s normas editadas pelo
Estado, a quem o povo deu o direito e poder de assim proceder, contanto que
causasse um mal objetivo sociedade.
Surge, portanto, no pensamento iluminista, a importncia em se prevenir os
crimes com a imposio das penas, e no mais se castigar para expiar ou emendar

288

Voltaire. Tratado sobre a tolerncia. A propsito da morte de Jean Calas. Trad. de Paulo Neves.
So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 63.

134

o indivduo

289

. Da, por via de conseqncia, o surgimento da idia da preveno

geral negativa.
Beccaria, filsofo da chamada Accademia dei Pugni, dizia que ningum fazia
um sacrifcio to somente pelos outros, por um bem pblico ou por caridade, e
ironizava dizendo que esta idia seria encontrada apenas nos romances

290

Afirmava que se possvel fosse, ningum estaria ligado a uma sociedade qual
deveria se ver submetido; logo, se assim foi feito, por ter havido a percepo de
que, por este caminho, o sacrifcio de uma parte da liberdade humana seria a nica
maneira de se assegurar a liberdade que lhe restasse, sob pena de, em vivendo
sem as leis e as conseqentes restries, v-la toda perdida.
Mas no bastaria firmao e manuteno do pacto social que o homem
vivesse sob as leis institudas e, assim, tivesse uma parcela de sua liberdade
restringida. Considerando que a tendncia do homem o despotismo, o
desrespeito s liberdades de cada um dos particulares e o emprego de todo esforo
possvel para garantir a sua prpria liberdade por completo sem renunciar quela
parcela mnima essencial manuteno do pacto, seriam necessrios meios para
que essas leis e a liberdade fossem de fato garantidas.
Pois esses meios deveriam ser sensveis e bastante poderosos para
comprimir esse esprito desptico que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu
antigo caos. Esses meios foram as penas, estabelecidas contra os infratores das
leis 291.
289

Thomas Hobbes, por exemplo, cuja filosofia poltica propunha o poder ilimitado do prncipe,
preconizava pela preveno geral negativa explicitamente, sem, contudo, desprezar a funo
preventiva especial. Dizia que o Estado, ao ser institudo pela vontade de todos, fazia-se como um
poder presente, visvel e limitador das paixes individuais, capaz de mant-los em respeito,
forando-os, por medo do castigo, ao cumprimento de seus pactos (...) (Hobbes, Thomas. Leviat
ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e
Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 2004, p. 141). E ainda preceituava: (...) que
todo dano infligido sem inteno ou possibilidade de predispor o delinqente, ou outros homens,
atravs do exemplo, obedincia das leis, no pena, mas ato de hostilidade, porque sem tal
finalidade nenhum dano merece receber esse nome. (...) se o dano infligido for menor do que os
benefcios ou satisfao naturalmente resultante do crime cometido, tal dano no abrangido pela
definio, e mais preo ou redeno do que pena aplicada por um crime. Porque da natureza das
penas ter por fim predispor os homens a obedecer s leis, fim esse que no ser atingido se forem
menores do que o beneficio da transgresso, e redundar no efeito contrrio (Idem, ibidem, p. 236).
290

Beccaria, Dos delitos e das penas. Op. Cit., p. 22.

291

Idem, ibidem, p. 22.

135

Para Beccaria, portanto, o fundamento da atividade punitiva estatal consistia


no fato de que todos os homens, atravs de um contrato, depositaram uma pequena
parcela de sua liberdade (to s o bastante para que todo o restante dela fosse
garantido), sendo que a garantia deste bem seria proporcionada por meio da
sociedade atravs das leis, as quais, por sua vez, seriam mantidas e respeitadas
diante do temor da punio.
Mas tendo em vista que foi por necessidade que o homem cedeu parcela de
seu bem maior (a liberdade), s uma restrio mnima dela seria legtima.
Nas palavras de Beccaria:

As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o


depsito da salvao pblica so injustas por sua natureza; e tanto
mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel for a segurana e
maior a liberdade que o soberano conservar aos sditos. 292

Diante do exposto, vemos que Beccaria se inclinava no sentido de ver na


pena um meio de preveno negativa geral. Tanto assim pensava, que dizia que
um crime j cometido, para o qual j no h remdio, s pode ser punido pela
sociedade poltica para impedir que os outros homens cometam outros semelhantes
pela esperana da imunidade 293.
No bastaria, porm, que as penas fossem um meio para que o esprito
pblico tivesse a impresso mais eficaz e mais durvel a fim de que a populao
no cometesse delitos, mas tambm deveria a sano ser proporcional ao delito
praticado, bem como ser o menos cruel possvel ao corpo do culpado. Eis, pois, a
defesa da dignidade da pessoa humana...
Tentava-se com tais idias, portanto, impor um limite atividade punitiva
estatal, devendo ela se ater gravidade do fato delituoso; quanto a este ltimo
aspecto, no se estaria levando em conta a periculosidade ou a personalidade do
292

Idem, ibidem, p. 23.

293

Idem, ibidem, p. 38.

136

agente na medida da pena, mas to somente o fato socialmente danoso que do


apenado havia decorrido, ao qual a pena deveria se adequar proporcionalmente,
contanto que fosse grave o bastante para impingir nos outros homens o receio de
que, caso cometessem o mesmo delito, padecessem do mesmo mal... Da o
pensamento da preveno geral negativa 294.
Se a preveno era a principal funo da sano penal vista por Beccaria, a
preveno especial, por outro lado, no era desprezada, na medida em que ele
vislumbrava nos castigos, alm de uma maneira de desviar os concidados da
senda do crime, um fim de impedir que o culpado novamente fosse nocivo
sociedade

295

. Deve-se ressaltar, no entanto, que tal efeito era uma conseqncia

acessria.
Beccaria era insistente na idia de que o sistema punitivo deveria possuir
caractersticas que lhe proporcionassem a devida eficcia; esta eficincia se
consubstanciaria no fato de que, se para todos culpados fossem aplicadas uma
determinada pena todas as vezes que um delito fosse cometido, a populao, vendo
a efetividade do sistema penal, desistiria de comet-lo nas oportunidades que teria
para tanto. Por isto Beccaria afirmava ser melhor a pena de escravido do que a de
morte, dado que aquela causaria maior temor sociedade do que esta ltima: as
pessoas, em relao escravido, imaginariam o quo terrvel deveria ser passar
tanto tempo por infindveis momentos infelizes; em contrapartida, para o condenado,
a escravido tambm acabaria sendo uma pena melhor do que a de morte, visto que
se tratava de uma sano que alm de no lhe tocar o corpo, fazia com que o
condenado no sofresse tanto pelo futuro, j que o sofrimento de cada dia lhe
bastava... 296

294

interessante o fato de que Beccaria no se restringia na afirmao de que se poderia evitar o


crime to somente por intermdio da represso feita pelo sistema penal. Denunciando as injustias de
seu tempo, eram elas apontadas como possveis fatores geradores do crime, de modo que na sua
viso, sua eliminao poderia ajudar na diminuio dos ilcitos penais (Carvalho, Salo de. "Pena e
Garantias". Op. cit., p. 126). Da podermos inferir ter aderido Beccaria, tambm, idia de que a
preveno era um objetivo que poderia ser alcanado no s com a pena, mas tambm com uma
poltica de justia social.
295

Beccaria, Dos delitos e das penas. Op. Cit., p. 48.

296

Idem, ibidem, p. 53.

137

De fato, a necessidade de que chegue a todos o conhecimento da pena


aplicada uma exigncia que se faz para que a preveno geral se faa eficiente.
Diante do exposto, vemos que Beccaria defendeu a idia de que a pena
deveria ser dura o bastante para que os outros no cometessem os mesmo crimes
do condenado, ao mesmo tempo em que no deveria ser to rigorosa a ponto de
fazer com que os culpados sofressem muito. Em outras palavras: deveria ser
suficientemente grave para prevenir o crime e o menos dura possvel para aquele
que a cumprisse.
Verifica-se, ainda, que a legitimidade material da atividade punitiva do Estado
residiria na busca da defesa social, evitando-se com isto danos objetivos
sociedade. Havemos de ressaltar, alis, que era justamente este um dos motivos
mais apontados para o pacto social: a proteo e defesa da sociedade pelo Estado,
depositrio das liberdades de todos 297.
Feuerbach foi outro pensador que abraou o modelo intimidatrio negativo da
pena. Em sua obra Anti Hobbes (1798), ressaltou que ao Estado no seria cabvel
gerir a moral individual, no sendo, conseqentemente, a pena uma medida legtima
de correo interna do delinqente. A funo da sano para esse pensador seria
intimidar, comunicar uma ameaa a todos os outros para que no infringissem a lei
tal qual o apenado o fizera. De maneira que evitando o cometimento do delito, a
finalidade primordial da incriminao abstrata seria a proteo preventiva de ataque
aos direitos subjetivos, e quanto aplicao da sano penal in concreto, medida
posterior ofensa daqueles direitos, seria seu escopo fazer com que a situao de
violao jurdica se revertesse.
Fica bem evidenciada na doutrina de Feuerbach, portanto, a funo
intimidadora da pena sobre todos aqueles que eventualmente desejassem cometer
algum crime. Advertia, no entanto, que para que essa funo lograsse resultados
positivos, seria essencial que o sistema de controle formal fosse suficientemente
eficaz e atuante, a fim de que as pessoas realmente percebessem que todo aquele
que tivesse cometido um delito de fato receberia a pena respectiva. Com isto,
haveria a certeza geral de que, todo aquele que delinqisse, invariavelmente sofreria
297

Idem, ibidem, p. 34.

138

uma sano (interessante vermos a estampado em sua doutrina o carter simblico


e comunicativo da pena 298).
Devemos observar que no direito penal iluminista, o indivduo que cometesse
a infrao era responsvel e tinha culpa pelo feito, porque era livre na sua deciso
299

. O livre-arbtrio, portanto, talvez seja a dia de maior importncia para aqueles

que preconizam a preveno geral negativa como fim da pena.


Ora, se o comportamento delituoso no era determinado, sendo produto da
livre vontade do indivduo, segue que a pena no teria carter de correo ou
modificao do infrator. A pena se constitua, assim, como um modo de defesa
social, na medida em que se tornava uma maneira de dissuadir os outros a que no
cometessem delitos 300.
Um dos problemas que surgem da teoria em testilha a de que muitas vezes
o indivduo que se depara com situaes que lhe propiciam o perfazimento de um
delito, mormente aqueles que habitualmente incorrem no crime, possuem uma autoconfiana de que no sero descobertos pelo sistema penal, e em assim sendo,
deixaro de ser punidos

301

. Da que o efeito preventivo esperado no aconteceria,

visto que o mal que poderia recair sobre o infrator no seriamente levado em conta
pelo agente quando de sua deciso.
Alis, essas pessoas que costumeiramente praticam infraes legais, muitas
vezes esto to confiantes de que no sero apanhadas, que suas prticas ilegais
se do no s porque se deparam com as situaes propcias para tanto, mas antes,
porque as buscam com o fito especfico de pratic-las. Na seara econmica isto se
faz mais forte e evidente ainda: primeiro, porque os crimes se do em locais que
ficam longe dos olhos do sistema de persecuo penal ou da prpria populao em
geral; segundo, porque os homens de colarinho branco costumam justamente ter
uma auto-confiana mais acentuada em virtude muitas vezes dos cargos que

298

Carvalho, Salo de. "Pena e Garantias". Op. cit., pp. 127 128.

299

Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 31.

300

Idem, ibidem, p. 31.

301

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., p. 125.

139

ocupam, cujas funes demandam pessoas que possuem esse tipo de


personalidade 302.
Alm do mais, os meios utilizados para a consecuo dos crimes econmicos
so sutis e muitas vezes imperceptveis, de maneira que a crena de que no sero
detectados por qualquer tipo de controle muito grande.
Outra crtica comum idia da preveno geral que no h experimentos
empricos comprobatrios de que as sanes penais gerem preveno, ou seja, de
que a previso de uma pena atue no processo motivacional da vontade do
indivduo 303.
No podemos concordar com esta idia. Se no h comprovao
experimental de que a preveno d resultados, o contrrio tambm no foi
demonstrado; ademais, condicionar a criao dos institutos e das categorias
jurdicas a comprovaes sociolgicas ou cientficas seria engessar todo seu
sistema, desnaturando-o como uma cincia normativa e transformando-o em refm
das cincias empricas, algo que obviamente o faria deixar de ser aquilo que ...
Devemos acrescentar, ainda, tambm no haver prova cientfica de que as
pessoas obedecem aos contedos normativos porque eles estejam previstos num
sistema jurdico. Em sendo assim, seria possvel afirmarmos que a conformidade s
normas poderia estar se dando devido ao fato de estarem elas inseridas na moral ou
nos costumes do povo, por exemplo. Da ento que se partirmos desse tipo de
argumento para invalidarmos a preveno preventiva, devemos usar a mesma razo
para invalidar todo o direito!
Quanto crtica kantiana que se faz no sentido de que a pessoa condenada
acaba sendo utilizada como se fosse um instrumento para se atingir fins que fogem
de sua esfera pessoal, ferindo, com isto, o princpio da dignidade da pessoa
humana, somos obrigados a confessar ser este um argumento de fora
considervel.

302

Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Ob. cit., p. 139.

303
Queiroz, Paulo. Funes do Direito Penal: Legitimao versus Deslegitimao do Sistema Penal.
2 Edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 35.

140

Veja os dizeres do filsofo:

Todo ser humano tem um direito legitimo ao respeito de seus


semelhantes e est, por sua v, obrigado a respeitar todos os
demais. A humanidade ela mesma uma dignidade, pois um ser
humano no pode ser usado meramente como um meio por
qualquer ser humano (quer por outros quer, inclusive, por si
mesmo), mas deve sempre ser usado ao mesmo tempo como um
fim, precisamente nisso que sua dignidade (personalidade)
consiste, pelo que ele se eleva acima de todos os outros seres do
mundo que no so seres humanos e, no entanto, podem ser
usados e, assim, sobre todas as coisas. 304

Socorremo-nos, porm, de Jorge de Figueiredo Dias, o qual responde


crtica de maneira muito simples, porm ao nosso ver convincente, dizendo que se a
preveno no pudesse ser o fim da pena porque a pessoa estaria servindo como
exemplo e, portanto, sendo instrumentalizada, teramos ento de concluir pela
ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a atuar no campo social e a
realizar finalidades socialmente teis desde que a atuao de tais instrumentos
pudesse por em causa direitos, liberdades e garantias da pessoa, arrematando o
doutrinador que para o funcionamento da sociedade, cada pessoa tem de prescindir
embora s na medida indispensvel de direitos que lhe assistem e lhe tero sido
conferidos em nome da sua eminente dignidade 305.
Uma outra crtica de grande valia aquela que aponta o fato de que para que
a preveno negativa geral realmente gere efeitos de intimidao, as aplicaes das
penas sobre aqueles que tenham cometido as infraes penais devam ser feitas de
maneira rpida. Alm disto, dever estar sempre presente a certeza da pena, no
sentido de que haja o maior nmero de punies possveis contra aqueles que
efetivamente tenham violado a norma penal.

304

Kant, Immanuel. A metafsica dos costumes. Trad. de Edson Bini. Bauru SP: Edipro, 2003, p.
306.
305

Dias, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo:


Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 98.

141

De fato: a demora na aplicao da pena, alm de impedir que ela gere o


efeito intimidador procurado, leva ao pensamento de que o infrator ter tempo
suficiente de encontrar meios variados para se livrar da condenao, caso seja
alcanado pelo sistema penal.
Fala-se, tambm, da possibilidade considervel de que a medida da sano
penal seja paulatinamente exacerbada, tendo em vista que diante de uma eventual
ineficincia da legislao penal, a tendncia seja o agravamento da punio,
situao chamada por Mir Puig de terror da intimidao

306

. Ou seja: visto que a

promoo da intimidao se faz por meio da cominao e aplicao de um


determinado tipo de sano, caso haja a percepo de que no esteja havendo os
resultados almejados, a tendncia do legislador seria a de intensificar a medida ou a
natureza da sano a ser aplicada, como quem aumenta a dose de um
medicamento na esperana de v-lo funcionar.
Ocorre que ao nosso ver, esse argumento possui um grave defeito que o
torna sem efeito, na medida em que j parte do pressuposto de que a preveno
geral negativa no funciona e que o legislador agravaria a pena inutilmente, criandose, com isto, um direito penal do terror. Ocorre que a alegao no leva em conta a
possibilidade de que, realmente, a preveno geral negativa possa alcanar
resultados efetivos, e que de fato, o legislador deva acertadamente agravar uma
pena, visto que sua quantidade ou qualidade no esteja sendo o bastante para
atingir os efeitos que normalmente uma sano bem dosada atingiria.
Um fato que poderia vir a minar a teoria da preveno geral que muitos
crimes no so premeditados, de modo que a avaliao sobre a relao de custo e
benefcio que a teoria pressupe, em geral, no poderia ser feita porque no haveria
oportunidade para isto em muitos dos delitos cometidos.
No podemos concordar com a crtica, contudo, tendo em vista que a
realidade ocorre justamente de modo contrrio: grande parte dos crimes, mormente
os de natureza patrimonial, so premeditados e seus agentes podem desistir de
comet-los, se assim desejarem.

306

Mir Puig, Santiago. Derecho Penal... Op. cit., p. 57.

142

Alis, na criminalidade econmica a oportunidade de clculo ainda mais


vivel, havendo tempo e espao suficiente para que o ator econmico considere na
sua deciso as vantagens e desvantagens que lhe podero advir.
Finalmente, Zaffaroni e Pierangeli

307

criticam a preveno geral negativa sob

alguns aspectos, dois dos quais traremos baila.


O primeiro diz respeito ao fato de que a preveno geral negativa conduziria
vingana; para tanto, utilizam explicaes psicanalticas: a pessoa que no
delinqiu, inconscientemente, sente-se reprimida por no ter infringido a norma da
mesma forma que o ofensor; essa pessoa sente que por causa de sua obedincia
ao direito tenha se privado de algo que o infrator no se privou e obteve para si,
vendo como intil seu sacrifcio. Da um sentimento de revolta e vingana lhe surge.
Alegam tambm que se a questo primordial da pena a preveno, ento
aqueles delitos que possuem um controle social mais efetivo, como o estupro, por
exemplo, no precisariam ser apenados com rigidez, visto que aquela funo
preventiva j seria automtica na sociedade por intermdio do controle social
informal.
Quanto ao primeiro argumento, lembramos que existem variadas outras
limitaes e represses impostas pelo processo de socializao, pelas formas de
controle social e pelo prprio direito, que causam processos inconscientes
perniciosos s pessoas quando levamos em conta a teoria psicanaltica. Exemplo
muito simples disto so todos os regramentos morais que possuem por escopo a
conteno dos impulsos sexuais presentes no id.
Ocorre que no podem ser esses fenmenos psicolgicos que ho de
legitimar liberalizaes a ponto de permitir, por exemplo, que o sentimento de pudor
alheio ou a liberdade sexual sejam objetos de ofensas. Mesmo porque aqueles
efeitos inconscientes descritos pelos autores ocorrero ainda que a funo da pena
no seja a preveno, visto que eles decorrem no por causa das penas em si
mesmas, mas pelo fato das atitudes desejadas pelo id que so reprovadas e

307
Ral Zaffaroni, Eugenio; Henrique Pierangeli, Jos. Manual de Direito Penal Brasileiro... Op. cit.,
pp. 93 96.

143

contidas pela conscincia e pelo meio social, a se incluindo o direito. Alm do mais,
basta tomar conhecimento de que algum cometeu um delito para que este
comportamento e seus benefcios obtidos sejam identificados pelo inconsciente
como desejo seu, sem que para tanto haja a necessidade de que qualquer sano
seja imposta ao infrator.
No que se refere ao segundo argumento, em parte concordamos com ele,
sendo um dos motivos pelos quais acreditamos no poder o carter retributivo da
pena ser desprezado; por outro lado, a razo apontada pelos doutrinadores no
valeria em alguns mbitos da vida social, como por exemplo o prprio mundo
empresarial, visto que a a conteno informal das condutas ilcitas muito pouca, e
algumas vezes at nula.

4.3. DA FUNO RETRIBUTIVA DA PENA

A finalidade retributiva da pena aquela que caracteriza as chamadas teorias


absolutas, pelas quais a cominao, aplicao e execuo das sanes buscam
compensar o crime cometido por intermdio da imposio de um castigo ao culpado.
No concordamos com a afirmao de que ela no tenha qualquer escopo. O
que as diferencia das teorias relativas da pena o fato de no buscarem qualquer
finalidade de carter prtico, na medida em que por meio da retribuio, visa-se a
finalidades ideais, metafsicas, no palpveis nem constitudas em resultados
objetivamente sociais. Da que se para a teoria retributiva da pena, enfim, podemos
ligar uma funo metafsica, para as teorias relativas as penas visam a uma funo
social 308.
A imposio das sanes penais como pura retribuio possui extensos
antecedentes histricos, tendo ganhado muita fora, principalmente, nos perodos de
predomnio poltico-social teocrtico.
308
Bacigalupo, Enrique. Direito Penal. Parte Geral. Traduo de Andr Estefam. Reviso, prlogo e
notas de Edlson Mougenot Bonfim. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 21.

144

Contudo, ao contrrio dos argumentos teolgicos e dogmticos utilizados no


perodo do chamado direito penal irracional para a justificao da pena como pura
retribuio, na modernidade as teorias retributivas as quais, alis, vieram como
reao s concepes utilitaristas da Ilustrao

309

- aliceraram-se em argumentos

racionais.
Alm do mais, apresentam outro carter diversificado, qual seja: a medida
qualitativa da pena, dado que quando de sua aplicao, a racionalizao (certeza) e
humanizao (proporcionalidade) deveriam permear a deciso 310.
Para Mir Puig as teorias retribucionistas possuem caractersticas de uma
poltica liberal, ao contrrio do que se possa num primeiro momento imaginar, visto
que propugnam pela proporo entre o delito e a pena, tornando-se tal
proporcionalidade uma garantia ao cidado 311.
Duas foram as teorias que mais se destacaram: a de Kant e a de Hegel.
Para Immanuel Kant

312

, a aplicao de uma sano penal era o mesmo que

infligir dor a quem fosse inapto cidadania. O motivo para a imposio desta pena
era to somente o fato de ter o condenado cometido um crime pblico, ou seja, ter
violado uma lei pblica.
Para o filsofo criticista, portanto, o crime no significa a violao do pacto
social (da que no a partir dele que se justifica o direito de punir); a infrao, na
verdade, a transgresso de uma lei racional; por isto que o motivo da pena
tambm deve decorrer da razo 313.

309

Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. V.I. Introduccin. Madrid:
Editorial Tecnos, 2002, p. 21.
310

Carvalho, Salo de. Pena e Garantias... Op. cit., p. 121.

311

Mir Puig. Derecho Penal... Op. cit., p. 53.

312

Kant, Immanuel. Metafsica dos Costumes... Op. cit., pp. 174 e 180.

313

Vervaele, John. As Grandes Teorias da Pena dos Sculos XVIII e XIX. Traduo de Nria Fabris
in Arajo Junior, Joo Marcello et al. Fascculos de Cincias Penais. Penas e Prises. Porto Alegre
RS: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 62.

145

A aplicao da sano era um direito e um dever do Estado; disto decorre que


o soberano somente poderia se furtar a tal dever se o crime tivesse sido perpetrado
contra sua pessoa. Neste caso, ento, ser-lhe-ia lcito perdoar o infrator, se assim o
desejasse, contanto que a no aplicao da pena, neste caso, no significasse um
mal sociedade como um todo 314.
A punio seria legtima se imposta por um tribunal, visto que o castigo que
recaa sobre o criminoso sem a interveno do Estado, pena qual Kant chamava
de natural, adviria do prprio vcio do ofendido. A aplicao da sano penal por
um tribunal se tratava de um dever moral, de uma exigncia que se fazia por si s,
sem carncia de fundamento ou motivo para tanto, constituindo-se, portanto, num
imperativo categrico 315.
A quantidade do castigo a ser aplicado deveria obedecer ao principio da
igualdade. Por isto afirmava Kant que, quem mata, mata a si mesmo, quem furta,
furta de si mesmo, e quem insulta, insulta a si mesmo. Esta igualdade da pena
deveria ser avaliada por um tribunal e se adequar a cada caso concreto. Em sendo
assim, exemplifica Kant, se a pena imposta a um rico fosse o pagamento de algum
valor, o qual no lhe significasse muita coisa em face de seu patrimnio, essa pena
deveria, ento, ser substituda por outra que lhe resultasse num efetivo castigo, a fim
de que realmente sentisse a dor decorrente da sano. Sendo assim, caso
houvesse ofendido a honra de algum, por exemplo, no se lhe deveria ser imposta
uma multa, mas sim a obrigao de se ajoelhar e beijar as mos daquele a quem
tenha ofendido 316.
Kant advertia, porm, que na dosimetria da pena, no se deveria levar em
conta to somente o ato em si mesmo cometido. A personalidade do agente tambm
deveria ser tida como critrio, incluindo a suas virtudes e defeitos. Assim sendo, se
duas pessoas tivessem cometido o mesmo crime, mas uma por motivo de honra e a

314

Kant, Immanuel. Metafsica dos Costumes... Op. cit., pp. 174 e 180.

315

Idem, ibidem, pp. 174 175.

316

Idem, ibidem, p. 175.

146

outra por qualquer razo que no fosse de tal nobreza, o primeiro deveria ser punido
de maneira mais branda do que o segundo 317.
Quanto ao argumento de Beccaria, de que se os pactuantes do contrato
social no transferiram ao soberano o direito de dispor sobre suas vidas, nenhuma
pena capital poderia ser legtima, Kant a criticava expressamente, dizendo que tal
argumento era absurdo. bvio que ningum pactuaria sua prpria pena, sendo ela
um castigo imposto por terceiros, especificamente pelo Estado, visto que ningum
quer ser punido. Assim, no se poderia, realmente, esperar que algum tivesse
pactuado o direito de ser morto 318.
Pois bem, se em Kant a pena deveria ser imposta sob fundamentos de ordem
moral, para Hegel a pena deveria ser aplicada para a recomposio da ordem
jurdica violada. Por isto, enquanto no primeiro a fundamentao de natureza ticoracional, na teoria do segundo ela de cunho jurdico.
Para este filsofo o crime no era tido como ofensa ao pacto social, mesmo
porque era contrrio idia da formao do Estado baseado na soma da vontade de
todos, julgando tal teoria poltica uma considerao especulativa vulgar 319:

(...) a natureza do Estado no consiste em relaes de


contrato, quer de um contrato de todos com todos, quer de todos
com o prncipe ou o governo. A insero destas relaes contratuais
ou da propriedade privada nas relaes polticas teve por resultado
as graves confuses no direito pblico e na realidade (...). 320

A pena considerada uma segunda violncia aplicada primeira (o crime),


de maneira que sua funo a de suprimi-la
317

Idem, ibidem, pp. 176 177.

318

Idem, ibidem, pp. 178 179.

319

321

; j o crime uma coao feita por

Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. de Orlando Vitorino. So
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 31.

320

Idem, ibidem, p. 72.

321

Idem, ibidem, p. 84.

147

algum livre que lesa a existncia da liberdade no seu sentido concreto, que o
direito. Da o pressuposto de que, quem delinqe, tem liberdade.
Hegel tambm considera que cada crime possui sua caracterstica qualitativa
e quantitativa prpria, abrindo, pois, espao a uma retribuio justa:

Como s a vontade existente que pode ser lesada, e como


esta est inserida no domnio da quantidade e da determinao
qualitativa onde, por conseguinte, se diferencia, assim o crime se
diferencia no que tem de objetivo consoante tal existncia e tais
determinaes sejam violadas em toda a sua extenso, e portanto
na infinitude do seu conceito (...), ou consoante o sejam apenas em
parte ou numa determinao quantitativa particular. 322

Realizado o crime, preciso haver uma reconciliao do direito mediante a


supresso de sua violao; esta supresso feita mediante a leso da vontade do
criminoso, a fim de que o direito seja restaurado

323

. Ou seja: aplicando-se a sano

penal, o ato que negou o direito negado, de maneira que o direito acaba sendo
reafirmado e refeito.
Hegel critica as teorias relativas porque supem elas um dano, sendo este
pensamento, do crime promover um mal, um pensamento superficial que pode
ensejar o no restabelecimento da ordem jurdica. que para ele, com o simples
comportamento criminoso, por si s, o mal j gerado, no dependendo ele de um
dano causado. Por isto que o mal deve ser anulado... Alm do mais, o cerne
axiolgico da questo criminal no reside entre o bem e o mal, mas sim entre o justo
e o injusto. E o justo ou injusto no so valores que recaem no resultado, mas sim
na ao 324.

322

Idem, ibidem, pp. 85 86.

323

Idem, ibidem, pp. 87 88.

324

Idem, ibidem, p. 88 (nota).

148

Tendo em vista que o ser livre que comete o crime um ser racional, concluise que exigncia da razo e vontade do prprio criminoso que ele seja punido.
Trata-se isto, alis, de um direito seu, porque justamente um ser racional 325.
Finalmente, quanto queles que fundamentam a no existncia da
legitimidade na pena de morte e outras tantas mais rigorosas, tal como Beccaria o
fazia, alega Hegel que os argumentos no so vlidos, visto que o Estado no
depositrio dos bens ou direitos de ningum e nem se constitui num produto da
vontade individual ou geral. Alis, o Estado sequer tem por escopo a proteo ou
segurana da vida e da propriedade dos indivduos. O Estado, isto sim, realidade
superior, e to somente por isto pode reivindicar a vida e a propriedade a fim de
serem sacrificadas 326.
Insta observar que para Hegel a pena no pode ser sentimento de vingana,
em que pese existir na populao; antes, deve ser resposta a uma exigncia de
uma justia isenta de todo o interesse, de todo o aspecto particular, de toda a
contingncia da fora, de uma justia que pune mas no vinga 327.
Interessante a anlise que Regis Bittencourt faz sobre a teoria hegeliana.
Nela estaria presente, de forma muito clara, o mtodo dialtico: a tese poderia
ser representada pela vontade geral, ou seja, pela ordem jurdica, e a anttese pelo
delito como negao do ordenamento jurdico. Disto decorreria a sntese, a negao
da negao, quer dizer, a pena imposta como castigo pelo delito cometido 328.
Por seu turno, a crtica feita por Ferrajoli

329

ao sistema retributivo construdo

por Hegel que a sustentao argumentativa de que o castigo deveria suceder ao


crime o mesmo que impor uma mesma medida de causa e efeito. Acontece que
com isto, Hegel teria feito uma confuso entre o mundo do direito e o mundo da
natureza, visto que somente neste que h relaes causais, no no primeiro.
325

Idem, ibidem, p. 89.

326

Idem, ibidem, p. 89.

327

Idem, ibidem, p. 93.

328

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., p. 113.

329

Ferrajoli, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal... Op. cit., pp. 237 238.

149

No que tange s teorias absolutas de modo geral, muito apropriada a viso


de Adriana Loche et al

330

. Sua anlise aponta para o fato de que as atuais punies

promovidas pelo sistema penal ainda so compreendidas e aplicadas como castigo,


isto , como vingana.
E de fato, isto inegvel!
Seja por parte da populao, da Polcia, do Ministrio Pblico ou do Poder
Judicirio acrescentamos, por que no, do legislador, visto que em muitos casos
busca atender s expectativas imediatas do povo... - o sentimento de imposio de
um castigo, da imposio de um mal por aquilo que foi feito que a sano penal, em
regra, aplicada.
Por outro lado denunciam os autores muitas das punies que so
aplicadas aps os devidos processamentos legais acabam sendo complementadas
por penas ilegais e informais; o caso, por exemplo, dos espancamentos e das
solitrias promovidas pelos carcereiros e agentes penitencirios sobre seus
custodiados, ressaltando, contudo, que tal crueldade dirigida especialmente s
classes excludas.
As teorias retributivas trouxeram um considervel benefcio ao direito penal: o
sentimento da necessidade de justia e proporcionalidade na aplicao da pena,
impedindo com isto muitos abusos do Estado

331

: ao consistir a pena numa

conseqncia justa ante o mal praticado ou a injustia cometida, sua intensidade e


forma devem estar o mais prximo possvel da culpabilidade do agente 332.
Alm do mais essas teorias pressupem que o indivduo tenha total e pleno
livre-arbtrio quando do cometimento da infrao, tendo em vista que a sano
correspondente s lhe impingida porque poderia agir de outra forma quando assim
no o fez.

330

Loche, Adriana. "Sociologia Jurdica ...". Op. cit, pp. 50 51.

331

Queiroz, Paulo. Funes do Direito Penal... Ob. cit., p. 23.

332

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena... Ob. cit., p. 51.

150

Tudo isso abriu campo a que a culpabilidade se constitusse no elemento


limitador da pena, dado que ela no poderia ser imposta numa proporo maior do
que o grau de reprovao existente sobre o condenado.
impossvel, diante do exposto, negar a utilidade que tiveram as teorias
retributivas para o surgimento e o desenvolvimento de vrios princpios e garantias
do direito penal.
Por outro lado, carregam consigo a virtude de no tornarem o ser humano um
instrumento para se atingir fins de interesse social, preservando-se, com isto, o
princpio da dignidade da pessoa humana na esteira preconizada por Kant.
As crticas mais contundentes s teorias das quais ora tratamos podem ser
resumidas em trs: a primeira a de que o livre-arbtrio, como pressupe seus
defensores, no de existncia certa, havendo dvidas filosficas e fsicas sobre a
real liberdade humana 333.
A segunda que seus defensores partem de pressuposies e argumentos
sem comprovaes racionais: afirmar, por exemplo, que a pena nega o mal causado
pelo delito, restabelecendo a ordem jurdica, no possui qualquer outro
embasamento que no metafsico ou racionalista; o mesmo se pode falar ante a
afirmao de que se deve punir por ser um imperativo categrico: no h razo
demonstrvel para afirmaes como estas, alm de no haver, da mesma forma,
qualquer fundamento racional para se crer que, com a imposio de um castigo, o
mal inicial e injusto seja anulado.
A terceira e contundente crtica que se faz s doutrinas expostas a de que
no se pode admitir que num Estado Social e Democrtico de Direito, onde o
pluralismo e o princpio da tolerncia impedem a ingerncia do Estado nas questes
morais, mormente quando isto implique em restrio de direitos fundamentais, a
imposio das penas seja fundamentada em argumentos como esses agora citados,
333

De um lado, a responsabilidade moral exige a possibilidade de decidir e agir livremente e, de


outro, formamos parte de um mundo casualmente determinado. Como podem ser compatveis, por
sermos habitantes deste mundo, a determinao de nosso comportamento e a liberdade de nossa
vontade? Somente h responsabilidade moral se existe liberdade. At que ponto, ento, pode-se
afirmar que o homem moralmente responsvel por seus atos, se estes no podem ser
determinados? (Vzquez, Adolfo Snchez. tica. Traduo de Joo DellAnna. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2004, p. 118).

151

visto no ser papel do poder poltico restabelecer a Justia transcendental violada


entre os homens e nem ser o garantidor de uma determinada ordem moral que em
determinado momento ache por bem impor ou defender.

4.4. DA PREVENO ESPECIAL

A preveno especial visa a que o condenado no cometa novamente um


delito, rechaando-se com isto a reincidncia criminal. Neste caso, portanto, a pena
no visa a um fim que tenha como referncia outras pessoas que possam vir a
cometer uma infrao, mas sim especificamente aquele sobre o qual recaem os
efeitos da sano aplicada.
Para que possa atingir seus objetivos, a poltica criminal respectiva a tal
vertente foca sua ateno mais no homem delinqente que no crime cometido
propriamente dito, o que, segundo Bittencourt

334

, representa um benefcio, j que o

sistema de controle penal acabaria se debruando mais sobre a realidade concreta


das coisas, abandonando, desta forma, a abstrao to caracterstica da escola
clssica; da a possibilidade do desenvolvimento de um carter mais humanista na
medida em que vislumbraria o homem como ser concreto.
Por outro lado, dando-se maior importncia a uma perquirio mais atenta no
que tange s peculiaridades e caractersticas do agente criminoso, poderia haver
uma melhor compreenso do evento e do sujeito ativo do delito, com isto obtendo-se
a aplicao de uma pena mais adequada e justa ao caso concreto.
Ademais, segundo o mesmo autor, a preveno especial possuiria ainda a
vantagem de alcanar, alm da funo que lhe considerada primordial, a
preveno geral, na medida em que acabaria, automaticamente, intimidando
terceiros.

334

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., pp. 133 139.

152

A teoria da preveno especial surgiu no perodo positivista do direito penal,


quando os pensamentos de Comte

335

, Spencer e Darwin, dentre outros,

espraiavam-se pela maioria dos saberes da poca.


Ensina-nos Michael Lwy

336

que no pensamento positivista, a sociedade

regida pelas leis naturais, sendo, portanto, dotada de origens e efeitos que no
podem sofrer interferncia da vontade humana. Estando sob regncia da natureza, a
sociedade necessariamente representa um ambiente orgnico harmonioso onde
todas as partes funcionam devidamente. Ora, sendo a sociedade um ambiente
dominado por leis invariveis do mesmo tipo que vigem no mundo natural, por
conseqncia ela acaba sendo includa no conceito epistemolgico de natureza;
em sendo assim, apenas os mtodos de estudo aplicveis s cincias naturais
podem ser utilizados nas suas pesquisas e explicaes.
Isto

quer

dizer

que

estando

reunidas

sob

os

mesmos

princpios

epistemolgicos, as cincias sociais e as naturais devem igualmente se limitar


observao e explicao causal dos fenmenos, de forma objetiva, neutra, livre de

335

Se Comte considerado o pioneiro, mile Durkheim tido como o pai da sociologia positivista,
visto ter sido o primeiro a efetivamente p-la em prtica desde o incio de seus escritos, em 1867.
possvel percebemos o referido mtodo em uso no prefcio da primeira edio de sua obra As Regras
do Mtodo Sociolgico, no qual afirma que o reino psicolgico deve ser separado do reino
sociolgico, do mesmo modo que os espiritualistas separam o reino psicolgico do biolgico. A
nica posio a ser aceita afirmava ele a racionalista: Estender conduta humana o
racionalismo cientfico , realmente, nosso principal objetivo, fazendo ver que, se a analisarmos no
passado, chegaremos a reduzi-la a relaes de causa e efeito; em seguida, uma operao no
menos racional a poder transformar em regras de ao para o futuro. Aquilo que foi chamado de
nosso positivismo, no seno conseqncia deste racionalismo (Durkheim, mile. As Regras do
Mtodo... Op. cit., p. XIII).
336

Lwy, Michael. As Aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen. Marxismo e


Positivismo na Sociologia do Conhecimento. Traduo por Juarez Guimares e Suzanne Felicie
Lewy. 8 Edio. So Paulo: Cortez, 2003, p. 17.

153

julgamentos de valor ou ideologias, descartando previamente todas as pr-noes e


preconceitos 337.
A partir da vertente positivista, o surgimento do antropologismo penal foi
possvel, visto corresponder justamente idia de que o crime seria decorrente de
fenmenos naturais determinantes, impossveis de serem controlados 338.
A ordem jurdico-penal, portanto, no teria mais o interesse nem de restaurar
a ordem jurdica (com a funo retributiva) e nem de intimidar os membros da
sociedade (pela preveno geral negativa); seu interesse passaria a ser a tutela da
nova ordem, a defesa da sociedade

339

. Para este intento, auxiliava a idia de que

esta sociedade era composta por um conjunto de homens normais ou bons, de um


lado, e de uma massa de maus, perigosos ou anormais de outro

340

, devendo estes

ser segregados, emendados ou curados.


No positivismo, a sociedade vista como um todo orgnico, composto por
clulas que trabalham para fins comuns e para o bem de todos. De modo que assim
como o corpo precisa ser protegido das doenas, a sociedade precisa ser protegida
dos criminosos e seus delitos.

337

Michael Lwy explica que no perodo que antecedeu ao Modernismo, o modo de produo feudal
pelo qual se dava a extrao do excedente por parte das classes dominantes no demandava uma
complexidade de idias sociais, polticas ou econmicas a lhes proporcionar legitimidade. Fazia-se
necessrio, isto sim, uma ideologia capaz de manter a coeso social como um todo, visto que a
ausncia de foras cientfico-militares na poca no proporcionava esta condio. A ideologia que
promovia este intento era conseguida por meio da religio, por meio da qual se davam frteis idias
suficientes e eficazes para a mantena da estrutura exploratria feudal. Ocorre que ao ser essa
estrutura social abalada diante das novas relaes econmicas protagonizadas pela burguesia que
surgiam no Modernismo, aquelas ideologias de natureza transcendente j no se faziam mais
necessrias, visto que os meios adequados para legitimar o capitalismo no mais careciam de
amparo teolgico. Ora, no havendo mais necessidade em se legitimar uma estrutura de poder
utilizando a religio para tanto, deixaram as cincias naturais de configurar uma ameaa. Logo,
puderam vir tona desvencilhadas da estrutura feudal que lhes podava. Ou seja: o novo sistema
econmico capitalista de produo, melhor dizendo, de explorao, no mais carecia de uma
ideologia provinda da religio, necessidade tpica do sistema feudal anterior, o que proporcionou o
desenvolvimento das cincias naturais, porque no mais representavam ameaa a uma ideologia de
poder (Idem, ibidem, pp. 197 198).

338

Vervaele, John. As Grandes Teorias da Pena dos Sculos XVIII e XIX. Traduo de Nria Fabris
in Arajo Junior, Joo Marcello et al. Fascculo de Cincias Penais... Op. cit., p. 66.

339

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., p. 131.

340

Idem, ibidem, p. 131.

154

Estes ltimos passam a ser considerados fenmenos anormais, no comuns


s sociedades, representando uma violao s leis da natureza realizada por
indivduos identificados pela sua esttica pr-civilizada

341

(viso esta, devemos

advertir, no presente nas teorias de Durkheim, o qual s via anormalidade no


fenmeno

criminoso

quando

seus

ndices

estivessem

descontroladamente

elevados).
Essa viso sobre a necessidade de proteo social foi fundamental para o
desenvolvimento da idia de que somente uma pena que tivesse a finalidade de
preveno especial que poderia atingir tal objetivo, e trilhando nesta idia que
Silva Snchez

342

nos explica como se teria dado a mudana de compreenso a

respeito da pena.
Segundo o doutrinador espanhol, no ltimo tero do sculo XIX, a Europa viu
uma enorme migrao de camponeses para as cidades, de maneira que as formas
de controle social informal s quais tais pessoas estavam submetidas no campo no
mais eram encontradas no meio urbano; por outro lado, as maiores dificuldades
econmicas e sociais originadas da proletarizao dos camponeses contriburam
para que muitos deles cassem na marginalidade e na delinqncia reiterada.
A partir do aumento da criminalidade decorrida deste processo social,
concebeu-se que a pena de carter retributivo e proporcional culpa pessoal do
agente, absolutamente desvinculada de fins, era insuficiente para conteno da
criminalidade; da o espao aberto para que a doutrina sobre a pena passasse a ter
um enfoque funcional, vislumbrando-se nela um meio de intimidao individual para

341

Carvalho, Salo de. Pena e Garantias... Op. cit., p.131.

342

Snchez, Jess-Mara Silva. A expanso do direito penal... Op. cit, pp. 98 e 99.

155

o delinqente ocasional, de ressocializao para o habitual corrigvel e de


neutralizao para o habitual incorrigvel 343.
A preveno especial, desta forma, acabou tomando o espao que antes era
ocupado pela teoria retributiva da pena.
Alm do mais, a viso clssica da criminologia no mais correspondia aos
estudos ento recentes da sociologia e da biologia, especialmente representados
por Spencer e Darwin, ambos tericos que preconizavam a evoluo natural

344

na

sociedade e na natureza, respectivamente, de modo que a concepo individualista


e racional que era presente na escola clssica passa a no mais corresponder s
expectativas sociais e empricas deflagradas por esses pensadores 345.
Fator de relevante influncia na fixao da preveno especial como fim da
pena a substituio da fundamentao moral da responsabilidade penal por uma
responsabilidade social. Quer dizer: se por um lado o agente no poderia ser
culpado por ter seguido caminhos diferentes daquele que efetivamente trilhou, tendo
em vista que o crime por ele cometido foi determinado por fatores alheios sua
vontade, por outro lado no se poderia negar o fato de que o comportamento

343

Por meio do Programa de Masburgo (1882), Franz von Liszt integrou a dogmtica e a poltica
criminal de maneira que ao direito penal caberia encontrar meios flexveis e multifuncionais para a
ressocializao e a intimidao dos diversos tipos de delinqentes (criminosos adaptados,
inadaptados ou ocasionais). De fato: Liszt preceituava que os fins da pena seriam alterveis
conforme o tipo de condenado com o qual se estaria lidando. Afirmava que nos casos em que o
condenado no tivesse possibilidade de ser corrigido, deveria ser reduzido ao estado de inocuidade;
aqueles apenas que tiveram o freio de seus maus instintos enfraquecidos, a pena deveria ter funo
de intimidao; e finalmente, para o que possusse um carter desviado, em que pese passvel de
emenda, a pena deveria corrigi-lo (Liszt, Franz Von. Tratado de direito... Op. cit., p. 144).

344

Na obra A histria secreta da raa humana, de Michael A. Cremo e Richard L. Thompson,


traduzida por Bhaktivedanta Book Trust (BBT Brasil), editora Aleph (So Paulo), 2004, podemos
verificar interessantssimas descobertas no confirmadoras da teoria evolucionista que vm sendo
censuradas pelas principais editoras, tendo em vista atentarem contra os interesses da elite
cientfica, quase toda ela adepta teoria da evoluo. o caso, por exemplo, de tubos metlicos
semi-ovides, indubitavelmente produtos de ao inteligente, encontrados em um lenol de giz
cretceo situado em Saint-Jean de Livet, Frana, no ano de 1968, por Y. Druet e H. Salfati, cuja
datao foi dada como sendo de 65 milhes de anos! (p. 167); ou ento a presena de impresses
feitas por calados em Wheeler Shale, perto de Antelope Spring, Utah, Estados Unidos, encontradas
em 1968 por William J. Meister, marcadas em argila xistosa do Perodo Cambriano, datadas de 505 a
590 milhes de anos (p. 167 171). O problema, que de acordo com os evolucionistas, a primeira
chegada dos seres humanos ao Novo Mundo teria se dado a 25 mil anos...(p. 27).
345

Carvalho, Salo de. "Pena e Garantias". Op. cit., p. 59.

156

delituoso cometido poderia ser imputado a algum que efetivamente vivia em


sociedade 346.
Alis, o livre-arbtrio era encarado como uma fico inventada pelos clssicos,
no se admitindo a existncia de qualquer liberdade para a escolha entre se cometer
ou no um crime; este seria determinado por fatores especficos que, se estudados,
poderiam ento levar o Estado a, reconhecendo-os, evit-los 347.
Disto tudo decorre que a finalidade da pena, j que inexistente uma
responsabilidade moral do indivduo, no poderia recair sobre a retribuio pura e
simples, s podendo ser vista como um meio de defesa social contra o criminoso
anormal

348

: que se por um lado o indivduo no tinha culpa de ter cometido o

delito, por outro a sociedade teria que de alguma forma se defender dos males que
por ele poderiam ser causados (eis o carter de responsabilidade social ou legal em
lugar da responsabilidade pessoal 349 350).
A segregao deve ser a conseqncia desse sistema de pensamento, j que
o indivduo anormal deve ser retirado do meio social a fim de ser tratado (corrigido) e
para que tambm no seja causa de males. Por seu turno, Salo de Carvalho afirma
346

Idem, ibidem.

347

Estes elementos que determinam a conduta criminosa esto presentes no prprio delinqente, no
seu corpo e na sua mente, fazendo-o um ser doente. Mesmo levando-se em conta as teorias que
tambm viam nos fatores sociais as causas dos delitos, no podemos negar que, em ltima instncia,
a periculosidade ainda permanecia como elemento inerente ao criminoso, mormente para aferio do
tipo de sano e condio de sua liberdade. Ademais, se o crime decorre no da liberdade mas
determinado por fatores mdicos ou antropolgicos, pressupe-se no se tratar mais ele de um
elemento jurdico criado pela sociedade, mas sim de um dado natural, um mal existente em si
mesmo, independentemente da criao do legislador, o que muito criticado principalmente pelas
vertentes criminolgicas do conflito, que vislumbram no processo de criminalizao nada mais que
uma das manifestaes de controle do poder poltico-econmico decorrente da estrutura desigual de
classes.
348

Carvalho, Salo de. "Pena e Garantias". Op. cit., p. 59.

349

Maggiore, Giuseppe. Derecho penal... Op. cit., pp. 251 252.

350

Justamente como que desdobramento sobre esta questo a respeito da responsabilidade social ou
legal do criminoso foi que surgiu, no incio do sculo XX, o Correcionalistmo, escola cujo principal
representante foi o espanhol Pedro Garca Dorado Montero. Nesta linha de pensamento, toda
sociedade vista como solidria e, portanto, todos devem se sentir responsveis por aquele que
acabou cometendo um delito. Da que o individuo deve receber uma pena no porque merecedor de
um mal, mas sim porque um direito que lhe assiste: receber do Estado e da sociedade uma
possibilidade de readaptao. Disto decorre a desnecessidade de um garantismo rgido, pois a ao
punitiva estatal no representa um mal imposto como castigo, mas sim o cumprimento de um dever
ante o direito irrenuncivel que o delinqente possui.

157

que esse incremento no isolamento do condenado conduziu a que os centros de


reparao ou de controle social acabassem sendo cada vez mais enclausurados e
centralizados, do que decorreu a perda da visibilidade do cumprimento da pena e do
prprio delinqente

351

, caractersticas que vemos ainda hoje. Acrescente-se, ainda,

que neste caso, fazia-se desnecessria a publicidade do cumprimento da pena,


visto que ela no tinha mais a funo de intimidao.
No que tange teoria da pena em testilha, parece-nos ser de muita utilidade a
sistematizao feita por Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

352

no que diz respeito

s variadas formas pelas quais uma sano pode ser aplicada com o fito de impedir
que o condenado novamente incorra num crime. Assim, de acordo com o autor, a
preveno especial poderia se constituir de diversos modos diferenciados:
a) Preveno especial negativa de inocuizao: para os indivduos
irrecuperveis. Neste caso, a sano busca eminentemente a defesa social, visto
que segrega o indivduo do convvio humano, evitando, assim, que ele faa mal s
outras pessoas.
Trata-se de uma finalidade que, evidentemente, atenta contra o princpio da
dignidade da pessoa humana, visto a violncia extrema representada pelo ato de se
separar o condenado do seio social, como se fosse um animal selvagem ou uma
doena a ser evitada a todo custo.
b) Preveno especial negativa de intimidao: aplicvel aos condenados que
possam ser recuperados. A pena, neste caso, age como que um castigo impingido
sobre uma criana: por meio do sofrimento, tenta-se convencer o apenado a no
mais cometer o delito.
c) Preveno especial positiva curativa: indicada para os criminosos que so
faceados como doentes pela criminologia, portadores de verdadeiros desvios
patolgicos, sendo considerados, portanto, anormais. Trata-se de uma viso mdica
sobre o problema, tornando-o uma questo de sade pblica.

351

Carvalho, Salo de. "Pena e Garantias". Op. cit., p. 132.

352

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena... Op. cit., pp. 78 91.

158

possvel haver uma tendncia poltica em se usar essa concepo


criminolgica para fins escusos, mormente nos Estados totalitrios, visto que sob
pretexto de curar os inimigos polticos, eles poderiam ser separados do meio social,
sendo privados da liberdade por tempo indeterminado.
Alm disto, a cura de um doente no possui tempo certo; logo, a pena, neste
caso, deve ter durao indeterminada, o que se faz absolutamente incompatvel com
os princpios modernos do Estado Democrtico de Direito.
d) Preveno especial positiva ressocializadora (programa mximo): efeito
buscado no sentido de interiorizar no condenado os padres e valores sociais
preponderantes e presentes no ordenamento jurdico, reestruturando desta forma
sua moral, imbuindo-o de novos pensamentos, crenas e atitudes positivas.
Trata-se, portanto, de uma emenda moral.
A crtica que aqui se faz que tal funo violaria o principio da tolerncia e da
pluralidade presentes no esprito democrtico contemporneo.
De fato, o Estado Democrtico de Direito

353

no tem o direito de injetar na

alma humana valores ou princpios ticos pelos quais eventualmente queira optar. O
pluralismo social pressupe justamente a existncia variada de crenas e modos de
ver o mundo, e pelo princpio da tolerncia, proibi-se que o Estado interfira nos
padres morais internalizados pelas pessoas, constituindo-se a vida interna de cada
um esferas inviolveis.
Alm do mais, este intento ressocializador mximo pode levar ao totalitarismo,
na medida em que o Estado pode impor um modo de ser aos indivduos, intervindo
no mundo psquico com o desejo de transform-lo e conform-lo aos seus ideais
poltico-totalitrios.

353

Carvalho, Salo de. "Pena e Garantias". Op. cit., p. 181.

159

Acrescente-se a tudo isto a existncia de uma questo que fica sem resposta:
como poderia pretender o Estado ressocializar o delinqente se quando deveria t-lo
socializado, falhou na tarefa? 354.
e) Preveno especial positiva: constitui-se numa vertente bem mais atual e
compatvel com os preceitos de um Estado Democrtico de Direito. Trata-se do
fornecimento de todas as condies materiais e imateriais possveis ao condenado,
a fim de que possa, atravs de um processo interacionista com a sociedade, nela ser
re-inserido.
Talvez a principal ou mais importante caracterstica desta linha de
pensamento que a ressocializao no se d por imposio, mas to somente
pelo fornecimento de condies para tanto, ficando a cargo do condenado a
iniciativa de querer ou no assimilar o objetivo proposto.
Trata-se de uma vertente que se coaduna com a viso de Cezar Roberto
Bittencourt:

A vida social naturalmente conflitiva. Se, como afirma boa


parte da doutrina, socializar quer dizer que o delinqente deve levar
no futuro uma vida sem cometer novos delitos, a ressocializaao
absorvendo as criticas que lhe fizeram pode consistir em que o
delinqente, no futuro, abstenha-se de cometer delitos, e no em
que, por imperativo legal, seja obrigado a adotar um sistema social
contra o qual, atravs de sua conduta delitiva, manifestou sua
dissidncia. 355

4.5. DA PREVENO GERAL POSITIVA

Por intermdio da aplicao e execuo da pena, a preveno geral positiva


busca a que se sobreleve no esprito dos demais um sentimento de confiana na
354

Bustos Ramrez, Juan. A pena e suas teorias. Traduo de Cndida Silveira Saibert e Odone
Sanguin in Arajo Junior, Joo Marcello de et al. Fascculos de Cincias Penais... Op. cit., p. 102.

355

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., p. 123.

160

fora e na vigncia das normas jurdicas que tutelam os bens jurdicos, bem como a
certeza passada pelo Estado de que, apesar da violao da norma, sua
inquebrantabilidade continua rija 356.
uma teoria que no segue as vias da intimidao psicolgica, como faz a
teoria da preveno geral negativa, nem visa especificamente recuperao, cura
ou ressocializao do condenado, embora este ltimo efeito no seja negado como
conseqncia acessria. Visa, isto sim, a reforar ou afirmar a conscincia social
sobre a obrigao e a importncia da obedincia lei 357.
Trata-se, alis, de uma finalidade que nos faz recordar a sociologia de
Durkheim, quando afirmava ele que o crime, dentre outras, possuiria a funo de
reavivar e reforar a coeso social mediante a unio de todos em torno dos valores e
sentimentos contrrios queles que so quebrados com seu cometimento.
Um dos principais teorizadores que conclui pela funo da qual ora tratamos
Gnther Jakobs, com a teoria da preveno positiva integradora ou fundamentadora:
para ele a pena a comunicao de que o ato lesivo cometido contra a norma
restou marginalizada, demonstrando assim que a estabilidade do ordenamento
jurdico permanece inalterada, de modo que a sano acaba confirmando a
identidade da sociedade visto estabilizar a vigncia normativa 358.
A pena visa ao reconhecimento da vigncia da norma, consubstanciando-se
na comunicao de que a ordem jurdica inquebrantvel e assim permanece, visto
que a ao delituosa justamente o no-reconhecimento da vigncia.
Nas suas palavras:

A expresso de sentido jurdico-penalmente relevante de uma


ao injusta no est na manifestao do autor acerca de como se
imagina a configurao da realidade, e sim na tomada de postura
perante a validez da norma que aquela suporta de maneira
356

Dias, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais de Direito... Op. cit., p. 99.

357

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena... Op. cit., p. 68.

358

Jakobs, Gnther. A Cincia do Direito... Op. cit., p. 51.

161

inseparvel: no reconhece nenhuma norma que pudesse lhe


impedir de atuar, seja porque no conhece a norma em questo,
seja porque a conhece, mas pretende vulner-la (...) 359.

Esse modo de fundamentar a preveno geral positiva lembra muito o


restabelecimento da ordem jurdica preconizada por Hegel com a aplicao da pena,
a ponto de existirem aqueles, dentre os quais Arthur Kaufmann e Muoz Conde, que
vislumbram Jakobs como um neoretribucionista 360.
Todavia, diferem-se ambas as teorias porque enquanto na teoria hegeliana da
pena a base argumentativa racional e o direito restabelecido abstrato, para
Jakobs a pena tem funo social, na medida em que comunica uma determinada
mensagem destinada a fortalecer a confiana na vigncia da norma infringida 361.
Nesse mesmo sentido as palavras de Enrique Pearanda Ramos, Carlos J.
Surez Gonzlez e Manuel Cancio Meli:

(...) el punto de referencia em la fundamentacin hegeliana de


la pena es el concepto abstracto de Derecho, mientras que em
Jakobs esse punto de referencia viene constitudo por ls
condiciones de subsistencia de la sociedad, de una determinada
sociedad. 362

Jakobs no identifica na norma penal o escopo de proteo a bens jurdicos;


alis, o direito todo no teria e nem realizaria tal funo; mesmo porque, quando o

359

Idem. Fundamentos do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora dos
Tribunais, 2003, p. 62.

360

Queiroz, Paulo. Funes do Direito Penal... Op. cit., p. 47.

361

Bacigalupo, Enrique. Direito penal... Op. cit., p.33.

362

Pearanda Ramos, Enrique; Surez Gonzlez, Carlos J.; Cancio Meli, Manuel. Consideraciones
sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs (introduccin) in Jakobs, Gnther. Estdios de
Derecho Penal. Traduccin: Enrique Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez, Manuel Cancio
Meli. Madrid Espaa: Editorial Civitas, 1997, pp. 24 25.

162

direito penal entra em ao, j no consegue mais remediar as conseqncias j


produzidas 363.
Na viso de Jakobs, o que realmente se tem em mira com o direito penal a
tentativa em se garantir que os indivduos se comportem de uma maneira que haja
uma confiana geral de que os interesses valiosos para a sociedade sero
preservados; visa-se a garantir as expectativas numa sociedade onde as relaes
no se baseiam mais na confiana inter-subjetiva, mas na crena de que cada qual
h de cumprir com seu papel estipulado pelo sistema jurdico.
Isto no quer dizer que no haja uma proteo de interesses socialmente
relevantes, somente que tal efeito ocorre de forma mediata, visto que o intento
imediato da norma penal a garantia de que determinados comportamentos tidos
como indesejados e desviados no ocorram

364

. Da que o injusto penal, para

Jakobs, reside na ao, no na leso do bem jurdico.


Em sendo to essencial e importante a garantia das expectativas sociais, de
que cada um cumpra com o seu papel estabelecido pelo direito, que o bem jurdico
protegido diretamente pelo direito penal a prpria norma: protegendo-a, por via
indireta tutela-se os interesses sociais mais importantes.
Logo, a necessidade de punir ocorre para se confirmar a obrigatoriedade do
ordenamento jurdico frente aos cidados fiis ao Direito, de modo a produzir-se um
modo de preveno geral 365.
Jakobs admite a possibilidade de que a pena leve ressocializao, porm
de modo limitado, visto que a sano ter uma medida predeterminada e o Estado
no tem legitimidade para intervir na esfera interna do condenado.
Muito interessante a construo terica que Jakobs faz com relao queles a
quem chama de inimigos: para ele haveria pessoas que abandonaram o direito de
maneira permanente, visto que de forma habitual, seja por meio de seus
363

Idem, ibidem, p. 20.

364

Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses... Op. cit., p. 80.

365

Jakobs, Gnther. Estudios de derecho... Op. cit., p. 78. (citao com traduo nossa).

163

comportamentos, pelas suas ocupaes profissionais ou pelo fato de estarem


vinculados a organizaes criminosas, esto absolutamente inseridos no crime.
Essas pessoas no garantem o mnimo de expectativa e segurana de que
cumpriro com seus papis na comunidade; nos seus dizeres: o inimigo no
garante o mnimo de segurana cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta
por meio de sua conduta 366 .
Para tais inimigos, Jakobs preconiza a existncia de um direito penal especial,
diferente do direito penal comum: o direito penal do inimigo ou de oposio,
aplicvel a uma criminalidade econmica ou organizada, no qual haveria uma srie
de garantias flexibilizadas, dentre elas: a) uma ampla progresso dos limites da
punibilidade, no sentido de que houvesse uma interveno punitiva antecipada,
baseada no ato do que ainda se possa vir a praticar (caso, por exemplo, daqueles
que participam de uma organizao criminosa, que mesmo antes de cometerem
qualquer falta, devem ser punidos); b) a falta de reduo de pena baseada na
proximidade maior ou menor do individuo consumao final de um ato; e c) a
supresso de garantias processuais, como por exemplo, a incomunicabilidade do
acusado 367.
V-se que neste caso, parte Jakobs seguramente para uma linha de defesa
social, na medida em que preconiza a neutralizao desses indivduos a fim de que
a sociedade possa estar protegida do perigo que representam.
A criao do direito penal do inimigo defendida por Jakobs se parece muito
com uma outra teoria preconizada por Hans Welzel

368

, para quem no seria em

todos os casos que a pena visaria preveno.


A sociedade se dividiria em dois tipos de massas populacionais: uma seria
formada de pessoas capazes de uma relao tico-social, as quais, caso
incorressem em um crime, certamente seriam motivadas por isoladas oportunidades
366

Idem. A Cincia do Direito Penal... Op. cit., p. 57.

367

Idem. Fundamentos do Direito Penal... Op. cit., pp. 142 143; idem, A Cincia do Direito Penal...
Op. cit., pp. 54 56.
368

Welzel, Hans. Direito penal... Op. cit., pp. 36 40.

164

ou conflitos. Comporiam um grupo que se submeteria a uma ordem jurdica, tendo


participao na construo estrutural positiva da vida em comum, basicamente por
meio de dois vnculos fundamentais: a profisso e a famlia. Para esse grupo, o
primeiro momento da norma (com a cominao abstrata da pena) fixaria e garantiria
os padres tico-sociais; j no segundo momento, quando de sua efetiva aplicao,
ela visaria retribuio do crime cometido na proporo da culpa do agente.
Portanto, a funo do direito penal para esse grupo especfico seria assegurar a
natureza tico-social da sociedade.
Um segundo grupo seria composto de pessoas incapazes de se ligar s
normas tico-sociais, sendo em geral criminosos habituais formadores de uma
camada anti-social. O direito penal para estes de nada valeria, merecendo um misto
de pena e medida de segurana. Nestes casos, a funo do direito penal seria a
proteo de bens jurdicos mediante ao preventiva. Para este grupo, seria
conveniente o uso do conceito de periculosidade, o uso de tcnicas de incriminao
por meio de tipos abertos e a aplicao de penas indeterminadas.
As crticas que mais se costumam fazer teoria da preveno positiva de
Jakobs o fato de que a viso sistmica da sociedade diminuiria a importncia do
ser humano; alm do mais, Jakobs, ao ligar a pena muito mais ao funcionamento do
sistema social que ao poder estatal propriamente dito, desprezaria o importantssimo
fato de que h uma estreita ligao entre Estado e Direito, possuindo a pena
eminente significado poltico 369.
Outro importante doutrinador ao qual no poderamos deixar de referir
Claus Roxin.
Em que pese alguns classificarem a sua doutrina como pertencente s
vertentes mistas ou eclticas, defensor que da teoria diacrnica da pena,
entendemos que os principais pontos por ele desenvolvidos nos levam a considerla como inclusa teoria da preveno geral positiva, visto dar eminente destaque a
esta funo.

369

Queiroz, Paulo. Funes do Direito Penal... Op. cit., p. 48.

165

A preveno geral positiva qual adere chamada de limitadora, ao


contrrio da de Jakobs, tida como integradora ou fundamentadora, visto que para
Roxin o Estado deve se ater a uma srie de limites provindos das garantias
decorrentes dos direitos fundamentais, dos princpios do Estado Democrtico de
Direito e especificamente daqueles impostos pela culpabilidade do agente.
A pena possui como finalidade primordial a proteo de bens jurdicos
mediante a produo de um sentimento de confiana na comunidade, demonstrando
com a aplicao da pena a inquebrantabilidade da norma. Isto acarreta o
restabelecimento da paz jurdica abalada e gera a confiana social de que o Estado
esteja cumprindo sua funo de tutela dos bens jurdicos, de modo que alm de
impedir o cometimento de delitos, a pena principalmente acabaria atuando sobre a
conscincia jurdica da populao 370.
Quanto culpabilidade, vista por ele como fundamento da pena; porm,
adverte que isto no quer dizer, de modo algum, qualquer presena de carter
retributivo nos seus fins, visto ser um escopo absolutamente inconcilivel com os
princpios de um Estado Democrtico. Na verdade, a culpabilidade fundamenta a
pena no sentido de que, sem ela, no permitido ao Estado aplicar uma sano.
A culpabilidade, por outro lado, o elemento que delimita a moldura dentro da
qual a pena deve ser aplicada, de modo que sua quantidade nunca poder
ultrapassar o limite mximo delineado por ela; o contrrio, porm, pode acontecer: a
sano pode ser imposta em quantidade aqum do mnimo fixado pela
culpabilidade, contanto que isto no importe em prejuzo ao fim principal da sano,
que a preveno positiva, e que seja til, por outro lado, preveno especial
positiva (ressocializao) do agente 371.

370

371

Roxin, Claus. Estudos de Direito... Op. cit., p. 47.

Idem. Prevencin y determinacin de la pena. In Doctrina Penal: Teoria y Prctica en las


Ciencias Penales. Ano 3. Director: Ricardo C. Nez. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980, pp.
240 241.

166

4.6. DAS TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS

Nas teorias mistas, unificadoras ou eclticas, os diversos fins at agora


preconizados ou so simplesmente justapostos - vislumbrando-se com isto a
necessidade de que a pena vise no apenas a um fim especfico - ou ento so
construdas ilaes que enfatizam a prevalncia de uma finalidade sobre as outras,
sem que com isto as demais sejam abandonadas.
O argumento principal a favor destas vertentes que as outras teorias no
conseguiriam abranger a complexidade social e humana que envolve diretamente o
problema da pena, de modo que afirmar ela possuir um nico fim seria
absolutamente ingnuo, pertencente a uma viso restrita da realidade. Da a
necessidade em se construir teorias de caractersticas mistas ou eclticas que
conseguissem, em tese, absorver todas essas complexidades e dificuldades
existentes na questo 372.
Os adeptos das teorias mistas tambm afirmam que o fundamento da pena
no pode residir em qualquer outra coisa que no o cometimento do crime em si
mesmo, princpio que no seria respeitado pelas outras teorias. Assim, enquanto na
preveno geral negativa a intimidao da populao por meio da imposio de uma
pena em desfavor de um indivduo seria errado porque o foco no recairia sobre a
infrao que foi realizada, na preveno especial ela tambm no poderia subsistir,
visto que acaba se concentrando naquilo que o delinqente pode vir a realizar,
sendo algo ofensivo sua dignidade 373.
Bacigalupo

374

afirma basicamente que estas teorias preconizam a juno de

fins retributivos (de justia) e preventivos (sociais), sendo que suas orientaes
podem ser diferenciadas a partir de qual vetor seja o preponderante.

372

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., p. 142.

373

Idem, ibidem, p. 142.

374

Bacigalupo, Enrique. Direito penal... Op. cit., pp.28 30.

167

Neste mesmo sentido segue Mir Puig

375

, visto que de acordo com este autor,

na teoria conservadora seria enfatizada a justia em detrimento da funo social da


pena, afirmando-se que por meio da retribuio, conseguir-se-ia prevenir delitos e
proteger a sociedade.
J a segunda vertente, nomeada de progressista, buscaria proteo dos
bens jurdicos por meio da preveno, funcionando a retribuio to somente como
limite mximo de modo a impedir que a pena seja fixada em quantidade superior
culpabilidade. Para esta ltima corrente, porm, seria possvel que a pena fosse
fixada abaixo do mnimo necessrio retribuio, desde que suficiente preveno.
H tambm aqueles que defendem a idia de que, a cada fase da pena,
haveria uma finalidade correspondente. Chamam-se elas de teorias diacrnicas.
Assim, na cominao abstrata da lei, estaria o Estado visando preveno
geral negativa; quando de sua aplicao, a realizao da preveno geral positiva
o que se estaria buscando, havendo ainda uma funo secundria de confirmar a
pena prevista in abstracto pela norma; e finalmente, quando a pena fosse
efetivamente executada, a preveno especial que deveria ser a meta, tratando-se
isto tudo, portanto, de um processo dialtico.
Segundo Mir Puig, Claus Roxin o defensor desta ltima corrente

376

. Porm,

conforme explicitamos linhas atrs, entendemos ser mais adequado sua teoria que
seja ela classificada como pertencente da preveno geral positiva limitadora, visto
que muito enfatiza a finalidade preventiva positiva, sobrepondo-se a todas as
demais, contanto que em consonncia com a culpabilidade do agente, a qual, repitase, no possui qualquer ligao com a funo retributiva, e que haja respeito aos
direitos fundamentais e aos princpios basilares do Estado Democrtico e Social de
Direito.

375

Mir Puig. Derecho Penal... Op. cit., pp. 63 64.

376

Idem, ibidem, pp. 66 68.

168

4.7. FINS DA PENA NA CRIMINALIDADE ECONMICO-EMPRESARIAL

Nas vises de Jos de Faria Costa e Manuel da Costa Andrade

377

, o direito

penal econmico reclama fundamentaes diferenciadas acerca dos fins da pena,


quando comparado ao direito penal tradicional.
Compartilhamos desta mesma idia.
A especificao de quais devam ser as finalidades do controle penal sobre a
criminalidade econmico-empresarial requer estreita considerao de aspectos
subjetivos peculiares aos white-collar crimes. Aqui a sano penal no pode
prescindir dos aspectos pessoais do fenmeno, aqueles que so visualizados
principalmente no sujeito ativo do delito, ainda que deva o aplicador obedincia aos
princpios norteadores do chamado direito penal do fato. Mesmo porque a espcie
e a medida da pena dependem intimamente da culpabilidade, elemento de carter
personalssimo, sendo seu pressuposto (para alguns, fundamento) e limite
intransponvel 378.
No entanto, antes de adentrarmos especificamente na questo sobre a qual
se pretende refletir, importante fazermos uma advertncia por meio de uma
sucinta, porm interessante experincia.
Foi elaborado um relatrio durante a Segunda Guerra Mundial a respeito dos
ndices criminais registrados antes, durante e depois que a polcia de Copenhague
foi desarmada, desarticulada e desorganizada pelo exrcito alemo durante a
invaso militar da qual foi vtima. Bem, ocorreu que neste tempo em que a cidade
ficou sem o aparato policial, os assaltos e os latrocnios aumentaram dez vezes, ao
passo que os ndices de desfalque, fraude e homicdio permaneceram constantes.

377

Costa, Jos de Faria; Andrade, Manuel da Costa. Sobre a Concepo e os Princpios do Direito
Penal Econmico. Notas a Propsito do Colquio Preparatrio da AIDP (Freiburg, setembro de 1982).
In Podval, Roberto (org.). Temas de... Op. cit., pp. 115 116.

378

Santos, Cludia Cruz. O Crime de Colarinho Branco, a (Des)Igualdade e o Problema dos Modelos
de Controlo In Podval, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econmico... Op. cit., p. 210.

169

A partir destes dados, poderamos supor a possibilidade de que no fosse


vivel ou possvel a generalizao e a adoo de uma nica teoria apenas, visto que
talvez, para cada tipo de criminalidade haveria uma dissuaso prpria

379

, levando-

nos isto a um certo ceticismo quanto ao tema ventilado.


No podemos, contudo, olvidar do fato destas informaes terem sido
coletadas sem que, aparentemente, tenha havido um propsito cientfico de
investigao sociolgica, o que pode ser sinal de terem ocorrido erros metodolgicos
ou estatsticos, por exemplo a existncia de variveis sociais no levadas em conta,
de maneira que, neste caso, os dados acabariam servindo to somente a nos induzir
reflexo e dvida, sempre teis nos trabalhos de pesquisa e estudo.
As palavras de Enrique Bacigalupo no poderiam ter momento mais propcio
do que este:

(...) a questo da finalidade da pena e de sua legitimao


realmente uma questo crucial, na qual se torna praticamente
impossvel uma resposta que possa resolver todos os problemas de
uma vez. Como todos os problemas fundamentais, necessita-se de
uma deciso a favor de algum dos pontos de vista que apaream
como suficientemente consistentes. Tal deciso no poder ser
admitida se com ela no se pretender encerrar a discusso a seu
respeito e de seu contedo, ou melhor, se no se dogmatizar a
deciso e dela se subtrair definitivamente os contedos discutveis. 380

De qualquer modo, a partir das reflexes feitas at aqui, as quais,


obviamente, podem no ser definitivas, o apontamento de uma exclusiva finalidade
da pena aplicvel criminalidade econmico-empresarial por certo no atende sua
complexidade. Da concordarmos com as teorias mistas, segundo as quais as
demais possuem o engano de desprezarem as complexidades e variveis humanas
e fticas existentes na realidade criminosa, sejam elas quais for.

379

Schwartz, Richard D.; Orleans, Sonya. Sobre Sanes Legais. Trad. de Tnia Nobre de
Medeiros. In: Souto, Cludio; Falco, Joaquim. Sociologia... Ob. cit., pp. 206 207.

380

Bacigalupo, Enrique. Direito penal... Op. cit., pp. 31 32.

170

Os atores econmicos que praticam infraes penais no exerccio de suas


atividades, mormente aqueles que assim o fazem de maneira habitual e de forma
convicta, pertencem categoria criminolgica do white-collar crime, termo cunhado
por Edwin Sutherland, como j vimos.
So delitos cometidos atravs de meios sutis e imperceptveis, porm
capciosos, fraudulentos, em geral violando o sentimento de confiana necessrio ao
desenvolvimento ou manuteno de qualquer ordem econmica. Por outro lado, os
agentes ativos esto inseridos em uma atmosfera dotada de caractersticas scioeconmicas muito mais favorveis quando comparadas s que permeiam o meio
onde vivem os delinqentes comuns, resultando da uma srie de diferenas
importantes a ponto delas se constiturem, basicamente, nos fatores que os definem
como delinqentes de colarinhos brancos.
verdade que, em geral, os fins almejados tanto por este tipo de delinqncia
quanto pela de rua so as vantagens econmicas, o que nos levaria num primeiro
momento a equipar-las; contudo, so justamente aquelas diversidades sciocriminolgicas e criminalsticas existentes entre elas, e no os fins almejados pelos
agentes, os fatores que geram disparidades considerveis o bastante a ensejarem
que a doutrina discuta se o direito penal econmico se constitui num ramo autnomo
do ordenamento jurdico ou se faz parte de direito econmico ou do penal 381.
Tanto so fatores essenciais esses dos quais tratamos, no podendo ser de
forma alguma desprezados, que segundo Tiedemann os efeitos prejudiciais
causados pelos aspectos criminolgicos e criminalsticos dos delitos empresariais
sobre os interesses individuais, a vida econmica e a ordem a que esta corresponde,
acabam fazendo com que o bem tutelado se imponha sobre a dogmtica do direito
penal econmico

382

, constituindo tais aspectos citados em elementos fundamentais

e determinantes sobre vrias questes de natureza dogmtico-jurdica e polticocriminal, dentre as quais, as finalidades da pena.

381

Dias, Jorge de Figueiredo; Andrade, Manuel da Costa. Problemtica Geral das Infraces Contra
a Economia Nacional. In Podval, Roberto (coord.). Temas de Direito... Op. cit., pp. 84 85.

382

Tiedemann, Klaus. Poder... Op. cit., p. 11.

171

Vimos pela teoria do labeling approach que o white-collar no se sujeita aos


efeitos transformadores da chamada criminalizao primria. No assume nova
identidade social, visto que nenhuma outra de carter negativo lhe conferida pela
sociedade, nesta incluindo o sistema penal. Tambm no sofre as estigmatizaes
sofridas diuturnamente pelos estratos social e economicamente menos favorecidos
que venham a trilhar pela senda delituosa. O colarinho branco, em suma, no
escolhido a constituir parte da delinqncia, visto no compor nenhuma das
camadas ordinariamente selecionadas.
Para o agente de colarinho branco, sentir na pele as conseqncias tpicas
do estado delinqente inaceitvel por ele, visto que o faz se sentir rebaixado.
Resiste em identificar-se como autor, e se for alcanado pelo sistema punitivo, no
se v como algum que tenha cometido um crime, e que se advirta: esta
incapacidade no decorre de uma eventual falta de conscincia de ilicitude, mas
antes de uma postura tica melhor seramos dizer anti-tica - peculiar ao meio
empresarial, qual seja: a de obedecer s regras do jogo vigentes no mercado.
Diga-se, alis, que esta obedincia do empresrio s regras que imperam
nesse jogo, ainda que isto importe no cometimento de abusos considerados
criminosos pelo ordenamento jurdico, sentido por ele como se tivesse sido leal
aos valores ltimos do sistema, contra a interpretao apcrifa feita pelo legislador
que incrimina e pune 383.
A persecuo penal, em vista disto, gera-lhe na alma um inconformismo por
estar submetido aos efeitos sob os quais, habitualmente, deveriam estar os
bandidos contra quem realmente o governo deveria empenhar seus esforos...
como costumam falar.
Sua auto-imagem e o discurso que profere s autoridades e s pessoas de
seu convvio a de ser um lutador, algum que no sabe o que descanso; um
gerador de empregos; algum que nunca entrou numa delegacia antes!.

383

Costa, Jos de Faria; Andrade, Manuel da Costa. Sobre a Concepo e os Princpios... Op. cit..
In Podval, Roberto (org.). Temas de direito penal econmico...Op. cit., p. 116.

172

Este quadro todo que leva o criminoso de colarinho branco a sentir-se imerso
numa atmosfera de imunizao expresso muito feliz de Anabela Miranda
Rodrigues -, certamente se constitui num bice aos efeitos desejados com a
aplicao da sano penal 384.
Ademais, a linguagem do homem de negcios se d sem atropelos e, com
isto, ganha trnsito livre em todas instncias sociais, dentre as quais os rgos
executivos e judicirios ligados ao sistema de controle penal, dado no se sentirem
intimidados ante qualquer postura ou linguagem jurdico-forense

385

: a pompa que

causa temor e reverncia ao pobre utilizada pelo white-collar sua maneira e


benefcio.
O inconformismo do delinqente econmico em ser tido como autor de um
delito eleva-se diante da no utilizao de qualquer procedimento violento ou
ameaador na conduta delituosa. Soma-se a isto que o white collar no se v e,
devemos dizer, sequer pela sociedade visto, como algum violento ou perigoso.
Vimos, no entanto, com a teoria de Richard A. Cloward, os motivos pelos quais o
homem de negcios no se socorre do revlver nem da faca para atingir os objetivos
impostos pela cultura, os quais em geral so os mesmos aceitos pelos criminosos
comuns, ambos adaptando-se estrutura cultural pelo processo de inovao.
Ainda quanto aos meios empregados, a criminalidade econmica
imperceptvel, tornando o bem jurdico ainda mais suscetvel de risco e leso.
Ningum consegue sentir o desenrolar da ao delituosa, pois aqueles meios no
chegam aos sentidos: so escrituraes fraudulentas, afirmaes enganosas feitas
individualmente, ao pblico ou ao prprio Estado, apresentao de clculos
alterados, substituies de componentes qumicos, falsificaes de documentos de
remessas de resduos slidos, misturas de substncias de espcies diversas
vendidas como se fossem de uma determinada natureza, omisses no cumprimento
384

Rodrigues, Anabela Miranda. Contributo para a Fundamentao de um Discurso Punitivo em


Matria Penal Fiscal. In Podval, Roberto (coord.). Temas de Direito... Op. cit., pp. 183.

385

Em 1986, um deputado mexicano visitou a cadeia de Cerro Hueco, Chiapas. Ali se encontrou com
um ndio tzotzil, que tinha degolado o pai e tinha sido condenado a trinta anos de priso. Mas o
deputado descobriu que o defunto pai levava tortillas e feijo, todos os dias ao meio-dia, ao seu filho
encarcerado. Aquele preso tzotzil tinha sido interrogado e julgado em lngua castelhana, da qual ele
percebia pouco ou nada, e com a ajuda de uma boa sova tinha confessado ser o autor de uma coisa
chamada parricdio (Galeano, Eduardo. De pernas para o ar... Op. cit., p. 59).

173

de obrigaes legais vitais ao desenvolvimento ou organizao econmica et


caetera.
Por outro lado, so mtodos que revelam a convico criminosa do
delinqente econmico, visto no ser possvel o perfazimento de tais formas de
conduta sem firme e prvia deciso interna inclinada ao desvio, havendo
ponderaes e clculos, estes ltimos tanto no que tange aos riscos, quanto aos
ganhos.
Devemos acrescentar que as corporaes so complexas demais nas
sociedades ps-industriais como as nossas para permitirem condutas como essas
que foram narradas, sem que haja uma prvia e meticulosa forma organizacional
reticular, sem hierarquia vertical com modos de gesto horizontal. De modo que
enquanto toda essa complexidade engendrada enseja resultados ilcitos mais
proveitosos, a aferio da culpabilidade se torna misso quase que divina.
Com todo esse quadro criminolgico (ligado s caractersticas dos agentes
econmicos) e criminalstico (referente s peculiaridades objetivas das condutas
ilcitas) vemos um frtil campo onde os efeitos das sanes penais podem se fazer
sentir, devendo haver, para tanto, o devido rigor.
Anabela Miranda Rodrigues enftica quanto necessidade de uma
intensidade normativo-penal mais elevada na criminalidade econmica: norma se
deve pedir, inclusivamente, que mantenha uma forte presso punitiva sobre os
destinatrios, a fim de neutralizar justamente esta elevada capacidade de
imunidade 386, referindo-se ao quadro criminolgico afeto ao white-collar.
As instncias de controle penal devem atuar com veemncia, incisivamente,
com uma fora tal que desestruture toda essa moldura inquebrantvel dentro da qual
a elite criminosa se v imunizada, sob pena de cair por terra todo e qualquer efeito
preventivo. E essa atuao deve ser iniciada na prpria feitura da norma abstrata,
estendendo-se s instncias executivas (incluindo rgos policiais, Ministrio Pblico
e rgos de execuo penal) e judicirias.

386

Idem, ibidem, pp. 183 184.

174

No mbito do crime econmico-empresarial a preveno se v acrescida de


importncia, visto que a lesividade de bens jurdicos difusos pode ser muito alta e a
ocorrncia de danos graves com a vitimizao de elevado nmero de pessoas
sobremaneira presente 387.
Acrescente-se

que

vrios

danos

apresentam

acrescido

grau

de

irreversibilidade, circunstncia que impe a algumas incriminaes uma alta


demanda preventiva.
Advertimos tambm que tais perigos no se resumem somente a questes
ambientais ou de sade pblica como num primeiro momento possa parecer,
estendendo-se tambm especfica realidade econmico-financeira. Exemplo disto
a acelerao do processo financeiro mundial, gerador de considervel risco no
sentido de poder ensejar a paralisao da atividade produtiva em conseqncia do
aumento da importncia dos mercados financeiros e das finanas especulativas,
tratando-se de um novo perigo sistmico e global decorrente da liberalizao das
movimentaes do capital no sistema financeiro.
Esta conjuntura aumenta o grau de risco na medida em que os investidores
influenciam-se uns aos outros, de modo que uma desestabilizao ou problema
ocorrido em uma regio especfica pode gerar um efeito domin a se espalhar pelo
sistema financeiro mundial

388

, e justamente esta desestabilizao ou problema

que pode ser o resultado de abusos do poder econmico que, se consideradas


criminosas, merecem as mais rgidas sanes penais, especificamente as privativas
de liberdade.
Portanto, todos esses problemas que podem decorrer da criminalidade
empresarial exigem penas que visam, antes de tudo, preveno, porque so to
perniciosos que os mesmos devem ser evitados ao mximo.
O intento preventivo deve ser reforado ao percebemos que o colarinho
branco algum que atua no quadro de escolhas racionais, deparando-se
387

Santos, Cludia Cruz. O Crime de Colarinho Branco, A (Des)Igualdade e o Problema dos Modelos
de Controlo. In Podval, Roberto (org.). Temas de direito penal econmico... Op. cit., p. 211.

388

Nunes, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo e direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
pp. 76 77.

175

constantemente com situaes que lhe possibilitam analisar os benefcios e


malefcios que possam advir de suas escolhas 389.

Esta aferio prvia do que

pode advir de sua deciso e conduta altamente favorvel finalidade preventiva


negativa da pena.
Cezar Roberto Bittencourt, alis, afirma justamente que o pressuposto
antropolgico de se buscar a preveno a existncia de um indivduo que a todo
momento pode comparar, calculadamente, vantagens e desvantagens da realizao
do delito e da imposio da pena 390.
Por outro lado, sem desprezo das profundas complexidades presentes nos
processos sociais e psicolgicos relacionados s decises humanas, a ao do
agente corporativo acaba sendo motivada, basicamente, sob preponderncia do
pensamento utilitarista, mtodo tipicamente econmico com o qual familiarizado:
as opes e a via que lhe traro o maior lucro possvel mediante os meios menos
dispendiosos certamente sero os escolhidos.
Este tipo de raciocnio, muito utilizado nas cincias econmicas, foi
comentrio de um interessantssimo ensaio de Gary Becker, pelo qual, a partir de
um enfoque econmico, efetuou uma anlise sobre punio criminal.
Afirmou Becker que dentre as opes que tenham sua frente, os indivduos
decidem sempre no sentido de conseguirem as maiores utilidades possveis:

The approach taken here follows the economistss usual


analysis of choice and assumes that a person commits an offense if
the expected utility to him exceeds the utility he could get by using
his time and other resources at other activities (...). 391

389

Santos, Cludia Cruz. O Crime de Colarinho Branco, A (Des)Igualdade e o Problema dos Modelos
de Controlo. In Podval, Roberto (org.). Temas de direito penal econmico... Op. cit., p. 211.
390

391

Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena... Op. Cit., p. 124.

Becker, Gary S. Crime and Punishment: na Economic Approach. In Becker, Gary S.; Landes,
William M. Essays in the Economics of Crime and Punishment. New York: National Bureau of
Economic Research, 1974, p. 09.

176

Portanto, dentre duas ou mais opes ante as quais se depare o agente,


decorrendo de uma delas a possibilidade de que venha a sofrer uma sano penal
aflitiva, mormente se consubstanciada em privao de liberdade por no pouco
tempo, muito provvel que opte por outro caminho que possa no lhe trazer
grande benefcio econmico, mas que lhe evitar o sofrimento desse mal ao qual
certamente no deseja se submeter.
A partir deste pressuposto, podemos compreender melhor porque muitas
vezes o ator econmico faz a opo pelo crime: de um lado, o benefcio material
auferido grande, e de outro, a conseqncia jurdica que pode decorrer da escolha
no proporcionalmente mais desvantajosa do que a vantagem a ser conquistada.
Isto sem contar a auto-confiana em no ser apanhado pelo sistema penal...
Quanto ao aspecto do homem corporativo no ver maior vantagem na pena
do que o benefcio a ser conquistado pelo crime, devemos lembrar que tal
desproporo favorvel ao delito pode ser causada especialmente com a adoo da
sano pecuniria como pena principal.
Coleman observa que raramente as multas causam algum tipo de impacto
nas grandes corporaes, j que os lucros almejados e esperados em regra as
ultrapassam; e mesmo quando so altos os valores destes tipos de sanes,
raramente so grandes o suficiente para desencorajar criminosos potenciais 392.
Em 1999, por exemplo, a empresa Pacific Bell foi multada em US$
44.000.000,00 (quarenta e quatro milhes de dlares) pela California Public Utilizeis
Commission, por causa de propaganda e marketing enganosos. Em que pese o
considervel montante, documentos internos demonstraram que por meio daquela
campanha publicitria criminosa, almejava-se um lucro de mais de US$
300.000.000,00 (trezentos milhes de dlares)! 393
Outra caracterstica presente na criminalidade econmico-empresarial a
corroborar a necessidade de incisivas medidas preventivas, especificamente as
privativas de liberdade, o fato de que em matria econmico-social, h um
392

Coleman, James William. "A elite do crime". Op. cit., p. 241-242.

393

Idem, ibidem, p. 42.

177

predomnio de orientaes estaduais normativas no que tange s aes dos


respectivos agentes

394

, de modo que os valores tico-sociais acabam prevalecendo

sobre as condutas e no sobre os resultados, algo que muito nos faz lembrar a
doutrina de Hans Welzel.
Da que o reforo efectivo daquelas orientaes na conscincia nacional se
constitui num resultado importantssimo de ser buscado e atingido pela pena. E para
que haja esse reforo sobre a necessidade do cumprimento dessas prescries
contidas nas normas econmicas, em geral exaradas de rgos administrativos
reguladores como a Agncia Nacional de Petrleo, o Banco Central e a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria, por exemplo, Figueiredo Dias entende ser
apropriado que se tome como finalidade da pena a preveno geral positiva, a fim
de que se revalide a importncia e o valor do bem jurdico scio-econmico ofendido
ou colocado em risco pela conduta criminosa 395.
Neste caso, consignamos que para atingir este objetivo, a sano deve
possuir um efeito social eminentemente comunicativo. Ao contrrio das crticas que
se costumam fazer a respeito do carter simblico do direito penal, neste caso ele se
faz essencial, visto que justamente por meio dele que a sociedade poder ter a
percepo da revalidao do bem jurdico tutelado violado, da noo de que sua
proteo continua sob o manto do direito, de que existem valores tico-sociais a
sustentarem a tutela penal da ordem scio-econmica e que a pretensa imunidade
do

colarinho

branco

falsa,

demonstrando-se

com

este

ltimo

efeito,

especificamente, que a igualdade deve ser um dos mais importantes valores a


prevalecer na aplicao do direito penal, lembrando que o sentimento social de sua

394

Muitas das condutas incriminadas pelo direito penal econmico no geram um dano material
apreensvel ou concreto passvel de ser mensurado, dada a natureza difusa dos bens jurdico-penais
sob tutela. Por isto, expondo de maneira bem simplificada, duas conseqncias imediatas ocorrem no
controle penal em questo, dentre outras: a descrio abstrata de condutas criminosas cujas
consumaes no dependem de efetivas leses ou perigos concretos aos bens jurdicos,
antecipando-se com isto a tutela penal, e a necessidade de recorrer-se imputao objetiva como
forma de se poder atribuir responsabilidade penal (Silva, Marco Antonio Marques da. Globalizao e
Direito Penal Econmico. In Costa, Jos de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito
Penal Especial... Op. cit., p. 408).
395

Dias, Jorge de Figueiredo. Breves Consideraes Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicao


das Penas em Direito Penal Econmico. In Costa, Jos de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da
(coord.). Direito Penal Especial... Op. cit., p. 64.

178

presena no sistema de controle formal condio sem a qual nenhum bem jurdico
pode ser devidamente valorado positivamente e, conseqentemente, tutelado.
demasiadamente importante que a bolha de imunidade dentro da qual o
white collar esteja seja quebrada com a imposio de rgidas sanes penais,
conseguindo-se com isto reafirmar de modo positivo a importncia da integridade da
ordem scio-econmica tal qual idealizada pela Constituio.
Toda essa percepo direcionada comunidade dever gerar, em resumo, o
reforo do sentimento tico-econmico

396

coadunado com o padro axiolgico

constitucional, no podendo este ltimo aspecto em especfico ser deixado de lado,


visto que o conceito material de bem jurdico reside (...) na realidade ou experincia
social, sobre a qual incidem juzos de valor (grifo nosso), primeiro do constituinte,
depois do legislador ordinrio 397.
Acreditamos que os efeitos almejados com a preveno positiva certamente
tm maior influncia sobre as pessoas mais prximas daquele sobre o qual recai a
pena, e nisto encontramos outro ponto favorvel a essa finalidade. que grande
parcela destas pessoas prximas pertence ao crculo profissional do qual o
condenado faz parte, de maneira que tal circunstncia pode propiciar que os efeitos
positivos da pena (reforo da importncia da tica econmica e a comunicao do
Estado de que a norma que tutela o bem jurdico continua inquebrantvel) tenham
um alvo frtil e especfico, visto que constitudo por pessoas moldadas pela cultura
corporativista e, portanto, intimamente relacionadas natureza do interesse que se
deseja revalidar com a punio.
De maneira que diante do exposto at agora, h razes que se inclinam
preveno geral negativa e preveno geral positiva.
A conciliao entre ambas pode ser feita de uma maneira inspirada na teoria
diacrnica preconizada por Roxin: a cominao abstrata da pena serviria
preveno geral negativa por intimidao; a fase de aplicao, corroborando o
396

Neste sentido, Rodrigues, Anabela Miranda. Contributo para a Fundamentao de um Discurso


Punitivo em Matria Penal Fiscal. In Podval, Roberto (coord.). Temas de Direito... Op. cit., pp. 183
184.
397

Prado, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e constituio... Op. cit., p. 98.

179

sancionamento abstrato, seria ocasio para que a pena ganhasse fora


comunicativo-simblica no sentido de fazer brotar e amadurecer na sociedade os
sentimentos tico-sociais elementares preservao do bem jurdico ofendido, no
caso em especfico, a ordem econmica qual idealizada pelo constituinte.
Ao contrrio de algumas crticas feitas finalidade preventiva negativa, no
vemos que sua adoo signifique uma maior inclinao violao do princpio da
proporcionalidade. Alis, nenhuma outra funo especfica da pena pode levar a que
se evite tal resultado, se estivermos em face de um Estado que detenha uma
vocao poltica totalitria. Tal inclinao no ser minorada em funo da finalidade
da sano abraada pela poltica criminal: quando houver uma tendncia desptica
na conduo de uma nao, qualquer teoria pode ser fundamento para que se
expanda o direito penal na medida como se queira, at chegar a um direito penal do
terror, se assim se desejar.
A teoria que se faz a respeito do bem jurdico, em geral tido como elemento
de racionalizao e limitao das incriminaes feitas pelo Estado, uma forma de
demonstrarmos esta idia: de que uma poltica criminal pode ser totalitria sem
embargo das teorias penais abraadas pelo direito respectivo.
Claus Roxin, por exemplo, dedica parte de sua ateno justamente ao fato de
que o Estado, muitas vezes, incrimina condutas sob a alegao de se estar
protegendo um bem jurdico, quando na verdade este bem no pode ser
considerado como tal, dando como exemplo a incriminao que havia na Alemanha
at 1969 sobre a prtica homossexual, pela qual se alegava proteger a estrutura
heterossexual das relaes sexuais 398.
Juarez Tavares, por sua vez, ressalta que o desenvolvimento da idia e do
conceito do bem jurdico no significou necessariamente que as polticas criminais
correspondentes tenham buscado limitar o poder punitivo do Estado em seus
excessos, visto que o estudo da evoluo histrica desse conceito pode demonstrar

398

Roxin, Claus. Estudos de Direito... Op. cit., p. 36.

180

que ele se moldou aos vrios segmentos surgidos, independentemente de quais


fossem eles 399.
Podemos concluir que mesmo usando de critrios encontrados para se limitar
o poder estatal, qual o bem jurdico, o ato de criminalizao muitas vezes acaba
sendo uma opo provinda da vontade poltica, ainda que haja divergncias quanto
a sua real necessidade.
Por isto afirmamos que no um fim ou outro da pena que induz a uma
expanso demasiada do direito penal, mas sim o mpeto de quem est enganado
em achar que, por meio dele, todos os problemas possam ser solucionados, seja de
que maneira for, prevenindo ou retribuindo, visto que seja em um quanto noutro fim,
sempre existir um campo aberto para as polticas totalitrias.
Devemos consignar, no entanto, a necessidade da sempre presena do
princpio da proporcionalidade, o qual no pode ser excludo de nenhum ramo do
ordenamento jurdico. De modo que dever haver uma relao proporcional entre o
bem jurdico-penal tutelado e a sano a ser imposta, cuja restrio aos direitos
fundamentais nunca poder ser feita de modo exagerado em face da importncia e
essencialidade do bem jurdico ao qual se visa proteger.
Garca Morente 400 nos ensina que Scheler, na obra O formalismo na tica e a
tica material dos valores, classificou os valores segundo os grupos aos quais
pertencem: os valores teis (adequado, inadequado, conveniente, incoveniente, et
caetera), os valores vitais (como forte ou fraco), os lgicos (quais a verdade e
falsidade), os estticos (belo, feio), os ticos (como justo, injusto), e por fim, os
valores religiosos (como santo ou profano).
Essas classes no se distanciam umas das outras to somente, mas tambm
a partir de um ponto neutro criterioso ao qual Garca Morente atribui como sendo a
indiferena. Assim, diante da opo ou necessidade em se sacrificar algum valor,
ser possvel escolher aquele que estiver mais perto do ponto de indiferena em
benefcio daqueles que forem mais importantes ou essenciais. Por isto afirma o
399

Tavares, Juarez. Teoria do Injusto Penal... Ob. cit., pp. 182 e 185.

400

Idem, ibidem, p. 304 306.

181

filsofo que a hierarquia uma categoria pertencente ontologia dos valores, visto
que nas relaes mltiplas destes ltimos no h indiferena 401.
Pois tendo isto sido exposto, agora pensemos na Constituio Federal: ao
dispor sobre direitos, princpios, bens, interesses, situaes, sistemas et caetera, ela
faz opes valorativas. Justamente a partir da que se faz possvel elaborar uma
hierarquia axiolgica sempre que haja situaes nas quais se deva optar em diminuir
um ou mais valores em benefcio de outros, sem que aqueles aos quais no se
tenha dado preponderncia sejam anulados com isto.
O princpio da proporcionalidade no est expresso na Constituio, havendo
quem o considere mais como princpio geral de direito que princpio constitucional
propriamente dito

402

. certo, porm, que a Constituio positivou princpios, logo,

normas de contedo axiolgico, de modo que tendo em vista os casos concretos

403

sero escalonados a ponto de uns prevalecerem sobre os outros, sem contudo que
sejam anulados 404.
Pois entre a liberdade individual do empresrio e as condies scioeconmicas necessrias coexistncia social pacfica, digna, livre, justa e
igualitria, certamente devero prevalecer as ltimas.
Advirta-se que a restrio penal deve ser proporcional nos trs momentos
distintos da pena cominao, aplicao e execuo -, especialmente no segundo,
onde dever haver uma proporo entre aquilo que concretamente foi feito pelo
infrator e a sano a ser aplicada

405

, sendo a culpabilidade, neste caso, elemento

essencial ao qual deve se ater o magistrado.


Alis, citada a culpabilidade, no podemos esquecer do carter retributivo que
a sano penal no pode deixar de apresentar.
401

Garca Morente, Manuel. Fundamentos de filosofia: lies preliminares. Traduo de Guilhermo de


la Cruz Coronado. So Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 304.

402

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional... Op. cit., pp. 400 401.

403

Idem, ibidem, p. 400, 423, 425 e 426.

404

Idem, ibidem, pp. 629 a 632.

405

Corra Junior, Alceu. Confisco Penal... Ob. cit., p. 129.

182

Justamente uma das principais crticas dirigidas s teorias da pena que


seria ilusrio tentar impingir a ela um carter socialmente funcional unicamente,
quando de forma efetiva, a sano para o indivduo que a sofre um castigo. Tal
abstrao levaria, nas palavras de Juan Bustos Ramrez, a que o indivduo
concreto seja transformado em coisa e o direito penal seja desumanizado 406.
Concordamos com esta crtica formulada.
Todas as teorias da pena que olvidam de seu carter retributivo, sob o
argumento de que o Estado Democrtico de Direito no pode permitir que ela o
tenha, esquece-se que quando efetivamente aplicada e executada, tida pelo
apenado e pela sociedade como castigo pelo mal que fez.
No negamos que a finalidade retributiva no possa conduzir o sistema penal
e sua poltica criminal, visto o Estado no ser o realizador da Justia transcende na
Terra nem qualquer tipo de depositrio da boa moral. No entanto, no podemos
aceitar a ausncia desta realidade sociolgica sentida por todos, de maneira que, de
alguma forma, ela deve entrar, sim, em considerao quando da fixao de quais
sejam ou devam ser os fins da sano penal.
Aquele que a recebe, sente-na como castigo, e isto irrefutvel

407

; os

terceiros que assistem ao processo, condenao e, que de alguma forma,


participam da execuo, invariavelmente so tocados pela convico de que o
criminoso est pagando pelo que fez.
Por mais teorias que elaboremos, no podemos negar o fato de que, seja qual
for o fim da pena considerada pela poltica criminal ou pelo direito de um Estado, aos
particulares ela sempre ter o sentido imediato de uma retribuio pelo mal
cometido.
Temos que a retribuio, aqui, deva ser concretizada por meio da
culpabilidade, desempenhando esta o papel de dar fundamentao pena, o que no

406

Bustos Ramrez, Juan. A pena e suas teorias. Traduo de Cndida Silveira Saibert e Odone
Sanguin in Arajo Junior, Joo Marcello de et al. Fascculos de Cincias Penais... Ob. cit., p. 99.

407

Reale Jnior, Miguel. Instituies de Direito Penal... Op. cit., p. 44.

183

entendimento de Roxin, s pode assim funcionar como significando o marco dentro


do qual se possa decidir com vistas ltimas preveno 408.
Alis, tanto as teorias da preveno quanto da retribuio concordam quanto
a isto: que a culpabilidade criar a moldura dentro da qual a sano poder ser
dosada quando de sua aplicao. A discusso entre ambas, na verdade, reduz-se
to somente possibilidade ou no em se reduzir a pena abaixo do mnimo
demarcado pela culpabilidade 409.
Ao contrrio de Roxin

410

, no vemos com acerto a possibilidade de que a

pena possa ser reduzida aqum do mnimo previsto; ainda que a retribuio no
constitua seu fim principal, ela deve, porm, desempenhar um relevante papel no
mbito do direito penal econmico, onde a lesividade dos bens e os valores scioeconmicos

so consideravelmente

altos

e muitas

vezes

irreversveis,

estigmatizao social sobre o colarinho branco quase nula e os meios para o


cometimento dos crimes so especialmente planejados, exigindo-se para tanto
sutileza, competncia organizacional, conhecimentos jurdicos, domnio de tcnicas
contbeis ou tecnolgicas, processos administrativos, gerenciais e financeiros
complexos, planejamento, clculo custo-benefcio, enfim: tudo aquilo que pressupe
uma adeso prvia e refletida a favor do delito.
De modo que no se levar em conta o carter retributivo pode at mesmo
anular o efeito de preveno geral. Isto sem contar o dever em se responder aos
anseios de que o colarinho branco seja punido tanto quanto o criminoso de rua o ,
sob pena do Estado ver-se enfraquecido e os sentimentos ticos scio-econmicos
no verem campo frtil para surgimento e desenvolvimento, sendo trazido baila,
novamente, a necessidade da igualdade no processo de controle social formal, sob
pena dos efeitos da preveno positiva no se verem concretizados.
Luciano Feldens partidrio de que a criminalidade de colarinho branco
receba uma especial reprovao pela leso causada aos bens mais caros aos

408

Roxin, Claus. Prevencin y... In Doctrina Penal... Op. cit., p. 240.

409

Idem, ibidem, p. 240.

410

Idem, ibidem, pp. 240 241.

184

objetivos, fundamentos e princpios do Estado Democrtico Social de Direito,


mormente e em ltima instncia, ao princpio da dignidade da pessoa humana: a
esses delitos h se reservar, como imposio lgica, as mais graves sanes
propiciadas pelo sistema de Direito Penal (...) 411.
De fato, os atos de abuso do poder econmico, mormente os que importem
em condutas criminosas, geram efeitos altamente perniciosos que podem atingir, por
meio do ataque aos interesses difusos que so absolutamente essenciais
sobrevivncia do grupo, a estrutura scio-econmica de um povo.
Saliente-se, ainda, que muitos perigos globais dos quais possam advir danos
irreversveis, ao contrrio daqueles presentes na natureza, quais terremotos e
tempestades, so produzidos em regra a partir de decises humanas

412

, o que

eleva a um alto nvel o grau de reprovao das condutas cometidas.


Temos, portanto, que a finalidade na cominao abstrata seja a preveno
geral negativa; que quando da sua efetiva aplicao, esta fase seja uma
confirmao da primeira, como nos ensina Roxin, ocasio propcia a que se d
carter simblico sano no sentido de se promover a preveno positiva, sendo
essencial que na dosagem do quantum, seja fixada a pena no abaixo de um
mnimo que corresponda justa retribuio pela conduta.
No que tange aos efeitos preventivos especiais, concentrados especialmente
quando da execuo da pena, parece-nos que sero muito provveis de ocorrer
positivamente. que a quantidade e o tipo de pena a ser aplicada sobre o agente de
colarinho branco, se de fato for proporcional sua culpabilidade (retribuindo o mal
causado) e for numa medida suficiente preveno geral, certamente no ser ela
pouco intensa, de modo que o efeito intimidador sobre a pessoa condenada ter
grande chance de ser provocada.
Acrescentem-se, neste passo, as palavras de Oliveira e Rodas:

411

Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos... Op. cit., p. 88.

412

Silva Snchez, Jess-Maria. A expanso do Direito Penal... Op. cit., p. 29.

185

Alcana-se mais facilmente esse efeito (preveno especial) no


direito penal econmico, em virtude de a estigmatizao advinda da
pena ser menos suscetvel de tisnar a imagem do delinqente e da
reao aplicao da pena ser atitude de indignao moral e de
negao ou neutralizao da culpa, ou, ainda, de vergonha ou
humilhao. Revelando o crime econmico um defeito de
socializao, relacionado com sua atitude pessoal em face da
matria scio-econmica, cabe ao Estado dar ao transgressor
condies favorveis para que no volte a delinqir. 413

De fato, constitui dever do Estado proporcionar os meios necessrios a que o


condenado assimile a tica econmica consubstanciada no no ataque aos bens
jurdicos relacionados sua atividade, o que corresponderia preveno especial
positiva.
Isto no significa impor um determinado padro axiolgico escolhido pelo
Estado, visto que se traduziria em violao dos princpios elementares de sua
essncia democrtica. Significa to somente possibilitar e oferecer os meios para
tanto.

413

Oliveira, Gesner et Rodas, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia... Ob. cit., p. 347.

186

5 - CONCLUSO

Iniciamos nossa dissertao pela verificao de que o processo de


socializao pressupe a existncia de um respectivo controle social, o qual pode
ser informal, caracterizado pela decorrncia de sanes no institucionalizadas,
difusas e em geral desproporcionais, ou formal, caso em que as conseqncias pelo
no cumprimento das expectativas normativo-sociais so institucionalizadas e
racionalizadas.
Muitas vezes a presso social informal se faz incapaz de evitar que as
condutas humanas ofendam ou ponham em perigo os interesses sociais mais
importantes e sem os quais no pode haver uma coexistncia pacfica, livre, justa e
igualitria. Da o Estado intervir apelando ao controle formal, dentre os quais o direito
penal, visto possuir um grau de coercibilidade mais intensa e efetiva do que o
restante do ordenamento jurdico, alm de proporcionar vantagens outras quais a
previsibilidade de suas sanes, sua proporcionalidade, racionalidade e publicidade
das condutas tidas como ilcitas.
Assim como aconteceu a diversas outras realidades sociais existentes, a
economia, diante da ausncia de uma tica responsvel e um individualismo
exacerbado que visa eminentemente busca de lucros e concentrao de capital,
passou a ser objeto de tutela do controle social formal consistente no direito penal
econmico, cuja criao e gesto exclusiva do Estado.
Neste modo de controle, a concretizao de uma maior coercibilidade se faz
justamente por meio da cominao, aplicao e execuo de sanes aflitivas, de
natureza penal, portanto.
Ressaltemos que a opo por tal tipo de controle deve ser feita to somente
em face das condutas que impossibilitam a construo de uma coexistncia pacfica,
justa e igualitria (condio que pressuposto da efetividade da dignidade da
pessoa humana).

187

A legitimidade do Estado criminalizar comportamentos reside justamente a:


na necessidade em se promover as condies essenciais ao alcance dessas
situaes citadas e que no haja outra forma eficaz de ser efetuada a tutela dos
bens ou interesses essenciais existncia de tais condies. Ademais, as sanes
cominadas e aplicadas devem ser proporcionais ao perigo ou ofensa s quais
pode estar submetido o bem ou interesse.
Na procura da legitimidade pelo uso de tal forma de controle verificamos que
a ordem econmica como bem jurdico-penal se constitui num interesse social de
carter difuso de indubitvel merecimento de tutela, visto que da forma como
idealizada pela Constituio Federal, trata-se de um conjunto de condies sem as
quais nem a coexistncia social pacfica, justa e igualitria, nem a concretizao da
dignidade da pessoa humana tornam-se possveis.
Acrescente-se que a necessidade da proteo penal recair sobre a ordem
econmica se faz ainda mais evidente ao verificarmos que das condutas que a
ofendam ou a coloquem em risco pode haver impactos significativamente graves no
apenas sobre a economia em si mesma (ordem econmica stricto sensu), mas
tambm sobre vrios outros bens, sejam eles supra-individuais quais o meio
ambiente e as relaes de consumo, sejam eles individuais como a vida, a sade e o
patrimnio pblico ou particular de algum (ordem econmica lato sensu).
Tais condutas, ao contrrio do sentimento e da percepo coletiva que neste
ponto certamente se engana, apresentam um intenso carter tico negativo e
conduzem a perniciosos e gravssimos efeitos. Os comportamentos que extrapolam
os limites impostos pelo ordenamento jurdico, invariavelmente, acabam por tambm
ferir os elementos axiolgicos escolhidos e positivados pela nao na Constituio
Federal como preponderantes, sem os quais no se considera ser possvel nossa
convivncia. De modo que incrimin-los significa justamente reafirmar o contedo
tico da ordem econmico-social idealizado e positivado pela Constituio, bem
como dar proteo aos bens e interesses que foram tidos como essenciais pelo
diploma maior.
Antevendo que um dos principais fundamentos a legitimar a interveno penal
sobre a atividade econmica seria o desenvolvimento de uma teoria da pena a seu

188

respeito, no pudemos deixar de tangenciar os aspectos criminolgicos e


criminalsticos que envolvem os delitos econmico-empresariais. Por isto dedicamos
uma seo da dissertao criminalidade do colarinho branco, visto que a classe
empresarial delinqente possui as caractersticas de tal categoria criminolgica,
possuindo nuances e aspectos que no poderiam ser desprezados.
Os agentes de colarinho branco sentem-se imunizados ante os efeitos da
persecuo penal, contribuindo a sociedade para tal sentimento, nesta incluindo o
prprio sistema de persecuo, visto estigmatizarem e escolherem desigualmente os
indivduos das camadas menos privilegiadas para que componham a delinqncia,
esquecendo-se da elite econmica criminosa.
Em geral, sob o ponto de vista jurdico-formal, os crimes econmicos no
diferem dos crimes de rua, e no que tange aos efeitos criminolgicos e
criminalsticos, geralmente so muito mais lesivos e perniciosos do que os
segundos; ademais, os sujeitos ativos de tais delitos no so menos merecedores
de reprimenda penal que os assaltantes ou quadrilheiros s pelo fato de no usarem
violncia ou grave ameaa quando do cometimento de suas infraes. A uma,
porque a violncia de seus efeitos, ao contrrio do que se pensa, na verdade so
muitas vezes mais intensas, e a duas, porque o uso de meios mais limpos pelos
primeiros decorrncia to somente da diferena no acesso aos meios ilegtimos
para o alcance dos objetivos almejados.
A seguir, tratamos dos objetivos buscados atravs da cominao, aplicao e
execuo das sanes no direito penal econmico, visto que a descoberta de quais
sejam ou devam ser os fins da pena para a delinqncia econmico-empresarial o
mesmo que chegarmos ao motivo primordial sobre a existncia de tal ramo do
ordenamento jurdico.
Aps a exposio e discusso referente s diversas teorias sobre quais
devam ser seus fins, levando-se em conta as caractersticas criminolgicas de seus
agentes e suas relaes com a sociedade e o sistema penal, os elementos
criminalsticos presentes em suas condutas e mais a essencialidade da ordem scioeconmica a ser tutelada, conclumos que o direito penal econmico deve intervir
incisivamente sobre o abuso do poder econmico, mormente aquele que tenda a

189

lesionar os bens jurdicos supra-individuais essenciais coexistncia pacfica,


segura,

justa

igualitria,

buscando-se

primordialmente

preveno

e,

secundariamente, a retribuio.
Seguindo a esteira da maior parte da doutrina internacional, vimos que as
incriminaes econmicas devem ser punidas com medidas privativas de liberdade,
no diferentemente do que se faz em face da criminalidade de rua, j que
constituem numa causa de graves e amplos danos, mostrando-se os agentes ativos
respectivos serem perseverantes e usurios de refinados mtodos fraudulentos,
causadores de perigo vida econmica, ao patrimnio de muitas pessoas

414

e de

indivduos especificados.
Soma-se a esta razo o clculo utilitarista que caracteriza as decises que se
desenvolvem nas atividades empresariais, fator que exige um elemento efetivamente
desestimulante conduta criminosa a qual, muitas vezes, gera lucros muito
superiores aos valores aplicados nas penas pecunirias.
Verificamos e advertimos, porm, que o direito penal econmico haver de se
ater aos princpios do Estado Democrtico e Social de Direito quais o do pluralismo
social,

da

tolerncia,

da

proporcionalidade,

da

fragmentariedade

da

subsidiariedade, ao mesmo tempo em que tambm dever abandonar muitos dos


preceitos dogmticos construdos pelo direito penal clssico ou iluminista, os quais,
definitivamente, no podem receber o manto da inflexibilidade, visto serem
construes jurdicas histricas e no absolutas.

414

Tiedemann, Klaus. Poder Econmico y Delito... Op. cit., p. 162.

190

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

Alves, Alar Caff... (et al). Direito, Sociedade e Economia. Leituras Marxistas.
Barueri/SP: Manole, 2005.
Amaral, Cludio do Prado. Princpios penais: da legalidade culpabilidade. So
Paulo: IBCCRIM, 2003.
Andrade, Manuel da Costa; Dias, Jorge de Figueiredo. Criminologia. O Homem
Delinqente e a Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
Aranha, Maria Lcia de Arruda et Martins, Maria Helena Pires. Filosofando:
introduo filosofia. So Paulo: Moderna, 2003.
Arajo Junior, Joo Marcello de. Dos Crimes Contra a Ordem Econmica. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
_____ et al. Fascculos de Cincias Penais. Penas e Prises. Porto Alegre RS:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.
Arbex Junior, Jos; Tognolli, Claudio Julio. O sculo do crime. Sao Paulo: Boitempo,
2004.
Bacigalupo, Enrique. Direito Penal. Parte Geral. Traduo de Andr Estefam.
Reviso, prlogo e notas de Edlson Mougenot Bonfim. So Paulo: Malheiros, 2005.
Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica e a Crtica do Direito Penal: Introduo
Sociologia do Direito Penal.. Trad. de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro:
Editora Revan (Instituto Carioca de Criminologia), 2002.
Beccaria, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Paulo
M. Oliveira / Prefcio de Evaristo de Morais. Bauru/SP: Edipro, 2003.
Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traduccin de
Jorge Navarro, Daniel Jimnez y Maria Rosa Borras. Barcelona: Paids, 1998.

191

Becker, Gary S.; Landes, William M. Essays in the Economics of Crime and
Punishment. New York: National Bureau of Economic Research, 1974.
Billier, Jean-Cassien et Maryioli, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Traduo de
Maurcio de Andrade. Barueri SP: Manole, 2005.
Bitencourt, Cezar Roberto. Falencia da Pena de Priso. Causas e alternativas. Sao
Paulo: Saraiva, 2004.
_____ Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 10 edio. So Paulo: Saraiva,
2006.
Bittar, Eduardo C. B. et Almeida, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito.
So Paulo: Editora Atlas, 2005.
Bobbio, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Para uma Teoria Geral da Poltica.
Traduo por Marco Aurlio Nogueira. 11 edio. Rio de Janeiro: Editora Paz e
Terra, 2004.
_____ Teoria do ordenamento jurdico. Apresentao de Trcio Sampaio Ferraz
Jnior, traduo de Maria Celeste C. J. Santos, reviso tcnica de Cludio De Cicco.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995.
_____ Teoria Geral da Poltica. A filosofia poltica e as Lies dos Clssicos.
Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000.
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16 Edio atualizada. So Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 2005.
Carvalho, Salo de. Pena e Garantias. 2 Edio revisada e atualizada. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003.
Castro, Celso A. Pinheiro de. Sociologia Aplicada ao Direito. 2 edio. So Paulo:
Atlas, 2003.
Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. V.I. Introduccin.
Madrid: Editorial Tecnos, 2002.

192

Cervini, Ral et Adriasola, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa. Desde uma


visin garantista. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2005.
Charles, Sbastien. Comte-Sponville, Conche Ferry, Lipovetsky, Onfray Rosset.
possvel viver o que eles pensam? Traduo de Maria Lucia Machado. So Paulo:
Editora Barcarolla, 2006.
Cloward, Richard A. Illegitimate Means, Anomie, and Deviant Behavior. New York
School of Social Work, Columbia University in American Sociological Review, XXIV,
1959, pp. 164 176.
______; Ohlin, Lloyd E. Delinquency and Opportunity. A Theory of Delinquent
Gangs. New York: Collier-Macmillan Canad, 1966.
Coleman, James William. A Elite do Crime: Para Entender o Crime do Colarinho
Branco. Traduo de Denise R. Sales. 5 Edio. Barueri/SP: Manole, 2005.
Corra Junior, Alceu. Confisco Penal: Alternativa priso e aplicao aos delitos
econmicos. So Paulo: IBCCRIM, 2006.
Costa, lvaro Mayrink da. Criminologia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
Costa, Jos de Faria. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto Editorial, 2003.
______; Silva, Marco Antonio Marques da (coord.). Direito Penal Especial, Processo
Penal e Direitos Fundamentais. Viso Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latin,
2006.
Cremo, Michael A.; Thompson, Richard L. A histria secreta da raa humana.
Traduo de Bhaktivedanta Book Trust (BBT Brasil), editora Aleph (So Paulo),
2004.
Delmas-Marty, Mireille. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. Traduo de
Denise Radanovic Vieira. Barueri/SP: Manole, 2004.
Dias, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

193

Dotti, Jorge E. et al. Estado e poltica: a filosofia poltica de Hegel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2003.
Drucker, Peter. Sociedade ps-capitalista. So Paulo: Pioneira, 1999.
Durkheim, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. por Maria Isaura Pereira de
Queiroz. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2001.
Ehrlich, Paul R.; Ehrlich, Anne H. Populao, Recursos, Ambiente. Traduo de Jos
Tundisi. So Paulo: Polgono, editora da Universidade de So Paulo, 1974.
Faria, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2004.
Feldens, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco:
por uma Relegitimao da Atuao do Ministrio Pblico: uma Investigao Luz
dos Valores Constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
Fernndez Teruelo, Javier Gustavo. Estudios de Derecho Penal Econmico. Madrid:
Dykinson, 2002.
Ferrajoli, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. Trad. de Ana Paula
Zomer Sica et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Ferreira, rica Loureno de Lima. Criminalidade Econmica Empresarial e
Ciberntica. O Empresrio como Delinqente Econmico e os Crimes Cometidos
atravs da Internet. Florianpolis: Momento Atual, 2004.
Fischer, Douglas. Delinqncia Econmica e Estado Social e Democrtico de
Direito. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006.
Fichter, Joseph H.. Sociologia. Traduo de Hebe Guimares Leme. So Paulo:
Editora Herder, 1969.
Filomeno, Jos Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. So
Paulo: Atlas, 2007.

194

Foucault, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Trad. de Raquel Ramalhete.


31 Edio. Petrpolis/RJ: Editora Vozes, 2006.
Franco, Alberto Silva (Coord.), Stoco, Rui (Coord.), et al.. Leis penais especiais e
sua interpretao jurisprudencial. Volume 1. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.002.
Galeano, Eduardo. De pernas para o ar: a escola do mundo s avessas. Trad.
Margarita Correia. Lisboa: Editora Caminho, 2002.
Garca Morente, Manuel. Fundamentos de filosofia: lies preliminares. Traduo de
Guilhermo de la Cruz Coronado. So Paulo: Mestre Jou, 1980.
Gomes, Luiz Flvio et Yacobucci, Guillermo Jorge. As Grandes Transformaes do
Direito Penal Tradicional. Trad. 2 parte: Lauren Paoletti Stefanini; reviso da
traduo: Alice Bianchini. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
Grau, Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1.988. (Interpretao e Crtica).
10 edio, revista e atualizada. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005.
Gullo, Roberto Santiago Ferreira. Direito Penal Econmico. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Jris, 2005.
Hassemer, Winfried. Direito Penal Libertrio. Traduo de Regina Greve. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007.
Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989.
Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. de Orlando
Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
Hobbes, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e
Civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo:
Nova Cultural, 2004.

195

Hunt, E. K. et Sherman, Howard J.. Histria do Pensamento Econmico. Traduo


de Jaime Larry Benchimol. 21 Edio. Petrpolis/RJ: Editora Vozes, 2004.
Inkeles, Alex. O que sociologia? Uma introduo disciplina e profisso. Trad.
de Dante Moreira Leite. So Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1967.
Jakobs, Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari.
So Paulo: Editora dos Tribunais, 2003.
______. Cincia do direito e cincia do direito penal. Trad. de Maurcio Antonio
Ribeiro Lopes. Barueri SP: Manole, 2003.
______. Estudios de Derecho Penal. Traduccin: Enrique Pearanda Ramos, Carlos
J. Surez Gonzlez, Manuel Cancio Meli. Madrid Espaa: Editorial Civitas, 1997.
Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri SP: Manole,
2004.
Kant, Immanuel. A metafsica dos costumes. Trad. de Edson Bini. Bauru SP:
Edipro, 2003
Kujawski, Gilberto de Mello. O Sagrado Existe. So Paulo: Editora tica, 1994.
Liszt, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Tomo I. Trad. de Jos Higino
Duarte Pereira. Campinas SP: Russell, 2003.
Loche, Adriana A., Ferreira, Helder R.S. et al. Sociologia jurdica: estudos de
sociologia, direito e sociedade. Porto Alegre: Sntese, 1999.
Lwy, Michael. As Aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen.
Marxismo e Positivismo na Sociologia do Conhecimento. Traduo por Juarez
Guimares e Suzanne Felicie Lewy. 8 Edio. So Paulo: Cortez, 2003.
Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Volumen II. El delito. La pena. Medidas de
seguridad y sanciones civiles. Traduo de padre Jos J. Ortega Torres. Santa F
de Bogot Colmbia: Ediorial Temis S.A, 2000.

196

Marteau, Juan Flix. A Condio Estratgica das Normas: sobre as possibilidades


terico-epistemolgicas da crtica criminolgica radical s prticas penais. So
Paulo: IBCCrim, 1997.
Martnez-Bujn Prez, Carlos. Derecho Penal Econmico. Parte General. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1998.
Martins, Ives Gandra (org.), Nalini, Jos Renato (org.) et al. Dimenses do Direito
Contemporneo. Estudos em Homenagem a Geraldo de Camargo Vidigal. So
Paulo: Editor IOB, 2001.
Mascaro, Alysson Leandro. Crtica da Legalidade e do Direito Brasileiro. So Paulo:
Editora Quartier Latin do Brasil, 2003.
Mello, Alex Fiuza de. Marx e a Globalizao. Prefcio: Octvio Ianni. Reviso:
Daniela Jinkings, Ivone Pires Barbosa e Maria de Ftima Madeira. So Paulo:
Boitempo Editorial, 2001.
Menezes, Aderson de. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada por Jos
Lindoso. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993.
Merton, Robert King. Sociologia. Teoria e Estrutura. Traduo de Miguel Maillet. So
Paulo: Mestre Jou, 1968.
Mir Cerezo, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. V.I. Introduccin.
Madrid: Editorial Tecnos, 2002.
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona: PPU, 1995.
Montesquieu, Do esprito das leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Editora
Martin Claret, 2004.
Muoz Conde, Francisco. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Forense,
2005.
Nader, Paulo. Filosofia do Direito. 14 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.

197

Nam, Moiss. Ilcito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do trfico


economia global. Traduo de Srgio Lopes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2006.
Nunes, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
Nusdeo, Fabio. Curso de Economia: Introduo ao Direito Econmico. 4 edio
revisada e atualizada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
Oliveira, Gesner et Rodas, Joo Grandino. Direito e Economia da Concorrncia. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004.
Oliveira, Manfredo Arajo de. tica e sociabilidade. So Paulo: Loyola, 1993.
Pelarin, Evandro. Bem jurdico-penal: um debate sobre a descriminalizao. So
Paulo: IBCCRIM, 2002.
Petter, Lafayete Josu. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica: o
Significado e o Alcance do Art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005.
Pimentel, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1973.
Pitombo, Antnio Srgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. A tipicidade do crime
antecedente. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
Podval, Roberto (org.). Temas de direito penal econmico. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000.
Prado, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
______ Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

198

Queiroz, Paulo. Funes do Direito Penal: Legitimao versus Deslegitimao do


Sistema Penal. 2 Edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
Ral Zaffaroni, Eugenio; Henrique Pierangeli, Jos. Manual de Direito Penal
Brasileiro. V. 1. Parte Geral. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2006.
Reale Junior, Miguel. Instituies de Direito Penal. Volume I. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
Righi, Esteban. Derecho Penal Economico Comparado. Madrid: Editoriales de
Derecho Reunidas S.A., [19--].
Robles, Gregrio. Os Direitos Fundamentais e a tica na Sociedade Atual. Traduo
de Roberto Barbosa Alves. Barueri/SP: Editora Manole, 2005.
Rodrigues, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001. Fac-smile da edio portuguesa, de Coimbra
Editora, de junho de 2000.
Rodrigues, Aroldo. Psicologia social. Petrpolis RJ: Editora Vozes, 1973.
Roxin, Claus. A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal.
Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2006.
_____ et al. Doctrina Penal: Teoria y Prctica en las Ciencias Penales. Ano 3.
Director: Ricardo C. Nez. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980.
_____ Estudos de Direito Penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
Saldaa, Quintiliano. Nova Criminologia. Traduzido por Alfredo Ulson e V. de
Alcntara Carreira. Campinas/SP: Russell Editores, 2003.
Sampaio Junior, Trcio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso e
dominao. So Paulo: Editora Atlas, 2003.

199

Snchez Vsquez, Adolfo. tica. Traduo de Joo DellAnna. Rio de Janeiro:


Civilizao Brasileira, 2004.
Santos, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Curitiba: ICPC Lumen Juris,
2006.
Santos, Milton; Silveira, Maria Laura; Souza, Maria Adlia A. de (orgs.). Territrio.
Globalizao e Fragmentao. So Paulo: Hucitec / Associao Nacional de Ps
Graduao e Pesquisa em Planejamento Urbano e Regional, 1994.
Schultz, Duane P. et Schultz, Sydney Ellen. Histria da Psicologia Moderna. Trad.
Suely Sonoe Murai Cuccio. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005.
Schnemann, Bernd. Delincuencia Empresarial: cuestiones dogmaticas y de politica
criminal. Traduccin de Beatrz Spnola Trtalo y Margarita Valle Mariscal de Gante.
Buenos Aires: Fabin J. Di Plcido, 2004.
Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
Siegel, Larry J. Criminology. St. Paul, New York, Los Angeles, San Francisco: West
Publishing Company, 1989.
Silva Snchez, Jes-Maria. A Expanso do Direito Penal: Aspectos da Poltica
Criminal nas Sociedades Ps-Industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira
Rocha. Reviso: Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
Silveira, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses Difusos.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
Souto, Cludio et Falco, Joaquim. Sociologia e direito: leituras bsicas de
sociologia jurdica. So Paulo, Pioneira, [197?].
Smanio, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos. So Paulo: Editora
Atlas, 2000.

200

Sutherland, Edwin H. White collar crime. New York, Chicago, San Francisco,
Toronto, London: Holt, Rinehart and Winston, 1961.
Suxberger, Antonio Henrique Graciano. Legitimidade da interveno penal. Rio de
Janeiro: Editora Lmen Jris, 2006.
Tavares, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3 edio revisada e ampliada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
Tiedemann, Klaus. Poder Econmico y Delito. Introductin al derecho penal
econmico y de la empresa. Traduccin: Amelia Mantilla Villegas. Barcelona:
Editorial Ariel S.A., 1985.
Vzquez, Adolfo Snchez. tica. Traduo de Joo DellAnna. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2004.
Veloso, Waldir de Pinheiro. Filosofia do Direito. So Paulo: IOB Thompson, 2005.
Voltaire. Tratado sobre a tolerncia. A propsito da morte de Jean Calas. Trad. de
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
Weber, Max. Economia e Sociedade. Fundamentos da Sociologia Compreensiva.
Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Reviso tcnica de Gabriel
Cohn. Volume 1. So Paulo: Editora UNB, 2004.
_____ Economia e Sociedade. Fundamentos da Sociologia Compreensiva.
Traduzido por Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Reviso tcnica de Gabriel
Cohn. Volume 2. So Paulo: Editora UNB, 2004.
_____ Metodologia das Cincias Sociais Parte 1. Traduo de Augustin Wernet.
So Paulo: Cortez Editora, 2001.
Welzel, Hans. Direito Penal. Traduo de Afonso Celso Rezende. Campinas SP:
Ed. Romana, 2003.

201

Young, Jock. A Sociedade Excludente. Excluso social, criminalidade e diferena na


modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: Instituto
Carioca de Criminologia, 2002.