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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera

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Universidad Nacional Andrés Bello- María José Corvalán- Año 2008.

Clases de Teoría Especial de la Conducta Punible
Primer Semestre del 2008.-

14. marzo.08.-

Clasificación de los Delitos.

Dentro de la clasificación, el primer criterio es el de la gravedad. Se clasifican
crímenes, simples delitos y faltas. Esta clasificación esta señalada en el art. 3 CP. El
criterio para esta clasificación es la pena asignada, la cual se encuentra señalada en el
art. 21, el cual hace referencia a las penas. Clasifica expresamente las penas.
La multa es común, pero según la cuantía se puede ver de qué tipo de delito se
trata.
El comiso está definido en el art. 31 CP y es la pérdida de los instrumentos y/o
efectos del delito.
El art. 4 señala que esta clasificación se puede aplicar a los cuasidelitos.
En la práctica no hay cuasi crímenes. El cuasidelito más grave es el cuasidelito
de homicidio (art. 440 CP) que tiene una pena de hasta 3 amos de privación de libertad.
Esta clasificación es objeto de una serie de críticas de parte de la doctrina penal
moderna:
i. Es una clasificación puramente formal, externa, por cuanto clasifica los
delitos según su gravedad considerando la pena asignada y no la gravedad
del bien jurídico afectado, y los delitos deberían clasificarse según la
importancia del bien jurídico afectado.
ii. Nuestro CP no sigue una lógica en el sentido de que debería ser que los
delitos que afectan bienes jurídicos más importantes, deberían tener penas
más altas y los bienes jurídicos menos importantes deberían tener penas más
bajas y eso no ocurre en nuestro sistema jurídico.

Esta clasificación produce una serie de consecuencias prácticas, por cuanto
nuestro legislador penal ha establecido un estatuto jurídico distinto para los crímenes y
simples delitos por un lado y para las faltas por otro.
Este estatuto distinto se manifiesta en lo siguiente:
i. En materia de autoría y participación existen las siguientes diferencias:
- En el caso de crímenes y simples delitos se sanciona al autor, cómplice y
encubridor.
- En el caso de las faltas no se sanciona al encubridor.
- En el caso de los crímenes y simples delitos se sanciona al autor con la pena
abstracta, al cómplice con un grado menos y al encubridor con dos grados
menos (art. 50 y siguientes).
- En el caso de las faltas se sanciona al autor con la pena abstracta, al cómplice
con la mitad de la pena del autor y al cómplice no se le sanciona (art. 498 CP).
ii. En materia de iter criminis (camino del delito):
- Los crímenes y simples delitos se sancionan en tentativa, frustrado y
consumado. Los consumados se sancionan con la pena abstracta, la frustración
con un grado menos y la tentativa con dos grados menos.
- Las faltas solo se sancionan consumadas (art. 9 CP).

Art. 7 CP.
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iii. En materia de penas accesorias y específicamente en relación a la pena de
comiso:
- Los crímenes y simples delitos tienen pena de comiso obligatoria.
- En el caso de las faltas la pena de comiso es facultativa (art. 500 CP).

iv. En materia de reincidencia (sujeto que habiendo sido condenado vuelve a
delinquir), esta agravante prescribe en 10 o en 5 años, depende si es crimen o
simple delito y se cuentan desde la fecha que ocurrió el hecho. La agravante
en las faltas no prescriben porque no dice nada el CP, pero esto es ilógico.
En la práctica se dice que en materia de faltas no se aplica esta agravante.

v. En relación a los plazos de prescripción, la acción penal que nace de un
delito y la pena impuesta prescriben por el paso del tiempo. Los crímenes
prescriben en 10 años o en 15 años (depende de la gravedad de la pena). Los
simples delitos prescriben en 5 años. Las faltas prescriben en 6 meses.
Lo que prescribe es la acción penal y además la pena.
Para el caso de ausencia del país, para los crímenes y simples delitos se
produce una duplicidad del plazo. En las faltas no ocurre esto (art. 100 CP).
Se pierde el tiempo acumulado si se comete un nuevo crimen o simple delito
y no se interrumpe si se comete una falta (art. 96 CP).

Escala de Penas.
Privativas de libertad (Menos grave a más grave):
a. Prisión: 1 a 60 días.
b. Presidio o Reclusión (según si tiene o no la obligación de trabajar):
- Menor: 61 días a 5 años.
- Mayor: 5 años y un día a 20 años.
c. Presidio o Reclusión perpetua (tiene derecho a beneficios).
d. Presidio perpetuo calificado (no tiene derecho a beneficios antes de 40 años de
cumplimiento efectivo).

Dentro de estas penas existen grados y distinguimos en su grado mínimo, en su
grado medio y en su grado máximo.

19. marzo. 2008.-

Segunda Clasificación: Delitos Dolosos – Cuasidelitos – Delitos Preterintencionales –
Delitos Calificados por el Resultado.
El criterio es el aspecto subjetivo o interno del sujeto activo.
El delito a secas es el delito doloso, o sea, aquel en que el sujeto activo
desarrolla la conducta típica actuando con dolo (art. 1 CP). El dolo propiamente es
intención (o voluntad), pero también es un elemento del dolo el conocimiento. La regla
general es que los delitos sean dolosos. La excepción son los cuasidelitos.
Existen dos clases de dolo:
- Directo.
- Eventual: acepta el resultado si este se produce.
El dolo directo debe estar expresamente en la norma por medio de los elementos
subjetivos del tipo (“maliciosamente”, “con animo de”, etc.).

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En el caso de los cuasidelitos o delitos culposos o delitos imprudentes, supone
una conducta en que el sujeto actúa sin dolo pero de manera descuidada, negligente o
imprudente. No cumple con el mínimo cuidado que se le exige a una persona normal
(art. 2 CP).
Los cuasidelitos no se sancionan, salvo que la ley expresamente los haya
tipificado (art. 10 n° 13 CP).
La ley los tipifica en el Título X (artículo 490 al 493 CP). También hay algunas
en el CP, por ejemplo los artículos 224 y 234.
Se ocupan expresiones que dan cuenta de la culpa (negligente, descuido,
ignorancia, etc.).
Los delitos preterintencionales suponen una mezcla de dolo y culpa y se
cometen en aquellos casos en que el sujeto actúa queriendo un resultado determinado
pero en el hecho obtiene un resultado mayor y este resultado mayor es culposo. Existe
dolo en el inicio y culpa en el remate. Algunos ejemplos de esto son:
- Lesiones con causa de aborto.
- Aborto con causa de muerte.
- Lesiones con causa de homicidio.
- Lesiones leves con causa de lesiones graves.
Estos supuestos no tienen solución expresa en nuestra legislación. En otros
países si. La doctrina ha buscado una solución basándose en el art. 75 i. II (regla de
solución del concurso ideal de delitos).
Los delitos calificados por el resultado son figuras que están en desuso, aunque
nuestro código aun tiene alguno de estos delitos. Son ciertos casos en que la ley califica
un hecho como delito por el solo hecho de producirse un resultado determinado, sin
considerar si respecto de ese resultado hay dolo o culpa del autor.
Por ejemplo:
- Art. 141 i. IV CP (delito de secuestro).
- Antes de 1999, el art. 372 bis CP (violación con homicidio).
- Art. 474 i. final CP (delito de incendio).
Violentan el principio de culpabilidad (para sancionar debe haber dolo o al
menos culpa).

Tercera Clasificación: Delitos de Acción – Delitos de Omisión.
El criterio es la forma como se manifiesta la conducta.
Esta clasificación emana del art. 1° CP. La conducta puede consistir en hacer
algo o en no hacer algo. La mayoría son delitos de acción. La tendencia en el derecho
penal moderno es aumentar los delitos de omisión. Los delitos de acción describen una
conducta activa y le asigna una pena.
Hay dos clases de delitos de omisión:
- Propia.
- Impropia o de comisión por omisión.
Los de omisión propia son delitos en que se describe por el legislador una
conducta omisiva. En ellos el legislador redacta un tipo penal (el que no hace tal cosa) y
le asigna una pena. El mandato es imperativo (norma que esta detrás del tipo penal).
Algunos ejemplos son:
- Art. 494 n° 13 CP (omisión de recoger a un menor abandonado).
- Art. 494 n° 14 CP (omisión de socorro).
- Art. 237 CP (malversación por negativa en la entrega).

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Los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión son figuras en donde
el legislador describe una conducta de manera activa, sin embargo, debe entenderse que
esa conducta también puede ser desarrollada a través de una omisión. En los casos en
que el no hacer puede asimilarse a un hacer.
Por ejemplo: el artículo 391 CP (homicidio), también se puede matar a otros sin
hacer algo.
Para que se pueda sancionar a alguien por un no hacer es necesario que esa
persona tenga una posición de garante respecto del bien jurídico que esta en juego. El
sujeto tiene la obligación de velar y proteger el bien jurídico de manera que si no lo
hace infringe el deber de garante.
La posición de garantía, puede tener distintas fuentes: parentesco, ley, contrato,
etc.

Cuarta Clasificación.
El criterio es el número de acciones que el sujeto realice y el número de
resultados que se produzcan.

a. Situaciones en que existe una acción y un resultado (disparó y mató a una persona).
Hay delitos instantáneos y otros que son continuos o permanentes en que el
sujeto realiza una conducta y esta se prolonga en el tiempo. Delito genera un estado
delictuoso, este se consuma permanentemente.
Esta clasificación tiene importancia para saber cuando el delito está consumado.
Tiene importancia para los efectos del cómputo del plazo de prescripción.

b. Varias acciones y varios delitos. Esto da lugar al concurso material de delitos. Un
sujeto de manera sucesiva y simultánea realiza varias acciones constitutivas de varios
delitos sin que medie entre ellos una sentencia condenatoria firme.
También están los delitos conexos que suponen que un sujeto realiza un delito
para luego cometer otro delito.
Por ejemplo, robo un taxi para luego atropellar a alguien o robo un arma para
asaltar a alguien. Tienen una regla especial (art. 75 i. I CP).

c. Existen varias acciones pero se produce un resultado o delito.
- Delitos habituales.
- Delitos continuados.
Los habituales son aquellos en que el sujeto realiza de manera constante una
conducta que por su habitualidad se transforman en anti jurídicas. Antes existía el delito
de mendicidad y el delito de vagancia.
Los delitos continuados son una creación doctrinaria que la jurisprudencia ha
aceptado masivamente. El sujeto realiza una pluralidad de acciones en el tiempo, en que
cada una de ellas es constitutiva de delito, afectan un mismo bien jurídico y que
obedecen a un mismo propósito criminal (ejemplo del collar de perlas).

26. marzo. 2008.-

d. Sujeto realiza una acción que da lugar a varios delitos.
Jurídico penalmente puede ser calificada como varios delitos. Se da cuando la
misma conducta atenta contra distintos bienes jurídicos. Cumple con el tipo de dos o
más delitos. Da lugar al concurso ideal o formal de delitos. Por ejemplo:

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• Violación e incesto.
• Violación de hija embarazada por el padre (aborto, incesto, violación y
adulterio si es que estaba casado, aunque este último ya no existe).
Esto se soluciona sancionando al autor de estos delitos aplicando la pena más
alta (art. 75 i II CP).

Quinta Clasificación. Delitos Comunes – Delitos Militares – Delitos Políticos.
Criterio: según el objeto jurídico (bien jurídico protegido).
Los delitos militares afectan bienes jurídicos militares o del interés castrense.
Los delitos políticos atentan contra el orden institucional de un país.
La importancia de esta clasificación es que en general los delitos siempre se
agrupan conforme al bien jurídico tutelado. Otra importancia tiene relación con que los
delitos militares están sometidos a una jurisdicción distinta. Otra importancia es que en
el caso de los delitos políticos impiden la extradición.

Sexta Clasificación: Delitos Flagrantes y delitos No Flagrantes.
Criterio: atiende al momento u oportunidad en que el delito es descubierto.
El delito flagrante se encuentra definido en el art. 129 y 130 del CPP y consiste
en aquel delito que esta actualmente cometiéndose o bien que acaba de cometerse. El
delito no flagrante es el ya cometido.
La importancia de esta clasificación es que se permite la detención del
delincuente tanto por la autoridad como por cualquier persona si es que es flagrante.

Séptima Clasificación: Delitos Perfectos e Imperfectos.
Criterio: según el grado de desarrollo.
El delito perfecto es el delito consumado, requiere que realice la conducta típica
y se produzca el resultado (si es que este existe).
El delito imperfecto se comete cuando estamos en las etapas previas (tentativa y
frustración). Art. 7 CP.
La importancia de esta clasificación incide en la determinación de la pena.
También tiene importancia en relación a las faltas ya que solo se sancionan consumadas.
También son delitos imperfectos la conspiración y la proposición (art. 8 CP).
Estas como regla general no se sancionan salvo que la ley expresamente lo tipifique.
Dentro de los perfectos está además el delito agotado (creación de la doctrina),
el sujeto logra el objetivo que se propuso con el delito.

Octava Clasificación: Delitos de Resultado y delitos de Mera Actividad.
El delito de resultado es aquel que para que esté consumado requiere la
producción de un resultado externo, perceptible por los sentidos o un cambio en el
mundo exterior.
• Lesiones
• Homicidio
• Robo o Hurto
Los delitos de mera actividad son aquellos que se consuman simplemente con el
comportamiento del sujeto activo sin que sea necesario que se produzca un resultado en
el mundo exterior.
• Injuria.
• Falso testimonio (testigo presta declaración falsa ante el juez).

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La importancia de esta clasificación es que en el caso de un delito de resultado,
se sanciona consumado, frustrado y en tentativa. Sin embargo, en los delitos de mera
actividad esa clasificación no se puede aplicar; se sancionan solo en grado de
consumado (y algunos discuten que en tentativa).

Novena Clasificación: Delitos de lesión al bien jurídico y delitos de peligro.
Criterio: según el grado de afectación al bien jurídico.
Los delitos de lesión al bien jurídico son aquellos en que la conducta supone una
real afectación o menoscabo al bien jurídico.
• Robo.
• Homicidio.
• Lesión.
Los delitos de peligro al bien jurídico en que se sanciona el poner en riesgo un
bien jurídico. Supone un adelantamiento de la barrera de protección que da el legislador
al bien jurídico.
El derecho penal moderno recurre cada vez más a la figura de los delitos de
peligro (en Chile este fenómeno aún no llega).
• Basta con que pongan en peligro el río para que se sancione un delito
medioambiental (no existe en nuestro país).
• Manejo en estado de ebriedad (ley del tránsito).

Décima Clasificación: Delitos de Acción Pública – Delitos de Acción Privada – Delitos
de Acción Pública Previa Instancia Particular (se conocían anteriormente como acciones
mixtas).
Criterio: Según la acción que nace del delito.
Esta clasificación esta en el código procesal penal en el art. 53 y siguientes. Lo
más importante es que la regla general es la acción pública. La mayoría de los delitos
son de acción publica, la excepción son los delitos de acción privada que son
fundamentalmente injurias y calumnias, también lo son el giro doloso de cheques,
cuando es orden de no pago es un delito de acción publica.
Los delitos de acción pública previa instancia particular, cuando para el inicio
de la acción penal es necesario que la victima ejerza una acción, pero hecho esto el
delito se sigue investigando como si fuera de acción pública. Tiene importancia práctica
por cuando los fiscales tienen acotada su actividad solo a los delitos de acción pública,
no los de acción privada. Por esta razón un fiscal no podría investigar una injuria.

Undécima Clasificación: Delitos Simples – Delitos Complejos.
Los delitos simples protegen un bien jurídico. Por ejemplo el homicidio (vida) o
las lesiones (integridad).
Los delitos complejos son aquellos que protegen más de un bien jurídico. Por
ejemplo, el robo con homicidio (vida y propiedad).
La tendencia en el derecho penal moderno es a eliminar los delitos complejos.
Esto en Chile aun no pasa.

Duodécima Clasificación: Delitos de Sujeto Activo Indiferente – Sujeto Activo
Especial.
El criterio es en relación con el sujeto activo.

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Los primeros son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier sujeto, es
decir, no se requiere una calidad o condición especial.
Con delitos de sujeto activo indiferente nos referimos a la mayoría de los delitos
(“el que”). Cuando se exige una calidad especial, aparece en el tipo penal expresamente.
¿Qué pasa cuando en un delito de sujeto activo especial interviene una persona
que tiene la calidad especial con uno que no la tiene? Problema de comunicabilidad.
Algunos dicen que se le aplica el tipo penal especial igual. Otros dicen que no se le
puede aplicar. La postura que señala que se debe aplicar es la teoría de la
comunicabilidad. Las otras son teorías de la incomunicabilidad.
La calidad especial que se exige en el sujeto para ciertos delitos puede tener
distintas funciones o finalidades.
En primer lugar, puede que esta calidad especial transforme un delito común en
uno más grave (malversación).
En segundo lugar, otra finalidad consiste en que la calidad especial constituye la
razón de ser de la antijuridicidad de una conducta (prevaricación: aplicar mal la ley por
parte de un juez).

Treceava Clasificación: Delitos Simples – Delitos Alternativos – Delitos Acumulativos.
Criterio: según el número de conductas descritas en el tipo.
En los tipos penales simples se describe una conducta. Es los tipos penales
alternativos se describen dos o más conductas pero basta que se cumpla uno de ellos
para que el delito se cometa. Por ejemplo el art. 397 CP (lesiones).
Los tipos penales acumulativos se describen dos o más conductas que deben
darse conjuntamente para que estemos frente a un delito. Por ejemplo el art. 213 CP
(ejercicio ilegal de la profesión).

Concurso de Delitos.

En materia de concurso de delitos, vamos a referirnos a situaciones que por la
realización de varias conductas, o bien, una sola comenten varios delitos.
a.- Concurso material de delitos.
b.- Concurso ideal de delitos.
c.- Concurso medial de delitos.
d.- Concursos aparentes de leyes penales.
Los principias que inspiran este tema son fundamentalmente dos y es que
cuando hay varios delitos a cada uno de ellos debe aplicárseles una pena, deben ser
sancionados. El otro principio es que una vez que se sanciona un delito no puede volver
a ser sancionado.

Concurso material de delitos.
Se presenta en los casos en que hay varios hechos realizados por una misma
persona y en que cada uno de ellos es constitutivo de un delito y siempre y cuando estos
hechos no estén conectados entre si y no haya mediado una sentencia condenatoria
firme (lunes comete robo, martes comete homicidio, miércoles comete violación, etc.).
Puede ser un concurso de delitos iguales o distintos.

Requisitos.
1. Debe existir unidad de sujeto activo. Puede ser que esa persona intervenga en la
misma calidad o en calidades distintas (autoría y participación).
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2. Pluralidad de hechos punibles, es decir, pluralidad de delitos, cada hecho mirado
aisladamente sea en si mismo constitutivo de un delito.
Si estos son delitos de la misma especie (afectan al mismo bien jurídico) se le
denomina concurso reiteración, en cambio, si la pluralidad de hechos esta conformada
por delitos de distinta especie se denomina concurso acumulación.
3. Es necesario que no exista una condena intermedia. Esto marca la diferencia entre el
concurso de delitos u la reincidencia (agravante, en virtud de la cual, el sujeto que había
sido condenado por un delito vuelve a delinquir).
4. No debe existir una conexión entre los hechos que conforman el concurso. No debe
haber una unidad de propósito criminal.

¿Cómo se soluciona?
Existen tres posibles sistemas:
a. Sistema de acumulación (art. 74 CP). Consiste en aplicar la pena que
corresponde a cada delito.
b. Sistema de la aspersión (art. 351 CP). Aplica una pena por el todo (menor pena
que el sistema anterior), busca establecer penas proporcionadas.
c. Sistema de la absorción. No se aplica en Chile. Sanciona únicamente el delito
más grave.

2. abril. 2008.-

El concurso material, un mismo sujeto tenía participación en varios delitos que
no tienen conexión entre ellos y sin que medie sentencia condenatoria firme intermedia.
Lo más interesante es como se soluciona. Existen tres posibles maneras de
solución:
- Acumulación.
- Asperación.
- Absorción

El sistema de la acumulación.
Se acepta en Chile, nuestra legislación lo reconoce en el artículo 74 CP.
Consiste que en el caso de concurso se aplica todas las penas que corresponde a
los delitos que se dan en el concurso.
El art. 74 dice en que consiste este sistema y en el inciso segundo dice como se
cumplen las penas. Se deben cumplir simultáneamente si es que esto es posible. Si no se
puede cumplir simultáneamente, se deben cumplir sucesivamente, partiendo por las
penas más graves. Se partes por la pena privativa de libertas y después por las otras
penas (restrictivas de libertad).
Se aplica la pena de cada delito pareo de forma independiente, no es una sola
pena por el total.

Critica.
El sistema de acumulación puede dar lugar a penas desproporcionadas o
excesivamente largas, sobre todo cuando el sujeto comete muchos delitos.

Sistema se la Asperación.
También es contemplado en nuestro derecho penal, en el art. 351 NCPP y en el
art. 509 CPP.

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Viene a solucionar los problemas de proporcionalidad que presentaba el sistema
de la acumulación. El sistema de la asperación se utiliza solo respecto de concursos de
delitos de la misma especie o concurso reiteración.
Se aplica para estos varios delitos, una sola pena que es la que corresponde al
delito más grave pero aumentada.
Hay que hacer un distingo, si estos delitos de la misma especie de acuerdo con
su naturaleza pueden ser considerados como un solo todo se va a castigar como si lo
fuesen pero aumentando la pena en 1, 2 ó 5 grados.
Si por su naturaleza los distintos delitos no pueden ser considerados como un
solo todo (porque el criterio varia) se aplica la pena correspondiente al delito que
mirado aisladamente y con las circunstancias del caso merezca mayor pena
aumentándola en 1, 2 ó 3 grados.
El tribunal deberá aumentar, pero es facultativo si aumenta 1, 2 ó 3 grados.
El art. 351 NCPP, establece una regla que no podemos olvidar. Contiene un
reconocimiento al principio de pro reo. Si aplicando las reglas del art. 74 CP, resulta
una pena más favorable para el imputado deberá preferirse ese sistema.

Sistema de la Absorción.
No está reconocido por nuestra legislación.
Consiste en que frente a un concurso de delitos se consideran las penas del delito
mayor, porque se entiende que esta absorbe y considera la pena del otro delito.
Deja en la impunidad los delitos menores.

Frente al concurso material de delitos debemos agregar que en nuestra
legislación existen soluciones para algunos concursos materiales de carácter especial
que el legislador ha previsto para casos concretos.

a. Concurso medial de delitos: se refiere a aquella situación que el mismo sujeto comete
dos o más delitos que están conectados entre si por una relación de medios a fin.
Un delito es el medio para cometer otro. Art. 75 CP, se sanciona con la pena
mayor asignada al delito más grave.

b. Reiteración de hurtos (art. 451 CP). Varios hurtos en el mismo lugar a distintas
personas o varios hurtos a una misma persona, se considera un solo hurto por el total
pero aumentada la pena en un grado.

Concurso ideal o formal de delitos.
Supone que un sujeto realiza una conducta que es susceptible de una múltiple
valoración jurídico penal. Una conducta de lugar a varios delitos. La solución también
está en el art. 75 CP. Pena mayor asignada al delito más grave.
El concurso ideal supone dos requisitos:
- Unidad de hecho. El sujeto realiza un solo hecho que da lugar a varios delitos. En este
caso el concurso ideal va tener una regla especial que es más benigna que aplicar un
sistema de acumulación. La razón de este trato más benigno es que en el caso del
concurso ideal, esta pluralidad de delitos no se debe a la voluntad del sujeto, sino que a
una causa contingente involuntaria.

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Hay quienes critican la regla de la solución y señalan que no es equitativa ni
justo este trato más benigno porque si el sujeto sabe que va dar lugar a más de un delito,
debería sancionarlo y no premiarlo.
La solución está dada en el inciso segundo del artículo 75 CP
- Pluralidad de valoración jurídica penal. Que estemos en frente de varios delitos.

Concurso Aparente de Leyes Penales

Concurrencia de leyes. Lo vamos a relacionar con problemas de interpretación
de la ley.
Es aquella situación en la cual resultan, a primera vista, aplicables, varias
disposiciones penales pero que en realidad es aplicable una solo de ellas quedando las
demás desplazadas.
La diferencia entre el concurso aparente de leyes penales y el concurso de
delitos, es que en este último hay varios delitos por lo que es aplicable varias
disposiciones, en cambio, en el concurso aparente de leyes penales hay solo un delito. Si
se aplica más de una disposición, violaríamos el principio del non bis in idem o no
sancionar el mismo hecho más de una vez.
Hay que estar efectivamente en presencia de un solo delito, hay que descartar el
concurso material o ideal de delitos.
Una vez que está claro que hay un solo delito debemos ver la norma a aplicar.
Hay que ver que relación existe entre las distintas normas aplicables.
La doctrina y jurisprudencia han elaborado reglas para solucionar el concurso
aparente de leyes penales:
- Principio de Especialidad.
- Principio de Absorción o Consunción.
- Criterio de Subsidiariedad.
- Criterio de Alternatividad.

Principio de Especialidad.
Si a un delito le son aplicables varias disposiciones debe optarse por aquella
disposición que contiene una descripción del hecho más particularizada y detallada que
las demás.
Este principio obedece a “lo especial prima por sobre lo general”.
En la aplicación que este principio resulta indiferente que la norma más especial
tenga mayor o menor pena que la general. Normalmente tienen mayor pena (la
excepción, es por ejemplo, el infanticidio).
Los artículos en que se basa este principio son el artículo 4 CC, 13 CC y 498 CP.

Principio de la Absorción o Consunción.
Se presenta cuando la ley penal al establecer la pena para un delito ya ha tomado
en cuenta la gravedad o el desvalor de otras conductas también punibles que la
acompañan ordinariamente, ya sea como antecedente, medio, etapa de desarrollo o
consecuencia.
En estos casos debe aplicarse solamente la disposición que contempla la
infracción principal por lo que aquellas normas que sancionarían esas conductas
accesorias son absorbidas por la disposición que sanciona la conducta principal.

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El legislador toma en cuenta que el delito conlleva otras conductas accesorias
que también son punibles, pero, esas conductas accesorias ya están sancionadas en la
pena del delito principal.
Obedece a la idea de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Casos en que opera la absorción.
1. Materia de iter criminis o proceso de desarrollo de un delito. Las etapas más
avanzadas absorben a las menos avanzadas.
2. Las situaciones de progresión delictual en que una conducta va desarrollándose
en el tiempo y va constituyendo distintos delitos en un grado ascendente.
3. En materia de autoría y participación. Las etapas más avanzadas de autoría
absorben a las menos avanzadas.
4. El delito de lesión al bien jurídico absorbe al delito de peligro al bien jurídico
que lo precede, salvo que la ley señale algo distinto, o el delito de peligro
subsista.
5. Actos o hechos anteriores o posteriores impunes, que se refiere a ciertas
situaciones de hechos que comúnmente rodeas a la figura principal y que están
determinadas al momento de establecer la pena.

El principio de absorción no opera jamás cuando la conducta accesoria tiene
asignada mayor pena que la principal.

4. abril. 2008.-

Criterio de Subsidiariedad.
Se utiliza en aquellos casos en que la propia ley penal señala de manera expresa
que sus disposiciones se van a aplicar cuando no sea aplicable las disposiciones de otra
ley.
Por ejemplo, el art. 390 CP, parricidio; el art. 391 CP, homicidio calificado
(alevosía, ensañamiento, utilizando veneno, premeditación, por premio, por promesa).

Criterio de Alternatividad.
Se aplica a los delitos con pluralidad de hipótesis alternativa, es decir, que
describen varias conductas que se pueden cometer de manera alternativa.
Por ejemplo, art. 397 CP, lesiones: “Herir, golpear o maltratar”.

Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal.

Son las agravantes (art. 12 CP), las atenuantes (art. 11 CP) y las circunstancias
modificatorias mixtas (art. 13 CP).
Son ciertas situaciones que la ley describe y a las cuales se le atribuye la
ritualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente a un delito
en un caso concreto, ya sea atenuando o agravando esa pena. A partir de la pena
abstracta que el legislador establece para ese delito.
La mixta es aquella circunstancia que a veces aumenta la pena y otras veces la
disminuye.
De acuerdo a su ámbito de aplicación se clasifican en generales (se aplica
respecto de todos los delitos), y especiales (se aplica solo para ciertos delitos).

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
Universidad Nacional Andrés Bello- María José Corvalán- Año 2008.

Art. 344 i. II CP, aborto para ocultar la deshonra. Art. 456 Bis CP “en los delitos
de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes…”
Las circunstancias modificatorias mixtas son aquellas que puedan producir un
efecto agravatorio, o bien, atenuatorio. La encontramos en el artículo 13 CP.
Se dice que el los delitos contra la propiedad, el parentesco es una circunstancia
atenuante y cuando hay un delito contra las personas, la vida y la integridad física o
psíquica, sería una agravante.
Por mucho tiempo, hubo jurisprudencia que hacía una distinción, según el lugar
que la víctima ocupase dentro de la familia. Así, si el hijo golpeaba al padre era
agravante, en cambio, si el padre golpeaba al hijo era atenuante.

Circunstancias atenuantes.
Las encontramos en el art. 11 CP, son circunstancias o hechos coetáneos o
posteriores al delito que revelan o dan cuanta de una menor peligrosidad del sujeto
activo y una menor antijuridicidad de su actuar. Revelan una actitud dolosa menos
intensa. Obedecen, a veces, a razones, políticas criminales.

Características de las Atenuantes Generales.
1. El listado del art. 11 CP es taxativo. Esto ha sido objeto de críticas, porque los
códigos modernos aceptan la atenuante analógica (in bonam partem), y en Chile
no se admite.
2. Son personales. La atenuante favorece al individuo en el cual esta se presenta.
No se comunica a los demás.

¿Cuáles son las atenuantes que acoge nuestro Código Penal?
Art. 11 n° 1 CP: se denomina atenuante de las eximentes incompletas, está en
estrecha vinculación con el art. 10 CP. Además esta atenuante amplia el espectro de
posibles atenuantes por cuanto a través de ella, las eximentes cuando no cumplen con
todos los requisitos para eximir se transforman en atenuantes.
El art. 11 n° 1 CP hace una remisión al art. 10 CP. Pero, ¿todas las eximentes del
art. 10 CP cuando están incompletas se transforman en atenuantes? No, hay que
precisar. No se refiere a:
- Art. 10 n° 2 CP. No puede estar incompleta. Se refiere a la mayoría de edad.
- Art. 10 n° 8 CP: se refiere a la eximente del caso fortuito. El art. 71 CP, señala
un regla expresa cuando el art. 10 n° 8 CP está incompleto (se aplica el art. 490
CP, en materia de cuasidelitos).
- Art. 10 n° 13 CP. Se refiere a los cuasidelitos. No puede darse un cuasidelito a
medias.

Hay autores que pretenden que la referencia del art. 11 n° 1 CP esté dirigida solo
a las eximentes que tienen requisitos enumerados como el art. 10 n° 4, 5 y 6 (Legítima
Defensa) y el art. 10 n° 7 (Estado de Necesidad Justificante). Esto ya se superó. Aunque
los otros números no tengan requisitos expresados en la ley, igual tienen requisitos para
que se den. Esta postura tiene como fundamente el artículo 73 CP (atenuantes
privilegiadas), que se refiere expresamente a las eximentes del art. 10 que tienen
requisitos enumerados.

11. abril. 2008.-

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Vamos a identificar un grupo de atenuantes que son las atenuantes referidas a
estados pasionales y estas son las del art. 11 n° 3, n° 4 y n° 5 CP.
• Art. 11 n° 3 CP: se denomina actuar previa provocación. Hay una provocación o
amenaza de la víctima. Responde una amenaza. Hay un requisito de tiempo,
debe ser una provocación o amenaza de la víctima inmediatamente precedente al
hecho.
• Art. 11 n° 4 CP: se refiere al actuar en venganza de una ofensa. Actúa en
vindicación para establecer el orden. La ofensa grave es la que afecta a un bien
jurídico relevante (se examina caso a caso). También entra en esta hipótesis el
actuar en vindicación de una amenaza próxima.
• Art. 11 n° 5 CP: sujeto que actúa bajo arrebato u obcecación. El sujeto obra por
estímulos más poderosos que naturalmente hayan provocado arrebato u
obcecación. En otro escenario no hubiera realizado el delito. El arrebato es una
perturbación intensa de la capacidad de auto control. Es algo súbito, rápido (ira,
rabia, etc.). La obcecación también es una alteración de las facultades
intelectuales de la persona que impide que ella dirija adecuadamente su conducta
(celos, envidia, etc.). No es algo súbito, sino que permanece en el tiempo.

Son incompatibles entre si. Solo una puede acogerse. En otros códigos estas tres
se unifican en una sola.

Atenuantes referidas a hechos anteriores al delito.
• Art. 11 n° 6 CP: irreprochable conducta anterior. Toma en consideración
circunstancias pretéritas lo mira el delito.
¿Qué se entiende por irreprochable conducta anterior? Existen tres teorías:
a. Existe cuando el sujeto no ha sido condenado por crimen o simple delito o falta.
Para ello se va a estar el extracto de filiación y antecedentes de cada sujeto (se
anotan solo las condenas; antes se anotaban los procedimientos). Posición
mayoritaria.
b. No basta con no tener anotaciones en el extracto de filiación y antecedentes, sino
que debe tener buenas relaciones personales, buen conductor, buen alumno,
buen trabajador, etc.
c. Hay que analizar caso a caso y no basta el extracto de filiación y antecedentes.

• Art. 11 n° 10 CP. Actuar por celo de la justicia. El sujeto con una
finalidad legítima o justa realiza una conducta que es delictiva (carabineros que
se exceden).

Atenuantes referidas a hechos posteriores al delito.
No dicen relación con la conducta delictual. Obedecen a política criminal. Se
busca “premiar” ciertas actitudes del delincuente.
• Art. 11 n° 7 CP. Procurar con celo reparar el mal causado. Tiende a reparar el
daño al bien jurídico que él provocó. Se exige una especial preocupación de
parte del sujeto activo en orden a esta reparación, actitud constante de
reparación. En otros sistemas penales interesa simplemente que haya reparación.
• Art. 11 n° 8 CP. Consiste en aquel sujeto que pudiendo eludir la acción de la
justicia por medio de la fuga y ocultándose se ha denunciado y confesado el
delito. El requisito es que el sujeto realmente haya podido eludir la acción de la
justicia.
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• Art. 11 n° 9 CP. Se denomina colaborar sustancialmente al éxito de la
investigación o esclarecimiento de los hechos. El requisito es que esta
colaboración sea substancial e importante, que aclare el camino al fiscal y / o se
ahorre recursos para el Estado.

La última atenuante la encontramos fuera de estos grupos. Semiprescripción o
prescripción gradual (art. 103 CP). Sujeto que es habido o se presenta ante el tribunal
antes de que el delito esta prescripción pero habiendo transcurrido más de la mitad del
plazo. Se considera revestido de dos atenuantes y ningún agravante. Es una ficción
legal.

Efectos de las circunstancias atenuantes.
En las atenuantes especiales el efecto está señalado en la ley que la contempla.
En las atenuantes generales hay que distinguir:
- Pueden ser consideradas como atenuante común y el efecto es que una atenuante no
permite bajar el grado, pero dentro del grado lo lleva a los días menores.
- Pueden ser consideradas muy calificadas (art. 68 bis CP). Permite por si sola bajar la
pena en grado.
- Puede ser considerada como privilegiada (art. 73 CP), consiste en que es una eximente
incompleta del artículo 10, de aquellas que tienen requisitos enumerados y sin que
concurre la mayoría de los requisitos y falta la minoría de ellos. Baja la pena en 1, 2 ó 3
grados.

12. abril. 2008.-
Atenuante analógica.
En Chile no existe, no está contemplada en nuestro código.
Los códigos penales modernos señalan que debe existir la analogía in bonam
partem y el listado termina con la atenuante analógica. El tribunal puede considerar
cualquier otro hecho similar al listado de atenuantes como una de ellas.

Circunstancias modificatorias agravantes.
Existen las agravantes especiales que están previstas para ciertos tipos penales
en particular cuyo efecto está señalado por el legislador para el caso concreto y también
hay agravantes generales que son aplicables a todos los delitos, estas están en su
mayoría en el art. 12 CP.
No todas las agravantes del artículo 12 del CP son agravantes generales.
Las agravantes son circunstancias que rodean a la comisión del delito y que
aumentan la responsabilidad del sujeto puesto que representan una actividad dolosa más
intensa de parte del mismo o mayor antijuridicidad de una conducta, hay un mayor
desvalor de acción, o bien, hay un mayor desvalor de resultados.

Características de las agravantes.
1. El listado de agravantes es taxativo. Da seguridad jurídica, evita arbitrariedades.
No tiene cabida la analogía, porque sería analogía in malam partem.
2. A diferencia de las atenuantes que eran de carácter personal y no se
comunicaban, las agravantes pueden ser personales, es decir, referidas a las
condiciones o actitudes del sujeto activo, o bien, pueden ser de carácter real o
material, es decir, a la forma o a los medios de ejecución del delito y en este
caso si se pueden comunicar, siempre y cuando los sujetos a los que se les

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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comunica hayan tenido conocimiento de esta circunstancia al momento de
realizar la conducta.
Este está expresamente establecido en el art. 64 CP (tema de la comunicabilidad
de las circunstancias modificatorias).
Otro artículo que es muy importante en materia de agravantes es el art. 63 CP.
Consagración tácita del principio del non bis in idem. Principio rector en materia de
agravantes porque es muy fácil vulnerar este principio. Contiene casos en que las
agravantes no agravan y el fundamento es por vulnerar este principio.
• Si la agravante en si misma es constitutiva de un delito no produce su
efecto (art. 12 n° 3 CP, ejecutar el delito mediante incendio, pero el
incendio en si mismo también es un delito tipificado en el art. 474 CP).
• La circunstancia agravante ha sido descrita expresamente por el
legislador dentro de un tipo penal. Es constitutiva de un elemento del
tipo. Por ejemplo, homicidio calificado con alevosía, la alevosía es un
elemento del tipo. El art. 12 n° 1 contempla la alevosía, por ende, no
agrava como agravante ya que está sancionada en el tipo penal.
• La agravante si bien no está incorporada expresamente en un tipo penal
es de tal manera inherente a un tipo penal que este no puede cometerse
sin la concurrencia de esa circunstancia. En el art. 470 n° 1 CP
(apropiación indebida), persona que recibe una cosa mueble con la
obligación de devolverla no lo hace y se apropia de ella. Debe existir
confianza entre el que entrega la cosa y el autor del delito. No puede
agravarse con la agravante de abuso de confianza (art. 12 n° 7 CP).

Circunstancias agravantes del artículo 12 CP.
- Art. 12 n° 1 CP, alevosía. Esta agravante se auto restringe solo respecto a los delitos
contra las personas (Título VIII).
La alevosía es cuando se obra a traición o sobreseguro (definición del código).
Actuar a traición es actuar quebrantando confianza evitando manifestar la verdadera
intención, de modo tal de sorprender a la víctima. Se evita que la víctima pueda
reaccionar y eso asegura el resultado. Evita que la víctima pueda frustrar el resultado o
pueda poner en peligro la integridad del autor:
* Ataca a la víctima por la espalda.
* Se espera oculto a la víctima.
* Se utilizan medios tendientes a evitar que la víctima se pueda defender.
* Cuando se ocultan armas.
* Cuando se simula amistad para acercarse y luego la ataca.

- Art. 12 n° 2 CP, cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa.
Motivación vil mueve al autor. Actuar “por”, diferente al art. 391 CP que dice que actúa
“mediante” premio o promesa.
Tiene que tener una valoración pecuniaria. No es necesario que se haya
entregado, basta la convicción de que se va a entregar.

- Art. 12 n° 3 CP, se refiere a cometer el delito mediante medios estragosos, o sea, que
puedan dañar a muchas personas o comprometer muchos bienes jurídicos:
* Incendio.
* Inundación.
* Veneno.
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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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* Etc.
La diferencia entre el veneno del art. 12 n° 3 es potencialmente estragoso (poner
veneno en una cañería y envenenar a la ciudad), en cambio, el veneno del art. 391 CP es
solo para una víctima determinada.

- Art. 12 n° 4 CP, ensañamiento, consiste en aumentar deliberadamente el mal del delito
causando otros males innecesarios para su ejecución.
Es demostrativo de una mayor desvaloración de acción y una mayor
desvaloración de resultado.
Se ha discutido si se refiere solamente a las personas, pero no hay una limitación
expresa.

- Art. 12 n° 6 CP, abusar (el delincuente) de su superioridad, de su sexo o de su fuerza.

- Art. 12 n° 7 CP, abuso de confianza. Manifestación de la alevosía. En la apropiación
indebida no procede.

- Art. 12 n° 8 CP, prevalecerse del carácter público que tenga el culpable.
En los delitos funcionarios no tiene cabida esta agravante, porque el legislador
ya incluyó esa calidad en el tipo penal.

- Art. 12 n° 9 CP, ignominia, consiste en causar humillación a la víctima de modo
innecesario. Va entrar en conflicto con el ensañamiento.

- Art. 12 n° 10 CP, cometer el delito con ocasión de incendio, tumulto, etc., no comete
la catástrofe si no que se aprovecha de ella para cometer un delito.

- Art. 12 n° 11 CP, ejecutar el delito con auxilio de gente armada.

- Art. 12 n° 12 CP, ejecutar el delito de noche o en un lugar despoblado.

- Art. 12 n° 19 CP, cometer el delito mediante fractura o escalamiento. Fractura es
cometer el delito rompiendo sistemas de seguridad (romper chapas, desactivar la
alarma, etc.). El escalamiento es el ingreso a un lugar por vía no destinada al efecto
(ingresar por la ventana, por la chimenea, por un conducto de aire, etc.).
No se aplica en el caso del robo porque el robo con fuerza supone la fractura o el
escalamiento en el elemento del tipo.
Si puede ser considerado, por ejemplo, en el homicidio, violación, etc.

- Art. 12 n° 14, n° 15 y n° 16 CP, Reincidencia. Un sujeto que fue condenado por un
delito vuelve a delinquir. Acá hay una sentencia condenatoria firme anterior, si esto no
existe hay concurso.
Se ha discutido si debe o no ser una agravante. A favor se sostiene que por
razones de política criminal resulta adecuado agravar la pena del delincuente reincidente
por cuanto ha demostrado un mayor desprecio por el ordenamiento jurídico toda vez
que el carácter preventivo del derecho penal el no solo lo conoce de modo abstracto,
sino que también de forma propia. En contra, se sostiene que violenta el principio del
non bis in idem. Si el sujeto ya fue condenado, ese hecho ya fue sancionado y no habría
razón alguna para volver a sancionar ese hecho en esta nueva oportunidad.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Tuvo una modificación en marzo (se modifica el n° 16 del art. 12 CP), ley
20.253 del 14 de marzo del 2008. En cuanto a la reincidencia puede clasificarse en
reincidencia propia que se refiere al caso del sujeto que habiendo sido condenado
cumple la condena y luego vuelve a delinquir y la reincidencia impropia que es la del
sujeto que fue condenado y antes de cumplir la condena vuelve a delinquir.
También se clasifica en genérica, comete cualquier otro delito y en específica en
que se comete el mismo delito o un delito de la misma especie.

Agravantes de Reincidencia.
- Art. 12 n° 14 CP, comete el delito mientras se cumple la condena o después de haberla
quebrantado (impropias).

- Art. 12 n° 15 CP, haber sido (hoy día) condenado anteriormente por delitos a que al
ley señala igual o mayor pena (antes decía castigado y no condenado).
Se mantiene el requisito de haber sido condenado por “delitos” (plural) por lo
que se da a entender que es más de un delito.

- Art. 12 n° 16, haber sido condenado el culpable por delito de la misma especie (este es
singular, o sea, un delito). También fue modificado. Es caso de reincidencia específica.

Estas agravantes prescriben por el paso del tiempo. No se puede alegar
eternamente. En caso de crimen en 10 años, y si es simple delito en 5 años (art. 104
CP).
Para efectos de la reincidencia pueden considerarse sentencias de tribunales
extranjeros (art. 310 Código de Bustamante).
En general no se considera la reincidencia entre delitos y cuasidelitos.

Efectos de las agravantes.
En general una sola agravante no produce el efecto de subir en grado sino que
lleva los días a los superiores dentro del grado. Dos o más agravantes permiten subir en
grado.

Teoría de la Pena.

Consecuencia del delito. Hace efectiva la responsabilidad penal. La
responsabilidad penal es aquella situación jurídica en la que se encuentra la persona que
ha cometido un delito y debe soportar la consecuencia penal que la ley prevé, que
generalmente es la pena.
Responsabilidad penal y responsabilidad criminal son lo mismo.
El sistema penal tiene como sanción principal a la pena. Esta consiste en la
pérdida o disminución de ciertos derechos personales del responsable, del delincuente
(propiedad, libertad, etc.).
La pena tiene el carácter de un castigo. La sensación social que genera es la de
castigo. Hoy esto se discute.

Características de la Responsabilidad Penal.
1. Es personal, se hace efectiva solo en los individuos que han intervenido en la
comisión del delito no en otros. Afecta solo a las personas naturales. No existe
Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 58 NCPP). Esto porque la
persona jurídica es una ficción legal, además que las penas no se podrían aplicar.
2. La responsabilidad penal es intransmisible. La responsabilidad se extingue por la
muerte del responsable (art. 93 CP).
3. Es temporal, no se extiende indefinidamente en el tiempo (causales de extinción,
art. 93 CP y también en el CPP). Da seguridad jurídica para evitar que
situaciones se prolonguen eternamente en el tiempo. Hoy en día hay una
tendencia a decir que hay delitos que no prescriben (por ejemplo, los delitos de
lesa humanidad).
4. Es ineludible. El responsable debe soportar la pena y no puede abstenerse de
ella. La excepción es la salida reparativa de acuerdo reparatorio, pero no procede
respecto de todos los delitos (lesiones menos graves, cuasidelitos y delitos que
afecten bienes jurídicos disponibles patrimoniales, como la propiedad).
5. No es exclusiva, coexiste con otros tipos de responsabilidades (civil,
administrativa, política, etc.).
6. Debe ser declarada judicialmente.
7. Es subsidiaria. Ya que el derecho penal se aplica solo cuando las otras ramas del
derecho ya no son suficientes.

La responsabilidad penal por un delito admite graduaciones, no es siempre igual.
Hay que determinar cuánto o cómo se va hacer efectiva la pena.
* Graduación Legislativa previa. Es aquella que realiza el legislador al momento de
tipificar el delito y asignarle una pena. No establece la pena de una manera superficial
(se supone) sino que la pena se debe establecer conforme a criterios criminológicos y de
política criminal.
* Graduación Judicial. Está absolutamente reglada por el legislador. Le da pautas al juez
para que realice su graduación. Desconfianza del legislador hacia el juez. Algunos han
solicitado que se de más libertad al juez para aplicar su criterio. En la etapa final, tiene
cierto grado de libertad (art. 50 al art. 70 CP, proceso de determinación de la pena).

Definición de Pena.
Pérdida o restricción de derechos personales contemplada en la ley e impuesta
por el órgano jurisdiccional mediante un proceso judicial, impuesta al individuo
responsable de la comisión del delito.

Fines:
- Castigo (retribución).
- Prevención.
- Rehabilitación del delincuente (resocialización).
- Teorías Eclécticas.

16. abril. 2008.-

Teoría de la Retribución.
Las finalidades de la pena han ido variando con el paso del tiempo. La pena
tenía, en primer lugar, una función de castigo, un mal para el delincuente. Estas teorías
que le dan una finalidad de castigo son teorías retribucionistas. Cumplir la pena sería
saldar la deuda con la sociedad.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Eran penas que si ponían generar un castigo para el delincuente. Esta teoría ha
sido superada por las siguientes teorías (aunque no se desconoce que la pena tiene algo
de castigo, pero no es su finalidad principal, no es un premio).

Teoría de la Prevención.
Que señala que el derecho penal tiene que tener una función y en un estado
social lo que busca es evitar que se cometan más delitos.
Se habla de:
* Prevención general que persigue evitar que en general se cometan nuevos delitos por
la comunidad. Cuando se aplica una pena esto tiene un efecto ejemplificador para el
resto.
* Prevención especial ya que la pena evita que el mismo sujeto reincida en su conducta.
También se habla de teorías de la prevención positivas y teorías negativas. Las
positivas son aquellas que ponen énfasis en buscar adhesión del sujeto a las normas
jurídico penales (fidelidad hacia el derecho). Convicción de respetar los bienes
jurídicos.
Las negativas ponen el énfasis en el temor que se genera en el sujeto al sufrir
una pena.
En los países que hay aumento de pena no necesariamente supone una
disminución de la tasa delictual.

Teoría de la Resocialización o Readaptación del delincuente.
No sería castigo ni previene delitos, sino que la pena debe recuperar al
delincuente como un individuo útil para la sociedad.
La pena tiene una función educativa.
Encuentra su fundamento en el estado de derecho democrático. Se busca la
participación de todos los individuos y por lo tanto la pena si es castigo o prevención
busca excluir a un sujeto de la sociedad por lo que son antidemocráticas.

Teorías Eclécticas.
Mezclan las tres anteriores. Tienen un poco de todo entonces en algunos casos
producen efectos y en otros no.

Principios que informan el régimen de penas en un estado de derecho social y
democrático para que las penas sean justas y eficaces.
- Principio de legalidad. La pena tiene que estar señalada por la ley con anterioridad a la
comisión del delito.
La pena tiene que ejecutarse en la forma que la ley lo establece, la pena debe ser
impuesta por un órgano jurisdiccional legalmente establecido y debe ser impuesta en un
procedimiento legalmente tramitado.
- Debe tener un carácter aflictivo, es decir, no puede significar un premio, debe ser un
menoscabo al delincuente.
- Las penas tienen que ser proporcionales, debe haber proporcionalidad entre la
gravedad del delito, la importancia del bien jurídico y la pena.
En el caso Chileno no siempre se respeta.
- Debe respetar el principio de la individualidad. Se aplica al responsable del delito en
forma individual.
- Principio de la igualdad. Frente a delitos similares se aplican penas similares.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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- Principio de publicidad de las penas. Dice relación con el principio de la prevención.
Existe la necesidad de que las penas sean públicas.
- Principio de certeza. Dice relación con que los sujetos deben saber que la
responsabilidad penal se va hacer efectiva.
- Principio de la prontitud u oportunidad. Para que las penas sean justas y eficaces
deben ser oportunas, prontas. Cuando son inoportunas dejan de ser justas.
- Revocabilidad de las penas. Debe existir siempre la posibilidad de que la pena sea
revocada por eso existe el recurso de revisión que no tiene plazo.
- Principio de la temporalidad de las penas que está vinculado con la resocialización.
Las penas deben ser temporales, acotadas para que los individuos puedan reincorporarse
a la sociedad.
Las penas perpetuas, atentan contra este último principio.

Penas en el Sistema Penal Chileno.
Clasificación de las penas.
- De acuerdo a un criterio de gravedad existen penas propias de crimen, se simples
delitos y de faltas y también existen delitos comunes (la multa).
Art. 21 CP.
- De acuerdo con su autonomía, las penas se clasifican en penas principales y
accesorias. Las penas principales se aplican a un delito sin necesidad de que exista otra
(en abstracto el legislador la establece en el tipo penal). Las penas accesorias requieren
de la existencia de otra pena para que procedan (artículos 27 y siguientes del Código
Penal).
- Existen penas copulativas, alternativas y facultativas.
La pena copulativa es aquella que por mandato legal se impone conjuntamente
con otra (art. 248 CP, delito de cohecho, suspensión y multa).
Las penas alternativas son aquellas establecidas con carácter opcional por el
legislador de manera que el juez puede aplicar una u otra. En general, en el Código
Penal no hay pero si las hay en el Código de Justicia Militar (art. 212 CP).
Las penas facultativas son aquellas previstas por la ley y que el juez puede
agregar a su arbitrio a otra cuya imposición es obligatoria (art. 298 CP, delito de
amenazas).
- Penas divisibles e indivisibles. Las penas divisibles son las que admiten un
fraccionamiento en el tiempo (duración determinada), por ejemplo, en el caso del
presidio menor en su grado mínimo.
Las penas indivisibles no admiten fraccionamiento en el tiempo porque tiene
duración indeterminada (presidio perpetuo).
- Penas simples y compuestas. Cuando un delito tiene asignada una sola pena tiene una
pena simple, en cambio, cuando un delito tiene asignada más de una pena es compuesta
(varios grados divisibles o una divisible o una indivisible).
- De acuerdo con la naturaleza específicamente de los derechos que se ven afectados por
el afectado, pueden ser corporales, cuando se ejercen sobre el cuerpo (azotes,
mutilación). También existen las penas infamantes, en donde se afecta el honor del
condenado, no existen ninguna de las dos anteriores.
También existen las penas privativas de libertad, o sea, afectan la libertad
ambulatoria y el condenado pierde su libertad.
Penas restrictivas de la libertad, estas también afectan la libertad ambulatoria y
restringen parcialmente la libertad.

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Penas privativas de derechos, afectan derechos distintos a la libertad (políticos,
derecho a ejercer ciertas funciones titulares, etc.).
Penas pecuniarias son aquellas que afectan el patrimonio del condenado.

Penas en Particular.
* Pena de Muerte.
Consiste en privar de la vida; hoy en día sustituida y reemplazada por presidio
perpetuo calificado.
Subsiste en el Código de Justicia Militar.
Siempre ha sido un tema muy debatido. Antes de la derogación de la pena de
muerte no se aplicaba mucho.

* Penas Privativas de Libertad.
Encierro en un recinto penitenciario, encontramos el presidio (perpetuo o
perpetuo calificado) o reclusión perpetua y el presidio temporal o reclusión temporal.
En el caso del presidio el sujeto es encerrado en un registro penal quedando
sujeto a los trabajos prescritos en los reglamentos del recinto (art. 32 CP).
En la reclusión se supone el encierro del condenado en un recinto penitenciario
sin que exista la obligación de realizar trabajos.
El presidio perpetuo y la reclusión perpetua suponen la privación de libertad de
por vida, pero pasado 20 años puede cumplir, en libertad.
En el caso del presidio perpetuo calificado, se puede optar a beneficios, pero
después de haber transcurrido 40 años.
La prisión supone la privación de libertad pero de duración breve, hasta 60 días
(pena propia de las faltas).
Los días que el condenado haya permanecido privado de libertad, se le van a
imputar a la pena privativa de libertad.

Cumplimiento de las penas privativas de libertad.
Hay dos formas de cumplirlas:
a. Cumplimiento efectivo o íntegro. Se cumple a través del encierro del condenado
en un recinto penitenciario.
b. A veces no es conveniente (delincuentes primerizos o de baja peligrosidad) y se
establecen vías alternativas:
* Remisión condicional de la pena (queda firmando).
* Reclusión nocturna (cumplimiento parcial).
* Libertad vigilada (a prueba, bajo la observación de un delegado).

Penas restrictivas de libertad.
* Confinamiento, que es la expulsión del territorio de la república del condenado con
residencia forzada en un lugar determinado (art. 33 CP).
* Extrañamiento (art. 34 CP) consiste en la expulsión del condenado del territorio de la
república a un lugar de su elección.
* Relegación (art. 35 CP) consiste en el traslado del condenado a un punto habilitado de
la república con prohibición de salir de ahí.
* Pena de destierro (art. 36 CP) expulsión del condenado de algún punto de la república
con prohibición de volver a el.
* Pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad (art. 45 CP).

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Todas estas pueden verse sustituidas por las condenas alternativas de la ley
18.216.

Penas Privativas de derechos.
Pérdida o suspensión de derechos políticos u otros derechos distintos a la
libertad ambulatoria.
* Inhabilitación para derechos políticos (art. 42 CP).
* Inhabilitación para cargos u oficios públicos (art. 39 CP). Puede ser absoluta o
especial.
* Inhabilitación para profesiones titulares (art. 39 CP). Incapacidad para ejercer una
determinada profesión.
* Suspensión que limita la capacidad para desempeñar un cargo público o una profesión
titular en particular (art. 40 CP).
* Art. 39 Bis CP. Inhabilitación para cargos, oficios o profesiones ejercidos en el ámbito
de la educación (relacionado con delitos sexuales).

18. abril. 2008.-
Penas pecuniarias
Afectaran el patrimonio del condenado

1-. La multa
Supone la imposición de pagar una suma determinada de dinero y es por
sentencia judicial.
Es común a crímenes, simples delitos y faltas puede darse respecto de cualquiera
y su diferencia será en cuanto a cuantía estas ultimas están señaladas en el art. 25 i. VI
CP.
La multa se expresa en una unidad reajustable, o sea, en Unidad Tributaria
Mensual o UTM, esto permite que no vayan quedando desfasadas en el tiempo. La
UTM que se considera para efectos de pagar la multa es la de la fecha del pago
El art. 60 CP prevé el destino de la multa y este es que son a beneficio fiscal
pero su destinación se encuentra aquí:
• Instalación de cárceles
• Remodelación
Puede ser pagada en cuotas y admite que sea posible hasta 12 cuotas. Esto lo
debe solicitar el condenado. Cuando se autoriza el pago en cuotas se da una cláusula de
aceleración de la obligación, el no pago de una de las cuotas puede hacer posible pedir
todo lo demás (Articulo 60 i. II CP). Existe un apremio impuesto por el legislador para
el condenado que no paga la multa, sustituye la multa por días privativos de libertad.
Tiene una forma de calcularse y es el siguiente: 1 día de prisión x 1/5 UTM. Se
encuentra regulada del art. 49 CP. Tiene un máximo de 6 meses.

2-.Pena de Comiso

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Se encuentra definida en el art. 31 CP, esta se caracterizaba por ser una pena
común a los crímenes, simples delitos y faltas. En las dos primeras categorías es
obligatorio mientras que en las faltas es facultativa.
Consiste en la perdida de los efectos que provengan del delito y de los
instrumentos con que este se ejecutó y que deben encontrarse en el patrimonio del
condenado. Con “los efectos” se supone que el sujeto roba, por ejemplo, un televisor y
luego lo vende y recibe $40.000, esa cifra de dinero se va a comiso.
Si los instrumentos y efectos pertenecen a un tercero que no ha tenido
participación en el delito, este tendrá que presentarse en el juicio penal y alegar una
tercería señalando que es el dueño y deberá pedir la reivindicación de la cosa (art. 31
CP).

3-. Pena de Caución o Fianza, Art. 46 CP
Produce en el condenado la obligación de presentar a un fiador que responda
que el condenado no va a realizar el mal que se trata de precaver o que el condenado va
a cumplir con la condena, obligando a este fiador si el condenado produce un mal o no
cumple la condena. Se cuestiona porque el que soporta la carga de esta pena no es el que
comete el delito, sino que es un tercero.

4-. Pena de Confiscación de bienes, Art. 19 nº 7 letra G, CPR.
Es un modo de comiso que no se encuentra en el Código Penal sino que en la
Constitución El catalogo chileno ha ido retirando penas, y no las ha innovado para que
sean mas justas. En el Artículo 56 CP, existe un cuadro de penas, se denomina tabla
demostrativa

Proceso de determinación de la pena.
Lo desarrolla el juez, pero existe el derecho a apelación porque si no existiera
significaría que si el juez se equivoca al realizar el proceso de determinación de la pena,
el condenado no podría apelar. Se encuentra regulado entre el artículo 50 al 70 del
código penal y tiene por objeto determinar la pena exacta que corresponde a un caso
concreto, partiendo de la pena abstracta, o sea, de la que nos da cada tipo penal.

Principios Rectores.
El primer principio nos señala que el proceso de determinación de la pena es de
carácter personal, aun cuando en el delito hayan intervenido 2 ó más sujetos. Es para
cada uno de los integrantes un proceso independiente.
El segundo principio rector, de este proceso es el del art. 50 CP que consiste en
tener presente que la pena asignada en cada tipo penal, está prevista para el autor de ese
delito en grado de consumado.
El tercer principio, art. 57 CP, consiste en que cuando la ley contempla una pena
divisible cada uno de los grados de pena divisible constituye una pena distinta.
El cuarto principio, se refiere a cuando la ley prevé para un delito penas de
naturaleza distinta, cada una de ellas debe entenderse como un grado distinto y una pena
distinta (art. 57 y siguientes Código Penal).
Los artículos 50 y siguientes del Código Penal no son todo lo claro que uno
quisiera.
El quinto principio señala que la pena que en definitiva resulte aplicable al
responsable bien puede ser mayor que la pena abstracta o menor que ella.

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El sexto principio; el aumento o la disminución de la pena abstracta prevista por
el legislador para un delito se efectúa utilizando las escalas graduales del art. 59 CP
(aprenderse la escala 1 de memoria).
Cuando en las escalas se está en el n° 1 y hay que subir y no se puede subir más
se llega a presidio perpetuo calificado (esto solo ocurre en las escalas 1 y 2). En el caso
de las escalas 3 y 4, la mayor pena va ser reclusión menor en su grado medio (art. 77
CP). Todas las escalas tienen una regla de cierre por abajo y es que si se tiene que seguir
bajando se baja siempre a la pena de multa.
El séptimo principio señala que es perfectamente posible en un proceso de
determinación de la pena que el cómplice resulte con igual o mayor pena que el autor
(por aplicar atenuantes y agravantes).

Factores que inciden en el proceso de determinación de la pena.
1. Pena abstracta: es la pena que está señalada en el tipo penal. Para llegar a ella
hay que precisamente calificar los hechos.
2. Iter criminis o grado de desarrollo del delito: hay que considerar si el delito está
en etapa de consumado, en etapa de frustrado o en etapa de tentativa (art. 7 CP).
3. Autoría y participación, es decir, si la intervención que se le asigna al sujeto es
la de un autor, la de un cómplice o la de un encubridor.

Estos tres primeros factores configuran lo que se denomina “la maquina de
moler carne” (BLE!):

CONSUMADO FRUSTRADO EN TENTATIVA
AUTOR Pena Abstracta - 1 grado - 2 grados
CÓMPLICE - 1 grado - 2 grados - 3 grados
ENCUBRIDOR - 2 grados - 3 grados - 4 grados

4. Concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Acá
hay 4 caminos:
• Art. 65 CP.
• Art. 66 CP.
• Art. 67 CP (el más típico).
• Art. 68 CP.
Esto depende del resultado que haya obtenido tras aplicar los factores 1, 2 y 3. Si
dan como resultado una pena indivisible, se aplica el art. 65 CP (presidio perpetuo). Si
dan como resultado dos penas indivisibles, se aplica el art. 66 CP. Si dan como
resultado un grado de divisible, aplico el art. 67 CP. Si dan como resultado una pena
indivisible con un grado o carios grados de divisible o bien varios grados de divisible
aplico el art. 68 CP.

23. abril. 08.-

• Art. 65 CP
Si luego de aplicar los factores 1, 2 y 3 resulta aplicable una pena indivisible, el
tribunal la va a aplicar sin considerar las circunstancias agravantes, es decir, no se puede
subir de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado por medio de agravantes.
Esto antes tenía más importancia ya que existía la pena de muerte.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Si concurren 2 ó más atenuantes y no concurre ninguna agravante puede el
tribunal aplicar la pena inferior en 1 ó 2 grados, es facultativo.
Si concurre una sola atenuante y ninguna agravante, como esto no está previsto
en el art. 65 CP se entiende que el tribunal no puede rebajar la pena en grados, pero hay
una excepción que es el art. 68 bis CP (atenuante muy calificada) puede el tribunal
calificar la atenuante y permitir que ella baje en grado la pena. Se concurren atenuantes
y agravantes el tribunal no va a considerar las agravantes.

• Art. 66 CP
Si después de los factores 1, 2 y 3 resultaran aplicables al caso dos penas
indivisibles las reglas que da este artículo son:
- Si no concurren atenuantes ni agravantes, el tribunal puede imponer la pena en
cualquiera de sus grados con libertad.
- Si solo concurre una atenuante se aplicará la pena en su grado mínimo.
- Si solo concurre una agravante se aplica la pena en su grado máximo.
- Si concurren dos o más atenuantes y no concurren agravantes el tribunal puede
imponer la pena inferior en 1 ó 2 grados al mínimo. Esto es facultativo.
- Si concurren atenuantes y agravantes el tribunal debe compensarlas racionalmente. No
es necesariamente una compensación matemática, sino que es racional.
Posibilidad de aplicar el art. 68 bis CP.

• Art. 67 CP
Se aplica si después de los factores 1, 2 y 3 resulta aplicable al caso una pena
que consiste en un grado de pena divisible, por ejemplo, presidio mayor en su grado
mínimo.
- Si no hay atenuantes ni agravantes el tribunal puede recorrer el grado en toda su
extensión, tiene libertad.
- Si concurre una atenuante y ninguna agravante el tribunal debe aplicar la pena en lo
que se denomina el “minimun”. Si concurre una agravante y ninguna atenuante se aplica
la pena en el “maximun”. El minimun es la mitad inferior en el grado y el maximun es
la mitad superior en el grado.
- Si concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante el tribunal puede imponer la
pena inferior en uno o dos grados. Esto es facultativo.
- Si concurren dos o más agravantes y ninguna atenuante el tribunal puede aumentar la
pena en un grado.
- En el caso que concurran atenuantes y agravantes el tribunal realizará una
compensación racional.
Posibilidad de aplicar el art. 68 bis CP.

• Art. 68 CP
Después de considerar los factores 1, 2 y 3 resulta una pena compuesta por penas
divisibles son indivisibles o varios grados de divisible.
- Si no concurren atenuantes ni agravantes el tribunal puede recorrer la pena libremente
en toda su extensión.
- Si concurre una atenuante o una agravante no se aplicará en el primer caso el grado
máximo o mayor y no se aplicará en el segundo caso el mínimo o menos.
- Si concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante el tribunal puede rebajar la
pena en uno, dos o hasta tres grados al mínimo de los señalados por la ley. Esto es
facultativo.
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Universidad Nacional Andrés Bello- María José Corvalán- Año 2008.

- Si concurren dos o más agravantes y ninguna atenuante puede el tribunal aplicar la
pena superior al máximo.
- Si concurren agravantes y atenuantes el tribunal realizará una compensación racional.
Posibilidad de aplicar el art. 68 bis CP.

5.- Permite establecer la pena exacta. Hay que considerar el mayor o menor mal
producido por el delito, considerar también el número y entidad de las circunstancias
modificatorias y si se trata de una pena pecuniaria hay que considerar las facultades
económicas del condenado, art. 69 CP y art. 70 CP.

Las penas de multa se pueden pagar en parcialidades y si no se pagan se
sustituyen por días de privación de libertad.
Siempre a la pena resultante hay que agregarle la pena accesoria de los art. 27
CP al art. 30 CP, también el art. 31 donde se señala la pena de comiso, obligatorio para
simples delitos y crímenes y facultativo en caso de faltas.

30. abril. 2008.-

Cuando clasificamos las penas hablamos de simples o compuestas, y en relación
a las simples podían ser simples o complejas.
El proceso de determinación de la pena se aplica siempre y cuando el sujeto sea
un adulto, un mayor de 18 años. Si el sujeto es un adolescente, o sea, tenía 14 años o
menos de 18, se aplica la ley de responsabilidad penal juvenil (ley 20.084). Esa ley
contiene sanciones en vez de penas que son distintas a las de los adultos. En este caso la
determinación de la pena opera a través de dos pasos:
• Se utilizan las reglas de los adultos hasta llegar a una cuantía exacta de pena.
• La cuantía exacta se introduce una tabla de conversión que contempla la ley
20.084 en su artículo 23.
La teoría de la pena, una vez que se determina la pena y se impone a través de
una sentencia condenatoria firme, viene la etapa de ejecución, el cumplimiento de la
pena y en nuestro sistema penal existen dos formas de cumplimiento de la pena
(estamos hablando de las penas privativas de libertad):
- Cumplimiento efectivo que se produce mediante la internación del condenado en
un recinto penitenciario especialmente habilitado dependiente de gendarmería y
en el cual el sujeto ve privada efectivamente su libertad ambulatoria.
- Cumplimiento alternativo: en que la pena privativa o restrictiva de la libertad el
condenado la cumple en libertad sujeto a ciertas condiciones, o bien, la cumple
en forma solo parcial (por ejemplo, reclusión nocturna). Estas formas de
cumplimiento alternativo están expresamente en la ley 18.216, que establece
alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad.
Esta ley responde a una decisión de política criminal en virtud de la cual
se considera inapropiado que delincuentes primerizos o que han cometido
hechos de una criminalidad menor vayan a la cárcel porque existe un riesgo
porque se va a mezclar con otros delincuentes y se puede desadaptar de la
sociedad.

¿En qué consisten los beneficios? Son tres:

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a. Remisión Condicional de la pena: esta remisión consiste en la suspensión de la
pena privativa o restrictiva de libertad dejando al sujeto sometido a un control de
la autoridad (por ejemplo, lo que se conoce como quedar firmando). Procede
cuando el sujeto no ha sido condenado antes por crimen o simple delito y
cuando la pena a la que fue condenado no sea superior a presidio o reclusión
menos en su grado medio.
b. Reclusión nocturna: consiste en un cumplimiento solo parcial de la pena
privativa de libertad impuesta. El sujeto debe ir todos los días a dormir entre las
22 horas y las 6 a.m. El sujeto no debe haber sido condenado por crimen o
simple delito, o bien, si lo fue que haya sido pero una pena no superior a dos
años, o bien, haya sido condenado a varios delitos pero la suma total no exceda a
dos años. La pena a la que sea condenado no sea superior a presidio o reclusión
menor en su grado medio.
c. Beneficio de la libertad vigilada: es un beneficio que consiste en someter al
sujeto a un régimen de libertad a prueba bajo el control permanente de un
delegado. El sujeto no debe haber sido condenado antes por crimen o simple
delito. Debe existir un informe técnico que se denomina presentencial que señale
que es conveniente este régimen de libertad vigilada para ese sujeto. La pena a la
que haya sido condenado debe ser una que valla entre 2 a 5 años (pena de delito
grave).

-- Hasta acá la primera solemne (acuérdense además de la
materia del año pasado)--

Delitos

En la parte especial se agrupan los delitos de acuerdo al bien jurídico protegido. Vamos
a estudiar el Título VIII (delitos contra las personas) y el Título VII (delitos contra el
orden de la familia y la moralidad pública).
Se puede criticar la estructura del Código Penal:
- El orden de los delitos no es un orden lógico, no refleja la importancia de los bienes
jurídicos. El Título I parte con los crímenes y simples delitos contra la seguridad
exterior y soberanía del Estado. La vida está en el Título VIII que es uno de los bienes
jurídicos más importantes.
- Si bien los delitos han sido agrupados en torno al bien jurídico protegido esto no
siempre se logra de manera adecuada y en ocasiones se incorporan delitos que afectan
bienes jurídicos distintos y esto genera confusión y problemas prácticos.

Título VIII. Crímenes y Simples Delitos contra las Personas.

Art. 390 y siguientes del Derecho Penal.
Uno de los bienes jurídicos protegidos es la vida y sería el bien jurídico más
importante.
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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Dentro de nuestra legislación penal vamos a encontrar distintas figuras penales
que implican un atentado a la vida, la integridad física y la salud de las personas.
La mayoría de estas figuras las encontramos en el Título VIII, aunque otras
podemos encontrarlas en otros títulos, por ejemplo, el aborto que lo encontramos en el
título VII (Art. 342 al 345 CP).
Para efectos de tener un listado, vamos a señalar los delitos que afectan a las
personas.

i. Delitos dolosos contra la vida: dentro de estos encontramos:
* Homicidio Simple (art. 391 n° 2 CP).
* Homicidio Calificado (art. 391 n° 1 CP).
* Infanticidio (art. 394 CP).
* Parricidio (art. 390 CP).
Todas estas están en el Título VIII.
* Aborto (Título VII, art. 342 al 345 CP).
- Aborto cometido por un tercero (art. 342 CP).
- Aborto cometido por la propia mujer (art. 344 CP).
- Aborto cometido por el facultativo (art. 345 CP).
Estas tres figuras de aborto están en el Título VII.

ii. Delitos dolosos contra la integridad física y la salud. Dentro de estos vamos a
encontrar dos grupos:
* Mutilaciones:
- Castración (art. 395 CP).
- Mutilación de miembro importante (art. 396 CP).
- Mutilación de miembro menos importante (art. 396 i. II CP).
* Lesiones Propiamente tales:
- Lesiones Graves Gravísimas (art. 397 n° 1 CP).
- Lesiones graves simplemente graves (art. 397 n° 2 CP).
- Lesiones Menos Graves (art. 399 CP).
- Lesiones Leves (Libro III, es una falta, art. 494 n° 5 CP).

iii. Delitos de peligro contra la vida y contra la salud.
* Auxilio al suicida (art. 393 CP).
* Homicidio en riña (art. 392 CP).
* Lesiones en riña (art. 401 CP).
* Abandono de niños y personas desvalidas (art. 346 y siguientes CP).
* Omisión de socorro (art. 494 n° 13 y n° 14 CP, es una falta, por ende, la encontramos
en el Libro III).
La conducta no es un atentado directo sino una puerta en peligro del sujeto.

iv. Delitos culposos contra la vida y la integridad física. Los encontramos en el Título X
(art. 490 al 493 CP).

Delitos Dolosos Contra la Vida.
En el primer grupo, el bien jurídico que se protege es el derecho a la vida, que se
entiende que es el bien jurídico más relevante ya que los otros bienes jurídicos son
derivaciones de la vida.

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Tradicionalmente hasta mediados del s. XX las constituciones políticas no
contemplaban un reconocimiento expreso del derecho a la vida puesto que se entendía
que el derecho a la vida pre existía a todos los demás derechos reconocidos. Se le daba
por sobre entendido.
A partir de los años 40 (post 2° Guerra Mundial), surge una nueva tendencia que
es la de reconocer expresamente la vida en la carta fundamental.
Nuestra constitución del 80 reconoce expresamente en el art. 19 n° 1 como
garantía constitucional del derecho a la vida.
Hay normas en el código penal que podrían ser inconstitucionales (aborto
honoris causam). La protección al derecho a la vida es bastante amplio pero no es
absoluta. Hay circunstancias en que se puede atentar legítimamente contra la vida
(causales de justificación: legítima defensa, por ejemplo).

* Cuándo comienza la vida.
* Cuándo la vida dependiente se transforma en independiente.
* Qué es la muerte.

14. mayo. 2008.-

La respuesta a estos tres temas no está señalada expresamente en nuestra
legislación. La solución a estos tres temas se ha mantenido estable a lo largo del tiempo
pero en el último tiempo ha comenzado a plantearse ciertas discusiones apoyadas en la
medicina y en factores ideológicos que han surgido tras ciertos cambios sociales.

¿Cuándo comienza la vida?
Desde ese momento ésta debe ser protegida por el derecho penal.
La postura tradicional supone que la vida se produce al momento de la
fecundación, dando lugar a una realidad nueva que se denomina cigoto y que tiene una

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potencialidad propia y una autonomía genética la que, si bien, necesita de otro ser para
subsistir, va llegar un momento en que va a ser plenamente independiente.
Todavía no es vida independiente. Cualquier acto o maniobra que se realice en
contra de esta realidad sería un atentado contra la vida.
Nuestros tribunales en general así lo entienden.
La postura más moderna está fundada en análisis científicos que postergan el
inicio de la vida a algunos momentos después de la fecundación y específicamente al
momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno.
Toda maniobra realizada en contra del óvulo fecundado pero no anidado no es
un atentado contra la vida.
Se ha sostenido que esta segunda posición es una adecuación para justificar los
métodos contra conceptivos.
Frente a la duda, debería optarse por la postura pro vida, por la postura menos
gravosa.
Nuestro Código Penal no dice nada, nuestra legislación penal no señala nada.
Nuestro ordenamiento jurídico en el art. 19 CPR reconoce y protege el derecho a la vida
y protege la vida del ser que está por nacer. Pero no hay un pronunciamiento del
momento en que se inicia esa vida.
Existe una norma de derecho internacional que es importante tener presente y es
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
(1969; ratificado por Chile en 1989). En su artículo 14 nº 1 señala que toda persona
tiene derecho a que se respete su vida y este derecho será protegido por la ley en general
a partir del momento de la concepción.
Hay otros ordenamientos jurídicos en que independiente de esto el aborto lo han
despenalizado.

Momento de la Transformación de la vida dependiente a la independiente.
Cuando hablamos de vida dependiente es la vida intrauterina, que por si sola no
subsiste y necesita de otro ser para sobrevivir.
La vida dependiente, por regla general, iría desde la fecundación o anidación
hasta el parto y de ahí en adelante habría vida independiente.
En nuestro ordenamiento penal, la discusión se encuentra relacionada
estrechamente con la figura del infanticidio (art. 394 CP). Esto sucede porque este delito
es el que cronológicamente primero podría ocurrir al surgir la vida independiente, es
decir, es la primera figura de homicidio que podríamos aplicar.
El concepto de parto y de nacimiento son sinónimos, refiriéndose ambos a la
salida del feto desde el vientre materno. Sin embargo, estos tienen diferencias desde una
perspectiva jurídica. Para entender que es el nacimiento se recurre al art. 74 CC que
señala que la vida humana comienza al nacer y luego dice que nacer es separarse
completamente de la madre.
Separarse completamente de la madre se puede producir a través de dos vías:
• Cortar el cordón umbilical.
• Expulsión de la placenta.

Se es persona con vida independiente cuando se ha nacido en los términos del
art. 74 CC.
El parto es el proceso de expulsión o salida del feto del vientre materno aun
cuando se encuentre unido a la madre por el cordón umbilical. Se puede producir que un

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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sujeto haya sido expulsado del vientre materno pero esté unido a la madre, o sea, no
haya nacido.
Se genera una laguna de atipicidad en este caso que es el sujeto parido pero no
nacido.
Esto se ha solucionado porque para efectos penales la vida independiente no
surge al separarse completamente de la madre si no que nace cuando el individuo logra
autonomía debida tiene la capacidad de vivir en forma autónoma. La separación es
funcional.
La muerte de una criatura humana dependiente sea que se encuentre en el vientre
materno o no, sería constitutiva de una figura de aborto. Si se produce después que el
niño consigue autonomía de vida una vez expulsado del vientre materno se haya o no
cortado el cordón umbilical es constitutivo de homicidio (infanticidio).

Término de la Vida.
La muerte no está definida en nuestra legislación ni se señalan criterios para
determinarla. Hay que recurrir a criterios médicos. La muerte es la cesación de la vida.
El concepto tradicional es decir que la muerte es un estado de reposo definitorio
de las funciones circulatorias, respiratorias en relación con el cese de la actividad del
sistema nervioso, seguida por la muerte de todas las células del cuerpo.
Este cese debe ser definitorio e irreversible.
Hoy en día, se vincula la muerte con el cese de la actividad o función cerebral.
La ley sobre transplante de órganos (ley 19.451) señala que se entiende que una persona
ha muerto cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas y además que exista certeza médica de la causa del mal.
En España, se señala que la muerte debe ser comprobada por la ausencia de
respuesta cerebral por al menos 30 minutos, ausencia de respiración espontánea,
ausencia de reflejos cefálicos, encefalograma plano y otros signos más técnicos.
Cuando hablamos de muerte podemos hablar de:
• Muerte natural: irrelevante para el derecho penal.
• Muerte provocada: la por terceros es la relevante para el derecho penal.
• Muerte presunta: ficción de muerte. No tiene relevancia en el derecho
penal.

Análisis de delitos dolosos contra la vida.

Homicidio Simple (art. 391 nº 2 CP).
Es una figura residual. Consiste en dar muerte a otro hombre. La conducta es
matar a otro. No cualquier muerte da lugar a este delito. Para que sea constitutivo de
delito es necesario que esa muerte sea intencional o voluntaria (dolosa) y además que
sea antijurídica, que no esté amparada por una causal de justificación.
El concepto de homicidio simple no es utilizado por el legislador, se utiliza por
la doctrina y por los tribunales.
Es una figura básica y residual por cuanto describe la forma más simple de
homicidio sin más exigencias.
Es residual porque se va a aplicar siempre y cuando no sea aplicable otra
modalidad de homicidio más especial. La conducta típica consiste en matar a otro.
En cuanto a los medios de comisión este delito no hace ninguna exigencia, por lo
tanto la conducta puede llevarse a cabo a través de cualquier medio, salvo cuando el
medio de comisión es el veneno, entonces la figura puede ser un homicidio calificado.
Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Los medios pueden ser materiales o inmateriales. Los materiales inciden en la
integridad corporal de la víctima (disparo, golpe, herida, etc.). Los inmateriales no
inciden sobre la integridad física sino que sobre su psiquis (miedo, pánico, etc.).
A su vez, es un delito de acción y de omisión. El art. 391 nº 2, está descrito en
términos activos, sin embargo, hoy no hay discusión de que también puede cometerse a
través de una omisión. El fundamento está en que los verbos utilizados por el tipo penal
deben entenderse en su sentido social y normativo y no en su sentido literal y
naturalístico.
Art. 492 CP: sanciona al que ejecutare un hecho o incurriese en una omisión que
de mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra la persona. Se relaciona
con el Título VIII, vamos a ver que acá no existen delitos descritos de manera omisiva,
están todos descritos de manera activa y se entiende que pueden cometerse de manera
omisiva.
Hay ciertos delitos contra las personas que por la forma en que están descritos se
discute que puedan cometerse por omisión (por ejemplo, el delito de lesiones).
El delito de homicidio simple es un delito de resultado, exige que se produzca un
cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos (muerte de la víctima). Por lo
mismo se exige que exista una relación de causalidad entre la conducta del sujeto activo
y el resultado. Es importante porque muchas veces la muerte de la víctima no se
produce de manera inmediata sino que se produce un tiempo después.

Homicidio con causal.
Se produce en aquellos casos en que un sujeto con la intención de matar a otro
realiza un acto que por si solo es insuficiente para producir la muerte, sin embargo, la
muerte se produce por la concurrencia de ciertas causas preexistentes, concomitantes y
supervivientes que son ajenas a la voluntad del sujeto activo y desconocidas por este.
Otra situación distinta es la del homicidio preter intencional, es distinto al
anterior porque el sujeto no tiene la intención de matar. El sujeto activo tiene, por
ejemplo, la intención de lesionar pero en el hecho obtiene un resultado mayor que es la
muerte. Acá solo hay culpa (se soluciona con el art. 75 i. II CP).
Se producen, a veces, absurdos por la falta de concordancia y proporcionalidad
de las penal. Un sujeto realiza una conducta con la intención de matar, pero no se
produce el resultado por causas ajenas a su voluntad. En este caso si queda gravemente
herido es delito de lesiones graves gravisimas que tiene una pena más alta que la de
homicidio frustrado (dato amigui).

Sujetos.
El sujeto activo será indiferente, puede ser cualquier persona. Si es un delito de
homicidio por omisión el sujeto activo solo será quien tenga una posición de garante
respecto del bien jurídico que se está protegiendo.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, distinta al autor (“a otro”).

Homicidio Calificado (art. 391 nº 1 CP).
Recibe esta denominación para distinguirlo del homicidio simple. Es un
homicidio que requiere que concurran ciertas circunstancias que señala este artículo,
que se denominan calificantes.
En España se denomina asesinato.
Es aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo alguna de las
circunstancias del art. 391 nº 1 CP y sin que se presentes los elementos propios del

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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infanticidio o del parricidio. Se aplica el principio de especialidad (infanticidio) o el
principio de subsidiariedad (parricidio).

Circunstancias Calificantes.
Es un listado taxativo. Son 5 y se parecen mucho a las 5 primeras agravantes del
art. 12 CP, por lo que son incompatibles entre si.
1. Alevosía. Se entiende por alevosía cuando el sujeto actúa a traición o sobre
seguro. Se define por la RAE como cautela para asegurar la comisión del delito
sin riesgo para el delincuente se actúa a traición cuando el sujeto oculta su
ánimo hostil, sus verdaderas intenciones o quebranta la confianza o lealtad hacia
la víctima impidiendo que la víctima pueda defenderse pues se sorprende a la
víctima.
• Ocultarse.
• Ocultar armas.
• Aparentar amistad

Actuar sobre seguro consiste en crear condiciones fácticas que eviten todo riesgo
para el autor.
• Amarrar a la víctima.

Existen dos criterios para determinar si existe o no alevosía:
• Víctima se encuentra en una situación de indefensión (criterio objetivo).
• Mayor reproche moral, que se le puede formular al sujeto activo por su
cobardía y bajeza (criterio subjetivo).

Existen tres clases de alevosía:
• Traicionera (existencia de una trampa).
• Sorpresiva o súbita (existencia de un ataque inesperado).
• Por desvalimiento (aprovecharse de la situación de desamparo o
desprotección de la víctima).

16. mayo. 2008.-

1. Por Premio o Promesa Remuneratoria: esta circunstancia calificante se parece
bastante a aquella agravante general del art. 12 n° 2 CP. No está descrita, sin
embargo, en los mismos términos. La agravante general utiliza la expresión
“mediante” y esta circunstancia utiliza la expresión “por”. Esta diferencia lleva a
discusiones respecto de si a esta calificante se le puede aplicar tanto al autor
material del homicidio, o sea, al mandatario, como al mandante es decir a quién
paga para que otro cometa el delito. En general se entiende que la calificante es
aplicable a ambos sujetos, al mandante y al mandatario. Se dice que solo se
aplicaría al sicario, ya que solo el actúa movido por premio o promesa
remuneratoria, es decir, de acuerdo a esta segunda interpretación, el que paga no
actuaría por premio o promesa. La posición mayoritaria señala que se aplicaría a
ambos. El fundamento legal es el mayor desvalor de actuar por el lucro. Hay que
hacer una distinción. El mandante, si aplicamos esta calificante, el fundamento
de esta mayor pena es que el está actuando con alevosía, está asegurando el

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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resultado, y lo asegura pagándole a alguien. En el caso del mandatario el
fundamento va ser el mayor desvalor que supone actuar movido por el dinero.
El premio o prensa debe consistir en compensaciones de carácter económico, así
lo ha entendido la jurisprudencia de carácter nacional. Esta expresión remuneratoria se
ha hecho sinónimo de pecuniaria, de manera de descartar otro tipo de compensaciones
que se puedan ofrecer.
No es necesario que esto efectivamente se pague. Basta el pacto, basta el
acuerdo en la entrega actual o futura de una compensación económica. Este pacto es un
acuerdo tácito, por lo tanto, hay un problema también de prueba.
Algunos creen que esta incluida en la alevosía. Aun siguiendo la postura que se
diga que solo se aplica al sicario podría ser homicidio calificado para el mandante
porque está actuando sobre seguro al contratar al sicario.

2. Uso del veneno: se trata del único caso en el que el medio de comisión del
delito, el instrumento por medio del cual se comete, permite calificar el
homicidio. Esto tiene un fundamento. La característica de este medio es que es
oculto. La víctima del envenenamiento no se da cuenta que está siendo
envenenada. Colabora, o puede colaborar. Puede ser que la víctima no esté
consiente. Es lo que se denomina la insidia, el veneno es un método insidioso, la
víctima no se percata, no logra darse cuenta hasta que comienza a producir su
efecto. El veneno puede ser suministrado a la víctima por cualquier medio
(ingerido, inyectado, absorbido por la piel, aspirado, etc.).
No está definido en el código penal lo que es veneno, pero sería toda sustancia
que suministrada a la víctima, y atendida sus características personales es capaz de
producirle la muerte.
No necesariamente debe ser una sustancia tóxica.
Esta circunstancia si se compara con la agravante general, sería lo mismo a
primera vista, el veneno del 12 n° 3 es un medio estragoso, y puede afectar a muchas
personas. Lo asimila a inundación, incendio, etc.

3. Ensañamiento: el legislador penal ha definido las características del
ensañamiento. Supone aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido. Este concepto es distinto al del art. 12 n° 4 CP, ya que cuando se
refería al ensañamiento, decía aumentar deliberadamente el mal del delito,
causando otros males innecesarios para su ejecución.
Esta relacionada con la persona de la víctima. El mal mayor es en la persona de la
víctima. Esto significa que se intensifica el dolo que debe sufrir la víctima y que es
inherente al medio empleado para matar. Hay medios que se pueden utilizar para matar
a una persona, más dolorosos que otros. Es necesario que este aumento del dolor sea
deliberado, intencional, o sea, buscado por el sujeto activo e inhumano, es decir, que
demuestre una absoluta insensibilidad.

4. Premeditación Conocida: ha sido objeto de bastante discusión y los códigos
penales más modernos no la incluyen. La premeditación estaría incluida dentro
de la alevosía. Quien prepara una conducta delictiva, en el fondo está
asegurando el resultado del delito.
Nuestro código lo considera una calificante de alevosía especial. El requisito es
que sea conocida. Deben haber rastros externos que demuéstrenla existencia de la
premeditación.

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Existen diversos criterios. Uno de ellos, que es muy grafico es el criterio
cronológico, es un factor tiempo. Supone que exista un intervalo, un lapso, entre el
momento el que el sujeto decide delinquir y el momento en que el sujeto delinque. El
segundo criterio es el psicológico, que más que al lapso de tiempo, apunta a la
existencia de un ánimo frió en el actuar del sujeto, manera que pueda actuar de manera
plenamente consiente, de forma calculada. El criterio ecléctico es el que toma aspectos
de uno y de otro.

Las 5 calificantes son parecidas a las agravantes del art. 12 CP.

23. mayo. 2008.-

Parricidio (Está en el art. 390 Código Penal (es la primera norma del Título VIII del
Libro II del Código Penal).
Es la figura más grave de las distintas figuras de homicidio que contempla el
legislador. Antes tenía como una de sus penas la pena de muerte.
Siempre han existido dudas acerca del fundamento que hace que esta figura sea
más grave que otro tipo de homicidio. Par algunos el fundamento estaría en la
protección al parentesco, este vínculo consanguíneo que existe entre el actor y la
víctima. Sin embargo, vamos a descartar esta hipótesis porque también el parricidio
incluye matar al cónyuge. Otros señalan que se busca proteger la existencia de vínculos
de familia, pero esto también podemos rebatirlo ya que con la reforma de la ley 20.066
del año 2005, se incluye también al conviviente.
Se ha sostenido que la razón estaría en la existencia de una relación de
afectividad. Esto también puede ser cuestionable porque esto supone la existencia de
afectos, aprecio hacia otra persona. Aún cuando no exista este afecto el tipo penal se va
a calificar de parricidio.
Hay algunas legislaciones en que el parricidio ha tendido a desaparecer.
Esta figura es la figura de homicidio más grave de todas, sin embargo, no es la
figura más especial de todas, por cuanto el parricidio puede ser desplazado por el
infanticidio.
No presenta diferencia con la conducta del homicidio, sin embargo, cuando
hablamos de homicidio se podía realizar de forma activa y de forma omisiva. En el caso
del parricidio se puede cometer por acción, pero se discute si puede ser por omisión, en
general, la posición mayoritaria dice que el parricidio no puede sancionarse por omisión
ya que si se sanciona se considera dos veces el parentesco o la relación de afectividad,
violando el principio del non bis in idem. Se consideraría la posición de garante y
además se consideraría el parentesco para justificar la agravación propia del homicidio a
parricidio.
El art. 390 CP, establece como fundamento del delito de parricidio la existencia
de una relación de parentesco, una relación conyugal y la existencia de una relación de
convivencia entre el sujeto activo y la víctima.
En el caso de la relación de parentesco el tipo penal señala expresamente entre
que parientes puede darse el parricidio. Sin embargo, no distingue si son parientes por
consanguinidad o por afinidad, pero la doctrina y la jurisprudencia entienden que solo
se refiere al parentesco por consaguinidad.
Llama la atención que dentro de los parientes que se incluye en el artículo no
están incluidos los hermanos. La muerte de un hermano o hermana no es parricidio.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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El homicidio del cónyuge se denomina uxoricidio. Surgen ciertas dudas de cómo
debe estar el vínculo entre lo cónyuges.
• Si el matrimonio ha sido declarado nulo antes de la muerte de uno de los
cónyuges el hecho se va a calificar como homicidio simple o calificado.
No es parricidio.
• Al momento de producirse la muerte de uno de los cónyuges existe una
causal de nulidad pero que no ha sido intentada. Se entiende que el hecho
se califica como parricidio. Dentro de esta postura hay quienes
distinguen si la acción de nulidad se había iniciado o no. Para algunos si
se inició un juicio de nulidad de matrimonio, hay que esperar el resultado
del juicio para calificar penalmente el hecho (existe un presupuesto
civil).
• Matrimonio putativa: es aquel matrimonio nulo pero que produce los
mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo
contrajo de buena fe y con justa causa de error. Tiene efectos solo civiles
por lo que no habría parricidio si no que homicidio.
• El divorcio: la muerte entre dos personas respecto de quienes se ha
decretado el divorcio por sentencia firme sería homicidio, si no se ha
decretado es parricidio.
• Cese de la convivencia o separación de hecho: la postura tradicional es
que no produce efecto alguno respecto de la calificación del hecho como
parricidio. Sin embargo, esta posición ha comenzado a ser discutida
producto de la modificación de la ley 20.066 (año 2005) que consiste en
sancionar también el homicidio entre convivientes, ya que al incorporar
la convivencia como circunstancia fundamental el homicidio se habría
incorporado una exigencia nueva, ya que sería parricidio entre cónyuges
cuando ellos mantienen una relación de convivencia.

¿Por qué se incluyó la relación de convivencia?
Por razones de orden práctico. Se advirtió que muchos núcleos familiares se
estructuraban sobre la base de relaciones no matrimoniales, por lo tanto, el atentado
contra la vida estaba sujeto a una menor protección. Se le reconoce eficacia en materia
penal a la realidad que es la convivencia no patrimonial.
No es el único ámbito donde se protege esta relación. También en la ley de
violencia intrafamiliar.
El legislador no define que se entiende por convivientes. Se entiende por la
doctrina y la jurisprudencia que para que haya convivencia debe haber un proyecto de
vida en común.

Aspectos Subjetivos.
Exige un elemento subjetivo en el tipo y este es que el sujeto activo actúe
“conociendo las relaciones que lo ligan”. Esta es la exigencia subjetiva que establece el
legislador penal.
Es un delito de sujeto activo especial.

Infanticidio (art. 394 CP).
Es la más especial de todas, por lo tanto va a desplazar al parricidio, al
homicidio calificado y al homicidio simple.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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Es la figura que tiene menos pena de todas las figuras de homicidio que hemos
visto.
Este tipo penal fue mal copiado del código penal español.
Se sanciona al padre, la madre o demás ascendientes que dentro de las 48 horas
siguientes al parto matan al hijo o descendiente. Se sanciona con una pena que es menor
al del parricidio, por ello se ha dicho que el infanticidio sería una figura de parricidio
privilegiado.

¿Por qué se sanciona con menos pena?
El código penal español contemplaba la figura de infanticidio con una menor
pena. Sin embargo, el infanticidio estaba previsto solo para la madre como
consecuencia de los trastornos propios del parto que matare a su hijo en el lapso de 48
horas siguientes al mismo. Y ahí la norma puede tener una justificación.
En Chile se incorporó más sujetos activos y con ellos perdía fundamentos el tipo
penal porque ellos no tenían trastornos propios del parto y en vez de borrar a los sujetos
activos que estaban de más, se borró la expresión “trastornos propios del parto”,
borrándose la fundamentación y quedando un artículo ilógico.

Aborto.
Se atenta contra la vida de un ser en gestación. Un ser que está por nacer.
Las figuras de aborto no están en el Título VIII sino que en el Título VII. Esto se
ha discutido bastante.

Consecuencias que no esté en el Título VIII del Libro II.
• El título X del Libro II trata de los Cuasidelitos o Delitos Imprudentes.
El art. 490 CP nos remite al Título VIII por lo que no contempla al
aborto por encontrarse en el Título VII.
• El ser en gestación protegido por la figura de aborto al no estar en el
Título VIII no queda protegido de los atentados contra la salud o
integridad psíquica o física.

28. mayo. 2008.-
Figuras dolosas contra la vida dependiente: el aborto (art. 342 al art. 345 CP, dentro del
Título VII).
El bien jurídico protegido se ha sostenido que es la vida humana en formulación,
la vida del feto. Esto tiene una lógica, si nuestro legislador protege la vida hay que
protegerla desde siempre.
La comisión redactora del Código Penal asó lo da a entender, ya que deja
constancia en las actas y el feto tiene un principio de existencia y el que lo destruye se
hace reo de un gravísimo delito.
Algunos sostienen que el bien jurídico es la moralidad pública y el orden de la
familia. Esta es una postura minoritaria.
En el anteproyecto de Código Penal, el aborto está incluido en los delitos contra
las personas, junto con el homicidio.

Figura de Aborto.
Hay 4 hipótesis o modalidades abortivas. La conducta común es causar un
aborto. La diferencia entre las siguientes hipótesis no está en la conducta sino que es el
sujeto que lo causa y las circunstancias en que se comete.
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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Art. 342 CP: aborto cometido por un tercero distinto de la madre. Se distingue si
es con violencia, con el consentimiento de la mujer o sin su consentimiento.
Art. 343 CP: aborto causado con violencia pero sin propósito. Es violencia sobre
la mujer. Se quería causar daño a la mujer y no un aborto.
Art. 344 CP: aborto por la propia mujer.
Art. 345 CP: aborto por un tercero, pero es un tercero que tiene que ser un
facultativo o médico (delito de sujeto activo especial).
El aborto que comete el padre no tiene una figura especial. Esto se ha criticado.
El padre es considerado un tercero. Se puede agravar por el art. 13 CP.
La conducta en todas estas figuras consiste en causar un aborto. La doctrina y la
jurisprudencia han precisado que es el aborto. Existen tres posturas:
• Minoritaria. Consiste en la expulsión o extracción del feto antes de que ello se
produzca naturalmente. Atiende solo al hecho de la interrupción del embarazo. No
supone provocar la muerte al feto.
• Señala que el aborto consiste en la interrupción del embarazo con el propósito de
matar al feto. Se exige el ánimo o intención de matar, sin embargo, solo basta la
intención, no es necesario que se provoque la muerte. Sería un delito de peligro.
También es una posición minoritaria.
• Aceptada en Chile y en otros países. Consiste en dar muerte al feto. Es un delito de
resultado, de depresión al bien jurídico. Parece más coherente con el bien jurídico
protegido (vida del ser en gestación). La mínima protección que se le puede dar es
sancionar al que atente contra el bien jurídico. Esta postura permite solucionar el
caso del feticidio sin expulsión (por ejemplo, aborto por un golpe).

El delito de aborto es un delito de lesión al bien jurídico vida, pero todos
aquellos atentados que no logren afectar la vida del ser en gestación podrían ser
sancionados mediante los delitos frustrados o en tentativa (figuras imperfectas de delito
de aborto).
También se ha discutido si es que el aborto puede cometerse por omisión. Las
modalidades de aborto son conductas activas y la descripción típica al utilizar “causar
un aborto” da la impresión que se refiere a conductas activas.

Medios de comisión.
El Código Penal describe los delitos de aborto en forma genérica, por lo tanto, se
entiende que puede ser a través de cualquier medio.
Distinción (doctrinaria):
• Medios directos: dirigidos directamente sobre el feto (utilización de tenazas, por
ejemplo).
• Medios indirectos: se realizan sobre el cuerpo de la madre para provocar el aborto
(golpes, sustancias abortivas, etc.).

Tipos de aborto.
- Art. 342 CP, Aborto Causado por un Tercero.
Puede ser el padre o cualquier otro tercero. Sanciona al que maliciosamente
causare un aborto en:
• En el nº 1: si ejerce violencia en la persona de la mujer embarazada.
• En el nº 2: si no ejerce violencia pero obrare sin el consentimiento de la mujer.
• En el nº 3: sin no ejerce violencia y actúa con el consentimiento de la mujer.

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El número 1 es el que tiene más pena y el número 3 el que tiene menos pena.
Lo común a estas tres formas del art. 342 CP, es que el tercero debe actuar
maliciosamente. En general, esta expresión es un elemento subjetivo del tipo y la
mayoría entiende que sería una exigencia de dolo directo. Sin embargo, el problema de
sostener esto es que si se dice esto el aborto con dolo eventual quedaría sin sanción. Es
por ello que también se ha interpretado el maliciosamente de manera que solamente este
se refiera al art. 342 nº 1 CP. Es una interpretación forzada. Otra postura que ha tomado
fuerza consiste en señalar que esta expresión en este caso no estaría referida al ámbito
subjetivo de la conducta del autor, como normalmente es, sino que esta expresión se
referiría a la anti juridicidad. El argumento está en que el Código Penal español no
utilizaba la expresión “el que de propósito causare un aborto”. Esto fue modificado por
la comisión redactora ya que el objetivo es no referirse al dolo sino que a las conductas
anti jurídicas de manera de no sancionar aquellos abortos que se realizan amparados en
una causal de justificación.
El delito así podría sancionarse con dolo directo y con dolo eventual.
La primera modalidad es el aborto cometido por un tercero ejerciendo violencia
sobre la mujer (fuerza física). Se discute si las amenazas (fuerza moral) serían o no
violencia. Hoy se tiende a equiparar la fuerza física con la fuerza moral (psicológica).
La fuerza debe estar dirigida a causar el aborto. Podría ser que esté dirigida a
otro fin. Eso sería el art. 343 CP. Si no sabe que está embarazada se sanciona como
delito preterintencional.
Otra solución es decir que si se ejerce lesiones graves gravísimas o simplemente
graves en ese caso, va haber un concurso ideal de delitos entre ambas figuras (art. 75
CP, lo soluciona).
La segunda modalidad es la del aborto causado por un tercero que actúa sin el
consentimiento de la mujer y sin fuerza.
En este caso la falta de conciencia puede ser por distintas circunstancias (privada
de razón, falta de desarrollo, inconciencia, etc.).
La tercera modalidad se refiere al aborto causado por un tercero obrando con el
consentimiento de la mujer.
Se trata de un consentimiento expreso y espontáneo de la mujer. Esta es la figura
más benigna por el menor desvalor de acción del sujeto activo. Hay además un menor
riesgo para la mujer.
La mujer que presta el consentimiento va ser sancionada en virtud del art. 344
CP.

- Art. 343 CP, Aborto causado por un tercero con violencia pero sin propósito.

Contiene una figura bastante especial que es el aborto causado por un tercero
con violencia pero sin propósito de llevarlo a cabo. Un sujeto ejerce violencia sobre la
mujer causa el aborto pero el no tenía la intención. Hay un elemento fundamental y es
que el estado de embarazo haya sido notorio o le constare al hechor.
Debe ser evidente, o debe constarle al hechor (aunque no se note externamente a
la mujer que está embarazada).
Esta conducta desde el punto de vista externo y objetivo no difiere del art. 342 n
° 1 CP. La diferencia está en el ámbito subjetivo, en el propósito. Esta figura ha sido
objeto de variadas discusiones en cuanto a la naturaleza jurídica del delito que existe:
* Preter intención.
* Cuasidelito de aborto.

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* Otras teorías.
La primera postura (aceptada por la doctrina) dice que el art. 343 CP contiene un
caso de delito preterintencional. Habría dolo en el inicio y culpa en el resultado mayor
que es el aborto. Cuando la preterintención está expresamente señalada tiene la pena
expresamente resuelta.
También tiene detractores. Estos no dejan de tener trascendencia. Se duda que
haya preterintención porque el legislador penal no resuelve expresamente los casos de
preterintención. Tampoco dice expresamente que acá haya dolo y culpa.
El segundo argumento es que para que haya delito preterintencional tiene que
haber un delito doloso base y un segundo delito culposo que se produce como resultado.
Acá faltaría el delito doloso base porque el art. 343 CP habla de ejercer violencias y en
nuestro ordenamiento penal las violencias no son delitos.
Haría sinónimo violencia con lesiones, lo que sería una interpretación analógica
la cual no está permitida.
La segunda posición es la que ha sido defendida por el profesor Enrique Cury,
que concluye que la figura del art. 343 CP contiene una hipótesis especial de cuasidelito
de aborto. Se exigiría culpa en el sujeto activo. Entre los argumentos que están a favor,
está el que si se identifica violencia con lesiones como lo hacía la postura anterior, se
produce una situación absurda y es que las lesiones graves gravísimas, las graves
simplemente graves y las mutilaciones tendrían una pena menor si es que se causa
aborto.
Entiende que cuando se utiliza “aun cuando no haya tenido el propósito de
causarlo” se referiría a sin intención.
En contra se sostiene que este delito exigiría por lo menos dolo eventual, porque
nuestro legislador penal describe tipos penales sin hacer referencia al ámbito subjetivo y
se entiende que ellos deben ser cometidos con dolo salvo casos excepcionales donde se
incorporan elementos subjetivos del tipo y cuando el legislador ha querido sancionar
delitos culposos lo dice expresamente. Esto sería una interpretación al menos forzada.
El segundo argumento se funda en la proporcionalidad de las penas si hay cuasidelito
habría presidio menor en su grado mínimo a medio el cual es levemente inferior a la
pena del delito más grave de todos,
La tercera posición es que la figura de este artículo podría ser una figura de
delito preterintencional o podría no serlo. Se sancionaría un aborto con dolo eventual
como un aborto preterintencional.
La posición general es la primera (del profesor Echeverri).

- Art. 344 CP
Ya no se sanciona al tercero, sino que a la mujer que causa su propio aborto. La
conducta típica sancionada está constituida por una alternativa.
* Mujer causa ella su propio aborto.
* Mujer consienta con que otro se lo cause.
Tiene pena más alta que el aborto cometido por un tercero porque además de
existir un atentado contra la vida del ser en gestación, se infringe además el deber de
protección inherente a la propia madre. Acá no sería aplicable la agravante del n° 13.
Esta situación puede verse favorecida en virtud del i. II por la circunstancia
atenuante especial que consiste en que la mujer tiene la motivación especial de ocultar
su deshonra. Esta atenuante se llama honoris causa y es bastante criticada.
Se critica por los términos utilizados, por utilizar el vocablo “honor”.

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- Art. 345 CP
Debe el tercero ser facultativo o médico. Sanciona al facultativo que abusando
de su oficio causare un aborto o cooperare en el. Penas del art. 342 CP, pero aumentadas
en un grado, es una figura calificada.
La razón del aumento de pena consiste en que el sujeto activo tiene la calidad de
ser un profesional de la medicina que quebrante el deber de proteger la vida que tiene
como médico.
El tipo penal exige que el facultativo actúe abusando de su oficio (dolo directo).
Las conductas que sanciona son:
* Causar el aborto.
* Cooperar con el aborto.

30. mayo. 2008.-

Algunas Situaciones Discutibles

1. Aquel hecho que comienza como un aborto pero termina como infanticidio, el
caso en que un sujeto realiza maniobras abortivas; dirigidas a dar muerte al feto,
sin embargo solo logra la expulsión del feto del vientre materno, y éste nace
vivo, logra tener vida independiente, y consecuencia de ello después muere.

Esto se va a discutir cómo se sanciona; aborto frustrado, o en etapa de tentativa,
porque mas maniobras fueron abortivas pero nace vivo.

Una vez nacido, adquiere vida independiente, se realizan maniobras tendientes a
causar su muerte seria homicidio en general, porque se atentaría contra ser de vida
independiente.

Si hay aborto frustrado y luego homicidio consumado, las reglas generales que
se aplican serian el principio absorción se castigaría el homicidio, siempre que hayan
sido maniobras hechas en un mismo contexto temporal.

Otro hecho que también puede discutirse es el suicidio de la madre con resultado
de aborto. En este caso la madre atentaría contra su propia vida y ese hecho
necesariamente va a provocar la muerte del ser en gestación. Desde un punto de vista
doctrinario, la muerte del feto ha sido provocada con “dolo de las consecuencias seguras
o necesarias”. Pero como muere la madre su responsabilidad penal se extingue.

El suicidio en nuestro ordenamiento no es constitutivo de delito, no está
tipificado, es una conducta atípica penalmente (no es lo mismo que sea un conducta
licita).

2. Por tanto la madre estaría realizando una conducta atípica que trae la muerte del
hijo, ¿qué pasa si la madre intenta suicidarse pero vive y provoca la muerte
del feto?

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Algunos dirán-> madre comete delito de aborto. 344 CP aplicando reglas
generales. El suicido queda impune porque es conducta atípica.

Otros-> se aplica el “principio de absorción al revés”. La figura más grave
absorbe a la menos grave, en este caso se dice que la figura mayor, el atentado contra la
propia vida, es una conducta atípica penalmente y por tanto la atipicidad de la conducta
mayor absorbería al aborto que sería la conducta menor que concurre como una
consecuencia necesaria. En este caso la madre seria absuelta.

Señalan que de no ser así significaría que la mujer embarazada es el único ser
que no podría suicidarse, al que no le estaría permitido atentar contra su propia vida.

3. Hechos que comienzan como aborto y terminan en lesiones o la muerte de la
madre, y quizás un caso común de aborto.

Normalmente los abortos se descubren en este caso (abortos al menos
consentido) como el aborto es ilícita, normalmente se realiza en condiciones que no son
optimas, y vendrían a ser las que produzcan lesiones, complicaciones o incluso la
muerte a la mujer.

Para estos casos-> la sanción será la figura del delito preterintencional, dolo de
aborto, y en el hecho obtiene un resultado mayor producto de la culpa, falta de
condiciones higiénicas que provocan la muerte de la madre.

Y en el caso de preterintención la solución-> art. 75 i 2, conforme a la regla de
que se sancione el delito mayor con a pena más grave.

Tema De La Antijuridicidad Del Aborto.

El aborto es antijurídico, una conducta contraria a derecho. No siempre fue así,
en algún tiempo en el Código Sanitario se admitía la legitimidad del aborto terapéutico
en el art. 119. Sin embargo esa norma fue modificada y esa norma no permite no
considerar licito o legitimo el aborto terapéutico, así se discute que nuestro
ordenamiento jurídico penal contiene un vació en este punto toda vez que debería
considerar aunque sea a modo general, ciertas situaciones en que el aborto sea licito.

Pese a que nuestro ordenamiento no contiende situaciones en que el aborto sea lícito eso
no obsta que se le apliquen las reglas generales, y en virtud de estas la anti juridicidad
de la conducta, excepcionalmente podría no se antijurídica cuando había una causal de
justificación:

Causales de justificación:

i) Consentimiento del interesado, porque no es de carácter disponible, la vida del
feto no es un bien jurídico que se pueda disponer. No se puede aplicar acá.

ii) Legítima defensa. No se puede aplicar acá porque debe haber una agresión.

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iii) Estado de necesidad justificante. Art. 10 n° 7. Se contraponían dos bienes
jurídicos se sacrifica el bienes jurídicos menos importante. Pero no se podría
aplicar acá porque tendría que ser un bien jurídico de carácter patrimonial.

iv) Ejercicio legitimo de un derecho. No se aplica acá porque no existe el derecho a
abortar. En otros ordenamiento si la madre tiene derecho sobre su cuerpo.

v) Ejercicio legítimo de una profesión u oficio, aquí es para algunos si que tendría
cabida para justificar el aborto en ejercicio legítimo de la actividad medica.
Porque los médicos tienen su actividad regulada a través de un código de
Conducta-> las reglas LEX ARTIS. se contempla en su art. 26 la posibilidad del
aborto terapéutico si no se puede salvar la vida de la mujer por otros medios se
puede hacer por aborto terapéutico pero establece ciertos requisitos:

a) Que tenga una finalidad exclusivamente terapéutica. Salvar la vida de la
mujer

b) Que el aborto sea aprobado por 2 especialistas distintos que los médicos
que van a realizar el aborto

c) Que el aborto sea practicado por un médico especialista.

- En estos casos se entiende conforme la conducta del médico a la
Lex Artis. En ejercicio de su profesión podría aplicar art. 10 n°
10. Y podrá no ser sancionado el que comete aborto por
aplicación de las reglas generales.

Los países o los sistemas en los que se admite expresamente el aborto como una
conducta atípica los criterios que se utilizan para aceptar el aborto son:

1. Criterio o sistema del plazo: se admite el aborto hasta cierto grado de desarrollo del
feto, y normalmente se establece el límite en la semana N° 12, o sea dentro de los 3
meses seria legitimo, después de eso no.

2. Criterio o sistemas de las indicaciones: el aborto es una conducta típica y
antijurídica, salvo cuando se provoque o cause en alguna de las siguientes
situaciones:

i) Indicación terapéutica: se realiza el aborto con fines médicos.

ii) Indicación eugénica, o eugenésica: el aborto excepcionalmente será jurídico
cuando se realiza porque el ser viene con enfermedades mentales,
parapléjicas, malformaciones, etc. Se vincula esto a las discriminaciones.

iii) Indicación político-social- económica: el aborto seria lícito cuando el ser será
lícito cuando el ser no tendría una vida digna después de nacer.

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iv) Indicación ético- jurídico: seria licito si el ser en gestación tiene su origen en un
acto ilícito, por ejemplo delito de violación o estupro. Esta última es bastante
aceptada en distintos ordenamiento jurídicos comparado

NINGUNA DE ELLAS RIGE EN NUESTRO PAIS, SOLO PUEDE
SANCIONARSE SIGUIENDO LAS REGLAS GENERALES.

Algunas Figuras que en Nuestro Ordenamiento no Existe pero si en otros más
Modernos: Delitos de Manipulación Genética.

El ante proyecto del Código Penal hoy en día, contempla delitos de
manipulación genética. Este delito surge como consecuencia del desarrollo en
materia genética.

Manipulación genética: manipulación sobre los genes para modificar los genes,
modificar la información genética y crear nuevos genotipos o bien duplicando o
clonando o transfiriéndose de un organismo a otro.

El bien jurídico que se estaría protegiendo a través de los delitos de
manipulación genética o indebida, no esta claro:

* Sería el patrimonio genético.

* Bien jurídico sería más colectivo, sería el Derecho de la humanidad o colectividad
en general a que la información genética no sea alterado o modificado con fines
ilícitos (cura de ciertas enfermedades).

* Bienes jurídicos clásicos; la vida, salud, integridad física, pero a través de estas
figuras penales de delitos de manipulación genética se estaría adelantando la barrera
de protección del derecho penal de manera de sancionar conductas que solo ponen
en peligro, o sea que potencialmente pueden llegar a afectar la vida, la salud etc.

Tipos penales en derecho comparado y ante proyecto del CP:

1. Manipulación genética: con fines no terapéuticos (ej. estéticos)

2. Manipulación de la ingeniería genética para producir armas biológicas

3. Fecundación de óvulos humanos pero con fin distinto a la procreación.

4. Reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer.

Delitos Dolosos Contra la Salud.

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Contemplados también en el Título VIII a continuación de los delitos contra la
vida. Art. 395 y siguientes del Código Penal que se denominan “Lesiones Corporales”
es objeto de crítica porque acota la extensión de estas figuras.

BJ protegido en esta figura:

- salud de las personas con vida independiente

- salud e integridad física de las personas

La integridad física es la integridad corporal, la estructura corpórea del ser
humano. La salud es más amplio el concepto “normal funcionamiento de los órganos
del cuerpo humano” incluido la salud física y mental. Para algunos existe otro concepto
que abarcaría de mejor manera la figura de los delitos contra la salud que sería la
incolumidad personal: derecho de las personas a permanecer incólumes; sería no solo
las agresiones físicas, sino aquellas que no generan ningún menoscabo en la integridad
corporal. Por ejemplo, un empujón.

Pero el Derecho Penal protege a los bienes jurídicos más importantes y a esto de
los atentados mas relevantes (discutir el empujón) el Derecho Penal es subsidiario.

 Delitos contra la salud-> regla general-> art. 395 y siguientes del Título VIII
Párrafo III

 También en otros Títulos se protege la salud y la integridad.

Ejemplos

- Atentados contra la integridad física-> manejo en estado de
ebriedad, fuera del CP

- Dentro del CP-delito de secuestro con atentado de lesiones art.
141

- Robo con mutilación, o con lesiones, art. 433 Código Penal,
Título IX

- Ejercicio ilegal de la profesión de médico, atenta contra la salud
de las personas art. 313 y siguientes del código penal.

Concepto de Salud de la OMS: dice que “es el estado de bienestar físico,
mental y social del sujeto que posee un ámbito más amplio que la mera ausencia de
enfermedad”. El sujeto activo en estos delitos dolosos contra la salud, en general será un
sujeto activo indiferente, las normas hablan de “el que”, y el sujeto pasivo tiene que se
otra persona distinta del sujeto activo normalmente “el que lesione a otro” persona con
vida independiente. No es sujeto pasivo en estos delitos el feto.
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Las lesiones causadas en el mismo cuerpo. En general son una conducta atípica,
salvo que se busque eludir con las lesiones algún tipo de obligación. Por ejemplo, en
materia militar se sanciona a un soldado que se autolesiona para no ir a la batalla. Bien
jurídico protegido del estado Art. 295 Código Militar.

4. junio. 2008.-

El código penal dentro del título VIII protege los delitos dolosos contra la vida
independiente y también se protegen la salud y la integridad.
La salud se puede afectar a través de medios directos o indirectos.

Delitos dolosos contra la salud.
Nuestro código distingue dos grandes grupos: las mutilaciones y las lesiones
corporales. Dentro de las mutilaciones nos encontramos con la castración y la
mutilación propiamente tal (art. 396 CP). Dentro de la mutilación se pueden distinguir
dos clases de mutilación (de miembro importante y de miembro menos importante).
Por otra parte, nos encontramos con el delito de lesiones, existiendo las lesiones
graves (art. 397 CP), las lesiones menos graves (art. 399 CP) y las lesiones leves (no
están en el Título VIII, sino que son delitos faltas del Libro III).

Figura de Mutilación (art. 395 CP).
El delito de mutilación se encuentra en el art. 395 CP, dentro del párrafo llamado
“lesiones corporales”. La denominación es muy representativa de la conducta, mutilar
significa cortar o cercenar una parte del cuerpo humano produciendo un menoscabo
corporal. No es mutilación el corte de cualquier parte, sino que solo de aquellas partes
más importantes, que tengan una función específica dentro del cuerpo humano, lo que
se denomina “miembros del cuerpo humano”.
Dentro de la mutilación encontramos distintas figuras. La primera y más grave
es el delito de castración (art. 395 CP), se sanciona al sujeto que maliciosamente
castrare a otro.
El verbo rector, la conducta, es castrar. Llama la atención que es castrar
(concepto que no está definido en el Código Penal), el sentido que se le da
históricamente es el de cortar los órganos genitales masculinos. Ello supone como
consecuencia que el sujeto pasivo sería necesariamente una persona de sexo masculino.
La interpretación que hoy se le da es la de decir que es cortar o cercenar los
órganos genitales en general, por lo tanto, el sujeto pasivo podría ser hombre o mujer.
Sostener lo contrario sería una interpretación restrictiva de la ley discriminando a la
mujer.
Por contextura fisiológica es más probable que se produzca la castración
masculina.
Este delito afecta la salud de la víctima que en este caso esta representado por la
supresión de la función de procreación o actitud para la realización del acto sexual.
Si no implica corte o cercenamiento no hay castración.
Para que el delito esté consumado es necesario que el corte o cercenamiento sea
total.
Del punto de vista subjetivo este delito de castración exige un actuar malicioso
de parte del sujeto activo (maliciosamente) exigencia subjetiva superior al dolo que se
exige en los delitos. Si el delito se comete con dolo eventual no se puede sancionar
como castración pero se sanciona como lesiones.

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Los medios de comisión no están limitados por el legislador, por lo tanto, es
posible que la castración se produzca por cualquier medio.
En el caso de la castración femenina, los medios están más limitados (medios
quirúrgicos).
Otra figura dentro de la mutilación, son los delitos de mutilación propiamente tal
(art. 396 CP). Distingue a su vez, en su i. I y II, dos clases de mutilación propiamente
tal:
* Mutilación de miembro más importante (inciso primero).
* Mutilación de miembro menos importante (inciso segundo).
El legislador señala cuando un miembro es importante y es cuando deja al
paciente en imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar funciones naturales que
antes ejecutara.
La determinación final tendrá que hacerla el juez al momento de calificar los
hechos en la sentencia considerando las circunstancias concretas del caso, las
particularidades que tenga la víctima y las circunstancias que a ella la rodea.
La segunda modalidad (inciso segundo), es la mutilación de miembro menos
importante. Tampoco está definido que se entiende por miembro menos importante,
pero se dan ejemplos (dedos, orejas, etc.).
Esta técnica de dar ejemplos ha sido criticada ya que no debió haber dado
ejemplos porque en general un dedo o una oreja no tiene una relevancia mayor pero
puede ser que en el caso concreto si tenga una gran importancia.
Ha dicho la jurisprudencia que será miembro menos importante aquel que no
imposibilita a la víctima para valerse por si mismo ni para ejecutar funciones
importantes que antes ejecutaba.
También hay que tomar en cuenta que el legislador que describe este tipo es del
año 1874 – 1875, por lo tanto en esa época los avances de la medicina eran distintos.
Las dos figuras de mutilación propiamente tal, desde un punto de vista subjetivo
exigen malicia, por lo que se entiende que es una exigencia de dolo directo. De no
existir malicia entonces se sanciona como delito de lesiones.
Respecto de estas figuras de castración y mutilación (art. 395 CP y art. 396 CP)
existe en el código una agravante especial que es la del art. 400 CP, el efecto es
aumentar la pena en un grado. Consiste en que los hechos sean ejercidos en contra de
las personas que menciona el art. 5° de la ley de violencia intrafamiliar (cónyuge,
conviviente, ascendientes, descendientes que conviven en la misma casa habitación).
También se agrava el hecho de que la castración o mutilación se realice con las
calificantes del homicidio n° 2 (premio o promesa), n° 3 (veneno) y n° 4
(ensañamiento). Esto también está en el art. 400 CP. Se discute porque no se incluyó la
alevosía y la premeditación. También se aplica a las lesiones graves y menos graves.

Lesiones.
El otro gran grupo es el llamado grupo de lesiones propiamente tales que las
encontramos en el art. 397 CP, art. 398 CP, art. 399 CP y 494 n° 5 CP (Libro III, faltas).
Dentro de este grupo, el legislador distingue entre lesiones graves, lesiones
menos graves y lesiones leves. Dentro de las lesiones graves se distingue entre las
lesiones graves gravísimas del art. 397 CP y las lesiones simplemente graves del art.
397 n° 2 CP.
En este caso, la figura consiste en provocar lesiones a la víctima, sin embargo, el
legislador ha descrito la conducta, a través, de ciertos verbos rectores que son

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específicamente tres: herir, golpear o maltratar de obra a otro. Son modalidades
alternativas. Basta cualquiera de ellas para que estemos frente al delito de lesiones.
También existe una modalidad específica en el art. 398 CP. Se sanciona con la
pena de las lesiones graves al que lesionare a otro administrándole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu. Esta
sanciona lesiones que no son herir, golpear o maltratar.
Se ha discutido que el delito de lesiones por omisión, a través de un no hacer que
equivalga a un hacer. El delito de lesiones no admitiría una modalidad omisiva por los
verbos utilizados. Se restringe. Sin embargo, existen posturas minoritarias que dicen
que si se puede cometer si existe una posición de garantía. Si se puede matar por
omisión también se podría lesionar.
Dentro de las figuras de lesión vamos a anticipar que la figura básica y residual
son las lesiones menos graves (art. 399 CP), porque las lesiones graves suponen
resultados específicos, las simplemente graves suponen imposibilidad de trabajo por
más de 30 días u las menos graves son las lesiones no comprendidas en los artículos
precedentes.
La exigencia es que el hecho no sea constitutivo de castración o mutilación
cometidas con malicia. Toda vez que en ese supuesto primarían las otras figuras.

Lesiones Graves (art. 397 CP).
Se sanciona al que hiere, maltrata o golpea a otra persona. Se hace una distinción
dentro de las lesiones graves en graves gravísimas y simplemente grave. La distinción
está dada por al magnitud del resultado de esta conducta.
El criterio que se utiliza no está ajeno a las críticas por cuanto es un criterio
objetivo que puede llevar a ciertas situaciones injustas. Además también se critica
porque no se considera el avance de la medicina. El límite de los 30 días (n° 2) se
consideraba en 1874 pero hoy ya casi nadie se demora más de 30 días en sanarse.
Las lesiones graves gravísimas son aquellas que producen en la víctima algunos
de los resultados que expresa y taxativamente señala la ley. Estos son:
* Victima quede demente: genera una pérdida de las capacidades intelectuales de
carácter intenso. Es un déficit intelectual. Esto tiene que ser calificado por especialistas.
* Víctima resulte inútil para el trabajo: incapacitado de realizar un trabajo razonable de
acuerdo a las posibilidades de la víctima. Algunos dicen (minoritaria) que es para el
trabajo que realizaba antes.
* Víctima quede impotente: la impotencia debe entenderse en un sentido amplio.
Imposibilidad para procrear (in generandi) e impide la actividad sexual (in coeundi). Si
la impotencia se produce por un cercenamiento o corte se aplica la castración si fue con
dolo directo.
* Víctima quede impedida de un miembro importante: es decir, acá la víctima queda
imposibilitada de valerse por si misma como de ejecutar una función que antes podía
ejecutar. No pierde el miembro, hay una disfunción.
El tipo penal habla de miembro importante, la jurisprudencia también incluye el
caso que la víctima pierde un sentido
* Víctima resulte notablemente deforme: visiblemente haya resultado afectada en la
conformación de su cuerpo. Es una desfiguración. Es una característica estética.
Da lo mismo que sea reversible, por ejemplo, con una serie de cirugías.
No es necesario que sean irreversibles pero es necesario que sean más o menos
permanentes o duraderos. Al menos debería durar 30 días.

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Las lesiones pueden ser también simplemente graves (art. 397 n° 2 CP). Estas
también se producen por una herida, golpe o maltrato pero en estas el resultado no debe
ser alguno de los resultados constitutivos de lesiones graves gravísimas pero debe dejar
a la víctima con enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.
Además dentro de las lesiones graves, existe otra modalidad (art. 398 CP)
específica que consiste en lesionar a otra persona a través de una conducta particular
que es administrando a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.

Lesiones Menos Graves (art. 399 CP).
Esta figura es residual o básica porque sanciona las lesiones no comprendidas en
los artículos anteriores, por lo tanto, se entiende que causan incapacidad o enfermedad
hasta de 30 días.
Ese límite lo entendemos interpretando armónicamente las normas.
Se ha discutido porque no utiliza herir, golpear o maltratar. Para algunos la
conducta que se sanciona es la misma que en los artículos anteriores. Para otros como
en el art. 399 CP se habla de las lesiones podría ser lesiones causadas de cualquier
forma.
El legislador no establece entre las lesiones menos graves y las leves. Lo deja
entregado al criterio del tribunal.
Art. 494 n° 5 CP define lo que son las lesiones leves “las que en concepto del
tribunal no se hallen comprendidas en el art. 399 CP”. Señala dos pautas para
determinar: calidad de las personas y las circunstancias del hecho. Esto genera una zona
gris, una confusión. En la práctica se fija en los 15 días o en los 7 días. 7 porque en la
ley del tránsito (art. 196 letra “e”), se sanciónale delito de manejo en estado de ebriedad
causando lesiones leves (plazo no superior de 7 días, incapacidad para trabajo o
enfermedad).

6. junio. 2008.-

En cuanto a la conducta en las lesiones graves está caracterizado por tres verbos
rectores (herir, golpear o maltratar). En los delitos menos graves, el legislador no utiliza
estos verbos rectores, para algunos la conducta acá sería más amplia (posición
mayoritaria).
No esta claro donde está el límite entre las lesiones leves y las lesiones menos
graves. El art. 399 CP que tipifica el delito de lesiones menos graves, nada dice respecto
al límite inferior y si vamos al 494 nº 5 CP, que tipifica el delito de lesiones leves,
vamos a ver que este tampoco da un parámetro preciso y objetivo para distinguirla de
las lesiones menos graves. El que define las lesiones leves utiliza también una formula
ambigua señalando que son lesiones leves aquellas que en concepto del tribunal sean
leves y no estén comprendidas en las menos graves. Señala dos parámetros a considerar:
• Circunstancias del hecho
• Calidad de las personas.
Esta solución se presta para generar arbitrariedades y situaciones injustas.
Por su puesto, y en esto hay que ser muy claro, el tribunal para calificar las
lesiones (graves, menos graves o leves) como no es un experto en medicina, requiere de
un peritaje, de un informe pericial evacuado por médicos forenses que si bien no son
vinculantes para el tribunal, si va tener un alto grado de incidencia en la decisión del
tribunal.
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Lesiones Leves (art. 494 nº 5 CP, Libro III).
Finalmente, dentro de la escala gradual de delitos de lesiones, en el nivel más
bajo, encontramos las lesiones leves, y estas para el legislador han sido calificadas, en
forma previa, como un delito falta, con todas las consecuencias que ello supone (las
faltas tienen un estatuto jurídico propio distinto al de los crímenes y simples delitos).
Estas lesiones leves consisten en aquellas lesiones en que en concepto del
tribunal no hallen comprendidas en el art. 399 CP (lesiones menos graves) atendida a la
calidad de las personas y las circunstancias del hecho. Es una definición bastante
deficiente y ambigua. Se presta, o se puede prestar, para abusos y decisiones injustas.
En la práctica, los tribunales para evitar esta ambigüedad han fijado el límite entre las
lesiones menos graves y las lesiones leves en un período de tiempo determinado, pero
esto lo hacen sin un fundamento legal expreso sino que más bien como una práctica
jurisprudencial, por lo mismo, puede rebatirse. Hay dos posturas fundamentalmente:
- Señala que el límite está en los 15 días. Causa enfermedad o incapacidad para
trabajar de hasta 15 días sería leve. Es la creencia común. Es utilizada bastante en
tribunales, es la posición mayoritaria.
- Señala el límite en el plazo de 7 días. Causan enfermedad o incapacidad para
trabajar por hasta 7 días. El fundamento en esta segunda posición se encuentra en la
denominada Ley del Tránsito (ley 18.290) en su art. 196 letra “e”, que contempla el
delito de manejo en estado de ebriedad en distintas modalidades. Este artículo,
señala que para los efectos de el se entenderán lesiones leves los que causan
enfermedad o incapacidad para trabajar por hasta 7 días. Se utiliza en algunos
tribunales o por algunas partes. Pero como contra argumento se puede decir que las
definiciones legales vales para aquellas materias en las que son dadas y en esta
definición se dice expresamente que las definiciones son para efecto de este
artículo.
- La posición correcta no es la primera ni la segunda, sino que lo que dice el código
es que el límite no esta dada por un plazo sino que por una apreciación subjetiva del
tribunal, el cual debe hacer en cada caso concreto, lo que lo lleva a concluir si la
lesión es menos grave o leve. Esto sería independiente del tiempo que demora la
sanación. El riesgo de esta posición es la arbitrariedad. El tribunal al momento de
hacer esta calificación tiene que tomar en cuanta la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho.
Para algunos la calidad de las personas estaría refiriéndose a si la víctima es
pariente o no, se habría relacionado más bien con el parentesco, pero esto no es una
postura absoluta.
Es posible aplicar la circunstancia agravante del art. 400 CP, que es aplicable
tanto al delito de castración, al de mutilación, al de lesiones graves y lesiones menos
graves. La agravante consiste en este caso de que estas lesiones se ejecuten contra
alguna de las personas mencionadas en el art. 5º de la ley de Violencia Intrafamiliar o
que estas hayan sido ejecutadas con las circunstancias calificantes del art. 391 CP, nº 2,
nº 3 y nº 4 (premio o promesa, veneno, ensañamiento). También, existe la agravante del
art. 401 CP, aplicable solamente al delito de lesiones menos graves, cuando estas se
cometen en ciertas personas, tales como guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas de dignidad o autoridad pública (es una agravante especial).

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Una cuestión que hay que precisar es el problema de las denominadas vías de
hecho, es decir, determinar si las vías de hecho, los simples malos tratos que no
producen consecuencias físicas externas es constitutiva de delito de lesiones o no. Por
ejemplo, si un empujón o un pasar a llevar a alguien es constitutivo de delito. La
respuesta la vamos a precisar de la siguiente forma. En la medida que esta vía de hecho
tenga cierto nivel de gravedad (lo que hay que analizar caso a caso), podría calificarse
como maltrato de obra, por lo canto cabría dentro del concepto, de la conducta típica de
delito de lesiones. Y si produce un resultado, enfermedad o incapacidad por al menos un
día o más, sería calificado como delito de lesiones. Si hay maltrato que no genera
ningún tipo de incapacidad o enfermedad, ahí está el problema. Hay dos posturas:
• Acá no habría delito, toda vez que este maltrato que no produce ningún tipo de
resultado lesivo no calza con los tipos penales de lesiones, además no habría una
afectación al bien jurídico que se quiere proteger. El derecho penal no debería
intervenir. Esto sucede a diario.
• Para otros, las vías de hecho igual podrían sancionarse a través de las figuras del art.
399 CP (lesiones menos graves) o lesiones leves (art. 494 nº 5), toda vez que no
restringen la conducta a herir golpear o maltratar. Esta segunda posición es
minoritaria.
Finalmente, vamos hacer presente que el delito de lesiones, como todos los
delitos, requiere cumplir con ciertas exigencias subjetivas, es decir, es necesario que
concurra dolo en el sujeto activo (directo o eventual). Si concurre culpa, la figura es otra
(cuasidelito de lesiones, art. 490 CP). El dolo debe cubrir tanto la conducta como el
resultado, pero en la práctica existe una falta de concordancia o incongruencia entre lo
que el sujeto quería hacer y lo que el sujeto realmente hizo. Se recurre a la figura de los
delitos preterintencionales (la solución está en el art. 75 i. II CP), se sanciona el hecho
con la pena mayor asignada al delito más grave. Se dice que si el sujeto ha querido
golpear o castigar a la víctima sin ninguna restricción ni limitación, aunque no quiera el
resultado, debe responder por el delito de lesiones graves gravísimas o por el delito de
lesiones graves simplemente graves.

Delitos Dolosos de Peligro Contra la Vida y la Salud de las Personas.
Al ser delitos de peligro, supone que la conducta del sujeto activo, ya no lesiona
o afecta derechamente el bien jurídico protegido, sino que solamente lo amenaza, o lo
pone en peligro. Acá no hay una afectación directa del bien jurídico, no se ve
menoscabado en su integridad el bien jurídico, solamente se ve amenazado.
En general los delitos de peligro son situaciones en el que el legislador penal
para dar una mayor protección de un bien jurídico adelanta la barrera de protección del
bien jurídico.
En primer lugar, nos encontramos con el delito de auxilio al suicida. Esta
tipificado en el art. 393 CP, entre medio de las figuras de homicidio, sanciona a aquel
sujeto que con conocimiento de causa presta auxilio a otro para que se suicide.
Solamente se le sanciona si el tercero efectivamente se suicida. Es un tipo penal que
contiene una condición objetiva de punibilidad. Lo que se sanciona acá no es matar a
otra persona, sino que se sanciona al que ayuda a otro para que se suicide. El suicidio,
es decir, provocar la propia muerte, no es delito (1.- si el suicida muere no hay a quien
condenar; 2.- el fin preventivo de la pena no logra su objetivo; 3.- en el evento que el
suicida falle se dice que más que condenar a esta persona corresponde ayudarla).
Además a pesar de que el suicidio no es delito, no podemos decir que el suicidio sea
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algo lícito, sino que por el contrario es algo ilícito, porque la constitución protege la
vida de todas las personas. Es una conducta antijurídica pero no ilícita. El que colabora
con un hecho ilícito si puede ser sancionado penalmente.
La conducta que se sanciona consiste en prestar auxilio a otra persona para que
se suicide. Se entiende que prestar auxilio es colaborar, cooperar, para realizar esa
conducta de suicidio. Esta colaboración o cooperación, puede hacerse por medios
materiales (facilitando los medios, el arma, etc.) o puede haber cooperación intelectual,
pero en este ultimo caso no bastaría el simple consejo, sino que tiene que ser algo más
que un simple dicho o comentario. Necesariamente supone que el sujeto no participe en
la muerte del que se suicida, si toma parte, pasa a ser delito de homicidio, porque el
concepto de autor del art. 15 CP es muy amplio.
Se exige que el sujeto actué con conocimiento de causa, es decir, hay una
exigencia que limita bastante la aplicación de este tipo, porque el auxiliador debe saber
de la intención del suicida, por lo tanto debe saber, que la cooperación que el está dando
es una cooperación para que el otro se suicide. Debe actuar con conocimiento de causa.
La remisión que hace el 490 CP, es a todos los delitos del Título VIII, dentro de
ellos está el auxilio al suicida pero este no se puede cometer con culpa porque el tipo
penal exige conocimiento de causa.
Requiere para sancionar al sujeto activo que se produzca la muerte del suicida,
es decir, requiere la concurrencia y la satisfacción de esta condición objetiva de
punibilidad.

Eutanasia.
Es una conducta que si bien en nuestro ordenamiento jurídico no está
expresamente sancionada, surgen discusiones de si debe sancionarse o regular
situaciones de eutanasia lícita. Deben aplicarse las figuras generales.
Es aquel acortamiento voluntario de la vida de quien sufre una enfermedad
incurable para poner fin a sus sufrimientos, sea que esto obedezca a una decisión del
propio paciente o bien sea que se deba a otras consideraciones. Cuando se debe a otras
consideraciones es donde se produce el problema.
Existe la denominada eutanasia pasiva, que es la no evitación de una muerte
cierta ya sea que ellos se produzca al no adoptar las medidas terapéuticas para abordar
la vida o poner término a un procedimiento terapéutico o bien por al desconexión del
paciente de aquellos procedimientos extraordinarios que permiten mantenerlo con vida.
La eutanasia activa supone la realización de actos ejecutivos, para acortar la vida
del paciente. Se distingue la eutanasia activa directa (supone conductas que van
dirigidas directamente a producir la muerte) y la eutanasia activa indirecta (consiste en
la aceptación de que los medios terapéuticos que se van a emplear en el paciente
causarían con alta probabilidad la muerte del mismo).

11. junio. 2008.-
Delitos de Peligro contra la Vida o Salud. Se pone en peligro el bien jurídico. Se
sanciona la amenaza al interés o bien jurídico.
Íbamos a tratar el tema de la eutanasia. En el caso del ordenamiento jurídico
penal chileno no está sancionado expresamente. Constituye una realidad que va ser
objeto de discusión.
El caso más discutible es el de la eutanasia pasiva y podría llevar a la impunidad.
No forzar más allá de lo médicamente razonable la vida de la persona.

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Teoría Especial de la conducta punible - Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera -
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Otra figura dentro de los delitos de peligro son el homicidio en riña (art. 392 CP)
o lesiones en riña (art. 402 CP y 403 CP).
Ambas figuras obedecen a la misma lógica. Estos delitos vienen a solucionar
para el juez un problema de prueba. Orientan al juez diciendo que debe hacer cuando
por una riña hay una persona muerta o lesionada y no se sabe quien en esa riña cometió
el delito.
Estas normas en si son tipos penales y en ellos se sanciona que una persona no
por haber matado a otra o por haber lesionado a otra sino que se sanciona el hecho de
haber participado en una riña de tal magnitud en la que resultó un muerto o un lesionado
ejerciendo violencias. La pena es más baja ya que hay un grado de incertidumbre.
El bien jurídico que se protege será por una parte la tranquilidad pública y el
peligro para la vida y para la salud de las personas por haber participado en la riña de
gran magnitud.
Lo común en estas figuras es que el hecho ocurra en una riña. Hay que definir
que se entiende por riña. Por riña se entiende una “disputa entre dos o más personas que
se caracteriza por el empleo de las vías de hecho que se emplean” (violencias, fuerzas
físicas, etc.).
En materia penal se exige que a lo menos sean 3 personas.
En general, esta figura se aplica cuando intervienen bandos de varios
intervinientes.

Requisitos de la Riña.
Deben haber al menos tres personas.
Debe haber un grado de confusión respecto de las acciones violentas que se
ejerzan.
Debe ser espontánea, debe surgir de un hecho no premeditado.
Por último puede ser que no haya bandos, que sea todos contra todos.
La muerte y las lesiones son condiciones objetivas de punibilidad, es necesario
que se den para que se pueda aplicar la responsabilidad penal de estos delitos.

Figuras.
1. Homicidio en Riña (art. 392 i. I CP). Acá se sanciona que se cometa un homicidio en
riña o pelea y no consta el autor de la muerte pero si consta quienes causaron lesiones
graves al occiso.
La conducta delictiva es doble y consiste en intervenir en la riña y haber inferido
lesiones graves a la víctima.
Además se requiere un presupuesto procesal (requisito procesal) y es que no
conste quien es autor de la muerte.
Desde una perspectiva subjetiva, se requiere dolo respecto de ambas conductas
(intervención en la riña y lesiones).
Además se requiere una condición objetiva de punibilidad. Esta es que se haya
provocado la muerte de una persona que participaba en la riña.

2. En el i. II, existe otra modalidad. Sanciona el homicidio en riña que se comete pero
no consta quien es el autor de la muerte y no consta tampoco quines causaron lesiones
graves al occiso, entonces se sancionará a todos los que hubiesen ejercido violencia en
la persona del occiso. La pena acá es más baja porque la exigencia es menor.
La conducta también es doble. Consiste en intervenir en la riña y ejercer
violencia (todas aquellas lesiones que no sean graves).

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El presupuesto procesal es que no se sepa quien es el autor de la muerte pero,
además, que tampoco conste quienes causaron lesiones graves.
Se requiere dolo en ambas conductas. La condición objetiva de punibilidad es la
misma, tiene que haber un muerto.
Tiene una pena de presidio menor en su grado medio.

3. Lesiones en riña. Aplicamos todo lo anterior pero respecto del delito de lesiones. No
se sabe quien es el autor.
Art. 402 CP y art. 403 CP, distinguen según el grado de las lesiones que resultan
de la riña. En el art. 402 CP, resulta una persona con lesiones graves. No consta el autor,
pero si los que causaron lesiones menos graves. Si no consta los que causaron lesiones
menos graves se sanciona a los que usaron armas.
En el art. 403 CP, se sanciona a los que hicieron uso de armas que provocaron
lesiones menos graves.
En si misma la riña sin causar lesiones es constitutivo de delito (delito falta,
Libro III). Está tipificado en el art. 494 nº 10 CP (“El que riñera en público…”). Es una
figura penal menos grave y que tiene un estatuto jurídico propio.

Otro delito de peligro lo constituye el delito de abandono de niños y de personas
desvalidas. En este caso la conducta del sujeto no es directamente a tentativa contra la
vida o la salud de alguien.
En estas conductas de abandono se coloca en una situación de riesgo al niño o a
la persona desvalida.
Estos delitos no están en el Título VIII sino que se encuentran en el Título VII,
específicamente en el párrafo segundo (art. 346 CP y siguientes).
Pese a esto la doctrina de manera unánime sostiene que son delitos de peligro y
la salud. Puede ser que el abandonado no sufra dos años.
El abandono no está definido por el legislador. La doctrina precisa el concepto
“situación de desamparo en que es dejada una persona que no está en condiciones de
protegerse por si misma de los peligros que puedan amenazar si vida a su salud, por
razones de edad o físicas”.
El abandono no necesariamente supone soledad.

Modalidades.
a. Abandono de niños en lugar no solitario. Art. 346 CP. Sanciona al que abandonarse
en un lugar no solitario a un niño menor de 7 años.
La conducta es abandonar (por acción u omisión). El sujeto activo puede ser
cualquier persona que tenga a su cuidado al niño, aunque sea un cuidado de hecho.
Si lo abandona el padre o el que tenga bajo su cuidado al niño hay una figura
agravada (art. 347 CP).
Art. 348 CP, se sanciona que como consecuencia del abandono resultaren
lesiones o la muerte del niño.

b. Abandono de niños en lugar solitario (art. 349 CP). Menor de 10 años en un lugar
solitario. Tiene una pena más alta por las características del lugar.
Un lugar solitario, es aquel lugar donde no existen posibilidades reales de un
socorro eficaz al menor.
También hay modalidades agravadas en el art. 350 CP y en el art. 351 CP.

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c. Abandono de personas desvalidas (Art. 352 CP). Sanciona al que abandonare a su
cónyuge, ascendientes o descendientes enfermo o imposibilitado.
Se exige que el abandono sufriere lesiones graves o muriere como causa del
abandono (se exige un peritaje médico para determinar las lesiones y su gravedad).
En este caso estamos en presencia de un delito de peligro porque a pesar que se
exija la muerte o lesiones, no se exige que esos resultados se produzcan como
consecuencia de la actuación del delincuente, sino que como consecuencia del
abandono.
Será el tribunal el que determine en cada caso concreto que se entiende por
persona enferma o imposibilitada.

Delito de omisión de auxilio u omisión de socorro.
Son delitos faltas (Libro III), tipificados en el art. 494 nº 13 CP y art. 494 nº 14
CP. Se aplica el estatuto jurídico propio de las faltas. Son delitos de omisión propia,
están descritos en forma omisiva.
Consiste en:
* Art. 494 n° 13 CP: encontrando un menor de 7 años perdido o abandonado no lo
entregare a su familia, no lo recogiere o depositare en lugar seguro dando cuenta a la
autoridad pertinente.
* Art. 494 n° 14 CP: sanciona al que no socorriera o auxiliare a una persona que se
encuentre en despoblado, herido, maltratado, en peligro de perecer cuando pudiese
hacerlo sin deterioro propio. El origen de las heridas puede ser cualquiera. Se funda en
el deber de solidaridad humana.

Delitos dolosos contra la moralidad pública y el orden de la familia (Título VII).
Atentado contra la libertad sexual o integridad sexual de las personas (art. 361
CP y siguientes). Se protege la dimensión de la vida humana que es la sexualidad.
La actividad sexual es una actividad normal y natural de las personas, sin
embargo, dentro de una sociedad organizada, la actividad sexual debe enmarcarse
dentro de ciertos presupuestos para que sea lícito.

Presupuesto de la actividad sexual.
1. Diversidad de sexos entre los intervinientes. Deben ser desarrolladas entre un hombre
y una mujer. Hasta hace 9 años era absoluta pero con la modificación de 1999 este
requisito perdió validez ya que la relación sexual consentida entre personas del mismo
sexo dejó de ser delito.
Excepción del art. 365 CP, “delito de corrupción de menores”.
2. Debe haber consentimiento de los intervinientes. La actividad sexual debe ser
consentida. Consentimiento libre. Cuando se violenta esto, se produce el atentado más
grave (violación, art. 361 CP y art. 362 CP).
3. Edad mínima de los intervinientes. El legislador entiende que la actividad sexual
puede generar un trastorno a una persona que está en etapa de desarrollo.
La edad mínima está establecida en los 14 años. Entre los 14 años y 18 años, se
establecen normas para proteger al menor.
Toda relación sexual a un menor de 14 años es constitutivo de delito de
violación siempre (la excepción a esto es que ambos sean menores de 14 años o que el
mayor de 14 años tenga una diferencia de máximo 2 años con el menor de 14 años, por
ejemplo, mujer de 13 años y hombre de 15 años).

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4. Se realice con cierta privacidad. Para que sea lícita es necesario algún grado de
privacidad se busca evitar la exposición de la actividad sexual a terceros (art. 373 CP).
5. Para que sea lícita por mucho tiempo se decía que tenía que ser realizada dentro del
matrimonio. Esto está hoy superado. Hasta el año 1994 se sancionaba el adulterio.
No quiere decir que las personas casadas tengan libertad absoluta (obligación de
fidelidad, derivado del contrato de matrimonio, art. 102 CC).
6. Ausencia de parentesco. Los intervinientes no deben estar unidos por un vínculo de
parentesco cercano:
- Consanguinidad en toda la línea recta es incesto.
- Dentro de la línea colateral, hasta el segundo grado, o sea, entre hermanos, también es
incesto.

La actividad sexual no está definida. Hay dos clases de actos: el acto sexual
propiamente tal (anal, vaginal o bucal) y otros actos de connotación sexual distintas al
acceso (vocaciones, besos, movimientos corporales, etc.).

Acto sexual propiamente tal.
Según la postura clásica, el acto sexual es la “penetración del miembro
masculino en la vagina de la mujer, su frotación más o menos prolongada y su posterior
eyaculación interior”. Sin embargo, ese concepto resultaba insatisfactorio para el
derecho penal porque no se deban todos los elementos.
En un segundo momento, se entendió al acto sexual como “la introducción del
miembro masculino en la vagina de la mujer, su frotación más o menos prolongada y
posterior eyaculación interior o exterior”. Luego se dice que no es necesaria la
eyaculación.
En el año 1999, se discute la vía de acceso. Se dijo que se entiende no solamente
el acceso vaginal, sino que también por el ano o la boca, cubriendo dentro de esta
conducta más supuestos. Al incluirse ente concepto amplio el sujeto pasivo puede ser un
hombre.
El concepto del Código Penal es el acceso carnal (pene masculino) por una
pluralidad de vías (vaginal, anal o bucal) y se excluye toda referencia a la frotación más
o menos prolongada y a la eyaculación.

Actos de connotación sexual.
Todas aquellas conductas distintas al acceso carnal pero que tiene una
connotación, un sentido carnal, que se desarrolla en el cuerpo de la víctima o ante la
víctima (art. 366 ter CP).

13. junio. 2008.-
Estamos situados en el Título VIII del CP.
También alcanzamos a señalar que los delitos sexuales son conductas típicas
referidas a la actividad sexual del ser humano (actividad sexual propiamente tal o bien
otro tipo de conductas distintas de connotación sexual).
Hay una evolución del concepto de actividad sexual propiamente tal. En 1999
termina la evolución incorporando un concepto amplio de acto sexual propiamente tal
(vía vaginal, anal o bucal). Art. 361, art. 362 y art. 363.
Aquellas conductas que tienen una connotación o significado sexual, vinculado
al ámbito genital o lo que se entiende cercano a la sexualidad que no supone acceso

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carnal. Pueden ser tocaciones, actividades realizadas con objetos, introducción en algún
de las cavidades otros elementos (dedos, objetos ajenos al cuerpo, etc.).
La libertad sexual se puede definir como uno de los bienes jurídicos que se
protegen y es aquella facultad de determinar libremente si realiza actividad sexual
(sentido amplio o restringido) y si decide realizarla, decidir con quien realizarla.

El Bien Jurídico Protegido.
De acuerdo con la denominación del Título VII, para algunos el bien jurídico
protegido sería este concepto de moralidad pública. La moralidad pública es aquel
sentimiento acerca de lo que es correcto en materia sexual en un momento histórico
determinado por parte de una comunidad determinada. Conciencia ética que tiene un
pueblo sería la moralidad pública, por lo tanto, en estos delitos, lo que se afecta o pone
en peligro es esta moralidad. Si bien este concepto puede ser efectivo, se critica que este
sea el bien jurídico porque es un concepto ambiguo, difícil de definir, de precisar. La
falta de precisión hace que se critique este concepto de bien jurídico por una parte.
También se critica la moralidad como bien jurídico porque este concepto implica
un elemento valorativo extrajurídico. La tendencia del derecho penal moderno es a
separar aquello que es jurídico de aquello que es lo moral, lo ético o lo valorativo.
Una segunda postura, que vamos a poder encontrar en manuales, es al que señala
que el bien jurídico protegido es la honestidad en el ámbito sexual. Se entiende por
honestidad aquella facultad que tiene el individuo de manifestar sus impulsos sexuales,
dentro de los moldes de comedimiento (con límites, comedido) que impongan las
valoraciones dominantes. Es decir, se dice que el impulso sexual, la realización de
actividad sexual es natural y normal del ser humano pero este impulso se canaliza a
través de ciertos modos, no se ejecuta como animales. En el caso del ser humano este
impulso sexual es comedido, se desarrolla a través de ciertas formas, y cuando esas
formas se vulneran, la actividad sexual va ser delictiva. Podemos hacer la misma crítica
que en el caso anterior. Es un concepto difícil de acotar. Es una opinión minoritaria. Un
fundamento para señalar que la honestidad es el bien jurídico protegido es que antes de l
año 1999 los delitos de abuso sexual se llamaban delitos de abuso deshonesto.
Una tercera posición, que es mayoritaria, es aquella que señala el bien jurídico
protegido en estos delitos es la libertad sexual, es decir, esta facultad que tiene cada
individuo para decidir de manera libre, consiente, si quiere realizar actividad sexual o
no, ya sea actividad sexual propiamente tal u otro tipo, y si quiere, decidir con quien.
Este es un derecho de todas las personas. Puede estar vinculado con el derecho a la
integridad, la intimidad, libertad en sentido amplio, etc. Las figuras de este título o
lesionan este bien jurídico (la violación o estupro) o cuando se pone en peligro la
libertad sexual (favorecimiento de la prostitución de menores, por ejemplo).
Sin embargo, la crítica que se hace respecto de este bien jurídico, se dirige a que
en el caso de los menores de edad y con mayor razón cuando son menores de 14 años
realmente se discute que ellos exista libertad sexual, precisamente por la falta de
desarrollo físico y psíquico.
La cuarta posición es que se señala que esta tiene bastantes adeptos. El bien
jurídico protegido sería la indemnidad sexual, se traduce en el derecho que tienen todas
las personas a no verse involucradas en un contexto sexual en atención al daño físico,
psíquico o emocional que tal experiencia puede causar en el común de los seres
humanos. El niño de 7 años, más que cuando es violentado se afecta su indemnidad
sexual, más que su libertad sexual, porque el niño de 7 años no tiene libertad sexual.

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Las figuras más graves, son el delito de violación (art. 361 CP y 362 CP), delito
de estupro (art. 363 CP). Antes el legislador cuando hablaba de estupro hablaba de
doncella. Abuso sexual, art. 366 CP, dentro de este existe el abuso sexual propio e
impropio. También tenemos el delito de corrupción de menores, que es un acceso carnal
a un menor pero sodomítico (mismo sexo que el sujeto activo, art. 365 CP). Además
existen otras figuras en donde se pone el peligro el bien jurídico como la difusión de
material pornográfico que incluya a menores, el favorecimiento de la prostitución.
Antes también se incluía el delito de rapto que está derogado. El rapto no se debe
confundir con el secuestro. El secuestro es una privación de libertad sin derecho, este
tiene diversas modalidades. El rapto era un delito contra la libertad sexual o la
indemnidad sexual y sancionaba a quien sustraía a una mujer realizada con miras
deshonestas. Era discriminatoria, porque era solo en favor de una mujer. Además era
criticado porque la pena en el rapto dependía de si la mujer raptada tenía buena o mala
fama.

Figuras en Particular.
• Delito de Violación.
Tipificado en el art. 361 CP (violación propia) y en el art. 362 CP (violación
impropia).
La violación es el más grave atentado contra la libertad o indemnidad sexual de
una persona. Consiste, en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su
consentimiento para tal conducta, o bien, que no se encuentra en condiciones físicas o
mentales de prestarla. Se trata de un acceso carnal en ausencia de la voluntad real de la
víctima.
En el caso de la manera en que el legislador describe este delito, vamos a
precisar que lo que hace es sancionar el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal,
cuando se de en alguna de las hipótesis alternativas que prevé el art. 361 CP. Es un tipo
penal alternativo, que se puede cometer de distintas formas. Cualquiera de ellas, se
comete el delito de violación. Este art. 361 CP tiene numerales.
Las hipótesis alternativas son:
1. Cuando concurre fuerza física. La violación con fuerza es la violación por
excelencia, la que coincide con el concepto clásico. Se refiere a casos que para
lograr el acceso carnal el sujeto activo ejerce fuerza física, energía física, sobre
la víctima, para lograr su objetivo. Golpes, empujones, etc. No está limitada la
forma de fuerza física. Va dirigida a vencer la resistencia de la víctima.
Esto supone que exista resistencia, negativa, pero no es necesario que la
resistencia de la víctima sea permanente, es decir, que se presente todo el tiempo
que dura la agresión sexual. Basta con que la resistencia sea inicial. La
resistencia tiene que ser real, efectiva.
2. El mismo numeral 1° señala la violación con intimidación. Nos referimos a las
amenazas, anuncio de un mal grave, dirigido a lograr el acceso carnal. La
intimidación supone ciertos requisitos. Tiene que ser una intimidación seria,
real, posible, inminente, injusta, para que en definitiva sea suficiente como para
doblegar la voluntad contraria de la víctima. Esto hay que acreditarlo en cada
caso concreto.
3. Art. 361 nº 2 CP y consiste en que el sujeto activo accede carnalmente que se
haya privada de sentido. Se refiere a casos en que la víctima del acceso carnal ha
perdido las capacidades cognitivas y volitivas por causas no patológicas, o sea,
no por enfermedad mental, como por ejemplo, consumo de alcohol, de drogas,

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medicamentos en dosis inapropiadas, un golpe. Esta falta de sentido debe ser
intensa. No exige del sujeto activo un abuso de esta situación, basta con el hecho
objetivo de que la víctima se encuentre privada de sentido. Lo que es
fundamental es rendir la prueba de inmediato.
4. Art. 361 n° 2 CP en su segunda parte. Acceso carnal a la víctima
aprovechándose de la incapacidad de la víctima para oponer resistencia. La
víctima por razones físicas no puede oponer resistencia. Cabe aquí la situación
de que la víctima no puede oponer resistencia por cuestiones de edad (por
ejemplo, abuelita de 90 años postrada en la cama).
5. Art. 361 n° 3 CP y consiste en acceder carnalmente a la víctima cuando el
sujeto activo, abusa de su enajenación o trastorno mental. Acá nos referimos a
casos en que la víctima está privada de sus facultades cognitivas y volitivas por
causas patológicas. Hay que hacer una precisión. Hay que distinguir de la del
361 CP primera parte, ya que se requiere que esta enajenación o trastorno mental
sea de una entidad mayor, de gran intensidad, puede ser transitorio, pero tiene
que ser de gran intensidad. Hay que relacionar el art. 361 n° 3 CP, con el art. 363
n° 1 CP y de esa relación de normas podemos concluir que la enajenación o
trastorno mental debe ser grave. Se exige que el sujeto activo abuse de esta
situación. No basta el solo hecho objetivo.

Podrían darse dos o más de estas hipótesis, pero el delito va ser uno solo.
La otra modalidad es la denominada violación impropia que está prevista en el
art. 362 CP. En esta se sanciona aquel caso en el que el sujeto activo accede
carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de 14 años. En ese
supuesto siempre la conducta es constitutiva de violación, aunque no haya
consentimiento. Se presume de derecho que el menor de 14 años no puede dar un
consentimiento válido para la realización de una actividad sexual.
Este es un delito que requiere dolo, no se exigen elementos subjetivos
especiales, por lo tanto podría ser dolo directo o eventual, aun cuando la violación
directa solo se entiende con dolo directo. Algún sector doctrinario señala que además
debe concurrir un ánimo especial que es el ánimo libidinoso (ánimo de satisfacción del
apetito sexual que tiene que concurrir en el sujeto activo). En Chile se entiende que no
es un requisito porque el tipo penal no se exige, sin perjuicio que en otros delitos si se
exija (art. 366 quater CP).
Respecto al proceso de desarrollo del delito, se entiende consumado desde el
momento en que hay penetración, aun cuando sea parcial, en algunas de las cavidades
que indica la ley.
En cuanto al sujeto activo y sujeto pasivo en la figura clásica de violación antes
de la reforma este delito solamente lo podía cometer un varón contra de una mujer. Tras
la reforma del año 1999, el delito admite como sujeto pasivo una mujer y un hombre,
toda vez que habla de acceder carnalmente a otro. Para incorporar al hombre es que se
previo el acceso carnal por vías distintas a la vaginal. Hay discusión respecto del sujeto
activo, acerca de si el sujeto activo es un hombre o una mujer o ambos. El tipo utiliza la
expresión “el que acceda carnalmente”, por ende sería un delito de sujeto activo
indiferente, sin embargo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el
sujeto activo solamente puede ser un hombre, porque este es el único que está dotado
fisiológicamente de un miembro que le permite acceder carnalmente.
El coautor puede ser una mujer (por ejemplo si ella ejerce la fuerza y el hombre
es el autor material). Esto no está zanjado.

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La pedofilia está sancionada como violación impropia. Si no se llega al acceso
carnal es abuso sexual impropio.

-- hasta acá la segunda solemne --

25. junio. 2008.-
Estupro.
Dentro de los delitos sexuales, la figura más grave es la violación.
Además existe otra figura bastante similar a la violación que es el estupro (art.
363 CP) y en cuanto a la conducta típica es equivalente al delito de violación, por lo
que, supone un acceso carnal, pero difiere en las hipótesis de comisión y también difiere
en un requisito respecto de la víctima y este es que la víctima del delito de estupro debe
ser una persona que tenga más de 14 y menos de 18. Restringe etáreamente la comisión
del delito.
El estupro podemos definirlo como el acceso carnal a una persona que ha
prestado su anuencia o consentimiento a la realización del hecho pero que ha sido
engañada por el sujeto activo en razón de haber abusado este de una situación de
superioridad.
Es una voluntad obtenida con engaño, por ejemplo, un profesor de colegio que
seduce a una niña de segundo medio y la convence a tener una relación sexual.
Se busca proteger la indemnidad sexual de una persona que es menor de edad,
respecto de sujetos que se encuentran en una situación de superioridad en relación a ella
y que abusan de ella.
En la figura anterior, antes de 1999, se castigaba el que accediera a una doncella.
No siempre el hecho es delito. Si no existe el abuso o una circunstancia que se
señala en el artículo, taxativamente, no es delito. Son cuatro los casos del art. 363 CP.

Sujetos de este delito.
El sujeto activo, si bien parece ser indiferente, se ha entendido que solamente
puede ser un varón, ya que la conducta es acceder carnalmente a otro.
En cuanto al sujeto pasivo, va ser indiferente en cuanto al sexo, pero hay una
restricción en cuanto a la edad debe tener entre 14 y menor de 18 años.

Medios de comisión.
Es un acceso carnal ya sea anal, bucal o vaginal. Basta el solo hecho que exista
una penetración para que el delito esté consumado.
En cuanto al aspecto subjetivo, es una figura que se sanciona en su modalidad
dolosa. Se entiende que se exige dolo directo. Todas las hipótesis alternativas de este
delito exigen que el sujeto activo abuse de una situación.

¿Cuáles son las modalidades del estupro?
El art. 363 CP, describe cuatro hipótesis que pueden dar lugar a este delito que
son entre si, alternativas.

1.- Acceso carnal a un mayor de 14 y menor de 18 abusando de una anomalía o
perturbación mental transitoria de la víctima que por su menor entidad no es constitutiva
de enajenación o trastorno.

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La anomalía mental menos directa se determina a través de peritajes médicos. Si
fuese trastorno grave se convierte en violación del art. 361 n° 3 CP, no importando la
edad.

2.- Acceso carnal a un mayor de 14 y menor de 18 abusando de una relación de
dependencia de la víctima. El Código Penal da ejemplos:
* El que tiene a su cargo la custodia de la víctima.
* El que tiene a su cargo la educación de la víctima o su cuidado.
* El que tiene una relación laboral con la víctima.

3.- Abusar del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
Desamparo es una situación de desprotección de abandono en el que pueda estar
este mayor de 14 y menor de 18 años.
Puede ser permanente o temporal, pero que incida en que el sujeto activo abuse
de la víctima.

4.- Acceder carnalmente a un mayor de 14 y menor de 18 engañando a la víctima,
abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual, propia de su edad.
La víctima no tiene la conciencia de las consecuencias que se pueden generar en
él.

Luego el legislador contempla una tercera figura que es el delito de abuso
sexual, contemplado en el art. 366 CP al art. 366 quater CP.

Abuso Sexual.
En esta figura la conducta típica no es acceder. Acá no hay acceso carnal a la
víctima. El abuso sexual supone la realización en el cuerpo de la víctima de variadas
conductas de naturaleza sexual llevadas a cabo sin su voluntad o con una voluntad
viciada. Pueden ser tocaciones, manoseos, agresiones sexuales, etc., pero que no llegan
a un acceso carnal.
Es una conducta menos intensa que las dos anteriores pero igualmente invasiva
para la libertad o indemnidad sexual.
No hay un señalamiento claro y preciso de la conducta que se sanciona. Por lo
tanto, se utiliza una descripción general y abstracta de lo que va a entenderse por abuso
sexual. En el art. 366 ter se define abuso sexual.
El delito de abuso sexual, antes de la reforma de 1999, se denominaba delito de
abusos deshonestos.
Admite dos modalidades: abuso sexual propio y abuso sexual impropio.
El abuso sexual propio, lo encontramos en tres artículos (art. 366 CP, art. 366 bis
CP y art. 366 ter CP). El artículo más importante es el art. 366 ter porque es el que
define que es el abuso sexual. Para los efectos de los artículos anteriores se entiende por
abuso sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
misma, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
Para que exista abuso sexual tiene que haber un acto de significación sexual. Un
acto que se lo mire como un acto de relevancia de significación sexual.
Debe ser un acto relevante, un acto grave.
Tiene que haber un contacto con la víctima, un contacto “cuerpo a cuerpo” o
contacto a través de objetos.

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Algunos dicen que la víctima debe estar sin ropa (esto lo dicen algunos
defensores que le andan buscando la quinta pata al gato). Esto se entiende que no es un
requisito.
Admite distintas modalidades señaladas en el art. 366 CP y art. 366 bis CP.
En el art. 366 i. I CP, se sanciona el abuso sexual a un mayor de 14 años y
menor de 18 cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 361 CP (obvio que no
el acceso carnal).
En el art. 366 i. II CP, se sanciona el abuso sexual cometido en un mayor de 14
años y menor de 18 concurriendo las circunstancias del art. 363 CP, o sea, del estupro.
En el art. 366 bis CP, se sanciona al que realiza un abuso sexual en un menor de
14 años.
El tipo penal exige que el sujeto activo actúe abusivamente, es decir, sin la
voluntad, aprovechando una situación de superioridad sobre la víctima.
Además existe en el Código Penal (modificación del año 2004) una modalidad
de abuso sexual agravado que lo encontramos en el art. 365 bis CP. Este sanciona aquel
abuso sexual en los términos del art. 366 ter CP, pero que consistiere en la introducción
de objetos de cualquier índole por vía vaginal, anal o bucal, o bien, el uso de animales
para este fin.
Finalmente, nos encontramos con el abuso sexual impropio. Se encuentra en el
art. 366 quater CP. Este abuso sexual impropio sanciona la realización de actos de
connotación sexual que se llevan a cabo ante o frente de un menor de 14 años pero no
en el cuerpo del menor de 14 años, o bien, se determina al menor a que realice él en su
cuerpo actos de connotación sexual. Se protege el normal desarrollo del menor en el
ámbito de la sexualidad buscando evitar que el menor sea partícipe de actos
inadecuados para su edad.
Se exige un ánimo libidinoso.

Hipótesis.
1.- Realizar acciones de significación sexual ante un menor de 14 años. El menor no
participa es un mero espectador.
2.- Hiciere ver o escuchar material pornográfico a un menor de 14 años (video, casete,
revista, etc.). Cualquier material que sea representativo de actos sexuales explícitos o
genitales con significación sexual.
3.- Hacer presenciar, ver o escuchar espectáculos pornográficos.

Las tres primeras están en el art. 366 quater i. I CP. En el art. 366 quater i. II CP,
encontramos:
4.- Determinar a un menor de 14 a realizar acciones de significación sexual delante suyo
o de otro (masturbación u otras).
5.- En el inciso final se establece una modalidad agravada. Persona menor de edad pero
mayor de 14 años cuando concurra la circunstancia del art. 361 n° 1 CP o del art. 363
CP.

Todas estas modalidades tienen un elemento común que es que el sujeto activo
debe realizar estas conductas para procurar su propia excitación o la de otro. Se exige un
ánimo libidinoso. Es discutible porque se dice que a veces concurre el ánimo, por
ejemplo, lucrativo.

Sujetos.

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El sujeto activo es indiferente. El sujeto pasivo es en cuanto al sexo indiferente
pero hay restricciones en cuando a la edad. Menores de edad, en algunos casos menores
de 14 y en otros mayor de 14 y menor de 18.
Además, existe el art. 366 quinques CP, y que consiste en la producción de
material pornográfico utilizando a menores de edad (art. 366 quinques i. I CP). En el art.
366 quinques i. II CP, define que se entiende por material pornográfico.

Favorecimiento de la Prostitución de Menores de Edad (Art. 367 CP).
La conducta genera un riesgo o peligro para la indemnidad sexual o la libertad
sexual.
Se sanciona facilitar o promover la prostitución de menores de edad para
satisfacer los deseos de otros. Se puede facilitar (facilitar los medios, el lugar, etc., para
cometer el delito) o promover (incentivar, difundir, etc., la prostitución infantil). Son
verbos alternativos.
Las víctimas son menores de 18 años, hombres o mujeres. El sujeto activo es
indiferente.
El delito se consuma con el solo hecho de facilitar o promover la prostitución.
No es necesario que se realice. Es un delito de peligro.
La prostitución no está definida por la ley, pero es aquella actividad que supone
actos de significación sexual o acceso carnal a cambio de una prestación monetaria y en
la que resulta indiferente la persona con la que se realiza la actividad sexual, es decir, no
hay acá un sentimiento de afectividad.
La prostitución en Chile como actividad no es en si misma delito, se sanciona al
que promueve la prostitución de menores y no al menor. Al “cliente” (quien contrato los
servicios) tampoco se le sanciona salvo que se relacione con una persona que ejerza la
prostitución que sea menor de edad (es una figura nueva, art. 367 ter CP).
Este se denomina favorecimiento de la prostitución impropia (art. 367 ter CP).
El que se prostituye en este caso es la víctima, es él al que hay que proteger.
Art. 367 bis CP, se sanciona el tráfico de personas y constituye una modalidad
de favorecimiento de la prostitución. Sanciona a aquel sujeto que promueve o facilita la
entrada o salida del país para que estas ejerzan la prostitución en el país o en el
extranjero.
Acá no se trata de menores de edad. Es un delito de peligro. Se consuma cuando
el sujeto facilita o promueve la entrada o salida. En el caso del art. 367 CP, hay que
distinguir dos modalidades:
* Básica (i. I): facilitar o promover la prostitución de menores de edad.
* Calificada (i. II): cuando en esta conducta hay habitualidad, cuando hay abuso de
autoridad o cuando hay engaño al menor, se produce esta figura agravada.

En el caso del art. 367 bis CP (tráfico de personas), también admite una
modalidad básica y una calificada, pero acá la calificada tiene más hipótesis. Estas son
(i. II):
* Víctima sea menor de edad.
* Cuando se ejecuta con violencia o intimidación.
* Cuando se actúa por engaño, abuso de autoridad o confianza.
* Si el autor fuese ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente o cualquier persona
que tenga el cuidado de la víctima.
* Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
* La habitualidad.

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Delito de Ultraje Público a las Buenas Costumbres.
Art. 373 CP, protege la moralidad pública en general. Este sentimiento o ideas
que en el ámbito sexual impera en una sociedad y tiempo determinado.
El delito de ultraje público a las buenas costumbres es una figura residual cuya
conducta típica es muy amplia.
Sanciona al que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres
con hecho de grave escándalo o trascendencia que no estén comprendidos expresamente
en otros artículos del código.
Vulnera el principio de la taxatividad y legalidad que existe en el derecho penal.
Por ello, los tribunales cuando aplican esta figura lo hacen de manera restringida para
no vulnerar estos principios.
Se ha entendido que dice relación con actos de relevancia o connotación sexual.
No es las buenas costumbres en el sentido amplio, sino que acotado al ámbito sexual.
Además exige esta norma que haya un gran escándalo o trascendencia. El hecho
debe ser realizado en la presencia de terceras personas. Un acto contrario al pudor pero
realizada en la intimidad del hogar no es constitutivo de este delito.
No necesariamente debe entenderse como hechos realizados en un lugar público.
Puede ser un lugar privado que tenga acceso a terceros (por ejemplo, una discoteca).
Este delito va evolucionando conjuntamente con la sociedad.

Existe un delito falta en el que se sanciona al que públicamente ofendiera el
pudor con acciones o dichos deshonestos (art. 495 n° 5 CP).

Figuras referidas a la pornografía.
Se sanciona por el peligro a la indemnidad de las personas que participan y por
la afectación a la moralidad.
1. Art. 374 CP: venta, distribución o exhibición de material pornográfico.
2. Art. 374 bis CP (incorporado el año 2004): en su i. I, sanciona la comercialización,
distribución, difusión y exhibición (conductas alternativas) de material pornográfico
infantil.
En el i. II, se establece una norma muy discutida sanciona al que maliciosamente
adquiera o almacene material pornográfico en el que hayan participado menores de
edad. Se sanciona por una razón de política criminal. Maliciosamente es saber que en
ese material han intervenido menores de edad.
3. Art. 374 ter CP: contiene una norma de competencia de los tribunales en esta
materia.

27. junio. 08.-
Delito de Sodomía (art. 365 CP)
Se encuentra sancionado en una hipótesis muy específica. Se protege la
indemnidad sexual de un menor de 18 años.
Es el acceso carnal a un menor de 18 años de su mismo sexo y se agrega
además, que el hecho no sea constitutivo de violación o estupro (es una figura residual).
Se sanciona el acceder carnalmente (coincide con la violación y el estupro). A
diferencia del art. 361 CP y art. 363 CP, acá no se señala las cavidades por las cuales se

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puede producir el acceso carnal se ha entendido que este acceso carnal lo es en un
sentido restringido y sería únicamente anal.
Dentro de este tipo penal cabe un acceso carnal de un hombre a otro hombre y
esta víctima tiene que ser mayor de 14 y menor de 18 años. Además tiene que ser un
acceso carnal consentido.
Hasta el año 1999, la sodomía era constitutiva de delito siempre.

Delito de Incesto (art. 375 CP).
Se encuentra tipificado en un párrafo aparte al de los delitos sexuales (Párrafo
IX, Título VII), como figura única.
El bien jurídico protegido no sería la libertad o la indemnidad sexual. Sin
embargo, existe discusión respecto a cual es el bien jurídico protegido.
Para que pueda legitimar la intervención jurídica se necesita un bien jurídico al
cual proteger (principio de lesividad).
Sanciona a aquel sujeto que conociendo las relaciones que lo ligan (relaciones de
parentesco) cometiera con un ascendientes o descendiente consanguíneo o con un
hermano consanguíneo.
Cometer incesto es la realización de una cópula normal (vaginal) entre un
hombre y una mujer que se encuentran unidos por vínculos de parentesco cercano
(vínculos de parentesco consanguíneo).
El bien jurídico protegido, sería el orden de la familia (según una primera
postura).
La segunda postura es que se protegería a los hijos ya que se evitaría la
posibilidad de descendencia con problemas genéticos. Se critica ya que los sujetos
pueden tomar medidas para evitar la descendencia con problemas genéticos.
La tercera postura es decir que se protege la moralidad pública. La crítica es que
el derecho y el derecho penal no se pueden mezclar con el ámbito de la moral.
Se dice que no tendría un bien jurídico protegido y la única solución sería
derogar este delito.
Este delito sanciona a ambos intervinientes.

Fin!

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