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Derecho de Familia-Apuntes de clases del profesor Cristián Macchiavello Fischer - Universidad Nacional Andrés

Bello- María José Corvalán- año 2008.

Clases de Derecho de Familia y Sucesión por Causa de Muerte.
Segundo Semestre 2008.-

6. agosto. 2008.-

Textos:
• En materia de Familia; Rene Ramos, Tratado de Derecho de Familia.
• En materia sucesoria; la última edición de Vodanovic de Derecho Sucesorio,
actualizado por René Abeliuk. O el manual de derecho sucesorio de Meza Barros.

Derecho de Familia.

En la ayudantía se verá el parentesco y el testamento.

Es una de las áreas, del derecho civil, que está peleando su autonomía. En algunas
legislaciones extranjeras lo ha logrado, a través de la dictación de códigos que solo se
refieren al derecho de familia. Desde un punto de vista subjetivo, el derecho de familia
puede entenderse como “aquel conjunto de facultades o poderes que derivan de las
relaciones de familia que cada uno de sus miembros mantiene respecto del otro, para el
cumplimiento de las finalidades que se le reconocen a la familia”. Desde un punto de vista
objetivo, el derecho de familia ha de entenderse como “un conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre
si y respecto de terceros”.
Yo puedo entender el derecho de familia como una facultad o poder que deriva de
estas relaciones de familia, por ejemplo, la autoridad paterna, por ejemplo, la patria
potestad; pero además, puedo entender el derecho de familia en forma objetiva
reconociendo en él un conjunto de normas que está llamado a regular estas relaciones de
familia. Si quisiéramos unir el aspecto subjetivo y objetivo podríamos decir que
precisamente de este conjunto de normas jurídicas, que regulan las relaciones entre los
miembros de la familia y los terceros, derivan ciertos deberes.
El hombre (genéricamente hablando) busca por naturaleza, la preservación de la
especie, pero esa búsqueda no puede trasformarse en una chacota porque eso lleva a la
promiscuidad. Precisamente para evitar esa promiscuidad, por los efectos nocivos que en
los hechos acarrea (malformaciones, trasformaciones genéticas, etc.), se asienta el ser
humano en grupos. Grupos que tienen un fuerte o una fuerte relación parental entre si y que
inicialmente, ya les he dicho, encuentran su justificación en la necesidad de preservar la
especie. Pero luego, se van adosando a esta finalidad inicial y básica, otras finalidades de
carácter afectivo, de carácter psicológico, que hacen que este grupo esté naturalmente
llamado no solamente ha preservar la especie, sino que a lograr el pleno desarrollo, o a lo
menos intentarlo, de cada uno de sus miembros. Pero como todo conjunto, de seres
humanos, requiere para su adecuado desarrollo de un conjunto de normas. El grupo
universitario, necesita de un grupo o de un conjunto de normas, la empresa necesita un
conjunto de normas, siempre que haya más de una persona, se requiere una norma, que
entre a regular la relación entre los integrantes de cada grupo. Y estas relaciones que se
producen entre los miembros de un grupo familiar, son de diversa naturaleza e índole, y por

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esa razón, las normas también lo serán y habrá algunas que regulen las relaciones
personales (quién manda, por ejemplo) y otras que regulen las relaciones patrimoniales,
porque cada uno de los miembros de este grupo familiar, reconocerá un patrimonio propio,
que entra en relación con el patrimonio del otro miembro y a su vez, con el patrimonio de
terceros, relaciones que requieren de una regulación normativa.
De todo ello se preocupa el derecho de familia. Cómo lo haga, cuáles sean los
principios que inspiran tal regulación, es otro problema. Esto dice relación con la
regulación que cada Estado imprime a esta materia. Si se permiten una cantidad ilimitada
de hijos o solo uno, depende de cada legislación. Si se permite una cantidad ilimitada de
cónyuges o una sola, depende de cada legislación. Si se permite una cantidad ilimitada de
maridos o uno solo, depende de cada legislación. Pero lo que no depende de cada
legislación es una norma que regule las relaciones de orden personal y patrimonial que se
producen en este grupo particular que vamos a denominar familia.

Características.
Todo esto hace que el derecho de familia presente características particulares que lo
diferencia de otras áreas del derecho que igualmente requieren regulación y que según
algunos incluso lo diferencian de otras áreas de regulación dentro del mismo derecho civil.
Las normas que integran el derecho de familia presentan un contenido
eminentemente ético. Por ejemplo, los cónyuges se deben respeto; los cónyuges deben
protegerse recíprocamente; los padres deben propender al desarrollo completo e íntegro de
sus hijos, etc. Esto no quiere decir que las normas de derecho de familia no reconozcan en
alguna medida algún contenido de carácter patrimonial, ni tampoco significa que las
normas de otras áreas del derecho estén desprovistas de algún contenido ético o moral.
Simplemente significa que las normas que integran el derecho de familia, presentan un
contenido eminentemente, preponderantemente ético.
En segundo lugar, estas normas del derecho de familia se fundan o basan en
condiciones personales o estados. Para que una persona se entienda formar parte de una
determinada familia, debe presentar respecto de los miembros que la integran una
condición o estado particular. Por ejemplo, la calidad de cónyuge, el estado de hijo. Son
estas condiciones o estados los que determinan que esta persona entre en relaciones
patrimoniales y personales con un grupo determinado de personas.
Otra característica propia de las normas del derecho de familia es que en ellas existe
más un interés social que un interés particular o individual. Si por ejemplo, las normas del
derecho de los contratos atienden a la satisfacción del interés contractual, un interés que
reconoce ser eminentemente particular y personal, a través de las normas del derecho de
familia se persigue la satisfacción de un interés colectivo, de un interés social por sobre el
interés individual de cada uno de los miembros del grupo familiar. Esto es muy fácil de
entender, porque ya desde hace mucho tiempo atrás se pegaron el alcachofaso y dijeron
“esta organización que excede del ámbito familiar, esta organización que comprende
diversos grupos familiares y que hoy toma el nombre de estado, no puede subsistir, no
puede concebirse en la medida que este formada o integrada por grupos familiares”, de
manera que yo Estado, para salvar mi propia subsistencia necesito asegurar o garantizar la
subsistencia del grupo familiar como tal y para ello obviamente que voy a dictar normas
que beneficien la subsistencia y mantención de este grupo familiar, por sobre el interés
individual o particular de alguno de sus miembros. De ahí el artículo 1° de la CPR, o el

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artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil. Ahora bien, esta característica en particular, trae
como consecuencias algunas importantes:
• Significa entonces que las normas que integran el derecho de familia son, por lo
general, de orden público, porque atañen a la sociedad toda y no a un solo sujeto,
como podría serlo el acreedor en una relación de carácter patrimonial.

• Otra consecuencia que deriva de esta característica, es que existe una suerte de
balanceo sutil entre la igualdad y las relaciones de superioridad, como una especie
de tango entre ambas, como de seducción entre ambas. Lo normal en las relaciones
de carácter patrimonial es que se establezca una suerte de igualdad, de carácter
objetivo. En las relaciones de familia tiene que existir este baile entre la igualdad y
la superioridad, porque de otra forma se rompería la estructura misma del grupo
familia representada por una cierta jerarquía. ¿Cómo logro la natural superioridad o
relación jerárquica que debe existir entre ciertos miembros de la familia y la
necesaria igualdad que debe existir en lo que a derechos y deberes se refiere?
Estableciendo derechos y deberes que reconocen, en ciertas relaciones, una igual
situación y en otras una situación dispar entre los relacionados. Si me han seguido,
creo que con este ejemplo les va quedar claro. Yo no puedo tratar de igual forma las
relaciones entre cónyuges (los trato de igual a igual, lo que es un deber para uno es
un derecho para el otro y lo que es un derecho para uno es un deber para el otro) y
las relaciones entre padres e hijos (los derechos y deberes no pueden adoptar un
carácter reciproco por la misma diferente situación en que se encuentran cada uno
de los relacionados. Se reconoce la diferente situación en que se encuentran
reconociendo grupos distintos de derechos y deberes).

• Otra consecuencia que deriva de esta característica, es que lo usual es que cada
derecho esté asociado a un deber, a una carga. Esa asociación propia del derecho de
familia, es distinta según la relación que exista entre los miembros de la familia.
Será reciproca si los miembros se encuentran en una misma situación y será
correlativa si no se encuentran en una misma situación.

• Otra consecuencia que deriva de esta característica es que los derechos, facultades o
poderes que derivan del derecho de familia, por exceder del ámbito individual,
personal o particular son, por regla general, inalienables, intrasmisibles,
irrenunciables, imprescriptibles. Es distinto el derecho a vivir en el hogar común al
derecho y al deber de vivir en el hogar común que asiste al cónyuge, que aquel
derecho que tiene el vendedor de exigir el precio al comprador que deriva del
contrato de compraventa. Por lo mismo, es decir, porque la norma de derecho de
familia atiende más al interés social que al interés particular, en los actos de familia,
por regla general, no se admiten modalidades, son en principio, solemnes y lo son
para que el manifestante de la voluntad repare en la importancia jurídica derivada de
su celebración o ejecución. En otras palabras, la manifestación de voluntad debe
hacerse en determinada forma, debe contenerse en alguna solemnidad, con el objeto
indicado.

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Otra característica, es que el derecho de familia es una rama del derecho o
pretendida rama del derecho, que está en constante evolución. Porque no es lo mismo, lo
que nuestros abuelos entendían por familia, de lo que nosotros hoy día, entendemos por tal.
La concepción, la definición, la idea finalmente, de familia, de los derechos, de las
obligaciones y de las cargas que derivan de las relaciones de familia van cambiando en el
tiempo.
Creo, finalmente, que era necesario dar cuenta de lo que hemos dicho a propósito
del derecho de familia, para que les sea más fácil a ustedes entender ciertas normas que se
contienen dentro del derecho de familia y que escaparán, por cierto, de la norma habitual a
la que ustedes han estado acostumbrados, más bien de carácter patrimonial.

Concepto.
Como lo hemos dicho, el derecho de familia viene a regular las relaciones que se
producen dentro de un grupo de personas, denominado familia. Mucho y poco se ha dicho
de la familia. Encontraran tantos conceptos de familia, como personas que existen en el
mundo. Vulgarmente, ordinariamente, se ha entendido por familia “la reunión de un grupo
de personas que viven bajo un mismo techo sometidas a la dirección y recursos de algunos
miembros de ella y que encuentra su justificación no solo en la finalidad natural de la
procreación, sino también, en relaciones de sangre y afecto”.
Si analizamos la situación, desde un orden sociológico, podríamos reconocer sin
pretender definir, al menos tres tipos de familia. Desde luego una familia extensa, integrada
por padres e hijos, pero también por otros parientes por consanguinidad o, incluso, por
afinidad. Luego una familia nuclear, ésta formada solamente por el padre, la madre y los
hijos comunes. Y finalmente, las denominadas familias mono paternales, integradas por
uno de los padres con sus hijos aun incapaces de sustentarse por si mismos.
Si quisiéramos analizar a la familia desde un punto de vista jurídico, probablemente
diríamos que se trata de un “conjunto de personas unidas por el matrimonio o por algún
otro vínculo de carácter afectivo o por vínculos de parentesco, comprendiéndose en este
último, también la adopción”.
Jurídicamente, la diversidad de concepto se mantiene, y dependerá el contenido de
cada definición, del énfasis que el autor pretenda dar a algunos de los elementos que se
reconocen como constitutivos de la relación familiar. Así, algunos autores, le dan énfasis a
la relación conyugal y de parentesco; otros, le dan mayor énfasis a la relación de autoridad
existente; y otros a los vínculos de afecto y solidaridad familiares. Ya alunizando en el
ordenamiento jurídico chileno, podemos advertir, tristemente, que este ordenamiento
jurídico no reconoce la existencia de un concepto de familia general, aplicable por defecto,
sino que existen tantos y tan variados conceptos o nociones de familia como el interés o
énfasis que ha querido darle el legislador en cada una de las materias en las que se
contempla. Si tan solo vemos el Código Civil, se advierte que, por ejemplo, lo que se
entiende por grupo familiar, en materia de herencia, difiere de lo que se entiende por grupo
familiar en materia de alimentos y, aún más, dentro de la sucesión por causa de muerte,
distinta es la noción de grupo familiar a propósito de los órdenes de sucesión intestada, de
aquella noción de grupo familiar establecidas a propósito de las legítimas. Si en virtud de
las reglas de la sucesión intestada pueden llegar a ser herederos de una persona hasta los
colaterales de 6° grado, solo se reconocen como legitimarios, y por tanto, beneficiarios o
asignatarios de las legítimas a los ascendientes, a los descendientes y al cónyuge.

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Solo a título ejemplar, la actual ley de violencia intrafamiliar, también nos da una
noción de familia que para este reducido efecto, es distinta de aquella noción de grupo
familiar que se contiene en otras normas, comprendiendo dentro de él, no solamente al
cónyuge sino también al conviviente y a los parientes por consanguinidad y por afinidad en
toda la línea recta y hasta el 4° grado, tratándose de los colaterales.
No podemos dejar de lado la noción de familia, que nos da o proporciona la propia
Constitución Política de la República al señalar que la familia “es el núcleo fundamental de
la sociedad” estableciendo el deber de Estado de protegerla y de propender a su
fortalecimiento.

Finalidad.
Tradicionalmente, se le atribuyen, a la familia las siguientes finalidades:
• Desde luego, una finalidad natural, representada por la perpetuación de la especie.
• Otra de carácter espiritual, representada por el afecto y las relaciones de
colaboración recíprocas.
• Finalmente, aquella de carácter económico, que dice relación con la satisfacción de
las necesidades de vida.

Naturaleza Jurídica.
A propósito de la naturaleza jurídica que se le reconoce a la familia,
independientemente de aquella discusión histórica entre Sabatier y Jean Dabin respecto a la
posibilidad que reconocía el primero de otorgar a la familiar personalidad jurídica,
señalemos que hoy día, la gran mayoría de la doctrina, a propósito de la naturaleza jurídica
de la familia, ve en ella una institución. Con el objeto de remarcar su condición de entidad
superior, no sujeta a la voluntad de los involucrados que la conforman, que aunque de
carácter social y no abstracto, se encuentra organizada jurídicamente y goza de una
reglamentación propia.
Siempre en derecho cuando se habla de una institución se dice de tal que, por
reconocer principios particulares y propios, reconoce además una reglamentación especial,
todo lo cual hace que ella sea regida tanto por esta normativa especial como por sus
principios. La familia no escaparía a esta condición.
Si hasta el momento, hemos transitado por un solo camino, hemos llegado a un
punto en el que se nos presenta una gran bifurcación. La existencia de una familia, supone
siempre, la existencia de un vínculo entre los miembros que la componen que para que
reconozca efectos jurídicos debe encontrarse sancionado por el derecho.
Abstrayéndonos de la realidad normativa de nuestro ordenamiento jurídico,
podríamos señalar que existen diversas formas de llegar a constituir una familia. Tantas,
como vínculos jurídicos que se reconocen como posibles en su origen.
Yo puedo, tener muchos conceptos de familia, pero hay una realidad que es
evidente. Dentro de un determinado ordenamiento jurídico, solo se va a reconocer como
familia aquellas relaciones que presenten una vinculación determinada, las que ese
ordenamiento jurídico reconozca como válidas para generar y originar una familia. La gran
discusión (por falta de regulación normativa), es que entre las distintas formas de reconocer
la existencia de una familia, hay dos, que a lo menos desde el punto de vista occidental, que
se enfrentan, la necesidad de la existencia o no de un vínculo matrimonial, para entender
que estamos en presencia de una familia. La ausencia de vínculo matrimonial, no excluye,

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por si y ante si, la posibilidad que se reconozca a una familia. ¿Qué pasa? Yo como
legislador, puedo reconocer la existencia de una familia sea que ella provenga o no de un
vínculo matrimonial, basta con ello, que entre a regular las condiciones que deben existir
para que en ausencia de un vínculo matrimonial pueda, sin embargo, reconocerse la
existencia de una familia y aplicársele, en consecuencia, el estatuto jurídico. Desde ese
punto de vista, podemos reconocer la existencia de una familia que tenga o no tenga origen
en el matrimonio. En otras palabras, podemos hablar de una familia no matrimonial y de
una familia matrimonial.

• La Familia No Matrimonial.

“Es aquella constituida sobre la base de un vínculo de hecho al cual el legislador le
ha venido reconociendo cada vez mayores efectos jurídicos”. La existencia de esta familia
no matrimonial, idealmente, doctrinalmente, teóricamente, se hace descansar en una
relación afectiva de una pareja con independencia de su sexo, o mejor dicho, con
independencia de su sexualidad, que comparte la existencia de una vida en común, con
intención de permanencia y sin que exista en dicha relación ningún tipo de formalidad en su
constitución, desarrollándose la vida en común en una forma semejante, análoga, parecida a
la conyugal.

También en el plano teórico ¿cuáles son los requisitos que doctrinariamente se
exigen para poder estar en presencia de una familia no matrimonial?

1. Como requisitos objetivos, se mencionan los siguientes:
- La convivencia análoga a la conyugal.
- Vida común en el mismo domicilio.
- Relación estable y notoria.
- Cumplimiento voluntario de los deberes matrimoniales.
- Ausencia de formalidad matrimonial.

2. Como requisitos subjetivos, se mencionan los siguientes:
- Pareja heterosexual o pareja homosexual, dependiendo de la mayor o menor
amplitud que se le pretenda dar en su reconocimiento a esta familia no matrimonial.
- Existencia de relaciones sexuales (se agrega para diferenciar a otros grupos, por
ejemplo, grupos de estudiantes que viven juntos).
- Afecto familiaris, o sea, el ánimo de formar una familia a partir de esta relación.
- Una edad mínima (niñitos jugando al papá y a la mamá no entran).

3. Además de los anteriores requisitos se mencionan otros requisitos:
- Finalidad procreativa
- La situación de que no se trate de una unión incestuosa. Con esto se quiere excluir
todas aquellas relaciones entre parejas que no pueden contraer matrimonio entre si,
por estar vinculados por relaciones de parentesco.

Situación en Chile.
Desde un inicio, toda la regulación de familia, giraba en torno a la existencia de un
matrimonio, único vínculo jurídico sancionado y reconocido por el derecho, para llegar a

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formar o constituir una familia. Con el devenir del tiempo, se han ido extrayendo algunas
áreas de regulación del derecho de familia para hacerlas extensivas a aquella relación de
hecho.
Hoy día, no existe en Chile, un estatuto jurídico orgánico, análogo al que se
establece para el vínculo matrimonial que regule la constitución, organización y efectos de
vinculaciones no matrimoniales. Solo se ha hecho una regulación parcial respecto de
situaciones puntuales. A título de ejemplo, hijos extramatrimoniales, cesación de la
convivencia, alimentos, etc.
Esta situación, así descrita, genera un conflicto mayúsculo. Fuera de la irregularidad
que importa la falta de regulación y con ella la desigualdad que se produce entre ambas
clases de vinculaciones que la ley ha venido salvando a través del mecanismo del
archiconocido “parche”, lo cierto es que, esta vinculación no matrimonial reconoce cada
vez mayores efectos, lo que significa que reconoce mayor regulación.
¿Cuál es esta discusión mayúscula? La discusión es la siguiente ¿Reconoce nuestro
ordenamiento jurídico la existencia de relaciones no matrimoniales? y más aun ¿a qué
familia se refiere la Constitución Política de la República cuando señala que es el núcleo
fundamental de la sociedad y establece la obligación del Estado a dar protección y
propender a su fortalecimiento? ¿Se refiere a la familia matrimonial o a la familia no
matrimonial? De más está advertir, que esta discusión no es simplemente académica, sino
que de ella derivan serias consecuencias de carácter jurídico. Así, por ejemplo, si llegamos
a la conclusión que la familia a la que se refiere la Constitución Política de la República es
solo matrimonial, podría llegarse a la conclusión que las normas que establecen o
reconocen la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a través del divorcio son
inconstitucionales. Vamos a dar cuenta someramente de los argumentos, de algunos
argumentos que se dan para cada una de estas posiciones. Desde luego hay que advertir que
la respuesta a esta interrogante, no se encuentra en las actas de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución, ya que no es un tema que se haya discutido en su oportunidad.

Cuáles son los argumentos que dan aquellos que otorgan al concepto de familia un
sentido amplio, comprensivo también no solo de la familia matrimonial, sino que también
de la familia no matrimonial.

- Señalan desde luego que el artículo 1° de la CPR es amplio e indeterminado en
cuanto al concepto o noción de familia, a tal punto que el texto constitucional no
distingue y solo habla, genéricamente, de familia, donde el texto legal o
constitucional no distingue no es dable al intérprete distinguir.

- Se arguye también que no aparece en las actas de la comisión de estudio de la
constitución que la intención del constituyente haya sido restringir la noción de
familia solo a aquella que encuentra su origen en el vínculo matrimonial.

- Agregan que, de acuerdo al artículo 5° de la Constitución Política de la República,
es deber de este, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana garantizados por tratados internacionales, ratificados por Chile.
A propósito de esto, señalan que, muchos de estos tratados protegen a la familia sin
distinguir si ella encuentra su origen o no en un vínculo conyugal.

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- Como otro argumento señalan que este sentido amplio es la posición que adoptó el
informe de la Comisión Nacional de la Familia designada por el ex presidente
Aylwin en 1992, agregan que es la posición que adopta el ejecutivo, en el mensaje
sobre reformas al Código Civil, introducidos por la ley 19.585. Expresan que el
artículo 1° de la nueva Ley de Matrimonio civil viene a confirmar la intención del
legislador en tal sentido, en cuanto dicho artículo admite la posibilidad de
existencias de familias cuya base no sea el matrimonio, al expresar que el
matrimonio es la base principal de la familia, lo que necesariamente trae consigo la
posibilidad de que no lo sea.

Frente a esta posición de dar a la noción de familia un sentido amplio existe otra que
pretende restringirlo. Los argumentos que se dan para ello son los siguientes:

- Desde luego el hecho de que la Comisión de Estudio de la Constitución nada haya
dicho respecto a la familia solo significa que para el constituyente de esa época era
algo natural y obvio que tal noción solo se refería a la familia matrimonial. A esa
época ni se pensaba en otra familia que no fuera aquella que tuviera su origen en el
matrimonio ni existía siquiera la posibilidad de reconocer la existencia de alguna
familia no matrimonial.

- Expresan que los tratados internacionales solo hablan de la familia como una
realidad abierta y con evidente carácter descriptivo, sin que ello pueda significar
que incluyen también a la familia no matrimonial. Es más, estos mismos tratados
internacionales concluyen y coinciden en el hecho de que la familia está
íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.

- Las intenciones o mejor dicho, las probables intenciones del legislador en orden a
ampliar la noción de familia dentro del artículo 1° de la CPR, no puede servir de
argumento para sostener que efectivamente dicha noción se ha ampliado ya que la
intención o posible intención del legislador en tal sentido no puede significar la
modificación de una norma de carácter constitucional.

- Finalmente, señalan que de admitirse dentro de la noción de familia
constitucionalmente reconocida también, a la familia no matrimonial, se correría el
peligro que, por encontrarse abierto el concepto de familia no matrimonial,
cualquier grupo pudiera reivindicar tal carácter a virtud de una situación fáctica. Por
ejemplo, fundado en esta situación, alguien podría decir que nosotros somos una
pareja de homosexuales y queremos adoptar, si el juez niega lugar a la solicitud se
puede recurrir a través de una acción constitucional por la circunstancia de haberse
no reconocido la condición de familia que presenta la pareja homosexual.

Efectos.
También, en términos generales, podemos reconocer a esta familia no matrimonial,
hoy día, ciertos y determinados efectos. En relación a los hijos la sola existencia de una
filiación no matrimonial es manifestación y expresión de que la familia no matrimonial
produce efectos. Y el efecto es que a lo menos en relación a los hijos habidos es el derecho

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que estos hijos tienen de obtener la determinación de su filiación no matrimonial y con ello
obtener a otro estatuto jurídico que es igual para todos los hijos.
La familia no matrimonial puede producir efectos también entre los propios
convivientes. Ya el artículo 210 CC, otorga a la convivencia un efecto importante en
materia de determinación judicial de la filiación, pues la convivencia de la madre con el
supuesto padre durante la época que ha podido, legalmente, tener lugar la concepción sirve
de base a una presunción judicial de paternidad.
Otro efecto que produce la convivencia o familia no matrimonial, es la posibilidad
de hacérsele aplicable la ley de violencia intrafamiliar.
Hoy, la situación es la siguiente, a pesar de no casarnos cada vez se nos hacen
aplicables mayores áreas dentro de este estatuto jurídico.

• Familia Matrimonial.

“Es aquella constituida sobre la base del matrimonio”, entendido este como “un
vínculo jurídico, como tal, sancionado y regulado por el derecho”. Encuentra una
regulación porque se encuentra sometido a un régimen especial, acogiéndose las normas
relativas a la celebración del matrimonio.
La familia matrimonial, supone naturalmente el estudio o el análisis de la institución
del matrimonio. El matrimonio es un conjunto de normas que regulan la relación de pareja
tanto en el ámbito personal como patrimonial, todo lo que está fuera de esta institución es
una relación de pareja que no encuentra una regulación particular. Esta institución la
veremos cabalmente a partir de la próxima clase.

13. agosto. 2008.-

Matrimonio.

La familia matrimonial es aquella constituida sobre la base de un matrimonio, al
cual ya hemos entendido a priori, como un simple vínculo regulado y sancionado por el
derecho, que de acuerdo al ordenamiento jurídico es una de las formas por las cuales se
reconoce dar origen a lo que se denomina familia. Esto nos obliga naturalmente a revisar el
concepto de matrimonio. Ya el Código Civil, nos da una definición de matrimonio, como
un contrato solemne por el cual se unen indisolublemente y por toda la vida un hombre y
una mujer, con el fin de procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente. Así lo dice el
artículo 102 CC, que dicho sea de paso no obstante la dictación de una nueva ley de
matrimonio civil, quedó intacto.
Del análisis que pueda efectuarse del concepto que el propio Código Civil nos da de
matrimonio, puede advertirse, en primer lugar, que el artículo 102 CC, califica el
matrimonio como un contrato, lo que nos obliga a preguntarnos acerca de la naturaleza
jurídica del matrimonio, ¿es efectivamente el matrimonio un contrato? La calificación del
matrimonio en contrato conlleva una serie de críticas que giran fundamentalmente a
propósito de la carga patrimonial que reconoce la expresión contrato, sino ajena al
matrimonio, al menos, accesoria a él. Se dice, por ejemplo, que el matrimonio no podría ser
contrato ya que por el contrato de matrimonio las partes no están en condiciones de regular
sus relaciones, de un modo distinto al establecido o previsto en la ley. Se dice también que

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no pueden ser objeto de convención las relaciones personales y en general las familiares. Se
observa también que la gran cantidad de normas relativas a los contratos, son inaplicables
en su gran mayoría, digo, al matrimonio. Igualmente se señala que la idea de perpetuidad e
indisolubilidad son nociones absolutamente ajenas a un contrato en el orden patrimonial.
Finalmente, se advierte que para que exista matrimonio, no solo es exigible el acuerdo de
voluntades.
A pesar de que exista alguna doctrina que siga calificando al matrimonio como un
contrato, esta misma doctrina reconoce, que en todo caso, se trataría de un contrato sui
generis, que en definitiva no participaría de un 100% de las características propias de los
contratos en el orden patrimonial. Esto ha llevado a algunos a sostener que el matrimonio
no es un contrato si no que es un acto del Estado, fundamentalmente basados en la
circunstancia de que es el Estado, a través del oficial del registro civil, que en un acto de
autoridad une a los interesados en matrimonio. Siendo desde esta perspectiva la
manifestación de voluntad de los contrayentes solo un presupuesto para que el matrimonio
nazca a la vida jurídica.
Finalmente la posición mayoritaria (en lo que se refiere a la naturaleza jurídica del
matrimonio) se sostiene que el matrimonio es una institución. Siendo el acuerdo de
voluntades de los contrayentes un acto de fundación, el matrimonio reconocería un
conjunto de reglas que les son propias de carácter imperativo cuya finalidad es la
regulación de la unión de los sexos para dar lugar a lo que se denomina familia compuesto
por un grupo de personas y que corresponde a una manifestación propia de la naturaleza del
hombre.
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema adhiere a esta posición en cuanto a calificar
al matrimonio como una institución. Institución que según la Corte Suprema se desarrolla a
través del llamado derecho de familia, que a su vez regula las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges y la de estos con sus hijos comunes, conformando este
conjunto de normas jurídicas lo que se viene en llamar el “orden público familiar”, en el
que tienen interés la sociedad toda.
Siguiendo con lo que es la naturaleza jurídica del matrimonio, no podemos dejar de
mencionar lo que se denomina el ius conubi, entendiendo por tal el derecho fundamental e
inherente de toda persona de contraer o no matrimonio. Así, en un doble sentido, como una
ausencia de un deber de contraer matrimonio, como así también de una ausencia de
coacción para contraer matrimonio. Esta facultad o derecho inherente para contraer o no
matrimonio, si bien constituye un derecho fundamental, su ejercicio queda regulado
disciplinado por un conjunto de normas cuyo contenido está determinado en razón de la
naturaleza y fines del matrimonio. Como derecho fundamental, como derecho inherente a
toda persona, se predica respecto de él, su irrenunciabilidad. Ya en el Código Civil
encontramos algunas manifestaciones de esta irrenunciabilidad del derecho a contraer o no
matrimonio. Así, por ejemplo, de acuerdo al artículo 1.074 CC, la condición impuesta al
heredero o al legatario de no contraer matrimonio se tiene por no escrita, en otras palabras,
la asignación, efectuada al heredero o legatario, será pura o simple. De la misma forma, el
artículo 1.075 CC, expresa que la condición de permanecer en estado de viudez se tendrá
por no puesta se admite si excepcionalmente cuando el asignatario reconozca uno o más
hijos de anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación. Finalmente, de acuerdo
al artículo 1.077 CC, se acepta sin embargo, la condición de no contraer matrimonio con
una determinada persona y aquella que importe abrazar un estado o profesión incompatible
con el matrimonio.

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Pero quizás, la expresión más evidente de la irrenunciabilidad de este derecho y de
su condición de fundamental e inherente a toda persona humana se encuentra en el artículo
2 i. II de la nueva ley de matrimonio civil a virtud del cual, el juez, a petición de cualquier
persona, puede tomar las providencias necesarias y convenientes para posibilitar el ejercicio
de este derecho, en todos aquellos casos que resulte negado o restringido arbitrariamente,
por acto de un particular o de una autoridad.
Siguiendo con el análisis del concepto de matrimonio, señalemos que el artículo 102
CC, además de calificar de contrato al matrimonio lo califica como un contrato solemne.
Sabemos también, lo que son las solemnidades, entonces no podemos sino concluir, que de
acuerdo al artículo 102 CC, el matrimonio exige para su perfección el cumplimiento de
ciertos requisitos externos que la ley establece para el valor del mismo en consideración a
su naturaleza.
Como lo veremos en su oportunidad, la única solemnidad que la ley establece como
tal para la validez del matrimonio, es la presencia de dos testigos hábiles.
Continuando con el análisis advertimos que esta unión ha de producirse entre un
hombre y una mujer y más específicamente aun solo entre un hombre y una mujer, lo que
significa que se excluyen dentro del concepto de matrimonio no solamente aquellas uniones
de personas del mismo sexo sino también aquellas que importen un número superior a dos
personas. Esto es lo que se llama la unidad del matrimonio. Las manifestaciones de esta
unidad son:
• La mantención de la diversidad de sexo como requisito de existencia del
matrimonio. Naturalmente que en aquellas legislaciones en las cuales aun no se
permite la unión matrimonial homosexual. Dentro del ordenamiento jurídico y al
menos hasta hoy, no se permite el matrimonio homosexual.
• Esta unión al cual se refiere el artículo 102 CC, no es cualquier unión, o al menos
no debería ser cualquier unión. Debería tratarse de una unión constitutiva de una
comunidad de vida. Comunidad de vida que supone una serie de exigencias que por
el hecho del matrimonio, asumen los cónyuges, expresada en el artículo 11 i. I, de la
ley de matrimonio civil. Esto es unión que importa comunidad de vida.

Continuando con el concepto, debemos advertir que esta disposición habla de una
unión actual e indisoluble. Hay dos temas en estas expresiones. Cada uno de ellos referidos
a cada una de ellas. El hecho de que la unión sea actual significa que no puede quedar ella
sujeta, a modalidad alguna. Sabemos que las modalidades son la condición, el plazo o el
modo. No podrían entonces, cualquiera de los contrayentes, manifestar su voluntad su
consentimiento en orden a contraer matrimonio con una determinada persona, bajo
condición, bajo plazo o bajo modo. Y la indisolubilidad, de que habla el artículo 102 CC, se
refiere a la circunstancia de que el matrimonio lo es para toda la vida. Esta indisolubilidad
choca, se estrella, explota contra la posibilidad que la nueva ley de matrimonio civil
contempla como causal de terminación de matrimonio, la sentencia firme de divorcio. Hay
una evidente contradicción entre lo que expresa el artículo 102 CC y la posibilidad antes
mencionada.
Las causales de terminación del matrimonio son:
• La muerte natural o presunta
• La declaración de nulidad: se entiende que no ha habido matrimonio, de manera que
mal puede predicarse su disolubilidad o la disolubilidad de algo que no ha existido.

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• El divorcio.

¿Cómo se hace para salvar la contradicción? De acuerdo a la historia fidedigna de la
ley 19.947, queda descartada la posibilidad de que con la dictación de la nueva ley de
matrimonio civil haya querido el legislador derogar tácitamente esta parte del artículo 102
CC, esta posibilidad se descarta porque la comisión de estudio del Senado dejo expresa
constancia. Se recurre a una distinción doctrinaria. Se habla de una indisolubilidad
intrínseca y extrínseca. La primera impide la disolución del matrimonio, por la sola o mera
voluntad de los cónyuges. La segunda, impide la disolución del matrimonio, por acto
alguno de autoridad humana.
Como el matrimonio de acuerdo a la ley o a la nueva ley, puede disolverse, puede
determinar por sentencia judicial ejecutoriada de divorcio, de acuerdo al ordenamiento
jurídico chileno, el matrimonio sería extrínsecamente disoluble, como no puede disolverse
o terminar por la sola o mera voluntad de los cónyuges, es intrínsecamente indisoluble. Así,
la indisolubilidad a que se refiere el artículo 102 CC, comprende la imposibilidad de que el
matrimonio pueda disolverse por la sola o mera voluntad de los contrayentes, pero no
impide que lo sea por acto de autoridad humana.
El divorcio por mutuo consentimiento exige la concurrencia de una circunstancia
objetiva (cese de la convivencia por más de un año). La disolución no se produce por el
acuerdo mismo sino que por sentencia judicial ejecutoriada.
Siguiendo con el concepto que nos da el artículo 102 CC, se hace alusión a el, a los
fines del matrimonio. Dentro de los cuales se incluyen la vida en común, la procreación y el
auxilio mutuo. Desde luego que hay que advertir que la enumeración que de estos fines
hace el artículo 102 CC, es meramente enunciativa pues no incluye la concurrencia de otros
fines (no es taxativa). La representación de fines para el matrimonio no está ligada a su
cumplimiento efectivo, sino a la circunstancia de que el matrimonio, debe procurar la
realización de estos fines, pero no afecta ni a la existencia ni a la validez el hecho que tales
fines, efectivamente, no lleguen a cumplirse.
Bajo el imperio de esta nueva ley de matrimonio civil, se ha reconocido a los fines
del matrimonio, una relevancia especial y distinta de aquella que se le daba a ellos en la
antigua ley. A partir de ellos, se configuran los derechos y deberes conyugales, cuya
infracción no solamente se reconoce como causal de separación judicial sino también,
como causal de divorcio e incluso, la infracción de derechos y deberes conyugales, podría
llegar a configurar a lo menos dos causales de nulidad matrimonial. Aquella contenida en el
artículo 5° número 4°, y que se refiere a la falta de suficiente juicio y discernimiento para
comprender y comprometerse con lo deberes esenciales del matrimonio, como así también
aquella reconocida en el artículo 5° número 3°, y referida a un trastorno o anomalía
psíquica que haga incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio.
En segundo lugar, es posible que también a partir de los fines del matrimonio pueda
llegar a configurarse un error que esencialmente se contempla respecto del consentimiento
matrimonial, que es el error acerca de alguna de las cualidades personales del matrimonio.
¿Por qué? Porque este error en alguna de las cualidades personales de la persona del otro
contrayente se considerará como determinante atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio.

Requisitos del Matrimonio.

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Independientemente del concepto de matrimonio que se puede aprender, no hay que
perder de vista que el matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce como un
vínculo jurídico entre dos personas, y la gracia de esto es que se le reconoce como un
posible origen de la familia que a través de el se puede llagar a constituir un familia, por lo
que para llegar a estar en presencia de una familia es necesario que se vean los requisitos
que se exigen para que no solo exista el matrimonio sino que también este sea válido.
A la distinción entre los requisitos de existencia y los de valides nace a propósito del
matrimonio, por que frente al principio de que no hay más nulidad que en los casos
expresamente contemplados en la ley, se generó una situación que sin ser constitutiva de
una causal de nulidad expresamente prevista por la ley no podría sino afectar la existencia
del matrimonio a lo menos en ese época. Frente a la posibilidad de que dos personas de un
mismo sexo pudieran pretender contraer matrimonio sin que esta circunstancia estructure
prevista como causal de nulidad se generó la problemática de resolver en orden a la validez
o no de dicho matrimonio, es por esto que se hace esta distinción entre requisitos de
existencia y de validez, dando lugar a toda la teoría de las causales de ineficacia de los
actos jurídicos, en lo que nos importa es lo que dice relación con el matrimonio, son
considerados requisitos de existencia los siguientes:
- La diversidad de sexo, en aquellos ordenamientos jurídicos donde no se permite la
diversidad de sexos como lo es el caso de Chile
- El consentimiento,
- La presencia del oficial del registro civil
- Y solo para aquellos matrimonios que se celebran bajo la forma religiosa lo es
también la inscripción oportuna de dicho matrimonio en el registro civil.

Tal como se dará cuanta mas adelante el régimen impuesto por la ley de matrimonio
civil, da cuenta de un sistema monista, es decir, que se reconoce la existencia de una sola
clase de matrimonio que sería el matrimonio civil, lo que pasa es que ese matrimonio civil
admite dos formas distintas de celebración:
• La celebración ante el oficial del registro civil.
• Y la celebración ante un ministro de culto de una entidad religiosa reconocida por el
Estado, seguida de una actuación ante el oficial del registro civil constituida
principalmente por la ratificación del consentimiento matrimonial e inscripción del
matrimonio.

Esta distinción cobra real importancia en las consecuencias que de ella derivan.
La inexistencia como sanción de ineficacia del matrimonio ha sido reconocida por la
Corte Suprema como aquella situación en la que existe una apariencia de matrimonio que
carece de ciertos elementos en los cuales no puede concebirse. Al acogerse la inexistencia

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como sanción de ineficacia del matrimonio de ello se producen importantes consecuencias
que derivan de la infracción de estos requisitos de existencia.
Desde luego, la primera consecuencia es que de admitirse la sentencia como sanción
de ineficacia se excluye la posibilidad de otorgar al matrimonio algún efecto siquiera ni aun
bajo la figura del matrimonio putativo (este es una matrimonio nulo que cumpliendo ciertas
condiciones produce efectos civiles).
La inexistencia como sanción excluye en cualquier caso la posibilidad de que la
acción pueda prescribir, si bien en materia de nulidad matrimonial la acción de nulidad
matrimonial es en principio imprescriptible (no se extingue por el mero trascurso del
tiempo) pero, por regla general, solo puede intentase mientras ambos cónyuges vivan, la ley
reconoce algunas situaciones por las que la acción de nulidad no solamente puede
intentarse después de fallecido alguno de los cónyuges sino que también solo dentro del
plazo.
Otra consecuencia importante es que la acción de nulidad matrimonial reconoce un
titular calificado, en el sentido que solo pueden ejercerla los cónyuges, excepcionalmente se
admiten que puedan intentarla los herederos del cónyuge fallecido y por esas casualidades
de la vida solo lo podrán hacer en el caso que la ley lo autoriza, pues esta titularidad
calificada no rige tratándose de la existencia.

Análisis del los requisitos

• La Diversidad de Sexos:

Dentro de ordenamiento jurídico, está establecido como tal ya a partir del concepto
que del contrato de matrimonio da el artículo 102 CC, “unión entre un hombre y una
mujer”; pero esta diversidad de sexo como requisito del matrimonio a demás se encuentra
reconocida en la propia Ley de Matrimonio Civil en el artículo 80 i. I, al desconocerse la
valides de vínculos matrimoniales contraídos en el extranjero entre personas del mismo
sexo, por lo que, este artículo establece que esta unión debe siempre tratarse de aquellas
entre un hombre y una mujer, por lo que no se aceptan en Chile los matrimonios celebrados
en el extranjero de personas del mismo sexo.
¿Por qué se dice que esto constituye requisito de existencia? Si se analizan las
causales de nulidad que reconoce como tales la ley de matrimonio civil, se advierte que
dentro de ellas no se advierte la circunstancia que exista un matrimonio entre personas del
mismo sexo, o sea, las uniones entre personas del mismo sexo no se encuentran
sancionadas con nulidad, esto ocurre porque antes de la declaración judicial de la nulidad el
acto es válido, acá no se habla de actos nulos sino que se habla de actos anulables, por lo
que en este caso, se estaría reconociendo la validez de los matrimonios entre personas del
mismo sexo mientras no se declare la nulidad judicial.

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¿Por qué la unión de personas del mismo sexo se sanciona con la inexistencia? En
primer lugar, porque no esta sancionada con nulidad y porque no se puede reconocer la
validez de ese matrimonio, ya que ni el artículo 102 CC, ni el artículo 80 i. I de la ley de
matrimonio civil, reconocen validez a este tipo de matrimonios, por lo que solo queda
reconocer su inexistencia.

• El Consentimiento:

A propósito del consentimiento dentro del matrimonio este debe reunir, desde luego,
los requisitos generales del consentimiento aplicables a cualquier acto o contrato. Se dice
por la doctrina, que el consentimiento que se exige para el acto matrimonial no es
cualquiera, si no que es un consentimiento matrimonial, esto es, definido por la voluntad
concordante de recibirse el uno al otro como marido y mujer, y del cual se da cuenta en el
artículo 18 i. II de la ley de matrimonio civil. Este consentimiento específico se exige para
cualquier acto o contrato y deriva de la naturaleza jurídica de cualquier acto o contrato, y
dice relación con el consentimiento que deben dar las partes a propósito de la naturaleza
jurídica que el acto se refiere. Este consentimiento matrimonial supone el ejercicio del ius
connubis.

• La Presencia del Oficial del Registro Civil:

Esto es considerado como requisito de existencia por las misma razones que se
dieron en el primer requisito, constituye un elemento esencial del matrimonio desde el
momento que es a través de él que se declara celebrado el matrimonio en nombre de la ley,
y hasta porque el matrimonio que no se celebre ante oficial de Registro Civil la ley no le
reconoce efecto alguno. Cualquier matrimonio en el que ha concurrido cualquier causal de
nulidad exista o no buena fe de uno o ambos contrayentes produce efectos civiles con tal
que haya sido celebrado ante oficial de Registro Civil, y el efecto que se produce es que no
afecta la filiación matrimonial de los hijos habidos durante el matrimonio, por lo tanto, si el
matrimonio no se ha celebrado ante un oficial del registro civil afectará a la filiación de los
hijos habidos durante el matrimonio.
Por lo demás, todas las normas relativas a la celebración del matrimonio giran en
torno o a la presencia del oficial o a la ratificación ante él del consentimiento prestado en
matrimonios celebrados ante ministros del culto reconocidas por el Estado. La presencia del
oficial adquiere dos modalidades según la forma que se haya celebrado el matrimonio, o
derechamente el matrimonio se celebra ante él o el matrimonio se celebra ante una
autoridad de culto donde se procede la ratificación y reconocimiento del matrimonio ante
él.

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Bajo la anterior ley de matrimonio civil, la competencia del oficial del Registro
Civil derivaba de aquella norma que exigía que la manifestación y la información previas a
la celebración del matrimonio debían efectuarse ante el oficial del Registro Civil que
correspondiese a la comuna en la cual cualquiera de los futuros cónyuges hayan reconocido
tener residencia en los últimos tres meses anteriores a la celebración del matrimonio. Otra
norma establecida para el matrimonio es que este debía celebrarse ente el mismo oficial del
Registro Civil que había hecho la manifestación y la información. Hoy día, la
manifestación y la información puede efectuarse ante cualquier oficial del registro civil.

• La Inscripción Oportuna del Matrimonio Religioso:

El matrimonio celebrado ante una entidad religiosa reconocida por el Estado debe
cumplir todos los requisitos legales que se establecen para cualquier matrimonio que se
celebre ante oficial del Registro Civil, solo la ritualidad de la religión o culto en lo que se
refiere a la celebración del matrimonio queda entregado al ministro de culto. Este ministro
debe levantar un acta donde debe dejar constancia del cumplimiento de todos los requisitos
que la ley civil exige para la valides del matrimonio, esta acta debe ser presentada para su
inscripción ante el oficial del Registro Civil junto con la ratificación que los contrayentes
hagan de su voluntad de contraer matrimonio. La inscripción debe efectuarse dentro del
plazo fijado (8 días) estableciéndose como sanción para el caso que la inscripción no se
efectúe que tal matrimonio no produce efecto civil alguno.
Por otra parte, la ley de matrimonio civil reconoce efectos al matrimonio celebrado
bajo la forma religiosa solo a partir de esta inscripción, de manera que mientras esta
inscripción no se haga, ningún efecto civil se reconoce a este matrimonio. Esto a hecho
sostener a algunos autores que tal inscripción constituye un requisito de existencia,
haciéndosele aplicable a los matrimonios celebrados bajo la forma religiosa y además a
virtud de los argumentos esgrimidos de la presencia de oficial del Registro Civil. Esta
situación, es decir, aquella por la cual no se le reconoce al matrimonio religioso efectos
civiles sino a partir de la inscripción genera importantes inconvenientes, ¿qué pasa si
pendiente la inscripción del matrimonio religioso fallece alguno de los cónyuges? ¿Qué
pasa con los hijos nacidos pendiente la inscripción del matrimonio religioso en cuanto al
reconocimiento pater is est? A pesar de que se habla de ratificación ante el oficial del
registro civil, de ratificación no tiene nada porque esto debe tener efecto retroactivo, lo cual
no se ocurre en el caso del matrimonio religioso, ya que está estipulado que este solo
producirá efecto desde el momento de su inscripción.

Requisitos de validez.
Los requisitos de valides son tan importantes como los de existencia, pero
naturalmente la diferencia radica en la sanción. Si, por regla general, la infracción va
aparejada con la inexistencia, la infracción de los requisitos de valides tiene asociada la
nulidad, sin embargo, como tendremos oportunidad de ver, existen algunas situaciones no

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reguladas expresamente como causales de nulidad y tendremos que resolver si a esa
infracción se le aplica la sanción de inexistencia o de nulidad.
Los requisitos de valides son:
• Capacidad
• Consentimiento libre y espontáneo
• Solemnidades.

Debemos advertir, comenzando por la capacidad, que en materia matrimonial se
aplica la misma regla o principio que en materia patrimonial, por regla general, todas las
personas son capaces para celebrar matrimonios, salvo aquellas que la ley indica que son
incapaces.
Del derecho canónico viene aquella distinción entre impedimentos dirimentes y los
impedimentos impedientes o prohibiciones. Los impedimentos dirimentes corresponden a
lo que hoy se denomina incapacidades y son aquellas que obstan a la celebración del
matrimonio y cuya infracción está sancionada con la nulidad. En cambio, los impedientes
toman el nombre de prohibiciones que son aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio pero cuya infracción no está sancionada con la nulidad sino que por sanciones
especiales. Los dirimentes pueden ser absolutos o relativos. Los absolutos en materia
matrimonial son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier
persona. Los impedimentos relativos son las que obstan a la celebración del matrimonio
respecto de ciertas y determinadas personas.

20. agosto. 2008.-

Habíamos quedado en los requisitos de valides. Estos requisitos de valides los
habíamos definido como los requisitos externos que la ley exige para el matrimonio en
razón de su naturaleza. A propósito del matrimonio estos son:

• La capacidad de los contrayentes.
• El consentimiento libre y espontáneo.
• El cumplimiento de ciertas solemnidades.

Toda persona es capas para contraer matrimonio, salvo aquellos que la ley declara
incapaces, de manera que el estudio de la capacidad en materia matrimonial no escapa del
estudio de la capacidad en materia de actos y contratos en general.
Los impedimentos dirimentes, habíamos señalado que hoy se denominan
incapacidades y los habíamos definido como aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio y cuya infracción está sancionada con nulidad, constituyen una causal un
capítulo de nulidad, en cambio, los impedientes o prohibiciones son aquellos que obstan a
la celebración del matrimonio pero cuya infracción está sancionada con otras sanciones.

Incapacidades o Impedimentos Dirimentes.
Se distingue entre las incapacidades o impedimentos absolutos y las incapacidades o
impedimentos relativos. Los absolutos obstan a la celebración del matrimonio respecto de
cualquier persona, en cambio, los impedimentos dirimentes relativos obstan a la
celebración del matrimonio respecto de ciertas y determinadas personas.

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Dentro de las incapacidades absolutas, la primera de ellas, es el vínculo matrimonial
no disuelto. La mantención de esta incapacidad vínculo matrimonial no disuelto, constituye
una manifestación de la consagración en Chile del matrimonio único y monogámico. Esta
incapacidad absoluta, está expresada en el artículo 5° número 1°, de la ley de matrimonio
civil. Para que llegue a configurarse esta incapacidad, es preciso que el primer matrimonio
exista y sea válido, de forma tal que esta causa de incapacidad no llega a configurarse si por
ejemplo, el matrimonio anterior no existe por falta de alguno de los requisitos de existencia.
Esta causal de incapacidad, desaparece si el primer matrimonio termina antes de la
celebración del nuevo matrimonio, por alguna de las causales contempladas en el artículo
42 de la ley de matrimonio civil y que son o constituyen la muerte natural o presunta de
alguno de los cónyuges, la sentencia firme o ejecutoriada de nulidad, y la sentencia firme o
ejecutoriada de divorcio. Esta incapacidad debe suponer la existencia de un matrimonio
válido anterior, de forma tal que, si se deduce acción de nulidad del segundo matrimonio
fundada en esta causal, y a la vez, se intenta acción de nulidad en contra del primer
matrimonio, debe de acuerdo al artículo 49 de la ley de matrimonio civil, debe resolverse
primeramente acerca de la valides del primer matrimonio. Al respecto, pueden tener lugar
distintas situaciones. Siempre referidas a esta circunstancia mencionada.
Pueden darse los siguientes supuestos:
• Que el primer matrimonio sea declarado simplemente nulo. Este matrimonio
simplemente nulo, no produce efecto civil alguno y, por lo tanto, se entiende que
nunca ha existido y ello con efecto retroactivo, de forma tal que el segundo
matrimonio, será válido cualquiera sea el tiempo en que se haya celebrado. Si el
primer matrimonio es declarado nulo putativo hay que subdistinguir. Si el segundo
matrimonio, se ha celebrado antes de intentar la acción de nulidad del primer
matrimonio o antes de contestar la demanda de nulidad del primer matrimonio, será
nulo. Si, en cambio, el segundo matrimonio se ha celebrado con posterioridad a la
demanda de nulidad del primer matrimonio o con posterioridad a la contestación de
esa misma demanda, según sea el caso, el segundo matrimonio, será válido. La
razón de estas reglas radica en lo siguiente: siendo el matrimonio putativo un
matrimonio nulo, pero que por celebrarse ante un oficial del registro civil o
ratificarse ante él, produce los mismos efectos civiles que un matrimonio válido
respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Si eso
es así, si el matrimonio produce efectos civiles respecto de ese cónyuge, en tanto
esté de buena fe, significa que deja de producir efectos civiles a partir del momento
en que ese mismo cónyuge está de mala fe. Si el cónyuge, que celebra el primer
matrimonio y luego celebra un segundo matrimonio es demandante en el juicio de
nulidad del primer matrimonio, no cabe duda alguna que al momento de intentar la
acción de nulidad del primer matrimonio no puede sino estar de mala fe, porque ya
tiene conocimiento de que el primer matrimonio es nulo. Si es el cónyuge
demandado el que celebró un primer matrimonio y después celebró un segundo
matrimonio no cabe duda alguna que al momento de contestar la demanda de
nulidad del primer matrimonio pasa a estar de mala fe, porque pasa a conocer el
vicio que afecta o puede afectar el primer matrimonio.

La segunda incapacidad absoluta, es la menor edad. En esto la nueva ley de
matrimonio civil, cambia su criterio respecto de la ley de matrimonio civil anterior y
establece como edad mínima para contraer matrimonio, trátese de mujer o de varón,

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establece una edad mínima única, que es 16 años, de manera que no pueden contraer
matrimonio los menores de 16 años. No vamos a entrar en la discusión de cual es el
fundamento de esta edad mínima que la ley exige. Pueden, sin embargo, a modo de vista
general, puede sostenerse que la menor edad tiene un fundamento psicológico o biológico o
a través de la edad mínima se exige una madures sicológica que permita asumir la
responsabilidad que significa el matrimonio, o simplemente se exige como una madures
biológica con el objeto de dar o estar en condiciones de dar cumplimiento a una de las
finalidades del matrimonio, cual es la procreación. Si alguno de los contrayentes, tiene
menos de 16 años, el matrimonio es nulo. Si alguno de los contrayentes tiene 16 años o más
pero menos de 18 años, el matrimonio es perfectamente válido, sin perjuicio de que en este
último caso, se exige a modo de impedimento impediente o prohibición la autorización o
consentimiento de ciertos parientes, pero cuya omisión no trae consigo la nulidad del
matrimonio, sino que otras sanciones.

La tercera incapacidad absoluta, se refiere a la privación del uso de razón y está
expresada en el artículo 5° número 3°, de la ley de matrimonio civil. Hay aquí una
modificación de la nueva ley de matrimonio civil respecto de la anterior. La anterior ley
establecía la demencia, y con ello se generaba la discusión propia y aplicable también a los
actos y contratos patrimoniales, en orden a establecer cuándo una persona se entendía
demente y si existe la posibilidad de intervalos lúcidos. Adicionalmente, se generaba otra
discusión, si era aplicable al matrimonio aquella regla que se establecía respecto de los
actos y contratos patrimoniales, en cuanto a la existencia o no del decreto de interdicción
(artículo 465 CC). Los actos del demente posteriores al decreto de interdicción son nulos,
pero los anteriores serán nulos en la medida que se pruebe que al momento de su
celebración, la persona que lo celebró o que lo otorgó se encontraba demente. Por lo que
esta regla es una regla de carga de la prueba ¿es aplicable al matrimonio? Todas estas
discusiones terminaron con la modificación que introdujo la nueva ley de matrimonio civil.
Esta incapacidad absoluta toca directamente a otro requisito de valides, que es el
consentimiento libre y espontáneo, no cabe duda alguna que quien se haya privado de razón
no puede manifestar un consentimiento libre y espontáneo.
Si a propósito de los actos y contratos en general, se mantiene el término demente,
conforme al artículo 1.447 CC, a propósito del matrimonio, tal expresión se ha sustituido
por “los que se hallen privados del uso de la razón”
Los supuestos que deben tener lugar para que se entienda configurada esta causal
son:
• La persona debe hallarse privada del uso de la razón.
• No importa la causa por la cual la persona se encuentra privada del uso de la razón.
Basta que se encuentre privado del uso de la razón.
• Que esta privación del uso de la razón tenga lugar al momento de celebrar el
matrimonio, esta privación no es necesaria que sea permanente.

De manera que quien llega a celebrar el matrimonio ebrio, estará privado del uso de
la razón, siempre que ese estado de ebriedad no sea resultado de algún trastorno o anomalía
síquica, vamos a encontrarnos en esta causal, de lo contrario se configura otra causal. Se
incluyen dentro de esta causal de incapacidad, conforme con lo que se ha venido diciendo

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amencia habitual o patología mental permanente, como así también el trastorno mental
transitorio, sea por causas patológicas, o sea, por causas externas.

La cuarta causal de incapacidad es el trastorno o anomalía psíquica (artículo 5°
número 3°). Este trastorno o anomalía psíquica, se refiere a aquella que incapacita a la
persona para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Los supuestos para que tenga lugar esta causal de incapacidad son:
• La persona debe tener uso de la razón.
• Además, debe tener suficiente juicio y discernimiento.
• Las causas que debe reconocer esta incapacidad han de ser de naturaleza psíquica y
deben impedir de manera absoluta la realización de la comunidad conyugal.
• Este trastorno o anomalía psíquica debe tener lugar al momento de la celebración
del matrimonio.

Tal como lo expresa el artículo 5° número 3°, este trastorno exige, que halla sido
fehacientemente diagnosticada, por los facultativos médicos correspondientes.

La quinta causal de incapacidad es por carecer de suficiente juicio o discernimiento,
pero no de cualquier juicio o discernimiento, sino de aquel necesario para comprender y
comprometerse con los deberes y derechos conyugales. La medida está constituida por lo
suficiente y el objeto constituido por la comprensión y compromiso con tales derechos y
deberes conyugales. Se exige en consecuencia, por parte del contrayente una carencia o
deficiencia de la facultad crítica o estimativa pero esta deficiencia debe reconocer una
dirección especial, que son los derechos y deberes conyugales.

La siguiente incapacidad es por imposibilidad de expresar claramente la voluntad.
Esta incapacidad está referida al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender
claramente. La nueva ley de matrimonio civil, vino a mejorar la redacción del artículo
1.447 CC, en esta materia, expresándolo de la siguiente forma (artículo 5 número 5 de la
ley de matrimonio civil) “los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier modo, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de señas”.
Los supuestos para que se configure esta causal son:
• Uso de la razón.
• Imposibilidad de expresar claramente la voluntad.

Se entiende que la enumeración que hace este artículo 5° número 5°, es meramente
enunciativa.

Causales de incapacidad relativa.
La incapacidad por parentesco, se encuentra consagrada en el artículo 6 de la ley de
matrimonio civil. Los comentarios que se pueden hacer son que desde luego esta
incapacidad por parentesco se refiere tanto a la filiación matrimonial como a la no
matrimonial. Respecto a los hermanos, el impedimento se configura tanto a los hermanos
carnales o de doble conjunción como respecto a los hermanos de simple conjunción o
hermanos paternos o maternos.

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Si respecto de los ascendientes y descendientes, el impedimento afecta a toda la
línea sin limitación, y lo sean por consanguinidad o por afinidad, tratándose de parientes
colaterales, solo se refiere a los parientes consanguíneos y de segundo grado.
A modo de anécdota, la nueva ley de matrimonio civil corrigió un error, ya que la
antigua hablaba de hasta el segundo grado, pero no existen los de primer grado entonces era
un error.

La incapacidad por adopción, está consagrada en el artículo 6 i. II de la ley de
matrimonio civil. La ley actual de adopción (ley 19.620) en su artículo 37, asimila al
adoptado con el hijo respecto de sus adoptantes, confiriéndole los mismos derechos y
obligaciones que derivan de la relación de padre o madre e hijo. La adopción bajo esta ley
constituye y otorga el estado civil de hijo respecto de los adoptantes, extinguiéndose el
vínculo biológico con su familia de origen, salvo en lo que respecta a los impedimentos
para contraer matrimonio. De esta forma el adoptado bajo la ley 19.620, le afecta dos clases
de impedimentos por parentesco, aquel que nace precisamente de la filiación adoptiva y
aquel que se mantiene respecto de su familia biológica.
La filiación adoptiva es una ficción o creación legal, consistente en entender
imaginariamente que el adoptado está ocupando la situación o la calidad de un hijo
biológico, sin serlo, a lo menos respecto de la adopción de la ley 19.620, la cual vino a
derogar todas las leyes de adopciones anteriores, no hay ninguna anterior que esté vigente,
pero con una pequeña salvedad, porque en el artículo 45 de esta ley, dice que a pesar de
derogar todas las anteriores, se dice que los adoptados se seguirán rigiendo en cuanto los
efectos, por la ley respectiva, o sea, en la que bajo cuyo amparo se estableció el vínculo
adoptivo.

La incapacidad por crimen, esta incapacidad relativa, se encuentra expresada en el
artículo 7 de la ley de matrimonio civil. Afecta entonces esta incapacidad al cónyuge
sobreviviente, solo respecto o del imputado o del condenado, por crimen de homicidio en
contra de la persona de su marido o mujer. La del imputado es relativa y transitoria porque
la calidad de imputado puede perderse, en cambio, respecto del condenado, es relativa y
perpetua.

Consentimiento Libre y Espontáneo.
Tratándose del consentimiento en sede matrimonial, se debe cumplir con los
requisitos generales de todo acto o contrato, pero además, la ley de matrimonio civil, se
encarga de señalar ciertos requisitos o exigencias especiales que a propósito del
consentimiento matrimonial, se exigen para la valides del matrimonio.
Efectivamente, la ley de matrimonio civil, regula especialmente como vicios del
consentimiento matrimonial en particular, algunas clases de error y la fuerza. Sabemos que
el consentimiento, así a secas, constituye para algunos autores un requisito de existencia del
matrimonio, pero además este consentimiento para que el acto matrimonial sea válido, es
preciso que se encuentre libre de error y de fuerza. Los vicios del consentimiento
matrimonial se encuentran tratados y regulados en el artículo 8 de la ley de matrimonio
civil.
A propósito del error se contemplan dos clases de error propias del consentimiento
matrimonial:

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• Error en la identidad, se fundamenta en la circunstancia de que el matrimonio es un
acto o contrato intuito persona, o al menos así debiera ser. La persona del otro
contrayente es determinante en la celebración del matrimonio. Este error en la
identidad, en la persona del otro contrayente, se refiere a un error en la persona
física, como si me caso con alguien pensando o en la creencia que es otra persona.
La verdad que hay que reconocer es que esta situación, no es de fácil ocurrencia.
Hay un error grosero, pero es posible que tenga lugar y el constituye un capítulo de
nulidad, una causal de nulidad.

• Error en las cualidades personales; exige para su configuración, desde luego, la
existencia de un error, esto es la ignorancia o concepto equivocado que se tenga de
la realidad cualquiera que sea su causa o su origen. Además, este error debe recaer
en alguna de las cualidades personales del otro contrayente, sin limitación en cuanto
a su naturaleza. Finalmente, para que este error pueda ser constitutivo de una causal
de nulidad, es preciso que sea determinante, y lo es, y lo será, no en atención a la
subjetividad del sujeto que lo sufre, sino a la naturaleza y fines del matrimonio. Si
bien es uno de los contrayentes el que debe sufrir el error, tal error se considerará
determinante no en razón de subjetividad sino que, en atención a la naturaleza y
fines del matrimonio.

Estos dos errores en la identidad de la persona del otro contrayente y en las
cualidades personales del otro contrayente son los dos errores que se encuentran regulados
como tales en el artículo 8 de la ley de matrimonio civil y que obstan al consentimiento
libre y espontáneo. Además es posible reconocer, también en sede matrimonial, el error que
recaiga en la naturaleza del matrimonio, situación que da lugar a la ausencia de
consentimiento matrimonial, al ser constitutivo de lo que se califica como error obstáculo,
de acuerdo al artículo 1.453 CC.

La fuerza como vicio del consentimiento matrimonial, admite, al igual que en sede
patrimonial, la distinción entre fuerza física y fuerza moral. La fuerza en general, está
tratada como vicio del consentimiento matrimonial en el artículo 8° número 3°, de la ley de
matrimonio civil, que se remite a los artículos 1.456 y 1.457 CC. Esta remisión, que hace el
artículo 8 número 3, a las normas generales relativas a la fuerza en materia de actos y
contratos en general, junto a la circunstancia de que la fuerza física constituye un supuesto
de ausencia de voluntad, hacen concluir que la fuerza a la que se refiere el artículo 8 de la
ley de matrimonio civil, y que puede llegar a constituir un vicio del consentimiento
matrimonial, solo es la fuerza moral. La fuerza física entonces, constituyendo un supuesto
de ausencia de voluntad, daría lugar a la inexistencia del acto.
La pregunta es la siguiente ¿podría pensarse en alguna otra sanción frente a la fuerza
física? Establecido que el artículo 8 de la ley de matrimonio civil, solo se refiere a la fuerza
moral y no existiendo, dentro de la ley de matrimonio civil, alguna norma que contemple la
sanción para el caso de fuerza física, ni habiéndose consagrado en ella como causal de
nulidad, solo cabe concluir que la presencia de fuerza física conlleva la inexistencia del
acto matrimonial. En esta sede entonces, solo cabe la fuerza moral, entendiéndose por tal
“aquella fuerza impulsiva que se ejerce con el propósito de vencer la voluntad de una

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persona mediante un acto que le infunde justo temor de verse expuesta ella o sus
ascendientes o descendientes a un mal grave e irreparable”, ésta fuerza moral, exige por
cierto, como supuesto necesario para su concurrencia un acto de violencia originado en una
persona o en una circunstancia externa. En otras palabras, la fuerza para que llegue a
constituir un vicio del consentimiento matrimonial no es necesario que la ejerza el otro
contrayente, sino basta que ella efectivamente exista, pero además, para que llegue a viciar
el consentimiento matrimonial debe ser grave, de acuerdo a las reglas generales y a existir
la debida relación de causalidad entre el acto de violencia y el temor que ese acto infunde
de manera de provocar la manifestación del consentimiento en uno u otro sentido. Esta
relación de causalidad, no es más que una exigencia en cuanto a que la fuerza debe ser
determinante.
Así en estos términos, se encuentra regulada la fuerza en sede matrimonial, y por el
artículo 8 de la ley de matrimonio civil. Sin embargo, es posible advertir otros supuestos
relacionados con el consentimiento no regulados expresamente por al ley de matrimonio
civil y que al igual que la fuerza física conllevan por lo mismo una indefinición de la
sanción en caso de contravención. Por ejemplo, la condicionalidad del consentimiento
matrimonial. A nadie debiera caber la duda de que el consentimiento matrimonial debe ser
puro y simple, en razón de la actualidad de que habla el artículo 102 CC, al definir el
matrimonio (recordemos que dimos cuenta de una unión actual e indisoluble y al referirnos
a la actualidad decíamos que ello significaba que el consentimiento no podía quedar
entregado a modalidad alguna). ¿Qué sanción se aplica si en la práctica hay un
consentimiento condicionado? Si la condicionalidad del consentimiento no está reconocida
como causal de nulidad matrimonial. Lo suyo acontece con las exigencias de realidad y
seriedad que debe presentar el consentimiento aun en sede matrimonial. Un consentimiento
irreal o no serio da lugar a la simulación. Si bien, el proyecto de ley de matrimonio civil,
regulaba expresamente la simulación como causal de nulidad, finalmente dicha disposición
fue suprimida, fundándose para ello en la siguiente afirmación “si hay simulación del
consentimiento matrimonial este no es real ni serio por lo que no hay consentimiento y si
no hay consentimiento no hay matrimonio y si no hay matrimonio es inútil regular esta
situación”. Esa afirmación en términos generales y resumidos fue la que sirvió de
fundamento para suprimir el artículo 9 del proyecto que regulaba la simulación en materia
matrimonial. Sin embargo, tal afirmación, descansa en una noción de simulación propia de
los actos y contratos en el orden patrimonial, sin advertir que la simulación dentro del
matrimonio puede adquirir alguna estructura y naturaleza diversa, ya que si bien en el
ámbito patrimonial para que exista simulación, como nosotros lo sabemos, se requiere el
concierto o acuerdo, en materia matrimonial es posible que la simulación pueda tener su
origen en ambos contrayentes o en uno de ellos. No hay que dejar de advertir que el artículo
383 CP, contiene alguna regulación de la simulación en sede matrimonial. Sancionando
penalmente a quien engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con
esto.

Solemnidades.
La única solemnidad regulada como tal en materia matrimonial, es la presencia de
dos testigos hábiles, en la celebración del matrimonio. Si bien la celebración misma del
matrimonio exige del cumplimiento de una serie de formalidades, ellas no tienen el carácter
de solemnidad porque su infracción no está asociada con la nulidad matrimonial.

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¿Por qué se llega a la conclusión que la presencia de 2 testigos hábiles constituye
una solemnidad cuya infracción está sancionada con la nulidad? Desde luego porque el
artículo 17, señala que la celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos y, por
su parte, el artículo 16, señala quienes no pueden ser testigos, de manera que de ambas
disposiciones se concluye que en la celebración del matrimonio, no solo se exige la
presencia de dos testigos, sino que además estos dos testigos deben ser hábiles. Si a ello se
agrega el artículo 45, que sanciona con la nulidad matrimonial a aquel matrimonio que no
se celebre con el número de testigos hábiles a que se refiere el artículo 17, no cabe más que
concluir que la presencia de dos testigos hábiles constituye una solemnidad del matrimonio.
Si no existiese el artículo 45, probablemente la presencia de dos testigos hábiles
sería estudiada como otra formalidad, pero no como LA SOLEMNIDAD. Si el matrimonio
se celebra ante oficial del registro civil, los testigos deben comparecer ante el. Si se celebra
ante una entidad religiosa reconocida por el Estado, deben intervenir en la celebración del
matrimonio religioso, no solo porque en esa oportunidad deben concurrir los requisitos de
valides exigidos por la ley civil, conforme al artículo 20, de la ley de matrimonio civil, sino
también porque de acuerdo al mismo artículo 20, el acta que debe levantarse no solo debe
acreditar o dar cuenta del cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la
valides del matrimonio sino que además del nombre y la edad de los testigos.
Nótese, que la presencia y más que la presencia, la intervención de dos testigos
hábiles cumple dentro del matrimonio, varias funciones que espero que más adelante les
queden claras, pero a modo de anticipo, digamos que la intervención de testigos en la
celebración del matrimonio va tener lugar dentro de las formalidades previas a la
celebración del matrimonio, y en la celebración del matrimonio propiamente tal. Nosotros
después de terminar con los requisitos de valides y las prohibiciones legales daremos
cuenta de la celebración del matrimonio y para esos efectos daremos cuenta de las
formalidades previas, donde los testigos tienen una intervención a través de la información
(es la declaración que hacen estos dos testigos de la circunstancia de que a los contrayentes
no les afectan impedimentos ni prohibiciones legales). Luego esos mismos testigos
intervienen en la celebración y el acto de matrimonio se celebra, se realiza ante ellos. La
nulidad del artículo 45, se refiere a la intervención de testigos en la época de la celebración
(antes en la antigua ley de matrimonio civil, a los testigos en la información no solamente
se les hacía declarar sobre la inexistencia de impedimentos o informaciones sino también
sobre la residencia de los cónyuges, lo que determinaba la competencia del oficial del
registro civil, para intervenir en la manifestación).

Prohibiciones Legales.
No tienen nada que ver con los requisitos de existencia y de valides. ¿Por qué se
estudian acá? Por la distinción que viene del derecho canónico. Los impedimentos
impedientes, son los que obstan a la celebración del matrimonio pero cuya sanción no están
asociadas a la nulidad.
El artículo 9 de la ley de matrimonio civil, habla de la manifestación que hacen los
contrayentes en orden a celebrar el matrimonio, en donde deben declarar que no les afecta
prohibición legal para contraer el matrimonio. El artículo 14, a propósito de la información,
señala que los testigos deben declarar entre otras cosas sobre el hecho de no tener
prohibiciones para contraer matrimonio que afecten a los contrayentes. En la ley de registro
civil, en su artículo 40 bis, señala las menciones que debe contener el acta que debe
levantarse a propósito de los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa reconocida

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por el Estado, dentro de tales menciones debe indicarse la circunstancia de que a los
contrayentes no les afecta prohibición legal para contraer matrimonio, como así también la
declaración de los testigos en el mismo sentido.
Estas prohibiciones son:
• Consentimiento o autorización de ciertas personas para que el mayor de 16 años y
menor de 18 pueda contraer matrimonio.
• La prohibición de guardas, que afecta a los tutores o curadores con administración
de bienes.
• Las prohibiciones de segundas nupcias que afectan al viudo o viuda que reconoce
hijos anteriores, contrae matrimonio y a la mujer que desee contraer nuevo vínculo
matrimonial.

Consentimiento que deben prestar ciertos parientes o personas.
Esta prohibición afecta al mayor de 16 años y menor de 18. Se encuentra regulada,
en el artículo 105, 106 y 107 del CC. La infracción a esta prohibición, no significa la
nulidad del matrimonio.
La autorización o consentimiento de la persona, debe acompañarse a la
manifestación mediante una constancia fehaciente o prestarse verbalmente ante el oficial
del registro civil.
¿Cuáles son las personas llamadas a prestar el consentimiento? Para estos efectos
hay que distinguir. Tratándose de hijos de filiación determinada, sea esta matrimonial o no,
deben prestar el consentimiento ambos padres y en igualdad de votos, se prefiere el
matrimonio. Si falta uno de ellos, entendiendo que falta en los casos del artículo 109 y 110
CC, le corresponderá al otro. Si faltan ambos padres, corresponderá dar la autorización o
consentimiento al ascendiente o ascendientes más próximos. Los ascendientes de grado más
próximo excluyen a los más remotos. Un ascendiente se entiende faltar en los casos
señalados en el artículo 109 CC. En igualdad de votos, se prefiere el matrimonio. Faltando
ambos padres y ascendientes, debe prestar el consentimiento el curador general que tenga
designado el menor, y a falta de este el oficial civil que intervenga en la celebración del
matrimonio. Los hijos de filiación no determinada, requieren el consentimiento del curador
general, si lo tuvieren y en su defecto el del oficial del registro civil que intervenga en su
celebración. El adoptado, bajo la ley 19.620, por lo dicho anteriormente y lo dispuesto en el
artículo 37 de dicha ley, se le aplican las mismas reglas vistas para los hijos de filiación
determinada. En los demás casos de adopción, hay que estar a la ley, bajo el cual se produjo
la adopción.
La autorización puede prestarse antes del matrimonio o durante su celebración. Si se
presta antes del matrimonio, deberá hacerse constar fehacientemente, según la doctrina, eso
significa que debe contar por escrito. Debe ser especial y determinada, esto es referirse a un
acto matrimonial en particular y respecto a su celebración con determinada persona. Se
podría revocar antes de que el matrimonio se celebre y caducaría para el caso que la
persona que la hubiese dado fallezca antes del matrimonio.
Puede prestarse este consentimiento o autorización ante el oficial del registro civil,
acompañándose esta constancia fehaciente al momento de la manifestación. Y si el
matrimonio se celebra ante una entidad religiosa, esta constancia fehaciente del
consentimiento debe prestarse ante el ministro de culto. Pero además de poder prestarse
antes de la celebración del matrimonio, puede ella prestarse durante su celebración, caso en

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el cual se hace verbalmente, si el matrimonio se celebra ante oficial de registro civil. Si se
presta ante entidad religiosa reconocida por el Estado, dicho consentimiento debe prestarse
verbalmente durante su celebración.
El disenso, es la facultad que tiene la persona llamada a prestar el consentimiento, a
negarse. El padre, la madre y los ascendientes que fueses llamados por ley a prestar el
consentimiento, podrán negarse a dar su consentimiento a autorizar al menor sin expresión
de causa. En cambio, el guardador general y el oficial del registro civil, que fuesen
llamados por ley a prestar su consentimiento, solo pueden negarse a autorizar al menor con
expresión de causa de algunas de aquellas indicadas taxativamente en el artículo 113 CC.
Siempre que la autorización deba darla el curador general o el oficial del registro civil y
este no autorice al menor por alguna de las causas que taxativamente indica el artículo 113
CC, el menor tendrá derecho a solicitar al juez la calificación del disenso.
Si el menor, contrae matrimonio sin obtener el consentimiento o autorización de las
personas llamados a prestarlo, las sanciones son las siguientes:

• Cualquiera de los ascendientes (y no solamente el llamado a prestar el
consentimiento) podrá desheredar (supone siempre la existencia de una cláusula
testamentaria).

• Sufrirá la pérdida de los derechos que pudieren corresponderle en la sucesión habis
testato de cualquiera de sus ascendientes. Pérdida que se cuantifica en la mitad de
los derechos que le hubieren correspondido (tiene aplicación cuando el ascendiente
no ha dejado testamento).

• El ascendiente cuyo consentimiento era necesario podrá revocar las donaciones
hechas al menor antes del matrimonio.

Sin perjuicio de estas sanciones, existe una sanción penal que afecta al oficial del
registro civil que haya autorizado o inscrito un matrimonio prohibido por la ley (artículo
388 CP).

Prohibición de Guardas.
Artículo 116 CC. Afecta a los tutores y curadores con administración de bienes, y
respecto de pupilos o pupilas menores de 18 años. Para poder casarse con la pupila o pupilo
hay que obtener la autorización judicial de la cuenta de su administración o el
consentimiento de las personas llamadas a prestarlo, siempre que estemos en presencia de
un pupilo o pupila menor de 18 y mayor de 16.
¿Existe la posibilidad de que el tutor o curador esté afecto a esta prohibición
tratándose de pupilos o pupilas mayores de 18 años? Cuando la tutoría o curaduría no se
refiera a la menor edad.
Esta inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador, para el
matrimonio con el pupilo o pupila.

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La sanción en caso de contravención es la pérdida del derecho del tutor o curador a
la remuneración por el cargo que ejerce, sin perjuicio de aquella sanción penal contemplada
en el artículo 388 CC.

27. agosto. 2008.-
Prohibición de Segundas Nupcias.
Nos corresponde analizar y tratar hoy las prohibiciones, la última de ellas, que se
refiere a las segundas nupcias. En realidad esta prohibición legal, está compuesta de dos
situaciones. Desde luego existe una prohibición general, que afecta a todo viudo o viuda y,
en general, a cualquier persona siempre que se cumplan los siguientes supuestos o
requisitos. Desde luego, debe reconocer hijos de matrimonio precedente. En segundo lugar,
estos hijos deben estar bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría. Además, no debe
haberse practicado inventario solemne de los bienes que esté administrando y que le
pertenezcan a estos hijos a cualquier título. Todo aquel que reconozca hijos de precedente
matrimonio, y siempre que no se haya procedido a inventariar solemnemente estos bienes
que está administrando, le afecta la prohibición legal, contenida en el artículo 124 CC.
Esta prohibición consiste, precisamente, en confeccionar el inventario solemne de
estos bienes, bajo sanción de que si así no lo hace pierde el derecho a suceder a su hijo
cuyos bienes está administrando tanto en calidad de legitimario como en calidad de su
heredero abintestato.
Hay que advertir que son legitimarios (esto es herederos forzosos por la mitad
legitimaria) los ascendientes, el cónyuge y los hijos legalmente representados. Esta es una
asignación forzosa, sin perjuicio de ello, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, el
legislador establece ciertos órdenes de sucesión (grupos de personas que están llamadas a
suceder al causante). El primero esta conformado por los hijos y el cónyuge y el segundo
por los ascendientes y el cónyuge. Se pasa al segundo orden de sucesión cuando faltan los
hijos. Estas reglas se aplican siempre que el causante no ha dejado testamento. Como
heredero abintestato el padre es llamado en el segundo orden de sucesión, pero la sanción
consiste en que este pierde la calidad de sucesor del hijo si el hijo no ha dejado testamento.
Si el hijo ha dejado testamento, se encuentra sentido a revisar las normas relativas a las
asignaciones forzosas.
Todas las normas se rigen por la misma norma, ya que hay una disposición que dice
que los legitimados concurren, son representados y excluidos conforme a las reglas de la
sucesión testada.
La segunda situación, es aquella que afecta a la mujer. ¿De qué forma? No cualquier
mujer, a aquella mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si estamos
frente a una mujer cuyo matrimonio ha sido declarado disuelto o nulo, deben concurrir las
siguientes condiciones para que tenga lugar la prohibición:

• Si la mujer está embarazada no podrá contraer nuevo matrimonio sino hasta después
del parto. El punto de referencia, el punto de referencia de las reglas relativas a la
presunción de paternidad es el matrimonio. Pero acá hay dos matrimonios. Acá
puede haber un problema con la presunción de paternidad, ya que hay dos
presunciones (la del primer matrimonio y la del segundo matrimonio) y ¿a quién le
damos la preferencia? Entonces para solucionar esto, el legislador establece esta
prohibición

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• Si no presenta señales de embarazo tampoco puede contraer matrimonio, hasta
concurrido 270 días contados desde la disolución o de la declaración de nulidad del
vínculo matrimonial. Estos 270 días, pueden rebajarse con todos aquellos días que
la mujer acredite haberse encontrado imposibilitada de acceder al marido.

Si la mujer se casa antes del parto o antes de los 270 días se hace responsable,
conjuntamente con quien ha contraído matrimonio, solidariamente a la indemnización de
todos los perjuicios y gastos ocasionados a terceros por la incertidumbre en la paternidad.
¿Qué pasa si la mujer está embarazada del segundo marido? Si la mujer cumple con
esta prohibición del artículo 128 CC, si aun cuando esta embarazada del segundo marido y
cumple con esta prohibición y se casa después del parto, ese hijo va quedar amparado por la
presunción pater is est, pero que da por padre al primer marido, pero eso no impide que el
verdadero padre, que en este caso sería el marido del matrimonio posterior, impugne dicha
paternidad y reclame la suya, mediante el ejercicio de una acción de filiación, que en este
caso deberá ejercerse conjuntamente la acción de impugnación y la acción de filiación de
reclamación. Si la mujer no dio cumplimiento a la prohibición del artículo 128 CC, nos
encontramos con una disyuntiva, ya que tenemos dos reglas de presunción de paternidad.
Sin perjuicio de esto, cualquiera que sea la presunción de paternidad, hay una sanción por
los perjuicios que esa incertidumbre, ha generado respecto de terceros.
Artículo 201 CC.

Celebración del Matrimonio.
Hagamos un breve recuento. Estamos viendo el matrimonio, porque estamos en el
análisis de la familia matrimonial (ya analizamos la no matrimonial). Después vimos los
requisitos y distinguimos entre los de existencia y los de validez (capacidad,
consentimiento libre y espontáneo y las solemnidades). A propósito de la capacidad vimos
las incapacidades. Luego vimos las prohibiciones. Dijimos, también, que la única
solemnidad es la presencia de dos testigos hábiles en la celebración del matrimonio. Dimos
cuenta también de otras formalidades, ya que no son solemnidades porque su infracción no
acarrea la nulidad del matrimonio. Ahora vamos a entrar a analizar esas formalidades, ya
que representan la forma, la ritualidad con la que debe celebrarse el matrimonio.
Vamos a distinguir entre matrimonio celebrado en Chile y matrimonio celebrado en
el extranjero. Esta distinción, ya no descansa en la nacionalidad de los contrayentes. Dicho
de otra forma, esta distinción hoy día se efectúa cualquiera sea la nacionalidad y residencia
de los contrayentes. Esto antes no era así, porque el chileno que se casaba en el extranjero
quedaba sujeto a las leyes patrias, hoy eso no corre, da lo mismo.
Dentro de los matrimonios celebrados en Chile, vamos a distinguir aquellos que se
celebran ante una autoridad religiosa, ante un oficial del registro civil y los matrimonios en
artículo de muerte o mortis causa.

Matrimonio Celebrado en Chile ante un Oficial del Registro Civil.
Vamos a distinguir tres etapas o actuaciones distintas. La manifestación e
información, el acto de celebración propiamente tal y las actuaciones posteriores.
Vamos a tratar cada unas de estas tres actuaciones pero antes daremos cuenta de una
regla general (en materia de matrimonios celebrados en Chile ante un oficial del registro
civil). En estos matrimonios, se admite por regla general, la representación (artículo 103

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CC, en relación con el artículo 15 de la ley de Registro Civil). Pero este mandato, o esta
representación, reconoce reglas excepcionales. Desde luego debe ser un mandato especial.
No podría yo haciendo uso de un mandato general, casar a mi mandante con otra persona.
Además el mandato debe cumplir una solemnidad, debe otorgarse por escritura pública.
Finalmente esta escritura pública debe contener ciertas menciones o indicaciones
necesarias:
• Nombre
• Apellido
• Profesión
• Domicilio
Todo esto de los contrayentes y del mandatario.

La manifestación.
La manifestación es el acto en virtud del cual quienes pretenden contraer
matrimonio lo comunican ante cualquier oficial del registro civil, identificándose y
cumpliendo la regulación de este acto principalmente contenida en el artículo 9° de la Ley
de Matrimonio Civil.
En cuanto a la forma, puede hacerse por escrito, verbalmente o por medio del
lenguaje de señas. La posibilidad de realizar la manifestación por escrito, no presenta
mayores sorpresas, salvo aquella posibilidad que contempla el artículo 13° de la ley de
Matrimonio Civil, respecto de personas que pertenezcan a una etnia indígena de acuerdo al
artículo 2° de la ley 19.253, quienes podrán solicitar que la manifestación se efectúe en su
lengua materna, aunque hay que reconocer que esta posibilidad se estrella frente a una
realidad, y ¿cuál es esa triste realidad?, es que el artículo 13° i. II de la ley de Matrimonio
Civil, regula la manifestación en lengua materna solo cuando la manifestación se hace en
forma verbal.
La manifestación realizada en forma verbal u oral, puede hacerse en lengua
castellana o en lengua materna respecto de aquellas personas pertenecientes a una etnia
indígena conforme al mismo artículo 2° de la ley 19.253, en este caso, la manifestación se
hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua, o sea, un intérprete,
debiendo dejarse constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio del intérprete.
Es posible que la manifestación se haga por medio del lenguaje de señas. Siempre
que uno o ambos contrayentes sordomudos que no pudiesen expresarse por escrito.
A los contrayentes que no entiendan el idioma castellano, se les aplica la misma
regla relativa a la presencia de un intérprete y aplicable a aquellos que pertenezcan a una
etnia indígena.
¿Ante quién se realiza la manifestación? La manifestación, se realiza ante cualquier
oficial del registro civil, a diferencia con lo que ocurría con la ley de matrimonio civil
anterior.
El contenido de la manifestación consiste en además de expresar su voluntad de
querer contraer matrimonio, debe señalarse las indicaciones a que se refiere el artículo 9°
de la ley de matrimonio civil.
Siempre dentro de la manifestación, se reconocen ciertos deberes que debe cumplir
el oficial del registro civil, so pena de incurrir en una responsabilidad funcionaria. Desde
luego, el oficial del registro civil, debe proporcionar a los contrayentes, información
suficiente acerca de:

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• Finalidad del matrimonio.
• Derechos y deberes recíprocos que derivan del matrimonio.
• Regímenes patrimoniales del matrimonio

Además, debe prevenirlos acerca de la necesidad de que el consentimiento sea libre
y espontáneo. Finalmente debe informales acerca de la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si los contrayentes no acreditan haberlos realizado o de común acuerdo
solicitan eximirse de ellos declarando que tienen perfecto conocimiento de los derechos y
deberes conyugales.

La Información.
La información, es la declaración de dos testigos hábiles sobre el hecho que a los
contrayentes no les afecta impedimento ni prohibición algunos para contraer matrimonio.

Todo lo anterior, conforma una primera actuación.

Acto de celebración del matrimonio (segunda actuación).
En cuanto a la oportunidad, la celebración del matrimonio propiamente tal podrá
tener lugar inmediatamente después de la manifestación y de la información, o dentro de
los 90 días siguientes. Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 días siguientes,
deberá cumplirse nuevamente con estas formalidades.
En lo que respecta al lugar, podrá ser en las dependencias del registro civil, o en
otro lugar que designen los contrayentes, pero en cualquier evento, dentro del territorio
jurisdiccional del oficial del registro civil que intervino en la manifestación y en la
información.
Recordemos que, precisamente en este momento se exige el cumplimiento de la
solemnidad matrimonial, cual es la presencia de dos testigos hábiles.
En lo que respecta a la ceremonia propiamente tal, el oficial del registro civil, dará
lectura a la información, reiterará a los contrayentes la necesidad de que el consentimiento
sea libre y espontáneo, dará lectura a alguno de los artículos del Código Civil,
particularmente los artículos 131, 133 y 134, preguntará a los contrayentes si efectivamente
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y solo frente a una respuesta
clara y contundente, afirmativa, los declarará casados.

Trámites posteriores (tercera actuación).
Desde luego el funcionario del registro civil deberá levantar acta de todo lo obrado
la que deberá ser suscrita por el mismo, por los contrayentes y los testigos. Advertirá
privadamente a los contrayentes la posibilidad de reconocer hijos nacidos con anterioridad
a la celebración del matrimonio. Y luego procederá inscribir el matrimonio en el libro de
registros de matrimonios. La inscripción deberá contener los requisitos comunes de toda
inscripción de que da cuenta el artículo 12° de la ley de registro civil, además deberá
contener las menciones especiales a que se refiere el artículo 39 de la ley de registro civil,
de las cuales se consideran esenciales aquellas indicadas en el artículo 40 de la misma ley
de registro civil. Más de alguno me gustaría que se preguntara ¿qué pasa si esta inscripción
no es válida o no se practica? La omisión del acta o de la inscripción no constituyen

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causales de nulidad matrimonial, y solo generará un problema probatorio, ya que el
matrimonio no se podrá acreditar con la respectiva partida matrimonial, sino que se deberá
recurrir a los medios supletorios de prueba del estado civil, dentro de los cuales se
menciona, por ejemplo, la posesión notoria del estado civil de casados.

Matrimonio Celebrado en Chile ante una Entidad Religiosa Autorizada y Ratificada ante un
Oficial del Registro Civil.
¿Cuáles son las entidades religiosas ante las cuales puede celebrarse el matrimonio?
Son aquellas reconocidas por el Estado, aquellas que gozan de personalidad jurídica de
derecho público conforme a la ley 19.638.

Requisitos.
El primer gran requisito de estos matrimonios es que debe cumplir con las
exigencias de la ley civil, de manera que, el ministro de culto que intervenga en su
celebración, deberá verificar que los contrayentes cumplen con las exigencias legales
(capacidad, prohibiciones, consentimiento libre y espontáneo, presencia de testigos, etc.). Si
no lo hace, puede exponerse a una sanción penal, análoga a aquella que se establece a
propósito del oficial del registro civil que autoriza un matrimonio prohibido por la ley
(artículo 388 CP). Pero además, puede verse expuesto este ministro de culto, también a una
sanción penal, si con perjuicio de terceros, comete falsedad en acta o certificado de
matrimonio religioso. De esta forma, solo el rito de la celebración queda entregado a la
disciplina de la entidad religiosa.

Antes de entrar al análisis de la celebración propiamente tal del matrimonio
religioso, señalemos que, preguntémonos si es posible, en estos matrimonios la
representación. De acuerdo al artículo 103 CC en relación con el artículo 15 de la ley de
registro civil, se permite en general la celebración del matrimonio por mandatario, sin
embargo, el artículo 15 i. II de la misma ley de registro civil, establece una limitación de la
representación para proceder a la inscripción del matrimonio religioso, en otras palabras, la
representación no es admisible para solicitar y requerir la inscripción del matrimonio
religioso, inscripción que deberán solicitar y requerir personalmente los contrayentes.
Como esta limitación, solo se refiere a la inscripción del matrimonio religioso, se concluye
que no habría problema para que los contrayentes se hiciesen representar en la celebración
del matrimonio religioso, conforme a los artículos 103 CC y 15 i. I, de la ley de registro
civil.
Establecido que el matrimonio religioso debe cumplir con las exigencias legales y
que solo la ritualidad queda entregada a la disciplina de la entidad religiosa ante la cual se
celebre, después de su celebración, debe la entidad religiosa, levantar un acta de lo
ocurrido, con ella se acredita no solamente la celebración del matrimonio, sino que también
el cumplimiento de las exigencias legales. Esta acta deberá contener a lo menos las
siguientes menciones:
• Naturaleza y competencia de la entidad religiosa.
• Individualización del ministro de culto que intervino y su facultad para hacerlo.
• Constancia de haberse cumplido con las exigencias legales.
• Enunciación del lugar y fecha de celebración.
• Firma de los contrayentes, testigos y ministro de culto.

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Derecho de Familia-Apuntes de clases del profesor Cristián Macchiavello Fischer - Universidad Nacional Andrés
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Esta acta, debe ser entregada a los contrayentes, quienes deben presentarla
personalmente ante cualquier oficial del registro civil, para su inscripción dentro de los 8
días corridos y siguientes contados desde la celebración del matrimonio religioso.
Llegada esta acta a manos del oficial del registro civil, este debe verificar si
efectivamente se han cumplido los requisitos legales. Si estima que no se han cumplido los
requisitos legales, podrá denegar la inscripción de lo cual podrá reclamarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Si estima que se han cumplido con los requisitos legales, procede a
efectuar las siguientes nuevas actuaciones:
• Informa a los contrayentes de los derechos y deberes conyugales.
• Les manifiesta, privadamente, la posibilidad de reconocer hijos anteriores al
matrimonio.
• Recibe la ratificación del consentimiento matrimonial.

Hecho lo anterior procede a la inscripción, esta inscripción deberá presentar ciertas
menciones e indicaciones especiales. Contendrá el acta levantada y otorgada por la entidad
religiosa. Deberá contener además, la individualización de la entidad religiosa y su
personalidad jurídica, además de la individualización del ministro de culto que haya
intervenido y de su facultad para representarla. Deberá dejarse expresa constancia de
haberse recibido la ratificación del consentimiento matrimonial. Además de las menciones
comunes a toda inscripción y de las especiales del registro matrimonial contenidas en el
artículo 12 y artículo 39 de la ley de registros.
Recordarán (y si no yo se los voy a recordar), que la ausencia u omisión de la
inscripción, tratándose de matrimonios celebrados en Chile ante el oficial del registro civil
no afecta ni la existencia ni la valides del matrimonio, solo se reduce a un problema
probatorio. La ausencia u omisión de la inscripción de matrimonios celebrados en Chile
ante una entidad religiosa reconocida por el Estado si afecta la existencia, para algunos, y la
valides, para otros, de dicho matrimonio (artículo 20 ley de matrimonio civil). Como la
inscripción del matrimonio religioso en el registro civil hace que este matrimonio religioso
produzca efectos civiles, solo a partir de dicha inscripción y no con efectos retroactivos, se
produce entre la celebración del matrimonio religioso y su oportuna inscripción un período
de vacancia legal, que puede tener importancia al menos en las siguientes situaciones:

• Desde luego, en materia de presunción de paternidad, como lo veremos en su
oportunidad, la presunción de paternidad es una forma de determinar legalmente la
paternidad dentro de la relación matrimonial, cuyo punto de referencia no es, ni más
ni menos que, el matrimonio de los padres.

• Además, puede tener importancia en materia de donaciones por causa de
matrimonio, que son aquellas que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideración a él y las que hace un tercero a cualquiera de los
esposos antes o después de la celebración del matrimonio y en consideración a él
(artículo 1.786 CC). De acuerdo al artículo 1.789 CC, en todas estas donaciones se
entiende la condición de celebrarse o de haberse celebrado el matrimonio, por lo
que, la determinación de los efectos civiles del matrimonio religioso solo a partir de
su inscripción puede tener alguna relevancia en este tipo de donaciones.

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• Si el hecho fundante de la causal de nulidad, debe haberse presentado al momento
de celebrar el matrimonio, y no reconociéndose a la inscripción efecto retroactivo a
la fecha de celebración del matrimonio religioso.

Matrimonio Celebrado en Chile en Artículo de Muerte.
El matrimonio en artículo de muerte, es aquel que se contrae cuando uno de los
contrayentes se haya amenazado por algún peligro del que se tema por su vida.
Sujeto a una disciplina especial, ¿cuál es esta disciplina especial? Solo admiten ser
celebrados ante un oficial del registro civil. Pueden, sin embargo, celebrarse en cualquier
lugar (esta segunda regla encontraba una justificación en la antigua ley de matrimonio civil,
pero hoy ya no, porque cualquier matrimonio se puede celebrar en cualquier lugar). Ni
siquiera en este caso no es necesaria la manifestación o la información. También por
razones obvias, no es exigible para los contrayentes, la realización de cursos de
preparación. Además, debe indicarse especialmente, en el acta que se levante al efecto, el
cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba, además, de anotarse en la inscripción las
circunstancias ante las cuales se ha celebrado el matrimonio. La calificación del temor de
verse afectado en la vida del contrayente queda entregada, primeramente, al oficial del
registro civil y en segundo lugar, por el juez para el caso que se intente la acción de nulidad
fundada en el hecho de que no existía tal peligro inminente.

Matrimonios Celebrados en el Extranjero.
Rige el principio legis locus actum. Los requisitos de forma y fondo, en
consecuencia, de acuerdo al artículo 80 i. I de la ley de matrimonio civil, será el que
establezca la ley del lugar de celebración, con algunas limitaciones que la misma ley de
matrimonio civil se encarga de precisar. Solo podrá tratarse de un matrimonio entre un
hombre y una mujer. Debe respetarse las incapacidades a que se refieren los artículos 5°, 6°
y 7° de la ley de matrimonio civil, y además deben dar cuenta de un consentimiento libre y
espontáneo. Si no cumple, no es que sea nulo, sino que en Chile no produce efecto como
matrimonio. Los matrimonios celebrados en el extranjero por un chileno con un extranjero
o entre dos chilenos deben inscribirse en la primera sección de la comuna de Santiago del
registro civil.
Los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros ¿deben inscribirse en
Chile? El tema no está resuelto. En la práctica, hay abogados que lo exigen y otros que no
lo exigen. Desde su personal punto de vista (el del profesor), teóricamente debiera
inscribirse.

Contrato de Esponsales.
El Código Civil, trata los esponsales como un hecho enteramente privado que las
leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligación
alguna frente a la ley civil. El contrato de esponsales o promesa de matrimonio queda sujeto
a las siguientes reglas y principios.
• No da acción para exigir el cumplimiento.
• Tampoco hay acción para exigir indemnización de perjuicios por el incumplimiento.
Esta regla, no impide que pueda exigirse indemnización de posibles daños
generados como consecuencia de un hecho ilícito conformado o configurado por el

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incumplimiento de esa promesa (ejemplo de “pásame la casa si después nos
casamos” plop!).
• No hay acción para exigir la multa que eventualmente se hubiese pactado para el
caso de incumplimiento.
• Da derecho para retener lo que se hubiese pagado voluntariamente. Esta última
circunstancia es la que lleva a algunos autores a considerar esta obligación como
obligación natural.

No hay que confundir la promesa de matrimonio, constitutiva del contrato de
esponsales, con la promesa de matrimonio como condición de celebrarse un matrimonio a
futuro. Tratándose de las donaciones por causa de matrimonio, en ellas cobra importancia
la promesa de contraer matrimonio, pero esta es constitutiva de una condición, de que el
matrimonio se celebre, porque la donación se ha hecho en consideración del matrimonio.
Por esa misma razón y de acuerdo al artículo 100 CC, puede demandarse la restitución de
las cosas donadas y entregadas bajo condición de un matrimonio que no se ha celebrado.

03. septiembre. 2008.-
Efectos del Matrimonio.
A partir de los efectos del matrimonio se pueden analizar distintos aspectos en los
que el matrimonio tiene incidencia, cuando se habla del efecto del matrimonio se habla de
los derechos y obligaciones que el matrimonio genera.
Desde el punto de vista general, el matrimonio produce efectos en distintas áreas del
derecho, desde luego como se vio, el matrimonio da origen necesariamente a los regimenes
patrimoniales del matrimonio, entendiendo por tales el conjunto de normas que regulan las
relaciones patrimoniales que se generan a partir del matrimonio entre cónyuges y entre
estos y terceros, no está demás recordar que a propósito del matrimonio no solo se unen dos
personas sino que con ellos los bienes, derechos y obligaciones (deudas) que cada uno
lleva en su mochila; bienes de la familia común, de todo ello se preocupan los regímenes
matrimoniales.

Efectos del matrimonio (en el orden Patrimonial)
Un segundo capítulo de efectos dice relación con la filiación. El matrimonio da
origen a una clase de filiación aún cuando por la ley 19.585, y a través de la denominación
legítimo e ilegítimo, si bien a propósito de esta ley se pretendió eliminar toda diferencia que
pudiese existir entre hijos no es menos cierto que esta ley en palabras de Hernán Corral no
pudo borrar toda diferencia, particularmente en lo que dice relación con el origen de la
filiación.
La ley 19.585, vino a establecer la igualdad de los hijos, pero una vez establecida y
determinada la filiación, es decir, una igualdad de efectos, la filiación una vez determinada
produce los mismos efectos cualquiera halla sido su origen, no cabe duda que se encuentran
en distintas situaciones y no en plano de igualdad, cuando se quiere saber, dentro del origen
el matrimonio da lugar a una clase de filiación que es la matrimonial, supone que tanto la
paternidad como la maternidad se encuentran establecidos conforme a la ley, exige
matrimonio válido entre los padres.

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Otro capítulo de efectos del matrimonio es todo lo que dice relación con materias
sucesoria, si bien ahora a partir de la ley 19.585, la existencia de matrimonio entre los
padres o la situación de un hijo proveniente de un matrimonio es la misma situación cuyos
padres no se encuentran casados, no es menos cierto que la existencia de un vínculo
matrimonial si tiene importancia entre los padres.
Antes de la ley 19.585, existía un vínculo matrimonial entre padres, otorgaba al hijo
legítimo mayores derechos hereditarios que los ilegítimos, los no vinculados al matrimonio,
el vínculo matrimonial entre los padres daba lugar a diferencias de derechos hereditarios
entre los hijos (determinación de derechos hereditarios), a ese respecto el matrimonio no
produce efectos, porque los derechos hereditarios son iguales. Hoy esa situación se borra
porque no hay distinción de hijos. Hoy se otorga la calidad de heredero forzoso al cónyuge,
por el hecho del matrimonio, el cónyuge adquiere calidad de legitimario de su cónyuge. Y
naturalmente la calidad de heredero abintestato en el primer y segundo orden de sucesión,
antes de la ley 19.585, la situación del cónyuge si bien otorgaba o reconocía derechos
hereditarios (eran eventuales) por medio de la porción conyugal. Antes de la ley 19.585, no
era legitimario, sólo tenía acceso a una porción pero asistencial (sólo para el cónyuge que
no tuviese bienes o que reconociendo cantidad suficiente a lo que le corresponde recibir en
herencia).
Porción conyugal íntegra y complementaria. Hoy la situación del cónyuge es mejor,
se le reconoce calidad de heredero abintestato y de legitimario.
Finalmente, dentro de los efectos del matrimonio existe un capítulo relacionado a
los vínculo personales de cónyuge, por ello se le denomina efectos en la persona de los
cónyuges o efectos personales de los contrayentes, es lo que constituirá materia de estudio,
sin perjuicio de lo ya dicho el matrimonio puede producir otros efectos, en relación a
incapacidad matrimonial, vínculo matrimonial no disuelto, incapacidad por parentesco, hoy
el parentesco por afinidad exige vínculo matrimonial (antes no era así).
El parentesco por afinidad, existía anteriormente con los consanguíneos con quien
hubiese tenido una relación carnal, bastaba ello para establecer parentesco por afinidad.
Hoy día esa relación de parentesco por afinidad supone la existencia de vínculo, relación
parental que se produce entre uno de los cónyuges y el consanguíneo del otro cónyuge.
Efectos sólo de orden sucesorio (pariente colateral y ascendiente llamado a suceder
con los consanguíneos), ascendiente por afinidad, derechos de naturaleza alimenticia (salvo
que permite derivar incapacidad matrimonial).
Efectos del matrimonio en la persona de los contrayentes.
Se trata de un estatuto jurídico que viene a regular las relaciones de orden personal
entre los cónyuges. A través de los derechos y deberes hoy día indiscutiblemente de
carácter recíproco, cuya naturaleza jurídica impide en muchas oportunidades estar en
condiciones de obtener algún cumplimiento forzado de estas obligaciones y deberes, estos
derechos y deberes conyugales rigen desde luego respecto de todo matrimonio celebrado en
Chile y como el matrimonio celebrado en el extranjero produce en Chile los mismos efectos
como si se hubiese celebrado en territorio nacional son aplicables también a estos
matrimonios celebrados en el extranjero.
Estos derechos y deberes conyugales presentan hoy en día algún interés a lo menos
en las siguientes áreas; desde luego a partir de ellos puede llegar a configurarse una
incapacidad para contraer matrimonio respecto de quienes carezcan de suficiente juicio y
discernimiento para comprender y comprometerse en tales derechos y deberes, pudiendo
llegar a configurarse esta incapacidad también por su intermedio podría llegar a incidir en

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la causal de nulidad matrimonial producida por esta incapacidad, estos derechos y deberes
conyugales pueden presentar algún interés jurídico a propósito de la configuración de
alguna causal de separación judicial, a través de aquella causa genérica constituida por la
violación grave de tales derechos y deberes, como causal de separación judicial puede
reconocer también en la infracción de estos deberes y derechos un motivo para solicitar la
separación judicial de bienes.
De la misma forma estos derechos y deberes conyugales pueden llegar a configurar
una causal de divorcio, a través de causal genérica constituye la nulidad grave de derechos
y deberes.
¿Qué características generales pueden presentar estos derechos y deberes
conyugales? Desde luego ellos reconocen un contenido eminentemente ético-moral, como
tendremos oportunidad de ver, imponiendo a los cónyuges por su intermedio una conducta
más bien activa, naturalmente que todos los derechos y deberes conyugales sólo afectan y
se refieren a los cónyuges, a partir de la ley 18.802, tienen un carácter recíproco y
finalmente constituyen un conjunto complejo de derechos y obligaciones. Vino a modificar
algunos aspectos (mujer casada en sociedad conyugal y fue la que junto con derogar la
potestad marital; conjunto de derechos que se le reconocen al marido sobre la mujer), junto
con derogarla establece la reciprocidad de los derechos y deberes conyugales.

Análisis de cada uno de los derechos y deberes conyugales.

• Fidelidad

No es un derecho y deber de fidelidad, sino que mucha más amplia que eso, es el
derecho y deber que tienen los cónyuges de guardarse fe, así lo expresa el artículo 131 CC.
No habla de fidelidad (sólo se refiere a guardarse fe), la imposición de conducta
activa negativamente, se debe señalar que engañarse rige en todos los ámbitos de la vida,
no sólo en lo sexual si ello es así y el deber de guardarse fe consiste en no engañarse y tal
obligación tiene lugar en todos los ámbitos de la vida, pueden plantearse muchas
interrogantes. Desde luego cuando existe engaño y cuando no, delimitar aquella frontera
entre el engaño y el desengaño. Estas interrogantes llevan a Hernán Corral a plantearse el
tema de la siguiente forma: el deber de guardarse fe es eso, un no engañarse o este deber de
guardarse fe hay que entenderlo como un atributo sustancial al matrimonio, ajeno a la
voluntad a disposición de los cónyuges, este guardarse fe sólo será un ser o deber ser (he
ahí el dilema).
Si se entiende como ser, que objetivamente hay engaño, que alguno de los cónyuges
mantenga relaciones sexuales con consentimiento (no infracción), si fuera deber ser, como
un ideal al cual debe propender el matrimonio ello será constitutivo de infracción, Hernán
Corral estima por consagrarlo como deber ser, como regla de conducta más que simple
ausencia de engaño (tema complejo). Hernán Corral señala que esto no se puede entregar a
lo que la sociedad entiende (artículo 1º, a que tipo de familia se refiere), no puede quedar
entregado a lo que la sociedad constituye en un momento determinado la sociedad puede
reconocer un concepto contrario a la moral o buenas costumbres, supone que es una
aberración.
El código regula este deber sólo a través de infidelidad, (artículo 131 CC),
guardándose fe (artículo 132 CC) define infidelidad. El adulterio es la infracción grave del
deber de fidelidad.

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El código regula el guardarse fe como una lealtad sexual, lo regula a través de la
principal infracción de este deber de fidelidad que es el adulterio, esta lealtad sexual se hace
consistir en no tener relaciones sexuales con terceros ¿este deber negativo de no tener
relaciones de 3 pasa por el consentimiento del cónyuge o pasa por el conocimiento? El
adulterio es la principal infracción, no exige ignorancia. Efectivamente se infringe este
deber ¿tuvo o no conocimiento?, omitió el consentimiento, podrá el cónyuge que cometió la
infracción intentar acción de divorcio.
La infracción de este deber de fidelidad da origen a una causal de separación
judicial, de carácter genérica que es la violación grave de los derechos y deberes que
impone el matrimonio; el adulterio ya es calificado previamente por el Código Civil como
infracción grave del deber de fidelidad, no habrá que convencer al juez que es grave, ni que
es infracción al deber de fidelidad. La acción de separación judicial fundada en el adulterio
reconoce una limitación, desde luego no puede invocarse si existe previa separación de
hecho consentida por ambos cónyuges ¿cómo se produce ese consentimiento?
El adulterio opera como infracción grave al deber de fidelidad y da origen a acción
de separación judicial, reconoce limitación (no puede invocarse adulterio si hubo
separación de hecho consentido por ambos cónyuges), la segunda limitación es que la
acción sólo puede ser intentada por el cónyuge inocente.
Esta separación judicial provocada por el adulterio de uno de los cónyuges trae
consigo algunas consecuencias, de acuerdo al artículo 172 CC, se faculta al cónyuge
inocente para revocar las donaciones que hubieren hecho al culpable, además el cónyuge
que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa solo tendrá derecho a alimentos
necesarios para su modesta subsistencia.
Finalmente, de acuerdo a artículo 994 CC y artículo 1.182 CC, el cónyuge culpable
pierde los derechos hereditarios que le hubieren correspondido en la sucesión del cónyuge
inocente como heredero abintestato o como legitimario.
El artículo 172 CC, refiriéndose a la donación, hace referencia a la separación
judicial producida por adulterio. La regulación que falta es la de los efectos de separación
de hecho, el que se reconoce es el relativo a filiación (artículo 210 CC), conviviente.
Ausencia de regulación por cuanto se entendía separación de hecho (aún así siguen siendo
cónyuges).
El artículo 175 CC nos habla de la modesta sustentación (derecho de alimentos). El
derecho a pedir alimentos es la necesidad de alimentos, una facultad alimentando, un título
causal. El adulterio o infracción al deber de fidelidad da lugar a divorcio (violación grave
de los derechos del matrimonio), separación judicial y divorcio reconocen la misma causal
genérica (artículo 54 i. I de la ley de matrimonio civil). El artículo 54 i. II ley de
matrimonio civil, señala algunos casos en lo que precisamente se incurre en violación grave
de estos derechos, enumeración no taxativa, pero el número 2° da cuenta de la trasgresión
del derecho de fidelidad (trasgresión grave de los deberes de fidelidad del matrimonio).
Esta descripción trae más de un problema, porque el artículo 54 i. I de la ley de
matrimonio civil, sólo exige infracción grave (adulterio), pero el artículo 54 i. II de la ley
de matrimonio civil, habla de infracción grave y reiterada, incluye el adulterio ¿basta una
vez se produzca o requiere más de una vez? El artículo 132 CC, en relación al artículo 54 i.
I, señala que requiere una vez, pero el mismo artículo 132 CC, en relación al artículo 54 i.
II de la ley de matrimonio civil, se requiere reiteración.
La infracción del deber de fidelidad además de constituir causal de divorcio permite
solicitar la separación de bienes (artículo 131 CC)

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El artículo 155 i. II habla de guardarse fe.

• Deber de Socorro.

Consagrado en el artículo 131 del CC (cónyuges obligados a socorrerse), a este
deber de socorro se le ha conferido un contenido patrimonial, expresado en el derecho de
alimentos, ya se señaló que de acuerdo al artículo 321 número 1 CC, se deben alimentos los
cónyuges, pero en verdad en doctrina este deber de socorro es más amplio y se refiere al
deber de proveer lo necesario para la subsistencia de tal forma que la jurisprudencia ha
señalado en un fallo que es deber del marido el afiliar a su cónyuge a Isapre.
De acuerdo a lo señalado por la Corte Suprema, este deber de socorro se compone
de principios de diversa naturaleza que exceden la sola obligación de prestar alimentos y
dice relación con la vida en común en general.
En la práctica el cumplimiento de este deber de socorro se concretiza a través de la
prestación de alimentos para lo cual habrá que distinguir la situación en que los cónyuges
se encuentran, siendo ellos existe sociedad conyugal y hay vida en común, los gastos de
mantención de la familia común (dentro de lo cual están los cónyuges), corresponde a la
sociedad conyugal acorde al artículo 1.740 número 5 CC, en consecuencia, el marido como
administrador, deberá proveer lo necesario para dicha mantención, si los cónyuges se
encuentran casados bajo régimen de partición de bienes o participación de los gananciales,
de acuerdo al artículo 132 CC y artículo 160 CC, ambos deben proveer a las necesidades de
la familia en común en proporción a sus facultades económicas, si entre ellas se ha
declarado la separación judicial de los artículos 160 y 175 CC, y además los artículos 27,
33 y 35 de la ley de matrimonio civil, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de
la familia común, de acuerdo a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus
facultades económicas habida consideración a la regla del artículo 175 CC, y de la cual se
dio cuenta. De esta forma se puede concluir que el cónyuge culpable sólo tendrá derecho a
alimentos que le permitan subsistir modestamente, de acuerdo al artículo 177 CC, en
cambio, el cónyuge inocente tendrá derecho a alimentos de acuerdo a la regla general del
artículo 323 CC.
La separación judicial es un estado que supone que los cónyuges hallan cesado en
su vida en común, que exige resolución judicial y que procede por alguna de las causas
que establece la ley, en virtud de este estado de separación judicial se mantiene entre los
cónyuges no sólo el vínculo matrimonial sino que también los derechos y deberes con el
estado de separación tal como el deber de fidelidad y cohabitación. El estado de separación
no inhabilita a contraer nuevas nupcias, bajo la antigua ley de matrimonio civil. Bajo la
nueva ley de matrimonio civil, se adquiere el estado civil de divorcio, se puede casar
porque no hay matrimonio.
Si los cónyuges están separados de hecho, que supone ausencia de la vida en
común, pero sin resolución judicial que la decrete, respecto de todos y cada uno de los
derechos conyugales acorde al artículo 160 CC y el artículo 21 de la ley de matrimonio
civil, deberán proveer ambos lo necesario para la mantención de la familia en común en
proporción a sus facultades económicas.
La infracción de este deber de socorro constituye o puede configurar una causal de
separación judicial (violación grave de los derechos que impone el matrimonio), trayendo
consigo consecuencias vistas a diferencia del artículo 172 CC, que no será aplicable.
También se puede configurar causal de divorcio, en términos ya señalado, haciendo

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presente que también se encuentra descrito como causal de divorcio la infracción del deber
del artículo 54 i. II de la ley de matrimonio civil, planteándose la misma controversia que
del adulterio en cuanto a la reiteración del deber.
La infracción de este deber de socorro admite cumplimiento forzado a través de la
acción de alimentos, ¿cómo puedo forzar a mi cónyuge a que sea fiel? ¿Forzar a que
cumpla sus deberes de socorro? A través de acción judicial (demanda alimentos).

• Ayuda Mutua.

También consagrado en el artículo 131 CC, y ya reconocido como tal en el artículo
102 CC, si al deber de socorro se le asigna un contenido patrimonial, al deber de ayuda
mutua se le asigna un contenido extramatrimonial, representado por el cuidado personal y
constante.
Este deber conyugal de ayuda mutua unido al principio que en materia judicial debe
antever el juez en asuntos de familia consistente en la protección de los intereses del
cónyuge más débil. Podrán según algunos autores, constituir lo que se denomina una
cláusula de dureza dentro del divorcio. Una de las críticas que se le formula a la ley de
matrimonio civil que precede al divorcio, es la ausencia de una cláusula de dureza (es
aquella causal, circunstancia o situación que impediría a uno de los cónyuges solicitar el
divorcio aún cuando concurriese una causal legal para ello), por ejemplo, una cláusula así
configurada a través de ayuda mutua, manifestada en la imposibilidad de que uno de los
cónyuges intente el divorcio cuando al otro le afecte enfermedad grave, utilizando esta vía
como forma de liberarse del cumplimiento de este deber, si el juez advierte que el cónyuge
solicita divorcio con el propósito de usarlo como vía de eximirse de esta obligación. El juez
podría no aplicarla en principio por la protección del cónyuge más débil, por lo que podría
rechazar la demanda porque se viola el interés de cónyuge más débil.
El deber de ayuda mutua es aplicable cualquiera sea esa causal que lo justifique,
este deber opera independiente de la existencia de enfermedad grave, este deber opera
siempre no sólo en presencia de enfermedad grave, en situación de enfermedad grave
podría autorizar al juez para rechazar el divorcio si se quiere librar de este deber.
Para que proceda divorcio debe haber una causal. Si el deber de ayuda mutua para
que opere la exigencia de mantención actual, en virtud del cónyuge más débil, supone vida
en común, sólo se podrá intentar por esa causal (divorcio sanción). El juez sopesa la causal
de ayuda mutua y al cónyuge más débil, en ese sopeso va a decidir y podrá elegir y
rechazar la demanda.
Frente a la causal de divorcio y vivir en hogar común, no podría el juez preferir este,
cuando se trata de ayuda mutua al cónyuge más débil, podrá actuar como cláusula de
dureza.
La infracción de este deber es constitutiva de separación judicial, de divorcio y
naturalmente podría dar motivo a solicitud de separación de bienes conforme al artículo
155 i. II CC.

• Deber de Respeto y Protección Reciproca.

Consagrado en artículo 131 CC. Es un elemento esencial de la comunidad de vida
que implica el matrimonio y su infracción es causal de separación judicial en los términos

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ya estudiados. También lo es del divorcio teniendo presente que puede entenderse incluido
en el artículo 54 número 1 de la ley de matrimonio civil y en el artículo 6 (atentado a la
vida, integridad física o psíquica y tentativa para el otro cónyuge), puede dar motivo a
separación de bienes (artículo 155 i. II CC).

• Derecho y Deber de Vivir en el Hogar Común.

El artículo 133 CC, señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir
en el hogar común, salvo que a alguno le asistan razones graves para no hacerlo. Esto está
constituido por razón grave que lo justifique y que serán calificados por el juez, atendida la
circunstancia particular.
A modo de ilustración se cita una jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas de 1990, que resuelve negativamente para la mujer la posibilidad de
reincorporarse en el hogar común, después de haber abandonado el hogar por más de 5 años
y declara reintegrarse a él, al ser visto este tribunal en tal actitud por razones de comodidad
personal (este se matiza con la concurrencia de determinadas circunstancias). La
jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que la exigencia en el cumplimiento de este
deber supone relación matrimonial normal, de manera que no resulta exigible frente a un
quiebre profundo de la relación, la infracción de este deber puede llegar a configurar causal
de separación judicial constituida por el cese de la convivencia que para la configuración de
tal no exige tiempo alguno.
La infracción de este deber también puede llegar a constituir una causal de divorcio
no sólo contemplada en el i. I bajo la forma genérica de violación grave sino también
señalada en el i. II número 2 del artículo 54 de la ley de matrimonio civil (abandono
continuo y reiterado del hogar común), esta redacción podrá hacer pensar.
Todas estas disposiciones permiten concluir que para que la infracción constituya
violación grave que haga configurar causal de divorcio es preciso que abandono sea
continuo o reiterado. De la misma forma la infracción de este deber también da lugar a
solicitud de separación de bienes según el artículo 155 i. I CC. La infracción de este deber
puede constituir alguna de las circunstancias que el juez considera al fijar alimentos
conforme al artículo 175 CC, al artículo 177 CC y al artículo 324 CC.

• Deber de Cohabitación o Débito Conyugal.

No está consagrado expresamente, pero se extrae del artículo 133 CC y del artículo
102 CC. En una suerte de operación aritmética, consiste en la obligación y deber de
mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. A pesar que no se reconoce como deber
conyugal el legislador hace algunas referencias a él (artículo 33 ley de matrimonio civil),
deja subsistente todos los deberes salvo las incompatibles (salvo el deber de cohabitación).
En forma indirecta el artículo 1.792 CC, contempla la falta de consumación
matrimonial como causa para revocar donaciones como causal del matrimonio.

• Deber de Suministrarse Auxilio para Acción y Defensa Judicial.

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Este deber está compuesto por 2 situaciones distintas. Primero por el deber de
suministrar auxilio para acción y deber judicial (artículo 136 2ª parte CC), existe alguna
discrepancia en cuanto a materialización de este deber, para Fernando Rosas estos auxilios
son distintos a las expensas para la litis, se cumple con este deber auxiliando al otro
cónyuge en acción o defensa mediante otro tipo de auxilio (pruebas, testigos) que no sea
monetario. Según Ramón Domínguez Águila, la interpretación de Rosas desfavorece
completamente a la mujer porque de interpretarse así, el marido sólo estará obligado a
proveer expensas para la litis a la mujer en el caso del artículo 136 2ª parte CC, (si hay
sociedad conyugal y la mujer no reconoce bienes artículos 150, 166 y 167 CC). Para
Ramón Domínguez Águila el cumplimiento de este deber supone que ambos se deben
recíprocamente auxilio, incluso monetario. En lo que se refiere al artículo 136 2ª parte CC,
se expresa:
• Que exista sociedad conyugal
• Que se trate de juicio que mujer inicia contra el marido
• Que la mujer no reconozca bienes de acuerdo a los artículos 150, 166 y 167 CC.

Ramón Domínguez Águila en los demás casos fuera de los contemplados en artículo
136 2ª parte CC, señala que la obligación es recíproca. Fernando Rosas, señala que sólo en
el artículo 136 CC, está obligado el hombre a entregar expensas, en los demás sólo auxilios
para defensa judicial.

Separación de los Cónyuges.
Esta separación de los cónyuges puede asumir dos direcciones. Por un lado la
terminación del vínculo matrimonial, muerte natural, muerte presunta más plazos que
establezca la ley por declaración judicial de divorcio y por declaración judicial de nulidad.
Sin antes dejar de advertir que supone la existencia de vínculo filial, en cambio la víctima
supone un vínculo inválido que lo es o ha sido desde la fecha de celebración del
matrimonio.

Separación de hecho.
La nueva ley de matrimonio civil, pudiendo regular la unión de hecho y con ello la
separación de hecho, no lo hizo, lo hizo sólo en forma interesada, parcial y maquiavélica,
sólo teniendo en vista el fin ¿por qué? Porque entra a regular sólo un aspecto mínimo de
separación de hecho, el que se produce con cesación de convivencia al preocuparse de
cuando, como y donde adquiere fecha cierta se cese la convivencia, se puede definir como
aquel estado que implique la ruptura de la vida común de los cónyuges producido por la
voluntad de ambos o de alguno de ellos y sin una declaración judicial previa.
El legislador no se preocupó de regular los supuestos necesario para que llegue a
configurarse este estado de separación ni menos aún los efectos y consecuencias que dicho
estado de separación podría generar, simplemente reguló el cese de la convivencia.

10. septiembre. 2008.-

Habíamos conversado respecto de aquella separación que no se encuentra regulada
por el derecho, sancionada ni regulada por el derecho, sino en ciertos y determinados
aspectos, para ciertos y determinados objetivos y a ella la llamábamos la separación de

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hecho. Pero junto a ella existía una separación si regulada que era la separación judicial.
Ambas situaciones mantenían intacto el vínculo matrimonial y es en definitiva lo que las
caracteriza. Junto con la muerte natural y presunta, el divorcio y la nulidad producen la
terminación del matrimonio.

Separación de Hecho.
La ley de matrimonio civil, a propósito de la separación de hecho no la había
regulado ni ha establecido los elementos que la constituyen ni ha regulado los efectos de
ella, sino en ciertos aspectos y que dicen relación con el cese de la convivencia y
particularmente con la fecha cierta que debe atribuírsele al cese de la convivencia. Con el
objeto de al momento de regular el divorcio hacer simple referencia a la normativa
referente a la fecha cierta.
Si quisiéramos conceptualizar la separación de hecho, debemos decir que consiste
en la suspensión de la vida en común de los cónyuges generada ya por decisión común de
ellos o por decisión unilateral sin que exista declaración judicial previa y manteniéndose
el vínculo matrimonial. Es una definición tentativa. La ley no regula cuales son las
exigencias que deben tener lugar para que estemos en presencia de una separación de
hecho. No regula los elementos propios de la separación de hecho y menos aun, regula los
efectos que se siguen a la separación de hecho. De lo que si se preocupa es de la fecha
cierta que adquiere la cesación de la convivencia.
De acuerdo a la regulación que hace la ley de matrimonio civil a partir del artículo
21 y siguientes, existen distintas formas a través de las cuales el cese de la convivencia
adquiere fecha cierta:
• Notificación de la expresión unilateral de poner término a la convivencia. Los
requisitos o supuestos para que tenga lugar esta situación son:
o Debe contenerse en alguno de los siguientes instrumentos:
 Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario
público.
 Acta extendida ante el oficial del registro civil.
 Simple constancia que se haga ante el juzgado correspondiente.

Esta expresión contenida en alguno de estos instrumentos debe notificarse,
conforme a las reglas generales al otro cónyuge, notificación digo a partir de la cual el cese
de la convivencia adquiere fecha cierta.

• Acuerdo regulatorio de las relaciones mutuas, siempre y cuando este acuerdo conste
en alguno de los siguientes instrumentos:
o Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
o Acta extendida ante un oficial del registro civil.
o Finalmente en una transacción judicialmente aprobada.

En este caso el cese de la convivencia adquiere fecha cierta desde el día que se haya
otorgado el instrumento respectivo, salvo que, el cumplimiento de este acuerdo requiera
inscripción, anotación o sub inscripción en algún registro público, caso en el cual solo
adquirirá el cese de la convivencia desde la inscripción, anotación o sub inscripción.

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La eventual declaración de nulidad de una o más de sus cláusulas, no afecta el
efecto de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.
Esta última circunstancia (artículo 22 inciso final), tiene mucha importancia para
otros efectos, por ejemplo, para las nulidades parciales (interesante artículo de Fabián
Elorriaga).

• Notificación de la demanda por la cual se pretenda la regulación de las relaciones
mutuas. La fecha cierta en este caso se produce a partir de dicha notificación.

Solo, solo, solo, solo, solo, cumpliendo cualquiera de estas tres formas es posible
otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y estar en condiciones de acreditar esa fecha
en el proceso judicial respectivo. La excepción a esta regla, está dada o viene dada por los
matrimonios que se hayan celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva
ley de matrimonio civil, ya que a su respecto no regirán las limitaciones que establecen los
artículos 22 y 25 de la ley de matrimonio civil, y la fecha cierta del cese de la convivencia
podrá ser probada por otros medios probatorios, pudiendo el juez no considerarla si no
adquiere la convicción de ella.
En los artículos 21 y siguientes de la ley de matrimonio civil, no solo se regula lo
relativo a la fecha cierta del cese de la convivencia a propósito de la separación de hecho,
sino que también, la posibilidad de que los cónyuges, separados de hecho, puedan regular
de común acuerdo lo relativo a las relaciones mutuas entre ellos, y respecto de los hijos
comunes. A propósito, naturalmente pueden darse dos situaciones posibles o que los
cónyuges hayan regulado tales relaciones mutuas o que no las hayan regulado. Para el
evento de que los cónyuges regulen tales relaciones mutuas, se establecen algunas
regulaciones, partiendo por un principio general, aplicable a esta materia. Los cónyuges
podrán regular sus relaciones mutuas y para con los hijos, teniendo presente la
irrenunciabilidad de aquellos derechos que tienen esa calidad.
En lo que se refiere al contenido de este acuerdo, dicho contenido queda entregado a
la voluntad de los cónyuges, pero para que se entienda completo, debe regular a lo menos
las materias indicadas en el artículo 21 de la ley de matrimonio civil, que son las siguientes:
• Alimentos que se deban entre los cónyuges.
• Materias relativas al régimen de bienes.
• Los alimentos que se deban a los hijos comunes si los hubiere.
• Lo relativo al cuidado personal de los hijos si procediere.
• La regulación de la relación directa y regular que deberá mantener con sus hijos el
padre que carezca de su cuidado personal.

Todo lo anterior, sin perjuicio, de la regulación de otras materias que los cónyuges
quisiesen incluir.
En lo que se refiere a las formalidades de este acuerdo, nuevamente absoluta
libertad. La ley no impone ninguna formalidad pero, para que dicho acuerdo pueda producir
el efecto de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia es preciso que conste en alguno
de los siguientes instrumentos:
• Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público
• Acta extendida ante oficial del registro civil.

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• Transacción judicialmente aprobada. Antes de que existiera el artículo 22 de la ley
de matrimonio civil la transacción no requería aprobación judicial, salvo aquella
referida a alimentos, si la transacción daba cuenta de materias relacionadas con
alimentos se exige aprobación judicial. Ahora, adicionalmente la transacción, exige
aprobación judicial para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, siempre y
cuando se regulen en ellas todas y cada una de las materias a las que se refiere el
artículo 21 de la ley de matrimonio civil.

Los efectos de este acuerdo, serán aquellos que deriven naturalmente de su
contenido, y se producirán a partir de la suscripción del mismo, sin perjuicio de algunas
reglas especiales, particularmente referidas al cuidado personal y a la patria potestad, que
exigirán sub inscripción al margen de la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario,
si los cónyuges no han regulado sus relaciones mutuas, y para con sus hijos comunes,
cualquiera de ellos podrá solicitar que se regulen estas materias mediante el ejercicio de la
acción respectiva o incluso en procedimientos ya existentes, aun cuando no se hayan
solicitado en la demanda.
No es obligación incluir en el acuerdo, todas y cada una de las materias del artículo
21, pero también es posible que se incluyan otras materias. No puede convenirse por
ejemplo, que los cónyuges renuncian a la acción judicial o a la acción de divorcio, porque
son irrenunciables.
¿Cuáles son los efectos de la separación de hecho? La ley de matrimonio civil no los
regula, pero de diferentes disposiciones se pueden extraer los siguientes efectos:
• La separación de hecho puede servir de base a una causal de separación judicial,
constituida por el cese de la convivencia.
• La separación de hecho mutuamente consentida, impide a cualquiera de los
cónyuges, invocar el adulterio como causal de separación judicial.
• Un tercer efecto, es el que se produce a propósito del divorcio. La separación de
hecho puede llegar a constituir una causal de divorcio bajo los siguientes supuestos:
o Siempre que haya durado más de un año y el divorcio se solicite de común
acuerdo por los cónyuges.
o Para el caso de que haya durado más de tres años, habilita a cualquiera de
ellos para solicitar el divorcio en forma unilateral, bajo condición de que el
demandante haya cumplido con su obligación de alimentos, de forma tal que
el incumplimiento reiterado de esta obligación, impide el ejercicio de la
acción de divorcio por esta causal.
• La separación de hecho no excluye la presunción de paternidad, en virtud de la cual,
se presumen hijos del marido, aquellos concebidos y nacidos durante el matrimonio
de sus padres (artículo 184 CC).

Separación Judicial.
La separación judicial consiste en la suspensión de la vida en común de los
cónyuges, sea que concurra alguna causal de aquellas previstas en la ley o el acuerdo
mutuo de los cónyuges, mediante resolución judicial, manteniéndose el vínculo
matrimonial y quedando subsistente todos los derechos y deberes personales entre los
cónyuges, salvo aquellos que sean incompatibles con el estado de separación, tales como
(dice el artículo 33) el deber de cohabitación y el deber de fidelidad.

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Ya del propio concepto se desprende que hay dos clases de separación judicial. La
separación judicial causal y la separación judicial convencional. La separación judicial
causal, como su nombre lo indica, exige la concurrencia de alguna causal legal que ya
implique una falta imputable a uno de los cónyuges o simplemente concurra aquella causal
genérica de cese de la convivencia. La separación judicial causal reconoce dos causas
posible:
• Falta imputable al cónyuge.
• Cese de la convivencia.

La causal constituida por la falta imputable a otro cónyuge importa una violación
grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Naturalmente que la
concurrencia de alguna de estas circunstancias, deberá ser calificada por el juez para llegar
a constituir esta falta imputable que exige el artículo 26 de la ley de matrimonio civil. A
diferencia de lo que hace la propia ley de matrimonio civil, a propósito del divorcio, y en
relación a la misma causal que para el divorcio se contempla, no hay aquí a propósito de la
resolución judicial, una enumeración de hechos o circunstancias constitutivas de esta falta
imputable, que podrían servir de interpretación a esta causal genérica. Sin embargo, por
alguna doctrina se estima posible que la enumeración, servirá para interpretar, aclarar y
aplicar al menos por analogía el artículo 26 de la ley de matrimonio civil. Sin perjuicio de
ello, parece que el legislador, de alguna forma ha establecido la medida de la gravedad,
porque exige para la concurrencia de esta causal violación grave de los derechos y deberes
del matrimonio o para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, por lo que esta
última frase constituiría la medida de gravedad exigible para que esa violación a tales
deberes y obligaciones pueda ser calificada de grave. A propósito de esta causal, la ley
establece dos limitaciones:
• No podrá invocarse el adulterio, si ha precedido separación de hecho mutuamente
consentida.
• La acción de separación judicial, en este caso sólo corresponderá al cónyuge que no
ha dado lugar a la causal que se invoca para la separación judicial.

La separación causal por cese de la convivencia exige tan solo, que la convivencia
haya cesado y que a esta pueda atribuírsele fecha cierta de acuerdo a los artículos 22 y 25
de la ley de matrimonio civil. Nada dice el legislador, respecto a si el cese se ha producido
de común acuerdo o en forma unilateral, de manera que cualquiera sea la forma que haya
tenido lugar, siempre podrá ser invocada como causal de separación judicial. Nada ha dicho
el legislador en cuanto al tiempo exigible de cese de la convivencia para que llegue a
configurarse esta causal, por lo tanto, ningún plazo es exigible, bastando solo, el cese de la
convivencia y que este tenga o haya adquirido fecha cierta. Pero curiosamente, ha propósito
de la fecha cierta, tampoco el legislador hace una referencia expresa a los artículos 22 y 25
de la ley de matrimonio civil. La aplicación de estos artículos, no descansa en una norma
legal expresa, sino en una interpretación doctrinal al estimar tales disposiciones legales
como de aplicación general. La única explicación posible a esta nueva omisión es que como
el legislador no exige un tiempo o plazo, no es necesario acreditar la fecha, ya que la fecha
está destinada a permitir el cómputo del plazo, lo que es un error, ya que además constata el
cese de la convivencia y de certidumbre a este hecho. No se establece ninguna limitación en

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cuanto al ejercicio de la acción del cese de la convivencia. Se está configurando la
posibilidad de que una persona se autogenere la causal de separación judicial, ya que podría
cesar la convivencia unilateralmente.
La separación judicial convencional tiene la base sobre un simple acuerdo de los
cónyuges, sin necesidad de alegar o esgrimir causal alguna. La única exigencia que se
impone es la de acompañar un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones
mutuas entre los cónyuges y respecto de terceros. Se entiende completo si regula todas y
cada una de las materias señaladas en el artículo 21 de la ley de matrimonio civil, y se
entiende suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia
el futuro, entre los cónyuges, cuya separación se trata.
En lo que se refiere al primer punto (resguardo del interés superior de los hijos),
conviene tener presente lo dispuesto en el artículo 222 i. II CC, en cuanto a que el interés
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, debiendo procurar su mayor
realización espiritual y material posible, guiándolo en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.
En lo que dice relación al segundo de los temas (procurar aminorar el menoscabo
económico que ha establecido la ruptura) se dejo establecido en actas que tal contenido solo
está encaminado a aminorar un menoscabo económico de manera que queda fuera del
ámbito de la suficiencia cualquier menoscabo de otra naturaleza o índole, por ejemplo, de
orden afectivo.
Hay algo que constituye una característica general aplicable a la separación judicial
causal o convencional y que es aunque parezca evidente que ella exige y solo resulta de una
sentencia judicial. Si exige y solo resulta de una sentencia judicial, obviamente que la ley
debe reconocer una acción judicial y que es la acción de separación judicial. Como acción
ella presenta ciertas características:
• Desde luego, ella es irrenunciable, y el artículo 28 de la ley de matrimonio civil lo
expresa de esa manera.
• Además, esta acción es personalísima, es decir reconoce un titular calificado,
corresponde únicamente a los cónyuges. Ni siquiera puede ser intentada por los
herederos del cónyuge, de manera que esto significa dos fuertes situaciones en
cuanto a la titularidad de la acción, solo pueden ejercerla los cónyuges y solo puede
ser intentada en tanto vivan ambos.
• Esta acción admite ser ejercida no solamente en forma individual, es decir, a través
de un juicio de separación, sino también, en distintos otros procedimientos, por
ejemplo, en aquel procedimiento que se haya iniciado para regular las relaciones
mutuas entre los cónyuges o respecto de los hijos.
• Además, el ejercicio de esta acción de separación presenta una característica
propia. Si los cónyuges estuvieren casados bajo el régimen de sociedad conyugal,
dentro del juicio cualquiera de los cónyuges podría solicitar la adopción de medidas
provisorias conducentes a la protección del patrimonio familiar y al bienestar de
cada uno de los miembros que la integran, lo que naturalmente es sin perjuicio del
derecho de solicitar alimentos o pedir la declaración de bien familiar.

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La ley de matrimonio civil es anterior a la ley que crea los tribunales de familia y en
esta ley se incluyen algunas normas de procedimiento, incluso antes de la instalación de los
tribunales de familia, se estudiaba un régimen permanente y un régimen transitorio. El
artículo 85 de la ley de matrimonio civil señala cual es la legislación procesal aplicable a
estos juicios. Estas causas se rigen no solamente por las normas contenidas en la ley
19.968, sino también por las normas contenidas en este capítulo, que se refiere a los juicios
de separación, nulidad y divorcio. El procedimiento aplicable es el procedimiento general,
dentro de la ley 19.968. El tribunal competente será el juzgado de familia del domicilio del
demandado. El juez, en la resolución de estos asuntos, debe atender a los siguientes
principios:
• Al principio del interés superior de los hijos y su protección. Según así se expresa
en el artículo 3° de la ley de matrimonio civil, reiterado en el artículo 16 de la ley
19.968.
• Además, conforme a esta misma disposición (artículo 3 de la ley de matrimonio
civil), debe protección al interés del cónyuge más débil.
• Debe procurar, además, que se preserve y recomponga la vida en común, según así
se desprende del artículo 3 i. II de la ley de matrimonio civil y artículo 9 y 14 de la
ley que crea los tribunales de familia.

El proceso será por regla general reservado y pesa, finalmente, sobre el tribunal la
obligación de actuar de oficio según así se dispone de los artículos 85 i. III de la ley de
matrimonio civil y 13 de la ley que crea los tribunales de familia.
Siguiendo el principio procesal de la concentración y economía procesal, en los
juicios de separación judicial, se admiten peticiones conjuntas a la demanda o por vía
reconvencional, con el objeto de obtener resolución respecto de ciertas materias aun no
reguladas o la modificación de aquellas que ya lo están (tales como alimentos, cuidado
personal de los hijos si los hubiere, relación directa regular del hijo respecto del padre o
madre que no tenga su cuidado personal, materias relativas a los regímenes de bienes, etc.).
En estos juicios la audiencia de conciliación es obligatoria y la posibilidad de ingresar a un
proceso de mediación, puede tener lugar, ya frente a la solicitud conjunta de ambos
cónyuges, ya por disposición del juez, cuando así lo estima conveniente si habiéndose
logrado un acuerdo, no puede ser calificado de completo y suficiente.
La sentencia que declare la separación judicial si no fuere apelada, deberá elevarse
en consulta a la respectiva Corte de Apelaciones, la que si la estima de dudosa legalidad,
actuará como si se hubiese apelado en su contra.
En estos juicios de separación judicial y en razón de que a virtud de la sentencia que
así la declara se produce la terminación del régimen de sociedad conyugal o de
participación de los gananciales que hubiese existido, los cónyuges pueden solicitar al
tribunal que proceda a la liquidación de cualquiera de estos regímenes patrimoniales que
hubiesen existido, a condición de que se rinda la prueba necesaria para proceder a ella.
Finalmente, y en lo relativo al cese de la convivencia como causal de separación
judicial, hemos adelantado que tratándose de matrimonios celebrados con anterioridad a la
nueva ley de matrimonio civil no rigen las limitaciones de los artículos 22 y 25 para la
acreditación de la fecha cierta del cese de la convivencia.

Sentencia de Separación Judicial.

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Debe pronunciarse sobre las relaciones mutuas entre los cónyuges y respecto de los
hijos. Si la separación ha sido solicitada unilateralmente, tal pronunciamiento deberá incluir
todas y cada una de las materias a que se refiere el artículo 21 de la ley de matrimonio civil,
salvo que ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación, caso en el cual así deberá
expresarlo el juez en la sentencia. Si la separación judicial ha tenido lugar por acuerdo de
los cónyuges, el juez en la sentencia deberá pronunciarse sobre el acuerdo que en este caso
los cónyuges deben acompañar a su solicitud, debiendo declararlo completo y suficiente o
en su defecto, subsanarlo y/o modificarlo. Eventualmente, en la sentencia el juez, también
procederá a liquidar el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales
que hubiese existido, siempre que así se hubiese solicitado por los cónyuges y se hubiese
rendido la prueba necesaria al efecto.

Efectos.
En lo que se refiere a la oportunidad, hay que distinguir entre las partes y respecto
de terceros. Entre las partes, la separación judicial produce sus efectos desde que quede
ejecutoriada la sentencia que así la declara. Solo, a partir de la sub inscripción de esta
sentencia, la separación judicial producirá efecto respecto de terceros, y también solo a
partir de esta sub inscripción los cónyuges adquirirán el estado de separados.
Partiendo por el orden personal entre los cónyuges, como la separación judicial no
altera el vínculo matrimonial, se mantienen entre ellos todos los derechos y deberes
conyugales, salvo aquellos incompatibles con el estado de separación, tales como, según lo
dice el artículo 33 de la ley de matrimonio civil, el deber de cohabitación y el deber de
finalidad.
En lo que se refiere al régimen matrimonial, la separación judicial produce la
terminación del régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales que
hubiese existido entre los cónyuges. A partir de la separación judicial, se sigue para los
cónyuges una administración independiente de sus bienes. Se sigue, en otras palabras y
según lo que vimos el semestre pasado, la separación de bienes, la que de acuerdo al
artículo 165 CC, es irrevocable, salvo que haya mediado entre los cónyuges reanudación de
la vida en común con ánimo de permanencia (artículo 40 de la ley de matrimonio civil),
donde podrán pactar el régimen de participación de los gananciales por una sola vez.
En materia sucesoria, la separación judicial no altera los derechos hereditarios del
cónyuge en la sucesión del otro cónyuge. Para el caso que la separación judicial se haya
producido por culpa de uno de los cónyuges, lo que así deberá haber sido declarado por el
juez en la sentencia, el cónyuge culpable pierde sus derechos que como heredero
abintestato y legitimario le correspondía en la sucesión del cónyuge inocente fallecido
(artículos 984 y 1.182 CC).
En materia de alimentos, por regla general, no se ve afectada, sin embargo, de
acuerdo al artículo 175 CC, el cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su
culpa, solo tiene derecho a reclamar del cónyuge inocente alimentos que le permitan su
modesta sustentación.
Otros efectos en materia patrimonial son que de acuerdo al artículo 172 CC y
siempre que la separación judicial se haya producido por adulterio, el cónyuge inocente
podrá revocar las donaciones que hubiese hecho al cónyuge culpable.
En relación a los hijos, no se altera de manera alguna la filiación ya determinada, de
los hijos habidos en el matrimonio. Tampoco se alteran los deberes y obligaciones que

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rigen entre padres e hijos, los que lejos de derivar del matrimonio constituyen un efecto de
la filiación, por lo que no pueden verse afectados por la separación judicial.
Finalmente, en materia de presunción de paternidad, rigen los artículos 184 CC y 37
de la ley de matrimonio civil, según los cuales el hijo que nace dentro de los 300 días
siguientes a la declaración de separación judicial, se encuentra amparado por la presunción
pater is est, aquel que nace después de los 300 días, por regla general no está amparado por
la presunción pater is est, a menos que al momento de la inscripción ambos padres
consignen el nombre del marido; y el concebido dentro de los 300 días siguientes a la
resolución judicial no goza sino al momento de la inscripción al consignar el nombre del
marido, como padre.

Reanudación de la vida en común.
Siempre que la reanudación de la vida en común incluya ánimo de permanencia esa
reanudación produce importantes efectos en el orden judicial.
Pone fin, hace terminar el procedimiento judicial que ha sido iniciado con el objeto
de obtener la separación judicial, aun más, pasa contra sentencia judicial ejecutoriada y
pone fin a la separación judicial ya decretada, más aun, reestablece entre los cónyuges el
estado civil de casados. Según lo hemos dicho, y lo prescribe el artículo 40 de la ley de
matrimonio civil, habilita a los cónyuges para pactar por una sola vez el régimen de
participación en los gananciales. Claro está que no impide a ninguno de los cónyuges para
solicitar nuevamente la separación judicial fundada en hechos posteriores.
Solo produce efectos respecto de terceros frente a cualquiera de los siguientes
supuestos:
• Se ha obtenido la revocación judicial de la sentencia de separación judicial y se ha
obtenido la sub inscripción al margen de la partida matrimonial.
• Los cónyuges han dejado constancia ante el oficial del registro civil de la
reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia de lo cual se ha
tomado nota al margen de la misma partida de matrimonio.

Siempre, siempre, siempre, siempre, siempre que se tome nota de la reanudación de
la vida en común con ánimo de permanencia al margen de la partida de matrimonio sea que
esta se haya producida por constancia hecha por los cónyuges ante el oficial del registro
civil, este deberá informar tal circunstancia al juzgado respectivo.

-- Hasta acá la Primera Solemne—

24. septiembre. 2008.-

Causales de Terminación del Matrimonio.
Están expresamente reconocidas en el artículo 42 de la ley de matrimonio civil.
Ellas son las siguientes:
• Muerte de alguno de los cónyuges.
• Muerte presunta además del trascurso de los plazos que la ley establece.
• Sentencia firme que declara el divorcio.
• Sentencia firme o ejecutoriada que declara la nulidad del matrimonio.

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Muerte Real o Natural de algunos de los Cónyuges.
Está contemplada en el artículo 24 numeral 1° de la ley de matrimonio civil. Esta
disposición y la propia ley de matrimonio civil, solo se encarga de enunciar la muerte como
causal de terminación del matrimonio, sin establecer una regulación relativa a cuando ella
se entiende que se produce y que requisitos serían necesarios para que opere como causal
de terminación del matrimonio.
La consagración de esta causal de terminación no es más que expresión de lo que se
dispone en los artículos 78 y 102 CC. El artículo 102 CC, nos advierte que el matrimonio es
para toda la vida. El artículo 78 CC, nos indica que la persona termina en la muerte natural.
Se debe llegar a la conclusión de que si el matrimonio es para toda la vida y la vida termina
en la muerte natural, cae de cajón que el matrimonio debiera terminar con la muerte natural
de alguno de los cónyuges. La consagración de esta causal no es más que manifestación o
evidencia de lo que los artículos 102 y 78 CC, establecen a propósito del matrimonio y de
la muerte.
Pero decíamos que la ley de matrimonio civil se encargó simplemente de enunciar
esta causal, pero ¿cuándo se produce la muerte? En el Código Civil no hay una norma
general, pero en el Código Sanitario hay una norma que dice como debe hacerse constar o
certificar la muerte (certificado del facultativo médico que haya asistido a la persona en su
último momento de su enfermedad, por ejemplo). Si el matrimonio termina con la muerte
de alguno de los cónyuges y no existe norma legal que define a la muerte podría, al
respecto, suscitarse más de algún inconveniente, particularmente en lo que se refiere al
momento en que ello se haya producido, lo que determinará el momento en que termina el
matrimonio. Se hacen, en consecuencia, aplicables todas las normas que vimos a propósito
del fin de las personas naturales, a las cuales me remito y además doy por sabido.

Muerte Presunta.
¿Qué lo que es la muerte presunta? Es aquella que se establece por resolución
judicial, respecto de una persona desaparecida y de quién se ignora su paradero, previa
las diligencias probatorias destinadas a establecer tales circunstancias y el transcurso de
los plazos que la ley establece en cada caso.
Pero fíjense ustedes que para que el matrimonio termine, no basta que exista una
sentencia que declare la muerte presunta de una persona, es necesario además, que
transcurra el plazo que la ley establece, de manera que solo la sentencia que declare la
muerte presunta unida a los plazos que la ley establece, generalmente computados a partir
de la fecha de las últimas noticias, se produce la terminación del matrimonio.
En lo que se refiere al primer requisito, no vamos a reiterar las normas que
estudiamos en sujetos del derecho. Pero si vamos a decir que la muerte presunta se declara,
por regla general, por el juez que corresponda al último domicilio que haya tenido el
desaparecido en Chile. Debe acreditarse no solo que se ignora el paradero del desaparecido,
sino que también que se han hecho todas las gestiones posibles para averiguar ese paradero.
Habiéndose acreditado estas circunstancias, como así también la fecha de las
últimas noticias, el juez después de haber constatado, que ha transcurrido, por regla general,
a lo menos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, declara a la persona del
desaparecido, muerto presuntivamente. Pero además de declararlo muerto presuntivamente,
debe fijar el día presuntivo de la muerte. El día presuntivo de la muerte es el último del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, salvo en el caso de herida
grave, sismo, catástrofe, etc., que se establecen reglas especiales.

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Es preciso que trascurran los plazos que la ley establece. Por regla general, es
necesario que transcurran 10 años, desde la fecha de las últimas noticias, fijada como tal en
la sentencia que declara la muerte presunta del desaparecido. Estos 10 años, coinciden con
aquel que el Código Civil exige para la dictación del decreto de posesión definitiva.
Dentro de la desaparición de una persona, en lo que se refiere al aspecto patrimonial
se distinguen tres etapas:
• Mera ausencia.
• Posesión provisoria.
• Posesión definitiva.

Si el desaparecido fuere mayor de 70 años, basta que se hayan cumplido 5 años,
desde la fecha de las últimas noticias y se probare que han transcurrido más de 70 años
desde la fecha del nacimiento del desaparecido.
De manera que ambos supuestos o requisitos, deben cumplirse en forma simultánea.
Por una parte, los 5 años contados desde la fecha de las últimas noticias, plazo en el que el
desaparecido debe reconocer una edad superior a 70 años.
Otra regla especial se establece en la muerte presunta ocurrida por herida grave en
guerra o peligro semejante. Basta que se cumplan 5 años contados desde la fecha de las
últimas noticias cualquiera sea la edad que reconozca tener el desaparecido.
Para el caso de pérdida de nave o aeronave, sismo o catástrofe, basta el transcurso
de un año contado desde el día presuntivo de la muerte fijado en la sentencia, que no es otro
que aquel en que ocurrió la pérdida de aquella aeronave, nave, sismo o catástrofe.
En cualquier situación, el cónyuge del desaparecido podrá dormir tranquilo si
terminado el matrimonio por muerte presunta, más el trascurso de los plazos que establece
la ley, decide contraer un nuevo matrimonio, y ello aunque se probare que el desaparecido
efectivamente falleció en una fecha posterior a la celebración de este último matrimonio.
Los efectos regulados en el artículo 94 CC, se refieren a aquello que se produce con
la rescisión del decreto de posesión definitiva, por ello y refiriéndose a aspectos netamente
patrimoniales, no se prevé la situación del matrimonio.
Curiosamente, en este caso, cuando el matrimonio termina por muerte presunta de
alguno de los cónyuges, la terminación del matrimonio, no coincide (temporalmente) con la
terminación del régimen patrimonial del matrimonio, ya que para la disolución de la
sociedad conyugal o terminación del régimen de participación en los gananciales que
hubiese existido con el desaparecido, bastará la dictación del decreto de posesión
provisoria. Como ya está dicho, la terminación del matrimonio hoy día la ley la hace
coincidir con los plazos de la dictación del decreto de posesión definitiva.

Sentencia Firme o Ejecutoriada que Declara el Divorcio.
Finalmente, fue la ley 19.947, aquella por la cual el legislador decidió introducir en
nuestra legislación, el divorcio con disolución del vínculo. Los primeros intentos para
establecer esta clase de divorcio, datan de 1883. Poco más de un siglo, costó para que el
legislador se decidiera en incorporar al ordenamiento jurídico esta clase de divorcio.
La antigua ley de matrimonio civil, del año 1884, si bien establecía la institución del
divorcio, este no ponía término al vínculo matrimonial, dejando subsistente el impedimento
dirimente o incapacidad “vínculo matrimonial no disuelto”, lo que provocó la reacción de
los operadores jurídicos, en orden a intentar y luego lograr la disolución del vínculo

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matrimonial, mediante vías no estrictamente apegadas a la legalidad, mediante la
utilización de interpretaciones forzadas en base a la mayoría de las veces, declaraciones
falsas.
Habrá que advertir, que la sentencia firme o ejecutoriada, ya ahora bajo la nueva
legislación, produce la terminación del matrimonio, cualquiera sea la forma en que este se
haya celebrado, sea que se haya celebrado solo ante oficial del servicio civil, o sea, que se
haya celebrado ante una entidad religiosa y procedido a su inscripción. Incluso es más, aun
cuando el matrimonio, se haya celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil. De esta forma, la nueva ley de matrimonio civil, para
algunos poniendo su gran pie sobre la gente, impuso por una parte una única forma de
matrimonio disoluble (extrínsecamente), pero además impuso a quienes celebraron un
matrimonio extrínseca e intrínsecamente indisoluble, a partir de la entrada en vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil, este mismo sistema de matrimonio extrínsecamente
disoluble.
Esto provocó más de alguna acalorada discusión, acerca de la constitucionalidad de
las normas contenidas en la nueva ley de matrimonio civil, relativas al divorcio. En este o
en estos dos sentidos (no permite la celebración de un matrimonio indisoluble y porque aun
habiéndose celebrado un matrimonio indisoluble hoy tales contrayentes ven afectado su
régimen por la nueva ley de matrimonio civil).
Claro está que esta discusión doctrinal, poco y nada puede tener incidencia en la
materialidad de la vida, porque ustedes comprenderán que aun cuando se establezca como
único matrimonio un matrimonio extrínsecamente disoluble, la disolución o terminación
del matrimonio por esta causal, supone siempre el ejercicio de una acción judicial, que no
es sino manifestación de voluntad de alguno de los cónyuges en orden a poner término al
matrimonio. De manera que, nada impide que por decisión de los propios cónyuges puedan
hacer que su matrimonio sea convencionalmente extrínseca e intrínsecamente indisoluble,
porque para que lo sea, basta que no se ejerza la acción de divorcio. Si por cualquier
motivo, alguno de los cónyuges rompe este pacto o acuerdo tácito, y ejerce la acción de
divorcio, es porque a lo menos a su respecto existe la voluntad de poner término al
matrimonio por esta causal, evento en el cual resulta absurdo obligarlo a mantenerse ligado
por el vínculo matrimonial.
Ya en su oportunidad habíamos definido al divorcio como aquella institución que
supone la existencia de un matrimonio válido que por lo mismo, ha producido todos sus
efectos, pero que por la ocurrencia de ciertas circunstancias acaecidas con posterioridad
a su celebración, se declara terminado por resolución judicial concurriendo alguna causal
legal.
Doctrinariamente, es posible hablar de tres sistemas distintos de divorcio:
• Por una parte el divorcio culpa o divorcio sanción, que tiene lugar o se presenta
como una verdadera sanción al cónyuge culpable de algún incumplimiento o falta
de aquellas señaladas en la ley.
• Luego el divorcio por mutuo acuerdo o consentimiento, ya sea que baste ese solo
acuerdo o consentimiento o se incluya además, la concurrencia de otro requisito
objetivo.
• Finalmente, el divorcio quiebre o divorcio remedio, que viene a ser la solución a
una ruptura irremediable.

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Análisis de la Regulación Chilena en Materia de Divorcio.
Se dice que, el divorcio culpa o divorcio sanción, estaría recogido en la nueva ley de
matrimonio civil a través de la consagración en el artículo 54, de una causal genérica
constituida por la falta imputable al otro cónyuge, constitutiva de una violación grave de los
deberes y obligaciones conyugales o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común.
Desde luego hay que advertir que, esta causal genérica consagrada en el artículo 54
de la ley de matrimonio civil, lo está en los mismos términos que se consagra como causal
de separación judicial. La diferencia radica en que este artículo 54, luego de consagrar esta
causal genérica, da cuenta de diversas situaciones que considera incluidas dentro de esta
causal genérica.
Los supuestos de esta causal genérica son:
• Falta imputable al otro cónyuge. Hay dos aspectos que considerar en este primer
supuesto. El primero relativo a la expresión falta y el segundo a propósito de lo
imputable. La falta, denota la idea de ausencia en el cumplimiento de un deber o de
una obligación. Se descarta, por la mayoría de la doctrina, que esta expresión “falta”
deba ser entendida como se la entiende en el derecho penal. Ahora bien, esta falta
debe ser imputable, lo que necesariamente importa la atribución de responsabilidad
al cónyuge por la ausencia de este cumplimiento, lo que genera la problemática de
determinar o establecer el factor de atribución. Desde luego, aplicaremos aquí un
sistema de aplicación de responsabilidad subjetivo u objetivo. Dentro de los
objetivos, existen distintos elementos que sirven a la atribución objetiva de
responsabilidad, siendo el riesgo uno de ellos, la relación de causalidad otro de
ellos, pareciera que deba inclinarse por un sistema subjetivo, en cuyo caso supone la
inclusión del dolo y la culpa y por el otro la exclusión del caso fortuito. ¿Se hacen
aquí aplicables las reglas de la graduación de la culpa? He aquí el problema.

• Esta falta imputable debe ser constitutiva de una violación grave de deberes
obligaciones conyugales o deberes y obligaciones para con los hijos. No se precisa,
en la formulación de esta causal, los elementos necesarios para medir la gravedad.
Según algunos autores, esta gravedad debe medirse sobre la base de la
consecuencia que esta misma causal prevé. Esta falta será constitutiva de una
violación grave si con ella se torna intolerable la vida en común. Sin embargo,
existe algunas situaciones en la que ello no bastará para calificar de grave alguna de
estas violaciones, debido a la enumeración que el mismo artículo 54, efectúa
respecto de algunas situaciones en particular. Así por ejemplo, no bastará para que
la violación sea grave la circunstancia que torne intolerable la vida si se trata de la
violación de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad, porque de acuerdo al
artículo 54 número 2, para que sea constitutiva de esta causal, es necesario que la
trasgresión además de grave, sea reiterada. Si la violación no es reiterada, pero torna
intolerable la vida en común, no queda incluida dentro de la causal genérica. Sin
perjuicio de la contradicción que se produce, entre este artículo 54 número 2 de la
ley de matrimonio civil y el artículo 132 CC, en cuanto a la transgresión del deber
de fidelidad a través del adulterio. En otras situaciones, a esta consecuencia que se
prevé en la causal genérica, se hace necesaria la agregación de otro requisito, por
ejemplo, el de la continuidad, si al deber de vivir en el hogar común, se trata. En

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situaciones esta gravedad, exige una condena ejecutoriada conforme al artículo 54
número 3, de manera que no basta la comisión de los delitos que se mencionan, aun
cuando torne intolerable la vida en común. A veces, simplemente en necesaria o
necesario algún comportamiento, alguna conducta, si, porque de acuerdo al artículo
54 número 4, la conducta homosexual es considerada como una trasgresión grave,
que habilita a solicitar y obtener el divorcio, pero atendiendo a las expresiones que
el artículo 54 número 4, utiliza, podemos concluir que no se exige que el cónyuge
sea homosexual. Si se dirige a prostituir al otro cónyuge o a los hijos, solo se exige
la tentativa. No está de más advertir que la enumeración del artículo 54, es
meramente enunciativa, pero no deja por ello de ser indicativa, en un doble sentido,
tanto porque no cabe duda alguna que las situaciones descritas en el artículo 54, se
incluyen en la causal genéricas, como que para que ellas se incluyan deben darse las
condiciones que en la descripción de la situación se incluyen.

El Divorcio de Común Acuerdo.
El divorcio de común acuerdo exige la concurrencia de una causal. En Chile no se
acepta el divorcio, por solo el mutuo acuerdo o consentimiento de los cónyuges, sino que a
este acuerdo debe concurrir una causal objetiva, que no es otra que el cese de la
convivencia, por el plazo que establece la ley para este caso, y que es de un año.
En consecuencia, el divorcio por mutuo consentimiento en Chile, no es producto de
la mera y sola expresión de voluntad de los cónyuges, aunque en la práctica, en muchos
casos así termina siendo. Como lo veremos, más adelante, en razón de que en Chile se
exige resolución judicial que declare el divorcio, como debe concurrir junto con el acuerdo
de voluntades esta causal objetiva, cese de la convivencia, el juez en su actividad
jurisdiccional, debe examinar y controlar la concurrencia de todos los requisitos necesarios
para que se haga procedente el divorcio de común acuerdo, dentro de los cuales está la
constatación y acreditación del cese de la convivencia.

Exigencias que Deben Concurrir para que sea Procedente el Divorcio de Común Acuerdo.
Como no hay divorcio sin una resolución judicial, necesariamente el divorcio pasa
por el ejercicio de la acción de divorcio, regla de la cual no se escapa el divorcio de mutuo
consentimiento, de manera que se debe presentar de manera conjunta la solicitud de
divorcio, que no es sino manifestación del ejercicio conjunto de la acción de divorcio.
La segunda exigencia es el cese de la convivencia por un lapso no inferior a un año.
Es importante consignar las siguientes reglas. Aquí, a diferencia de lo que ocurre con el
cese de la convivencia como causal de separación judicial, el artículo 55 de la ley de
matrimonio civil, hace aplicable expresamente las reglas contenidas en los artículos 22 y 25
de la ley de matrimonio civil, en cuanto a la fecha cierta del cese de la convivencia. La
segunda regla, es que el cese de la convivencia para que llegue a configurar la causal es
necesario que sea ininterrumpido, de forma tal que la reanudación de la vida en común de
los cónyuges con ánimo de permanencia interrumpe el cómputo de este plazo. Debe
acreditar que el plazo no ha sido interrumpido por la reanudación de la vida en común con
ánimo de convivencia.
La tercera exigencia, es que a la solicitud de divorcio, debe acompañarse por los
interesados un acuerdo completo y suficiente, que regule las relaciones mutuas entre los
cónyuges y respecto de los hijos, entendiéndose que es completo si regula todas y cada una
de las materias a que se refiere el artículo 21 de la ley de matrimonio civil, y suficiente

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cuando resguarda el interés superior de los hijos, aminora el menoscabo económico que ha
producido la ruptura y establece relaciones equitativas entre los cónyuges para el futuro.

Divorcio Quiebre, Ruptura o Remedio.
¿Cuáles son las condiciones para que se haga procedente este divorcio unilateral por
cese de la convivencia? Debe haber un cese efectivo de la convivencia. En segundo lugar,
este cese efectivo de la convivencia debe haberse prolongado a lo menos, durante el
transcurso de 3 años, en forma ininterrumpida. En cuanto al transcurso del plazo, se hacen
aplicables los artículos 22 y 25 de la ley de matrimonio civil, en lo que a la fecha cierta del
cese de la convivencia se refiere, y la regla en virtud de la cual, la reanudación de la vida en
común con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de este plazo.
Otra condición que debe concurrir para que sea procedente este divorcio unilateral
por cese de la convivencia, es que el demandante haya dado cumplimiento a sus
obligaciones de alimentos, tanto respecto del cónyuge demandado como respecto de los
hijos comunes, durante el cese de la convivencia pudiendo hacerlo.
• No es una condición netamente objetiva. La concurrencia de esta condición o
exigencia, la hace valer el cónyuge demandado, de tal forma que, en otras palabras,
el juez no puede imponerla sino a solicitud del demandado.
• En segundo lugar, para el caso que el cónyuge demandado haga valer el
cumplimiento de esta condición, solo se impide el ejercicio de esta acción, al
cónyuge demandante que, ha incurrido en un incumplimiento reiterado, de su
obligación de alimentos, para con el cónyuge o para con los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. El simple y solo incumplimiento no justifica el rechazo de la
acción.

Acción de Divorcio.
Hemos dicho que el divorcio, supone siempre una resolución judicial y toda
resolución judicial supone el ejercicio de una acción.
Aparece claramente manifestada en el artículo 83 de la ley de matrimonio civil.

Características.
Artículo 57, la acción de divorcio es irrenunciable. Además la acción de divorcio, es
imprescriptible, ya que no se extingue por el mero transcurso del tiempo, pero si se
extingue por el fallecimiento de alguno de los cónyuges. Esto tiene que ver con la
legitimación activa, ya que solo pueden intentar la acción de divorcio, los cónyuges. La
limitación, a este reconocimiento tan amplio, se establece a propósito del divorcio sanción,
ya que en este caso no puede intentarse la acción de divorcio, ni aun por un cónyuge si es
este el que ha dado lugar a la causa que se invoca, de manera que alguno de los cónyuges
puede ser culpable de alguna causa de divorcio, pero solicitar el divorcio por otra.
La acción de divorcio, puede ser ejercida personalmente por el cónyuge menor de
edad, e incluso, por el interdicto por disipación, sin perjuicio del derecho de estos de actuar
por intermedio de representantes.
Hemos dicho que para poder intentar la acción de divorcio, fundada en el cese de la
convivencia, es preciso acreditar que este cese de la convivencia haya sido ininterrumpido,
de forma tal que, si ha habido reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia
se interrumpe el plazo. Curiosamente, la ley no consideró el efecto de la reanudación de la

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vida en común con ánimo de permanencia durante la tramitación de la acción de divorcio.
Hay dos posiciones; la primera es sostener que los requisitos deben concurrir al tiempo de
la sentencia, es decir, no solo al momento de intentar la acción de divorcio, sino que
persistir durante toda la tramitación del proceso, hasta al menos, la dictación de la
sentencia. Esta interpretación llevaría a sostener que acreditada la reanudación de la vida en
común podría el juez rechazar la acción por no concurrir los supuestos necesarios para su
procedencia. La otra postura es que los requisitos solo deben concurrir al intentar la acción
de divorcio y la reanudación de la vida en común se regiría por las reglas procesales,
principalmente, por el abandono del procedimiento (el profesor no comparte esta última,
porque el procedimiento de familia es claramente inquisitorio, no queda entregado a la
voluntad de las partes en lo que a su prosecución se refiere, el juez está obligado a actuar de
oficio y con la mayor celeridad posible).

Notas o reglas distintivas del juicio de divorcio.
Las mismas reglas señaladas en su oportunidad para la separación judicial, son
aplicables también al juicio de divorcio. Reglas a las cuales se les agregan las siguientes
especiales:
• En cualquier momento el juez que advierta que el matrimonio de cuyo divorcio se
trata se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, debe así informarlo a las
partes litigantes, quienes podrán asumir, dos distintas actitudes.
o No hacer nada y continuar con el proceso de divorcio.
o En la misma audiencia o dentro de los 30 días siguientes, solicitar la
declaración de nulidad, en este último caso, el procedimiento comprenderá
ambas acciones debiendo pronunciarse, naturalmente el juez, primeramente
sobre la nulidad.

Efectos del divorcio.
Lo que dice relación con la oportunidad en que estos se producen es lo primero que
debemos señalar. Entre los cónyuges los efectos del divorcio se producen una vez que se
encuentre ejecutoriada la sentencia que lo declara, pero solo a partir de su sub inscripción al
margen de la respectiva partida matrimonial, se producen aun entre los cónyuges, los
siguientes efectos:
• Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados.
• Desaparece el impedimento dirimente o incapacidad constitutiva del vínculo
matrimonial no disuelto.

Artículo 234 y 238 CC.
Los efectos del divorcio respecto de terceros se producen a partir de la sub
inscripción al margen de la partida de matrimonio, de la sentencia que así lo declare. Estos
efectos no operan retroactivamente. Esta irretroactividad no está expresamente consagrada
en la ley, pero se hace descansar en dos disposiciones, a saber, el artículo 272 CC
(emancipación “hecho que pone fin a la patria potestad” es irrevocable) y el artículo 270
número 3 CC (la emancipación legal se produce con el matrimonio del hijo). Interpretando
estas dos disposiciones podemos llegar a la conclusión de que producida la emancipación
por el matrimonio del hijo, esta no queda sin efecto por la terminación de ese matrimonio
por divorcio. Si al divorcio se le reconociera efectos retroactivos, necesariamente

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produciría el efecto de dejar sin efecto la emancipación producida por el matrimonio. El
artículo 53 de la ley de matrimonio civil, también sirve de fundamento ya que dice que el
divorcio no afecta de modo alguno la filiación ya determinada. Estas disposiciones darían
cuenta que la declaración judicial de divorcio no operaría con efecto retroactivo.
No obstante el divorcio, subsisten los efectos que el matrimonio hubiese producido
con anterioridad a la declaración del divorcio.
Los efectos, no son más que consecuencias del gran efecto que el divorcio produce,
cual es la terminación del matrimonio. Las consecuencias que derivan de este gran efecto
son:
• Cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, artículo 59 de la ley de
matrimonio civil. .
• Los cónyuges recuperan el derecho a contraer nuevo matrimonio o el ius conubi
(limitaciones: artículo 124 y 128 CC).
• Desaparecen los derechos y deberes conyugales recíprocos.
• Se pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se fundaba en la existencia del matrimonio. De esta forma, se disuelve la
sociedad conyugal, termina el régimen de participación de los gananciales, se
pierden los derechos sucesorios, desaparecen los derechos de alimentos, incluso se
hace procedente la desafectación de bien familiar.
• Por expresa disposición del artículo 61 de la ley de matrimonio civil, eventualmente
se haría procedente la compensación económica. Además, si el divorcio se hubiese
declarado por adulterio o atentado contra la vida del otro cónyuge o crimen de igual
gravedad, da derecho (según lo que vimos en su oportunidad), al cónyuge inocente
para revocar las donaciones que haya efectuado al cónyuge culpable.

¿Cuáles son los efectos del divorcio en relación a los hijos? Desde luego, no altera
la filiación ya determinada, ni exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, ya
que estas no emanan del matrimonio sino de la filiación.

Reglas que la ley de matrimonio civil establece en materia de ley aplicable al divorcio y
reconocimiento de sentencias extranjeras.
Sin perjuicio de las normas transitorias contenidas en la ley 19.497, el divorcio
queda sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial, al momento de interponerse la
acción, conforme así lo dispone el artículo 83 i. I. La ley que rija el divorcio, se aplica
también a sus efectos.
Las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros son y serán
reconocidas en Chile, conforme a las reglas generales establecidas en el Código de
Procedimiento Civil (necesita de una tramitación judicial denominada exequátur). Sin
embargo, la propia ley de matrimonio civil reconoce fuertes limitaciones a las sentencias de
divorcio dictadas por tribunales extranjeros. Desde luego no tendrán ningún valor en Chile
el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial y aquel que se oponga al
orden público chileno. Tampoco se reconoce el valor a las sentencias obtenidas en fraude a
la ley, entendiéndose que lo hay, cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena teniendo los cónyuges domicilio en Chile dentro de los tres años
anteriores a la sentencia, siempre y cuando, exista consenso entre ellos en cuanto a que la

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convivencia ha cesado a lo menos por ese lapso o durante cualquiera de los 5 años
anteriores a la sentencia si se discrepa respecto del plazo de cese de la convivencia.

8. octubre. 2008.-
Compensación Económica.
Debemos antes advertir, que aun cuando la compensación económica eventualmente
es procedente no solo a propósito del divorcio, sino que también frente a la nulidad del
matrimonio, la trataremos, no obstante, en esta sede después de haber analizado las normas
relativas al divorcio, aun cuando ya les digo, todo lo que se diga a propósito de la
compensación económica es aplicable también a la nulidad matrimonial.
La compensación económica, encuentra su regulación en los artículos 61 y
siguientes de la ley de matrimonio civil y, como les advertía procede tanto en el caso de
divorcio como en el de nulidad matrimonial.
Teóricamente, la compensación económica encuentra su fundamento en los
perjuicios sufridos por alguno de los cónyuges directa o indirectamente a causa del
matrimonio, teniendo presente digo, la posición de ellos o de cualquiera de ellos, antes del
matrimonio, durante él y con posterioridad en vías a enfrentar la vida de separado. Pero no
solo en estos perjuicios podría encontrarse el fundamento de la compensación económica,
si no que también en la eventual y posible carencia de medios económicos que reconozca
alguno de los cónyuges y que no le permitan su subsistencia futura. Pero no solo en estos
perjuicios y en la carencia de estos medios económicos puede encontrarse el fundamento de
la compensación económica, sino que también, teóricamente, podría encontrarse en una
especie de retribución al cónyuge por el trabajo realizado en Pro de la familia común.
Finalmente, también teóricamente podría reconocerse como fundamento de la
compensación económica una especie de reparación de perjuicios ocasionados durante el
matrimonio, sea proveniente de hechos lícitos ejecutados por el otro cónyuge, sea por una
especie de lucro cesante, sea por los perjuicios que deriven del costo de la oportunidad
laboral o sea de aquellos que deriven de un daño moral. Todos estos posibles fundamentos
que teóricamente puedan asignarse a la compensación económica, determinan finalmente
su función y propósito.
La compensación económica puede encontrar diversos fundamentos, como
compensación económica, los distintos ordenamientos jurídicos la recogen en vista a
distintos fundamentos. En el derecho alemán es posible de obtener por el cónyuge que haya
realizado trabajos en Pro de la familia común. Se trata ahora de descubrir cuál es el
fundamento que ha tomado la compensación económica dentro de nuestro ordenamiento
jurídico. No es irrelevante determinar aquello, porque esto determinará su función, sus
características principales y sus consecuencias.
Nuestro ordenamiento jurídico.
Si uno analiza la historia de la ley, claramente la compensación económica es
concebida o pretendió ser concebida con un fuerte carácter resarcitorio, reparatorio, pero de
ciertos y determinados perjuicios y no de cualquier daño. Estos son ocasionados
principalmente, por la dedicación a los hijos comunes y a las labores del hogar común y
que están representados por aquellas pérdidas económicas producidas por no haberse
podido o querido dedicar a una actividad remunerada durante el matrimonio o haberlo
hecho en menor medida de lo que quería o podía y por aquellos perjuicios ocasionados por
el costo en la oportunidad laboral, representados por la falta de formación y/o capacitación

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derivada de estos mismos hechos y que disminuyen y, a veces, anulan la posibilidad de
acceder al mercado laboral.
La compensación económica en Chile, su monto, su procedencia, está fuertemente
delimitada. Si bien tiene un carácter reparatorio, ella se refiere a ciertos y determinados
perjuicios, y más aun, no solo a ciertos y determinados perjuicios, sino que ciertos y
determinados perjuicios que sean consecuencia de ciertos y determinados hechos.
El legislador chileno, tomó una opción de entre muchas que tenía. Ésta es la opción.
Sin perjuicio de las circunstancias que el juez en su caso debe tener en consideración para
determinar la procedencia y monto de la compensación económica, en cualquier evento ella
no puede salir del marco fundamental establecido en el artículo 61 de la ley de matrimonio
civil. Por ejemplo, no estuvo presente en la discusión el valor del trabajo doméstico, no
estuvo presente en la discusión el eventual daño moral que pudo haber sufrido alguno de
los cónyuges con motivo de la ruptura, no estuvo presente en la discusión el perjuicio
efectivo y patrimonial que haya sufrido alguno de los cónyuges por la ruptura.
¿Qué pasa si yo estoy trabajando y por mi trabajo estoy recibiendo 100, me caso y
por cuestiones laborales de mi cónyuge él es trasladado a otro lugar, en ese otro lugar tengo
la posibilidad de acceder a otro trabajo por el cual recibiré una remuneración de 50. Luego
de un par de años se produce la separación? Claramente hay ahí un perjuicio ocasionado. Se
trata de establecer los equilibrios.

Concepto.
Podríamos intentar un concepto de compensación económica, entendiendo por tal
“un derecho que asiste a aquel cónyuge cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o
declaración de nulidad que ha sufrido un menoscabo económico, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que
le impidió desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o que solo le
permitió realizarla en menor medida de lo que podía o quería para que el otro cónyuge le
repare o compense este menoscabo económico”.

Características.
Ella procede cuando termine el matrimonio por divorcio o por declaración de
nulidad. ¿Por qué se excluye la separación judicial? ¿Por qué se considera la declaración de
nulidad? En cuanto al primer aspecto, se mantienen los derechos y deberes, pero la
compensación económica persigue reparar los perjuicios, no tiene un carácter alimenticio,
de manera que ese argumento no sirve. También mantiene los derechos hereditarios del
cónyuge, pero estos no encuentran su fundamento en una reparación, por lo que tampoco es
un fundamento. Los detractores sostienen que no haber reconocido la posibilidad de
obtener y posibilitar la compensación económica para el caso de la separación judicial, hace
que se desincentive la separación judicial por sobre el divorcio, lo que produce una
consecuencia negativa en lo que se refiere a la mantención del vínculo matrimonial, y con
ello a la protección de la familia matrimonial. El segundo aspecto (por qué se reconoce la
declaración de nulidad), no se explica ya que se entiende que los efectos se retrotraen al
momento de la celebración del matrimonio. Con la declaración de nulidad desaparece el
matrimonio como si no hubiese existido. Se dice que por haber dado lugar a la existencia de
la familia se debería reconocer una compensación, pero si es así ¿por qué no se reconoció a
las uniones de hecho? Bien claritos están nuestros legisladores.

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La segunda característica es que fijado el monto de la compensación económica este
es inmodificable a petición del deudor, por la variación de su situación económica o la del
acreedor.
La tercera característica es el plazo fijado para el pago de la compensación
económica es irrenunciable, porque cede en beneficio exclusivo del deudor.
En cuanto a la transmisibilidad, hay dos aspectos que es necesario abordar:
• La transmisibilidad de la obligación. En cuanto a este tema, ¿es transmisible la
obligación de pagar una compensación económica? La ley nada dice al respecto. Si
uno atiende a la historia del establecimiento de la ley, en ella se deja constancia de
que la obligación no es transmisible, dándose como argumento los siguientes (son
brillantemente absurdos):
o Nosotros sabemos que dentro de las asignaciones forzosas están los
alimentos que por ley se deben a ciertas personas. La obligación alimenticia
es, en principio, transmisible cuando se refiere a aquellas personas
alimentarias respecto de las cuales existe un título legal. Además,
curiosamente es una asignación forzosa absoluta y totalmente privilegiada,
ya que se paga antes de cualquier otra asignación (lo promete el profesor),
ya que constituye una baja general de la herencia. Lo que pasó es que se dijo
que la compensación económica no puede ser transmisible, porque si lo
fuera sería una deuda hereditaria, que a diferencia de lo que ocurre con los
alimentos, no sería una baja general de la herencia y tendría que sacarse del
acerbo líquido, sin reparar que las deudas hereditarias son también bajas
generales de la herencia. A pesar de este antecedente histórico, hay alguna
doctrina que señala que esta obligación es trasmisible conforme a las reglas
generales. Todos los derechos y obligaciones del causante se trasmiten a sus
herederos, salvo las excepciones legales, y esta no la sería porque no
reconoce una norma especial.
• La transmisibilidad del derecho a la compensación económica. El legislador nada
dice (para variar). Según parte de la doctrina, este derecho a exigir la compensación
económica es transmisible conforme a las reglas generales. Pero no nos podemos
quedar así, tenemos que hacer el esfuerzo de formular un breve análisis.
Naturalmente que las reglas dadas acerca de la transmisibilidad parten de la base
que la compensación ya se ha establecido por sentencia judicial y su cumplimiento
se encuentra pendiente, lo que se ajusta, en definitiva, a la regla general. La regla
general es que como la compensación económica solo procede frente al divorcio o
la declaración de nulidad y estas acciones, en principio, solo pueden ser ejercidas
por alguno de los cónyuges, es lógico pensar que la compensación solo puede ser
intentada por alguno de los cónyuges. Hay ciertas situaciones, en que si bien la
acción de divorcio solo puede ser intentada por alguno de los cónyuges, no sucede
lo mismo tratándose de la acción de nulidad matrimonial. Es posible actualmente,
en situaciones taxativas, que los herederos pidan el divorcio una vez muerto uno de
los cónyuges. Pero ¿pueden exigir la compensación económica? ¿Se transmite el
derecho de solicitar la compensación económica antes de que ésta esté establecida y
concebida? La respuesta de ello pasa por la naturaleza que se le otorgue al derecho a
solicitar la compensación económica ¿es un derecho, una pretensión o una
eventualidad? Además pasa por determinar cuándo nace el derecho a la

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compensación económica. Lo mismo puede plantearse si un cónyuge intenta la
acción de divorcio o de nulidad y pendiente la sentencia, fallece. Si nos atenemos a
las normas generales, habrá que distinguir si el que fallece es el demandante o el
demandado, pero además hay que considerar que la acción de divorcio o de nulidad
pretenden poner término a un matrimonio. Cabe también preguntarse cuál es la
suerte de la acción, si durante el proceso fallece quién la ha ejercido.

Procedencia de la compensación (condiciones de procedencia).
Hay que distinguir dos situaciones. Hay que dejar establecido que la procedencia, el
monto y la forma de pago de la compensación económica queda primeramente entregada y
completamente entregada al acuerdo entre los cónyuges, de manera que si bien ellos son
libres para acordar la procedencia de una compensación económica y su monto ello es sin
perjuicio de la facultad y el deber del juez de resolver los asuntos que se le sometan a su
decisión aplicando el principio de la protección del cónyuge más débil.
En necesario que los cónyuges sean mayores de edad. Como solemnidad se exige
escritura pública o acta de avenimiento, y en cualquiera de los casos, aprobación judicial.
Si no hay acuerdo en torno a la procedencia, monto y forma de pago, corresponde al
juez fijar la procedencia, monto y forma de pago, así lo dice expresamente el artículo 64 de
la ley de matrimonio civil. Para que el juez entre, o pueda entrar a pronunciarse sobre la
procedencia, monto y forma de pago, es necesario que se haya reclamado, no puede el juez
de oficio fijar la compensación económica, ni aun utilizando el principio de protección al
cónyuge más débil. Si no se ha reclamado ni por vía de demanda ni por vía de
reconvención, el juez en la audiencia preparatoria deberá hacerles ver a los cónyuges la
posibilidad que tienen de solicitar la compensación económica.

Condiciones necesarias que deben concurrir para que el tribunal fije el monto, procedencia
y forma de pago de la compensación económica.
Debemos estar en un proceso de divorcio o de nulidad matrimonial.
Debe existir, de parte de quien pretenda la compensación económica un menoscabo
económico, en los términos que analizamos hace un ratito. Sin embargo, para el juez, al
momento de determinar la procedencia, monto y forma de pago de la compensación
económica, el tribunal deberá atender a las circunstancias que se establecen en el artículo
62 de la ley de matrimonio civil.
No haber podido realizar una actividad laboral durante el matrimonio o haberla
realizado en menor manera de lo que quería o podía como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar común.
Siempre que el juez sea el llamado a determinar la procedencia, monto y forma de
pago, este se encuentra facultado para denegarla o disminuir prudencialmente su monto si
quien pretende la compensación económica es el cónyuge que ha dado lugar al divorcio por
la causal genérica contemplada en el artículo 54 de la ley de matrimonio civil. En la
determinación de la procedencia y monto de la compensación económica, el juez debe
atender, además de las circunstancias del artículo 62 de la ley de matrimonio civil, al
principio de la protección del cónyuge más débil.
En lo que se refiere a la forma de pago, el artículo 65 de la ley de matrimonio civil,
establece como regla general la entrega de una suma de dinero, acciones o bienes. Además,
contempla la posibilidad de que el juez constituya en pago de la compensación económica,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes que sean de propiedad del cónyuge

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deudor. Estas son las únicas dos modalidades de pago a que está facultado el juez para
establecer. Sin perjuicio de ello, y siempre que el cónyuge deudor no reconociere bienes
suficientes, podrá fraccionar su pago y establecer tantas cuotas como fuere necesario,
expresadas en una unidad reajustable. En este caso, cuando se haya establecido cuotas,
estas cuotas se considerarán alimentos para los efectos de su cumplimiento (ley 14.908
relativa al cumplimiento forzado del pago de pensiones alimenticias).

Nulidad Matrimonial.
Recordemos que la nulidad matrimonial se inserta en las formas como termina el
matrimonio.
En su oportunidad, señalamos que esta causal de terminación que se produce por la
declaración de nulidad del matrimonio, aparece como la ineficacia del matrimonio por
alguna concurrencia de causal legal coetánea al momento de la celebración del
matrimonio, que produce su terminación con efecto retroactivo, salvas las excepciones
legales.
La nulidad o la declaración de nulidad del matrimonio por sentencia judicial firme o
ejecutoriada, está reconocida como causal de terminación en el artículo 42 numeral 3 de la
ley de matrimonio civil.
En materia de nulidad matrimonial es histórica la discusión en cuanto a la
aplicabilidad o no de las normas que sobre la nulidad de los actos y contratos en general
establece el derecho común. Sobre la base, fundamentalmente, de la calificación que de
contrato hace el artículo 102 CC, del matrimonio, se ha pretendido la aplicación supletoria
de las normas sobre nulidad establecidas en el derecho común, sin embargo, la tendencia
actual, representada por diversos fallos de la Corte Suprema, está encaminada a negar dicha
aplicación fundada principalmente en las circunstancias de que el matrimonio no es un
contrato, sino que un instituto jurídico, regido por normas específicas, de orden público,
privativas y contrarias a aquellas normas establecidas en el Código Civil. De esta forma, se
hacen o se harían inaplicables aquellas normas de las cuales se desprende la distinción, por
ejemplo, entre nulidad absoluta y nulidad relativa, aquellas normas referidas a la titularidad
de la acción, aquellas normas del Código Civil establecidas a propósito de los efectos de la
nulidad, pero hay una norma que como piedra en un zapato sigue molestando, si sigue
molestando, y es el artículo 1.683 CC “no podrá intentar la nulidad aquel que ha conocido o
debido conocer el vicio…”, hay sentencias para uno y otro lado. Es a propósito de este
artículo que en definitiva se ha generado al discusión, con la tendencia actual de la
jurisprudencia en torno a señalar que esta norma no es aplicable en materia de nulidad
matrimonial.

Causales de nulidad.
Antes de entrar al análisis de las causales de nulidad, debemos referirnos a la
taxatividad de estas causales. De acuerdo a la regla general, en virtud de la cual no hay
nulidad sin texto legal expreso, unido a los términos en que se formula el artículo 44 de la
ley de matrimonio civil, se concluye que, solo por las causales que establece la ley de
matrimonio civil es posible solicitar y obtener la declaración de nulidad de un matrimonio.
“El matrimonio solo podrá ser declarado nulo” eso dice el artículo 44, queriendo significar
que no hay más causales de nulidad que aquellas contempladas en el artículo 44 de la ley de
matrimonio civil, lo que es absolutamente falso ¿por qué? Porque se contempla otra causal
de nulidad en el artículo 45 de la ley de matrimonio civil.

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En derecho común las causales de nulidad están formuladas en términos genéricos,
en cambio, en la ley de matrimonio civil no hay causales genéricas, sino que específicas,
que de acuerdo al mismo artículo 44 de la ley de matrimonio civil, para que puedan ser
consideradas constitutivas de una causal de nulidad deben haber concurrido a la celebración
del matrimonio.
Estas son (nos remitimos a lo que tratamos en su oportunidad sobre estos temas):
• Incapacidad de alguno de los cónyuges (artículo 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio
civil).
• La ausencia de consentimiento libre y espontáneo (artículo 8 de la ley de
matrimonio civil).
• Ausencia de 2 testigos hábiles en la celebración del matrimonio (artículo 45 de la
ley de matrimonio civil).}

Acción de nulidad.

• Legitimación activa.

Por regla general, la acción de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos
cónyuges, así lo expresa el artículo 46 de la ley de matrimonio civil. El cónyuge menor de
edad y aquel que se encuentra interdicto por disipación podrán intentar personalmente la
acción, sin perjuicio, de su derecho de actuar por medio de representante.
La regla general expresada, reconoce excepciones, algunas destinadas a limitar la
titularidad de la acción y otras a ampliar dicha titularidad.
Veamos las excepciones que limitan la titularidad de la acción:
a) Si la acción se funda en el error o fuerza, corresponde exclusivamente al cónyuge
que ha sufrido dicho error o fuerza.
b) La acción de nulidad fundada en la minoridad de uno de los presuntos cónyuges
siempre que ambos cónyuges hubiesen alcanzado los 16 años, la acción solo podrá
intentarse por él o los cónyuges que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad.

Veamos las excepciones que amplían la titularidad de la acción:
a) Si la acción de nulidad se funda en la minoridad y los cónyuges no han alcanzado
aun los 16 años, podrá ser demandada no solo por cualquiera de los cónyuges sino
también por alguno de sus ascendientes.
b) Cuando el matrimonio ha sido celebrado en artículo de muerte, la acción no
solamente corresponderá a cualquiera de los cónyuges, sino también a los herederos
del cónyuge fallecido.
c) Si la acción de nulidad se funda en el vínculo matrimonial no disuelto, la acción de
nulidad corresponderá a cualquiera de los cónyuges, al cónyuge del matrimonio
anterior y a los herederos de éste.
d) Si la acción de nulidad se funda en alguna incapacidad por parentesco o por crimen,
la acción podrá ser intentada no solo por cualquiera de los cónyuges, sino también
por cualquier persona en el interés de la moral o de la ley.

• Extinción y prescripción de la acción

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En lo que se refiere a la extinción de la acción de nulidad, podemos señalar que la
acción de nulidad matrimonial se extingue por la muerte de algunos de los cónyuges. De
acuerdo al artículo 47 de la ley de matrimonio civil, solo podrá intentarse mientras vivan
los cónyuges. La expresión “intentarse”, se entiende entablar la acción y también
notificarla. Excepcionalmente, la acción de nulidad matrimonial puede intentarse aún
después del fallecimiento de alguno de los cónyuges, lo que tendrá lugar en los casos en
que se reconoce la titularidad de la acción a los herederos de cualquiera de los cónyuges, lo
que sucede en los casos de matrimonio en artículo de muerte y vínculo matrimonial no
disuelto.
Por regla general, la acción de nulidad no prescribe por el mero transcurso del
tiempo, salvo las excepciones legales. Estas excepciones son:
a) Si la causal que se pretende es la minoridad la acción prescribe en un año,
contado desde que el cónyuge incapaz hubiese alcanzado la mayoría de edad.
b) Si la nulidad se funda en el error o fuerza, prescribe en 3 años contados desde
que hubiese desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.
c) Si la acción de nulidad se intenta en el caso del matrimonio en artículo de
muerte prescribe en un plazo de un año contado desde la fecha del fallecimiento
del cónyuge enfermo.
d) La acción de nulidad fundada en el vínculo matrimonial no disuelto prescribe en
un plazo de un año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges.
e) La acción de nulidad que se funde en la ausencia de dos testigos hábiles en la
celebración del matrimonio prescribe en un año contado desde su celebración.

En lo que se refiere a las reglas que se contemplan relacionadas con el juicio de
nulidad, se hacen aplicables aquí aquellas que vimos a propósito de la separación judicial,
con la advertencia de que en estos procedimientos de nulidad matrimonial, no es admisible
el llamado a conciliación ni mediación.

Efectos de la nulidad.
La primera cuestión por resolver en materia de efectos de la nulidad, es lo relativo al
momento a partir del cual la nulidad produce sus efectos, y al respecto hay que distinguir
entre las partes (aquellas personas cuyo matrimonio se ha declarado nulo) y respecto de
terceros. En relación a los primeros, los efectos de la nulidad se producen una vez
ejecutoriada la sentencia que la declara, en cambio, respecto de los segundos solo una vez
que dicha sentencia se ha subinscrito al margen de la partida matrimonial.
¿Cuáles son los efectos de la nulidad del matrimonio? El gran efecto que produce y
de cual se siguen todas las demás consecuencias, es el de poner término al matrimonio. Este
efecto se produce retroactivamente pues, las partes serán retrotraídas al estado en que se
encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, conforme así lo consagra el
artículo 50 de la ley de matrimonio civil.
La regla general es la retroactividad, salvo las siguientes excepciones legales:
a) La primera de ellas es el matrimonio nulo putativo.
b) La segunda, por el matrimonio nulo con efectos especiales.

El efecto en orden a la filiación ya determinada no resulta afectada por la
declaración de nulidad del matrimonio solo se produce cuando estemos en presencia de un

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matrimonio nulo, pero que por cumplir ciertas y determinadas condiciones se le asigna este
efecto de no alterar ni modificar la filiación determinada.
Los contrayentes recuperan el ius connubis. También recuperan el estado civil
anterior a la celebración del matrimonio, además, se pone término al régimen de sociedad
conyugal y al régimen de participación de los gananciales que hubiera existido entre ellos y
finalmente se hace procedente eventualmente la compensación económica.
El matrimonio nulo putativo, es aquel matrimonio nulo pero que por haberse
celebrado o ratificado ante oficial del registro civil produce los mismos efectos civiles que
el matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo, dejando de producir tales efectos desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges. Las condiciones que deben presentarse para estar frente a un matrimonio nulo
putativo son:
• Matrimonio ante el oficial del registro civil o ante una autoridad religiosa
reconocida por el estado y ratificado oportunamente ante un oficial del registro
civil.
• Es preciso buena fe y justa causa de error al menos respecto de uno de los cónyuges,
ya que la ausencia de buena fe en ambos determina que este matrimonio nulo no
produzca efectos.

Pueden presentarse las siguientes situaciones:
• Ambos cónyuges hayan celebrado el matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, caso en el cual el matrimonio producirá los mismos efectos respecto de ambos
cónyuges y en tanto dicha buena fe se mantenga.
• Si es solo uno de los cónyuges el que contrajo el matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, solo respecto de él producirá efectos civiles, pero además se le
reconoce a este cónyuge de buena fe, el derecho a optar entre reclamar la disolución
y liquidación del régimen de bienes conforme a las reglas que le son propias o
someterse a las reglas generales de la comunidad. También respecto de este
cónyuge de buena fe, subsistirán las donaciones o promesas que por causa del
matrimonio se le han hecho.

El matrimonio nulo con efectos especiales en cambio, es aquel matrimonio nulo que
por haber sido celebrado o ratificado ante oficial del registro civil no afecta ni altera la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error por parte de ninguno de los cónyuges.
Finalmente, el matrimonio simplemente nulo es aquel matrimonio nulo al cual no
se le reconoce efecto alguno de aquellos que se contemplan para el matrimonio nulo
putativo o nulo con efectos especiales.
Se hace aplicable en materia de nulidad matrimonial la presunción de buena fe y
justa causa de error, presumiéndose que los cónyuges han contraído el matrimonio de buena
fe y con justa causa de error salvo que en el juicio se pruebe lo contrario y se declare así en
la sentencia.

Reconocimiento en Chile de sentencias que declaran la nulidad del matrimonio
pronunciadas por tribunales extranjeros.

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Estas sentencias serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil, conforme así lo prescribe el artículo 83 i. II de
la ley de matrimonio civil.

15. octubre. 2008.-

Filiación.
La intención al ingresar a este gran tema es abarcar diversos tópicos dentro de la
filiación, comenzando naturalmente por el parentesco, tema que nosotros ya vimos en la
ayudantía. Siguiendo con el concepto y clasificación de la filiación, como también las
reglas relativas a su determinación. No solamente, aquellas relativas a la maternidad,
paternidad, sino que también a la filiación matrimonial y a la filiación no matrimonial,
incluyendo a pesar de lo que dice el programa, las denominadas acciones de filiación o en
otras palabras, la determinación judicial de la filiación. Veremos, si podemos decir un par
de palabras respecto de la filiación adoptiva, para luego terminar con los efectos de la
filiación, en lo posible con especial mención a los alimentos.
La relación estrecha que puede existir entre dos personas, se llama filiación. La
relación entre el padre o la madre y el hijo, se llama filiación. Esto da lugar a un tipo de
parentesco, el que es el parentesco por consaguinidad. El vínculo matrimonial, es la partida
del parentesco por afinidad, entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y los
consanguíneos del otro. Antes de la ley 19.585, no era así, bastaba que estas personas se
hubiesen conocido carnalmente, como para que se de origen a un parentesco por afinidad.
Esto se eliminó, lo que no deja de ser criticado por algunos autores, dado el aumento de
uniones de hecho, las que quedan fuera del parentesco por afinidad.

Filiación implica siempre y necesariamente, la relación que existe entre el padre o
la madre y el hijo. Somarraba, señala que es la relación de descendencia que existe entre
dos personas una de las cuales es padre o madre de la otra. Enrique Rossel, la define como
aquel vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relación
de parentesco establecida por la ley entre una persona y su descendiente inmediato. De
este vínculo, de esta relación tan estrecha entre una madre y un hijo nos vamos a preocupar.
Hay dos ámbitos que constituyen fundamentalmente los aspectos regulados por el
legislador, que al legislador le interesan en cuanto a este vínculo
• Reglas relativas a su determinación (cuándo se entiende establecido el
vínculo)
• Reglas relativas a los efectos.

A propósito de las reglas de determinación, debemos preocuparnos de la filiación no
matrimonial y de la filiación matrimonial. La maternidad queda determinada primeramente,
o puede quedar determinada por parto, por reconocimiento o por sentencia judicial. La
paternidad, en la filiación no matrimonial por reconocimiento y sentencia judicial. A la
maternidad matrimonial se aplican las mismas reglas anteriores y a la paternidad se le
agrega una regla propia, que es la presunción de paternidad. Todo lo relativo al vínculo
matrimonial, ya lo vimos, debe ser válido (sin perjuicio del matrimonio nulo putativo y del
nulo con efectos especiales). De todas estas reglas, se desprenden o se extraen los distintos
tipos o clases de filiación. La propaganda de la ley 19.585, fue el reconocimiento a todos

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los hijos de los mismos efectos y la eliminación de toda distinción arbitraria. Antes de la
ley 10.585, se distinguía a los hijos legítimos de los hijos ilegítimos. Los hijos ilegítimos,
podían ser naturales (aquellos que hubiesen obtenido algún tipo de reconocimiento de parte
del padre o madre) y los hijos simplemente ilegítimos (aquellos que habían obtenido tal
reconocimiento para el solo efecto de solicitar alimento). Esto se eliminó con la ley 10.585.
Pero, por una realidad innegable, necesariamente el legislador tuvo que reconocer distintos
tipos o clases de hijos pero formuló una declaración de igualdad de los hijos, en el artículo
33 CC, “La ley considera iguales a todos los hijos”. Se da cuenta del reconocimiento que
existen distintos tipos o clases de hijos, a tal punto que el legislador simplemente a todos
los hijos los considera iguales, lo que significa que no son iguales. ¿Por qué no dijo los
hijos son iguales y dijo que los considera iguales? Porque no son iguales en lo que se
refiere a la posibilidad de acceder a una determinada filiación y a las distintas clases de
filiación a las cuales puede acceder. En esos dos aspectos no son todos los hijos iguales.
¿Todos los hijos tienen las mismas posibilidades de acceder a una filiación? No, pero si una
vez determinada legalmente la filiación a todos ellos se les reconoce iguales derechos. Es
importante advertir que esta igualdad, se refiere a los efectos de la filiación, constituye una
igualdad de derechos, siendo así, desde luego gozaran de esta igualdad de derecho solo
aquellos que tienen su filiación determinada. Los hijos que no tienen filiación determinada
no gozan de estos derechos.
¿En qué no son iguales? No son iguales porque cada hijo puede reconocer distintas
clases de filiación, e incluso puede reconocer filiación o no reconocer filiación. La ley trata
igual, cualquiera sea la filiación o la clase de filiación, siempre que tengan una ya
determinada, el legislador reconoce los mismos efectos.
En lo que se refiere a las distintas clases de filiación, podemos distinguir la filiación
determinada de la que no lo está. Esta situación corresponde a una realidad social. Quines
tengan una filiación determinada gozaran de los mismos derechos que aquellos que tengan
esa misma filiación. Por lo demás, esta realidad social está reconocida en el propio Código
Civil en el artículo 37. Vamos a entender por filiación determinada aquella que se
encuentra establecida de conformidad a la ley respecto del padre, de la madre o de ambos.
La importancia de esta filiación determinada radica fundamentalmente en el hecho de que
solo una vez determinada la filiación de conformidad a la ley, producirá los efectos que le
son propios, pero ¡OH Aleluya!, estos efectos se producen retroactivamente, desde la época
de la concepción, sin perjuicio de los derechos adquiridos válidamente en el tiempo. Dentro
de la filiación determinada puede reconocerse la siguiente distinción:
• Filiación natural. Es aquella que proviene de la naturaleza y en la que el hijo es
biológicamente tal respecto de su padre, madre o ambos.
• Filiación adoptiva.
• Filiación asistida.

Esta triple distinción no es excluyente entre si, me explico, no es que la filiación sea
natural o sea adoptiva. La filiación natural es la que proviene de la naturaleza. La filiación
adoptiva, puede o no corresponder a una filiación natural, pero es otra clase de filiación,
porque la ley 19.620, autoriza la adopción de descendientes. En la filiación asistida, la
filiación puede o no corresponder a una filiación biológica, ya que los interesados pueden
utilizar gametos propios o proporcionados por terceros. Cuando la filiación se haya
establecido por sentencia judicial en base a la posesión notoria del estado civil de hijo, aun

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en este caso es posible que a pesar de encontrarnos frente a una determinación judicial de la
filiación, puede no corresponder a una verdad biológica, porque el juez puede preferir la
posesión notoria del estado civil de hijo por sobre la prueba biológica.
El reconocimiento es un acto jurídico unilateral que para producir efectos jurídicos
no necesita la aceptación del reconocido. Esta puede o no corresponder a una verdad
biológica.
Finalmente, que decir de la presunción pater is est, la determinación de la paternidad
por aplicación de la presunción pater is est, puede o no corresponder a la verdad biológica.
Que los hijos nacidos dentro del matrimonio tengan por padre al marido, puede o no
corresponder a la verdad biológica.
La filiación adoptiva, es una mentira institucionalizada por la ley. Dicho en
términos jurídicos constituye una ficción legal, por la cual el legislador supone que entre el
adoptado y el adoptante existe una relación análoga a la que existe entre un hijo y su padre,
madre o ambos, biológica. La filiación adoptiva hay que entenderla como una ficción legal.
Hoy día la adopción en Chile, está absoluta y totalmente judicializada, de forma tal que ella
siempre existe resolución judicial, pero bajo el supuesto de la manifestación de voluntad de
los interesados.
La filiación asistida, es aquella que deriva de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, comúnmente sin intervención sexual.
Una tercera distinción distingue entre la filiación matrimonial versus la no
matrimonial. Expresamente reconocida en el artículo 179 CC. La filiación es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento.
También lo es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad estén previamente determinadas o se
determinen durante el matrimonio. En los demás casos, la filiación es no matrimonial.
El artículo 33 CC, nos dice que la ley considera a todos los hijos iguales. La
desigualdad hoy de los hijos se mantiene en la posibilidad de acceder a una determinada
filiación y a la filiación a la que pueden acceder. Para el hijo no es indiferente que sus
padres estén casados o no. Si el hijo nace dentro del matrimonio de los padres, no tienen ni
siquiera que moverse de su cuna para dejar establecida su paternidad. En cambio, si el hijo
nace fuera del matrimonio de sus padres, depende de la voluntad del padre, primeramente,
si queda determinada su paternidad, de lo contrario, debe iniciar las acciones judiciales.
Ambos hijos se encuentran en una situación dispar en lo que se refiere al acceso, a la
posibilidad de determinar su paternidad.
Artículo 201 CC, resuelve el problema de prueba.

Análisis de las normas o reglas relativas a la determinación de la filiación.
En lo que respecta a la determinación de la filiación, el profesor Eduardo Curt, hace
una distinción previa entre determinación de la filiación propiamente tal, acreditación y
prueba. La determinación de la filiación propiamente tal es el establecimiento de la misma
a través de la constatación de los elementos que la constituyen. La prueba de la filiación en
cambio, es la demostración en juicio por los medios de prueba de la filiación ya
determinada. La acreditación consiste en la comprobación de la misma frente a terceros y
fuera de juicio.

Determinación de la Maternidad.

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Tradicionalmente la maternidad se ha definido como un hecho que consta a su vez
de dos, por una parte, el hecho del parto esto es que una mujer dio a luz a un hijo y, por
otra, la identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por tal sea realmente el producto
del parto. La maternidad así definida queda legalmente determinada por alguna de las
siguientes vías:
o Por parto.
o Por reconocimiento.
o Por sentencia judicial, dictada en un juicio de filiación.

En esta oportunidad nos referiremos a las reglas relacionadas con el parto, ya que
las reglas relativas al reconocimiento y a la sentencia judicial dictada en un juicio de
filiación son unas mismas para la maternidad y la paternidad y serán vistas a propósito de la
determinación de la filiación no patrimonial y a propósito de las acciones de filiación,
respectivamente.

Elementos necesarios para que quede la maternidad determinada por parto.
Desde luego, que una mujer haya dado a luz a un hijo. En segundo lugar, que ese
hijo que pasa por tal sea realmente el producto de ese parto. Si a estas dos circunstancias se
agrega el hecho de que en la inscripción de nacimiento se deja constancia de estos hechos,
el legislador da por suficientemente determinada la maternidad, conforme lo dispone el
artículo 183 CC.
¿Cuándo estos hechos pueden constar en la partida del Registro Civil? Cuando la
declaración del requirente de la inscripción del nacimiento, coincida con el comprobante
del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a la existencia del parto y a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz, según así lo prescribe el artículo 31
número 4, de la ley de registro civil. De esta forma, solo en virtud de la coincidencia que se
produzca entre lo declarado por el requirente y lo expuesto en el comprobante médico, solo
en virtud de esa coincidencia podrá el oficial del registro civil dejar constancia en la partida
de nacimiento del nombre de la madre en razón de haberse acreditado el parto y las
identidades del hijo y de la madre. Constando estas circunstancias en la partida de
nacimiento, quedará suficientemente determinada la maternidad.

Filiación Matrimonial.
Determinación de la filiación.
La primera situación que prevé el artículo 185 CC, en cuanto a la determinación de
la filiación matrimonial, es la del hijo nacido durante el matrimonio de sus padres. Sabemos
que los elementos de la filiación matrimonial están constituidos por la maternidad, la
paternidad y el vínculo matrimonial y, también primeramente, por nacer el hijo dentro del
matrimonio. Para que quede determinada la filiación matrimonial, además de la existencia
del vínculo matrimonial válido, es necesario, que la maternidad y la paternidad, se
encuentren previamente establecidas. La maternidad en alguna de las formas del artículo
183 CC, es decir, por parto, reconocimiento o sentencia judicial. La paternidad de acuerdo
al artículo 184 CC, que se refiere a la presunción de paternidad.
De acuerdo al artículo 180 CC, la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio
entre los padres al momento de la concepción o del nacimiento. Resulta que, de acuerdo al
artículo 185 CC, la filiación matrimonial queda determinada durante el matrimonio de los

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padres. ¿Es posible que el hijo se conciba dentro del matrimonio y que tenga no obstante
filiación no matrimonial? De acuerdo al artículo 180 CC, no sería posible, pero de acuerdo
al artículo 185 CC, si sería posible.
Aun cuando la presunción de paternidad solo se aplique tratándose de la filiación
matrimonial, son dos cosas distintas y así hay que entenderlo, es posible en consecuencia,
que a un hijo se le aplique la presunción pater ir est, a pesar de haber nacido fuera del
matrimonio de sus padres.

Presunción de paternidad.
La regla general, es que se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o separación
judicial.
La presunción pater is est, consiste en considerar al marido como padre del hijo que
nace en alguno de los momentos a que se refiere el artículo 184 CC. De acuerdo a la regla
general, los nacidos dentro del matrimonio o durante el matrimonio y dentro de los 300 días
siguientes a su disolución o separación judicial, gozarían de la presunción pater is est. Sin
embargo, los nacidos dentro de los primeros 180 días contados desde la celebración del
matrimonio, para que queden amparados por la presunción es necesario que el marido haya
tenido conocimiento del estado de embarazo de la mujer al tiempo del matrimonio. De
forma tal que, si el marido prueba que no tuvo conocimiento del estado de embarazo de su
mujer al tiempo del matrimonio y el hijo nace dentro de los primeros 180 días, podrá
ejercer al acción de desconocimiento de paternidad, a la cual vamos hacer referencia una
vez que tratemos las acciones de filiación, pero digamos desde ya, que el objeto de esta
acción es precisamente probar que el hijo no se encuentra amparado por la presunción pater
is est. Si se llega a probar aquello, el marido no se tendrá por padre de ese hijo, sin
necesidad de que el padre ejerza alguna acción de impugnación. Si el hijo está amparado
por la presunción pater is est, queda determinada la paternidad, si el padre quiere acreditar
lo contrario deberá ejercer una acción de impugnación.
Es posible que queden amparados por al presunción pater is est, aun los nacidos
después de los 300 días siguientes a la separación judicial. Para que ello sea así, es
necesario que al momento de inscribir el nacimiento, se consigne como padre el nombre del
marido, a petición de ambos cónyuges.

La segunda situación referida a la determinación es la contemplada en el artículo
185 i. II CC, que se refiere al matrimonio posterior al nacimiento del hijo, o sea, hubo
nacimiento y posteriormente un matrimonio. Queda determinada la filiación matrimonial,
por la celebración del matrimonio, siempre y cuando la maternidad y la paternidad estén ya
determinadas o, en caso contrario, se determinen por reconocimiento o sentencia judicial.
De acuerdo al artículo 185 i. final CC, la filiación matrimonial también puede
quedar determinada por sentencia judicial, dictada en juicio de filiación. En otras palabras,
lo que está diciendo el artículo 185 i. III CC, es que la filiación matrimonial es posible
también reclamarla por medio de una acción de filiación. Se deben acreditar los elementos
constitutivos que integran esta filiación matrimonial (maternidad, paternidad y vínculo
matrimonial).
¿Para qué quede determina la filiación matrimonial es necesario que el hijo nazca
dentro del matrimonio de los padres? No.

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Siempre dentro de la filiación matrimonial, nos vamos a referir a unas situaciones
especiales, particularmente la situación del matrimonio disuelto y el matrimonio declarado
nulo. De acuerdo al artículo 42 de la ley de matrimonio civil, si es por muerte natural o
presunta de alguno de los cónyuges, supone la existencia de un matrimonio válido, que en
consecuencia ha producido todos sus efectos, dentro de los cuales está la de conferir la
filiación matrimonial. No se altera la filiación matrimonial determinada.
Si el matrimonio es declarado nulo, a virtud del efecto del retroactivo de la nulidad
matrimonial (artículo 50), resultaría afectada la filiación matrimonial de los hijos habidos.
Si queremos resumir los efectos del matrimonio nulo putativo y del matrimonio nulo con
efectos especiales, debemos señalar que ambos producen el mismo efecto, y es que no
alteran la filiación ya determinada de los hijos si ha sido celebrado o ratificado ante oficial
del registro civil y aun cuando no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges. El artículo 51 i. final de la ley de matrimonio civil, así lo
prescribe, por eso no se afecta la filiación ya determinada de los hijos.
En relación al divorcio, no afecta la filiación matrimonial de los hijos, porque así lo
dice el artículo 53 de la ley de matrimonio civil.
La separación judicial de los cónyuges, no afecta la filiación, porque así lo prescribe
el artículo 36 de la ley de matrimonio civil. A propósito de la separación judicial, se
produce un inconveniente en lo que a la presunción pater ir est se refiere. Los nacidos con
posterioridad a los 300 días siguientes a la declaración de separación judicial, pueden gozar
de la presunción pater is est, si al momento de inscribir el nacimiento se consigna el
nombre del marido como padre, a petición de ambos. Sin embargo, de acuerdo al articulo
37 de la ley de matrimonio civil, el concebido después de declarada la separación judicial
no goza de la presunción pater is est, sin perjuicio de lo cual el nacido podrá ser inscrito
como hijo de los cónyuges siempre que medie consentimiento de ambos. Si aplicamos la
presunción del artículo 76 CC, es posible que se produzca un problema. El problema es la
situación del hijo concebido después de declarada la separación judicial, pero que nazca
entre los 180 y 300 días posteriores a esta. De acuerdo al 184 i. III, quedaría amparado,
pero según el artículo 37, no goza de esa presunción. La situación del hijo concebido
después de declarada la separación judicial, y nacido con posterioridad a los 300 días
siguientes no goza según el artículo 184, de la presunción a menos que a petición de ambos
se inscriba. De acuerdo al artículo 37, este hijo no quedaría amparado por al presunción
pero puede ser inscrito como hijo de los cónyuges como hijo de ambos.

Determinación de la filiación no matrimonial.
Reconocimiento de hijos.
Es el acto jurídico unilateral en el cual el padre, la madre o ambos, aceptan o
confiesan que determinada persona es su hijo.
Es un acto jurídico, o sea, una manifestación de voluntad que genera efectos
jurídicos. Haciendo gala de normas de buena crianza, el artículo 187 CC, señala que si es
uno solo de los padres el que reconoce no será obligado a expresar la persona con quien
tuvo al hijo. Es un acto jurídico unilateral, aunque lo formulen ambos padres. Como acto
jurídico unilateral, el consentimiento se perfecciona por la sola manifestación de voluntad
que hace el declarante sin necesidad que este sea aceptado por el reconocido. Siempre es un
acto voluntario. René Ramos habla de un reconocimiento forzado. Además es una
institución amplia se puede reconocer a toda clase de hijos, incluso, al fallecido y al
concebido y no nacido.

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Es necesario que el reconocimiento conste en uno de los documentos de los
artículos 187 y siguientes del Código Civil.
El reconocimiento debe ser expreso, pero también puede ser tácito o presunto. El
reconocimiento como forma de determinar la filiación no procede si el hijo ya tiene
legalmente determinada otra distinta. El reconocimiento como acto jurídico, debe ser puro y
simple. Es además, irrevocable, no cabe acá en consecuencia el arrepentimiento, y esto
deriva de una característica esencial del estado civil, el estado civil es permanente en el
sentido de que se mantiene en tanto no se adquiera otro distinto. El reconocimiento no
perjudica los derechos válidamente adquiridos por terceros de buena fe, con anterioridad a
la sub inscripción. Finalmente, el reconocimiento, admite ser impugnado y puede ser
repudiado.

29. octubre. 2008.-

Naturaleza Jurídica del Reconocimiento.
Si por medio del reconocimiento, se constituye la filiación de que se trata o,
simplemente, se declara, se hace evidente esa filiación. En otras palabras, ¿el acto de
reconocimiento tiene una naturaleza constitutiva o declarativa? La importancia de
determinar esto radica fundamentalmente, en el posible efecto retroactivo que pueda
reconocérsele, es decir, si el acto de reconocimiento es de naturaleza constitutiva, solo
tendrá efecto hacia el futuro, en cambio, si es declarativo, producirá sus efectos
retroactivamente al momento de la concepción.
De acuerdo al artículo 181 CC, la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero la misma disposición reconoce que estos efectos se retrotraen
a la época de la concepción. Este efecto retroactivo que de acuerdo a la determinación de la
filiación que establece este artículo ha dado margen a aunque la mayoría de la doctrina
estime que el acto de reconocimiento es declarativo. Les advierto que el artículo 181 CC,
no dice que el acto de reconocimiento produce efecto retroactivo. El artículo 181 CC, dice
que la filiación produce efectos civiles desde que la filiación ha sido determinada, pero sus
efectos se retrotraen a la época de la filiación. Son los efectos los que se retrotraen a la
época de la filiación, pero esta regla da margen a la doctrina para sostener que como
consecuencia de esta regla al acto de reconocimiento solo puede atribuírsele una naturaleza
declarativa, desde el momento que entre otros por el acto de reconocimiento queda
legalmente determinada la filiación que de acuerdo al artículo 181 CC, produce sus efectos
desde la época de la concepción.

¿Qué capacidad se exige para el reconocimiento?
En esta materia el legislador, ha sido flexible. No solo quienes gocen de plena
capacidad podrán reconocer válidamente, sino que también podrán hacerlo los menores
adultos, por expresa disposición del artículo 262 CC.

Clases de Reconocimiento.
El reconocimiento, desde luego, como lo hemos señalado ya a propósito de sus
características, es siempre un acto voluntario. Puede ser espontáneo, expreso y tácito o
presunto.

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Con anterioridad, a la ley 20.030, se contemplaba lo que se denominaba el
reconocimiento provocado, que consistía en la citación que ha sede judicial se hacía
respecto del padre o de la madre con el objeto específico de confesar su paternidad o
maternidad. Esta gestión judicial, presentaba la característica fundamental, de que era una
gestión judicial aislada, que se veía frustrada frente a la negativa del padre o de la madre a
confesar su paternidad o maternidad. Por esta razón la ley 20.030, eliminó la citación a
confesar maternidad o paternidad, y la sustituyó por, lo que hoy se denomina,
reconocimiento en sede judicial, que es el que tiene lugar dentro de un juicio de filiación
iniciado por motivo del ejercicio de una acción de reclamación, cuando el demandado en la
respectiva audiencia reconoce su paternidad o maternidad. De esta forma, hoy día podemos
hablar de un reconocimiento espontáneo, en sede extrajudicial y en sede judicial. El en sede
extrajudicial puede ser expreso y tácito o presunto. El espontáneo en sede judicial siempre
será expreso.
Sobre ese esquema vamos a analizar cada una de las clases de reconocimiento.
El reconocimiento siempre es voluntario y solamente será espontáneo porque ya no
existe el provocado, porque aunque se produzca en sede judicial, nace de la espontaneidad
del demandado. En un arrebato de espíritu navideño el demandado reconoce su paternidad
llevando su mano al corazón.

Reconocimiento voluntario, espontáneo y expreso (sede extrajudicial).
Este reconocimiento voluntario, espontáneo y expreso, es el que se hace mediante
una declaración formulada con ese determinado objeto, por el padre, por la madre o por
ambos, en alguno de los instrumentos que se establecen en el artículo 187 CC.

Características.
Desde luego, se trata de una declaración formulada con ese objeto específico de
reconocer al hijo. La única excepción a esta regla es aquel reconocimiento que se formula
en un testamento, pues en ese caso, es posible que la declaración junto con reconocer este
objeto específico, se haya formulado también para otros fines.
La segunda característica fundamental es que esta declaración debe formularse en
alguno de los actos que establece la ley. Desde luego, ante el oficial del registro civil, al
momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
Son, estos momentos precisos y no otros en los que puede formularse esta declaración.
Recordemos que, a propósito del matrimonio, uno de los actos que debe realizar el oficial
del registro civil es antes de proceder a la inscripción del matrimonio y luego de su
celebración, hacer saber a los contrayente, privadamente, la posibilidad que tienen de
reconocer hijos comunes. Si el reconocimiento se efectúa en la inscripción de nacimiento,
solo puede tener lugar al momento de requerirse la inscripción, ya que una vez practicada,
no puede ser alterada o modificada sino por resolución judicial, salvo aquellos casos en que
se autoriza su rectificación al ministerio. Puede también formularse esta declaración, en
segundo lugar, en un acta extendida en cualquier tiempo y ante cualquier oficial del registro
civil. Además, puede contenerse en una escritura pública y finalmente, en un acto
testamentario. En este último caso, puede tratarse de cualquier testamento y el
reconocimiento contenido en un testamento, produce sus efectos aun cuando dicho
testamento se revoque. Si bien el testamento es esencialmente revocable, lo son sus
disposiciones testamentarias, esto es, aquellas cláusulas testamentarias por las cuales el
testador dispone de todo o parte de sus bienes, pero existen otras declaraciones

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testamentarias que no resultan afectadas por la revocación, como por ejemplo, este
reconocimiento de hijo. Además la particularidad que presenta el testamento como acto que
puede contener un reconocimiento válido, es que a diferencia de otros actos puede contener
otras declaraciones.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento de hijo, deberá ser
sub inscrito a su margen. La sanción por la falta de sub inscripción, consiste en la
inoponibilidad frente a terceros.
En relación al reconocimiento como forma de determinar la filiación, hay que
mencionar la facultad que asiste al director del registro civil para de oficio o a petición de
parte asignar al inscrito los apellidos que correspondan derivados del reconocimiento y la
designación en la misma inscripción de los padres que lo hayan reconocido. De manera
que, el reconocimiento como ya está dicho, que no conste en la inscripción de nacimiento
debe sub inscribirse.
Esta exigencia que se contiene en el inciso final del artículo 187 CC, puede
presentar algún problema cuando el reconocimiento se ha hecho por testamento. Al
respecto, se plantea la pregunta si es posible sub inscribir el reconocimiento que se
contenga en el testamento, en vida del testador. Porque por definición el testamento está
llamado a producir sus efectos después del fallecimiento del testador. A decir, del artículo
999 CC, el testamento producirá plenos efectos civiles al fallecimiento del testador, estas
expresiones “plenos efectos civiles”, ha dado margen a la doctrina para sostener que el
testamento puede producir otros efectos en vida del testador, uno de los cuales es el
reconocimiento de hijos que en el se contenga. De esta forma, Abeliuk señala que
efectivamente el testamento en que se contenga un reconocimiento de hijo, debe sub
inscribirse y esto puede hacerse en vida del testador.
El problema se da en el testamento solemne cerrado, que es aquel por el cual el
testador no hace sabedores de sus disposiciones testamentarias ni al testigo ni al notario que
interviene en su otorgamiento. El solemne abierto es aquel que el testador hace sabedores
de sus disposiciones a los testigos y al notario que intervienen en su testamento.
Este reconocimiento supone una declaración expresa en tal sentido, de manera que
si el padre o madre consiente, solo consiente, que su nombre sea consignado como padre o
madre del hijo en la partida de nacimiento no hay reconocimiento espontáneo, voluntario y
expreso. El reconocimiento expreso exige una declaración formulada con tal objeto.
Finalmente, cabe preguntarse si es posible que este se formule o se realice por
intermedio de mandatario. El artículo 190 CC, expresamente lo permite, refiriéndose
también específicamente al reconocimiento a que se refiere el artículo 187 CC. De manera
que no cabe duda alguna que el reconocimiento voluntario, espontáneo, expreso y en sede
extrajudicial, siempre que lo sea por actos entre vivos, puede realizarse por mandatario, de
manera que, queda excluida de esta posibilidad aquella situación en la que el
reconocimiento voluntario, espontáneo y expreso, se contenga en un testamento.
Para que el reconocimiento pueda tener lugar por intermedio de mandatario, es
necesario que se haya constituido dicho mandato por escritura pública, y se haya
especialmente facultado al mandatario para tal efecto.

Reconocimiento voluntario, espontáneo, tácito o presunto (sede extrajudicial).
Se encuentra establecido en el artículo 188 CC. Consiste en consignar el nombre del
padre o de la madre a petición de cualquiera de ellos al momento de practicarse la
inscripción de nacimiento. De manera que desde luego, el único momento en el cual puede

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tener lugar este reconocimiento, es al momento de requerirse la inscripción de nacimiento.
En el único acto que puede contenerse este reconocimiento es en la respectiva inscripción
de nacimiento. No se exige una declaración en tal sentido. Basta que se consienta, que se
consigne como nombre del padre o de la madre, el de alguno de los requirentes de la
inscripción. La expresión “a petición de cualquiera de ellos”, no es muy feliz, porque por
ella podría pensarse, erradamente por cierto, que cualquiera de ellos, es decir, el padre o la
madre, puede consentir que se indique como nombre del padre o de la madre el de una
determinada persona. La petición y consentimiento debe provenir del respectivo padre o
madre. No podría la madre decir “si, consigne por favor como nombre del padre, este”
porque tal petición no produce el efecto contemplado en el artículo 188 CC, a pesar de que
de su redacción podría sostenerse que si. Se refiere a aquel respecto de quien afecta el
reconocimiento. De manera que, solo se producirá este reconocimiento voluntario,
espontáneo y tácito o presunto, cuando el respectivo padre o madre, consienta en que su
nombre sea consignado como padre o madre del inscrito, según corresponda.
El consentimiento, puede constar de cualquier forma en la partida.
Este reconocimiento voluntario, espontáneo y tácito o presunto, realizado en sede
extrajudicial ¿admite realizarse por mandatario? El artículo 190, autoriza la intervención de
un mandatario, pero solo tratándose del reconocimiento de actos entre vivos a que se refiere
el artículo 187 CC, no hay una norma especial que autorice a actuar por intermedio de
mandatario en el caos del artículo 188 CC. Hay una norma especial que regula una
situación distinta, que es la del 187 CC. De acuerdo a las normas generales, particularmente
el artículo 15 de la ley de registro civil, se contempla la posibilidad de que los interesados
en una inscripción, puedan hacerse representar por medio de mandatario. Norma que se ve
complementada por el artículo 32 de la misma ley de registro civil, en virtud del cual, el
oficial del registro civil debe dejar constancia en la inscripción de nacimiento, de las
declaraciones que los padres o sus representantes formulen en conformidad al número 1 del
artículo 187 CC, y al inciso primero del artículo 188 CC. Ambas normas de la ley de
registro civil, a pesar de la existencia del artículo 190 CC, hacen concluir a René Ramos de
que no hay inconveniente alguno, para que tratándose de un reconocimiento voluntario,
espontáneo y tácito o presunto, puedan hacerse representar por un mandatario, pero hace
aplicable el artículo 190 CC, analógicamente a esta situación en lo que se refiere a las
exigencias de ese mandato. Deberá constar por escritura pública y contener una facultad
especial para tal efecto. El profesor Eduardo Curt, estima que no es posible que en este caso
del artículo 188 CC, los interesados puedan hacerse representar por un mandatario, ¿por
qué?, por que a propósito del reconocimiento existen normas especiales, y el artículo 190
CC, solo autorizó intervención de mandatario para el caso del artículo 187 CC, y no para la
situación del artículo 188 CC. De esta forma el artículo 15 de la ley de registro civil, como
norma general no encuentra aplicación por existir una norma especial que solo contempla la
posibilidad de representación a propósito del artículo 187 CC, por otra parte, la referencia
que el artículo 32 de la misma ley del registro civil, hace al artículo 187 y al artículo 188
CC, solo debe entenderse hecha al artículo 187 CC, y no al 188 CC, precisamente porque
solo en el caso del artículo 187 CC, se autoriza la intervención de mandatario conforme al
artículo 190 CC.
Reconocimiento voluntario, espontáneo, expreso y producido en sede judicial.
Este reconocimiento, se encuentra contemplado o regulado, en el artículo 199 Bis
CC, que fue agregado por la ley 20.030 al Código Civil, y consiste en la confesión de

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paternidad o maternidad que el demandado, de una acción de reclamación, efectúa en la
audiencia preparatoria voluntaria y espontáneamente.
Producido este reconocimiento judicial de paternidad o maternidad, el juez ordenará
levantar acta, la que se sub inscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o
hija, para lo cual, el mismo tribunal enviará copia autorizada de dicha acta al oficial del
registro civil.
Una de las características fundamentales de todo reconocimiento, es que admite ser
repudiado, por el reconocido. Pues bien, sabemos que el artículo 199 bis CC, que
contempla este reconocimiento viene a sustituir el reconocimiento provocado. A propósito
de este último (tiene lugar previa citación judicial a confesar paternidad o maternidad),
Hernán Corral, sostenía que ese reconocimiento así provocado no admitía ser repudiado,
porque resultaba un contra sentido que quién hubiese citado a padre o padre a sede judicial
para que confesara, luego de obtenida esta, repudiara. Tal planteamiento, que también es
sostenido por René Ramos, es perfectamente aplicable al reconocimiento de paternidad o
maternidad en sede judicial. En este caso, el reconocido, que no es más que demandante en
ese juicio, por el hecho de haber ejercido la acción de reclamación, solicitando que
judicialmente se determine esa paternidad o maternidad que finalmente fue reconocida
voluntaria y espontáneamente en sede judicial, pueda mañana o pasado, simplemente
repudiarla.

La repudiación.
Unido al reconocimiento como forma de determinar la filiación de una persona que
no tiene previamente determinada su filiación y a través de un acto unilateral del
reconociente, con el objeto de otorgar la posibilidad del reconocido, en orden a negarse a
tal reconocimiento, se contempla por el legislador, la repudiación. El acto de
reconocimiento, como acto jurídico que es, puede ser dejado sin efecto por diversas vías.
Desde luego, por aplicación de las reglas generales, si adolece de algún vicio, se puede
pedir la nulidad, pero también es posible dejarlo sin efecto en el sentido de que deje de
producir efecto, a través de lo que la ley denomina la repudiación, que no es más que el
rechazo que hace el hijo reconocido como tal, del reconocimiento que se le ha hecho
siempre que, no haya sido aceptado.
En lo que se refiere a dejar sin efecto de acuerdo a las reglas generales, debemos
señalar que la valides del acto de reconocimiento depende de las exigencias que la ley
impone como tal. Las normas sobre nulidad aplicables, son las generales aplicables a todos
los actos y contratos del orden patrimonial. Sin embargo, el Código se ha preocupado de la
acción de nulidad del reconocimiento, para el solo efecto de reducir el plazo para su
interposición si se funda en algún vicio de la voluntad. En este caso, solo si la acción de
nulidad se funda en algún vicio del consentimiento, esta acción prescribirá en el plazo de un
año, contado desde la fecha del otorgamiento del reconocimiento o en el caso de la fuerza,
desde que hubiese cesado. En lo demás se aplican las reglas generales en materia de
nulidad.
En lo que se refiere a la segunda forma de dejar sin efecto (repudiación), en opinión
de Hernán Corral y René Ramos no es posible repudiar un reconocimiento que ha tenido
lugar en sede judicial, salvo esta situación particular, puede repudiarse cualquier clase de
reconocimiento y aunque sea efectiva la filiación que se pretende imponer con el
reconocimiento. Hay que señalar, eso si, que en opinión de René Abeliuk, es posible
repudiar, aun, el reconocimiento judicial. Para sostener aquello, Abeliuk, dice que no

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necesariamente la repudiación de un reconocimiento judicial, importa contradecir una
conducta anterior, porque es posible que la acción de reclamación no haya sido interpuesta
por el reconocido, sino que por su representante legal y que con motivo del ejercicio de esa
acción de reclamación, se haya producido el reconocimiento judicial. Nada impide al hijo al
obtener la mayoría de edad, para repudiar el reconocimiento judicial.

¿Quiénes pueden repudiar?
Si el reconocimiento se ha hecho a un hijo capaz, puede repudiar el mismo en el
plazo de un año desde que haya tomado conocimiento de ese reconocimiento.
Si se ha reconocido a un hijo incapaz, hay que distinguir distintas situaciones. Si el
hijo es incapaz por demencia o por ser sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente, podrá repudiar su curador para lo cual requerirá autorización judicial, en el
plazo de un año desde que el curador haya tomado conocimiento del reconocimiento.
Si se ha reconocido a un hijo menor de edad, solo él puede repudiar dentro del plazo
de un año, contado desde que llegue a la mayoría de edad y tome conocimiento del
reconocimiento.
Si el hijo es incapaz por encontrarse interdicto por disipación, puede repudiar el
mismo, dentro del plazo de un año, contado desde que tuvo conocimiento del
reconocimiento. Según Abeliuk, en este caso, no podría repudiar el curador del disipador,
porque el acto de repudiación según el, es personalísimo, y solo excepcionalmente se
autoriza a que otras personas lo ejecuten. Lo que no se contempla expresamente respecto
del curador del disipador.
Si se ha reconocido a un hijo fallecido, hay que distinguir las siguientes situaciones:
• Si está fallecido al tiempo del reconocimiento, podrán repudiar sus herederos,
siendo esta facultad indivisible, dentro del plazo del año siguiente al
reconocimiento.
• Si se ha reconocido a un hijo vivo que posteriormente fallece, antes de llegar a la
mayor edad, pueden repudiar sus herederos dentro del plazo de un año, contado
desde el fallecimiento.

El artículo 193 i. I CC, que regula estas situaciones, se remite a los artículos
anteriores, lo que permitiría sostener que para que comience a correr el plazo que tienen los
herederos en este caso para repudiar, se requeriría que ellos hayan tomado conocimiento del
reconocimiento. Si bien este artículo se refiere al hijo que al momento de ser reconocido ha
fallecido o que fallece antes de llegar a la mayor edad, agrega, sujetándose a las
disposiciones de los artículos anteriores, y estos exigen para que el plazo comience a correr,
de quién puede repudiar, haya tomado conocimiento de esto.
Si el reconocido, mayor de edad fallece antes de expirar el término que tiene para
repudiar, podrán hacerlo sus herederos, dentro del plazo que falte para completar aquel que
disponía el hijo fallecido. Si el reconocido tenía conocimiento, el artículo 193 i. II CC, el
plazo comienza a correr desde el fallecimiento.
¿Se admite la intervención de mandatarios en la repudiación? La ley nada dice.
Abeliuk, sostiene que no, que no se admite repudiar a través de mandatario, por que la
repudiación es un acto personalísimo. René Ramos, sostiene que si es posible que la
repudiación se realice por mandatario. Primero porque la ley no lo prohíbe, debiéndose
aplicar la regla general. Hace aplicable analógicamente las exigencias del artículo 190 CC.

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Además de la legitimación activa y de los plazos dentro de los cuales debe
repudiarse, es necesario e indispensable, que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente
el reconocimiento. La aceptación es expresa, cuando se toma el título de hijo, en
instrumento público o privado o en acto de tramitación judicial. Es tácita, cuando se realiza
un acto que supone necesariamente, la calidad de hijo y que no se hubiese podido ejecutar
sino en ese carácter. Por la remisión del 193 i. I CC, se hace aplicable el artículo 192 CC.
La repudiación exige como solemnidad, que se otorgue por escritura pública. Esto
podría hacer pensar que la repudiación pudiere no poderse efectuar por testamento. Pero el
testamento solemne abierto, no es más que una escritura pública.
Se exige una formalidad por vía de publicidad, cual es la sub inscripción de esta
repudiación.

Características.
Como acto jurídico que es, es unilateral. En segundo lugar, es solemne. Como
tercera característica es irrevocable, no puede dejarse sin efecto, en consecuencia, por la
voluntad de la persona que repudia, ni aun con el consentimiento del reconociente, que
cuyo reconocimiento se trata.

Efectos.
De acuerdo al artículo 191 CC, la repudiación priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus
descendientes. Esto significa que en todo lo demás, no tiene efecto retroactivo, de manera
que no alterará los derechos adquiridos por padres o terceros no afectará los actos o
contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la sub inscripción. Es
precisamente de esta norma que se extrae la regla de que la sub inscripción es solo una
formalidad por vía de publicidad.
A pesar, de que la ley no lo dice, y que por disposición del artículo 191 CC, los
derechos ya adquiridos por padres o terceros no resultan afectados por al repudiación
posterior, Hernán Corral estima que hacen excepción a esta limitación, esto es vuelven a la
regla general de retroactividad, es decir, resultan afectados retroactivamente los derechos
hereditarios, que pudieren corresponderle al que hizo o formuló el reconocimiento. Como la
repudiación pueden hacerla en algunos casos los herederos, ¿qué pasa si se reconoce a un
hijo, este fallece y luego los herederos repudian? No se incluyen dentro de esta limitación,
los derechos sucesorios, porque si no, no tendría ninguna utilidad la repudiación.
Salvo esta limitación, en lo referente a los derechos adquiridos por el padre, padres
o terceros, la repudiación impide que la filiación quede determinada por el reconocimiento
que se repudia.

Filiación asistida.
Artículo 182 CC, este artículo tiene dos efectos. Establece una regla en materia de
determinación e impide que respecto de esta filiación se intenten acciones de filiación.
Por técnica de reproducción asistida, vamos a entender, toda intervención artificial
del carácter medico que tenga por objeto la fecundación de un óvulo por un espermio,
teniendo por finalidad el nacimiento de un hijo. Todo hijo que nazca con motivo de la
aplicación de técnicas de reproducción asistida humana, cabe dentro del artículo 182 CC,
siempre que se den los supuestos que establece esa norma, porque si no concurren los
supuestos no puede acogerse al artículo 182 CC, y queda regido por las normas generales.

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No es una norma legitimante de ningún método o técnica de reproducción asistida.
El único efecto es que si no se cumple lo establecido en esta disposición, este precepto no
se aplica.

Reglas
El padre o al madre, del hijo concebido, son el hombre y la mujer que se sometieron
a ellas. El artículo 182 CC, solo concibe esta técnica en pareja, estén vinculadas o no en
matrimonio.

La gracia de quedar afecto al artículo 182 CC, es que no se puede impugnar la
filiación ni puede reclamarse otra distinta. Quedo inmune a cualquier reclamación.
Un requisito adicional que agrega Corral, es el sometimiento voluntario a estas
técnicas.

-- Hasta acá la segunda solemne –

5. noviembre. 2008.-
Determinación Judicial de la Filiación.
Vamos a aprovechar de hablar de un tema más general, cual es el de las acciones de
filiación.
El tratamiento legal que el código hace de las acciones de filiación, pasa
fundamentalmente no solo por el reconocimiento se ciertas y determinadas acciones de
filiación, sino que también por la determinación de los sujetos pasivos y activos de esas
mismas acciones, en otras palabras, quienes serán legitimados activos y pasivos de estas
acciones. El fallo, la sentencia, que se dicte en un juicio de filiación produce efectos muy
particulares que alcanzan no solo a las partes que intervinieron en el proceso, que es la
regla general, sino que también, a toda otra persona, es decir, produce efectos erga omnes,
pero debe cumplir con ciertas condiciones, ciertos requisitos, de entre ellos, está la que se
haya dictado entre legítimos contradictores, es decir, que hayan intervenido en el juicio, los
que pueden intentar la acción y en contra de quienes puede intentarse. Para el Código Civil,
es muy importante reglamentar a quien le corresponde esta acción y en contra de quien
debe deducirse.
Otra importancia, es lo relativo al plazo. En estos dos aspectos se centra la
regulación que el Código Civil hace de las acciones de filiación. La normativa da cuenta o
debiera dar cuenta de una reglamentación detallada de estos dos aspectos: quién, contra
quién y cuándo.
Cada uno podrá hacerse su propio esquema en relación a estos aspectos que regula
el Código. Del que el profesor dará cuenta es solo una proposición.

Concepto.
Las acciones de filiación en general son las que tienen por objeto reclamar o
impugnar un estado de filiación matrimonial o no matrimonial.
Se distinguen 4 clases o tipos de acciones de filiación. Desde luego, la acción de
reclamación, que es aquella que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre o a
estos en contra de aquel para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de
otra. La acción de impugnación, es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto la

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filiación generada por una determinada paternidad o maternidad. Hay quienes ven en la
acción de desconocimiento de la paternidad, una acción de filiación autónoma e
independiente, para ellos esta acción de desconocimiento de la paternidad es aquella por la
cual se pretende dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad en
los casos en que el hijo no está amparado por la presunción de paternidad. Finalmente se
considera también como acción de filiación, la acción de nulidad del reconocimiento. En
lo que se refiere a esta última, sabemos que la nulidad en materia de reconocimiento se rige
por las reglas generales relativas a la nulidad, salvo en aquella disposición por la cual el
Código a propósito del reconocimiento, establece un plazo especial y más corto para el
ejercicio de la acción de nulidad que se funde en un vicio del consentimiento.
Daremos cuenta de la acción de reclamación y la acción de impugnación.
Conjuntamente con esta última la acción de desconocimiento de paternidad.

Principios.
Siguiendo con aspectos generales relativos a las acciones de filiación, digamos que
en materia de filiación rigen ciertos principios.
El primero de ellos está consagrado en el artículo 195 CC, y dice relación con la
libre investigación de la paternidad o maternidad, naturalmente que en la forma y por los
medios que la ley reconoce. Reconoce sin embargo, ciertas limitaciones, que se desprenden
del artículo 197 CC. Primeramente en lo que dice relación con el carácter reservado del
proceso y, en segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de obtener indemnización de
perjuicios respecto de la persona que haya ejercido una acción de filiación de mala fe o con
el propósito de lesionar la honra de la persona demandada.
A estas dos limitaciones el artículo 196 CC, agregaba una tercera limitación, que
consistía en la necesidad de acompañar a la respectiva demanda antecedentes suficientes
que hicieren plausibles los hechos en que se fundaban, de manera que su incumplimiento
permitía al juez no dar curso a la demanda. Este artículo 196 CC, fue interpretado de las
más diversas formas, como una facultad del juez, como una obligación del juez e incluso en
alguna oportunidad le tocó al profesor apreciar la circunstancia en que frente a una
demanda en donde se incumplía esta limitación, el juez de oficio decretó pruebas para que
se diera cumplimiento al artículo 196 CC, en forma previa a la notificación de la demanda.
La ley 20.030, derogó el artículo 196 CC.
El segundo principio en materia de filiación, es el que se refiere a la cosa juzgada en
los juicios de filiación. A virtud de lo dispuesto en el artículo 315 CC, y siempre que la
sentencia se haya dictado cumpliéndose los requisitos que esta misma disposición y el
artículo siguiente señalan, digo la sentencia de filiación de acuerdo a esta disposición
produce efectos erga omnes, es decir, no solo respecto de las personas que han intervenido
en el juicio, sino que respecto de todos, en lo relativo a los efectos de la maternidad o de la
paternidad que a virtud de ella ha quedado determinada.
¿Cuáles son estos requisitos que deben concurrir para que el fallo en materia de
filiación produzca efectos erga omnes? Debe tratarse de algún fallo dictado con motivo del
ejercicio de alguna de las acciones de filiación a que se refiere los artículos 195 CC y
siguientes, es decir, debe tratarse del ejercicio de una acción de reclamación o de
impugnación.
El segundo requisito es que debe tratarse de una sentencia pasada por autoridad de
cosa juzgada. Este requisito de que la sentencia reconozca autoridad de cosa juzgada
reconoce una excepción, que está contemplada en el artículo 320 CC, en virtud del cual ni

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prescripción ni fallo alguno sea haya pronunciado entre las personas que se hayan
pronunciado impedirá a quien se presente como verdadero padre o madre o como verdadero
hijo para el ejercicio de las acciones de filiación que corresponda. Naturalmente que si la
filiación ha sido determinada judicialmente y se presenta el verdadero padre, madre o hijo,
reclamando una filiación distinta, deberán comparecer en el proceso, todos aquellos que lo
fueron en aquel juicio en el que se dictó aquella sentencia.
El tercer requisito es que se haya pronunciado contra legítimo contradictor, esto
significa que se haya intentado por y en contra de quien la ley lo exige. El Código adopta la
siguiente posición; desde luego da normas generales contenidas en los artículos 317 y 318
CC, pero además da normas especiales para las acciones de reclamación y para las acciones
de impugnación, de manera que sin perjuicio de las normas generales a las cuales
aludiremos en este preciso instante, cuando analicemos las acciones de impugnación y
reclamación, estudiaremos las normas especiales.

Normas generales.
Son legítimos contradictores en una cuestión de paternidad el padre y el hijo; y en
una cuestión de maternidad la madre y el hijo, pero en ambos casos el progenitor en contra
del hijo o el hijo en contra del progenitor.
Tratándose de una filiación matrimonial, lo serán el hijo y ambos padres. Luego, los
herederos del padre o madre fallecido, en contra de quienes el hijo puede dirigir o continuar
la acción. Y finalmente, los herederos del hijo fallecido cuando estos se hagan cargo de la
acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
De acuerdo a estas normas generales, contenidas en el artículo 317 i. II CC,
¿podrían los herederos del padre o de la madre intentar una acción de filiación en contra del
hijo? No está expresamente contemplado.

Como cuarto requisito para que la sentencia de filiación produzca efectos erga
omnes, es necesario que no haya habido colusión en el juicio. Según Claro Solar, la
colusión es el convenio fraudulento y secreto al cual llegan demandante y demandado para
conducirse durante el pleitote forma de alcanzar una sentencia en un determinado sentido,
naturalmente que en perjuicio de terceros.
Estamos dando cuenta, no hay que olvidar, de ciertos principios rectores en la
filiación. Dimos cuenta de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad. Dimos
cuenta, en segundo lugar, del efecto de cosa juzgada en materia de filiación. Ahora en
tercer lugar, vamos a dar cuenta de la prueba en el juicio de filiación. En los juicios de
filiación existe la libertad de prueba y esto deriva no solo del artículo 198 CC, sino que
también del artículo 28 de la ley 19.968, que creó los tribunales de familia. Sin embargo,
esta libertad de prueba reconoce dos limitaciones:
• Será insuficiente la sola prueba testimonial para determinar la maternidad o
paternidad. No significa esta limitación que la prueba testimonial sea inadmisible, lo
que pasa es que por si sola es insuficiente.
• Se refiere a las presunciones, las que deberán cumplir con los requisitos del artículo
1.712 CC, deben ser graves, precisas y concordantes, para dar por establecido el
hecho de que se trate.

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Un segundo aspecto, dice relación con las pruebas que el Código Civil entra a
regular. A propósito se establecen tres grandes capítulos:
• Lo relativo a la prueba biológica. Las pruebas biológicas son pruebas periciales.
Dentro de la prueba pericial se contempla la posibilidad de que se hagan pruebas de
carácter biológico. El artículo 199 CC, nos dice que las pruebas de carácter
biológico, son suficientes para dar por establecida la paternidad o la maternidad, ese
es el valor probatorio que le atribuye el artículo 199 CC.
En cuanto a los organismos que pueden realizarlas, estarán a cargo el
Servicio Médico Legal u otro laboratorio idóneo a juicio del juez, sin perjuicio de
estos organismos oficiales o autorizados, las partes pueden recabar informes
elaborados por peritos de su confianza.
¿Cuál es el efecto de la negativa injustificada a someterse a estas pruebas?
Frente a una negativa injustificada, se presumirá legalmente la paternidad o la
maternidad o su ausencia según corresponda. El efecto que produce es invertir la
carga de la prueba dentro del proceso judicial. Si la acción es de impugnación se
presume legalmente la ausencia. Si es de reclamación es al revés.
En lo que se refiere a la procedencia de las pruebas biológicas, los
conocimientos especiales son los que el perito proporciona al juez para que esté en
condiciones de conocer los hechos. Se hace procedente:
o En los casos en que la ley así lo establece. Por ejemplo, en el artículo 199 bis
CC, si el demandado se opone, niega su paternidad o maternidad o
manifiesta tener dudas, el juez debe inmediatamente decretar una prueba
pericial biológica.
o En los casos en que fueren necesarios conocimientos especiales para el
conocimiento de la causa.

Finalmente y en lo que dice relación con la prueba pericial biológica, y
particularmente con la negativa de someterse a ella, debemos señalar que el Código
da una regla especial para determinar cuando se entiende que existe negativa
injustificada y la hay si la persona hubiese sido citada dos veces y no concurriere a
practicarse el examen, habiendo sido citada en ambas oportunidades bajo
apercibimiento de aplicársele la presunción indicada.

• Lo relativo a la posesión notoria del estado civil de hijo. Debemos señalar que
originalmente, inicialmente, la posesión notoria del estado civil de hijo, era tratado
en el Código Civil como un medio supletorio para acreditar el estado civil de hijo,
frente a la imposibilidad de recurrir a la respectiva partida de nacimiento. La ley
traslada la posesión notoria al juicio de filiación, reconociendo en el lisa y
llanamente un medio probatorio más dentro de ese proceso. La posesión notoria del
estado civil de hijo dentro del proceso de filiación es suficiente para dar por
establecida y determinada la maternidad o paternidad de que se trata, siempre que se
cumplan los requisitos o exigencias legales. El mismo artículo 200 i. II CC, señala
que debe entenderse por la posesión notoria (padre, madre o ambos, lo hayan
tratado como hijo).
La posesión notoria del estado civil de hijo debe hacer durado a lo menos
cinco años continuos y debe probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes

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fidedignos que la establezcan de un modo irrefutable. Así, debidamente acreditada
la posesión notoria del estado civil de hijo, como medio probatorio prefiere incluso
a las pruebas periciales de carácter biológico, en caso que unas y otras se
contradigan, salvo que el juez por así aconsejarlo el interés superior del hijo,
invierta esta regla haciendo prevalecer la prueba pericial biológica mediante
resolución fundada.

• Finalmente la situación del concubinato y la vida licenciosa o disoluta de la madre.
Artículo 210 CC, a pesar de su ubicación (dentro del párrafo referido solo a las
acciones de reclamación), la mayoría de la doctrina estima que ella es aplicable a
cualquier juicio de filiación. ¿En qué consiste la regla del concubinato? El
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época que haya podido
tener lugar la concepción legalmente, ese concubinato servirá de base a una
presunción judicial de paternidad (artículo 210 i. I CC). El concubinato podríamos
definirlo como aquella situación que se produce entre dos personas que hacen vida
común sin estar vinculados en matrimonio. Entonces nosotros sagaz e
inteligentemente frente a la pregunta ¿es la presunción de paternidad del artículo
184 CC, la única que usted conoce? Responderemos rauda y velozmente NO, ya
que esta es otra presunción de paternidad. La del artículo 184 CC, se funda en el
matrimonio de los progenitores, esta que estamos viendo se funda en el concubinato
que la mujer ha mantenido con el supuesto padre durante la época en que se ha
producido legalmente la concepción. Otra diferencia, es la que dice relación con la
naturaleza de la presunción, ya que la del 184 CC, es simplemente legal y la del 210
i. I CC, es una presunción judicial y puede servir de base simplemente a una
presunción de naturaleza judicial, simple que reunida con otros antecedentes la haga
verosímil.
Si nos referimos a la vida disoluta de la madre, he aquí un salvavidas, para
todos aquellos que puedan verse comprometidos en su paternidad, por relaciones
sexuales ocasionales y muchas veces inconcientes producidas por estados de
alteración y/o trastornos emocionales derivados de la ingesta abusiva de alcohol y/o
sicotrópicos. Si el supuesto padre aquel que fue engañado y encausado probare que
la madre cohabitó con otro durante el periodo legal de la concepción, si bien esta
sola circunstancia no basta para desechar la demanda, no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin el emplazamiento de aquel. El problema es saber quien es el “aquel”
con quien la mujer también cohabitó.

Clase recuperativa a las 4.45 en 101 V1, el miércoles 19 (4 módulos).

Análisis de la acción de reclamación de la filiación.
Es aquella por la cual un hijo que no está en posesión de su calidad de tal, reclama
a su padre o su madre su verdadero estado civil respecto de este o esta. La acción de
reclamación presenta las siguientes características:
• Es imprescriptible, en cuanto no se extingue por el mero trascurso del tiempo.
• Es irrenunciable, no puede cederse, ni transigirse, ni es lícito someterla a arbitraje.
En los juicios en los que se haya ejercido no es admisible la conciliación.
• Su transmisibilidad a los herederos es limitada a los casos contemplados en la ley.

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• Si bien la acción de reclamación es imprescriptible, no por ello dejan de serlo, en
otras palabras, quedan sujetos a las reglas de prescripción los efectos patrimoniales
que deriven de la filiación determinada con motivo del ejercicio de esta acción. por
ejemplo, si se invoca la calidad de hijo como fundamento de una acción
patrimonial, ese efecto de carácter patrimonial queda sometido a las reglas generales
de la prescripción.

Vamos con el gran tema ya anunciado, el de los legítimos contradictores dentro de
la acción de reclamación. Ya les he advertido, que sin perjuicio de las reglas generales, la
propia ley se encarga de regular a los legítimos contradictores a propósito de la
impugnación y reclamación.
¿Cuáles son las distintas situaciones que vamos a distinguir?
1. Legítimos contradictores en la acción de reclamación en la filiación matrimonial. La
acción de reclamación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a
la madre. Si la acción se entabla por el hijo, deben actuar como legitimados pasivos,
ambos padres. Si la acción la entabla alguno de los progenitores deben actuar como
legitimados pasivos el hijo y el otro progenitor.
2. Legítimos contradictores en el ejercicio de la acción de reclamación en la filiación
no matrimonial. La regla es que la acción de reclamación de filiación no
matrimonial corresponde solo al hijo. Actúa, como legitimado pasivo, su padre o su
madre, según sea el caso. Por regla general la acción de reclamación no corresponde
ni al padre ni a la madre, sino cuando el hijo tiene determinada una filiación
diferente, caso en el cual deberá estarse al artículo 208 CC, es decir, interponerse
conjuntamente la acción de impugnación y de reclamación. Dicho en otras palabras,
no se concede acción de reclamación de filiación no matrimonial, ni al padre ni a la
madre cuando el hijo no tenga una filiación determinada diferente.

¿Cuál es la situación de los herederos de los legítimos contradictores? Dentro de
esta situación vamos a ver la situación que se produce con el fallecimiento de los
progenitores. Si los progenitores o cualquiera de ellos, dependiendo de la filiación de que se
trate, han fallecido ¿puede el hijo iniciar o continuar la acción de reclamación en contra de
sus herederos? Primera situación, situación del hijo póstumo, es decir, nacido después del
fallecimiento del padre o de la madre, según sea el caso y situación del hijo cuyo padre o
madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto. Ellos podrán dirigirse contra los
herederos del padre o de la madre dentro del plazo de 3 años, contados desde su muerte, o
si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la plena capacidad, pero en estos casos
siempre es incapaz.
Si el hijo ha intentado en vida la acción, y fallece el padre o la madre durante el
proceso, la pregunta es ¿puede el hijo continuar su acción contra los herederos del padre
fallecido? Según René Abeliuk, cobra vigencia la regla general contenida en el artículo 317
CC, según la cual el hijo puede dirigir o continuar la acción en contra de los herederos del
padre o madre fallecidos.
¿Pueden los herederos del padre o madre fallecido iniciar o continuar la acción de
reclamación? Si en los casos anteriores los herederos podían actuar como legitimados
pasivos, acá analizamos si los herederos pueden actuar como legitimados activos. No hay
una norma especial dentro de la acción de reclamación, frente a la ausencia de norma
especial, y como lo señalamos, la acción de reclamación no matrimonial corresponde

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únicamente al hijo, solo excepcionalmente corresponde al padre o la madre cuando el hijo
ya tenga determinada una filiación diferente. Una segunda consideración, es el artículo 317
CC, acá no se contempla la posibilidad de que actúen como legitimados activos, como
conclusión, no podrían ni iniciar ni continuar la acción como legitimados activos.
¿Cuál es la situación si fallece el hijo? ¿Pueden los herederos del hijo iniciar una
acción de reclamación? Si el hijo fallece siendo incapaz, la acción puede ser intentada por
los herederos dentro del plazo de tres años contados desde la muerte. Si fallece siendo
capaz pero antes de cumplirse el plazo de 3 años, contados desde su muerte, la acción
puede ser intentada por los herederos dentro del plazo que falte para completar esos 3 años.
Si entre los herederos hay incapaces el plazo o el residuo, según el caso, comienzan a
contarse desde que alcancen la plena capacidad.
¿Pueden continuar la acción que el hijo haya iniciado en vida? No hay una norma
especial, dentro del párrafo de la reclamación, por lo que según Abeliuk recobra valor el
artículo 317 CC, según el cual los herederos del hijo fallecido, son legítimos contradictores
cuando estos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel, por lo tanto, podrían hacerlo.
Si en estos dos casos, estamos viendo a los herederos del hijo como legitimados
activos, cabe preguntarnos si pueden actuar como legitimados pasivos. ¿Cuál es la situación
de los padres para iniciar o continuar una acción en contra de los herederos del hijo? No
hay una norma especial. Se excluye la acción de reclamación de filiación no matrimonial,
que solo corresponde al hijo. Si a eso agregamos el artículo 317 CC, llegamos a la
conclusión de que cuando el hijo no tiene determinada una filiación diferente no podrán los
herederos ser considerados legitimados pasivos, porque el padre o la madre no podrán
intentar la acción de reclamación. Si el hijo en cambio tiene una filiación determinada
diferente, de acuerdo al artículo 317 CC, los herederos pueden hacerse cargo de la acción
iniciada por el hijo, pero no se contempla la posibilidad de que puedan hacerse cargo de la
acción intentada por alguno de los padres, por lo tanto, tampoco podrían actuar en esta
situación, como legitimados pasivos. La misma regla se aplica para la acción de
reclamación de filiación matrimonial. De acuerdo al artículo 204 CC, esta acción de
filiación matrimonial cuando es ejercida por uno de los padres debe entablarse en contra del
hijo, no reconociéndose en el artículo 317 CC, la posibilidad de que los herederos del hijo
puedan hacerse cargo de la acción intentada por alguno de los progenitores.

Comparecencia por representante legal.
El representante legal del hijo puede reclamar la filiación siempre que lo haga en
interés de él, artículo 205 i. final CC. Esta regla tan amplia puede tener aplicación irrestricta
a propósito de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, pero tratándose de la
acción de reclamación de filiación matrimonial, no es posible que la acción se intente por el
representante legal, ya que tendría una doble calidad, de demandante como representante
del hijo y de demandado como padre, por lo que debe actuar por medio de un curador
especial que se llama curador ad litem.

Caso en el que se pretenda ejercer la acción de reclamación cuando la filiación ya se
encuentre determinada. En este caso, como ya lo hemos advertido en diversas
oportunidades se aplica el artículo 208 CC, deberán ejercerse simultáneamente las acciones
de impugnación y de reclamación de la nueva filiación.
Salvo, que la acción de reclamación se ejerza por o en contra de los herederos de
legítimos contradictores, salvo esas situaciones, por regla general no hay plazo para

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interponer la acción de reclamación. Si hay plazo cuando se intenta por o en contra de los
herederos de los legítimos contradictores. Pero resulta que para el ejercicio de la acción de
impugnación la ley establece plazos, plazos cortos, en esta hipótesis que estamos viendo,
cuando se pretenda reclamar una filiación diferente a la ya determinada, se exige que
primeramente se impugne y se reclame, podría pensarse que como debe interponerse
conjuntamente ambas acciones en este supuesto ellas deben interponerse en el plazo de la
acción de impugnación, si fuese así, indirectamente se estaría estableciendo un plazo para
la acción de reclamación, ¡OH Aleluya!, nuestro legislador, señala que cuando se ejerzan
simultáneamente, en ese caso no rigen los plazos que la ley establece para la interpretación
de la acción de impugnación de filiación (artículo 208 i. II CC).

Acción de Impugnación.
Existe una bizantina discusión, la que consiste si la acción de desconocimiento de
paternidad es una acción de filiación autónoma e independiente de la acción de
impugnación o por el contrario no es más que una acción de impugnación. Ya sabemos en
que consisten ambas acciones, porque ya dimos los conceptos. Antes de entrar a la
discusión misma, señalemos que esta acción de desconocimiento de paternidad encuentra
un reconocimiento legal, dentro de estas normas está el artículo 6 número 2 de la ley sobre
registro civil, que indica dentro de los instrumentos que deben sub inscribirse al margen de
la partida de nacimiento, la sentencia que da lugar a la demanda de desconocimiento, acá
hay una referencia expresa a la demanda de desconocimiento. Desde luego también hay un
reconocimiento en el propio artículo 184 i. II CC, en el que precisamente se consagra este
desconocimiento judicial de la paternidad.
Para la mayoría de la doctrina en realidad la acción de desconocimiento de
paternidad no es más que una acción de impugnación, cuando se quiere dejar sin efecto una
paternidad determinada y el hijo no goza de una presunción de paternidad. Si la paternidad
que se quiere dejar sin efecto lo es la de un hijo que si está amparado por esta presunción, la
acción toma el nombre de impugnación. Sin embargo, Hernán Corral sostiene, que la
coincidencia que existe en cuanto a la forma y plazo de la acción de desconocimiento y la
acción de impugnación, no las convierte en una misma acción.
He advertido que la discusión resulta bizantina, liviana y sin sentido, porque el
mismo artículo 184 i. II CC, señala que esta acción de desconocimiento se ejerce de
acuerdo al artículo 212 y siguientes del Código Civil (plazos y forma de interposición).
Entonces, un primer argumento para sostener que esta discusión el liviana, bizantina
y sin sentido es que se rija por las normas de la acción de impugnación y en segundo lugar,
es que dada la amplitud de pruebas que hoy existen en materia de juicios de filiación, sea
que se haya ejercido la acción de impugnación o sea que se haya ejercido la acción de
desconocimiento, el hijo podrá acreditar que efectivamente el padre demandante es su
padre.
La única utilidad, la única diferencia que existe entre ambas acciones es el objeto de
la acción, porque en la acción de desconocimiento de paternidad el padre tendrá que
acreditar todas aquellas circunstancias que establezcan que el hijo no está amparado por la
presunción pater is est y en la de impugnación el padre tiene que destruir la presunción
pater is est, y acreditar que el no es el padre.

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Características.
Por regla general no procede la impugnación de una filiación determinada por
sentencia firme, salvo el caso contemplado en el artículo 320 CC, que se refiere a la
situación en que se presente el verdadero padre, madre o hijo, porque en este caso no hay
plazo ni fallo alguno que impida el ejercicio de la acción. Esto que el profesor ha formulado
de esta forma, por al regla del artículo 320 CC, en la práctica es inversa.

19. noviembre. 2008.-

Distintas situaciones. Reglas del Código Civil.
• Impugnación de la filiación matrimonial.
Curiosamente el Código no se ha puesto en la situación de que se impugne
meramente la calidad matrimonial de una filiación, pero no cabe duda alguna que la
filiación matrimonial podrá impugnarse atacando cualquiera de sus elementos constitutivos.
Resulta difícil imaginar que se pretenda atacar la mera calidad de matrimonial de
una filiación sin atacar la filiación misma. Es posible que se impugne la calidad
matrimonial de una filiación y la única posibilidad de hacerlo es atacando al matrimonio
como elemento constitutivo de la filiación matrimonial, en todos aquellos casos en los que
la inexistencia del matrimonio o su declaración de nulidad altera la filiación matrimonial de
los hijos. Si caemos en alguno de los casos de nulidad matrimonial, en que no se afecta la
filiación matrimonial, aun en ese caso no resulta impugnada la mera calidad matrimonial de
la filiación.
La impugnación de la paternidad matrimonial. Si impugnamos la paternidad
matrimonial, estamos impugnando uno de los elementos constitutivos de la filiación
matrimonial, cual es la paternidad. La posibilidad de impugnar la paternidad matrimonial,
está reconocida en el artículo 212 i. I CC, de acuerdo a la normativa que nos ofrece el
Código Civil. La acción de impugnación puede ser intentada por el marido, y tendrá que
hacerlo, dentro de los 180 días siguientes desde que tuvo conocimiento del parto, el plazo
se extiende a un año contado desde la misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de su mujer. El propio artículo 212 i. II y III CC, establece
algunas presunciones de conocimiento por parte del marido. Presunciones que son
simplemente legales y que por lo tanto admiten prueba en contrario y la prueba que admiten
es la ocultación del parto por parte de la mujer.
Existe la posibilidad que la acción de impugnación de paternidad matrimonial puede
ser intentada por el hijo (artículo 214 CC). El hijo, por si mismo podrá intentar esta acción
de impugnación matrimonial, dentro del plazo de un año, contado desde que alcance su
plena capacidad. En tanto no alcance su plena capacidad, podrá intentarla su representante
legal en interés del hijo, dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento.
La posibilidad de que la acción de impugnación de paternidad matrimonial pueda
ser intentada por los herederos del marido está en el artículo 213 CC. Solo, solo, solo, solo,
si el marido fallece sin conocer el parto o pendiente el plazo para impugnar podrá ser
intentada la acción por sus herederos, siempre que el padre haya tenido derecho a ejercer la
acción en vida y que no hubiese reconocido al hijo como suyo en algún testamento u otro
instrumento público. El plazo es el mismo con el que contaba el marido fallecido o por el
residuo que falte para completarlo, según sea el caso. El artículo 213 CC, en esto se remite
al artículo 212 CC. Se generan dos problemas:

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• ¿Para el cómputo del plazo se exige a los herederos conocimiento? A los herederos
también.
• El segundo problema es si los herederos también le es aplicable las presunciones
que establecen el artículo 212 i. II y III CC, en relación a conocer la existencia del
parto.

En las demás situaciones no contempladas en el artículo 213 CC, ¿se les puede
reconocer a los herederos del marido la posibilidad de intentar la acción de impugnación de
paternidad matrimonial? Como no existe una norma especial, tenemos que recurrir a la
norma general, en materia de legítimos contradictores. De acuerdo al i. II del artículo 317
CC, ¿se reconoce legitimación activa a los herederos del padre? No, de manera que
podemos concluir, que los herederos del marido solo tendrán acción de impugnación de
paternidad matrimonial, en los casos del artículo 213 CC. Resulta la situación de los
herederos como legitimados activos, ¿pueden ellos ser legitimados pasivos de esta misma
acción? No existe una norma especial, por lo que hay que recurrir al artículo 317 CC, que
en su i. II, reconoce expresamente la calidad de legitimados pasivos a los herederos del
padre en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción. ¿Resuelve esto la
pregunta? Desde luego, si llegamos a la conclusión de que a falta de norma especial
encuentra aplicación supletoriamente la norma general contenida en el artículo 317 i. II CC,
si llegamos a esa conclusión, debemos advertir que los herederos del padre solo tendrían
legitimación pasiva cuando la acción de impugnación de paternidad matrimonial, haya sido
intentada o continuada por el hijo, sin embargo, hay autores que sostienen que, como hay
una norma especial en materia de impugnación que regula la situación de los herederos del
marido, no tendría aplicación el artículo 317 CC, y solo se reconocería a estos herederos su
calidad de legitimados activos y pasivos en el caso contemplado en el artículo 213 CC,
fuera de el no podrían actuar.
Hay que preguntarse, a propósito de los herederos del padre, ¿cuál es la situación de
los herederos del hijo, si el marido es el que pretende intentar o continuar la acción en su
contra? No encontramos norma especial, y debemos recurrir al artículo 317 CC, pero de
acuerdo a este artículo los herederos del hijo no son considerados legitimados pasivos.
Según René Abeliuk Manacevich, el padre o el marido, no podría intentar la acción de
impugnación de paternidad matrimonial, en contra de los herederos del hijo, pero si podría
continuarla si la ha ejercido en vida del hijo y en contra de este, por aplicación de la regla
generalísima del artículo 5 del Código de Procedimiento Civil.
Existe también la posibilidad que la acción de impugnación de paternidad
matrimonial, sea intentada por terceros, y es la situación regulada en el artículo 213 CC,
conjuntamente con la situación de los herederos del marido, de forma tal que estos terceros
podrán intentar la acción de impugnación de paternidad matrimonial, bajo los mismos
supuestos y en las mismas situaciones y términos establecidas para los herederos del
marido, con la particularidad de que para poder intentar esta acción, ha diferencia del
heredero el tercero tendrá que acreditar un perjuicio actual que le irrogue la pretendida
paternidad que se impugna.
Existe también la posibilidad que la acción de impugnación de paternidad
matrimonial sea intentada por la madre. Esta situación no se encuentra expresamente
regulada en el Código Civil. Tenemos que advertir, eso si, que curiosamente de acuerdo al
artículo 215 CC, la acción de impugnación de paternidad matrimonial, no debe intentarse

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en contra de la madre, si no esta solo debe ser citada, pero no obligada a comparecer.
Dentro de un proceso por el cual se pretenda impugnar la paternidad matrimonial, la madre
no es legítimo contradictor. Como no existe norma expresa que conceda la acción de
impugnación de paternidad matrimonial, según Abeliuk ella podrá intentar esta acción, solo
en calidad de heredera o tercera.
Existe también la posibilidad de que la acción de impugnación de paternidad
matrimonial, sea intentada por los ascendientes del marido. No existe norma expresa que
conceda la acción a los ascendientes, pero nada impide que ellos puedan intentarla en su
calidad de herederos o terceros.
Finalmente, existe la posibilidad de que la acción de impugnación de paternidad
matrimonial, pueda ser intentada por el representante legal. La ley solo contempló que el
representante legal del hijo incapaz, pueda intentar la acción de impugnación de paternidad
matrimonial. Pero, ¿qué pasa si el padre o algún heredero o un tercero sean incapaces,
podría el representante legal de este padre, de este heredero o de este tercero intentar esta
acción? Abeliuk, piensa que el representante legal y al mandatario pueden ejercer estas
acciones.
A propósito de la acción de impugnación de paternidad matrimonial, vamos a ver
distintas situaciones que podrían presentarse:
• Caso del hijo que nace después de 180 días de celebrado el matrimonio. Este hijo
que nace después de los 180 días después del matrimonio, está amparado por la
presunción pater is est, precisamente a esta situación es a la que se refiere el artículo
202 i. I CC, por lo que solo cabe impugnar la paternidad matrimonial.
• Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro de el. En los casos en
que este hijo no esté amparado por la presunción pater is est, la acción que procede
no es la de impugnación sino la de desconocimiento judicial de la paternidad, acción
que se encuentra reconocida en el artículo 184 CC.

o Independientemente de las diferencias y semejanzas de la acción de
impugnación y desconocimiento de paternidad, ambas normas, aquellas que
consagra la acción de desconocimiento de paternidad y aquella que se refiere
a la acción de impugnación, presentan dos diferencias. Mientras la norma
del artículo 184 CC, concede la acción de desconocimiento solo al padre, la
acción de impugnación de paternidad matrimonial se concede también a los
herederos y terceros en el caso del artículo 213 CC. La segunda diferencia
radica en que si ha propósito de la acción de desconocimiento ella no puede
intentarse si el marido ha reconocido al hijo por actos positivos la acción de
impugnación de paternidad matrimonial, no puede ser ejercida solo si el
padre ha reconocido al hijo en testamento o instrumento público, en otras
palabras, la acción de desconocimiento encuentra mayor limitación en su
ejercicio.

• Caso del hijo concebido y nacido después de disuelto el matrimonio. Si nace dentro
de los 300 días siguientes queda amparado por la presunción pater is est. Pero en
principio, por definición no debiera quedar amparado. Queda amparado porque hay
una conjunción de disposiciones. Artículo 76 CC. Hay autores que dicen que no
procede la acción de desconocimiento. Por ejemplo, Curt, sostiene que la acción de

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desconocimiento no solo procede en el caso del artículo 184 CC, sino que también
en todos aquellos casos en que el hijo no estuviera amparado por la presunción pater
is est.
• Caso del hijo concebido durante el matrimonio, pero que nace después de decretarse
la separación judicial. Este hijo, en principio no hay contradicción entre el 184 CC,
y el artículo 37 de la Ley de matrimonio civil, porque aplicamos la regla del artículo
184 CC. Estaría amparado por la presunción pater is est. El concebido después de la
separación judicial no goza de la presunción pater is est, por lo tanto, teóricamente
el concebido durante el matrimonio, se encuentra en la situación del artículo 184
CC.
• Caso del hijo concebido durante el matrimonio y nacido después de su disolución.
Lo mismo, exactamente lo mismo. El hijo en principio está amparado por la
presunción pater is est, y por lo tanto solo cabe la acción de impugnación de
paternidad matrimonial.
• Caso del hijo concebido durante la separación judicial de los partes. Artículo 37 de
la ley de matrimonio civil. El hijo no está amparado por la presunción pater is est, ni
aun cuando al momento de inscribirlo se consigne el nombre del marido a petición
de ambos.
• Caso de la mujer que infringe la prohibición de segundas nupcias, casándose con
infracción de lo dispuesto en el artículo 128 CC. Puede producirse una confusión de
paternidad. Si en este caso se dudare a cual de los dos matrimonios pertenece un
hijo, deberá decidir el juez tomando en consideración las circunstancias, de acuerdo
al artículo 130 CC.
• Caso en que el hijo ha nacido antes de la celebración del matrimonio, y su filiación
matrimonial se determina por la celebración del matrimonio posterior de sus padres,
siempre y cuando la maternidad y la paternidad se encuentren previamente
establecidas, el hijo no está amparado por la presunción pater is est, pero procede la
acción de impugnación de la paternidad matrimonial. Si en cambio la filiación
matrimonial de este hijo ha sido determinada por el último reconocimiento,
procederá la acción de impugnación de dicho reconocimiento.

Impugnación del matrimonio.
Abeliuk, es de la opinión que la filiación matrimonial, puede impugnarse atacando
el matrimonio si este matrimonio no existe o es nulo fuera de los casos en que la nulidad no
perjudica la filiación, impugnación que según Abeliuk, debe entenderse contemplada en el
caso o en las situaciones comprendidas en el artículo 212 CC.

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
Situación que se encuentra regulada en el artículo 216 CC, respecto de la cual
vamos ha hacer el análisis relativo a los legítimos contradictores y plazos que se conceden.

• Legítimos contradictores
Impugnación del reconocimiento del hijo. El hijo podrá impugnar la paternidad por
reconocimiento dentro del plazo de 2 años, contados desde que supo del reconocimiento y
podrá hacerlo aun cuando haya aceptado o ejecutado actos de aceptación del
reconocimiento. Si el hijo es incapaz, podrá impugnar el mismo dentro del plazo de un año

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desde que alcance la plena capacidad o su representante legal en su interés y dentro del
plazo de un año siguiente al nacimiento. Esta última regla es consecuencia de una
desafortunada remisión que hace el artículo 216 CC al artículo 214 CC, lo que sucede es
que al momento de regular la posibilidad de que el hijo incapaz para intentar la acción de
impugnación, se ejercerá conforme a las reglas que establece el artículo 214 CC. Estamos
viendo la situación del hijo incapaz, frente a la acción de impugnación de paternidad
determinada por reconocimiento, esta situación está en el artículo 216 CC, que se remite al
artículo 214 CC. Si el hijo es incapaz tendrá el plazo de un año para interponer la acción,
contado desde que alcance su plena capacidad o puede interponerla el representante legal
en el plazo de un año contado desde el nacimiento. Es absurda porque se le concede al
representante legal el plazo de un año contado desde el nacimiento, y ¿qué pasa si el
reconocimiento fue realizado cuando el hijo tenía dos años? Se produce un problema. En el
primer caso la paternidad matrimonial queda determinada desde el nacimiento. La única
forma de entender lógicamente esta regla es señalando que el plazo de un año comienza a
correr desde el reconocimiento y no desde el nacimiento.
La segunda situación es la posibilidad que los herederos del hijo intenten la acción.
Solo si el hijo muere sin conocer el reconocimiento o antes de vencer el plazo para
impugnar, los herederos podrán intentar esta acción, en el plazo de dos años, o el residuo
según sea el caso contados desde el fallecimiento del hijo. Artículo 216 CC.
¿Los herederos del hijo, pueden ser legitimados pasivos de esta acción? El artículo
317 CC, no resuelve el tema. Abeliuk, señala que los herederos no son legitimados pasivos
respecto de acciones intentadas en su contra, pero si puede continuarse en contra de ellos, la
acción intentada en vida del hijo, por aplicación de la norma generalísima del artículo 5
CPC.
La tercera situación, es la posibilidad de que la acción de impugnación pueda ser
intentada por terceros. El artículo 216 i. final CC, contempla expresamente esta posibilidad
siendo indispensable que el tercero pruebe un interés actual en ello, debiendo intentar la
acción dentro del plazo de un año, desde que tuvo ese interés y pudo hacerlo valer.
La cuarta situación es la posibilidad de que la acción de impugnación de la
paternidad pueda ser ejercida por el padre o por la madre biológica. ¿Puede la madre
biológica impugnar el reconocimiento hecho por el padre? No hay norma específica que
conceda la acción, por lo tanto, solo podrá accionar como heredera del hijo o como tercero.
¿Qué posibilidades tiene ahora el padre biológico de impugnar la paternidad por
reconocimiento? No hay norma expresa que conceda la acción. Si bien el verdadero padre
no le corre plazo, ni puede oponerse fallo alguno para reclamar la filiación del hijo. Se
entabla conjuntamente con la impugnación la acción de reclamación.
¿Pueden los herederos de la madre o padre biológico ejercer la acción de
impugnación? De acuerdo al artículo 317 CC, por regla general no se le concede
legitimación activa a los herederos del padre o de la madre, si legitimación pasiva. Puede
intentarla como cualquier otro tercero, acreditando un interés actual.

Son legitimados pasivos de esta acción: el padre o madre reconociente, y si son
incapaces, a sus representantes legales. Si han fallecido, sus herederos conforme al artículo
317 i. II CC. Si la acción se ejerce por un tercero, tiene que dirigirse en contra del hijo y en
contra del padre o madre reconocientes.

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Impugnación de la maternidad.
Artículo 217 CC, implica atacar cualquiera de sus dos elementos constitutivos, el
parto y la identidad del hijo, a través de la acreditación del falso parto o de la suplantación
del hijo.

Legítimos contradictores.
La primera situación es la impugnación del padre, madre e hijos supuestos y
verdaderos.
a) Impugnación del marido de la supuesta madre podrá impugnar la maternidad en el
plazo de un año contado desde el nacimiento del hijo.
b) Impugnación por parte de la supuesta madre. La supuesta madre podrá impugnar la
maternidad dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento del hijo.
c) Verdadero padre o madre del hijo, podrán impugnar la maternidad en cualquier
tiempo siempre que se entable esta acción conjuntamente con la de reclamación.
d) Verdadero hijo, puede entablar la acción de impugnación de la maternidad en
cualquier tiempo si lo hace conjuntamente con la acción de reclamación y en caso
contrario dentro del plazo de un año contado desde que alcance su plena capacidad.
e) El hijo que pasa por tal podrá impugnar la maternidad en cualquier tiempo siempre
que ejerza esta acción conjuntamente con la de reclamación, en caso contrario,
podrá intentar dentro del plazo de un año contado desde su plena capacidad.

A propósito de esto, sin perjuicio y no obstante los plazos que para cada uno de
ellos se establece para el padre, madre e hijos supuestos o verdaderos, no obstante haber
expirado estos plazos, ellos (los plazos) podrán subsistir o revivir por un plazo de un año, si
sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa o
presunta. El plazo de un año se cuenta desde la revelación justificada de este hecho.
La segunda situación es la legitimación activa de terceros. Los terceros podrán
intentar la acción de impugnación de la maternidad, siempre que dicha maternidad
aparente, perjudique actualmente sus derechos en la sucesión de los supuestos padre o
madre. La acción deberá ser intentada dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento de dicho padre o madre y podrá intentarse siempre que no exista posesión
notoria del estado civil de hijo.
Si yo impugno la maternidad, indirectamente estoy poniendo en duda la paternidad,
ya que estoy diciendo que la mujer no es la madre del hijo nacido dentro del matrimonio,
por lo que no tendrá por padre al marido. Al tercero le puede provocar perjuicios en los
derechos hereditarios de la sucesión del padre o de la madre. Toda maternidad cuando
suponga establecida la paternidad puede afectar los derechos sucesorios del hijo.
Otra situación es la situación de los herederos en la impugnación de la maternidad.
No hay norma especial. Debemos aplicar las reglas generales.
a) Legitimación activa: aplicar el artículo 317 i. II CC, que concede legitimación
activa solo a los herederos del hijo fallecido, tanto para iniciar como para continuar
la acción. desde este punto de vista, los herederos del padre o la madre no tendrían
legitimación activa. La segunda alternativa es si entendemos que los herederos están
comprendidos dentro del artículo 218 CC, podrán ejercer su acción cuando se vean
perjudicados en los derechos hereditarios (cuarta de libre disposición).

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b) Legitimación pasiva: no hay norma especial. Se aplica el artículo 317 i. II CC, solo
se concede legitimación pasiva a los herederos del padre o madre fallecidos, en
contra de quienes el hijo puede continuar o intentar la acción. no tiene legitimación
pasiva los herederos del hijo fallecido.

Los legitimados pasivos en la impugnación de la maternidad pueden ser los
siguientes:
• Si la acción la ejerce la madre y se trata de una filiación no matrimonial, es legitimado
pasivo, el hijo. Si se trata de una legitimación matrimonial, será el padre y el hijo.
• Si la acción la ejerce el marido, serán legítimos contradictorios la madre y el hijo.
• Si la acción la ejerce el verdadero hijo, serán legítimos contradictores, la madre, el
supuesto hijo y el padre cuando la filiación es matrimonial.
• Si la acción la ejerce el supuesto hijo y se trata de una filiación no matrimonial, es
legítimo contradictor, la madre. Si se trata de una filiación matrimonial, lo es también
el padre.
• Si la acción la ejerce el verdadero padre o madre y se trata de una filiación no
matrimonial, son legítimos contradictores pasivos, la madre y el hijo y si se trata de
una filiación no matrimonial, lo es también el padre.
• Si la acción de impugnación de maternidad la ejerce un tercero, serán legítimos
contradictores el supuesto hijo, la madre o el padre, según de quien sea la herencia de
que se disponga.

Para finalizar, el artículo 219 CC, contempla una sanción civil para quien haya
participado en el fraude de falso parto o de suplantación, a quien no aprovechará de manera
alguna el descubrimiento del fraude. También hay sanción penal.

Desde hace un tiempo a la fecha hemos hecho mención en diversas oportunidades
de la necesidad que establece el artículo 208 CC, en orden a interponer conjuntamente la
acción de reclamación e impugnación, cuando la persona tiene determinada su filiación.
Este es el tema que abordaremos.
Para intentar la acción de reclamación respecto una persona que tiene ya
determinada su filiación, artículo 208 CC. Esta regla tiene complicación si le agregamos
otras disposiciones. Desde luego el artículo 220 CC, según el cual no puede impugnarse
una filiación judicialmente determinada. Podríamos llegar a la conclusión de que
efectivamente si se pretende reclamar en contra de una persona que ya tiene determinada su
filiación, ello solo sería posible, si esa filiación ya determinada no lo haya sido por
sentencia firme. Pero si agregamos la segunda parte del artículo 220, habida consideración
que el artículo 320, permite al verdadero padre, madre o hijo reclamar su verdadera
paternidad, maternidad o filiación en cualquier momento, solo es posible reclamar la
filiación de una persona que ya la tenga determinada ejerciendo la acción reclamación
conjuntamente con la acción de impugnación, siempre y cuando la filiación ya determinada
no esté determinada por sentencia judicial firme salvo, que sea el verdadero padre, madre o
hijo. Pero hay otra disposición que se agrega a este coctel, que es el artículo 217 i. III CC,
en cuanto permite al verdadero hijo, o al que pasa por tal, intentar separadamente la acción
de impugnación. El padre la madre o los herederos y terceros en los casos en que se
concede la acción, no pueden reclamar la acción en contra de quien tiene una ya

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determinada, sino ejerciendo conjuntamente las acción, salvo que esta ultima haya sido
determinada por sentencia judicial firme, salvo que se presente el verdadero padre o madre,
pues el verdadero hijo puede intentar la acción de impugnación sin necesidad de ejercerla
conjuntamente con la acción de reclamación.
El artículo 208 CC, genera dos clases de conflictos, uno relativo a los plazos,
sabemos que las acciones de reclamación y de impugnación, reconocen acciones distintas
relacionadas con los plazos dentro de los cuales pueden deducirse. Si hay que deducirlas en
forma conjunta, se produce el caos, ya que reconocen plazos distintos. También se produce
un problema con los legítimos contradictores, ya que reconocen legítimos contradictores
distintos para cada una de ellas. El legislador en lo relativo al primer conflicto, sabiamente
lo resulte, haciendo primar las normas de la reclamación por sobre las de la impugnación
(artículo 208 i. II CC).
Deben intervenir todos quienes se vean afectados por las acciones de reclamación e
impugnación.
Finalmente, para terminar lo relativo al ejercicio conjunto de las acciones de
reclamación y de impugnación, si el juez rechaza la impugnación, no podrá dar lugar a la
reclamación, pues de lo contrario el hijo quedaría con dos filiaciones.

19. noviembre. 2008 en la tarde.-

Efectos de la filiación.
Nos referimos a los derechos y obligaciones que derivan de la filiación.
El hijo de filiación no determinada, carece de los derechos derivados de la misma,
de manera que los efectos de la filiación solo se producirán obviamente, respecto del hijo
que tiene su filiación determinada en alguna de las formas establecidas en la ley. De forma
tal que, solo una vez legalmente determinada la filiación, produce efectos comunes (artículo
33 CC), una vez determinada la filiación esta produce los mismos efectos, iguales efectos
para todos los hijos.

Autoridad Paterna.
Se concibe como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la
madre, sobre la persona de sus hijos.

Patria Potestad
Definida como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre, sobre los bienes del hijo no emancipado

Otros efectos que pueden mencionarse son el derecho de alimentos, que
recíprocamente se les reconoce a los padres e hijos y derechos hereditarios que también se
les reconocen recíprocamente.
De estos efectos, naturalmente solo vamos a tratar la autoridad paterna y la patria
potestad.
Es posible que el padre o la madre o ambos queden privados de estos derechos y
ello ocurrirá cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición.
Importa la privación de la patria potestad y de todos los derechos que por el solo ministerio
de la ley se le confieren al padre o a la madre, respecto de la persona o los bienes del hijo y
de sus descendientes, para que esta privación pueda tener lugar es necesario que el juez al

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momento de determinar judicialmente la filiación, declare expresamente que lo ha sido en
oposición al padre o la madre quedando estos privados de estos derechos, privación de la
cual también se dejará constancia en la partida de nacimiento mediante la correspondiente
sub inscripción.
En cuanto a los alcances de esta privación, esta solo se refiere a los derechos, en
consecuencia el padre o la madre, conserva todas sus obligaciones legales para con el hijo
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes. No obstante esta
privación de derechos, los padres que han sido privados pueden ser restablecidos en sus
derechos, solo puede alcanzarlo el hijo y alcanzada su plena capacidad. Debe ser total y
puede efectuarse ya por escritura pública, evento en el cual produce sus efectos desde su
sub inscripción y además es irrevocable, o ya en un testamento, situación en la cual el
restablecimiento solo producirá sus efectos desde la muerte del hijo siendo en consecuencia
revocable en tanto el fallecimiento no se produzca.
De acuerdo al artículo 181 CC, la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la concepción. Sin
embargo, esta retroactividad, no afecta los derechos adquiridos y obligaciones contraídas
antes de la determinación de la filiación, sin perjuicio, de las normas generales sobre
prescripción de los derechos y de las acciones. Esta limitación que reconoce la
retroactividad, en opinión de Hernán Corral, no alcanza a los derechos hereditarios, los que
se verán afectados por la retroactividad. Sin perjuicio de esta limitación a la retroactividad,
en los artículos 189 i. I CC y 221 CC, se establecen otras limitaciones a esta retroactividad
mediante la protección de derechos adquiridos por terceros de buena fe, antes de la sub
inscripción del reconocimiento, tratándose de la primera disposición citada o antes de la
respectiva sentencia, refiriéndose a la segunda disposición legal citada.

Autoridad paterna como efecto de la filiación.
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley reconoce al padre o a la madre
sobre la persona del hijo. En cuanto al contenido, por lo general se trata de derechos y
deberes recíprocos, de manera que en principio, lo que es un derecho para uno, constituye
un deber para el otro.

¿Cuáles son los deberes de los hijos?
Es deber de los hijos respetar y sobretodo obedecer a sus padres, aunque con el
tiempo muchos lo olviden también es deber de los hijos cuidar y socorrer a sus padres,
obligación esta última que también existe respecto de los demás ascendientes (abuelos, por
ejemplo), en caso de insuficiencia o inexistencia de descendientes inmediatos.
La infracción a estos deberes está sancionada como causal de indignación para
suceder (artículo 968 número 3 CC).
Además es motivo o puede ser motivo de desheredamiento en virtud de lo dispuesto
en el artículo 1.208 número 2 CC.

Derecho de los padres.
El primer derecho es el derecho de corrección, que corresponde a ambos padres.
Debe ejercerse cuidando no menoscabar la salud y desarrollo personal del hijo. La
infracción de este derecho, permite al juez a petición de parte o incluso de oficio, decretar
medidas de resguardo para el hijo. Puede llegar a constituir una causal de emancipación
judicial. La emancipación es el hecho que pone fin a la patria potestad. Dentro de las

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causales que se contemplan como posibles para la emancipación judicial está el mal trato
habitual del padre o la madre al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro
hijo.
Es un derecho de los padres el educar al hijo. Se encuentra constitucionalmente
consagrado (artículo 19 número 10 y 11 de la Constitución Política del Estado) y supone la
orientación del hijo hacia su pleno desarrollo, en las distintas etapas de su vida.
Cesan estos derechos para los padres en caso de abandono del hijo o inhabilidad
moral. A
Además de estos derechos de corrección o de educación puede mencionarse otros
derechos, como por ejemplo, el derecho a consentir en el matrimonio del hijo menor de 18
y mayor de 16 años. Por ejemplo, el derecho del progenitor que no tiene a su cargo el
cuidado personal del hijo, de mantener con el una relación directa y regular.

Deberes de los padres.
La educación. Procurar al hijo una educación que le permita su pleno desarrollo en
las distintas etapas de su vida. Es también deber de los padres la crianza y cuidado de los
hijos. Al respecto pueden presentarse las siguientes situaciones:
• Si el hijo de filiación no determinada o lo ha sido judicialmente contra la oposición del
padre y de la madre, el cuidado y crianza de los hijos, se radica en la persona que decida
en juez.
• Si es un hijo de filiación determinada:
o Si el hijo es reconocido por uno de los padres o cuya filiación ha sido
judicialmente determinada respecto de uno de ellos sin su oposición, su cuidado
personal, crianza y educación corresponde al respectivo padre o madre.
o Si el hijo es de filiación matrimonial o no matrimonial, reconocido por ambos
padres, o cuya filiación ya sido determinada judicialmente sin su oposición, se
subdistinguen las siguientes situaciones.
 Si los padres viven juntos toca de consuno el cuidado, educación y crianza.
 Si alguno de ellos fallece le corresponderá al sobreviviente.
 Si viven separados, legalmente el cuidado personal, crianza y educación le
corresponde a la madre, sin embargo, puede ser alterada esta regla en dos
situaciones:
• Por el acuerdo común de ambos padres en orden a entregar el cuidado
personal al padre, pacto que es solemne, pues exige escritura pública o
acta extendida ante oficial civil y sub inscripción al margen de la
partida de nacimiento dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento
de la escritura o acta. Puede dejarse sin efecto por ambos progenitores
cumpliéndose las mismas solemnidades.
• Permite al juez entregar el cuidado personal al otro padre, siempre que
el interés del hijo así lo aconseje, con una limitación, no podrá entregar
el cuidado personal de un hijo al progenitor que no haya contribuido a
su mantención, pudiendo hacerlo. La resolución judicial, debe sub
inscribirse.

Esta regla reconoce además una limitación que obedece a una norma que se ha
mantenido en el Código Civil, por esas razones inexplicables que solo da cuenta

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de la ineptitud e incapacidad de los legisladores. De acuerdo al articulo 228 CC,
la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo, que no
haya nacido de ese matrimonio, no podrá mantenerlo en el hogar común sin el
consentimiento de su cónyuge.

 Para el caso de inhabilidad física o moral el cuidado personal le corresponderá
al otro. Si la inhabilidad afecta a ambos padres, será el juez el llamado a
determinar a la persona que deberá tener a su cargo el cuidado personal del
menor. Debiendo elegirlo de entre los consanguíneos más próximos y sobre todo
ascendientes.

Hay que mencionar el derecho del padre, que no tiene el cuidado personal del hijo,
para mantener con el una relación directa y regular. El juez puede suspender o restringir en
su ejercicio, habida consideración al bienestar del hijo.
Siempre relacionado con los gastos de crianza, educación y establecimiento, cabe
preguntarnos de cargo de quién son estos gastos. Una cosa es que la ley entregue el cuidado
personal y crianza a una persona determinada:
• Si hay sociedad conyugal, los gastos de crianza, educación y establecimiento son de la
sociedad conyugal y el marido como administrador ordinario debe proveer lo
necesario para esto. La sociedad conyugal se hace dueña de los frutos, de los bienes
propios de los cónyuges y de los hijos.
• Si no hay sociedad conyugal, ambos progenitores deben concurrir en proporción a sus
facultades económicas.
• Si fallece uno de los padres, corresponde al sobreviviente.
• Si el hijo tiene bienes propios, podrán sacarse de ellos los dineros suficientes para
cubrir los gastos, conservándose íntegro el capital en cuanto fuere posible.
• Si el hijo carece de bienes propios y los padres no tienen recursos económicos o estos
son insuficientes la obligación pasa a los abuelos, en ambas líneas conjuntamente,
salvo que la falta de recursos o su insuficiencia provenga solo de uno de los
progenitores, caso en el cual son llamados a contribuir los abuelos de la línea del
progenitor que no provee y solo a falta de ellos los abuelos de la otra línea.
• En caso de desacuerdo entre los obligados será el juez llamado a determinar la
contribución en proporción a las facultades económicas.

Patria potestad.
La emancipación pone término a la patria potestad.
¿A quién corresponde el ejercicio de la patria potestad? Si los padres viven juntos,
la patria potestad será ejercida indistintamente por la madre o por el padre o por ambos en
forma conjunta según así lo convengan. Esta convención es un pacto solemne y por lo tanto
deberá contenerse en una escritura pública y sub inscribirse en la partida de nacimiento
dentro de los 30 días siguientes de su otorgamiento. A falta de acuerdo la patria potestad le
corresponde al padre, siempre que vivan juntos. Esta regla puede ser alterada por el juez a
petición de alguno de los padres cuando el interés del hijo lo haga indispensable,
otorgándosele al progenitor que carecía de ella o radicarlo en uno de los progenitores si
ambos la ejercían conjuntamente (debe sub inscribirse dentro del plazo de 30 días contados
desde que quede ejecutoriada).

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Si los padres, en cambio, viven separados a demás de producir la tristeza de los
hijos, corresponde el ejercicio de la patria potestad a aquel de los progenitores que tenga a
su cargo el cuidado personal del hijo. Regla que podrá alterarse por acuerdo de los padres o
por resolución judicial fundada en el interés superior del hijo, debiendo esta resolución sub
inscribirse al margen de la partida de nacimiento dentro de los 30 días siguientes a que
quede ejecutoriada. Por regla general, corresponde el cuidado personal a la madre y
también ejerce la patria potestad.
¿Cuál es el objeto de la patria potestad? ¿Sobre que bienes o cosas se ejerce la patria
potestad? Se ejerce este conjunto de derechos y obligaciones o deberes, sobre los bienes del
hijo no emancipado, pero también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
El hijo no está sujeto a la patria potestad de los padres, en los siguientes casos:
• Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente con la
oposición del padre o de la madre. Evento en el cual será necesario designarles un
guardador, teniendo lugar las reglas de la guarda dativa (se distinguen 3 clases de
curaduría la testamentaria, legítima y dativa. La testamentaria es aquella en la que la
ley autoriza el nombramiento del guardador por testamento. La legítima es aquella
que tiene lugar cuando es el legislador el que designa al guardador, por ejemplo, el
curador del demente. La dativa es aquella que tiene lugar cuando no corresponde ni
una guarda testamentaria ni la guarda legítima y en este caso el juez puede designar
libremente al guardador).
• Cuando ellos no tengan derecho a ejercer la patria potestad. Se produce en los
siguientes casos:
o Cuando su ejercicio ha sido suspendido, artículo 267 CC.
o Cuando el hijo se ha emancipado judicialmente.
o Cuando hayan sido condenados por delitos sexuales en contra de sus hijos.
Tiene lugar la guarda dativa.
• Cuando el hijo no tiene determinada su filiación ni respecto del padre ni respecto de la
madre, caso en el cual también tiene lugar la guarda dativa.

Atributos de la Patria Potestad.
El primero de ellos es el derecho legal de goce. El derecho legal de goce es un
derecho personalísimo, que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos con cargo a conservar la forma y sustancia y de restituirlos si no son fungibles
(consumibles) o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de
pagar su valor si son fungibles.
Es un derecho de origen legal impuesto por la ley, es inherente a la patria potestad.
Es personalísimo y por lo tanto no puede enajenarse, trasmitirse, grabarse, etc. No puede
delegarse. Si se ejerce conjuntamente la patria potestad se divide entre los padres en la
forma que convengan y a falta de acuerdo por partes iguales. No genera la obligación de
rendir fianza o caución de conservación y restitución ni de confeccionar inventario
solemne. Si debe llevarse una descripción general de los bienes. No otorga el derecho de
persecución, de manera que si se enajena el bien, no puede hacerse valer este derecho legal
de goce. Conceptualmente constituye una compensación por los gastos de crianza,
compensación y socorro. Solo se ejerce sobre parte de los bienes del hijo, aunque sobre la
generalidad de ellos. Si la patria potestad es ejercida por la madre casada bajo el régimen de
sociedad conyugal se considera respecto del ejercicio de este derecho, de la administración

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de estos bienes y de lo que obtenga con motivo de ello, como separada parcialmente de
bienes, aplicándosele el artículo 150 CC, efecto que se produce por el solo ministerio de la
ley.
¿Cuáles son los bienes que se comprenden en el ejercicio del derecho legal de goce?
Para responder a esta pregunta, se recurre a una teoría, la teoría de los peculios, es en
consecuencia la teoría de los peculios la que intenta dar respuesta a la pregunta sobre que
bienes se ejerce el derecho legal de goce. El hijo puede reconocer varios peculios, desde
luego se distingue el peculio adventicio ordinario, que es aquel que está conformado por
todos los bienes del hijo, por la generalidad de sus bienes que no están comprendidos ni el
peculio adventicio extraordinario ni en el peculio profesional ni industrial. Es sobre estos
bienes que se ejerce el derecho legal de goce. El peculio adventicio extraordinario está
formado por bienes adquiridos por el hijo por donación, herencia o legado, cuando el
donante o testador haya dispuesto o estipulado que no tenga el goce o la administración
quien ejerce la patria potestad. También, por aquellos bienes adquiridos por el hijo por
donación herencia o legado cuando el donante o testador ha impuesto la condición de
obtener la emancipación. También está conformado por aquellos bienes adquiridos por el
hijo por donación, herencia o legado cuando el donante o testador ha dispuesto que el hijo
tenga el goce de estos bienes. También por las herencias o legados que hayan pasado al hijo
por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad. El goce de todos estos bienes corresponderá al otro padre, al otro progenitor que
no tenga la patria potestad y si ambos están impedidos, la propiedad plena pertenecerá al
hijo dándosele un curador para la administración. El peculio profesional o industrial, está
formado por todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de un empleo, oficio,
profesión, etc., sea o no que lo ejerza separadamente del padre o de la madre, lo que si es
necesario es que se trate de un hijo mayor de 12 ó 14 años, según sea mujer o varón. Este
peculio profesional o industrial lo administra el hijo para cuyo efecto se mira como mayor
de edad, pero queda sujeto, en todo caso, a las limitaciones que indica el artículo 254 CC.

El segundo atributo de la patria potestad, es la administración de los bienes del hijo.
El padre o madre administra estos mismos bienes. En otras palabras, la administración se
ejerce sobre los mismos bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce. Por regla
general, estos bienes que integran el peculio adventicio ordinario son administrados por el
padre o madre que ejerce la patria potestad con las siguientes facultades, el principio es que
administra libremente, sujeto a las siguientes limitaciones:
• No podrá enajenar o gravar los bienes raíces ni los derechos hereditarios sin la
autorización del juez y con conocimiento de causa.
• No puede hacer donación de parte alguna de los bienes del hijo ni darlo en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Limitaciones:
o Donaciones de inmuebles: no podrá donar los inmuebles del hijo ni aun con
la autorización judicial. La infracción a esta norma acarrea la nulidad
absoluta.
o Donaciones de muebles: se requiere o exige la autorización judicial, la que
se otorga si existe causa grave y siempre que la donación sea proporcionada
a las facultades del pupilo y no afecte su capital productivo. La infracción a
esta norma está sancionada con la nulidad relativa.

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o Arriendos: la limitación se refiere a los inmuebles que no podrán ser
arrendados por más de 5 años u 8 años dependiendo si son muebles urbanos
o rústicos ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18
años de edad. La sanción por al infracción de esta norma es la
inoponibilidad.
o En lo que se refiere a la aceptación de la herencia deferida al hijo debe
hacerlo con beneficio de inventario, pero si por cualquier causa o motivo no
se cumple con esta exigencia en cualquier evento el menor no será obligado
por deudas ni cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda. El beneficio de inventario
es aquel que permite al heredero no ser obligado al pago o las deudas
hereditarias sino hasta la concurrencia del valor de lo adquirido por
herencia.
o Repudiación de una herencia: en materia de repudiación, si se trata de bienes
inmuebles o muebles que valgan más de un centavo, necesita autorización
del juez con conocimiento de causa.

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo.
El administrador de bienes ajenos responde hasta de la culpa leve. Si el padre o
madre que ejerce la administración se ha hecho culpable de dolo o grave negligencia
habitual, así establecida por sentencia judicial, sub inscrita al margen de la partida de
nacimiento, puede ser privado al margen de la administración. Privado el padre de la
administración le corresponderá al otro progenitor y si ninguno de ellos puede, se dará al
menor un curador, solo para la administración, perteneciendo la propiedad plena al hijo.
La administración que ejerza el progenitor termina con la emancipación del hijo o
con la suspensión de la patria potestad.
En lo que se refiere a la administración de los bienes que integran el peculio
profesional o industrial, sabemos que este es considerado mayor de edad. Queda sujeto a las
limitaciones del artículo 254 CC.
En lo que se refiere a la administración del peculio adventicio extraordinario, como
este se entrega a un curador, rigen las normas relativas a los tutores y curadores.

El tercer atributo de la patria potestad es la representación legal del hijo y derecho
de autorizarlo para actos judiciales y extrajudiciales. Debemos distinguir distintas
situaciones:
• Si el hijo es impúber, solo puede ejecutar actos o celebrar contratos o comparecer en
juicio representado por su representante legal que será el progenitor que ejerza la
patria potestad.
• Si el hijo es menor adulto, puede actuar representado o autorizado por su representante
legal.
o Autorización para actos extrajudiciales: la autorización debe darla el padre o
la madre que ejerce la patria potestad o en su defecto el curador que se haya
designado. La autorización podrá ser verbal o escrita, salvo para tomar
dinero a interés y comprar al fiado, casos en los que se exige autorización
escrita. Sin embargo, el hijo puede realizar libremente sin necesidad de
autorización alguna los siguientes actos:

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Puede testar.

Puede reconocer hijos.

Puede en general realizar actos de familia como por ejemplo, casarse.
¿Qué posibilidad tiene el hijo menor adulto para recurrir a la justicia
en caso de negativa o inhabilidad de los padres para autorizarlo a realizar un
acto extrajudicial? No se contempla expresamente esta posibilidad por lo
que Somarriva y Fueyo se pronuncian por la negativa.
En relación a la contratación entre padres e hijos no hay una norma
expresa. En general, la contratación será válida, salvo que exista una
prohibición legal expresa o intereses contrapuestos.
o Autorización para actos judiciales:
 Acciones civiles en las que el hijo actúa como demandante: requiere
ser representado o autorizado, pudiendo solicitar la autorización del
juez en caso de negativa o inhabilidad de los padres.
 Acciones civiles en las que el hijo actúa como demandado: la acción
debe dirigirse en contra del padre o madre que legalmente lo
representa. Si ambos ejercen la patria potestad en forma conjunta
bastará que la acción se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o
madre demandado en representación del hijo no lo representa en el
juicio ni autoriza al hijo en la litis puede el juez dar al hijo un
curador para la litis o también denominado curador ad litem.
 Acciones criminales en las que el hijo actúa como querellante:
requiere ser representado o autorizado por el progenitor que ejerce la
patria potestad, en este caso el hijo no puede solicitar autorización
judicial supletoria.
 Acciones criminales en que el hijo actúa como querellado o
denunciado: no es necesaria la intervención del progenitor que ejerza
la patria potestad, la querella o denuncia se dirige directamente
contra el hijo. Pero si, el representante legal del hijo está obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para si defensa.
 Juicio entre padre o madre y el hijo, en los que el hijo actúa como
demandante: el hijo para entablar la demanda requiere permiso del
juez y al otorgarlo le dará un curador para la litis. El progenitor en
este caso que ejerza la patria potestad deberá proveerlo de las
expensas para la litis.
 Juicio del padre o madre y el hijo en los que este actúa como
demandado: en este caos el hijo no requiere de la autorización del
juez para defenderse, si requerirá un curador ad litem, y el progenitor
que ejerza la patria potestad deberá proveerlo de expensas para la
litis.

Suspensión y término de la patria potestad.
• Suspensión.
La suspensión de la patria potestad solo puede operar por algunas de las causales
que contempla expresamente la ley (demencia del padre o de la madre que la ejerce, menor
edad del padre o de la madre que la ejerce, cuando el padre o madre que la ejerce ha sido

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puesto en entre dicho de administrar sus bienes y larga ausencia o impedimento físico del
padre o de la madre que la ejerce si de ellos se sigue perjuicio).
El efecto de la suspensión es que la patria potestad se mantiene, pero temporalmente
pasa al otro padre. Es una privación transitoria y el juez puede decretar su recuperación
cuando cese la causal que la motivo, salvo que la causal sea la menor edad del padre o
madre a quien corresponde ejercer la patria potestad, pues en ese caso la patria potestad se
recupera por el solo ministerio de la ley, de pleno derecho alcanzada que sea la capacidad.

• Término de la patria potestad.
La patria potestad termina con la emancipación y esta es definida en el artículo 269
CC, como un hecho que pone fin a la patria potestad. Hoy solo se distingue la
emancipación legal y la judicial, haciéndose eliminado la emancipación voluntaria.
La emancipación legal es aquella que se produce de pleno derecho en virtud de las
causales mencionadas en el artículo 270 CC. La emancipación judicial, en cambio, es
aquella que se produce por resolución judicial, pronunciada en virtud de una causal legal,
de aquellas contempladas en el artículo 271 CC, y que debe sub inscribirse al margen de la
partida de nacimiento.
La emancipación produce el efecto de poner fin a la patria potestad y si el hijo sigue
siendo menor de edad quedará sujeto a guarda.
La regla general es que la emancipación es irrevocable, salvo aquella que se produce
por la muerte presunta o por la inhabilidad moral del progenitor que la ejerce, ya que en
estos dos casos pueden ser dejadas son efecto por el juez por una sola vez, debiendo sub
inscribirse la sentencia en la partida de nacimiento.

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