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Derecho Penal Especializado II- Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera- Universidad Nacional

Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- año 2008.

Penal especializado dos.

Delitos funcionarios. Y en particular los delitos contra la probidad, los delitos que
significan un atentado a la probidad, que debe regir en el actuar de todo funcionario
público.

Para ubicarnos en el código al referirnos a los delitos funcionarios nos referimos aquellas
figuras penales que están contempladas en el título V. Es decir, crímenes y simples
delitos cometidos por empleados públicos.

Sin embargo, dentro de este título V nos encontramos con un listado bastante grande de
figuras de delitos que pueden cometer empleados públicos.

El bien jurídico protegido en general es la correcta administración pública. La
administración pública como aquella suma de organismos, de procedimientos a través de
los cuales el Estado realiza sus funciones, actúa y que debe funcionar de una manera
adecuada, debe funcionar de una manera eficaz. Ejemplo de organismo público: el
Servicio de Impuestos Internos, el registro civil, tesorería, etc.; La idea que sus
funcionarios cumplan sus objetivos y fines de manera adecuada.

Sin embargo, otro elemento común de todas las figuras del título V o la mayoría al menos
es el sujeto activo muy vinculado con el bien jurídico, si se busca proteger la correcta
administración pública lo normal es que estas figuras penales se describen a ciertos
sujetos que intervienen en la administración pública, que son los funcionarios públicos o
empleados públicos.

En términos administrativos puede existir una diferencia entre funcionario y empleado,
ya que el funcionario tiene un rango inferior al empleado público, pero desde el punto de
vista penal ambos conceptos son equivalentes.

Esto quiere decir, que son delitos de sujeto activo especial. No lo puede cometer
cualquier persona sino la que tiene la calidad de empleado público. Por lo tanto va cobrar
importancia el principio de la comunicabilidad.

¿Qué podría suceder para que tuviera importancia este principio de
comunicabilidad? Si este delito especial lo comete un funcionario o un empleado
público solo se le va aplicar la norma penal correspondiente, no debería generar mayor
problema; pero en la realidad lo que muchas veces ocurre junto con el sujeto activo
empleado público intervienen además ya sea como coautor, cómplice o cualquier grado
de participación, un particular, es decir, un sujeto que no tiene la calidad de empleado
público. Entonces el problema que se nos va a generar si podemos aplicar este tipo penal
especial también al particular o no. Y de ahí venía entonces el problema de la
comunicabilidad. Existen 3 posturas:

 Comunicabilidad absoluta.
 Incomunicabilidad absoluta
 Postura ecléctica. Por ejemplo buscamos un delito paralelo, al empleado público
por delito de malversación y al particular por delito apropiación indebida.

Los delitos funcionarios están previstos en el título V, hay un grupo de delitos que cobra
especial importancia, porque busca sancionar actos contrarios a la probidad cometidos
por empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Busca sancionar en definitiva lo
que se denomina coloquialmente el fenómeno de la corrupción.

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Derecho Penal Especializado II- Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera- Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- año 2008.

¿Qué es la probidad? La probidad en materia de administración pública consiste en la
rectitud, corrección y honradez que le es exigible a un funcionario público en el
desempeño de sus funciones, fundado en que este funcionario público al actuar
representa al Estado; el Estado es el ente rector, tiene que ser correcto, tiene que ser
honrado, ya que nuestra sociedad está fundado en un Estado de derecho que se somete
a las normas legales y éstas supone a su vez la justicia y un orden.

Cuando los funcionarios actúan en contra de este principio se les sanciona, porque la
probidad administrativa se le ha elevado a la categoría de bien jurídico, dentro del bien
jurídico amplio que es la correcta administración del Estado. Por lo tanto, la probidad es
considerada en nuestro ordenamiento como un bien jurídico o un interés socialmente
relevante que lo protege penalmente.

La regla general es que el Estado sea más exigente con sus propios miembros que los que
están afuera de él, por ejemplo si se roba un millón de pesos al empleador y se realiza
esa misma conducta como funcionario público, esta última conducta es sanciona con
mayor gravedad que la primera. Porque se entiende que el funcionario público tiene un
deber de ser correcto y probo más que el particular.

¿Cuales son estos delitos que implican un atentado contra la probidad?

Dentro de este grupo de delitos nos encontramos con las figuras:

1. Malversación. Artículo 233 y siguientes.
2. Fraude funcionario. Artículo 239 y siguientes.
3. Exacciones ilegales con cobros indebidos que puede realizar el funcionario público
para cumplir con sus funciones.
4. Cohecho.

Todas estas 4 formas conforman el núcleo cerrado de los delitos contra la probidad. Y
respecto a ellos a través de una modificación legal prevista para estos tipos penales en el
año 2005 se pretende perseguir con mayor severidad estos tipos penales, es decir,
combatir con mayor severidad la corrupción.

1) Malversación. Vamos a partir con el primer grupo de delitos de malversación,
decimos grupo porque encontramos diversas figuras de malversación. Artículo 233
al 238.

En general podemos decir que “malversar” consiste en emplear indebidamente fondos
públicos, ya sea a través de sustracción o distracción, cuando hablamos de distraer nos
referimos a un uso indebido, un uso propio de los fondos públicos o a un uso para
terceros, pero distinto al uso público.

El código penal contempla distintas formas de malversación, al menos podemos
distinguir 4:
a. Malversación por sustracción. (es la más grave). Presenta la
particularidad que se sanciona tanto como dolo como por culpa.
b. Malversación por distracción. (aquí hay un uso propio o para terceros
ajenos del servicio). Ejemplo el funcionario que le asignaron un vehiculo y
lo utiliza para fines propios, el funcionario que con dinero del servicio pinta
su casa.

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c. Malversación por aplicación pública diferente (es la menos grave de
todas). Artículo 236. se sanciona al empleado público “desordenado”.

¿Por que se sanciona penalmente? Porque lo que se quiere es que no haya desorden en
la aplicación de los fondos público. Los fondos públicos están en detalle asignados a
través de la ley de presupuesto, y se van asignando según ítems, por ejemplo dinero para
reparar edificios, dinero para pagar sueldos, etc. Y la ley de presupuesto busca que esto
no se altere, para evitar el desorden de los dineros y para que eventualmente evitar un
ambiente de corrupción. Por eso que cada año cada servicio público hace su
planificación presupuestaria cada año, que se comienza hacer en el mes de Abril.

d. Malversación por negativa de entrega o de pago. Una forma de
malversación ficta. Se sanciona al empleado público que teniendo la
obligación de realizar un pago o una entrega niega hacerlo. Artículo 237.

El delito en sus distintas modalidades se llama malversación de caudales públicos esa es
la denominación.

¿Cual es el objeto material de este delito o sobre que recae este delito de
malversación?

La respuesta es lógica sobre caudales, fondos o rentas o efectos públicos. Este es el
objeto material por regla general de este delito.

 Cuando se habla de “caudales públicos” se entiende que son bienes de cualquier
especie que tengan un valor pecuniario.

 Cuando hablamos de “fondos” o “rentas públicas” se refiere a dinero.

 Y cuando se habla de “efectos públicos” se entiende que son documentos
susceptibles de una estimación pecuniaria y que tienen un valor negociable. Por
ejemplo: acciones, bonos, títulos.

De todos modos el legislador en algunas veces confunde estos términos y utiliza uno y
otro concepto como sinónimos.

Si bien el objeto es un caudal, fondo o un efecto público en algunas figuras existe una
ampliación del objeto material incluyendo también caudales, fondos o efectos de
particulares. También se sanciona a particulares en estas figuras. Esto debido a que la
administración pública también puede manejar fondos de particulares, por ejemplo, el
Banco Estado, la Dirección general del crédito prendario.

El sujeto activo de este delito de malversación será un sujeto activo especial que tenga la
calidad de empleado público.

¿Qué se entiende por empleado público? El legislador lo definió en el artículo 260, que
es el último artículo del título V, contiene una definición de que se entiende por
empleado público para los efectos penales: “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV
del Título III, se reputa empleado todo que desempeñe un cargo o función pública, sea en
la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del

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nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de elección popular”. Lo importante de esta definición son
dos elementos:

 Que es empleado público el que ejerza un cargo o función pública, más que
el lugar que trabaja.

 Tenga o no sueldo del Estado. Normalmente un empleado público recibe su
sueldo del Estado. Pero hay funcionarios públicos que no reciben su sueldo del
Estado, como son los notarios, el conservador de bienes raíces, el archivero
judicial, el receptor judicial. Todo los auxiliares de la administración de justicia.

Además como sucedía con el objeto, en materia de sujetos también hay una ampliación y
el artículo 238, amplia en el delito de malversación también al particular, que se
encuentre encargado de fondos, rentas, o efectos municipales o que pertenezca a una
institución pública, de instrucción o de beneficencia.

Art. 238. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instrucción o beneficencia.

Por lo tanto un sostenedor de un colegio subvencionado, puede ser titular de estos
delitos como tiene a su cargo caudales públicos o municipales, para estos efectos
también podría cometer el delito de malversación.

a) Malversación por sustracción, o por apropiación o peculado.

Esta figura que su nombre más común es malversación por sustracción se caracteriza
por estar prevista tanto en modalidad dolosa como culposa.

En los artículos 233 está el delito de malversación dolosa y en el artículo 234 el delito
culposo de malversación. Esta es la forma más grave de malversación dolosa.

Y se sanciona con esta figura al empleado público más el particular del artículo
238 que teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares
(ampliación del objeto material) en depósitos, consignación o secuestro lo sustraje o
consintiere que otro lo sustraiga.

Aquí hay varios elementos:

 Sujeto activo: el empleado público más el particular del artículo 238.
 Respecto del objeto material: caudales o efectos públicos o de particulares.

Pero se exige un elemento que el empleado público tenga a su cargo este objeto
material a su cargo o en razón de su cargo. Esto significa o implica que dentro de
sus funciones como empleado público estén la de manejar estos caudales públicos de
particulares. Esto se va a determinar en base al derecho administrativo, toda vez que
será la ley orgánica del servicio o una norma de jerarquía inferior la que determine
cuales son las funciones específicas de cada funcionario público. Y si dentro de sus
funciones estaba la de manejar caudales públicos podría cometerse este delito. La
defensa va alegar que el sujeto no tenía esos fondos en razón de su cargo.

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Supongamos que en el Banco Estado el cajero del banco se apropia de fondos de
particulares, como el cajero maneja esos fondos en razón de su cargo el podría cometer
ese delito. Pero ahora si es otro empleado público del Banco Estado, que el encargado del
aseo en la tarde limpiando el mesón saca dinero, ese empleado público no está en razón
de cargo, cometería un delito de hurto, en este caso.

Muchas veces ante una investigación penal se oficia al jefe de servicio para que informe
con las informaciones específicas del funcionario y si dentro de sus funciones está la de
manejar dinero podría cometer el delito de malversación y si no hay que buscar una
figura distinta.

El tipo penal además agrega que estos dineros o estos caudales o efectos públicos o de
particulares pueden tenerse en depósito, consignaciones o secuestro. Es decir, a través
de 3 formas jurídicas que están debidamente definidas en el código civil.

Las preguntas que podemos hacer son dos:

¿Esta exigencia que esté en el depósito, consignación y secuestro se aplica tanto
para los fondos públicos y particulares o solamente a los de particulares? Es una
duda que surge de la simple lectura del artículo 233. La posición hasta hoy en día
mayoritaria asumida a los tribunales es que se refiere a ambas.

¿Estos caudales públicos o de particulares deben estar necesariamente en depósito,
consignación o secuestro? Aquí hay dos respuestas posibles:

Una que es minoritaria que señala que tiene que estar bajo alguna de esas tres formas,
ya que por algo el legislador lo dijo y nos da entender que es taxativo; la interpretación de
la mayoría que este listado de títulos es solo un ejemplo, no es taxativo, solo está
señalado por el legislador a modo ejemplar. Porque sino sería muy fácil eludir esta figura
no están en ninguna de esas 3 formas.

¿Cual es la conducta típica, el verbo rector? En la modalidad dolosa de esta
malversación hay dos conductas que son alternativas: una consiste en sustraer los
fondos públicos, caudales públicos de particulares y el otro es consentir que otro sea el
que lo sustraiga. Es decir, da la oportunidad que un tercero lo sustraiga.

Este tipo penal sanciona al que sustrae o el que conciente que otro sustraiga, el que
conciente que otro sustraiga y este “otro sustrae” habrá que ver que delito comete, no va
ser malversación si es un tercero, pero si va ser si es un funcionario público.

* Va ser necesario que efectivamente se sustraiga porque la pena depende el monto de lo
sustraído. Aunque esto podría cometerse.

“sustraer” consiste en apropiarse de los caudales o los efectos públicos o particulares.
Implica un apoderamiento físico, al igual que el robo y el hurto acompañado con el
ánimo de señor y dueño. A diferencia de lo que sucede en el hurto, aquí el empleado
público ya tiene las cosas a su cargo, aquí no hay un desapoderamiento, en el fondo lo
que se produce aquí es que el empleado público tiene una primera esfera de custodia de
la cosa como empleado público y tiene otra esfera de custodia en cuanto a particular. Y
la cosa pasa de la esfera de empleado público a la esfera de él como particular, aún
cuando físicamente no exista ningún traslado.

Otra modalidad es “consentir que otro sustraiga”. Para una parte importante de la
doctrina está segunda modalidad está absolutamente demás, aún cuando no se hubiese
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dicho en el 233 igual este sujeto sería autor en virtud de las reglas del artículo 15,
porque tenemos un concepto de autoría amplísimo, lo podríamos incorporar en el autor
del 15 número 3, los llamados autores cómplices.

La pena en este delito, es una penalidad variable de acuerdo al monto de lo sustraído.
Se establecen tramos similares a los que se aplicaban a la figura del hurto. Hay que
tomar en cuenta que el artículo 238 en su inciso segundo se establece una agravante
para el caso que la sustracción exceda de 400 UTM se aplica una pena más alta: “En los
delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo
malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la
pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso
tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá
el grado máximo”.

La modalidad culposa del delito de malversación la encontramos en el artículo 234. En
que manera excepcional el legislador penal sanciona un delito funcionario con culpa y
consiste en este caso esta modalidad en sancionar al empleado público más el particular
del artículo 238 que por abandono o por negligencia inexcusable diere ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos o de particulares.

Lo fundamental acá esa referencia: “negligencia inexcusable” o por “abandono” que son
dos expresiones que se están refiriendo a un actuar imprudente o actuar falto del debido
cuidado.

Lo curioso aquí es que además de incurrir la pena de suspensión será obligado además a
la devolución de la cantidad sustraída. Y aquí surge una pregunta: ¿si esta obligación
de devolver la cantidad sustraída es una pena o una manifestación de la
responsabilidad civil extra contractual? Sin embargo la posición mayoritaria es una
reiteración de la norma del 2370 del código civil, o sea no es una pena y el argumento
para decir que no es una pena es que este artículo no la enuncia como pena, sino queda
además obligada y un segundo argumento dentro del listado de pena del código penal no
existe la obligación de devolver el objeto del delito; si estimáramos que esta es una pena
de multa en materia penal siempre es determinada, y aquí sería una multa
indeterminada.

Finalmente señalaremos que el artículo 234 sanciona al empleado público descuidado
pero al tercero que se apropia se le aplicaran las reglas generales: si es empleado público
se le sancionará como delito de malversación y si es un particular se aplicará el derecho
común correspondiente.

b) Malversación por distracción.

La encontramos prevista en el artículo 235 del código penal sólo de modalidad dolosa, no
hay aquí una modalidad culposa.

Se sanciona en este caso, al empleado público más el particular del 238 que aplicare a
usos propios o ajenos, es decir, distraiga caudales o efectos, puesto a su cargo. Eso
equivale a distraer.

También se exige que los caudales o efectos, estén a su cargo y eso se va a determinar
conforme al derecho administrativo.

A diferencia de la malversación anterior, en esta modalidad no hay ampliación del objeto
material, es decir, esta malversación distracción se refiere solo a caudales o efectos
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públicos. No incluye los de particulares. Se concluye esto, porque la norma nada dice y
en el caso anterior, del 233 y 234 el tipo penal expresamente decía caudales públicos o
de particulares; además otro argumento es que el epígrafe de este párrafo:
“malversaciones de caudales públicos” ese el objeto material.

La pena de este delito de malversación por distracción depende si el hecho genera daño
al servicio público o sino genera daño al servicio público. Obviamente la pena será más
alta si genera daño o entorpecimiento al servicio público.

No podemos presumir que por el hecho que un bien no haya estado todo el tiempo en
disposición del servicio, por lo tanto, ese daño o entorpecimiento hay que probarlo o
acreditarlo.

En uno u otro caso, ya sea que la distracción sea con daño o sin daño la pena es muy
menor en relación con la malversación sustracción. No tiene penas privativas de libertad,
solo sanciona con penas privativas de derechos, como suspensiones.

¿Cuál es el fundamento de esta diferencia de penas? La diferencia está en un aspecto
subjetivo del sujeto activo, es que en la malversación sustracción hay un ánimo de señor
y dueño sobre el objeto. Mientras que en la malversación distracción no está el ánimo de
señor o dueño, ya que solamente hay un ánimo de uso indebido propio o ajeno temporal,
para posteriormente reintegrar ese bien. Y esto lo señala expresamente el artículo 235 en
el inciso segundo.

Art. 235. El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a
usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de
inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al
cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.

Esto significa que para que estemos en presencia de malversación de distracción el
empleado público tiene que haber usado indebidamente y reintegrado. Sino reintegrado
se aplica la pena de la malversación sustracción.

En definitiva aquí el legislador por una razón de política criminal quiso incentivar si un
empleado público tomaba dinero en razón de cargo lo reintegre. Y para eso le da este
efecto atenuatorio al reintegro.

Esto es cuestionable porque podría suceder lo siguiente: A sustrae un millón de pesos
con ánimo de reintegrar, porque necesita el dinero y lo piensa devolver en 10 días porque
recibirá una herencia, pero resulta antes de los 10 días se deja caer una auditoria, a
pesar de que no hay reintegro, a pesar de que su dolo inicial sólo era de distraer y se le
sanciona por sustracción.

¿En qué momento o hasta que momento se puede reintegrar para que se permita
calificar la figura por el 235 y no por el 233?

Aquí hay distintas posiciones y no hay ninguna mayoritaria:

1) primera posición sostenida por el profesor Labatut, que dice que la oportunidad
para entregar es hasta antes que el hecho se investigue por parte de la
autoridad, porque sólo así, este reintegro sería espontáneo y revelador de su
verdadera intención o dolo de ese sujeto.

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2) Otra postura nos dice que hasta que se inicie el proceso penal, con la
presentación de la querella o de la denuncia ante el juzgado de garantía.
3) Otros señalan que hasta la audiencia de la formalización de la investigación
en contra de ese funcionario público.
4) Otra postura que tiene muchos adeptos que sin ser mayoritaria, que es la del
profesor Echeverri, que dice que respecto al reintegro aquí es verdaderamente una
circunstancia atenuante que está incorporada en el tipo penal especial, y como
tal, la oportunidad para alegar las atenuantes se extiende hasta el momento
anterior de la sentencia.
5) La interpretación que da Contraloría General de la República dice que en base al
artículo 85 de la ley orgánica de contraloría se puede presumir legalmente que
se ha cometido sustracción de valores que tiene a su cargo el funcionario
que requerido por su superior no pueda presentar debidamente
documentado el estado de cuenta de esos valores, es decir, no puede justificar
esos valores por la correspondiente acta de depósito.

La entidad del reintegro, es decir, como debe ser ese reintegro. Y aquí no hay discusión,
ese reintegro debe ser total. Y si es un reintegro causal, se aplican las reglas generales
podría aplicar la atenuante: procurar con celo reparar el mal causado del artículo 11
número 7. Sin embargo, el reintegro debe ser oportuno e íntegro para que se aplique el
artículo 235.

c) Malversación por aplicación pública diferente.

Esta modalidad de malversación llamada malversación pública diferente, se encuentra
tipificada en el artículo 236 del Código Penal y sanciona como malversación una
hipótesis de desviación de fondos públicos, pero en que estos son desviados a
fines también públicos, y no a fines particulares, propios o ajenos. Obviamente la
gravedad de este hecho es menor, de este delitos, es menor toda vez que los fondos o
efectos públicos quedan en el sector público y no van parar al patrimonio particular del
empleado público o de un tercero.

¿Por que se sanciona penalmente? Muchos autores se cuestionan que esta figura sea
propiamente un delito, por considerar que es una falta administrativa y que ha sido
elevada a la categoría de delito, referida a una falta a los deberes funcionarios. En
nuestro sistema el legislador ha considerado necesario considerarlo como delito,
precisamente para proteger: el orden, la debida organización en relación con el gasto
público, se pretende evitar entonces, que haya un desorden, desorden que además da a
pie para que surjan focos de corrupción. Para muchos hay una figura de peligro respecto a
otros bienes jurídicos relevantes, como puede ser una buena administración pública y el
patrimonio público.

El artículo 236 sanciona como conducta típica la siguiente: sanciona al empleado
público más el particular al 238, que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que
administre una aplicación pública diferente a aquella para la cual estaba destinada.

1) Se exige dentro del tipo penal como exigencia subjetiva, que el sujeto activo
actúa arbitrariamente, es decir, exigencia de dolo directo. Y se pretende
también excluir por ello, aquellas situaciones que el empleado público
justificadamente cambia el destino de ciertos fondos públicos.

2) Esta norma del articulo 236 constituye verdaderamente una ley penal en
blanco toda vez que la conducta que se sanciona se encuentra tipificada, pero de
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una manera genérica y debe ser entonces complementada por la ley de presupuesto
y las normas presupuestarias correspondientes. Es decir, esta norma de forma
autónoma no es aplicable, solo es aplicable si la relacionamos con la norma
presupuestaria correspondiente.

3) Por su menor grado de criminalidad evidente, aquí no hay un fin de lucro, al
menos directo, la pena asignada a este delito es bastante más baja que los delitos
anteriores, de todas maneras se hace una distinción en cuanto a la pena,
dependiendo si esta aplicación pública diferente causa o no causa un daño,
un entorpecimiento para el servicio.

4) Este es un delito que además exige que el objeto material sea aquellos
caudales o efectos públicos que el empleado público administra, que estén
bajo su administración. Significa que tenga cierta capacidad, determinada por
las normas administrativas pertinentes, para disponer de estos bienes. Por lo
tanto, lo que se va a discutir si el empleado público tenía o no tenía esos bienes
bajo su administración.

5) Se trata de un delito material o de resultado, toda vez que requiere en el
contexto del tipo penal que efectivamente que esos caudales o efectos sean
aplicados a una finalidad pública diferente, no basta la simple decisión, sino que
tienen que efectivamente aplicable a una finalidad distinta.

6) Esta modalidad solo admite que sea cometida dolosamente, no existe
modalidad culposa.

d) Malversación por negativa en el pago o en la entrega.

Esta modalidad está tipificada en el artículo 237, en realidad es una modalidad ficta
de malversación, corresponde a una figura de delito desobediencia cometido por el
empleado público o de delito de abuso contra particulares. Pero en lo que corresponde a
esas figuras el legislador lo ha considerado como una modalidad de malversación, por
eso decimos, que es una modalidad ficta. ¿Por qué? Al igual que en el caso anterior, esta
malversación por negativa en el pago o en la entrega supone un foco posible de
corrupción; un empleado público que se niega pagar algo que debe pagar o no devuelve
lo que debe devolver, se entiende que lo puede sustraer o lo quiere usar de manera
distinta, por eso estamos ante una figura de peligro para la probidad.

¿Cual es la conducta típica? Señalada en el artículo 237. Sanciona al empleado
público más el particular del artículo 238 que debiendo hacer un pago como
tenedor de fondos del Estado rehusare hacerlo. Por ejemplo: pagar un bono o un
pago beneficio tradicional, pago que tenga que hacer con los fondos del Estado pero que
niega hacerlo.

Otra modalidad de este delito, consiste en que el empleado público requerido por orden
de autoridad competente rehusare de hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o
administración.

Estas figuras del artículo 237 hay dos modalidades que son alternativas en el inciso
primero está una y en el inciso segundo, está descrita la segunda alternativa, y esta
segunda se denomina delito de abuso contra los particulares.

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Se exige en ambos casos que el empleado público actúa sin causa bastante, esta
expresión estaría demás, toda vez que se refiere a la ilicitud del actuar inherente
a una conducta que ha sido tipificada. De todas formas la expresión sin causa
bastante se refiere a sin causa legítima.

¿Por que se considera una forma de malversación? Porque se ha entendido en
definitiva, en esta negativa de pagar con fondos del Estado o esta negativa de entregar
algo que está bajo custodia o bajo la administración del empleado público puede haber
un foco de corrupción, puede haber en definitiva una distracción u sustracción de
estas especies. También la pena es más baja que las dos primeras formas de
malversación: la suspensión del empleo por el tiempo de la condena, una pena privativa
de derechos.

Finalmente a propósito de las figuras de malversación, la última norma es el
artículo 238 contiene dos cuestiones importantes:

1. Dentro del artículo 238 está la ampliación del sujeto activo de este delito,
incluyendo no solamente a los empleados públicos sino algunos
particulares.
2. Es una calificante, como circunstancia agravante, cuando el monto o cautía
de estos delitos exceda de 400 UTM.

Se puede cometer con dolo eventual o con dolo directo al delito de malversación de
negativa de pago o entrega.

Hay otro grupo de delitos que también afecta a la probidad, tan comunes como la
malversación, nos referimos a un segundo grupo: la figura del fraude y exacciones
ilegales.

Fraude y exacciones ilegales. Lo encontramos tipificadas partir del 239 y siguientes.
Párrafo VI de este titulo V.

I. Fraude al fisco. Artículo 239. Es claramente un acto de manifestación de
corrupción por parte de un empleado público. Se denomina fraude al fisco porque
incorpora los elementos propios del fraude: engaño y como consecuencia del
engaño, un perjuicio. Resulta que acá hay engaño realizado por un empleado
público y hay un perjuicio para el Estado, para el Fisco. Se trata de una figura que
hay un engaño al Estado que en definitiva le provoca un perjuicio.

El sujeto activo de este fraude al fisco es un empleado público y el sujeto pasivo
es el Fisco en el sentido amplio: municipalidades y empresas fiscales incluidas.

El objeto material del delito son fondos públicos.

¿En que consiste este delito? EL Artículo 239 sanciona al empleado público que en las
operaciones en que intervengan en razón de su cargo, defraude o consienta que se
defraude al Estado, a las municipalidades o a establecimientos públicos, de instrucción o
de beneficencia, sea originándoles pérdidas o privándolas de un lucro legitimo.

Cuando el legislador habla de “perjuicio” utiliza la expresión “pérdida” o “privación”, se
está refiriendo al daño emergente y en específico al lucro cesante.

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¿En que consiste la conducta? Se trata de sancionar aquel empleado público que en
razón de sus funciones, en razón de su cargo, interviene en contratos u otro tipo de
negociaciones que celebra el Estado con otros entes, ya sea público o particulares.

La función de estos funcionarios públicos que intervienen por el Estado, es intervenir
con una función de fiscalización; la principal labor del sistema público que interviene
en estas obligaciones que celebra el Estado con otros entes fiscalizar; fiscalizar que el
Estado pague lo que le corresponde con lo que se está recibiendo y que se reciba lo que
corresponde; puede ser que este funcionario se aleje de este deber de fiscalización
correcta y adecuada y no actúa fiscalizando, sino que “deje pasar” ciertas cosas, y por
ejemplo, consiente en que el Estado se le de menos por aquello por lo cual paga. Y
cuando hablamos por menos puede ser menos en cantidad o lo que es más difícil de
probar, menos en calidad.

Admite dos modalidades:

 El que funcionario público directamente defraude al fisco.
 Y otra que es la modalidad indirecta, que se sanciona es consentir que se defraude
al fisco; en esta modalidad el que defraude el fisco puede ser un tercero, y la
responsabilidad penal también será perseguible.

Este es un delito de resultado externo, es decir, exige un cambio en el mundo exterior
que es el perjuicio, que hay que acreditarlo, perjuicio para el fisco, perjuicio para la
municipalidad, para el Fisco. Y el perjuicio puede estar dado por un daño emergente o
por una perdida del lucro legítimo, o sea el lucro cesante.

Puede ser que en este delito de fraude al fisco, el funcionario público, el sujeto activo no
obtenga un lucro o beneficio; sobre todo, en la modalidad consentir que otro defraude y
la defensa va en ese sentido. No importa, el delito se comete igual, el delito no exige
que el empleado público obtenga un beneficio económico lo que si exige es que
haya un perjuicio para el Estado.

¿Que pasa si el empleado público reintegra o devuelve las perdidas al fisco? El
reintegro en este tipo penal no tienen ninguna función penal específica como elemento
del tipo, por lo tanto, se van aplicar las reglas generales, de modo que podría ser
considerada como un atenuante del artículo 11 número 7.

Otra modalidad de fraude la encontramos en el artículo 240, contiene el defraude
al fisco impropio o también se le denomina delito de negociaciones incompatibles.
Esta figura del artículo 240 se le denomina fraude impropia porque en ella puede faltar
uno de los elementos propios del fraude que es el perjuicio, es decir, el fraude del 240 se
sanciona aún cuando no haya perjuicio al Estado, incluso podría haber beneficio para el
Estado.

¿En que consiste esta figura? Tiene distintas modalidades pero nos vamos a referir a la
principal que está en el inciso primero. Este caso de delito de fraude impropio al fisco, se
sanciona al empleado público que directa o indirectamente se interese en cualquier clase
de contrato u operación en que debe intervenir en razón de su cargo.

La conducta acá es “interesarse”, tiene una connotación económica, interesarse en un
contrato o en una operación supone tener deseo de participar pecuniariamente en esta
operación o sea obtener algún tipo de beneficio, bien darle interés a un tercero, que están
los siguientes incisos.

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Derecho Penal Especializado II- Apuntes de clases del profesor Juan Francisco Rivera- Universidad Nacional
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Se pretende evitar la auto contratación, es decir, el empleado publico que interviene
por el Estado y tenga que contratar por el Estado se contrate a si mismo, por ejemplo el
empleado publico del SERVIU que necesita contratar para hacer casas y contrata a su
propia empresa que es constructora. Porque en el fondo se está afectando o poniendo en
peligro la rectitud y en este caso la imparcialidad en la toma de decisiones, el
empleado público debe ser imparcial y si la decisión pasa a intereses propios, la
imparcialidad se pierde.

El tipo penal habla de “interesarse directa o indirectamente” y significa que se
sanciona también aquellas situaciones o maquinaciones en que se utiliza a terceros,
como “palos blanco” para no aparecer el empleado público como el que comete el hecho.
Se aplican las reglas de la comunicabilidad.

En el caso del inciso tercero de este articulo 240, sanciona este mismo delito, cuando
el empleado público en el negocio que debe intervenir en razón de su cargo, tiene interés su
cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, a sus colaterales, hermanos y a las
personas a el ligadas por adopción.

El inciso final establece una agregado, en que sanciona esta misma conducta cuando se
diese interés a terceros asociado con él, o terceros asociados con las personas indicadas
en inciso anterior, o asociaciones que dichos terceros tengan interés social. Esto fue
incorporado en el año 1999.

El inciso segundo establece una modalidad distinta, sanciona aquí al delito al delito
negociación incompatible cometido por un perito, un árbitro, un liquidador comercial,
cuando se interesen en los bienes que son objetos de la tasación, de la partición, o de la
liquidación.

Se agrego el artículo 240 BIS que tipifica una modalidad de delito funcionario muy
común en nuestra idiosincrasia: delito de tráfico de influencias. En este caso también
se sanciona la conducta por cuanto va vulnerar la imparcialidad y la objetividad del
funcionario público en la toma de decisiones. Se sanciona en el artículo 240 bis al
empleado público que interesado directa o indirectamente en cualquier clase de operación
o contrato en que debe intervenir otro empleado público ejerciere sobre ese empleado
público influencias tendientes a obtener la decisión favorable a sus intereses. Por ejemplo:
llamadas telefónicas, los “alegatos de pasillo”.

El medio de comisión de este delito es variado, puede ser por ejemplo, un llamado
telefónico, a través correo electrónico, una conversación, un almuerzo. Lo normal de
esta tráfico de influencias es que no quede registros, y como no queda registro, es muy
difícil de perseguir, es una figura de carácter simbólica, se utiliza muy poco, más aun
cuando se ejerce con el otro funcionario hay un grado de confianza.

Lo que si se ha sostenido a nivel doctrinario es que este delito no se cometería con el
simple llamado o la simple conversación de la conveniencia de una u otra decisión, tiene
que haber algo más, se entiende que debe haber una petición concreta y un grado
de presión de parte de quien la ejerce en relación de quien la recibe.

Tiene a su vez varias modalidades:

 Modalidad simple o básica que consiste en ejercer influencias sobre otro empleado
público para obtener una decisión favorable a sus intereses.

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 En el inciso segundo, ejercer influencia para dar interés a su cónyuge, pariente,
ascendiente o descendientes o colaterales, es decir, a todas las personas
señaladas en el inciso tercero y cuarto del artículo 240.

Exacciones ilegales. Articulo 241. Cuando el legislador se esta refiriendo “exacción
ilegal”, se está refiriendo a un cobro injusto que realiza un empleado público por ejercer
un acto propio de su cargo.

¿Cuál es la conducta que se sanciona? La conducta típica señalada en el artículo 241,
consiste en sancionar al empleado publico que directa o indirectamente exigiere mayores
derechos de los que están señalados en razón de su cargo, o bien, exigiere un beneficio
económico para si o para un tercero, por ejecutar o por haber ejecutado un acto propio del
cargo respecto del cual no le están señalados derechos.

Hay que tener presente el verbo “exigir” porque tras la modificación que se le hizo al
delito de cohecho del artículo 248, la única diferencia fundamental entre la figura de
exacciones ilegales y el delito de cohecho está el verbo; en el caso de las exacciones
ilegales el empleado público “exige”, en cambio, en el delito de cohecho, el empleado
público “solicita”. Es una diferencia sutil. Aunque semánticamente se pueden establecer
diferencias “exigir” es algo más que “solicitar”, la exigencia supone cierta condicionalidad
respecto de quién la exige, en cambio solicitar supone cierta voluntariedad.

Se ha sostenido para diferenciar el delito de exacción ilegal del delito de cohecho que esta
posibilidad del empleado publico de exigir a otro mayores derechos supone que el
empleado publico este en una situación de superioridad respecto del sujeto afectado. Y
esta situación de superioridad habrá que determinarla caso a caso, dada las
circunstancias del caso concreto, sólo así podemos saber si el empleado público lo que
hizo fue realmente exigir o solicitar, pero no podemos estar a las palabras del empleado
público.

Es una figura difícil de acreditar porque normalmente la exigencia no consta por escrito.

Por otra parte nos encontramos en el delito de cohecho, que tras la modificación del
año 1999 quedo muy similar a la figura de las exacciones ilegales, la diferencia está en el
caso del cohecho es que la conducta consiste en “solicitar”. Pero no es la única
diferencia, el delito de cohecho es mucha más complejo, y existen diversas modalidades.
Encontramos esta figura: artículo 248, artículo 248 bis, artículo 249 y artículo 250 y
artículo 251 del Código penal

Vamos aclarar para algunos el concepto de cohecho lo relacionan con la compra de votos
en elección, pero el cohecho que se refiere al código penal no tiene nada que ver con la
compra de votos. Es delito contra la probidad de la administración pública.

Admite distintas modalidades, fundamentalmente porque en el cohecho pueden
intervenir dos personas, hay un funcionario público, es el que solicita o acepta un
beneficio, pero también va a ver un particular el que ofrece, y se distingue entre:
 el cohecho pasivo, que es el que comete el empleado publico
 y el cohecho activo el que cometería el particular que ofrece o le paga al empleado
público.

1) En el artículo 248 se contempla la figura llamada cohecho pasivo propio. En
esta se sanciona al funcionario público que solicita o acepta recibir mayores
derechos que los que están señalados en razón de su cargo o un beneficio

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económico, para si o para un tercero, para ejecutar o para haber ejecutado un acto
respecto del cual no le están señalados derechos. Esa la primera modalidad, simple
o básica. Es muy similar a la exacción ilegal.

2) Cohecho pasivo propio agravado. Artículo 248 bis. La conducta es la misma
que la anterior, solicitar o aceptar recibir un beneficio económico para si o para
tercero, por omitir o haber omitido un acto en razón de su cargo o por ejecutar o
por haber ejecutado o ejecutar un acto con infracción a los deberes a su
cargo. Por ejemplo: fiscalizaciones sanitarias.

3) El articulo 249. Cohecho pasivo impropio. En esta se sanciona al empleado
público que solicita o acepta un beneficio económico para si o para un tercero por
cometer alguno de los delitos expresado en el titulo V del código penal, o
sea los delitos funcionarios, o del titulo 3 párrafos IV del código penal que
contempla los delitos de abusos contra particulares. Esta es la modalidad
más grave de todas. En este caso se sanciona por el artículo 249 y además se le va
aplicar la pena del delito funcionario que ese empleado público comete. Va a
recibir dos penas independientes. No se podrá aplicar la agravante de actuar por
medio de premio o recompensa porque esta circunstancia ya ha sido considerada
y vulneraría el principio Non Bis In idem. ¿Que pasa si se le paga para cometer
un delito distinto de los mencionados, por ejemplo una falsificación de
instrumento público? En este caso si el funcionario público comete un delito de
aquellos que estén fuera de los que contempla el 249, lo que cometería
simplemente es el delito de falsificación de documento público con la agravante
general artículo 12 número 2, actuar mediante precio o recompensa.

4) El artículo 250. Cohecho activo. Se sanciona al particular que ofrece o
consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice
un acto con infracción de su cargo, para que incurra en una omisión en infracción de
su cargo o bien para que cometa un delito funcionario.

En el inciso segundo y tercero del artículo 250 establecen modalidades agravadas.
Estableciendo penas adicionales para el caso en que se paga para cometer un delito o se
paga para que el empleado público realice un acto en infracción a los deberes de su
cargo.

Artículo 250 inciso segundo: “Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación
con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será
sancionado, además, con pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el
caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del
beneficio consentido”

Artículo 250 inciso tercero: “Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación
con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será
sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del
beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del
beneficio consentido”.

Finalmente el artículo 250 bis se contiene una atenuante especial, consiste en cometer el
delito de cohecho activo referido a una causa criminal y en favor del procesado. Es decir,
cuando la finalidad de este cohecho activo, es obtener un certificado para un procesado,
como por ejemplo a un pariente o en un cónyuge.

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Artículo 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por
objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó
248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su
cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un
colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él
por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las
disposiciones antes mencionadas.

En el artículo 250 bis a, se contempla una figura nueva incorporada el año 2002,
llamado “delito de cohecho internacional”. Una modificación que tiende adecuar la
legislación nacional con la convención americana contra la corrupción. No se utiliza
mucho en la práctica.

Artículo 250 bis A.- El que ofreciere dar a un funcionario público extranjero un beneficio
económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en
una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o
ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, será sancionado con
las mismas penas de reclusión, multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del
artículo 248 bis.
De igual forma será castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a un funcionario
público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones
señaladas.

Articulo 241 bis. A propósito de la agenda anticorrupción, incorpora esta figura el año
2006, “el delito de Enriquecimiento injustificado de un funcionario publico”.
Sanciona al empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un
incremento patrimonial relevante e injustificado.

Art. 241. bis. El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un
incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al
monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta
temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio.

*Los funcionarios públicos están obligados a rendir una declaración de intereses
anualmente.

Delitos contra la administración de justicia.

Dentro de este grupo de delitos nos encontramos con una serie de figuras en que lo
común que con la conducta del sujeto activo se lesiona o amenaza este bien jurídico
específico que es la correcta administración de justicia, es decir, la actuación de los
tribunales o de los órganos relacionados se justifica y se legitiman sólo en cuanto
apliquen correctamente la ley, impartiendo entonces justicia. En la medida que alguien,
ya sea quienes conforman los tribunales de justicia, el juez, ministro, o bien, quienes
litigan antes los tribunales de justicia, realicen conductas que impidan la correcta
aplicación de la ley y la correcta apreciación de los hechos, (y como consecuencia se
afecta la correcta aplicación de la ley) se afecta este interés social que es la correcta
administración de justicia.

Estos delitos lo pueden cometer tanto los sujetos que actúa al interior del tribunal, como
un juez o un ministro de una corte o tribunal colegiado que dolosamente realizan labores
a las cuales han sido designados de manera ilícita (figura de prevaricación); o bien,
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este delito lo pueden cometer sujetos ajenos al tribunal judicial pero vinculados con la
actividad judicial, y cometerá delitos infringe o amenaza la correcta administración de
justicia (declaración falsa ante el tribunal, delito de presentación de prueba falsa
ante un tribunal, delitos llamados denuncia o querella calumniosa, delito de
perjurio, delito de obstrucción a la investigación, etc.). Son conductas que impiden
que el tribunal aprecie adecuadamente los hechos y como consecuencia que se aplique
indebidamente la ley. Y no es menor esto, porque podría llegar a condenarse a un
inocente, que sería la situación más grave; también podría absolverse a un culpable.

Estas figuras no se encuentran agrupadas en un mismo título del código penal, sino en
artículos dispersos.

 En el caso de la prevaricación. La encontramos en el título V a partir del
artículo 223 y siguientes, en el párrafo denominado de la prevaricación.
Considerado como delito funcionario, toda vez que el delito de prevaricación lo va
a cometer un funcionario público específico, que es un funcionario público del
poder judicial, en particular un juez. Esa es la regla general.

 Las otras figuras las encontramos en el título IV, a partir del artículo 206 y
siguientes: declaración falsa ante el tribunal, delito de presentación de
prueba falsa ante un tribunal, delitos llamados denuncia o querella
calumniosa, delito de perjurio; estos delitos por tanto, se encuentra en el título
IV, párrafo VII a propósito de los delitos llamadas falsedades, todas tienen en
común que contienen una mentira, algo que no es real ni verdadero.

 La obstrucción a la investigación, si bien es cierto este delito se comete ante la
fiscalía del ministerio público y no ante un tribunal, y es entendida la fiscalía en
cuanto a órgano persecutor dentro del proceso penal y en estricto rigor, la fiscalía
no administra justicia, y ella no falla, la fiscalía investiga la responsabilidad penal
y luego intentará ante un tribunal de justicia hacer efectiva esa responsabilidad
que ha investigado; pero está todo dentro del mismo ámbito de justicia, que es la
justicia penal. Artículo 269 y 269 tér del código penal dentro del título VI.

Vamos a revisar aquellas figuras del párrafo IV que implica un atentado a la
administración de justifica. Artículo 206 y siguientes.

Estas figuras fueron objeto de una modificación bastante sustancial en la ley 20074 del
año 2005, mejorando en varios aspectos la redacción y la descripción de estos tipos
penales. Hasta antes de la modificación, estos delitos del artículo 206 presentaban una
serie deficiencias y vacíos que fueron salvados con esta ley 20074.

1) La primera figura que encontramos es una figura que se denomina delitos de
declaraciones falsas vertidas en proceso judicial. Antes de la reforma del año 2005
este delito era conocido como el delito de falso testimonio.

¿Cual es la conducta que sanciona? Sanciona el legislador aquí al testigo, al perito o al
intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o
traducción.

¿Porque decimos que esta conducta es una amenaza con la correcta
administración de justicia? Porque el resultado de ese resultado o ese informe pericial,
o esa traducción podría llegar ha influir en el fallo del juez.

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La particularidad de esta figura a diferencia del delito de falso testimonio, es que
incorpora una pluralidad de posibles sujetos activos, mencionado de manera expresa
a quién declara como testigo, entiéndase como testigos como medio probatorio, también
al perito que declara en cuanto a tal, para poner en conocimiento del tribunal las
conclusiones en base al conocimiento específico que el tiene y se incluye al interprete
cuando alguna de las partes, testigos o perito a su vez no hable el idioma castellano.

Lo característico es que son 3 sujetos activos y esto viene a solucionar un problema que
antes existía, es que antes en su texto original el artículo 206 solamente sancionaba
aquél que “diese falso testimonio” en un proceso y se discutía acerca si el que daba falso
testimonio tenía que ser un testigo, o un perito o intérprete, y se discutía si lo que
declaraba el perito o el intérprete era un testimonio o no. No dando pie hoy a discusión
alguna.

La pena para este delito va a ser hoy en día una pena que se distingue:

1. Si esta declaración falsa se ha prestado en un proceso civil o por delito falta

2. y hay una pena mayor si es que ésta declaración falsa si se prestado en un
proceso criminal por un simple delito o crimen.

Cuando la norma habla de proceso civil, se refieren en un sentido amplio, lo civil se
refiere a cualquier proceso que no sea penal (por ejemplo procedimientos de familia,
laboral, etc.). Por lo tanto, este delito se podría cometer en cualquier tipo de proceso.
Entonces la pena depende de la naturaleza del proceso que se haya prestado esta
declaración falsa.

En cuanto a la conducta que se sanciona de acuerdo al tipo penal, es “faltar a la
verdad en la declaración”; sin embargo, se ha sostenido que no cualquier falta a la
verdad o no cualquier mentira es suficiente para consumar este delito, tiene que ser una
mentira relevante y una mentira que tenga cierta entidad y sea sustancial en relación
con los hechos que están siendo debatidos en ese proceso y que sea capaz de poder
provocar un error en el tribunal. Es decir, la mentira tiene que ser lo suficientemente
elaborada o suficiente pertinente para inducir a error al juez. Así si el testigo miente
respecto a su individualización en ese proceso respecto al domicilio y esto no tiene mayor
incidencia en el fallo del juez, no debería ser sancionado, porque no habría afectación o
amenaza al bien jurídico (principio de lesividad). Tampoco darán lugar a este delito que
constituyan los dichos del testigo que constituyan una apreciación personal de él y que
pueden estar perfectamente equivocados. (Pero si podría dar lugar a un delito de injuria
o de calumnia).

Por lo tanto, lo interesante es que la mentira diga relación con hechos sustanciales del
proceso.

La conducta de este delito de faltar a la verdad en la declaración está descrita
de manera activa, como delito de acción; normalmente se ha sostenido que este delito
se cometer por acción a través de una conducta positiva. Ahora se ha preguntado la
doctrina si este delito también se puede cometer por omisión. La posición mayoritaria es
que no, ya que este delito está descrito y pensado para una conducta activa, porque no
habría ahí declaración. Sin embargo, hay quienes sostienen que este delito es de aquellos
de infracción de deber, es decir, estas personas: testigo, perito e intérprete tienen el
deber de ser veraces, para eso son interrogados y se reciben sus declaraciones. Por lo
tanto, ese deber de ser veraces lo pueden infringir.

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¿Cuando se consuma este delito? Al ser el delito de mera actividad se consuma una
vez que termina la declaración del intérprete, testigo o perito.

¿Que es lo que se recomienda para perseguir este delito?

1. Recuperar la declaración del testigo y tener certeza de lo que dijo el testigo. Si es
proceso oral habrá que conseguir el registro del audio de la declaración del testigo;
si es un proceso escrito habrá que pedir el escrito de la declaración del testigo.

2. Se puede probar este delito interrogando a la persona que tomo la declaración o el
testimonio, los testigos presénciales de este falso testimonio.

3. Acreditar porque el testigo ha mentido.

La figura del artículo 206 contiene una pena agravada para el perito y para el
interprete en relación con la pena del testigo que ha declarado falsamente, por la
profesión y cumple la labor propia de su oficio y si miente en el ejercicio de su función el
desvalor de su conducta es mayor que el desvalor de la conducta del testigo.

El inciso final del artículo 206 establece una exención de responsabilidad penal
por faltar a la verdad en declaraciones prestadas ante un tribunal, cuando
quién comete esta conducta es un pariente cercano o cónyuge o conviviente del
imputado en un proceso penal.

2. La siguiente figura es del artículo 207: es el delito de presentación de prueba
falsa ante un tribunal.

En este caso, se sanciona aquél sujeto que ha sabiendas presentare ante un
tribunal: testigos falsos, peritos o intérpretes que falten a la verdad o cualquier
otro medio de prueba falso. Esta norma se encontraba prevista en el artículo 212 del
código penal, pero se refería solo a la presentación de testigos falsos o documentos
falsos, hoy la norma es mucho más amplia; y en otras razones es más amplia por la
tendencia procesal es imponer la libertad de prueba.

En este caso se trata de un delito de sujeto activo indiferente: la norma utiliza la
expresión “el que” pero atendida la naturaleza de la conducta, sabemos el que presenta
la prueba falsa de un proceso debe ser o la parte o el abogado, el procurador, el fiscal del
ministerio público.

La pena es diferenciada según quien sea el que presenta esta prueba falsa, la
pena básica está prevista aquel sujeto que sea la parte la que presenta la prueba
falsa. (Demandante, demandado, querellante, querellado).

A. Hay una pena agravada si es que la conducta la realiza el abogado, porque el
abogado tiene un especial deber de colaborar con la justicia, recordando que el
abogado es un auxiliar de la administración de justicia según el COT, por tanto, si
este es el caso, la pena es más alta, ya que existe una infracción al deber de
actuar éticamente; la pena es una suspensión para el ejercicio de la profesión,
una pena privativa de derecho en definitiva.

B. También contiene figuras agravadas, en una esfera mayor, si es que el que comete
este delito es un fiscal del ministerio público; en este caso, el fiscal es un abogado
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pero la pena no está en razón de la profesión sino en su calidad representante del
ente persecutor del Estado.

C. Y también se establece una pena agravada cuando la prueba falsa sea presentada
en un proceso penal en contra del imputado. Porque hay un mayor desvalor de
resultado, porque el peligro de condenar a un inocente es mayor.

Se exige desde el punto de vista subjetivo, “de un actuar a sabiendas”, esto es,
supone la exigencia de dolo directo o primer grado que parte del sujeto activo; y esto es
muy importante para salvaguardar la profesión de abogado, porque el abogado presenta
prueba, y la prueba normalmente no la produce el abogado, la recibe de su cliente, si
bien existe una relación de confianza, podría suceder que el cliente para salvaguardar
sus interese omita ciertos elementos de la prueba al abogado.

Si esta figura no existiese la presentación de prueba falsa, en lo que dice relación con
la presentación de documentos falsos ante un tribunal podría aplicarse los tipos
penales del artículo 196 y 198 que sanciona una modalidad genérica, que es el uso
malicioso de documento falso, de público falso y de privado falso respectivamente. Pero
frente a un eventual concurso aparente de leyes penales por principio de especialidad
prima el artículo 207, porque se refiere a un uso específico.

¿Cuando se entiende cometido este delito?

Va a depender del procedimiento:

 Si es escrito del momento que se acompaña por escrito el documento o
declaración.
 En materia de procedimiento oral en el momento que se acompaña materialmente
y se incorpora al juicio la declaración o prueba falsa.

Hay una discusión, por ejemplo en los procedimientos de juzgados de familia que consta
de dos audiencias, se presenta la demanda, se notifica y se llama a una audiencia
preparatoria y lo que sucede que existen dos momentos: uno donde se ofrece la prueba y
otra donde se rinde la prueba; de modo que si se ofrece la prueba en la etapa
preparatoria pero no se rinde, no se comete el delito. Porque todavía no hay
afectación al bien jurídico.

Si la presentación de documentos falsos no se hace al tribunal, sino que se hace
al fiscal con el propósito de engañar al fiscal, entonces no estamos en presencia
del delito del artículo 207, porque este delito esta circunscrito a órganos
jurisdiccionales, sino que se comete el delito de obstrucción a la investigación.

Por otra parte respecto de los delitos anteriores que revisamos, el legislador penal en la
reforma del año 2005 se incorporo una figura que se denomina la retractación, en el
artículo 208, se establece en esta norma que la retractación oportuna de quién hubiese
incurrido en los delitos del artículo 206 o del delito artículo 207 va a constituir una
circunstancia atenuante muy calificado, en los términos del artículo 68 bis permite que
bajar un grado.

¿Que consiste la retractación oportuna? La retractación no es otra cosa, en este caso,
que un arrepentimiento de parte del sujeto activo que consiste en hacer presente la
circunstancia de haberse cometido el delito del 206 o del 207 y hacerlo presente de
manera tal que llegue a conocimiento del tribunal.

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Y además debe ser oportuna, se incorpora un elemento temporal de oportunidad para
que produzca este efecto atenuatorio. Y será oportuna cuando ella es presentada en un
momento en que todavía tiene eficacia procesal esa retractación, es decir, antes que el
juez haya manifestado una decisión, una sentencia sobre el asunto que estaba
conociendo.

El artículo 208 precisa en el inciso segundo cuando la retractación será oportuna:
“Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante el juez en condiciones de
tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debe resolver
la causa.” Si el sujeto que se retracta de forma no oportuna, pero que reconoce los
hechos, podrá ser favorecido por la atenuante del artículo 11 número 9.

Señalada además que el efecto de esta retracción podría tener un efecto más intenso en
el inciso final, podrá incluso llegar a ser un eximente de responsabilidad penal
cuando la importancia de la retractación así lo justifique. Se ha criticado mucho
esta norma, porque es una eximente en definitiva queda absolutamente abierta a la
discrecionalidad del juez, es una verdadera ley penal abierta. Pero podría dar lugar a
discriminaciones y a tratos desiguales.

Esta norma no ha sido aplicado mucha. Porque es una norma relativamente nueva, su
objetivo en la historia era ser sólo una atenuante.

3. Delito de acusación y denuncia calumniosa.

Tipificada en el artículo 211 del código penal. Este delito no fue modificado por la
modificación del año 2005, debió ser modificado porque tiene un error en la denominación,
debió ser llamado querella o denuncia calumniosa. Ese es su nombre correcto.

Este delito sanciona aquella acusación formulada que debe entenderse “querella”, o
bien, aquella denuncia que se ha formulado en contra de ella, que haya sido
declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada.

¿Que es lo que busca sancionar? Es decir, busca sancionar este delito, aquel sujeto
que sabiendo que un tercero no es responsable de un delito intencionalmente presenta
en contra de él, una querella o una denuncia imputándole ese delito que ese tercero no
ha cometido, es decir, imputándole falsamente un delito.

Este sujeto activo que realiza esta conducta con ello al menos pone en peligro el bien
jurídico correcta administración de justicia, porque podría ser que ese querellado o
denunciado en definitiva sea sancionado.

Además este delito importa un mal uso de los recursos públicos destinados a la
persecución penal, toda vez que pone en movimiento todo el sistema penal en contra de
una persona que es en realidad inocente. Y además también se afecta con este delito el
honor de sujeto querellado o denunciado falsamente, es decir, un delito pluriofensivo,
afecta la correcta administración de justicia, y la correcta administración fondos públicos
y el honor.

No quiere decir esto, que cada vez que se presenta una querella o una denuncia
en contra de alguien, y ese alguien querellado o denunciado, finalmente es
absuelto, eso no quiere decir, que estemos en presencia de una querella o
denuncia calumniosa, es de la esencia de este delito que el sujeto activo al

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momento de deducir su querella o presentar su denuncia sepa que esta
imputando un delito falso a ese querellado o ese denunciado.

¿Que se hace en la practica? Se describe la situación, y se habla del querellado pero se
redacta en contra de quienes sean responsables.

Esta figura, de acusación o denuncia calumniosa, es de aquellas que no fueron
modificadas por la ley 20074. En ella, existe una imprecisión o indeterminación en la
denominación de la figura, toda vez que debiera llamarse “delito de querella o
denuncia calumniosa”; eso es lo que se sanciona penalmente la situación de una
querella o bien de una denuncia con contenido calumnioso, que por lo tanto, pone en
movimiento un proceso penal en circunstancia que el hecho o fundamento de esta
querella o esta denuncia es falsa.

Este delito del artículo 211 hay que relacionarlo con el artículo 412, que sanciona el
delito de calumnia. El delito de calumnia consiste en la imputación de un delito
determinado pero falso que sea actualmente perseguible de oficio; el delito de calumnia
puede cometerse de cualquier forma, normalmente por un medio escrito, por un medio
de comunicación por ejemplo, o verbalmente ante una concurrencia.

En cambio el delito denuncia o querella calumniosa se comete a través de un
medio determinado, acto que da inicio a un proceso penal, como lo es la querella
o bien una denuncia, son medios aptos para dar inicio a una investigación penal.
En el caso de denuncia supone poner en conocimiento a la autoridad la ocurrencia de un
hecho que reviste los caracteres de delito. No hay mayor formalidad. En cambio, la
querella, si tiene ciertas formalidades, a través de ella, se ejerce la acción penal y debe
cumplir con los requisitos formales que del código procesal penal, artículos 111 y
siguientes.

Este delito supone presentar una denuncia o deducir una querella sabiendo que el autor,
que los hechos que la fundamentan no son veraces. Es decir, imputando un delito
determinado pero falso, que no es verdadero. Por lo tanto, si se presenta una denuncia o
bien, una querella, y en definitiva ésta es desechada, porque los hechos no son delitos, o
porque están prescritos, etc.; y el sujeto actuó sin saber que el hecho era falso no se
comete este delito. De no exigirse que el sujeto activo de este delito actué sabiendo del
carácter calumnioso de su denuncia o querella, la norma del 211 inhibiría de presentar
denuncias. La exigencia es de dolo directo desde el punto subjetivo del autor de este
delito.

¿Por que se sanciona penalmente? Porque con esta conducta se pone en movimiento el
aparato persecutor penal estatal y ello podría llevar que se dicte una sentencia injusta,
es decir sancionando a una persona que no tiene responsabilidad penal. Y en todo caso,
al menos pone en peligro el bien jurídico de la correcta administración de la justicia. Ello
sin perjuicio que además, en el caso de una denuncia o querella calumniosa, se obliga
hacer un mal uso de los recursos fiscales, toda vez que se va a tener que investigar (por
parte de los policías, por parte de los fiscales) respecto de hechos que no son verdaderos
y que podría ser destinados a la investigación de verdaderos delitos.

Para que se pueda sancionar penalmente este delito, el artículo 211 exige que la denuncia
o querella haya sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. La pregunta es: ¿si
tiene que ser declarada calumniosa en el mismo proceso que se inició con la
denuncia o en un segundo proceso posterior?

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La mayoría de la doctrina piensa que es necesario un segundo proceso penal que declare
una denuncia o querella calumniosa. Es decir, en este caso habría dos procesos penales,
un primer proceso que se inicia con la denuncia o querella calumniosa y que va a
terminar probablemente con un sobreseimiento definitivo, o una sentencia absolutoria, y
luego habrá que iniciar un segundo proceso que se debe investigar el delito de denuncia
o querella calumniosa, y en este segundo proceso se debe declarar como calumniosa esta
querella o denuncia.

Hay algunos autores que tienden a decir que en el primer proceso se le puede a pedir al
tribunal que se declare como calumniosa la denuncia o la querella por el mismo tribunal.

Este delito está descrito de manera activa, la conducta típica consiste en presentar una
denuncia o querella. Ello lleva a la mayoría a pensar que no es posible cometer por
omisión este delito.

También se ha discutido si este delito se puede cometer de manera indirecta o no,
en particular cuando hablamos de la denuncia. Por ejemplo: a través de la creación de
indicios falsos o huellas fallas que fueron intencionalmente creadas para imputarle un
delito a una determinada persona. En general, se entiende que esta conducta indirecta
no puede dar lugar a este delito toda vez que requiere un acto formal o una presentencia
de una denuncia o de querella en los términos del código procesal. Sin embargo, esta
última conducta podría si ser constitutiva de otro delito, podría ser una modalidad de
encubrimiento, o un delito de obstrucción a la investigación.

La penalidad de este delito, va a depender de si lo denunciado o aquello que es objeto
de la querella es un crimen, simple delito o falta. Por lo que si es un crimen la penalidad
es más alta.

Siempre hay una tendencia de confundir este delito con el delito de calumnia, pero
son figuras delictivas distintas, y podemos identificar algunas diferencias
fácilmente observables:

1) En cuanto al bien jurídico protegido. El delito de calumnia el bien jurídico
protegido es el honor de la persona calumniada; en cambio, en el delito de
calumnia o querella calumniosa el bien jurídico primordialmente es la correcta
administración de justicia, también la honra pero sería un bien jurídico
secundario.

2) el delito de calumnia, es un delito de acción penal privada, y por lo tanto, sujeto a
todo el estatuto de esa clase de delitos. En cambio, el delito de denuncia o querella
calumniosa no es un delito de acción penal privada, sino que es un delito de
acción penal pública.

La consecuencia práctica:
1. Es que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal en delitos de
acción penal privada. En cambio en los delitos de acción penal pública, a pesar
que exista perdón del ofendido, el proceso penal va a seguir adelante porque
hay un bien jurídico superior en jugo.

2. ¿Quien puede ejercer la acción penal? En el delito de acción pública la ejerce el
ministerio público; en cambio en los delitos de acción penal privada quién
ejerce de la acción es el titular del bien jurídico afectado. Es más los fiscales no
investigan delitos de acción penal privada, no participan, hay un
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procedimiento especial dentro del Código Procesal Penal para los delitos de
acción penal privada.

3) El medio de ejecución. El delito de calumnia puede cometerse de cualquier forma
(por escrito, de forma verbal); en cambio el delito de querella o denuncia
calumniosa, tiene una forma especial de comisión, como su nombre lo indica, a
través de una denuncia o querella.

4) En el caso de la calumnia la imputación de una falta falsa no da lugar a ese delito,
solamente lo hay si lo que se imputa es un crimen o un simple delito; en cambio,
el delito de querella o denuncia calumniosa el contenido de esa denuncia o
querella puede ser un crimen, un simple delito o una falta, es más amplio. Aún
que sea falta, igual se pone movimiento toda la justicia penal.

4. Delito de declaración falsa bajo juramento o promesa de decir verdad. Esta figura
se encuentra regulada en el artículo 212 del Código Penal. Es una figura de carácter
residual que fue incorporada en nuestro código por la ley 20074.

Es una figura que se va aplicar en subsidio en cuanto no sean aplicables las figuras de
los artículos anteriores, así lo dice expresamente la norma.

¿Cuál es la conducta típica? Sanciona aquel sujeto que fuera de los casos previstos por
los artículos anteriores (los delitos que hemos revisado), faltare a la verdad en su
declaración prestada bajo juramento o bajo promesa de decir verdad, exigida por ley. Es
decir, se sanciona aquí aquel sujeto que teniendo la obligación legal de ser veraz miente;
y que no sea ante un tribunal, ya que el que declara en forma falsa lo hace ante un
tribunal se aplicaría la figura del artículo 206.

Aquí el legislador asimila el concepto de promesa con juramento. Tradicionalmente
nuestro ordenamiento siempre hablaba de juramento de decir verdad, se entendía sólo se
juraba por Dios. Sin embargo la tendencia es que se de siempre la posibilidad de jurar o
prometer.

Esta figura en todo caso que es residual que tiene una pena baja, una pena de prisión
propia de las faltas. Y también se le conoce con el nombre de perjurio cuando se declara
bajo juramento. Hay ocasiones que la ley exige este juramento, por ejemplo: los
controles sanitarios que realiza el SAG pide declaraciones a las personas de las
pertenencias que tienen, tendrá una sanción legal y será del 412.

Dentro de este grupo delitos de la correcta administración de justicia hay otra
figura: es el delito de obstrucción a la investigación. Esta figura ya no lo encontramos
en el título IV párrafo VII del código penal, sino la que encontramos en el título VI del
código penal, pese a que afecta al mismo bien jurídico, específicamente en el artículo
269 bis y 269 tér.

Este delito hasta ley 20074, se denominaba “delito de obstrucción a la justicia”. Pero
con la ley 20074 se modificó la figura, incluso la conducta y también la denominación.
La razón del cambio obedece a una necesaria adecuación al sistema procesal penal
actual. Toda vez que con la reforma la investigación de un delito ya no la ejerce un
tribunal de justicia, como eran antes los jueces del crimen, sino que la investigación está
a cargo de un fiscal del ministerio público y sabemos que el ministerio público no son
órganos jurisdiccionales, no son jueces. El ministerio público investiga y lleva su
investigación al tribunal.

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¿Cual es la conducta que se sanciona? Sanciona la conducta típica aquél sujeto que a
sabiendas obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible por la
determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que
condujeren al ministerio público a realizar u omitir actuaciones de la investigación. Este
delito lo circunscribimos a una investigación penal únicamente (ya que son sólo esas que
interviene el ministerio público).

La descripción típica es bastante compleja, porque describe el resultado y la conducta. El
resultado es obstaculizar gravemente la investigación y a través del aporte de
antecedentes falsos (esa es la conducta).

Antes en el texto anterior a la ley 20074, la conducta típica estaba definida de una
manera más precisa y se sancionaba conductas tales como: rehusarse a proporcionan
a los tribunales de justicia antecedentes que se manejaban tendientes a esclarecer un
delito o sus responsables o información que se tiene; también sancionaba este artículo,
aquél, una vez que se descubría el delito, destruía o inutilizaba el cuerpo del delito, los
instrumentos del delito o efectos del delito. Hoy en día, esas conductas que describía el
antiguo 269 bis todavía se pueden sancionar, pero no con esta figura de obstrucción a la
investigación, sino a través del encumbramiento del delito. Se aplican las reglas
generales del artículo 17. En Chile, el encubrimiento es una forma de participación del
delito, pero en realidad el encubrimiento es un delito autónomo que afecta al bien
jurídico a la correcta administración de justicia.

La conducta consiste en aportar antecedentes falsos al ministerio público (eso es lo
que dice el artículo 269 bis). Esta expresión: “aportar antecedentes falsos” es
bastante amplia, es bastante abstracta; y puede estar constituida tanto por acompañar
documentos falsos al fiscal o declaraciones falsas, es decir, cuando se miente en la
declaración prestada ante el fiscal del ministerio público.

Si se miente ante la declaración prestada ante un tribunal el delito es otro, es el delito
del 206 (como testigo, perito, e intérprete). Pero, si se miente ante la declaración prestada
al fiscal se comete el delito de la obstrucción a la investigación al artículo 269 bis.

¿Ante quien se puede cometer este delito? Únicamente y exclusivamente ante el
fiscal del ministerio público, de ello se puede derivar, que la oportunidad para cometer
este delito está dada por la etapa de la investigación, mientras la investigación está
abierta. (En cambio, si el sujeto miente en declaración de juicio oral, no se está
cometiendo este delito sino del artículo 206). Si la investigación se cerró, se podría
aplicar el artículo 206.

Los antecedentes falsos que se le aportan al fiscal no pueden ser cualquiera, para dar
lugar a este delito, tienen que ser antecedentes falsos que tengan relevancia para la
investigación, es decir, que sean aptos para inducir al fiscal ha realizar actividades
determinadas de investigación, o bien, omitir actuaciones determinadas en esa
investigación. No cualquier antecedente falso es suficiente para cometer este delito, tiene
que tener cierta entidad, cierta relevancia. Para poder probar este delito es importante la
declaración del fiscal, si el fiscal declara que efectivamente se vio obstruida su
investigación, porque realizo diligencias que no debió hacer u omitió diligencias que
debía hacer, entonces el delito se comete.

La figura del 269 contiene dos figuras agravadas:
 Hay una modalidad simple en el inciso primero, que es la que acabamos de
señalar.
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 Pero también hay modalidades agravadas en el inciso segundo y tercero.

¿Cuáles son las modalidades agravadas? Son dos fundamentalmente:

1. Una modalidad agravada, consiste en que si como consecuencia de los
antecedentes falsos que se le aportan al fiscal, este fiscal llega a pedir medidas
cautelares en contra del imputado que no debió haber pedido o llega a
formular acusación en contra del imputado la pena es más alta. Porque aquí
va haber un mayor desvalor del resultado. Se encuentra en el 269 bis inciso
segundo.

2. La segunda modalidad agravada la encontramos en el inciso tercero, está dada
por el hecho de quién obstruya la investigación sea el abogado, el que
aporta antecedentes falsos. Y aquí la pena es más alta porque hay un mayor
desvalor de la acción, debido a que el abogado es un auxiliar de la administración
de justicia, lo que supone colaboración a la justicia, por lo tanto, si se aleja de
esta función, aportando antecedentes falsos existe un mayor desvalor de la acción.

La pena de este delito de obstrucción a la investigación es una pena única y
autónoma, que está señalada en el artículo 269 bis, a diferencia de lo que ocurría con el
texto anterior que le pena dependía del delito en que se producía la obstrucción.

Por último, el legislador prevé en este artículo 269 bis, la posibilidad que exista
retractación de parte del sujeto activo. Y le asigna un efecto atenuatorio a la
retractación oportuna. Va a ser considerada con una circunstancia atenuante o bien, en
algunos casos como una atenuante muy calificada de acuerdo al artículo 68 bis. Va a ser
oportuna la retractación según lo precisa el inciso quinto del 269 bis: “Se entiende por
retractación oportuna aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma
adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida
solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere
lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes
falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del
pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según
corresponda”.

Además el artículo 269 bis establece una excusa legal absolutoria respecto de los
parientes que señala el artículo 302 del Código procesal penal con el objetivo de favorecer
a su pariente o conyugue. Inciso sexto: “Estarán exentas de las penas que establece este
artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el
artículo 302 del Código Procesal Penal”.

También el legislador a través de la ley 20074 incorporó otra figura: el delito
obstrucción a la justicia calificada. Artículo 269 tér.

En este caso se sanciona la situación que la obstrucción a la investigación la
realice el propio fiscal del ministerio público. Obviamente en este caso la pena es
más alta, porque hay un mayor desvalor de la acción, puesto que la sociedad ha
depositado precisamente en el fiscal la confianza en lo relativo a la persecución penal.
Razón porque resulta especialmente grave entonces que sea el mismo fiscal que tiene el
deber de investigar quien obstaculice la investigación.

La conducta que se sanciona, en este caso es la siguiente: sanciona al fiscal del
ministerio público o al abogado asistente del fiscal, (ésta última referencia se hizo al en

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enero de este año) que a sabiendas oculte, altere o destruya cualquier antecedente u
objeto o documento que sirva para el esclarecimiento del delito o para la determinación de
los responsables o para la determinación de la pena. La conducta la realiza el fiscal o el
abogado ayudante del fiscal, el sujeto activo especial.

Se ha discutido si estos documentos u objetos que el fiscal o el ayudante del fiscal,
oculte, destruya o altere, deben ser aquellos que perjudiquen o favorezcan al
imputado. Y al menos en doctrina se sostiene que puede ser uno u otros. Es decir,
comete el delito el fiscal si oculta, destruya altere un documento u objeto que perjudica
al imputado o si es algo que lo favorezca. Recordar que de acuerdo a la ley orgánica del
ministerio público, los fiscales tienen el deber de objetividad en la investigación.

Existen otros delitos que también implican un atentado contra la administración
de justicia disperso en el código penal y en otras leyes:

1. Articulo 17 que sanciona el encubrimiento. En Chile el encubridor de un delito es
considerado participe del mismo, pero esto es una ficción legal que escapa de la
realidad, porque la realidad es que el encubridor actúa después que el delito se
cometió. Por lo tanto, el encubrimiento más que ser una forma de participación
constituye un delito autónomo. Que implica un atentado contra la correcta
administración de justicia.

2. Articulo 229 del código penal. Sanciona a los funcionarios policiales que omitan
la persecución o aprehensión de un delincuente. Se llama prevaricación
administrativa. Señala la disposición: “Sufrirán las penas de suspensión de empleo
en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los
funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia
inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la
persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia
formal hecha por escrito”.

3. Artículo 177 del Código procesal penal. Se denomina delito de omisión de
denuncia. Se trata de aquí de situaciones en que el legislador ha señalado que
existe la obligación de un delito, en el cual, se tome conocimiento y no se
denuncia. Al no denunciarse, no se puede llegar a perseguirse ese delito, al no
llegar a conocimiento del fiscal. ¿quienes tienen la obligación de denunciar los
delitos? En general, los particulares no tiene la obligación legal de denunciar
delitos, sino que es una obligación moral. Sin embargo, hay personas que si tienen
la obligación de denunciar: los miembros de carabineros, de policía de
investigaciones, fuerzas armadas, también el fiscal del ministerio público. Y
también los empleados públicos en general, (pero en su actuación como empleado
público), los jefes de puertos, de estaciones de trenes, de buses, de metro, etc.;
También los jefes de centros hospitalarios y de clínicas; Los jefes de
establecimientos educaciones respecto de los delitos que hallan ocurridos al interior
del establecimiento. Si el delito ya fue denunciado por otra persona, se releva esta
obligación de denunciar. 175 del código procesal penal los obligados a denunciar.

4. Artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, el delito de desacato.

5. Artículo 31 de la ley de juzgado de policía local: incumplimiento de medidas
precautorias decretadas por el tribunal.

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Delitos contra la correcta administración de justicia cometidos por empleados del
poder judicial, específicamente cometida por el juez y es la figura más grave, si el juez es
el llamado administrar justicia, y dolosamente o con negligencia no cumple su cometido,
comete un delito.

1) Delito de Prevaricación. Delito de prevaricación es un delito especial propio, es decir,
aquél que puede ser cometido sólo por aquél sujeto que tiene la calidad o condición
especial que exige el tipo penal, que en este caso es el juez, no hay delito paralelo común
como lo sucedía en los delitos de sujetos impropios .

Este delito de sujeto activo especial propio, es quizás dentro del CP la figura de mayor
casuismo. Son 10 artículos que están referidos al delito de prevaricación. 223 al 232.

Es difícil dar un concepto acerca de que consiste la prevaricación. Tradicionalmente se
ha definido prevaricación de forma muy genérica como torcida administración de
justicia. Pero un concepto más acabado elaborado por la doctrina, pero pretendiendo
abarcar las distintas hipótesis del código: la prevaricación consiste en la infracción
al deber de aplicar la ley de manera correcta, cometida por aquellas personas
que están especialmente obligadas aplicarla bien, en virtud del conocimiento
acabado que tienen de la ley.

Dentro de las clases de prevaricación que contempla el código está:

 La prevaricación del poder judicial. Jueces incluidos los árbitros.
 Prevaricación administrativa. Son jueces que no están el poder judicial pero
que se le han otorgado facultades semi jurisdiccionales. Por ejemplo: El director
del SERNAC resuelva respecto de un reclamo, un inspector del trabajo.
 Prevaricación de abogados.

Prevaricación cometida por funcionarios del poder judicial. Puede ser 5 clases:

1. Prevaricación propiamente tal. Esta presenta la particularidad que admite la
modalidad dolosa o culposa o negligente.
2. Prevaricación cohecho. Sólo dolosa. El juez que cobra por fallar de una u otra
forma.
3. Prevaricación abuso. El juez que acosa a las personas que litigan ante él.
4. Prevaricación procesal. Admite modalidad dolosa o culposa.
5. Prevaricación desobediencia.

Prevaricación propiamente tal. Admite modalidad dolosa y culposa.

En su modalidad dolosa. Articulo 223 numero 1. Consiste en fallar a sabiendas contra
ley expresa y vigente en causa civil o criminal.

 “Fallar” se entiende dictar sentencia, y la jurisprudencia la entiende como la
sentencia definitiva. Se discute en el caso de la sentencia interlocutoria.

 Al referirse “a sabiendas”. Supone Exigencia de dolo directo.

 Que vaya contra ley expresa y vigente. Aquí hay una crítica debido a que todas
las leyes son expresas, y no existen leyes tácitas. Algunos autores han entendido
a esta expresión: “ley expresa” como aquella ley que no tiene más que una sola
interpretación una ley inequívoca, y no sería una ley expresa la que tiene dos o
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mas posibles interpretaciones; pero la mayoría de los autores sostienen esta
expresión es que está demás. Y ley vigente aquella ley que no ha sido derogada
expresamente ni tácitamente.

No basta con que el juez falle en contra lo que dice la ley y para ello la herramienta que
tiene la parte perjudicada son los recursos.

La esencia de este delito que el juez falla en contra de la ley que el conoce, es decir, hay
una discrepancia que el derecho que el juez conoce y sabe aplicable al caso y el
derecho que el juez aplica.

1) Prevaricación propiamente tal: (se sanciona en sus dos modalidades, dolosa y en
forma excepcional culposa). En su modalidad dolosa sanciona al juez en un sentido
amplio, que fallare, a sabiendas contra ley expresa y vigente en causa civil o criminal,
articulo 223 Nº 1.

La conducta que se va a sancionar es fallar, hay algunos que lo extienden a las
sentencias interlocutorias, pero se limitaría a las de primera clase puesto que ellas
establecen derechos permanentes para las partes. Pero este fallo debe ser contra ley
expresa y vigente, esto ha generado discusión pues todas las leyes son expresas no hay
leyes tacitas, por lo que la referencia “ley expresa” estaría de más. Otros hay tratado de
dar explicación diciendo que sea ley clara que no de lugar a otra interpretación. Si es
importante la segunda denominación “vigente” puesto que esta va desde la fecha de su
publicación hasta que se deroga.

Cuando se habla de civil, se entiende en un sentido amplio, es decir, todo lo que no sea
penal será civil, tribunales de familia, laborales, etc.

Como dice a sabiendas el dolo debe ser directo no eventual y este delito no se comete si
existe una divergencia entre el derecho vigente y el derecho que el juez aplica en el caso
concreto. Es más esa situación, es muy común y para ello existen los recursos
procesales dentro de un proceso, lo que se sanciona en este delito reiteramos es la
divergencia entre el derecho que el juez conoce y el derecho que el juez aplica. Ejemplo:
sabiendo que se debe aplicar una norma aplica otra a sabiendas.

Para lograr acreditar esto, es a través de los fallos anteriores de un juez, según su
historia se puede llegar a esto, pero no es común que se logre.

En el artículo 224 Número 1 y 225 Número 1 encontramos la modalidad culposa, lo que
se sanciona es: que le sujeto activo juez, que por negligencia o ignorancia inexcusable,
dictare sentencia manifiestamente injusta en causa civil o en causa criminal. Esto significa
sentencia definitiva y sentencia interlocutoria de 1º clase, y esta sentencia debe ser
manifiestamente injusta o contraria a derecho, aquí se trata de que el juez falla contra el
derecho existente, pero esa divergencia se funda en el descuido del juez, en su falta de
diligencia del juez. Esto porque el juez no esta en su posición por “obra de dios”, ha sido
designado juez por su acritud y preparación por ello en ese escenario que un experto si
falla sin saberlo que dice la ley, ese actuar poco diligente es cuasi delictivo. Es muy difícil
que esto se lleve acabo hoy en día pues el alcance que se tiene a las bases de datos. La
ignorancia es inexcusable, es decir la más grave de todas, no es cualquier ignorancia.

Este tipo penal tiene importancia para efectos de justificar en el derecho penal el error de
prohibición. Pues si un juez puede alegar ignorancia excusable de la ley con mayor
razón, una persona que no ha estudiado derecho podría alegar ignorancia de las normas
jurídicas.
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El error de esta norma es que se sanciona lo que es dolo directo, y al juez negligente,
pero si el juez actuó con dolo eventual no se sancionaría. En la práctica los autores como
el profesor Echeverri dicen que en este caso, un actuar con dolo eventual debería
agregarse como culpa. Pero esto chocaría con una cosa muy importante, pues la culpa
no es intención y el dolo si lo es. Están cercanos los conceptos pero son distintos, son
dos realidades distintas.

2) Prevaricación cohecho: esta es en realidad el cohecho cometido por un juez pero que
el legislador ha tipificado de manera especifica en el 223 Nº 2. Por lo tanto tras un
eventual concurso de leyes penales al juez se le sancionara con esta conducta por ser
más específica.

Conducta: sancionar a los miembros del poder judicial jueces, que por si o por
interpuesta persona, admitan o convengan en admitir dadiva o regalo por hacer o
dejar de hacer algún acto propio de su trabajo. Ósea el juez que reciba dinero o regalo
por fallar en uno u otro sentido. Quizás no dicte sentencia injusta, quizás su sentencia
se adecua a la ley, pero si recibió dinero comete el delito igual. También podría ser que el
delito se cometiera durante la tramitación del proceso, ejemplo no solicitando medidas
para mejor resolver o solicitándolas para favorecer a una de las partes, o negar un
peritaje, etc. Sanciona al que lo haga por si, o por interpuesta persona (palo blanco).

El juez debe recibir dadiva o regalo, se entiende que debe ser dinero o bienes que tengan
un valor pecuniario. Pero podría haber regalos que no tengan valor pecuniario, pero en
general se entiende que es aquellos que tengan un valor pecuniario. Ejemplo que se le
regalara un chocolate a la jueza, no seria dadiva o regalo. Este solo admite forma dolosa,
no culposa.

3) Prevaricación abuso: tipificado en el articulo 223Nº 3. Este abuso al que se refiere
este tipo penal, se refiere a abuso con connotaciones sexuales. No abuso de autoridad o
poder.

Conducta: sanciona al empleado público del poder judicial en particular jueces que
ejerciendo las funciones de su empleo, o valiéndose del poder que este les da,
seduzcan o soliciten, a persona imputada o que litigue ante ellos. Es un caso de
abuso sexual que se tipifica en nuestro derecho, el bien jurídico es la correcta
administración de justicia y la libertad he intimidad de las personas que litigan ante un
tribunal.

“Seducir”, se ha entendido en llegar a tener acceso carnal con otra persona, que no ha
prestado su consentimiento de manera libre y espontánea. Es menos intenso que el
delito de violación. Pero si llegara a violar. Y solicitar seria algo menos y el profesor
Labatud dice “que es requerir insistentemente de amores”, aun que no llegue a ninguna
actividad sexual, en definitiva seria acosar a la persona. Hasta antes de la reforma del
2002 este tipo penal estaba previsto solo para el juez que seducía mujer, ahora se habla
de la persona es decir, hombre o mujer. Solo admite modalidad dolosa.

4) Prevaricación procesal: esta admite modalidades dolosas y culposas, y también por
que tiene múltiples hipótesis. La encontramos en el articulo 224Nº2, 3, 4, 5, 6 y 7 y en el
225Nº2, 3, 4, 5 las modalidades culposas.

1) 224Nº 2: el sujeto activo a sabiendas, contravenga las leyes que reglan la
sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad total o en parte

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de lo obrado. Ejemplo: no llama a las partes a conciliación debiendo hacerlo.
225Nº2: esta su forma culposa.

2) 224Nº 3: sanciona al juez que maliciosamente niegue o retarde la
administración de justicia o el auxilio o protección que legalmente se le pide.
225Nº 3: la forma culposa.

3) 224Nº 4: omitir decretar la prisión de una persona, habiendo motivo para
decretarla. 225 Nº 4 modalidad culposa.

4) 224Nº 5: consiste en retener privado de libertad a una persona que debiese
ser puesta en libertad. 225 Nº 5 modalidad culposa.

5) 224Nº 6: consiste en que el juez rebele dolosamente los secretos del juicio, a
una de las partes, o de consejo, a una de las partes en perjuicio de la otra.
Solo se castiga dolosamente. Esto estaba pensado fundamentalmente para el
sistema antiguo en materia penal, pues el sumario era secreto, por lo que había
algo que revelar al defensor o acusado. Hoy en día eso no existe, pero
excepcionalmente hay situaciones que son secretas, en ellas podría caer esta
figura, ejemplo documentos que dice relación con la seguridad nacional, que se
ven en cuadernos separados o audiencias secretas. Dar consejos, siempre que sea
en perjuicio de la otra, Pues los jueces si dan consejos, pues se puede pedir
audiencia personal con el juez.

6) 224 Nº 7: que el juez falle un asunto estando manifiestamente implicado
sabiendo lo el juez y no lo haya hecho presente a las partes. La implicancia se
refiere tanto a las implicancias y las causales de recusación, inhabilidades en
sentido amplio, ejemplo el juez que falla un asunto en que esta en juego un tema
del club español o el juez es parte del directorio de una sociedad anónima.

5) Prevaricación desobediencia. Se encuentra contemplada en el artículo 226, sólo
admite modalidad dolosa, en definitiva es un caso de delito de desobediencia de un
empleado público, pero expresamente tipificado en el caso de los jueces. Frente a un
eventual concurso aparente de leyes penales por especialidad debe primar este último,
porque se refiere a un sujeto particular.

Conducta: consiste en que un empleado publico del poder judicial, juez, que no
cumpla las ordenes que legalmente se les comuniquen por la autoridad superior
competente.

Sin embargo, el artículo 226 establece situaciones en las que el juez podría
justificadamente no cumplir con la orden que legalmente le imparta el superior, y
estas situaciones son las siguientes:

1. Cuando la orden emanada del superior sea evidentemente contraria a la ley.
2. Cuando exista motivo fundado para dudar acerca de la autenticidad de la orden.
Por ejemplo: una orden recibida por fax señalada que debe quedar en libertad de
una persona.
3. Cuando aparezca que esta orden ha sido obtenida mediante engaño al superior.
4. Cuando del cumplimiento de la orden resulte graves males que el superior no ha
podido prever.

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En esas 4 hipótesis el juez asume la obligación de representar este incumplimiento al
superior, de manera tal que si el superior insiste en la misma orden el juez subordinado
si es que tiene que cumplir, pero la responsabilidad de esa orden recae en el superior. Y
por su parte si el juez subordinado no cumple una vez que el superior ha insistido
comete el delito de prevaricación desobediencia. Esta situación opera en materia militar,
por tener esta estructura jerarquizada.

6) Prevaricación administrativa. La pueden cometer ya no los miembros del poder
judicial, sino que los van a cometer los empleados públicos no del poder judicial, no
jueces, y es la llamada prevaricación administrativa. La encontramos en los Artículos:
227, 228 y 229.

De estas modalidades de prevaricación administrativa la más característica y
aplicable es el artículo 228, que se refiere a situaciones que un empleado público de la
administración tiene atribuciones cuasi jurisdiccionales, tiene la facultad de resolver
asuntos administrativos o contenciosos administrativo que hayan sido sometidos a su
conocimiento. Por ejemplo: reclamos que se pueden interponer ante el jefe de un servicio
o un director de un servicio del SAG, el director del servicio de salud frente a una multa.
Servicio del consumidor, servicio de aduana. Si el empleado público se aleja
dolosamente del tenor de la ley, comete prevaricación administrativa. Se da muchos
reclamos a apropósito de la inspección del trabajo.

La sanción es más baja porque el empleado público no es un experto en la
administración de justicia, ya que no es un juez.

La conducta está descrita en el artículo 228: “El que, desempeñando un empleo
público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución
manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y
multa de once a quince unidades tributarias mensuales”.

Inciso segundo admite una modalidad culposa: “Si la resolución o providencia
manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas
serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales”.

7) Prevaricación de abogados y procuradores. Articulo 231 y 232. Es sui generis
porque las otras figuras de prevaricación suponen sancionar a funcionarios públicos, ya
sea del poder judicial o funcionarios públicos llamados a resolver materias
administrativas o contencioso administrativo. El sujeto activo no es empleado público es
un particular, es un abogado o un procurador. Se incluye porque el abogado por
definición legal es un auxiliar de la administración de justicia, es el llamado a colaborar y
a intervenir en el proceso de administración de justicia y por tanto por su actuación
podría eventualmente afectar o atentar contra la correcta administración de justifica que
es el bien jurídico que se quiere proteger.

Es discutible porque no todos los abogados trabajan vinculados a la justicia. Por
ejemplo: abogados que trabajan asesorando inmobiliarias.

Son dos los delitos:

a) Prevaricación abogados del artículo 231. La conducta consiste en lo siguiente:
sanciona al abogado o al procurador que con abuso malicioso de su oficio

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perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos. Requiere de dolo directo por la
exigencia del abuso malicioso de su oficio.

Admite dos conductas alternativas:

 “Perjudicar al cliente”. Consiste en no velar de manera adecuada y
profesional por los intereses de su cliente, causándole perjuicios al cliente
de cualquier índole, pero que sea avaluable pecuniariamente. Puede ser en
la etapa de juicio o bien una etapa posterior o anterior a un litigio, exista o
no patrocinio judicial.

 “Descubrir sus secretos”. En este caso se sanciona al abogado que
violenta el secreto profesional. Existe en el articulo 247 inciso segundo, un
Delito llamado de violación de secreto profesional, la diferencia está dada en
que si causa perjuicio, ya que en el 231 es necesario el perjuicio; además el
247 se aplican no sólo abogados sino a otros profesionales.

En el caso del procurador actúa en conjunto del abogado, también es considerado sujeto
activo de este delito. Es mucho más fácil defender al procurador que al abogado de este
delito.

b) Articulo 232, modalidad de prevaricación solo de abogados. En que se sanciona la
conducta del abogado que teniendo la defensa actual de una parte de un pleito
patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio. El tipo penal tiene
un error porque prevé la conducta más extrema, y es la que probablemente no se
va a dar, la que el abogado simultáneamente patrocine a una y otra parte. Pero lo
que si se puede dar es que un abogado patrocine a una parte, termine y luego
patrocine a la otra parte.

Como habla de negocio o pleito, se entiende que no se refiere sólo a un asunto judicial a
cualquier tipo de operaciones, como contractuales.
Ley 20.000.

Sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes. También llamada ley de droga. Esta ley
tiene una serie de particularidades, tiene una serie de normas excepcionales, se rompen
las reglas generales del código penal, en razón de la naturaleza de los hechos.

La ley que tipifica el tráfico de drogas es la ley 20.000 y que vino a desplazar la antigua
ley de drogas era ley 19336. Ambas leyes son muy similares en cuanto a los tipos
penales que contemplan, lo que cambia es la forma de perseguir los delitos, y salvo el
delito de microtráfico que en la ley 19336 no estaba prevista, y en la ley 20000 si lo está
previsto.

Esta ley 20000 sanciona el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y el bien jurídico
que se ha buscado proteger a través de esta ley de drogas, es fundamentalmente la salud
pública. Hay otros bienes jurídicos también protege otros bienes jurídicos.

Bien jurídico no está ajeno a discusiones, en cuanto a qué realmente es, y como se puede
ver afectado. Muchos cuestiones que el tráfico de drogas afecta a la salud pública. En
definitiva, este bien jurídico, que es la salud pública, es protegido de la amenaza que
significa el tráfico de drogas. Estamos frente a figuras de peligro.

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¿Qué es la salud pública? La salud pública es una abstracción, no es una realidad
palpable, y claramente determinada. Se ha señalado que es la salud física y mental y el
bienestar de un sector de la colectividad el cual puede ser afectado por el uso
indiscriminado y el efecto nocivo de ciertas sustancias prohibidas. La salud pública
podría alterarse o modificarse en el evento del consumo indiscriminado de estas
sustancias, antes que se llegan a esto, Se sancionan conductas amenazas en la ley
20.000.

Además estas sustancias presentan otra particularidad que tiene un carácter adictivo. Y
su uso descontrolado afecta entonces también la libertad de las personas, es decir, la
facultad de autodeterminarse de los ciudadanos. Por lo tanto, también con estos tipos
penales se busca proteger esta libertad y autodeterminarse, y evitando una dependencia
física y síquica de este tipo de sustancias.

Nuestro sistema es de tolerancia cero frente al tema de la droga, y de sancionar todo el
circuito de la droga. No solamente de la venta final, sino de la producción, excluyéndose
el consumo privado. La sanción de la droga va de la venta y es más, de la tenencia de
elementos que sirven para producir drogas (acto preparatorio), lo que deriva: la
producción, el transporte, distribución, que hace llegar al consumidor final. Sólo se
permite el consumo personal y privado.

La ley 20000 protege otros bienes jurídicos: la libertad del individuo, también se protege
la correcta administración de justicia, porque existe un delito de omisión de denuncia.
También se protege la eficacia de las fuerzas armadas y carabineros, en estos casos
incluso se sanciona el consumo personal, porque tiene a su cargo la fuerza y el uso de
las armas y el monopolio de la fuerza no pueden ni siquiera consumir personalmente
droga, porque podría caerse en un riesgo.
La ley 20.000 es un texto legal bastante complejo que contiene una serie de títulos en los
que se regula todo lo relacionado con la actividad del trafico de drogas, desde las figuras
penales, que conforman el ciclo de la droga (desde su producción hasta su consumo
final) es el titulo primero de la ley el que contiene los delitos y sus penas.

También la ley contiene otro tipo de disposiciones, de carácter procedimental,
estableciendo técnicas de investigación y las regula en particular las entregas vigiladas
de drogas, los agentes encubiertos, los agentes reveladores y los informantes. Dada la
particularidad de esta actividad que es el tráfico ilícito de drogas que tienen una
estructura y planes de acción es necesario dotar al ministerio público de técnicas de
investigación, distintas de aquellas que se persigue cualquier delito. Estas están en el
titulo 2º de la ley.

Contiene disposiciones relativas a faltas, relacionadas con drogas, que son la
descripción de aquellas conductas menos gravosas y están en el titulo 4º, ejemplo de
ellas es el consumo de drogas concertado en lugar privado.

Por último en el titulo 5º establece toda una regulación de la actividad lícita de la
prevención y distribución de drogas para fines médicos.

Figuras en particular.

Las normas en que están estas figuras de droga tienen una particularidad, que es que
son muy amplias y contienen muchísimos verbos rectores. Son tipos penales
extremadamente alternativos, cosa que genera una dificultad en su aplicación práctica.

1) Delito de elaboración y producción de droga.
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Aquí se utilizan múltiples hipótesis, la conducta es: “sanciona al sujeto que elabore
fabrique, transforme, prepare o extraiga sustancias o drogas estupefacientes
productoras de dependencia física o psíquica que sean capases de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.” Se exige en este tipo penal,
un elemento normativo, que es que esta conducta debe ser llevada acabo sin la debida
autorización, eso quiere decir, que con forma reglada se puede producir esta droga.

La droga, que es el objeto material, la legislación lo denomina sustancia estupefaciente o
psicotrópica, ese es el objeto material y es aquella que puede causar dependencia física o
psíquica y daños a la salud.

Las sustancias que van a ser constitutitas de drogas. El legislador no pudo
obviamente tipificarla, por lo tanto lo dejo al reglamento de la ley 20.000, que es el
decreto 867 del 2007 publicada en el diario oficial del 19 de febrero del 2008. Aquí
estamos en presencia de una ley penal en blanco propiamente tal. Lo que si hace el
articulo 1º de la ley 20.000 es hacer una distinción en cuanto al objeto material del
delito; distingue entre lo que se llama “drogas duras” y “drogas blandas”. Asignando
la facultad al tribunal a que rebaje la pena, si lo que se produce es drogas blandas.
Quien distingue entre drogas duras y blandas, será el reglamento de la ley 20.000 y no la
ley por su carácter técnico.

El legislador las distingue diciendo que las drogas duras “son aquellas que generan
dependencia física y psíquica y son capaces de generar graves efectos tóxicos a la salud”
y las que no produzcan estos efectos son drogas blandas.

Finalmente dentro de este artículo se contempla otra modalidad delictiva que en realidad
es un acto preparatorio, especialmente sancionado, y que consiste en la tenencia de
elementos instrumentos materiales o equipo, comúnmente destinado a la
elaboración fabricación y preparación de drogas.

2) Delito de producción o tráfico de precursores o sustancias químicas
esenciales.

Aquí lo que no se sanciona la producción o manipulación de droga, si no los precursores
de la droga, es decir, los elementos que se van a utilizar en la producción de droga.

¿Cuál es la conducta que se sanciona? Sanciona al sujeto que produce fábrica
distribuye transporta, comercializa, importa o exporta, o bien posee precursores o
sustancias químicas esenciales, con el propósito de destinarlos a la preparación de drogas.
Aquí se incorpora un elemento subjetivo, que es que se maneje o comercializa con el fin
de producir droga, ejemplo la acetona se utiliza para producir ciertas drogas. Pero las
mujeres lo utilizan con un fin cosmético, es el carácter subjetivo el que le da el carácter
de delito.

El objeto material no es droga, son los precursores o sustancias químicas esenciales, y
son precursores o sustancias químicas esenciales aquellas sustancias que sin poseer las
propiedades estupefacientes permiten que las materias primas con las que se elaboran los
productos, que se ofrecen al consumidor final, desarrollen las propiedades estupefacientes
o psicotrópicas que poseen. Como son sustancias que por si no producen droga, la ley a
regulado su comercialización, en su titulo V que regula la comercialización de los
precursores, de manera tal que quienes fabrican estos precursores están sujetos a

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registros y deben informar a quienes lo venden a quienes lo compran y esta regulado en
el articulo 55 de la ley 20.000.

Una particularidad de este delito, es que permite tanto modalidad dolosa, como
modalidad culposa en el inciso segundo del artículo 2, cuando sea con negligencia
inexcusable.

3) Tráfico ilícito de drogas.

En el artículo siguiente se tipifica el delito de tráfico ilícito de drogas. Aquí se utilizan
muchas hipótesis alternativas.

¿Cual es la conducta que se sanciona? “sanciona a aquel que trafique bajo cualquier
titulo con drogas duras o blandas o con las materias primas que sirvan para obtenerlo y
también al que de cualquier medio induce promueve o facilita el uso o consumo de esas
drogas”.

En el inciso segundo define lo que es trafico, “ se entiende que trafica, el que sin
autorización competente importe, exporte, transporte, adquiera, transfiera,
sustraiga, posea, suministre, guarde o porte drogas”

Cuando se habla de “guardar o portar droga”, en la ley anterior 19.366 cuando
hablaba de esto, decía: “consigo”, lo que suponía que el sujeto que traficaba tenia que
tener un contacto físico con la droga, debía tenerlo en su maletín en su cuerpo; hoy en
día, se elimino esta palabra, por lo que ya no se exige este contacto físico, basta con
guardar o portar droga.

El tipo penal exige un elemento normativo, que es “la falta de autorización
competente”, por que podría ser que alguna de estas conductas se desarrolle con alguna
finalidad medica o terapéutica previa autorización.

Además esta figura hace la distinción entre drogas duras y blandas, por lo tanto se
aplica la diferencia de penas (hasta en un grado).

La crítica que se le hace a esta figura, es que tiene tantas hipótesis y es tan amplia que
corresponde al sentenciador darle contenido practico a la norma. Para determinar cual
de las distintas hipótesis es la que se ha determinado, y eso pude resultar atentatorio o
ha un limite con el principio de legalidad. Pero como este delito es tan dañoso, se hace
“la vista gorda” por esa sensación de que el trafico de drogas hay que combatirlo a como
de lugar. Además que la descripción que hace este artículo 3º es tan amplia, que en
definitiva dentro de él cabe también otros tipos penales de la misma ley, sin embargo,
debe aplicarse la norma más especial.

El sujeto activo. Es un delito de sujeto activo indiferente. Lo puede cometer cualquier
persona, el legislador de la ley 20.000 ha considerado como agravante especial de este
delito en el artículo 19 letra D que el delito sea cometido por un empleado público
actuando en su condición de tal. Que es el aumento inmediato de un grado.

También es agravante si el sujeto activo del delito ha formado parte de alguna agrupación
o reunión de delincuentes. En el articulo 16 se sancionan las asociaciones ilícitas para
traficar, por lo tanto hay que tener cuidado de no afectar el principio Non Bis In Idem,
aplicando el articulo 16 y el artículo 19 letra d en forma conjunta.

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Por ultimo, la condición de consumidor de droga que pueda tener el traficante, no es
relevante desde un punto de vista penal. Pero si quien comete el delito es un adicto a la
droga y que esta afectado por una enfermedad mental grave que es la adicción a la droga
con forme a las normas generales del articulo 10 Nº 1 o eximente incompleta del 11 Nº 1.

Objeto material. Drogas o elementos con los que se hacen

Bien jurídico protegido. Es la salud publica, que esta dado por esta distribución
descontrolada que se puede dar a partir de esta actividad descontrolada, a partir de esto,
es que se ha dicho que esta segunda modalidad de comisión de producción inducir con
promover, debe estar dirigido a una generalidad de personas, lo que se sanciona es la
inducción generalizada, ¿quien puede promover o facilitar? Lo que se persigue es al
financista de la operación, aquel que financia el tráfico. Que paga los traslados, los
pasajes, las coimas, etc. Es decir todo aquel que entrega medios de alguna naturaleza.

Es importante precisar que el articulo 3º cuando habla de “traficar”, dice a cualquier
titulo, eso implica que también sin constitutivas de conductas de tráfico, las donaciones
de droga. El regalo que se pueda hacer en droga también va a dar lo que es tráfico. Por
que se entiende que este regalo es para generar adicción y tener consumidor.

El tipo penal, también incorpora un elemento normativo que es que debe ser
realizado sin la autorización competente, por lo que pueden ser realizadas de manera
lícita, cuando cumpla con la ley y se use para fines médicos o terapéuticos.

En la anterior ley 19.366 cuando se sancionaba este delito de tráfico, se agregaba
un elemento negativo del tipo. Que era, que esas sustancias no estuviesen dedicadas
al consumo personal, ni tampoco a la satisfacción de un tratamiento especializado
medico. Sin embargo hoy en día en la ley 20.000 no se incluye esos elementos negativos
del tipo, es decir no existe la posibilidad de eludir la responsabilidad se le elimino por
que la ley 20.000 creo un nuevo delito que antes no existía “microtráfico”. Aquí si se
consideraron estos elementos.

4) El microtráfico.

Esta es quizás la figura más utilizada de esta ley, puesto que ahora los traficantes andan
con menos droga, ya que la pena es mucho menor para la del tráfico, por lo que es una
trampa que utilizan los traficantes.

¿Cual es la conducta que se sanciona? “Aquel sujeto que sin la competente
autorización posea, transporte guarde o porte consigo, pequeñas cantidades de droga, ya
sea duras o blandas. A menos que justifique que ella esta destinada a la atención de un
tratamiento medico o a su consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.”

La diferencias con el delito de tráfico:

I. Las conductas típicas que se sancionan son mucho más amplias en el delito de tráfico
que en el de microtráfico. Si bien, en ambos hay hipótesis alternativas son muchas
más que las del tráfico que las del microtráfico. Puesto que el microtráfico se limita:
“a poseer”, “transportar”, “guardar” o “portar consigo”. Y en el caso del inciso
segundo del artículo 4 se sanciona el “transferir”, “suministrar” o “facilitar” droga a
otra persona.

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II. Una segunda diferencia, entre el delito de trafico y microtráfico, esta dada por la
cantidad de droga que el delito supone. A partir del texto de la ley, se entiende que el
elemento a considerar es un elemento puramente cuantitativo, es decir de
cantidades. Y que no importaría, el aspecto cualitativo, solo se restringe a decir que
sean pequeñas cantidades. La pregunta es: ¿cuando se están estas pequeñas
cantidades? y esta es una de las criticas que se le hace a esta figura, pues el
legislador no preciso que debe entenderse por pequeñas cantidades y las soluciones
han sido múltiples, algunos tribunales han puesto limites de cantidad, otros han
dicho que depende de la calidad y la cantidad, pero todo es vacilante y no hay nada
concreto. El objetivo del legislador es dejar esto a la jurisprudencia y que se formen
pautas que vayan haciendo una idea sobre el tema.

III. Respecto al porte y tenencia, en el caso del microtráfico se exige que las sustancias
que se porten, deben llevarse consigo. Que en el caso del tráfico no se exige.

IV. Además el delito de microtráfico incorpora dos elementos negativos del tipo que no
deben concurrir, por que si concurren la conducta deja de ser ilícita. Y estos
elementos son :

 Que la droga este destinada a un tratamiento médico: efectivamente existen
sustancias que son drogas que tienen propiedades terapéuticas, no toda droga
tiene propiedades terapéuticas, además habrá que probar el tratamiento
médico, citando al medico tratante o exhibiendo los certificados, también
importará la cantidad. Y lo que es más complicado es cuando se detiene a una
persona que no es la enferma.

 El que la droga este destinada a un uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo: si esto sucede la conducta es atípica, ya que el consumo personal de
droga no es sancionado. Por lo que seria un acto preparatorio de una conducta
atípica. Se restringe a un consumo personal. Exclusivo de quien lo porta, y
próximo en el tiempo, porque si no alguien podría alegar que es para consumo
de un año por ejemplo. Se entiende próximo en el tiempo, que ese día o en los
días siguientes. Previendo que muchos alegarían esto para eximirse de
responsabilidad, agrego en el inciso final, ciertas pautas referidas a situaciones
en que no se va a entender que no existe un consumo personal y próximo en el
tiempo, señala esta norma que “se entenderá que no concurre esta
circunstancia cuando, la calidad de la droga que el sujeto porte, no
permita suponer racionalmente, que esta destinada a un consumo
personal y próximo en el tiempo. Es decir, si la calidad de esa droga seria
tóxica que la consumiera el solo, se entiende que no esta destinada a esto. O
cuando las circunstancias en que la droga es trasladada o guardada
permitan también concluir que el propósito más que de consumo
personal es más que trafico que consumo de la droga. Por ejemplo si el
sujeto es sorprendido con la droga pero esta ya estaba dividida en dosis listas
para entregársela al destinatario final.

5) Delito de suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de edad.

¿Cuál es la conducta que se sanciona? Sanciona aquel que suministre a un menor de
edad a cualquier titulo producciones que contengan hidrocarburos aromáticos, tales como
benceno, tolueno u otras sustancias similares.

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El reglamento de la ley 20.000 hace un detalle taxativo de cuales son estos
hidrocarburos aromáticos. Este delito se lleva a cavo en ferreterías por ejemplo, estos
elementos no son drogas, si no que usados malamente constituyen sustancias nocivas,
por lo que venta a mayores de edad no es ilícito. Ejemplo de esto seria el éter.

En la ley anterior se exigía un elemento subjetivo, en el sujeto activo y era que este el que
vendía, supiese o al menos debiese saber, que esos elementos iban a ser utilizados
indebidamente por menores. Por lo que la conducta queda mucho más amplia, y podría
ser que se castigue a gente inocente, como que un menor lo comprara para un
experimento en su colegio. Por lo que la jurisprudencia ha dicho que se debe saber que
se van a utilizar o debieran saber, para otros fines.

En su inciso segundo contiene una regla novedosa, la cual es que establece una
consecuencia penal distinta a la pena. El delito en si tiene una pena privativa de
libertad. Y es que si se realiza en un local comercial, se puede llegar a la
clausura temporal, o si hay reincidencia una clausura definitiva. Esto es un
indicio de las responsabilidades penales de las personas jurídicas, como lo que ocurre en
otros ordenamientos.

6) Delito de Prescripción médica abusiva de sustancias estupefacientes.

Esta es una figura especial que se refiere a una conducta muy particular

¿Cual es la conducta que se sanciona? Sanciona al medico, odontólogo, o veterinario,
que resetee drogas duras o blandas, sin necesidad medica o terapéutica.

Este es un delito de sujeto activo especial, sólo lo puede cometer un médico,
odontólogo o veterinario, solo ellos pueden dar recetas médicas, por lo que se sancionan.
En la ley anterior también se restringía a la matrona, sin embargo se la excluyo en esta
ley.

Lo que se busca con este tipo penal es evitar, que en la actividad del tráfico de drogas se
incorporen a profesionales de la salud, que están autorizados para la prescripción de
medicamentos, con el objeto de obtener de ellos recetas o autorizaciones para el uso o el
consumo o venta, o comercialización de droga.

7) delito de suministro ilegal de drogas por personas autorizadas.

En este delito sanciona la siguiente conducta: sanciona al sujeto que encontrándose
autorizado para suministrar a cualquier título las sustancias o de drogas a las que se
refiere el artículo primero (o sea droga dura o blanda) o las materias que sirven para
obtenerla, lo hiciese en contravención a las disposiciones legales o reglamentarias que
regulan esta actividad.

El sujeto activo en este delito, es un sujeto activo especial, toda vez que debe
tratarse de una persona que se encuentre autorizado para suministrar estas sustancias,
autorizado conforme a la ley y conforme a los reglamentos.

¿Quienes son estas personas autorizadas por la ley o por los reglamentos para
suministrar estas sustancias o de drogas? Los directores de laboratorios
farmacéuticos, los químicos farmacéuticos que dirigen farmacias abiertas al público y las
personas que trabajen esos lugares. Ellos van a ser los posibles sujetos activos de este
delito.

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Esta figura tiene la característica que es una verdadera ley penal en blanco, toda vez
que la conducta que se sanciona no se encuentra completamente descrita en este
artículo 7, sino que sólo la podemos precisar, complementando este artículo con las
disposiciones reglamentarias y sanitarias pertinentes. Específicamente con el reglamento
de la ley 20000 y el código sanitario y las resoluciones de salud referidas a farmacias y
laboratorios químicos. Es un ejemplo de una ley penal en blanco propiamente tal, donde
la conducta es genérica que está descrita en el tipo penal, pero el detalle de la misma, a
sido entregado a una norma de jerarquía inferior, en este caso una norma reglamentaria.

La duda que ha nacido de esta figura: ¿Cuál infracción a los reglamentos respectivos
es constitutiva de este delito? Se ha entendido que la interpretación tiene que ser
restrictiva y por lo tanto, el artículo 7 se refiere sólo aquellas infracciones a reglamentos
que sean aptas para poner en peligro el bien jurídico protegido, que en este caso, es la
salud pública. No cualquier infracción de reglamentos. Por ejemplo: puede haber
infracción de reglamento en rotulado, que no necesariamente va influir o vaya a poner
en peligro al bien jurídico protegido.

El mismo artículo 7 establece consecuencias jurídico penales para el caso de la
comisión de este delito respecto del establecimiento que se comete, y esta consecuencia
va a ser la clausura temporal del establecimiento entre 60 y 120 días e incluso podría
llegar a una clausura definitiva si media reiteración. Esto no es una pena, pero es un
indicio o tendencia que el derecho penal también intervenga a las personas jurídicas.

8) Delito de siembre o cultivo ilegal de canabis u otras sustancias
estupefacientes.

El artículo 8 tipifica otro delito de carácter especial, este delito se denomina: delito de
siembre o cultivo ilegal de canabis u otras sustancias estupefacientes. En este caso, el
tipo penal se refiere a una determinada droga, canabis, y la razón porque existe este tipo
penal es por una realidad social; es porque es una conducta que en la práctica sucede, el
cultivo particular de estos vegetales que van a dar lugar a la elaboración de la
marihuana.

¿Cual es la conducta que se sanciona? Este artículo 8 sanciona a los sujetos que sin la
debida autorización, “siembre”, “plante” “cultive” o “coseche” especies vegetales del
género canabis.

Agrega esta norma, una parte final que señala un elemento negativo: “a menos que
el sujeto justifique que esta plantación, cultivo está destinado a un uso o consumo personal
y exclusivo en el tiempo”. En este último supuesto, no se transforma en una conducta
atípica, como lo que sucedía en el microtráfico. En este caso, cuando hay cultivo o
siembra de esta canabis y se acredita que está destinado a un uso o consumo personal y
exclusivo en el tiempo, se degrada, se transforma en una falta; entonces, se le sanciona
con las penas de las faltas, que están prevista en el artículo 50 de la ley 20000.

El sujeto activo, de este delito del artículo 8 es un sujeto indiferente, puede ser
cualquier persona que realice la conducta.

El objeto material del delito está acotado a una especie determinada, que son especies
vegetales del género canabis.

El tipo penal cuando se refiere a la expresión: “ sembrar” u “cultivar” se está
refiriendo a cultivo de una cierta extensión es decir, a un número relativamente
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importante de plantas; en cambio, cuando habla de plantar se está refiriendo a un
número más restringido.

De todas maneras, y entendiendo que es un fenómeno que en la práctica se da, bastante
común y la pena prevista para el delito es bastante alta, atendida que es una conducta
común y que se le considera grave deja la puerta el legislador, en el inciso segundo de la
norma para que el tribunal eventual pueda rebajar estas penas según la gravedad del
hecho y las circunstancias personales del responsable. Está atenuante especial está en el
artículo 8 inciso segundo.

Establece un elemento normativo, es que el sujeto activo no debe estar autorizado
para realizar esta plantación o el cultivo. Ya que la canabis se utiliza en la fabricación
de ciertos medicamentos. Por lo tanto, esta canabis, puede cultivarse o plantarse con
fines lícitos, pero en ese caso, se requiere de una autorización y el órgano encargado de
dar esa autorización es el Servicio Agrícola Ganadero y que llevará un registro de ciertas
personas que están autorizadas para realizar estas plantaciones con fines lícitos.

El artículo 9 de la ley, que se refiere a esta autorización: “La autorización a que se
refiere el artículo anterior será otorgada por el Servicio Agrícola y Ganadero”. Y establece
ciertas restricciones a las cuales se le pueden otorgar la autorización y a cuales no:

 Evidentemente, no se les otorgará la autorización a personas que hayan sido
condenadas por tráfico de droga.

 Lo mismo sucede a las personas jurídicas, cuyos socios que las integren que
hayan sido condenados a delitos de la ley 20000.

Además la autorización para llevar a cabo este tipo de cultivos o plantaciones supone
cumplir ciertos requisitos en la plantación, requisitos que están regulados en el
reglamento de la ley 20000. Y que principalmente dicen relación con el cierre de este tipo
de plantación, ella deben estar especialmente cercadas, de manera de impedir el paso de
personas por medio de esta plantación o de la siembra.

9) delito de desvió al tráfico ilícito de especies vegetales originalmente producida
en forma lícita.

El artículo 10 contempla otra figura relacionada con la anterior, que es el denominado:
delito de desvió al tráfico ilícito de especies vegetales originalmente producida en forma
lícita.

¿Qué es lo que sanciona en este caso? La conducta típica es la siguiente: sanciona al
sujeto que estando autorizado para efectuar siembras, plantaciones, cultivos y cosechas
de especies vegetales del género de canabis desvié o destine al tráfico ilícito dichas
especies, o bien, sus rastrojos, sus florescencias, o semillas.

En realidad estamos ante un delito de tráfico, en lo que dice el artículo 10 tendríamos
que aplicar a este sujeto el artículo 3. Sin embargo, se previó esta figura especial, y
fundamentalmente se previó para desincentivar la tentación que podría tener el sujeto
que está autorizado para estas plantaciones a desviar parte de ella a actos ilícitos, que
probablemente va a ser más lucrativo que su venta lícita.

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El artículo 10 tiene exactamente la misma pena que el delito de tráfico del artículo 3.
Esta figura, por tanto, es una modalidad específica de tráfico.

El sujeto activo de este artículo 10 es un sujeto activo especial, sólo puede
cometerlo aquella persona que está autorizada para plantar o cultivar u cosechar
especies vegetales del género canabis, autorizadas por el SAG. Y abusa de su
autorización destinado parte de su plantación al tráfico ilícito. Si por ejemplo: el que
comete el delito no es la persona autorizada, sino que el trabajador de él, que toma parte
de esas especies y las destina al tráfico ilícito, ese trabajador no comete este delito, sino
que comete el delito de tráfico según las cantidades que corresponden. Este delito sólo lo
comete la persona que estando autorizada abusa de esta autorización y desvía estas
especies al tráfico ilícito.

La particularidad de esta figura, y esto es lo que la hace especialmente grave, es
que también admite una modalidad culposa. El artículo 10, además de la modalidad
dolosa del inciso primero, también admite en su inciso segundo una modalidad culposa.
En este caso, sanciona al que por imprudencia o negligencia abandonare en lugares de
fácil acceso al público: plantas, rastrojos, semillas y restos de estas especies vegetales, o
bien, incumpliere las normas reglamentarias sobre cierro y destrucción de estas
especies. En el reglamento de la ley 20000 encontramos las regulaciones acerca del
cierro y la destrucción de los restos de estas especies una vez producida la cosecha, y
señala el artículo 10 del reglamento: que una vez que se produce la cosecha se debe
informar al SAG respecto de que es lo sobrante. De manera que el SAG, mediante un
oficio envié un fiscalizador y se debe proceder a la quema de estas especies. Entonces
sino se cumple con esta disposición reglamentaria existe una figura culposa que es la del
artículo 10 inciso segundo.

10) Delito de facilitación de bienes para perpetrar algunos de los delitos de la ley
20000.

El artículo 11 de la ley 20000, establece una figura distinta y específica, que se
denomina: delito de facilitación de bienes para perpetrar algunos de los delitos de la ley
20000. Sino existiese esta figura, eventualmente podría aplicarse de todas maneras el
artículo 15 número 3, pero para evitar confusiones, el legislador expresamente incorporó
una figura a quién facilita los medios para llevar a cabo de este delito.

¿Cuál es la conducta típica? Sanciona en este caso la ley, al propietario, al poseedor, al
mero tenedor o al administrador de bienes raíces o de bienes muebles que aún sin
concierto previo los facilite a otro, sabiendo que serán destinados a cometer algunos de
los delitos de la ley 20000. Específicamente al delito de tráfico del artículo 3.

Este delito es un delito de sujeto activo especial. Lo puede cometer: el dueño, el
poseedor, el mero tenedor o el administrador. Es bastante amplia la referencia. Cualquier
persona que tenga a su cargo algo, aún sin ser dueño y lo facilita o lo entrega para
cometer delitos. Lo normal que se facilite un bien raíz, por ejemplo: una bodega o garaje,
que se utiliza como un laboratorio o centro de acopio para el almacenamiento de las
sustancias; o un vehículo, un camión, una nave para facilitar el traslado.

El objeto material, es muy amplio, toda vez que habla de cualquier bien, mueble o
inmueble. Por lo tanto, aquí cabe cualquier cosa.

¿Por qué es importante esta norma del artículo 11? Porque si la contrastamos con la
norma equivalente de la ley 19936, esta es mucho más amplia, que contemplaba una
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figura similar, cuando se refería al objeto lo acotaba a ejemplos. La ley 20000 no da
ejemplo, sino que habla de cualquier bien mueble o inmueble.

Y también es mucho más amplio este artículo 11, porque la ley anterior hablaba de
“entregar a otro un bien” para ser utilizado en la comisión de un delito. En cambio, la ley
20000 ya no habla de “entregar” sino de “facilitar” un bien para la comisión de estos
delitos. Y evidentemente el concepto de “facilitar un bien” es mucho más amplio, incluso
puede suponer conductas omisivas tendientes a que otra persona pueda ocupar para la
comisión de estos delitos.

El que facilita los bienes para la comisión de estos delitos de la ley 20000, puede
estar concertado o puede no estarlo:

 Normalmente este delito se va a cometer previo concierto entre los sujetos . El
legislador no lo exige. Por lo tanto, debemos hacer una prevención, ya que si ha
existido concierto previo, entonces estamos ante una forma de autoría que está
expresamente tipificada, equivale al artículo 15 número 3 del código penal: se
consideran autores los concertados sobre un hecho, facilitan los medios con que se
lleva a efecto. Sería la consagración en un tipo específico de que una conducta
según las reglas generales es constitutiva de autoría de los delitos conforme al
artículo 15 número 3.

 Pero si no están concertados en la actuación. Es decir, se facilitan los bienes
muebles o inmuebles para cometer los delitos y no estaban concertados, sería un
caso de complicidad que ha sido tipificado como delito autónomo.

11) Delito del administrador de un establecimiento abierto al público que permite
o tolera que dentro de este establecimiento se trafique o se consuma droga.

El artículo 12 de la ley 20000 es una figura también específica y muy importante, toda
vez que se refiere a una situación que en el hecho puede ser bastante común, nos
referimos al delito del administrador de un establecimiento abierto al público que
permite o tolera que dentro de este establecimiento se trafique o se consuma droga.

¿Qué es lo que se sanciona? Sanciona al sujeto que se encuentra a cualquier título a
cargo de un establecimiento de comercio, en un cine, hotel, restaurante, bar, centro de
baile o de música, recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel u
otros abiertos al público. Este es el sujeto activo es el encargado del establecimiento.

¿Cuál es la conducta? Que tolere o permita el tráfico o el consumo de drogas duras o
blandas en este lugar.

¿Quién es el encargo del local? Es el que suministra la droga, comete el delito general
del tráfico. Lo que sanciona este artículo 12 es aquél sujeto que simplemente que tolera
o permita; sabe que en su loca, hay una persona que está consumiendo o de una
persona que está traficando droga y no hace nada, como llamar a la policía, no denuncia
el hecho.

El sujeto activo, es un sujeto activo especial, ya que tiene que estar a cargo del local,
es decir, aquél encargado de gestar un control fáctico de dicho local y en lo que en él,
ocurre. Sea como se llame: administrador, gerente, jefe de local, es el responsable de lo
que sucede en su local.

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A diferencia de lo que sucedía en la ley anterior, hoy el artículo 12 de la ley 20000
es mucho más estricto que la figura anterior equivalente. Porque en la ley anterior,
se sancionaba también al encargado del local que habitualmente tolerase o permitiese
que se traficara o consumiera droga. Por lo tanto, un solo acto de consumo o sólo un
acto de tráfico, no daba lugar al delito. Sin embargo, hoy en día se eliminó la expresión:
“habitual”, por lo tanto, basta un solo acto de consumo o de tráfico que sea tolerado o
permitido para que se configure este delito.

En el caso del inciso segundo del artículo 12 también establece la misma consecuencia
jurídico penal al establecimiento, la posibilidad de clausura temporal o definitiva.

Delito de omisión de denuncia de algunos de los delitos de la ley 20000 por parte de
funcionarios públicos.

En general, recordemos que los funcionarios públicos tienen el deber de denunciar todo
delito que se enteren en el ejercicio de sus funciones, esto está regulado en el artículo
179 del CPP. Pero aquí existe una figura específica, que se refiere al caso del empleado
público que omite denunciar, ya no cualquier delito, sino un delito de la ley 20000.
Normalmente va a ser tráfico, microtráfico.

¿Cuál es la conducta que se sanciona en este caso? Se sanciona al funcionario
público que en razón de su cargo tome conocimiento de algunos de los delitos que
sanciona la ley 20000 y omita denunciarlos al ministerio público, a carabineros, a policía
de investigaciones, a gendarmería, y ante cualquier tribunal con competencia criminal.

La exigencia es mucho más amplia respecto a una omisión de denuncia general del CPP,
porque aquí se exige hacer la denuncia a ciertas autoridades particulares.

Aquí se sanciona claramente un delito de omisión propia, es decir, se sanciona un no
hacer de parte del empleado público.

El bien jurídico protegido, será por una parte la salud pública que se ve amenazada o
lesionada por el delito que no se denuncia, pero además la correcta administración de
justicia, debido a que ese delito no se va investigar oportunamente.

13) Delito de consumo de droga o porte de droga por parte de personal militar, de
la policía de investigaciones, de gendarmería y personal de aeronáutica

Artículo 14 tipifica un delito especial, específica que se refiere al delito de consumo de
droga o porte de droga por parte de personal militar, de la policía de investigaciones, de
gendarmería y personal de aeronáutica (división de aeronáutica civil). Carabineros está
incluido para los efectos de lo que se denomina personal militar.

En este caso, lo que hizo la ley 20000 fue trasladar lo que era el antiguo delito de porte y
de consumo de droga en recinto militar, que estaba antes en el artículo 299 bis del
código de justicia militar, lo traslada a la ley 20000.

¿Cuál es la conducta que se sanciona? Hay distintas hipótesis:

1) sanciona al personal militar, pero excluyendo a los conscriptos
(es decir, a las personas que realizan el servicio militar

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obligatorio), de la policía y aeronáutica que consuma droga, ya
sea duras o blandas. Sanciona en definitiva el consumo.
2) En el inciso segundo, sanciona el consumo de droga por parte
de estas personas, que dicho consumo se realiza en un recinto
militar o policial. (entendiéndose las naves y las aeronaves de
guerras, los buques, los tanques o vehículos militares.).

3) El inciso tercero sanciona a los conscriptos que consuman
droga. En este caso, la figura se sanciona con una pena más
baja. Porque se entiende que el conscripto está en forma
temporal formando parte de las fuerzas armadas. (y al volver al
mundo civil el consumo personal no está sancionado).

4) En el inciso cuarto, se sanciona también al personal militar que
porte o guarde droga.

Podemos concluir que respecto de los militares, policías, personal aeronáutica, el
legislador es mucho más exigente, ya que sanciona el consumo, que para el resto de las
personas no se le sanciona , y sanciona también el porte de la droga para el consumo
persona, y respecto a las demás personas, como regla general no es punible.

¿Por qué con estas personas es más exigente el legislador? Se entiende por la
función que cumplen. Ya que a los militares se le entrega el monopolio de las armas y la
seguridad exterior del Estado y a las policías el orden público interior y por lo tanto, se
entiende que ellos no podrían realizar sus funciones bajos los efectos de la droga, por
eso la exigencia es mayor. Y porque el uso de droga en las fuerzas armadas claramente
afecta la eficacia de las mismas, se justifican las fuerzas armadas siempre que sean
eficaces.

El artículo 14 en el inciso quinto incorpora un elemento negativo del tipo: “no se aplicará
a los que justifiquen el uso, consumo, porte o tenencia de dichas sustancias en la
atención de un tratamiento médico”.

14) Delito de consumo o porte de droga por parte de la marina mercante.

El artículo 15 es similar a los de los militares, pero referido al personal de la marina
mercante, también se le sanciona el porte y el consumo.

15) Delito de asociación ilícita para cometer algunos de los delitos de la ley
20000.

En el artículo 16, se sanciona un delito particular, que se llama delito de asociación
ilícita para cometer algunos de los delitos de la ley 20000. Esta es una modalidad
específica del delito de asociación ilícita del código penal, que prima por sobre el general.

¿Que conducta se sanciona? Sanciona a los sujetos que se asociaren u organizaren con
el objeto de cometer algunos de los delitos de la ley 20000.

Existe el derecho de asociarse, pero si el fin de la asociación es para cometer delitos, se
comete el delito de asociación ilícita. Pero si el fin es cometer delitos de la ley 20000, se
comete el delito del artículo 16.

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¿A quien sanciona? Sanciona a los que participan, a los que se organizan en esta
asociación ilícita, pero se distingue entre los:
 que dirigen la asociación ilícita con las penas del artículo 16 número 1. (la cúpula
de la asociación).
 y aquellos que simplemente colaboran con esta asociación ilícita, con las penas
del artículo 16 número 2.

No confundir con el delito de la asociación ilícita de por si es un delito, con los delitos
que comete la asociación ilícita, que son cosas distintas. El sólo hecho de organizarse
para cometer delitos, ya es delito. El delito que posteriormente esta asociación ilícita
cometa va a ser perseguida de forma independiente. Son dos etapas distintas dentro del
desarrollo del delito, una es la etapa de preparación del delito y otra es la etapa del delito
que efectivamente se comete. Por lo tanto, puede existir un concurso de delitos.

Artículo 16.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos contemplados en esta ley serán sancionados, por este solo hecho, según las
normas que siguen:

1.- Con presidio mayor en sus grados medio a máximo, al que financie de cualquier
forma, ejerza el mando o dirección, o planifique el o los delitos que se propongan.

2.- Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, al que suministre vehículos, armas,
municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunión o cualquiera otra
forma de colaboración para la consecución de los fines de la organización.

Para que exista una asociación ilícita la jurisprudencia ha determinado de manera
constante que deben cumplirse ciertos requisitos:

1) tiene que haber una organización más o menos permanente en el
tiempo.

2) Debe ser una organización que tenga una estructura determinada: con
jefes que planifican, con sujetos que comunican esta planificación y en
definitiva con sujetos que ejecutan la planificación. (con dos sujetos no
hay asociación ilícita).

3) Es necesario que dentro de la estructura jerárquica, que cada uno de los
sujetos tenga asignada funciones específicas. (por ejemplo: uno manda,
el otro vigila, uno está encargado de la seguridad, del transporte, etc.)

4) Tiene que haber una organización destinada a cometer un número
indeterminado de delitos en el tiempo. (conspiración sólo para cometer
un solo delito).

16) Delito de conspiración para cometer algunos de los delitos de la ley 20000.

Finalmente, el artículo 17 de la ley 20000 contempla el delito de conspiración para
cometer algunos de los delitos de la ley 20000.

Recordar que la conspiración es una etapa dentro del Iter criminis, previa a la ejecución,
que normalmente no son punibles, de acuerdo al artículo 8 del código penal, no se

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sanciona a menos que la ley expresamente lo tipifique. En este caso la ley 20000
expresamente lo tipifico.

La conspiración está definido en el artículo 8: como aquella situación que dos o más
personas se conciertan para cometer un delito. Es algo menos, que la asociación ilícita,
ya que ésta última supone algo más.

Sanciona esta etapa de preparación, que excepcionalmente va a ser punible.

Las penas están señaladas en el artículo 17, ya que dice: “La conspiración para cometer
los delitos contemplados en esta ley será sancionada con la pena asignada al delito
respectivo, rebajada en un grado”.Y tiene una pena más baja porque el delito todavía no
se ejecuta, porque es una etapa preparatoria.

El artículo 18, ya no es un tipo penal, sino que es una norma muy importante en
materia penal de la ley 20000, en que señala: “Los delitos de que trata esta ley se
sancionarán como consumados desde que haya principio de ejecución”. Y hay principio de
ejecución, desde que hay grado de tentativa se sanciona como consumado, es decir, hay
un adelantamiento de la pena de la consumación. Por lo tanto, en el delito de tráfico no
se discute si está consumado el delito o no.

Delitos faltas de la ley 20000.

Están tipificados en el artículo 50 de la ley. Dentro de estos delitos faltas, se sancionan
varias figuras de común ocurrencia, en materia de consumo o porte de drogas.

1) Se sanciona una falta que consiste en el consumo de drogas ya sea duras o
blandas en lugares públicos o abiertos al público. Y la ley señala ejemplos no
taxativos: plaza, caminos, restaurante, café, bares, centros educacionales, el estadio, etc.
Artículo 50. Una de las particularidades de esta falta es que sanciona el consumo por el
hecho de ser realizado en un lugar abierto al público, en un lugar que puede
eventualmente a otro inducir a otros a consumir.

Esta falta se sanciona con la pena asociada a las faltas, la multa o bien, una pena nueva
que no está en el estado de penas generales del código penal, que es una pena de
asistencia obligatoria a un programa de prevención, de tratamiento o de rehabilitación de
de droga, o se le puede condenar a realizar trabajos en beneficio de la comunidad; en
éste ultimo caso se requiere el consentimiento del condenado o del infractor. El legislador
ha creado nuevas penas no aplicables al resto de las faltas.

Es una tendencia del derecho penal moderno ha diversificar el catálogo de las penas a
los delitos menos graves.

Se puede establecer como pena accesoria la suspensión de la licencia de conducir.

2) una segunda falta contemplada en el artículo 50 consiste en el porte o
tenencia de drogas en lugares públicos para su uso personal o exclusivo y
próximo en el tiempo. Si es para un consumo mayor o sea colectivo caemos en la figura
del tráfico.

3) una tercera falta, también en el artículo 50 es la que sanciona el consumo de
droga en lugares o recintos privados si es que si consume se hubieren concertado
para tal propósito, se denomina consumo colectivo y concertado.

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4) se considera una falta especial, con una pena agravada en el artículo 51 que
consiste en el consumo o porte de droga realizado en un recinto militar o policial,
pero no cometido por militares, porque si es cometido por militares hay una figura
especial, o bien, cometido en un recinto educacional o de salud por los docentes o
los trabajadores de esos recintos, en este caso la sanción va a ser mayor.

 En el caso del consumo de la falta numero 3 en un recinto privado pero habiendo
concierto previo: ¿por que se sanciona ello? El legislador optó por sancionar esta
conducta, aún cuando sea en un recinto privado, por entender que esa conducta
induce al consumo a más personas. Es una forma de favorecer el consumo y por
eso es que se le sanciona. (Artículo 206 del CPP, delito flagrante donde hay signos
evidentes)

 Respecto del porte o tenencia de droga en lugares públicos, que era un delito falta,
del artículo 50, la falta número 2, se produce la siguiente interrogante: ¿Para que
una persona consuma droga en un recinto privado es necesario que haya
llegado con la droga a ese lugar? Se produce la conducta del consumo es
impune, pero la tenencia si es un delito, entonces para que no exista
contradicción se ha interpretado la siguiente forma esta falta: se distingue que la
tenencia en un lugar público con o sin ostentación: si se realiza con ostentación es
constitutivo del delito falta, es decir, dando a conocer a los demás que lleva droga;
pero si realiza sin ostentación, es decir, oculta, entonces el hecho sería impune,
porque quedaría absorbido por la atipicidad de la conducta principal, que es el
consumo en un recinto particular. (se produce la absorción al revés, la conducta
atípica principal absorbe a las conductas accesorias). Por lo tanto, se interpreta de
manera restrictiva y haciendo ostentación, porque esa conducta se podría
entender como incentivo al consumo.

 Todas estas faltas señaladas van a quedar exentas de responsabilidad penal si es
que el sujeto activo demuestra este porte o consumo tiene por objeto la atención
de un tratamiento médico.

Algunas particularidades de la ley 20000.

1. Fundamentalmente en materia de circunstancias modificatorias. En este ámbito el
legislador penal ha sido extremadamente severo en el tratamiento de estos delitos,
por eso prevé agravantes especiales que tienen un efecto particular que es y está
señalado en el artículo 19, que permite aumentar la pena en un grado por si sola.
Y el aumento es obligatorio y no es facultativo.

Algunas de estas agravantes coinciden con las agravantes generales del artículo 12 del
código penal.

¿Cuales son las agravantes especiales? Hay un listado de 8.

1) Pertenecer el sujeto activo a una agrupación de delincuentes que no
sea una asociación ilícita en los términos del artículo 16.

2) Usar violencia, armas, engaño en la comisión del delito.

3) El suministrar o facilitar droga a menores de edad, menores de 18
años.

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4) El ser culpable un funcionario público y abusar de tal calidad.

5) El valerse para cometer el delito de personas exentas de
responsabilidad penal, por ejemplo de un demente o un niño de 12
años.

6) Cometer el delito en inmediaciones de un centro o establecimiento
educacional.

7) Cometer el delito en una institución deportiva, cultural o social.

8) Cometer el delito en un centro de salud, como en un hospital o en un
recinto militar o policial.

 Por supuesto que las agravantes que coinciden en el artículo 12 o están
incorporados en la descripción típica de algunos delitos 20000. Deben respetar
el Non bis in idem. Artículo 63 del CP.

 También como una forma de ser más severo en el tratamiento de estos delitos,
el legislador restringe en los delitos de esta ley las atenuantes y en particular
señala en el artículo 20 que no se admite la atenuante del artículo 11 número 7:
“Reparar con celo el mal causado”. (*En materia de delitos relacionados con el
alcohol, el manejo de estado de ebriedad, se puede reparar el mal causado).

 También como una forma de darle un tratamiento más severo, se establece una
regla especial en materia de reincidencia, agravante del artículo 12 sujeto que
habiendo sido condenado vuelve a delinquir, en materia de ley 20000 se van a
considerar las sentencias de tribunales extranjeros para efectos de acreditar la
reincidencia. (* En el resto de los delitos también debiera ser así, pero en la
práctica no es así ) En el artículo 21 se estableció porque actúan en bandas de
manera supranacional.

 Finalmente también para darle un trato más severo, el legislador contempló
una atenuante “malévola”: la cooperación eficaz, artículo 22, que busca
premiar o “comprar” al sujeto que da información, y la rebaja puede ser de 2 o
3 grados si es que da información respecto del delito que se está investigando.
Quiebra la lealtad entre los delincuentes. No cualquier cooperación se
considera eficaz, se van a considerar como atenuante la cooperación eficaz,
si es que con ella se logra el esclarecimiento de los hechos investigados o se
logra la identificación de los responsables o si con ella se logra prevenir o
impedir la comisión de algunos de los delitos que contempla esta ley.

La información debe lograr su objetivo y debe ser verídica eso lo que va ponderar el fiscal
para que se le considere esta atenuante.

En su título II, hacen referencia a ciertas técnicas de investigación que puede
emplear el ministerio público y que están previstas en atención a la especial
naturaleza de estos delitos, que son de difícil persecución o descubrimiento.

Dentro de estas técnicas de investigación el legislador permite al ministerio público
recurrir a las entregas vigiladas, se encuentra reguladas en el artículo 23, y consiste
en aquella situación en que el ministerio público autoriza el envió de ciertas cantidades de
droga o de los instrumentos que se utilizan en la comisión de estos delitos, o bien,
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autorizan que estos circulen dentro del territorio nacional o incluso salgan fuera del
territorio nacional, pero siempre bajo control o vigilancia de la autoridad persecutora y de
la autoridad policial, y con el objetivo de lograr individualizar a la persona que participan
en estos delitos y lograr identificar sus planes, evitar el uso ilícito de estas especies, o bien
prevenir ciertos delitos o simplemente obtener medios de prueba para comprobar estos
delitos.

⇒ En algunas oportunidades podría reemplazar la sustancia inocua para engañar a
los delincuentes para que piensen que están transportando droga, si se pudiere.

⇒ No siempre se va utilizar esta técnica va depende de las circunstancias del caso.

⇒ Además el artículo 23 establece que el ministerio público puede ordenar la
interrupción de la entrega vigilada si fuere necesario.

I. En esta materia, establece una regla en materia de consumación y es el
siguiente: “ que no obsta la consumación a los delitos que se investigue
y que se encuentre sujeto a una entrega vigilada el hecho que se haya
sustituido la sustancia que es el objeto material del delito”. El artículo
23 inciso final, todas las labores que se han realizado para lograr que se
desarrolle una entrega vigilada por parte del ministerio público o la policía,
no pueden ser considerados actos de inducción o cooperación a ese delito.

Una segunda técnica investigación que contempla la ley, consiste en la posibilidad
que tiene el ministerio público de restringir comunicaciones de parte de los
investigados, interceptar comunicaciones telefónicas, retener correspondencias,
etc. Todas estas técnicas de investigación que vulneran garantías, autorizadas por el juez
de garantía. Artículo 24.

Una tercera técnica, es el uso de los llamados agentes encubiertos, reveladores e
informantes.

 El agente encubierto, va a ser un funcionario policial que oculta su verdadera
identidad y se involucra o se introduce en una organización criminal con el
objeto de identificar a sus participantes, o bien, reunir antecedentes relevantes
para la investigación. La misma ley 20000 prevé que el agente encubierto tiene
que tener una historia ficticia, tendrá que estar caracterizado para que sea
creíble su rol. Y dentro de ello sea el registro civil que le otorgue una identidad
falsa y los documentos necesarios.

 El agente revelador, y este va a ser también un funcionario policial que
simula ser comprador para si o para un tercero de droga con el objeto de lograr
acreditar que el sujeto investigado porta o tiene, o vende, o trafica en definitiva
esta sustancia; es el señuelo, la carnada que cae el traficante y queda en
manifiesto la actividad ilícita que se está realizando. La ley no dice que se
necesita una identidad ficticia.

 Los informantes, que son personas que no pertenecen al ministerio público y
a las policías, pero que suministran información a las policías acerca de la
comisión de los delitos de esta ley acerca de la identidad de los responsables,
por ejemplo. Su identidad lo mantiene en secreto. Todo servicio inteligencia
tiene un ítem para pagar informantes.

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Toda la actividad que se desarrolle tanto el agente encubierto, como el agente revelador y
el informante van estar exentas de responsabilidad penal en lo que dice relación con esta
ley. Es más exento a propósito de los agentes encubierto o el agente revelador de los
delitos que pueda cometer a propósito de sus funciones. Pero hay un limite que guarden
relación y debidamente proporcionados con la finalidad de la investigación.

La ley 20000 contempla disposiciones particulares en distintas materias:

A. Hay mayor facilidad para pedir medidas cautelares personales, podrá pedir arraigo
de los imputados hasta 60 días, podrá pedir medidas cautelares reales respecto de
bienes de los imputados, prohibiciones de celebrar acto en contrato, etc. Artículo
27.

B. En relación con los notarios, conservadores y archiveros, establece un delito
especial en el artículo 29 que consiste en la conducta del notario, conservador y
archivero que se niegue a entregar información al ministerio público de manera
injustificada. ¿Porque le podría interesarle esa información? Fundamentalmente
integraciones de determinadas sociedades, y se recurre a las escrituras del notario
respectivo o el archivero para determinar quienes son dueños de determinados
bienes.

C. Hay normas especiales para la protección de testigo, de peritos, de agentes
encubiertos, de agentes reveladores e informantes y cooperadores eficaces,
artículo 30 y siguientes. Normalmente las medidas consisten en mantener en
reserva en su identidad. Prevé un delito de violación de secreto, cuando se vulnera
este deber de secreto. Artículo 37 de la ley.

D. Normas especiales del destino de los bienes incautados de los delitos de esta ley y
señala el artículo 40 que los bienes incautados pueden ser destinados a los
organismos del estado que los utilizan para la investigación. Por ejemplo:
computadores, autos, armas, etc.

E. En cuanto al objeto material del delito decomisado, la droga, señala el artículo 41
que esta debe ser destruida por el servicio de salud, pero previo a la destrucción
debe haber separado como prueba para el proceso penal.

F. Artículo 47 y 48 que establecen algunas obligaciones de cooperación internacional
que tiene el ministerio público y las policías para la persecución de estos delitos.
Rige el principio de reciprocidad.

G. Por último, existen normas especiales a los abogados que participan en estos
procesos, en el artículo 61 se produce una incompatibilidad para los abogados que
trabajen en el área pública como defensor de los delitos que establece esta ley. Y
señala en la norma que los jueces de garantía tiene que informar a contraloría
quienes son los abogados defensores que defienden a imputados por la ley 20000.

H. Una norma es del artículo 62 que establece que para los sujetos que ya han sido
condenados a los delitos de la ley 20000 no se le puede aplicar los beneficios
alternativos de la ley 18216.

I. Normas especiales sobre la determinación de las penas. Tiene alternaciones
cuando se trata de la ley 20000 regulados en los artículo 52 a 54 de esta ley.

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Delito de lavado de dinero o blanqueo de capitales.

Institución o un delito que antes estaba regulada en la ley de droga, el delito de lavado de
dinero o blanqueo de capitales. Hoy este delito fue separado y exclusivo que sanciona el
tráfico de drogas e incorporado en una ley especial, ley 19913, que es la ley que crea un
organismo que está encargado de prevenir y reprimir el lavado de dinero en nuestro país
y se que se llama la unidad de análisis financiero. Y tipifica esa misma ley el delito de
lavado de dinero.

Esta actividad de persecución al lavado de dinero, antes de esta ley ese rol lo cumplía el
consejo de defensa del Estado, el encargado de perseguir el lavado de dinero y hacer las
investigaciones pertinentes. Hoy se ha dejado de lado en delitos de tráfico como lavado de
dinero, sin perjuicio que podría intervenir cuando los intereses del fisco están
comprometidos conforme a las reglas generales. Pero es dejado de lado como
protagonista, y el ministerio público se le da el rol de persecutor de delitos de tráfico.

La unidad de análisis financiero tiene por objeto prevenir e impedir que se utilice el
sistema financiero, o bien otros sectores de la actividad económica para el blanqueo de
capitales o el lavado de dinero provenientes de actividades ilícitas, cuando hablamos de
actividades ilícitas se entiende la actividad de tráfico de droga, pero también el tráfico de
armas, dineros utilizados por grupos o entidades terrorista, o provenientes de actividades
de pornografía, como la producción y venta de material pornográfico.

Las funciones de la unidad de análisis financiero, son fundamentalmente de análisis,
es decir, recabar información y tratarla de modo para obtener datos útiles en la prevención
y persecución del lavado de dinero. En definitiva solicita información de todos lo que
constituya una operación sospechosa

¿Cuales son? Aquellas que se realizan en entidades bancarias, entidades como casas de
cambios, empresas de transporte de dinero, corredores de bolsa, administradores de
fondos, zonas francas, casinos de juegos, hipódromos, casa de remate, inmobiliarias, etc.

No todas las actividades que se desarrollan en ese ámbito son actividades sospechosas,
la ley precisa e indica, y señala que serán actividades sospechosas:”aquellas
operaciones o transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la
actividad de que se trate resulten inusuales o carentes de justificación, ya sea
que se realicen en forma vigilada o en forma reiterada”.

Si la unidad de análisis financiero tras efectuar su análisis determina una sospecha o
alguna posibilidad o indicio de delito, debe poner los antecedentes en conocimiento del
ministerio público. La unidad de análisis financiero no hace una investigación y
sólo analiza y de las conclusiones que saque, se inicia una investigación. Y
además sino se investiga tiene el deber de archivarla bajo reserva. Y la misma ley
establece tipos penales a sus funcionarios si violan este deber de reserva o de secreto.
Artículo 6 y 7 de esta ley.

Desde un punto de vista penal nos interesa que crea o tipifica el delito de lavado
de dinero o blanqueo de activos. En el artículo 27 de esta ley.

La conducta típica es la siguiente: sanciona al sujeto que de cualquier forma oculte o
disimule el origen ilícito de determinados bienes a sabiendas de que ellos provienen de
directa o indirectamente del tráfico de drogas, de actividades terroristas (por ejemplo: los

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secuestros terroristas) de tráfico de armas, de actividades relacionadas con la pornografía
infantil, o proveniente de delitos funcionarios, es decir, de corrupción pública, entre otros.

Si se trata de un robo común y corriente, estaríamos en la figura de receptación, por
ejemplo, se refiere ha actividades que establece dicha ley.

Artículo 27 también sanciona en una segunda modalidad al sujeto que adquiera, posea,
tenga o use esos mismos bienes provenientes de estas actividades señaladas con ánimo
de lucro, siempre y cuando que al momento de recibirlo (se entiende materialmente) haya
conocido su origen ilícito.

En ambos casos, el delito se comete aún cuando el origen de esos bienes haya estados en
actividades ilícitas cometidas en el extranjero.

En cuanto al objeto material el tipo penal habla de bienes en general, sin embargo, el
legislador precisa de que se entenderá por bienes: serán bienes cualquier clase de objeto
corporal o incorporal, mueble o inmueble, tangible o intangible apreciable en dinero. Podría
ser perfectamente derechos en una sociedad, bienes para los efectos de este delito.

También este tipo penal se sanciona en modalidad culposa, cuando el sujeto activo
no ha conocido el origen ilícito de los bienes o lo que la ley califica como una negligencia
inexcusable. Eso habrá que determinarlo en cada caso concreto conforme a las
circunstancias del hecho y del sujeto.

Este delito, además está muy relacionado con el ilícito que origina ese dinero, ya sea el
delito de tráfico de armas o de droga, hay una relación de delito de agotamiento y
consumación, el lavado de dinero no es sino la etapa de agotamiento para los
ilícitos anteriores. La ley señala expresamente que el hecho que haya participado en un
delito no lo exculpa de los hechos posteriores, es decir, se responden por delitos
autónomos.

Además la ley 19913, tipifica otra figura en el artículo 28, que es el delito
denominado delito asociación ilícita para el lavado de dinero.

Este delito no es sino una especialidad del delito de asociación ilícita tipificado en el
código penal, que está en el artículo 292 y siguientes. Al igual como era lo que ocurría en
la ley 20000.

¿Que se sanciona? Sanciona aquellos sujetos que se asocien u organicen con el objeto de
llevar a cabo el delito de lavado de dinero. Es un delito de sujeto activo indiferente, pero
colectivo, requiere una pluralidad de sujetos activos.

Este delito de asociación ilícita para el lavado de dinero distingue en las penas dos
modalidades:

A. Se sanciona en el numeral 1 de este articulo 28 con mayor pena a los cabecillas
de la organización o sea a quienes dirigen esta asociación ilícita

B. Y con una pena menor a los que participan en la asociación ilícita, pero
simplemente cumpliendo funciones de ejecución, en el numeral 2 del artículo 28.

La ley establece también ciertas normas especiales para la investigación de estos delitos
por parte del ministerio público y la tramitación; la mayoría dice en relación con la
reserva de estas investigaciones.
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Delitos contra el honor de las personas.

Son delitos de acción penal privada ha entregado ya no al ministerio público sino al
interesado, a la víctima, como tales tienen una serie de características que los distingue
de los delitos de acción penal pública. Artículo 55 del Código Procesal Penal.

Se entiende porque el bien jurídico es un interés primordialmente importa a su titular.

Este delito se comete en un ámbito de las relaciones personales, el legislador ha dado la
posibilidad que entre esas dos personas resuelvan ese problema que se suscito entre
ellas mismas, el tema deja de ser relevante para el legislador penal.

Rige una causal de extinción de responsabilidad que no rige al resto de los delitos, que es
el perdón del ofendido. Podría darse antes del inicio del proceso penal, simplemente no
ejerciendo la acción penal. Procede el acuerdo reparatorio, y es una herramienta de
descongestión del sistema.

Estos delitos llamados contra el honor, los encontramos tipificados en el código penal
dentro del título VIII, título que contempla los llamados crímenes y simples delitos contra
las personas. Estos delitos se encuentran a continuación del delito de homicidio y los
delitos contra la integridad física, específicamente regulado en los artículos 412 y
siguientes del código penal.

El honor o la honra que para efectos penales es lo mismo, es el bien jurídico que se
busca proteger a través de estas figuras y este bien jurídico en nuestro ordenamiento se
encuentra reconocido a nivel constitucional, artículo 19 número 4 se reconoce el derecho
a las personas de la honra de las personas y de su familia.

También hay normas acerca de protección a la honra a la ley que regula la
libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo. Ley 19733
coloquialmente llamada ley de prensa. En esa ley hay normas de protección de la honra y
protección de su familia.

¿Como se ha definido honor? El legislador no la define, la doctrina elabora un
concepto y esta labor no ha sido pacífica, hay definiciones más amplias y restringidas.

En general podemos decir que, el honor es la valoración ética, social de una persona. Lo
que una persona vale. Y se ha distinguido, y eso hay consenso, dos aspectos o ámbitos:

 El honor subjetivo de una persona.
 El honor objetivo de la misma.

El ámbito subjetivo del honor dice relación con la cualidad de una persona en relación
con el cumplimiento de sus deberes.

Y el honor desde un aspecto objetivo, en cambio, es la fama que una persona tenga o
reputación que acompaña a una persona, el prestigio de una persona.

Ambos aspectos del honor, pueden verse afectado, lesionado por los actos o los dichos de
terceros.

Desde una perspectiva subjetiva se incluye dentro del concepto de honor, 3 cosas:
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1. Lo que una persona vale en realidad. Por ejemplo: una persona que cumple todas
sus obligaciones y deberes.

2. Lo que la persona cree que vale, es la apreciación personal acerca de la propia
valía.

3. Sentimiento de honor, que es el deseo de afirmar el propio valer ante los demás. Es
decir, el deseo que los demás me reconozcan.

De esos tres aspectos que conforman el ámbito subjetivo del honor, las únicas que
pueden verse afectado por los dichos o actos de terceros, el tercer aspecto, que es
el sentimiento de honor puede verse afectado por los dichos o actos de terceros.

El honor objetivo no es sino el buen nombre y prestigio, se puede ver afectado por los
dichos o actos de una persona. Aquí se llama de una difamación o injurias difamatorias,
cuando afecta a la fama.

Cuando se afecta al sentimiento de honor de alguien, se denomina injuria contumeliosa.
(Significa en su cara).

Hay diferencias. Por ejemplo: para que se afecte a un honor objetivo, se tiene que afectar
al tercero, si queremos afectar al sentimiento de honor tiene que llegar a la víctima. De
un acto o dicho de alguien atente contra el honor objetivo o subjetivo de otra persona.

El sujeto activo va argumentar que sus dichos o actos los realiza en ejercicio de su
derecho de informar o en su derecho a opinar.

Por otra parte, el bien jurídico, honor, y la libertad de opinión se confrontan. Se produce
una confrontación de estos dos bienes jurídicos y nace la inquietud o duda, cual de esos
dos bienes jurídicos debe primar.

Por mucho tiempo, quizás el derecho a informar u opinar se vio conculcado, en el tiempo
del régimen militar, este derecho de informar estuvo bastante conculcado, ni tampoco
hubo libertad de información, ya que había censura. Lo normal, que frente a un periodo
que ocurre eso, se da el péndulo, y eso se va al extremo, al momento histórico contrario
donde se ensalza el derecho a opinar y se restringe el derecho a la honra. Durante los
últimos ley 19933 es una ley que obedece a esta ley.

Esta realidad lleva a los procesos penales de injuria y calumnias pierdan su fuerza
jurídica, en general restringen el ejercicio de la acción penal en casos extremos y que
evidentemente hay lesión contra el honor. Se desincentiva su persecución, porque prima
la libertad de opinión, frente a hechos que no sean extremos.

Al ser delitos de acción penal privada, y excluidos al ministerio público de la
investigación, también la investigación ha perdido fuerza. Por lo tanto, en los
procesos por injurias o calumnias no intervinientes el ministerio público, sólo interviene
el querellante y querellado ante el juez de garantía, por lo tanto la prueba debe obtener el
querellante para el juez de garantía, no son dados a órdenes de investigar.

¿En que consisten estos delitos? Los delitos contra el honor son de dos clases: El
delito de injurias es el género, es la figura básica y la calumnia es la especie. En
el caso del delito injuria se encuentra tipificada en el artículo 416 y siguientes del código
penal.
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La conducta que se sanciona: sanciona como injuria toda acción ejecutada o expresión
proferida en deshonra, descrédito, o menosprecio de otra persona. Se sanciona al sujeto
que realice esa conducta, que puede ser una acción o expresión.

El sujeto activo del delito de injuria es indiferente, no se exige una determinada
calidad o condición para cometer este delito. La excepción está dada entre las injurias
entre militares, ya que existe una figura especial, en el código de justicia militar, articulo
284, y la injuria a militar, ya que el sujeto pasivo es un militar. Y en ese caso, si bien es
el honor del ofendido, pero también lo es primordialmente la disciplina militar, toda vez
que el militar ofende a otro atenta a la disciplina que debe existir a las fuerzas armadas.

En cuanto al sujeto pasivo o víctima del delito de injuria, el tipo penal no establece
exigencias especiales, cualquier persona puede ser víctima de una injuria, pese a esto,
hay ciertos casos que han generado discusión, es decir, hay ciertos supuestos de sujetos
pasivos que se discuten: ¿Cuales son esto?

 Se habla de personas que carecen de honra, o bien que carecen de prestigio.
Serían los individuos que se denominan infames. Hay quienes sostienen que las
personas infames no pueden ser sujeto pasivo del delito de injuria.

 Porque el principio limitador del IUS puniendi, es necesario que haya un bien
jurídico amenazado, sino hay bien jurídico no se justifica la sanción penal. Se dice
que no se justifica porque no hay bien jurídico que proteger.

I. Se discute si realmente existen personas infames. Esta teoría está
superada: ¿quienes son infames? Personas que por sus actividades carecen
de honor: personas que se dedican a la prostitución, los condenados, los que
se dedican al tráfico de droga. Toda persona tiene honra, y tiene derecho a
honor, y la constitución reconoce a todas las personas y a la familia el honor.

II. Un segundo caso discutido: es de las personas jurídicas. Y se ha sostenido
como regla general es que las personas jurídicas o colectividades no podrían
ser sujeto pasivo del delito de injuria, es la regla general hasta hoy aceptada.
Salvo que el legislador expresamente lo permita.

Argumentos para sostener esto:

1. Porque el delito de injurias, se encuentra en el título VII crímenes y simples delitos
contra las personas, y la referencia que hace el legislador penal es a las personas
naturales, por los delitos que contempla, como los homicidios, y lesiones, por
ejemplo.

2. La personalidad jurídica es una ficción legal a la que la ley le da ciertos atributos o
le reconoce ciertos atributos, y entre ellos no está expresamente el honor.

3. Porque la calumnia, que es una clase de injuria, consiste en la imputación de un
delito y sabemos que en nuestro sistema sólo responden penalmente las personas
naturales y no las personas jurídicas.

4. Argumento que servia al antiguo artículo 63, que sancionaba a las injurias a los
cuerpos colegisladoras, a las cámaras, por ejemplo a un tribunal de justicia. Se

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decía que en ese caso, lo que se busca proteger es el orden público interno, no en
honor de la Corte suprema o del Senado. (derogado en el año 2005).

Eso no obsta que una injuria se pueda cometer contra una persona natural o más de
una de manera encubierta, es decir, haciendo alusión a la empresa o a la persona
jurídica que ese sujeto pertenece. Ya que no sólo son directas y manifiestas, pueden ser
encubiertas.

III. Otro caso discutido es el de la injuria de personas que no están en
condiciones de comprender los dichos injuriosos, sobre todo cuando
pensamos en injurias que afectan el honor subjetivo. Algunos dicen que
no pueden ser sujetos activos, ya que no comprender la ofensa; otros los que
dice que si, porque todos tienen honra porque la constitución no hace la
distinción si entienden o no. O al menos poner en peligro.

IV. Injuria en contra de personas fallecidas. Se sostiene que la persona
fallecida, no es titular de un de un bien jurídico protegido penalmente, el
titular del honor es la persona viva que lo tiene. Se sostiene entonces que los
muertos no tienen honor, tienen memoria (esa fama que dejaron en vida es
su memoria). Se puede injuria a una persona viva injuriando indirectamente
a un ascendiente muerto, pero en realidad se ofende a la persona viva porque
se sanciona el delito de injuria de manera encubierta.

Siempre los familiares podrán ejercer la acción penal cuando es encubierta.

En algunos cuerpos penales comparados, se admite expresamente que los descendientes
ejerzan la acción penal, hoy en día en nuestro código penal no lo contempla así.

V. Injurias a personas no humanas, ahí se dice que no hay honra, sino que es
el sano credo de una cultura religiosa. Pero no está tipificado en esta figura,
sino es del artículo 139 delitos que sancionan contra el ejercicio de los cultos
permitidos, que es un derecho reconocido en la Constitución.

 La conducta típica expresiones proferidos o acciones ejecutados.
Cuando hablamos de expresión pueden ser escritos o verbales. En
escrito puede ser en papel o en un mensaje de texto.

 Y en el caso de las acciones ejecutadas, pueden ser cualquier
medio, pueden ser gestos, movimientos corporales que tengan por
objetivo el desprestigio o deshonra de esta persona.

VI. Se ha discutido que estos delitos se cometan por omisión. En general se
entiende por las palabras que utiliza el legislador, ya que habla de una acción
u expresión, sólo se comete por vía activa, admitir la omisión parece de
manera forzada. Hay autores que dicen que si; siempre que exista un deber
protocolar con otra persona. Como quitarle el saludo a una persona en un
evento público.

En cuanto a la conducta típica que se sanciona se encuentra en el Art. 416 y es
alternativa, normalmente se identifica la injuria con un delito de expresión pero también
pueden ser hechos.

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Es una ley penal en blanco toda vez que no establece la pena, que están en los
artículos siguientes.

El delito de injuria es normalmente un delito de acción, sin embargo se ha planteado
si podría ser un delito de omisión, no esta claro.

El delito de injurias constituye un delito de tendencia o de expresión en que las acciones
que se realicen deben estar acompañadas de un ánimo de injurias o animo injuriandi,
el sujeto activo debe actuar con una especial intención de aislar a la victima de su
desarrollo social o socavar la posición de esta victima en una determinada sociedad.
Debe ir acompañado de este especial ánimo además de la conducta injuriosa.

El argumento esta en el Art. 416 en la expresión “en” que debe entenderse como “con
animo de”, porque puede ser que una persona diga una expresión objetivamente
injuriosa pero no ha sido para deshonrar a un sujeto sino que como critica, por lo que no
habrá delito.

¿Cómo se prueba?

Los tribunales han señalado algunos criterios para determinar si estamos en presencia
de un ánimo de injuriar o no, aunque no son absolutos:

 El significado de las palabras utilizadas.

 El contexto en que las expresiones se realizan.

 La oportunidad, si es inmediatamente después del hecho podría ser tomado por
una critica al contrario de que si fuese años después.

 La forma en que esto se dice.

 La actividad del sujeto.

Hoy en día si hay una contraposición muy grande entra la libertad de información y el
honor, y el tema es delimitar donde esta el limite, esto no esta claro.

Clases de Injurias:

1) Injurias Directas e indirectas:

 La injuria directa será aquella que se dirige en forma inmediata al
ofendido, es una omisión claramente dirigida a una persona
determinada.

 La injuria indirecta es aquella que se dirige al ofendido mediante la
alusión a otras personas.

2) Injurias Manifiestas o Encubiertas

 La injuria manifiesta es aquella en que la expresión ofensiva es clara.

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 La injuria encubierta es aquella en que la injuria se esconde detrás de una
frase aparentemente inocente, existen 3 clases:

1. Injurias Simbólicas, son aquellos que se hacen a través de
símbolos o gestos que deben interpretarse.

2. Injurias Oblicuas, se cometen a través de una negación que
permite hacer la afirmación contraria.

3. Injurias Larvadas, consisten en expresiones o acciones que en si
mismas son no ofensivas pero que suponen la existencia de ciertas
situaciones de hecho que de ser verdaderas serian injuriosas, por
ejemplo referirse a una mujer en términos en las que normalmente
se referiría a una con vida licenciosa.

Estas 3 clases si bien son creaciones doctrinarias la ley las acepta, específicamente en
los Art. 421 y 423.

¿Qué debe entenderse por una expresión realizada en descrédito, menosprecio o
deshonra?

 Para algunos estas 3 expresiones serian equivalentes y el legislador los utiliza
de manera alternativa con la idea de reformar estas expresiones.

 Otro sector precisa que es lo que debe entenderse por cada una de ellas:

A. Cuando se habla de descrédito, se hace referencia a la afectación del
honor objetivo (su reputación).

B. Cuando se habla de menosprecio, se refiere al honor subjetivo
(sentimiento de honor sobre si).

C. Cuando se habla de deshonra, se refiere tanto al honor objetivo y
subjetivo, pero circunscribiéndolo al ámbito sexual.

Nada obsta a que una injuria puede copulativamente afectar a uno u otro honor, así
como solo a uno.

La expresión injuriosa puede contener una referencia a ciertos hechos los que son
verificables o también puede contener un juicio de valor de parte de quien emite esta
expresión, en ambos casos el problema será determinar si se realizo en el ejercicio de la
libertad de información o no.

Cuando la expresión injuriosa la constituye un juicio de valor es muy difícil comprobar el
delito, en cambio si contiene hechos estos deben ser probados y normalmente existe la
creencia de que si se prueba la verdad se eximirá de responsabilidad, sin embargo esto
no es así por la excepción de verdad o exceptio veritatis en materia de injurias que esta
expresamente en el Art. 420, salvo cuando las injurias fueran dirigidas sobre empleados
públicos sobre hechos relativos a sus cargos porque se prefiere sobre el honor este
interés social de probidad de los funcionarios públicos.

Se ha sostenido que el honor de la persona debe ser protegido aun frente a la existencia
de faltas cuando estas no han llegado a oídos de terceros.

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En la ley 19733, que es la ley de prensa también se establece una excepción en el Art. 30
y admite eximir de responsabilidad penal a un periodista probando la verdad cuando
haya tenido por intención defender un interés publico real.

En esta materia tiene importancia esta ley por estar los periodistas expuestos a este
delito, antes se denominaba “ley de abuso de publicidad”.

A diferencia de lo que sucede con la calumnia que si rige la excepción de verdad.

La injuria que afecta al honor subjetivo se denomina doctrinariamente injuria
contumeliosa, y esa injuria se va a consumar cuando el sujeto pasivo recibe esta
expresión. La injuria que afecta al honor objetivo se denomina injuria difamatoria, y se
entiende consumada cuando llega la expresión a oídos de terceros, será una clasificación
puramente dogmática porque lo normal es que afecte ambos tipos de honor.

Para que se afecte el honor objetivo basta con que la expresión llegue a oídos de terceros
sin que sea necesario para consumarlo que en ese tercero cambie la opinión que tiene
respecto del ofendido, por lo tanto se podría decir que se sanciona un delito de peligro.

Hay un caso excepcional que es la denominada auto injuria, en que una persona realiza
una acción o expresión en contra o desmedro de si mismo, este delito no se sanciona
porque no seria delito, es de acción privada y puede operar el perdón del ofendido. Sin
embargo, con un auto injuria podría cometerse una injuria encubierta o indirecta en
contra de terceros y si seria delito en este caso.

Clasificación de las Injurias en Relación a su Penalidad:

Nuestro Código penal distingue:

 Las Injurias Graves (Art. 417).
 Las Injurias Leves (Art. 419).
 Las Injurias Livianas (Art. 496 nº 11), que son faltas.

Las injurias graves están en un listado taxativo de hipótesis:

 La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a un
procedimiento de oficio, es decir de acción privada. Si diera lugar a un
procedimiento de oficio será un delito de calumnia.

 La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.

 La imputación de un vicio o falta a la moralidad cuya consecuencia puedan
afectar la fama, créditos o intereses del agraviado.

 Aquellas imputaciones que por su naturaleza, ocasión o circunstancias
pueden ser consideradas por el publico como afrentosas, no quiere decir
que sea cometida en publico sino que se refiere a un criterio que debe
utilizar el juez para calificar la injuria como grave o no. Que sea afrentosa
significa que sean humillantes, que cause vergüenza.

 Aquellos que racionalmente merezcan la calificación de graves atendidas al
estado, dignidad y circunstancias del ofendido y el ofensor, esto lo
determina el tribunal.

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En opinión del Profesor Echeverry señala que en estos casos de injuria el legislador ha
dicho tanto que en definitiva no ha dicho nada dejándolo al criterio del tribunal, por lo
tanto para algunos bastaría solo con la del nº 5.

La penalidad de las injurias graves esta en el Art. 418, y se distingue en injurias graves
cometidas por escrito y con publicidad, y las injurias graves no cometidas por escrito ni
publicidad. El Art. 422 precisa que se entiende por cometida por “escrito y publicidad”.

Las injurias leves son aquellos que no son graves pero que sean cometidos por escrito y
con publicidad.

Las injurias livianas son aquellas que no son graves y que no sean cometidas por escrito
ni con publicidad.

No hay injurias culposas pese a su ubicación en el código (titulo VIII referido al delito
contra las personas) y el Art. 490 referido a los cuasidelitos se refiere a los delitos contra
las personas cometidos con culpa por lo que se podría pensar lo contrario.

No se sanciona como cuasidelito porque la injuria exige un dolo directo.

Delito de Calumnias (Art. 412)

La calumnia se encuentra definida en el Art. 412 como la imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio.

Esta figura afectara el honor de la victima a través de una imputación precisa, el bien
jurídico protegido por lo tanto será el honor objetivo del individuo y para algunos
también se afectaría la correcta administración de justicia, sin embargo seria de manera
secundaria.

Muy distinto era el caso de la denuncia o querella calumniosa del Art. 211 en cuyo caso
si se afectaba directamente la correcta administración de justicia porque la calumnia se
ejecutaba a través de un medio especifico que consistía en poner en marcha el sistema
penal.

¿Quiénes pueden ser sujetos del delito de calumnia?

El sujeto activo es indiferente, con la salvedad de si es un militar contra otro existirá una
figura especial en el Código de Justicia Militar.

El sujeto pasivo también será indiferente y cabe la misma discusión que respecto de la
injuria (infames, personas jurídicas, etc.), en el caso de las personas jurídicas es mas
claro que no pueden ser sujetos pasivos de la calumnia porque no cometen delitos.

¿Cuál es la conducta que se sanciona? La imputación de un delito a una persona
determinada, esto es atribuirlo a una persona participación en un hecho delictivo
cualquiera sea la forma ya sea como autor, cómplice o encubridor.

¿Cómo se puede imputar? A través de cualquier medio, normalmente será verbalmente
o por escrito pero también se puede por imágenes, dibujos o símbolos encubiertos.

Además se requiere que se impute un delito determinado, no una figura delictual
genérica. Si es genérica no será calumnia pero perfectamente podría ser una injuria.

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Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- año 2008.

El delito imputado debe ser un crimen o un simple delito, no puede ser una falta según
el Art. 413 y 414 que al establecer la pena de este delito distinguen si lo imputado es un
crimen o un simple delito y nada dicen de las partes. Por lo tanto las faltas serán atípicas
o consideradas como injuria según sea el caso.

Para que se de lugar a una calumnia la interpretación debe ser cierta, esto es las
imputaciones condicionales no serian suficientes. La denominación del delito
determinado no es necesario que sea precisa conforme a los conceptos jurídicos penales,
lo importante es que sea claro el delito imputado.

Se requiere que sea imputado un delito determinado pero falso, es decir no ha ocurrido o
no ha tenido el sujeto participación en el, si lo que se imputa es un delito determinado
pero verdadero no se comete el delito de calumnia y la conducta será atípica, y además si
el sujeto activo prueba la veracidad de sus imputaciones quedara exento de
responsabilidad penal, es decir la excepción de verdad aquí si tiene valor.

El problema es que cuando se imputa un delito determinado pero falso muchas veces
parte de lo que se imputa es verdad pero otra parte es mentira, el tribunal determinara si
aquellos aspectos verdaderos son suficientes para la atipicidad de la conducta o no.
Siempre esta la posibilidad de que si el hecho calza dentro de las calumnias que sea
injuria.

El delito imputado pero falso debe ser actualmente perseguible de oficio, es decir un
delito de acción publica.

¿Cómo se puede cometer la calumnia?

A través de cualquier medio y admite la posibilidad de sancionar una calumnia directa o
indirecta y manifiesta o encubierta.

La calumnia real es aquella situación en que la imputación de un delito determinado
pero falso a una persona se hace a través de la disposición de ciertos indicios materiales
tendientes a inducir inequívocamente al fiscal y tribunales que un determinado sujeto ha
participado en un delito.

En el caso de la calumnia hay una consecuencia jurídico penal en el Art. 415 inciso 2 y
es que la sentencia en que se declare la calumnia será publicada en un diario a costa del
condenado si el ofendido lo pide. Además este artículo en el inciso 1 se establece
expresamente el efecto de la excepción de verdad a propósito de la calumnia.

Disposiciones comunes a los delitos contra el honor

Art. 428: referido a la procedencia del perdón del ofendido; si la victima perdona al
ofensor se extingue la responsabilidad penal, lo cual podrá ser en cualquier momento.

Art.430: Injurias y calumnias reciprocas que se pueden proferir a 2 o mas personas,
aceptándose aquí la compensación de la culpa.
N°1: Si una y otra tiene igual pena se darán por compensadas
N°2: Si una es mas grave que otra, se rebajara la pena asignada para la menos grave a la
mas grave.

Art.426: Contiene las injurias causadas en juicio, esta norma es de gran importancia
porque al ser los juicios orales hay una gran inmediación entre las partes (también en
procedimiento escrito).
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El que resuelve la injuria en primer lugar es el juez de la causa en uso de sus facultades
disciplinarias pero no obsta que una vez terminado el juicio se puedan deducir acciones
penales correspondientes.

Art.425: Calumnias o injurias cometidas en medios o diarios extranjeros, peor que el
texto o la información haya sido enviada desde Chile (es un caso excepcional el cual ha
perdido vigencia por los avances tecnológicos).

Art.431: Prescripción de la pena y de la acción penal
Respecto a la acción en el artículo 431 establece un prescripción de corto tiempo el plazo
es de un año contado desde la fecha que el ofendido tuvo conocimiento de la injuria o
calumnia o bien pudo tener racionalmente conocimiento de ella (*).
Como la fecha en que la victima toma conocimiento de la injuria o calumnia no será fácil
de probar se estableció esta presunción (*) para evitar que el comienzo del plazo d
prescripción dependa únicamente de lo que diga el ofendido.
En todo caso el plazo máximo para ejercer la acción penal es de 5 años desde la fecha de
la comisión de los hechos

Existe en el código civil una norma en materia de responsabilidad extracontractual art.
2331 que señala que en el caso del delito de injuria estas no dan derecho a una
indemnización pecuniaria a menos que pueda aplicarse el daño emergente o lucro
cesante apreciable en dinero, tampoco procede si el autor de la injuria acredita la
veracidad de la imputación la exepcio varietati que en materia penal por regla general no
produce efecto en materia civil si produce efecto.

Delitos Culposos
(También denominados delitos imprudentes o cuasidelitos)

La denominación es nuestro código es de cuasidelito ya que desde un punto subjetivo
concurre culpa, pero esta no es la denominación que ocupa el derecho penal moderno.
El articulo 1 del código penal se da la definición de delito en el articulo 2 se refiere al
cuasidelito. “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo constituyen delito si se
cometen con culpa serán cuasidelito”
A la lectura rápida de esta disposición se podría llegar a una conclusión errónea que los
cuasidelitos se sancionan en forma general pero esto no es así porque la regla general es
que no se sancionen salvo que la ley expresamente lo haya señalado .El argumento de
texto para argumentar esto ultimo se encuentra en el articulo 10 donde están los
eximentes de responsabilidad penal.

Los Cuasidelitos se tipifican en base a 2 categorías:
1° Dentro del libro 2 del Código penal específicamente en el titulo X Art. 490 a 493.
Art. del 490 al 492:
• Cuasidelito de homicidio
• Cuasidelito de lesiones( en sus distintas modalidades)
• Cuasidelito de negligencia medica
• Cuasidelito del dueño de animales feroces por los daños que estos causan.
• Cuasidelito de lesiones causadas en accidentes del transito.
Art.493 es una norma interpretativa que no contiene un tipo penal.

2° En el código penal o en leyes especiales pero a través de figuras dispersas.
El legislador de manera excepcional junto con tipificar delitos en su modalidad dolosa
también lo tipifica en su modalidad culposa.
Ejemplo:
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• Cuasidelito de prevaricación
• Malversación culposa
• Ley 20.000 en el articulo 2 entre otros
• Art. 329 en materia de circulación de ferrocarriles
• Ley de análisis financiero

Cuando se sancione un cuasidelito el legislador lo debe señalar expresamente

Pero ¿Como identificamos que estamos frente a un cuasidelito?
El legislador al tipificar el tipo penal utiliza las siguientes expresiones: Negligencia,
imprudencia, impericia, inobservancia de ley o de reglamentos.
Dentro de estas expresiones todas se refieren a lo mismo se podría criticar que el
legislador solo debería haber ocupado una expresión, que el actual sistemas de
utilización de varios términos distintos trae confusión. Los códigos penales modernos
utilizan un lenguaje uniforme para evitar problemas de interpretación.

Imprudencia: hacer algo mas allá de lo que se debe aumentando el riesgo inherente a
una conducta. Ejemplo conducir sobre la velocidad permitida.

Negligencia: Es la otra cara de la imprudencia supone hacer menos de lo que se puede
hacer para evitar la afectación de un bien jurídico.

Algunos dicen la imprudencia es propia de un sujeto osado y la negligencia del sujeto
poco cuidadoso.

Ignorancia: Falta de conocimiento equivalente a culpa porque para realizar ciertas
actividades es necesario tener un mínimo de conocimiento.

Impericia: Falta de destrezas mínimas para realizar una actividad determinada, equivale
a la culpa realizar la activad sin estas destrezas.

Inobservancia de reglamentos: Se asimila a un actuar descuidado en que realizar una
actividad que se encuentre reglamentado son respetar la regulación es constituido de un
actuar descuidado

Cuasidelitos contra la vida o la salud

Art. 490: Contiene el cuasidelito de homicidio y lesiones.
Este articulo se caracteriza por hacer una remisión normativa a los delitos contra las
personas que no son otros que los delitos del titulo 8.
Los delitos contra las personas que cometidos con dolo son un delito si concurre en ellos
imprudencia temeraria del autor son constitutivos de cuasidelito.
Estamos frente una ley penal en blanco ya que por si solo no se comprende, para
comprenderla es necesario conocer los delitos del titulo 8.

Titulo VIII

• Homicidio simple
• Infanticidio
• Homicidio calificado
• Parricidio

• Lesiones:
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1. Mutilaciones:
a) Castración
b) Mutilación
a. Miembro mas importante
b. Miembro menos importante

2. Lesiones Propiamente tales
a) Graves
b) Menos graves
c) Leves

¿Cualquiera de estas figuras se puede transforma en cuasidelito?
No solo algunas, las que no exigen dolo directo ejemplo: el parricidio no puede ser
cuasidelito.
Puede ser cuasidelito el homicidio simple, lesiones graves, menos graves y leves.

Las injurias no pueden ser cuasidelito porque se requiere dolo directo.

La pena para estos cuasidelitos esta señalada en el articulo 490 nº1 y nº2 según
corresponda, La pena en uno u otro supuesto es baja de 541 días hasta 3 años.

Cuasidelito de negligencia medica

Se sanciona al profesional de la salud que el legislador penal identifica como medico
cirujano, farmacéutico, flegotoniano (odontólogo) o matrona.
Sanciona a este sujeto activo de la salud que causare un mal a las personas con
negligencia en el desempeño de su función.
Debido a la importancia que tiene la actividad en la sociedad y el alto riesgo que
implica el legislador penal ha establecido reglas especificas en el articulo 491 inciso
1.Por eso se establece como tipo penal especial.

No es fácil demostrar la negligencia medica porque la ciencia medica no es exacta por
lo generalmente se llega a sentencias absolutorias.

En el artículo 491 inciso 2 se establece un cuasidelito que se le aplican las mismas
penas que a los anteriores, se sanciona al dueño de un animal feroz que por descuido
inexcusable cause daño.
Se critica este articulo por que se refiere solo al dueño por lo tanto estaría
estableciendo una responsabilidad objetiva.
Articulo492 Sanciona el cuasidelito de lesiones causada en accidentes de transito.

Nuestro Código penal esta al debe en materia de cuasidelito, ya que se dice que el
futuro del derecho penal esta en los cuasidelitos.

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