You are on page 1of 6

Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3215737

OPININ N 053-2013/DTN
Entidad:

Autoridad Autnoma del Sistema Elctrico de Transporte


Masivo de Lima y Callao - AATE

Asunto:

Aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del


Estado

Referencia:

Oficio No. 63-2013-MTC/33

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la AATE consulta


sobre la aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del Estado a la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra, en el marco del Decreto Supremo N
262-2010-EF.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:


Si las prestaciones adicionales en el caso del contrato de obra, suscrito al
amparo del Decreto Supremo N 262-2010-EF, se deben efectuar en funcin al
monto real de la obra, el cual corresponde al monto producto de la aprobacin del
expediente tcnico definitivo, el cual se encuentra plasmado en la adenda suscrita
a dicho efecto? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1

En primer lugar, debe indicarse que, tal como se ha mencionado en los


antecedentes de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
opinar respecto de la aplicacin, interpretacin o integracin de las
disposiciones en materia de contratacin pblica previstas en normas de
carcter especial, pues ello excedera la habilitacin establecida en el literal j)
del artculo 58 de la Ley.
Lo sealado previamente tiene su excepcin en aquellos supuestos en los que la
norma de carcter especial dispone la aplicacin supletoria de la normativa de
contrataciones del Estado, como en el caso del Decreto Supremo N 262-2010EF, el cual, en su artculo 2, establece que En todo lo no regulado en el
presente Decreto Supremo ser de aplicacin supletoria lo establecido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 184-2008-EF y modificatorias. (El subrayado es agregado).
En relacin con lo anterior, es necesario precisar que la aplicacin supletoria de
normas presupone la existencia de una normativa que, siendo aplicable a
determinada relacin o situacin jurdica de manera obligatoria, no regula un
caso o supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir
a otra normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vaco existente
(norma supletoria)1.
No obstante, la aplicacin supletoria de una norma implica un anlisis de
compatibilidad; esto es, realizar un anlisis comparativo de la norma a ser
suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si sus naturalezas son
semejantes y, por tanto, compatibles.
En este sentido, la aplicacin supletoria de alguna de las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado a alguna de las disposiciones del
Decreto Supremo N 262-2010-EF, implica realizar un anlisis comparativo de
ambas disposiciones, a efectos de determinar si resultan compatibles y, en
consecuencia, si procede tal supletoriedad.

2.2

Efectuadas las precisiones anteriores, debe sealarse que el objetivo del


Decreto Supremo N 262-2010-EF es establecer disposiciones de carcter
especial para la ejecucin de una obra especfica: la Extensin de la Lnea 1
del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde
la avenida Grau hasta San Juan de Lurigancho.

Entindase por supletoriedad la situacin que implica la existencia de() la norma uno, a la que le
corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que s contiene
una regulacin para tal hecho, llamada supletoria, las que comnmente se conectan o vinculan a
travs de una remisin. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Lima: Ara
Editores, ao 1997, Pg. 131 y 132.

En esa medida, el artculo 1 del referido decreto supremo establece que a dicha
obra se aplicar la modalidad de ejecucin contractual por concurso oferta
bajo el sistema de precios unitarios (el subrayado es agregado), sistema que,
en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, permite valorizar la
obra en funcin de los metrados realmente ejecutados2.
Asimismo, el literal b) del artculo citado establece que Si al momento de la
aprobacin del Expediente Tcnico, por parte de la Entidad, se advierte que el
metrado de una de las partidas contempladas en el Presupuesto Detallado de
la Oferta, se ha incrementado en ms del veinte por ciento (20%), sta se
encuentra facultada, previa evaluacin, para modificar, el precio unitario
propuesto para esa partida en la oferta econmica del contratista.
Adicionalmente, en caso que se necesiten partidas nuevas no consideradas en
el Anteproyecto propuesto por el contratista y siempre que sean indispensables
e imprevisibles para conseguir la finalidad del proyecto, stas sern
autorizadas por la Entidad, previa conformidad del rea usuaria. () Las
modificaciones debern efectuarse va adenda, para tal efecto, el contratista
deber ampliar el monto de la garanta de fiel cumplimiento por el incremento
del monto del contrato original.
Como se advierte, el Decreto Supremo N 262-2010-EF establece reglas
especiales para la ejecucin de la obra Extensin de la Lnea 1 del Proyecto
Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde la avenida
Grau hasta San Juan de Lurigancho, determinndo su ejecucin bajo la
modalidad de concurso oferta a precios unitarios y permitiendo incrementar
el monto contractual mediante adenda, siempre que al momento de la
aprobacin del expediente tcnico se aprecie el incremento de metrados o
cuando se requiera ejecutar nuevas partidas no contempladas en la oferta del
contratista.
2.3

Ahora bien, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el


concurso oferta se encuentra regulado en el numeral 2) del artculo 41 del
Reglamento3, conforme a lo siguiente: () Si el postor debe ofertar la
elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el
terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se
convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es
requisito previo la presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el
ntegro de la obra. (El resaltado es agregado).

El tercer prrafo del numeral 2) del artculo 40 del Reglamento, al definir el Sistema de precios
unitarios establece que En el caso de obras, el postor formular su propuesta ofertando precios
unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y
especificaciones tcnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relacin a su ejecucin
real y por un determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es agregado). En el mismo sentido, el
cuarto prrafo del artculo 197 del Reglamento indica que En las obras contratadas bajo el sistema a
precios unitarios se valorizar hasta el total de los metrados realmente ejecutados (). (El
subrayado es agregado).
3

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en


vigencia la Ley N 29873, que lo modific.

Del artculo citado, se advierte que el concurso oferta es la modalidad de


ejecucin contractual en la cual el postor no solo debe ofertar la elaboracin
del expediente tcnico, sino tambin la ejecucin de la obra y, de ser el caso, el
terreno.
Asimismo, se aprecia que para contratar una obra bajo la modalidad de
concurso oferta resulta necesario que se cumplan las siguientes condiciones: (i)
que el objeto contractual corresponda a la ejecucin de una obra; (ii) que el
valor referencial corresponda al de una Licitacin Pblica; y (iii) que el sistema
de contratacin aplicable sea a suma alzada.
Con relacin a la ltima condicin mencionada, cabe resaltar que el primer
prrafo del numeral 1) del artculo 40 del Reglamento 4 establece que en el
sistema a suma alzada () El postor formular su propuesta por un monto
fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es
agregado). De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del
precio pactado5 en las obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta,
al ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, salvo que la Entidad apruebe la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra.
Al respecto, es importante indicar que, independientemente del sistema de
contratacin elegido para la ejecucin de una obra, la normativa de
contrataciones del Estado ha otorgado a la Entidad 6 la potestad de ordenar y
pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales hasta por el quince
por ciento (15%) del monto del contrato original, cuando estas prestaciones
no se encuentren previstas en el expediente tcnico ni en el contrato original,
siendo su ejecucin indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de
este contrato.
En esa medida, en reiteradas opiniones7 este Organismo Supervisor ha sealado
que, en una obra que se ejecuta a suma alzada, el precio pactado solo puede ser
modificado si la Entidad ordena al contratista la ejecucin prestaciones
adicionales a las originalmente previstas en el expediente tcnico o en el
contrato original, con el objeto de alcanzar la finalidad de este ltimo, que
determinen la variacin de los planos y/o especificaciones tcnicas, pero no
para reconocer mayores metrados ejecutados por el contratista.

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en


vigencia la Ley N 29873, que lo modific.
5

A manera de ejemplo, puede revisarse la Opinin N 008-2012/DTN.

De conformidad con los artculos 41 de la Ley y 207 del Reglamento, es competencia del Titular de
la Entidad, aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, potestad que no puede ser
delegada, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley.
7

A manera de ejemplo, pueden revisarse las Opiniones N 008-2012/DTN y N 108-2012/DTN.

Adicionalmente, es necesario indicar que, si bien la modalidad de concurso


oferta tiene como finalidad ltima la ejecucin de una obra, para alcanzarla es
necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta8 y de ejecucin
sucesiva. Por ello, este Organismo Supervisor, en opiniones reiteradas9, ha
establecido como regla general que a cada prestacin involucrada en este tipo
de contratos se le aplican las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado que son compatibles con su naturaleza 10. No obstante, teniendo en
consideracin la finalidad ltima del concurso oferta, tambin ha establecido
una regla especial o excepcional a la antes sealada, para aquellos supuestos
que impliquen la erogacin de mayores fondos pblicos a los previstos en el
presupuesto de la obra; as, en este segundo caso deben aplicarse las
disposiciones propias de la ejecucin de obras, prioritariamente, con el objeto
de salvaguardar los fondos pblicos involucrados.
En tal sentido, en virtud de estas reglas, cuando en un contrato celebrado bajo
la modalidad de concurso oferta se solicite que la Entidad apruebe
directamente la ejecucin de prestaciones adicionales para la ejecucin de la
obra, la Entidad debe observar las disposiciones de los del artculos 41 de la
Ley y 207 del Reglamento, siendo el lmite para la aprobacin de tales
prestaciones el quince por ciento (15%) del monto original de la prestacin
consistente en la ejecucin de la obra, cuyo detalle figura en la oferta
econmica del contratista.
2.4

En este orden de ideas, si bien la normativa de contrataciones del Estado ha


previsto entre las modalidades de ejecucin contractual la de concurso oferta,
esta solo puede ser utilizada por las Entidades cuando el sistema de
contratacin sea a suma alzada, y no a precios unitarios, lo cual determina una
diferencia entre el concurso oferta regulado en la normativa de contrataciones
del Estado y el regulado en el Decreto Supremo N 262-2010-EF.
Asimismo, mientras que en las obras que se ejecutan bajo el Decreto Supremo
N 262-2010-EF la Entidad puede incrementar el monto contractual mediante
adenda cuando se aprecie el incremento de metrados al aprobar el expediente
tcnico; en una obra bajo la modalidad de concurso oferta en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado, una Entidad solo puede aprobar
directamente la ejecucin de prestaciones adicionales de obra indispensables
y/o necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, que no se encuentren

El concurso oferta implica las siguientes prestaciones: (i) la venta del terreno, cuando as lo
requieran las Bases; (ii) el servicio de consultora de obra, al elaborarse el expediente tcnico; y (iii) la
ejecucin de la obra en s misma.
9

De conformidad con lo expresado en la Opinin N 073-2012/DTN.

10

A manera de ejemplo, puede sealarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza
de cada una de estas prestaciones ejecutadas. As, para el pago de las prestaciones correspondientes a
la elaboracin del expediente tcnico se aplica lo previsto en la regulacin de servicios del
Reglamento (artculos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecucin de la obra se aplica lo previsto en la regulacin de obras del Reglamento (artculo 197).

previstas en el expediente tcnico ni en el contrato original, hasta por el quince


por ciento (15%) del monto de este ltimo.
De esta manera, si bien la normativa de contrataciones del Estado es aplicable
supletoriamente a las disposiciones del Decreto Supremo N 262-2010-EF, de
acuerdo con el artculo 2 de esta ltima norma, la regulacin del concurso
oferta prevista en dicho decreto supremo presenta importantes diferencias en
sus caractersticas esenciales, como se desprende del anlisis previo; razn por
la cual sus disposiciones no son compatibles.
Por lo tanto, no resulta posible la aplicacin supletoria de las disposiciones del
artculo 41 de la Ley ni del artculo 207 del Reglamento a las disposiciones del
Decreto Supremo N 262-2010-EF, en materia de ejecucin de prestaciones
adicionales de obra y, en consecuencia, tampoco resultan aplicables los
criterios para determinar el monto hasta el cual puede aprobarse una prestacin
adicional de obra, como son el lmite del quince por ciento (15%) y el monto
del contrato original.
3

CONCLUSIN

Si bien la normativa de contrataciones del Estado es aplicable supletoriamente a las


disposiciones del Decreto Supremo N 262-2010-EF, la regulacin del concurso
oferta en dicho decreto supremo presenta importantes diferencias en sus
caractersticas esenciales, razn por la cual sus disposiciones no resultan compatibles
en materia de ejecucin de prestaciones adicionales de obra. Atendido a ello, no
resulta posible la aplicacin supletoria de las disposiciones del artculo 41 de la Ley
ni del artculo 207 del Reglamento a las disposiciones del Decreto Supremo N 2622010-EF, en materia de ejecucin de prestaciones adicionales de obra y, en
consecuencia, tampoco resultan aplicables los criterios para determinar el monto
hasta el cual puede aprobarse una prestacin adicional de obra, como son el lmite
del quince por ciento (15%) y el monto del contrato original.
Por tanto, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la aprobacin de
la ejecucin de prestaciones adicionales de obra en el marco del Decreto Supremo N
262-2010-EF.
Jess Mara, 25 de junio de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF/.