You are on page 1of 712

1.

INTRODUCCIN

El derecho de la libre competencia carece en Chile de una larga tradicin, puesto que si bien la primera legislacin antimonoplica data
de 1959, aqul slo cobr aplicacin general y eficacia prctica a partir de la promulgacin del Decreto Ley 211 en 1973.
A pesar de esa breve historia en la vida jurdica, circunstancia que
podra haber conspirado contra una operatoria fluida y certera del
Decreto Ley 211 y, por consiguiente, de nuestro sistema tutelar de la
libre competencia, ha sido la jurisprudencia judicial y administrativa
de los organismos antimonoplicos la que ha asumido una fundamental tarea al elaborar y perfilar las principales nociones y principios que
rigen nuestro derecho de la libre competencia. Esa elaboracin ha permitido que nuestro derecho de la libre competencia sea, por regla general, caracterizado como razonable, respetuoso de los derechos innatos
y adquiridos y, lo que resulta esencial para un verdadero Estado de Derecho, como concordante con los requerimientos de la Justicia.
A quienes integraron las antiguas Comisiones Resolutiva y Preventivas, as como a quienes sirvieron en la Fiscala Nacional Econmica
en aquella etapa formativa de nuestro derecho de la libre competencia, debemos una parte significativa de la evolucin institucional de
esta disciplina y, por ello, procede tributarles, al inicio de esta obra,
un merecido reconocimiento por su abnegada y valiosa labor.
Fue en esa ardua tarea de poner en movimiento un sistema tutelar de la libre competencia al amparo de una ley cuya parquedad substantiva resultaba intimidante, que se acuaron importantes nociones
y principios que todava utilizamos y que resultan cruciales para una
adecuada comprensin del Derecho antimonoplico. Una de las nociones medulares que desarroll la mencionada jurisprudencia judicial y administrativa fue el concepto de monopolio en su acepcin
jurdica, el que, paradjicamente, no exhiba correspondencia con los
conceptos desarrollados por la Economa. El desconocimiento de una
13

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

nocin jurdica de monopolio invit a economistas e incluso a ciertos


juristas a sostener que haba que abandonar trminos como los de legislacin antimonopolio o ilcitos de monopolio, atendido que ellos
obedecan a estadios primitivos del desarrollo del derecho de la libre
competencia, estadios a los cuales se atribua una supuesta creencia
de que todo monopolio era reprochable y de que la voz monopolio
significaba un solo oferente o demandante. En nuestra opinin, tales
afirmaciones carecan de efectividad: se poda demostrar, al menos en
Occidente, que desde muy antiguo se ha considerado que hay monopolios lcitos y monopolios ilcitos y que la voz monopolio, en su significacin jurdica, designa y ha designado por siglos una amplsima
variedad de restricciones de la libre competencia. Adicionalmente era
posible afirmar que las nociones jurdicas de monopolio anteceden a
la moderna ciencia econmica, si se entiende por sta la que nace con
Adam Smith, segn lo prueba y no es la nica demostracin la misma etimologa del trmino monopolio.
Estos problemas hermenuticos no corresponden a meras precisiones acadmicas, sino que como mostraremos a lo largo de esta
obra comprometen lo ms profundo del derecho antimonopolio: la
conceptualizacin misma del monopolio, del poder de mercado, la
configuracin y aplicacin del ilcito monoplico como conducta punible y, por consecuencia, la determinacin del bien jurdico tutelado por dicha rama jurdica. No puede buscarse un entendimiento del
bien jurdico protegido separado de la nocin del monopolio en cuanto injusto; son el anverso y el reverso de una sola y misma realidad.
Habida cuenta de los mencionados problemas hermenuticos y del
hecho de que no hay nada ms fundamental para el buen funcionamiento de los sistemas de prevencin y represin de los ilcitos monoplicos que entender cabalmente qu es un monopolio en un
sentido jurdico, es que emprend una investigacin destinada a estudiar y organizar las diversas acepciones etimolgicas, econmicas y jurdicas de la voz monopolio.
Tal proceso organizativo dio origen a la Seccin II del presente
libro, titulada Las definiciones de monopolio, y me condujo a estudiar la etimologa de la voz monopolio y a plantear, en el primer captulo de esa seccin, una definicin nominal de esa voz que era diversa
de la tradicional, pero, en mi opinin, mucho ms precisa y operativa
desde una perspectiva jurdica. En el segundo captulo realic un estudio de las principales acepciones que los economistas han conferido al trmino monopolio, las cuales divergen tremendamente entre
s segn podr apreciar el lector y, particularmente, me ocup del desarrollo analgico del monopolio parcial a partir de las nociones de
14

INTRODUCCIN

pluralidad de oferentes y de poder monoplico y poder de mercado.


En el tercer captulo di cuenta de las significaciones jurdicas del trmino monopolio y luego proced a contrastar las acepciones econmicas de monopolio con las significaciones y usos que el Derecho ha
dado a aquella voz.
As, espero haber establecido una plataforma conceptual, por bsica que sea, que permita a los economistas una mejor comprensin
de lo que los juristas entienden cada vez que emplean la voz monopolio como substantivo o como adjetivo en el Derecho de la libre competencia, v. gr., ilcito de monopolio, monopolio de privilegio,
responsabilidad monoplica, etc. Asimismo, confo en que aquella plataforma opere bi-direccionalmente y permita tambin a los juristas entender ciertas dificultades que derivan de los modelos econmicos y que,
ciertamente, los tornan, bajo ciertas circunstancias, inaplicables e inextrapolables al mbito jurdico. Se suele decir que lo normativo est reservado al Derecho, en tanto que lo descriptivo corresponde a la
economa. Segn tendremos oportunidad de mostrar, en el derecho de
la libre competencia hallamos conceptos de monopolio acuados por
la ley y la jurisprudencia que, respectivamente, corresponden al orden
descriptivo (monopolio estructural) como al orden normativo (injusto de monopolio).
***
El debate doctrinario y jurisprudencial en este mbito del Derecho se
ha visto recientemente enriquecido con una interesante discusin legislativa motivada por la reforma de nuestro principal cuerpo normativo antimonoplico, la que ha culminado con la promulgacin de la
Ley 19.911. Esa discusin, en la cual hemos tenido el privilegio de participar, ha versado sobre diversos aspectos muy relevantes de lo que
es y lo que debera ser nuestro principal cuerpo legal tutelar de la libre competencia, tanto en lo substantivo como en lo adjetivo o procesal. Entre tales tpicos debatidos en el Congreso Nacional ha
destacado uno cuya trascendencia para el sistema de la libre competencia probablemente opaque a todos los dems problemas all tratados: el del bien jurdico protegido por la legislacin antimonoplica.
Un sistema tutelar de la libre competencia no puede subsistir sin
un bien jurdico protegido claramente formulado, establecido en una
norma de rango legal y aplicado en forma coherente y constante por
la jurisprudencia antimonoplica. Slo as la sociedad civil podr saber cundo se han traspuesto los lmites de lo lcito y se ha entrado a
vulnerar la libre competencia y, por esta va, tendr lugar la formacin social de una verdadera conciencia de la antijuridicidad respec15

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

to de ciertas conductas mercantiles reidas con aquel bien jurdico tutelado. Slo as podr cada una de las personas integrantes de la nacin sustraerse de la arbitrariedad y protegerse de intereses espurios,
sean stos de origen estatal o privado, bajo los cuales podran sucumbir las autoridades antimonoplicas al no existir un norte claro para
su actuar ni un deber jurdico preciso que cumplir.
El proyecto de reforma del Decreto Ley 211, en su versin originaria, intent definir el bien jurdico libre competencia mediante otros
tres bienes, que tenan la aptitud de entrar en colisin entre s. Con
aquella frmula se habra introducido una gravsima confusin en el
sistema tutelar de la libre competencia y se habra generado espacio
para toda suerte de arbitrariedades por parte de las autoridades pblicas encargadas de poner en marcha una ley tutelar no ya de la libre competencia se habra sido un rtulo vaco de contenido, sino
que de tres bienes tremendamente difusos y, bajo ciertas hiptesis, excluyentes entre s. Afortunadamente, el Senado rechaz tal formulacin de una pluralidad de bienes jurdicos entrelazados en difciles
relaciones de medios a fines, retornndose al antiguo sistema: un solo
bien jurdico protegido que se llama libre competencia, formulado con
jerarqua legal y cuyo contenido ha fluido, por regla general, razonablemente claro de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Antimonoplico. Esta interesante discusin ser tratada en la Seccin III de
nuestro libro, segn pasamos a explicar.
La Seccin III de este libro, titulada Libre competencia e injusto
de monopolio, se ocupa en su primer captulo de ciertos conceptos
afines a la libre competencia, los cuales resulta preciso distinguir y contraponer adecuadamente a este bien jurdico tutelado. A continuacin,
en el captulo segundo se da cuenta del mencionado debate legislativo, en el cual prevaleci la visin de que era necesario que hubiese
un solo bien jurdico tutelado antes que una pluralidad de los mismos, que pueden entrar en colisin unos con otros, y se impuso la
prudencia jurdica al exigirse la formulacin especfica de dicho bien
jurdico en un texto de jerarqua legislativa. A tal efecto, contraponemos las diversas proposiciones efectuadas en la materia con la formulacin del bien jurdico protegido que actualmente presenta el Decreto
Ley 211.
Luego tratamos cada una de las grandes concepciones, tanto jurdicas como econmicas, que se han formulado acerca de qu es realmente la libre competencia. Comenzaremos por las principales visiones
jurdicas, esto es, la autonoma privada, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, la justicia distributiva y la igualdad de oportunidades, la proteccin de ciertas categoras de competidores, la
16

INTRODUCCIN

proteccin de los consumidores, y continuaremos con las principales


visiones econmicas: la eficiencia econmica y la formacin de los precios mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Finalmente,
rematamos este extenso captulo con nuestra visin acerca del concepto de libre competencia, segn la cual analizamos una definicin esencial versus una definicin descriptiva por las funciones que aqulla
desempea y las implicancias que se siguen de una y otra solucin.
Sobre el particular, sealaremos que hemos modificado nuestra visin
del bien jurdico tutelado. En nuestro libro La discriminacin arbitraria
en el derecho econmico. Especialmente en la legislacin antimonoplica, sostuvimos que el bien jurdico protegido corresponda a la autonoma
privada en el mbito competencial. Sin embargo, tras observar el nmero y la creciente importancia econmica de competidores que son
personas de derecho pblico y, por ello, regidas por un estatuto jurdico que no corresponde al de la autonoma privada, hemos considerado necesario reformular esta concepcin para dar cabida a un bien
jurdico tutelado que sea predicable tanto de competidores regidos por
el derecho pblico como por el derecho privado.
Una vez esclarecido el problema del bien jurdico tutelado, esta
Seccin III contina para centrarse en el estudio del ilcito de monopolio, esto es, como un concepto normativo opuesto a la libre competencia y a la justicia. Aquel ilcito no se explica sin una concepcin
clara del bien jurdico tutelado, puesto que semejante injusto no es
otra cosa que una herramienta jurdica destinada a proteger la libre
competencia y a asegurar la justicia distributiva consistente en dar a
cada transgresor del tipo universal antimonoplico la pena que le corresponde.
En lo que respecta al ilcito de monopolio, ste ser analizado en
sus relaciones con la Justicia para luego abordar su naturaleza, tema
este ltimo en el cual ya la jurisprudencia antimonoplica previa a la
Ley 19.911 haba realizado algunos avances, aunque en nuestra opinin todava insuficientes. La controversia acerca de la naturaleza del
ilcito monoplico resulta simplificada a partir de la mencionada
Ley 19.911, puesto que sta se encarga de derogar el delito penal de
monopolio. As, queda claro para la mayora de la doctrina que slo
permanece un ilcito contravencional de monopolio en el Decreto
Ley 211, generndose la duda acerca de si la aplicacin de aquel ilcito ha de rodearse de las garantas desarrolladas en el mbito penal o
no. Sobre el particular no dubitamos en adherir a la escuela cuantitativa, que postula que slo hay diferencias de grado o quantum entre
los delitos penales y los delitos contravencionales y que, por tanto, las
garantas diseadas para aqullos deben ser comunicadas a stos. La
escuela cuantitativa prevalece en la doctrina nacional e internacional
17

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

y estimamos que es la nica que se condice con un verdadero Estado


de Derecho, en el cual el ius puniendi ejercitado por la autoridad pblica se somete a principios fundamentales positivizados y no positivizados que dan forma a razonables garantas que hacen realidad aquello
de la dignidad de que est dotada toda persona humana y de que el
Estado est al servicio de esta ltima, segn prescribe expresamente
nuestra Constitucin Poltica de la Repblica. Lamentamos que la
Ley 19.911 no se hiciera cargo de este importante tema, omisin que
esperamos sea salvada en una prxima reforma legislativa. No obstante
lo anterior, consideramos que existen suficientes argumentos doctrinales, de principios generales y de jurisprudencia para sostener que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber, a fin de adecuarse
al orden jurdico imperante, pronunciarse sistemticamente en favor de
la comunicabilidad de las garantas penales al mbito administrativo sancionatorio, mbito al cual pertenecen los injustos monoplicos.
Coherentes con nuestra adhesin a la escuela cuantitativa, hemos
continuado con la Seccin III realizando un estudio del tipo antimonoplico contemplado en el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, empleando al efecto las categoras desarrolladas por el
Derecho Penal. Esto no significa en forma alguna afirmar por nuestra parte que el actual tipo antimonoplico sea de naturaleza penal;
reiteramos que se trata de un tipo infraccional al cual se le comunican las garantas originariamente desarrolladas en el campo penal. Este
tipo antimonoplico lo hemos calificado de universal, puesto que sus
trminos buscan capturar toda conducta atentatoria contra la libre
competencia.
As, nos hacemos cargo de la tipicidad, en su faz objetiva y subjetiva. En cuanto a la faz objetiva, tratamos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la accin y la omisin, el resultado y los eventuales perjuicios civiles,
y el nexo o relacin causal. En cuanto a la faz subjetiva, nos ocupamos de las exigencias en la materia de la escuela cuantitativa y del principio fundamental del nulla poena sine culpa y la consiguiente necesidad
de exigir dolo o culpa en el injusto monoplico.
Seguimos con la antijuridicidad y la culpabilidad del injusto monoplico para tratar a continuacin el mbito material, temporal y territorial de aqul. Con motivo del estudio del mbito material nos
ocupamos de las actividades econmicas, de los bienes econmicos y
de los mercados relevantes.
Finalizamos esta Seccin III con un captulo acerca del estudio de
las penas y medidas aplicables por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en el cual formulamos un distingo entre medidas que
son penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares. A continuacin, se trata con mayor latitud cada una de las penas que pue18

INTRODUCCIN

den ser impuestas por el Tribunal Antimonoplico. Consideramos que


el tratamiento legislativo de las medidas propiamente tales es inadecuado, constituyendo en algunos aspectos una involucin en la materia, lo que no contribuye a la certidumbre que requiere el sistema
tutelar de la libre competencia para operar razonablemente.
A continuacin damos inicio a la Seccin IV de este libro, titulada Las fuentes del monopolio y su regulacin. Una aproximacin al
injusto monoplico de fuente. Esta seccin tiene por finalidad exponer, desde una ptica jurdica y no sociolgica, las diversas fuentes del
monopolio en su acepcin jurdico-estructural a fin de explicar cules de stas dan lugar a injustos de monopolio y cules no.
El primer captulo de esta seccin se refiere al monopolio natural
y su regulacin, explicndose su concepto, vinculacin con ciertas garantas constitucionales y su tratamiento por el sistema tutelar de la
libre competencia. A tal efecto, se explica cmo se aplica el derecho
de la libre competencia a industrias reguladas por su carcter de monopolio natural tanto a nivel del sistema estadounidense como a nivel de la legislacin y jurisprudencia nacionales. Se ilustra lo anterior
con la regulacin sectorial y antimonoplica que tiene lugar en el mbito de la distribucin elctrica concesionada.
El segundo captulo de esta seccin se ocupa del monopolio de privilegio, esto es, aquel establecido por autoridades pblicas, realizndose un estudio de la prohibicin legal de otorgarlos que se contempla
en el Decreto Ley 211. Asimismo, efectuamos all una comparacin entre esta prohibicin y el principio de la restriccin del Estado Empresario, as como un anlisis de las consecuencias jurdicas de transgresin
de la prohibicin legal de otorgar monopolios de privilegio y de la infraccin del tipo universal antimonoplico. Previo a exponer conclusiones sobre esta importante fuente de monopolios estructurales,
explicamos la antigua disposicin sobre estancos y control antimonoplico de legislaciones salvaguardadas por el Decreto Ley 211.
El tercer captulo trata del denominado monopolio de eficiencia,
que es el que resulta de una sana y eficiente competencia, constituyendo por ello una fuente lcita de poder de mercado.
El cuarto captulo versa sobre el monopolio por unificacin de la
competencia, esto es, aquellas prcticas desarrolladas por competidores con la finalidad de reducir ilcitamente la libre competencia al interior de determinados mercados relevantes. Aqu nos ocuparemos de
la monopolizacin o prctica unilateral destinada, en forma real o simulada, a reducir la competencia, adquirir poder de mercado o manipular los precios. Tambin nos haremos cargo de la colusin o
conspiracin monoplicas, las cuales consisten en prcticas desarro19

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

lladas por pluralidad de competidores con el objetivo de alcanzar la


finalidad antes indicada. Acaba este captulo con un breve estudio de
las fusiones y concentraciones, en el cual se examina la actual situacin normativa junto a un proyecto de ley existente en la materia y
las dificultades que plantean estas prcticas.
A continuacin se pasa a la Seccin V de esta obra, la cual se titula La explotacin del monopolio y el abuso de posicin dominante.
Una aproximacin al injusto monoplico de abuso. Esta seccin busca
describir el tratamiento normativo del abuso de posicin dominante,
para lo cual se hace un estudio separado de la posicin dominante o
situacin monoplica, de la nocin de abuso, de los autores del abuso y del objeto de ese abuso. Con motivo del objeto del abuso monoplico se efecta un distingo entre aqullos destinados a explotar la
renta monoplica y aqullos destinados a preservarla. En la primera
categora se examinan los precios injustos o precios monoplicos, las
discriminaciones arbitrarias monoplicas, otras condiciones abusivas
en las convenciones, la imposicin de contratos atados, la asignacin
de zonas exclusivas por competidor dominante y la explotacin de una
instalacin esencial. En la segunda categora se analizan los abusos en
el iter de la formacin de una convencin y particularmente la negativa de venta, as como los precios predatorios.
La Seccin VI se denomina Potestades pblicas de los organismos
antimonoplicos. La justificacin de esta seccin se halla en la singularidad de las potestades pblicas de que son titulares el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica y en las
confusiones y dificultades que ha planteado el ejercicio de las mismas.
El primer y extenso captulo de esta seccin se ocupa de las potestades pblicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
ste comienza con un estudio de las denominadas potestades pblicas jurisdiccionales, explicndose la especialidad y materia de que se
ocupa este alto tribunal. Luego se tratan las potestades pblicas no
contenciosas, las cuales se dividen en potestad informativa y potestad
consultiva. Respecto de estas potestades no contenciosas nos ocupamos de su naturaleza, objetivo, caractersticas y sistemas de control. A
continuacin pasamos a tratar las potestades reglamentarias, las cuales se categorizan en internas y externas, en tanto que estas ltimas se
subclasifican en potestades reglamentarias externas dirigidas a organismos dotados de funciones antimonoplicas y dirigidas a terceros
carentes de funciones antimonoplicas. En lo que se refiere a estas
potestades reglamentarias estudiamos el origen de las mismas, su constitucionalidad, objetivo, lmites, requisitos orgnicos y procedimenta20

INTRODUCCIN

les, y sistema de control. Proseguimos con la denominada potestad requisitoria, esto es, aquella potestad pblica mediante la cual el Tribunal Antimonoplico puede solicitar a una autoridad pblica la
dictacin, modificacin o derogacin de una norma legal o reglamentaria que preserve o vulnere la libre competencia, segn corresponda. Nos ocupamos de la naturaleza, objetivo y procedimiento de esta
potestad requisitoria.
El segundo captulo de esta seccin versa sobre las potestades pblicas de la Fiscala Nacional Econmica, en el cual tratamos la naturaleza, finalidad e independencia relativa de este ente administrativo,
para a continuacin proceder a una catalogacin de las atribuciones
de esta autoridad pblica.
En Anexo se acompaa un informe en derecho de nuestra autora, titulado Recomendacin de un competidor en desmedro de otro.
Estimamos que este informe resulta ilustrativo de la variedad y versatilidad que pueden adoptar las diversas prcticas monoplicas en el
mbito mercantil.
Luego viene la Bibliografa empleada en esta obra, distinguindose en captulos los autores citados, los cuerpos normativos nacionales
y forneos citados, as como proyectos de ley y actas legislativas, y finalmente la jurisprudencia, judicial y administrativa, nacional y extranjera, que hemos utilizado.
***
Es importante advertir que la presente investigacin ha prescindido
de realizar un anlisis econmico del monopolio y la libre competencia temas sobre los cuales existen muy interesantes y recientes publicaciones efectuadas principalmente por la Escuela de Chicago, sino
antes bien se ha pretendido desarrollar un anlisis jurdico de este importante contenido del orden pblico econmico, segn se ha explicado. El Derecho no est vaco de contenido y carente de conexin
con la realidad recurdese la nunca demostrada afirmacin de Hume,
segn la cual del ser no puede inferirse el deber ser, sino que tiene
por objeto la justicia. Aqu hallamos otro desafo, puesto que la propia nocin de justicia hoy carece de significacin ante muchos sistemas filosficos todava de moda; por ello aspiramos a emplear la
formulacin perenne de la misma: la que prim entre los grandes
maestros griegos y luego entre los juristas romanos. As, consideramos
que el Derecho Antimonoplico ha de realizar la justicia en la libre
competencia por y en los mercados.
21

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Conviene asimismo sealar que la finalidad de este trabajo no ha


sido la de hacernos cargo de las estrategias que los monopolistas emplean para alcanzar los monopolios deseados o preservar la respectiva posicin dominante ya obtenida, ni tratar en detalle todas las formas
casi innmeras que puede adoptar el ilcito de monopolio.
En efecto, nos hemos ocupado del injusto de monopolio en general sin entrar a las concretas formas que ste puede alcanzar en la
vida mercantil y por ello no hemos analizado en detalle los injustos
especficos que, a ttulo meramente ejemplar, entrega el inciso segundo del artculo tercero del Decreto Ley 211. Las referencias que hemos efectuado a lo largo de esta obra respecto de aquellos injustos
especficos, tienen por objetivo ilustrar nuestras afirmaciones y tesis
defendidas con motivo del tratamiento general del problema del delito de monopolio y de su clasificacin bimembre en delitos de fuente y delitos de abuso. Es por ello que no se ha pretendido, ni el lector
debe as creer, que lo buscado por este libro haya sido un tratamiento
acabado y exhaustivo de cada injusto especfico.
El criterio rector de esta obra ha sido intentar construir lo que podramos denominar una parte general del derecho de la libre competencia, dejndose de lado los injustos especficos que la doctrina y la
jurisprudencia han perfilado a lo largo de los aos. Estos ltimos, sin
duda, quedan reservados para una parte especial del derecho de la
libre competencia, que esperamos abordar en el futuro.
Consideramos fundamental el desarrollo de una parte general del
derecho de la libre competencia por varias razones.
En primer lugar, estimamos que la tradicin jurdica occidental
es lo suficientemente refinada y poderosa para explicar y sistematizar
los injustos monoplicos y de all educir una verdadera teora general
dotada de principios e instituciones bsicas que permita iluminar multitud de prcticas monoplicas respecto de las cuales se sabe poco, encontrndose algunas de stas modeladas econmicamente y,
paradjicamente, apenas estudiadas desde una perspectiva jurdica.
En segundo lugar, reconociendo los valiossimos aportes del anlisis econmico del Derecho en este campo hemos percibido un fenmeno de sustitucin antes que de complementacin entre el anlisis
econmico del Derecho y el derecho econmico. As, observamos una
retirada del derecho econmico formalmente Derecho para dejar
paso al anlisis econmico del Derecho formalmente Economa, de
lo cual se ha seguido una peligrosa desvinculacin del injusto monoplico de las doctrinas jurdicas y de las garantas substantivas y adjetivas aplicables, lo cual no lleva sino a debilitar la posicin garantstica
del competidor ante las autoridades pblicas tutelares de este sector
del Derecho. Hubisemos esperado un enriquecedor esfuerzo de com22

INTRODUCCIN

plementacin entre ambas disciplinas y no la gradual y peligrosa sustitucin que est teniendo lugar en un mbito tan interdisciplinario
como lo es el de la libre competencia. A pesar de lo anterior, confiamos en que las sentencias y resoluciones que emita el recientemente
instalado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundamenten
con igual celo y rigor tanto los aspectos econmicos como los jurdicos de cada una de sus decisiones, sin menoscabo de las garantas que
corresponden a los competidores.
En tercer lugar, la antes mencionada parte general debe ocuparse de temas tan trascendentales como el bien jurdico tutelado y la comunicabilidad al injusto monoplico de las garantas desarrolladas en
el mbito penal. Esta misin es singularmente grave en el campo de
la libre competencia, toda vez que sta se desenvuelve en un estadio
de positivizacin legal todava incipiente en nuestra opinin ste es
ms precario de lo debido y por ello se ha entregado al Tribunal Antimonoplico un cmulo de atribuciones y decisiones que, en los hechos, excede con mucho la tarea que ordinariamente realiza un
tribunal en el sistema jurdico continental. La explicacin de tan especiales potestades pblicas radica en que nuestro Decreto Ley 211 es
parco en sus normas substantivas y en que aqul ha sido construido
bajo un fuerte influjo anglosajn, donde todava campea el Stare Decisis imponiendo la obligatoriedad de los precedentes judiciales. De all
el riesgo de que, en ausencia de una parte general, se genere una casustica jurisprudencial informe, refractaria a toda clasificacin tipolgica y privada de conexin con la Justicia, los principios generales
del Derecho y las consiguientes garantas substantivas y adjetivas. Es
por esta razn que hemos resuelto incorporar a esta parte general las
potestades pblicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
y de la Fiscala Nacional Econmica, puesto que ambos organismos
antimonoplicos son extraordinariamente poderosos en sus respectivos mbitos de actuacin y ostentan atribuciones inusuales. As,
observamos que el Tribunal Antimonoplico concentra potestades jurisdiccionales, administrativas y contraloras de la juridicidad antimonoplica, observndose entre las administrativas una de alcance
general que hace equiparable a ese tribunal a un ente pblico autnomo de rango legal como lo son las superintendencias. De all que no
sorprende que, incluso despus de la promulgacin de la Ley 19.911,
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya incurrido ocasionalmente en errores con motivo de la calificacin de algunas de sus propias fuentes normativas.
***

23

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Esta obra, adems de contemplar anlisis doctrinario, de principios


generales y Derecho positivo, observa y estudia jurisprudencia judicial
y administrativa emitida por la Comisin Resolutiva (1973-2003) y por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desde la fecha de su
instalacin hasta la de elaboracin de este libro. Durante el perodo
de funcionamiento de la Comisin Resolutiva todas las sentencias antimonoplicas, evacuaciones de consultas, informes, reglamentos antimonoplicos y requisiciones fueron denominadas resoluciones y
numeradas correlativamente sin referencia al ao de emisin y sin alusin a la naturaleza de la fuente normativa empleada por la Comisin
Resolutiva. A partir de la operacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se depura la nomenclatura de estas fuentes normativas, de forma tal que cada una de ellas recibe la denominacin que
le corresponde, aun cuando todava se aprecian algunas confusiones
en tal proceso, particularmente en lo relativo a la potestad requisitoria.
La voz resolucin, en esta nueva etapa institucional, es reservada para
la evacuacin de consultas antimonoplicas y a todas y cada una de las
fuentes normativas se les agrega a continuacin el ao de su emisin.
Finalmente, hemos de manifestar nuestro agradecimiento a las dos
Facultades de Derecho en las cuales me form, la de la Universidad
de Chile y la de la Universidad de Chicago, particularmente en la primera a quien fuera nuestro maestro en Derecho Econmico, don Jorge Streeter, del cual tuve el privilegio de ser ayudante de ctedra por
siete aos.
Asimismo, nuestros agradecimientos al Director del Departamento de Derecho Econmico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Juan Manuel Baraona, por su apoyo al desarrollo
de esta obra, y al Jefe de Circulacin de la Biblioteca de esa Facultad,
don Ricardo Escobar, por su incansable paciencia en la bsqueda de
la bibliografa solicitada. Deseo tambin destacar mi deuda para con
quienes, por ms de diez aos, han sido mis ayudantes y alumnos de
los cursos de Derecho Econmico y Derecho de la Libre Competencia, tanto en la Universidad de Chile como ms recientemente en el
Master in Business Law de la Universidad Adolfo Ibez, cuyas dudas,
interrogantes y debates contribuyeron a enriquecer la reflexin que
dio lugar a este libro.
Resta sealar que las falencias y defectos de este libro son responsabilidad exclusiva del autor del mismo, quien hubiese deseado
disponer de ms tiempo para hacer ms claras y precisas las consideraciones que se contienen en el mismo.
Sin la pretensin de haber dado solucin final a los problemas hermenuticos y prcticos que rodean este fundamental contenido del
24

INTRODUCCIN

orden pblico econmico que, por lo dems, siempre constituirn la


quintaesencia del derecho de la libre competencia, abrigo la esperanza de que este estudio contribuya a un mayor esclarecimiento de los
respectivos tpicos.
Santiago de Chile, 2005.
EL AUTOR

25

2. L AS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

2.1. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN


NOMINAL DE MONOPOLIO
Conviene antes de adentrarnos en las descripciones y definiciones que
la Economa y el Derecho han desarrollado del concepto de monopolio, intentar fijar una definicin nominal de este trmino. Las definiciones nominales no buscan capturar la esencia o la precisa
descripcin del objeto definido, sino ms bien analizar la semntica
o la capacidad de expresin del trmino empleado para convocar lo
definido. El plantear definiciones nominales no supone ni rechazar
otras formas de definicin ni adherir a la escuela nominalista que, a
partir de la Edad Media, neg la existencia de los universales. La definicin nominal ha sido tambin llamada lexicolgica por algunos autores, que han visto en ella una forma de historia de la significacin
de las palabras.
El estudio de una definicin nominal de monopolio, que podra
parecer ocioso o conducente a logomaquias, se muestra de utilidad
cuando se aplica a voces que se encuentran rodas por multitud de
usos contradictorios, abusivos o serviles de retricas de conveniencia.
Es ste, precisamente, el caso del trmino monopolio, cargado de siglos de repudio y proscripcin, pero tambin asociado al aura de haber contribuido a relevantes desarrollos tecnolgicos que presuponan
enormes unidades de produccin y grandes cantidades de capital, todo
lo cual se ha amalgamado en una difcil polisemia, aparentemente refractaria a toda sistematizacin.
A lo largo de este captulo nos valdremos de los principales recursos de la definicin nominal, cuales son el estudio etimolgico
del vocablo que nos ocupa y el anlisis sinonmico de esa voz y ciertos afines.

29

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

2.1.1. ETIMOLOGA DEL VOCABLO MONOPOLIO


El trmino monopolio arranc del griego monpolion, el cual se
compona de las partculas mnos (uno) y poleum o polein (vender); la sumatoria de tales partculas ha sido tradicionalmente leda
como un solo vendedor. La voz griega monpolion fue transliterada al latn como monopolium y sta empleada por vez primera
segn tenemos conocimiento por Tiberio, emperador romano, en
un discurso que present ante el Senado, cerca del ao 30 d. de C.
El vocablo monopolium fue traducido al idioma castellano como
monopolio, perdurando hasta nuestros das bajo esa forma.1 Sin embargo, cabe observar que dicha voz hispnica sufri una alteracin, dando origen a un nuevo trmino de reducido empleo: el de monipodio.
Si bien monopolio y monipodio parecen haber sido originalmente
sinnimos, en algn punto de la historia semntica de este vocablo
por lo menos a fines del siglo XVI, monipodio devino en un concepto diferente: un convenio entre personas que se asocian y confabulan para fines mercantiles ilcitos. As, bajo ciertos contextos de la
prctica mercantil, monipodio qued recogido como una particular
modalidad de monopolio,2 que hoy denominaramos colusin monoplica y que, en el evento de exhibir substancia ante el Derecho Penal,
podra dar lugar a lo que modernamente llamamos conspiracin.
2.1.2. ANLISIS SINONMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO
El anlisis sinonmico y de afines de la voz monopolio lo comenzaremos atendiendo al primer texto disponible en que se emplea este trmino.

El primero en emplear la voz monopolio y tambin oligopolio en la lengua inglesa fue Santo Toms Moro, en su famosa obra Utopa (1516), al afirmar: La
venta de las lanas, aunque no est monopolizada, es decir, concentrada en manos de
uno solo, est por lo menos oligopolizada, acaparada por un pequeo grupo de personas..., pp. 86-87, Editorial Apolo, Barcelona, Espaa, 1937. Cabe recordar que Moro
fue un gran humanista y extraordinario conocedor del griego y del latn.
2
MERCADO, Toms de, Suma de tratos y contratos (1571), p. 177, Editorial Nacional,
Madrid, 1975.
Asimismo, CARRANZA, Bartolom, Tratado sobre la virtud de la justicia (1540), pp. 246
y 456, Ediciones Eunsa, Pamplona, 2003. Obsrvese que Carranza escribi su obra en
latn y no obstante ello prefiri emplear en el original el trmino monipodio antes
que el de monopolium. Lo anterior se debe a que probablemente Carranza era consciente de que monopolium y monipodio no eran sinnimos y que este ltimo vocablo en su acepcin especfica careca de correlato en latn.

30

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

El texto ms antiguo que conocemos, donde se menciona y explica


el trmino monopolio, es el pasaje de La Poltica3 en el cual Aristteles
relata el origen de la fortuna de Tales de Mileto. Cuenta el Estagirita
que se hallaba Tales agobiado de escuchar cmo sus coterrneos vituperaban la pobreza en que l se encontraba sumido, achacndola a la inutilidad de la Filosofa; lo que le motiv a desarrollar un monopolio.
Consisti ste en que Tales de Mileto previendo, gracias a sus conocimientos astronmicos hoy diramos climatolgicos, que al verano siguiente habra una abundante cosecha de olivos, procedi a alquilar para
s todos los molinos de aceite existentes en Mileto y Quos. Cuando lleg el esperado verano, Tales subarrend en un alto precio los molinos
antes alquilados, gracias a que se haba producido un fuerte incremento en la demanda por los mismos; dicho incremento en la demanda se
deba al inters por procesar la enorme cosecha de olivos obtenida en
Mileto y Quos. As, Tales de Mileto demostr a sus coterrneos su sabidura y, junto a ello, la peculiar utilidad de explotar un monopolio.
Aunque La Poltica no lo diga explcitamente, es de asumir que la
explotacin del monopolio de subarriendo de molinos de aceite que
efectu Tales fue realizada por la va de fijar un precio supracompetitivo o monoplico por concepto de tal subarriendo.
El relato que nos brinda Aristteles exhibe gran inters, puesto
que nos permite confrontar la etimologa de la voz monopolio con el
uso que efectivamente asign a este vocablo el pasaje que narra la inventiva de Tales de Mileto. Mientras la etimologa de monopolio, en
su lectura tradicional, alude a un solo vendedor, observamos que Tales no actu como tal, sino que este filsofo se limit a alquilar o arrendar molinos en ciertas localidades con el nimo de transformarse en
el nico subarrendador de los mismos en dicho sector. Esta precisin
de orden jurdico podra indicar que o bien Aristteles emple impropiamente el vocablo monopolio desde la perspectiva de su etimologa, o bien que sta no ha sido captada en su apropiada extensin
bajo la interpretacin tradicional. Nos inclinamos por la segunda alternativa, segn pasamos a exponer.
2.1.3. UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN
NOMINAL DE MONOPOLIO

Nadie podra dudar de que la etimologa explicada arranca del trmino griego antes transcrito y que las partculas que lo componen son
3

ARISTTELES, La Poltica, Libro I, 1258 b, p. 77, Editorial Gredos, Madrid, 2 reimpresin, 1999.

31

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

las antes sealadas. Sin embargo, puede ocurrir que la idea de un


solo vendedor deba ser sumida en un contexto histrico ms preciso, que tiene que ver con la aparicin de una economa dineraria.
Desde que la economa de subsistencia, que es la basada en el trueque, es desplazada por una economa dineraria, adviene la compraventa como la convencin prototpica del comercio y, por tanto, el
medio de circulacin de la riqueza por excelencia. La compraventa,
atendidas las funciones que en ella desempea el dinero y las ventajas que a ste le van asociadas, acaba por ser erigida en el ms importante de los contratos de todos los tiempos, imponindose por sobre
las permutas, los cambios y las donaciones.4 As las donaciones son desplazadas en importancia, lo que resulta significativo para aquellos que
al modo de Marcel de Mauss han visualizado en estas ltimas los
pilares de las economas de subsistencia.
Es tal la fuerza con que irrumpe el contrato de compraventa, que
la voz latina commercium que significa comercio, trfico, negocio nace
de la integracin de las partculas cum (con) y merx (derivado de
mercor, comprar y vender). En el Derecho romano merx significaba el acto de comprar, puesto que merx era precisamente la cosa
objeto del contrato de compraventa.5 De esta manera, el trmino comercio puede ser etimolgicamente explicado como con compra o
con mercanca. Esta vinculacin entre compraventa y comercio perdura en los siglos y queda recogida en las Etimologas de San Isidoro
de Sevilla cuando ste afirma: El nombre de comercio deriva de mercancas, denominacin que aplicamos a las cosas que se pueden vender. De donde la designacin de mercado dada a la reunin de
numerosas personas que suelen vender o comprar.6 Ms tarde, en la
Espaa del siglo XVI, se acua el verbo mercar como sinnimo de
vender, poniendo en evidencia las relaciones entre mercanca, compraventa y comercio.
Retornando al texto antes comentado de La Poltica y al supuesto
empleo impropio del trmino monopolio, cabe notar que pareciera
colegirse de aqul que el Estagirita usaba el vocablo monopolio sobre la base de la intercambiabilidad del trmino vendedor por el de

As lo plantea Luis de Molina al conferir al contrato de compraventa la cualidad


de contrato por excelencia y calificarlo como el ms frecuente. Vase MOLINA, Luis
de, Teora del justo precio, Disputa 336, De la compra-venta, numeral 1, p. 113, Editora Nacional, Madrid, 1981.
5
JUSTINIANO, Digesto, Libro XVIII, 1,1: sic aliud est pretium, aliud merx, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993.
6
SEVILLA, San Isidoro de, Etimologas, tomo I, Libro V, 25, 35, p. 527, Editorial BAC,
Madrid, 1993.

32

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

comerciante. En efecto, en el pasaje transcrito, Aristteles describe a


Tales de Mileto como el descubridor de un monopolio, el cual consiste en ser nico subarrendador de molinos de aceite y no en ser nico
vendedor de dichos bienes.
A este punto, resulta importante recordar que el propio Aristteles narra, a continuacin de la historia de Tales de Mileto, lo que aconteci con un comerciante en Sicilia, quien emple todo el dinero de
que dispona para comprar el hierro que sala de las fundiciones all
localizadas. As, cuando se presentaron los intermediarios que compraban hierro en Sicilia para luego transportarlo y comerciarlo en otros
lugares, hallaron que este comerciante era el nico vendedor del hierro producido en aquel mercado. Observamos que Aristteles, en este
mismo pasaje, arriba a la siguiente conclusin: Sin embargo, la idea
de Tales y sta [la del comerciante de hierro] son la misma. Ambos se
las ingeniaron para hacerse con el monopolio.7
De lo expuesto pareciera que monopolio significa ms bien un solo
comerciante de un determinado bien, puesto que comprende no slo
un nico vendedor, sino tambin un nico subarrendador, segn lo
prueban los pasajes de La Poltica antes comentados. Considerando que
a la poca en que Aristteles escribi el referido texto, la economa
griega ya utilizaba la moneda, segn lo demuestra la propia Poltica,
no debiera sorprendernos que monopolio significara un solo comerciante, con independencia de la forma contractual especfica utilizada en el trfico. As, creemos que esta sinonimia entre compraventa y
comercio, dotada de un claro fundamento etimolgico, debiera llevarnos a interpretar la definicin nominal de monopolio en el sentido de otorgarle el alcance de un solo comerciante.
Confirma esta interpretacin uno de los ms autorizados comentadores de los textos aristotlicos, Santo Toms de Aquino, quien en
el siglo XIII y en relacin con este mismo pasaje de La Poltica, observa lo siguiente: Dice [Aristteles] que es muy til para adquirir dinero poder disponer del monopolio de la venta, o sea, una venta nica
y singular, para que uno solo venda algunas cosas en la ciudad.8 En
efecto, Santo Toms de Aquino emplea la frmula de monopolio de
la venta, significando con ello que el monopolio no se agota en la
compraventa, sino que podra haber otros monopolios asociados a convenciones diversas de la compraventa. La expresin de venta nica y
singular alude no a que el monopolista deba efectuar una sola ope7

A RISTTELES, La Poltica, Libro I, 1258 b, p. 78, Editorial Gredos, Madrid, 2 reimpresin, 1999.
8
A QUINO, Santo Toms de / A LVERNIA , Pedro de, Comentario a La Poltica de Aristteles, N 98, p. 94, Editorial Eunsa, Pamplona, 2001.

33

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

racin de venta, sino ms precisamente al bien comercializado, puesto que si el bien carece de tal singularidad o carcter nico, cualquiera puede ofertarlo, desapareciendo as la cualidad de monoplica de
la mencionada venta.
Planteado de otro modo, con el objeto de construir una definicin
nominal de monopolio, estimamos que la etimologa no debe ser analizada a secas, sino contextuada con el o los escritos ms antiguos sobre
el tema y sometida, en cuanto sea posible, al anlisis sinonmico.
Si la definicin nominal de monopolio se agotara en la literalidad
de la etimologa (mon-polion, en griego), leda como un nico vendedor, habra que concluir que bastara el empleo de cualquier forma contractual diversa a la compraventa para que no pudisemos
calificar de monopolio una situacin que con propiedad lo es. En efecto, sera forzoso concluir que el texto ms antiguo conocido que da
cuenta del trmino monopolio el mentado pasaje de Aristteles incurrira en un uso indebido del mismo, en circunstancias que la sinonimia antes explicada muestra que la compraventa es el acto por
excelencia del comercio hasta el punto de que, a travs de la historia,
se suele definir el comercio por la compraventa. En conclusin, creemos que no cabe sino pensar que, puesta la referida etimologa en contexto y sometida al ejercicio sinonmico sealado, la definicin nominal
de monopolio debe formularse ms que como un solo vendedor, como
un solo comerciante. Sobre los eventuales reparos que pueden surgir a esta nueva lectura de la definicin nominal de la voz monopolio, conviene advertir que la expresin comerciante la empleamos
en un sentido econmico y, por tanto, ajeno a las calificaciones y exigencias que suele introducirle el Derecho mercantil.
De lo expuesto se concluye que en la definicin propuesta, comerciante es quien practica el comercio en el sentido lato indicado esto
es, las actividades lucrativas y, por tanto, no corresponde necesariamente al comerciante que aparece definido en los Cdigos de Comercio.9 El comerciante del Cdigo de Comercio suele obedecer a una
nocin constreida por requisitos de habitualidad y capacidad jurdica, aunque a partir de la Revolucin Francesa dicha concepcin tiende a ser reconducida a las caractersticas objetivas de los actos de
comercio que realiza.
Es por lo anterior que algunos autores, principalmente economistas, prefieren componer la definicin nominal de monopolio con un
solo oferente, a fin de sortear el largo camino de precisiones que hemos debido emprender. Esta solucin plantea el reparo de que la voz

Arts. 7 y ss., Tt. I, Libro I, Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile.

34

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

oferta se muestra equvoca, pues mientras en Economa designa una


curva, en Derecho mercantil alude al acto jurdico unilateral previo a
la formacin del consentimiento que, de ser aceptado, da lugar al negocio jurdico o a las convenciones.
Otra consideracin apunta a que la frmula de un solo comerciante es superior a la de un solo oferente en cuanto a que la primera capta el doble aspecto de la oferta y la demanda, de la
enajenacin y de la adquisicin o de la entrega y la recepcin de bienes y servicios, lo que no acontece con la segunda frmula mencionada. De esta manera, resulta pertinente referirse a monopolio de la
oferta y monopolio de la demanda y, en el evento de concurrir ambas
calidades, a monopolio bilateral.
La tercera y ltima consideracin dice relacin con el un solo comerciante de nuestra proposicin de definicin. Es por lo anterior que
esta exigencia pervive en la definicin nominal de monopolio, mas no
en todas las definiciones reales de ese trmino. Las definiciones reales
de monopolio que han elaborado la Economa y el Derecho prescinden o atenan, en muchos casos, la exigencia de que el monopolista
sea uno solo. Una frmula habitual de relajamiento de la exigencia de
unicidad del comerciante es la que se traduce en la existencia de varias
personas que actan como una sola por diversas circunstancias, v. gr.,
colusiones, carteles, integracin en un mismo grupo empresarial, etc.
En conclusin, estimamos que una definicin nominal acertada
es aquella que conceptualiza al monopolista como un solo comerciante. A fin de evitar equvocos, cabe advertir que se ha difundido el empleo analgico de la voz monopolio, entendiendo por sta el ejercicio
exclusivo de una actividad con el dominio o influencia consiguientes.10
Dicho uso analgico no ser abordado en el presente trabajo, por escapar a la nocin rigurosa de monopolio y al objeto del delito del mismo nombre.

2.2. DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO


Las definiciones reales, por oposicin a las nominales, dan cuenta de
la naturaleza del objeto significado por la palabra. Suele distinguirse
dos clases de definicin real: la descriptiva y la esencial. El primer tipo
10

Un ejemplo de aplicacin de esta acepcin analgica lo encontramos en la Constitucin Poltica de la Repblica, cuyo cap. III, art. 19 N 15, inciso 5, prescribe: Los
partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana....

35

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

de definicin real explica el ser de una cosa por sus aspectos accidentales o fenomnicos, v. gr., propiedades, causas, efectos, relaciones; en tanto que la segunda clase de definicin es la definicin
propiamente dicha, la que da a conocer la naturaleza del objeto definido acudiendo a su esencia, es decir, a aquello por lo que una cosa
es lo que es.11
A continuacin trataremos las diversas definiciones reales de monopolio que ha construido la Economa.
La Economa, y particularmente aquella rea de la microeconoma denominada Organizacin Industrial, ha trabajado y desarrollado la nocin de monopolio y las correlativas prcticas monopolsticas.
Semejante tarea no ha sido fcil y ha dado lugar a multiplicidad de
acepciones de la voz monopolio que intentaremos sintetizar en el presente captulo.
Por otra parte, el monopolio ha devenido en una suerte de comodn explicativo para todas aquellas prcticas de negocios que resultan incomprensibles para los economistas, lo que en opinin de R.
H. Coase no ha contribuido ciertamente al desarrollo de la organizacin industrial, atendido el grado de desconocimiento de la estructura de mercado monoplica.12
Nuestro estudio del monopolio ante la Economa exige atender a
la nocin ms bsica desarrollada por esta disciplina que denominaremos monopolio puro, la cual pareciera, por una parte, apoyarse
en la definicin nominal tratada en el captulo precedente y, por otra,
descansar en una definicin real del tipo descriptivo. A continuacin
de ello, trataremos el denominado monopolio parcial, que puede ser
considerado un concepto ms operativo y til que el de monopolio
puro, para luego tratar otras nociones ms imprecisas y de menor uso
en la Economa.
Una adecuada comprensin del monopolio puro exige comenzar
por el anlisis de su contrario: el paradigma de la competencia perfecta, para luego dedicarnos al monopolio puro y al monopolio parcial.

11
AQUINO, Santo Toms de, El ente y la esencia, en De los principios de la Naturaleza, p. 56, Editorial Sarpe, Madrid, 1983. Si bien el trmino naturaleza ha devenido
equvoco en el mundo moderno, puede verse para una mayor claridad de las diversas
acepciones, HERVADA, Javier, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, pp. 26 y ss., Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1991.
12
COASE, R. H., The firm, the market and the law, p. 67, The University of Chicago
Press, Chicago and London, 1990.

36

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

2.2.1. COMPETENCIA PERFECTA


A continuacin trataremos el modelo de competencia perfecta, puesto que ste ha sido diseado para explicar el funcionamiento de los
precios en un escenario ptimo y paradigmtico y, por tanto, la identificacin de los contrarios de sus caractersticas sirven para entender
el modelo opuesto, el de monopolio puro.
La competencia perfecta es el paradigma utilizado por la Economa para la descripcin del funcionamiento de un mercado cuya caracterstica medular es el hecho de que ni oferentes ni demandantes
pueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra variable de mercado de los bienes y servicios transados. Por ello se dice
que tanto los oferentes como los demandantes actan como price takers
(tomadores de precio), esto es, son pasivos respecto de la determinacin del precio o de las variables indicadas, puesto que precio y dems variables resultan de la interaccin de la oferta y la demanda.
Dicha interaccin da lugar a un precio de equilibrio y a una cantidad
de equilibrio, en torno a los cuales se mueve el mercado. La mencionada calidad de price taker lleva a la empresa individual a enfrentar una
curva de demanda horizontal, donde aqulla puede ofertar y vender
todas las unidades producidas que desee al precio de mercado; sin
embargo, si esa empresa decide ofertar a un precio superior al de mercado, ser incapaz de vender unidad alguna. En este escenario, la empresa vende a un precio que es igual a su costo marginal y, por tanto,
aqulla est produciendo al ms bajo posible costo total promedio.
Desde la perspectiva de los consumidores, esta situacin es ptima toda
vez que el costo total promedio al cual est produciendo la empresa
incluye un razonable retorno sobre la inversin efectuada por sta y
el precio coincide con el costo marginal de tal empresa.
Existen muchas formas de aproximarse a un anlisis del modelo
de competencia perfecta y tratar la necesidad de la concurrencia simultnea de sus cinco presupuestos: atomicidad del mercado, homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada y
salida del mercado y total movilidad de los factores productivos. Trataremos dichos presupuestos a travs de la categorizacin desarrollada por
Fritz Machlup,13 en la cual se distingue entre mercado perfecto, competencia pura y competencia perfecta, denominaciones que si bien no
son universales y, muchas veces, resultan empleadas unas por otras, las
consideramos acertadas para la explicacin del modelo que nos ocupa.

13

MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and government
policies, pp. 12 y ss., Baltimore, The Johns Hopkins Press, USA, 1952.

37

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

2.2.1.1. Mercado perfecto


Se refiere a una estructura de mercado que garantiza a cada oferente
y demandante un completo conocimiento de todas las ofertas y demandas, permitiendo un libre acceso a cualquiera de ellas y total libertad respecto de los precios y cantidades por los cuales puede
negociarse. Esta situacin es el resultado de las siguientes tres condiciones copulativas: a) todo oferente y demandante tiene un completo
conocimiento de los precios y de las ofertas de precios; b) todo demandante del bien puede adquirirlo de cualquier oferente sin sufrir
discriminacin arbitraria por parte de ste; y c) ninguna restriccin
es impuesta a los oferentes y demandantes, respecto de los precios que
ellos deben aceptar o las cantidades por las cuales deben contratar.
Si las condiciones del mercado perfecto se renen y existe un bien
perfectamente homogneo, ste no puede ser transado a precios diversos al mismo tiempo, puesto que la transparencia o grado de conocimiento es mximo. Lo anterior implica que, en un mercado
perfecto, la oferta y la demanda deben resultar en un precio en el cual
la cantidad ofertada y la cantidad demandada sean idnticas. A pesar
que la gran mayora de los mercados reales se alejan del mercado perfecto antes descrito, la mejor forma de apreciar cmo aqullos funcionan es por la va de compararlos con este modelo.
2.2.1.2. Competencia pura
Esta circunstancia existe en la medida que haya una demanda perfectamente elstica respecto del precio del producto del oferente.14 As,
la competencia pura ocurre toda vez que el oferente puede comerciar, al precio de mercado, tanta cantidad como desee; mientras que
si el oferente decidiese subir el precio no comerciara nada. En otras
palabras, no existe, por parte del oferente, control sobre el precio, cantidad, calidad u otra variable del bien ofertado. Por ello, otra forma
de conceptualizar la competencia pura es describirla como una estructura de mercado en la cual existe una completa ausencia de los elementos que caracterizan al monopolio de la oferta y al monopolio de
la demanda. Esta hiptesis corresponde a la denominada demanda
mximamente elstica, atendido que la cantidad demandada y el precio varan inversamente, una modificacin positiva del precio acarrear

14

Esta acepcin de competencia pura la acoge CHAMBERLIN, Edward H., en su Theory


of monopolistic competition, Chapter 1, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1933.

38

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

una modificacin negativa de la cantidad demandada. La elasticidad es


denominada con la letra griega eta () y la frmula es la siguiente:
=

cambio porcentual en cantidad demandada de X


cambio porcentual en el precio de X

Entre los diversos factores que inciden en la elasticidad de la demanda, cabe recordar: i) a mayor disponibilidad y calidad de bienes
sustitutos, mayor elasticidad; ii) a mayor multiplicidad de usos o aplicaciones de un bien, mayor ser la elasticidad de su demanda; iii) mientras ms indispensable o esencial sea un bien para el consumidor, su
demanda tender a ser ms inelstica, y iv) la elasticidad del precio tiende a ser mayor en el largo plazo que en el corto plazo, puesto que los
consumidores disponen de mayor tiempo para adaptarse al cambio.
En sntesis, si la demanda es muy elstica, un incremento en los
precios puede conducir a una reduccin total en las utilidades, antes
que a un incremento de las mismas. Luego, la nocin de competencia pura se identifica con una demanda mximamente elstica.
2.2.1.3. Competencia perfecta
Esta nocin exige libertad para que cualquiera pueda mover ilimitadas cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que le
parezca atractivo y no existan obstculos artificiales elaborados por
el hombre al desplazamiento y empleo de los mismos. Esta situacin
de perfecto acceso a cualquier mercado o actividad econmica, si bien
escasa en la realidad, su ausencia en un grado significativo es considerada caracterstica del monopolio. La competencia perfecta no implica que necesariamente todas y cada una de las unidades productivas
tengan la aptitud de movilizarse al menor estmulo. Se considera suficiente si una pequea fraccin de los factores productivos en uso exhiben tal movilidad.
2.2.2. MONOPOLIO PURO
De lo expuesto resulta que el monopolio puro es un contrario del mercado perfecto, de la competencia pura y de la competencia perfecta,
en los trminos en que estas categoras han sido conceptualizadas por
Machlup.
El modelo del monopolio puro al cual destinaremos el captulo
siguiente se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes o
demandantes, segn fuere el caso, por lo cual no hay atomicidad en
39

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

la oferta o en la demanda. Al faltar la atomicidad, el completo conocimiento de las ofertas se torna irrelevante, puesto que slo existe la
oferta del monopolista puro. Si se trata de un monopolio puro de carcter bilateral, slo existir conocimiento de la oferta ejercitada por
el monopolista oferente y conocimiento de la demanda ejercitada por
el monopolista demandante (monopsonista en el lenguaje de Joan
Robinson).
Retornando al ejemplo del monopolista puro de la oferta, al faltar la atomicidad de la oferta los demandantes no podrn adquirir ms
que del monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que ste
imponga a aqullos, supuesto que disponga de poder de mercado. Estimamos que, en este escenario, el monopolista puro puede ofertar
un solo bien homogneo o bienes heterogneos, segn decida manipular la calidad o las condiciones contractuales de los bienes ofertados; en todos los casos, tales bienes carecen de sustitutos aceptables.
Naturalmente que la heterogeneidad de los bienes ofertados tendr
lmites, puesto que si el monopolista puro se aleja demasiado del bien
original que define el mercado relevante en el cual aqul despliega
su poder monoplico, podr hallarse en otro mercado en el cual carezca de la calidad de monopolista puro. A modo de ejemplo, si, por
esta va, alcanza un mercado donde existen bienes sustitutos aceptables, podra el monopolista perder su calidad de tal en el mismo. En
consecuencia, la heterogeneidad de los bienes que produzca el monopolista, muy probablemente reflejada en una gradual baja de calidad de los mismos, tendr limitaciones como la indicada.
En lo que concierne a la competencia pura, el monopolio puro
tiene control sobre el precio, la cantidad, la calidad u otra variable
relevante en relacin con el respectivo bien. En otras palabras, la demanda es inelstica como consecuencia de la ausencia de bienes sustitutos, unicidad o mnimo uso o aplicacin de un bien.
Finalmente, en lo que toca a la nocin de competencia perfecta,
el monopolio puro se caracteriza por proteger el nicho monoplico y
para estos efectos disear estrategias que dificulten o impidan el acceso al mercado monopolizado y, por tanto, evitar el desplazamiento
de recursos productivos al mismo. Los medios mediante los cuales el
monopolista intentar establecer barreras a la entrada son innumerables; podr valerse desde precios predatorios hasta barreras a la entrada colocadas por la autoridad pblica bajo la instigacin de grupos
de presin al servicio del monopolista puro, que ya se ha posicionado
al interior del mercado relevante y aspira a evitar una saturacin del
mismo con la consiguiente merma en sus utilidades supracompetitivas. De esto resulta que el monopolista puro probablemente destinar una parte de su renta monoplica a protegerse del ingreso de
40

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

competidores al mercado relevante y as consolidar su situacin de monopolista dotado de poder monoplico. Este gasto en proteccin del
nicho monoplico ciertamente no beneficiar a la sociedad civil ni en
el orden econmico, en cuanto a la mayor disponibilidad de bienes y
servicios; ni en el orden jurdico, en cuanto a la salvaguardia de la libre competencia.
2.2.2.1. Concepto de monopolio puro
La definicin bsica de monopolio que emplea la Economa es aquella que describe lo que se conoce como monopolio puro. ste es caracterizado como una estructura de mercado en la cual existe un solo
vendedor de una mercanca o servicio.15 Como es fcil apreciar, la
definicin transcrita se ha articulado sobre la base de la nocin nominal de monopolio antes analizada. Estimamos que las consideraciones
efectuadas en el captulo precedente sobre la conveniencia de reemplazar la voz vendedor por la de comerciante en un sentido lato,
resultan plenamente aplicables a la definicin de monopolio puro citada. La sustitucin de las nociones de venta y vendedor por las de
comercializacin (sentido lato) y comerciante (acepcin econmica),
respectivamente, permite evitar la acuacin de vocablos superfluos.
Un ejemplo de esto ltimo ha sido la denominacin dada a una estructura de mercado en la cual existe un solo demandante de un bien,
que haba sido histricamente calificada como el monopolio de un
comprador o monopolio de demanda (monopoly of demand o
nachfragemonopol), hasta que una notable economista elabor el
trmino monopsonio.16
En nuestro concepto, monopsonio es un trmino que debera quedar subsumido en el de monopolio, atendido que aqul resulta incluido en la nocin de una estructura de mercado en la cual existe un
solo comerciante sentido lato de una mercanca o servicio. En efecto, el monopsonista puro tiene poder monopsnico en la demanda

15
SHIN, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 236, Ed. John Wiley &
Sons Inc., Nueva York, Estados Unidos, 1995.
Una definicin muy semejante es la empleada por POSNER, Richard A., Natural
monopoly and its regulation, p. 548, Stanford Law Review, volume 21 (1968-1969), al
sealar: A firm that is the only seller of a product or service having no close substitutes
is said to enjoy a monopoly.
16
ROBINSON, Joan, acu el trmino monopsony y lo difundi a travs de su obra
The economics of imperfect competition, Macmillan & Co. Limited, Londres, 1938. Dicho
trmino se tradujo al espaol como monopsonio.

41

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

de uno o ms bienes, anlogamente al poder monoplico que el monopolista puro exhibe en la oferta de ciertos productos; as, las objeciones que se efectan al ejercicio del poder monopsnico por parte
del monopsonista puro son las mismas que se efectan al monopolista en relacin con la actualizacin del poder monoplico que ste ostenta.17
Por otra parte, la definicin amplia de monopolio, y por tanto comprensiva del monopsonio, resulta ms coherente con la terminologa
ampliamente difundida por los propios economistas al aludir al monopolio de la demanda, al monopolio de la oferta y al monopolio
bilateral. En esta ltima forma de mercado se enfrenta un monopolista de la oferta con un monopolista de la demanda o monopsonista;
de all el adjetivo de bilateral.
Una definicin de monopolio puro, en nuestra opinin superior
a las anteriores, es la que afirma: El monopolio significa el dominio
de toda la oferta o toda la demanda por una nica voluntad. Hablamos intencionalmente de dominio volitivo y no de poder dispositivo
para no excluir los carteles y otras asociaciones monoplicas.18 La expresin dominio, que no est empleada en este contexto en el sentido de un derecho real de propiedad sino que ms bien en la acepcin
de seoro, captura una amplsima gama de figuras jurdicas, legales
o convencionales, que importan controlar la totalidad de la oferta o
de la demanda respecto de un determinado producto.
Por otra parte, la alusin a una nica voluntad tiene la ventaja
de no indicar nmero de personas; as, si existen tres personas, naturales o jurdicas, que, por efecto de un cartel o alguna forma de colusin tcita o expresa, dominan la totalidad de la oferta de un bien,
ello constituye un monopolio. Esta modalidad de monopolio integrado por varias personas y/o empresas que actan con una voluntad nica, es lo que suele denominarse monopolio colectivo y que no debe
ser confundido con un oligopolio. As, los monopolios pueden categorizarse en simples y colectivos, dependiendo del nmero de personas y/o empresas que se agrupan bajo una nica voluntad. Los
monopolios son diversos de los oligopolios, estructura de mercado esta
ltima donde varias personas y/o empresas no actan como una sola
sino que adquieren conciencia de la interdependencia de sus decisiones relativas a precios, cantidades, calidades y dems variables de mer-

17

BLAIR, Roger D. & HARRISON , Jeffrey L., Monopsony, p. 36, Princeton University
Press, 1993.
18
JHR , Walter Adolf, Fundamentos tericos de la poltica econmica. Libertad econmica y competencia, p. 116 y tambin p. 146, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1958.

42

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

cado, sin perjuicio de que puedan imitarse unas a otras en ciertas conductas anticompetitivas. Esto ltimo resulta ms evidente en los mercados oligoplicos asimtricos.
Corresponde ahora desarrollar el concepto de monopolio puro,
advirtiendo que no trataremos la descripcin de la oferta y de la demanda, sino que por efectos de simplicidad expositiva nos centraremos en un monopolio de la oferta. En consecuencia, podr siempre
suscitarse la discusin acerca de si lo dicho respecto del monopolio
puro de la oferta debe o no, y en qu trminos, predicarse del monopolio puro de la demanda.
Para una adecuada comprensin del monopolio puro se hace necesario observar que la competencia mercantil,19 tanto en su dimensin econmica como jurdica, 20 admite diversos grados. A mayor
competencia mercantil, mayor proximidad al modelo econmico de
competencia perfecta y menor semejanza con el paradigma del monopolio puro; y a la inversa, a menor competencia mercantil, menor
proximidad al modelo econmico de competencia perfecta y mayor
semejanza con el paradigma del monopolio puro. No obstante que la
observacin del mundo real muestra dismiles niveles de competencia segn el mercado concreto de que se trate, la Economa ha construido ciertos paradigmas para describir las estructuras de mercado
ms relevantes que pueden suscitarse en cuanto a la intensidad de la
competencia mercantil. Entre tales paradigmas destacamos los extremos: el de competencia perfecta (mxima competencia) y el de monopolio puro21 (nula competencia). Cabe observar que entre dichos
extremos se sitan pluralidad de modelos correspondientes, entre
19

El adjetivo mercantil no pretende limitar la competencia al comercio excluyendo la industria, sino ms bien contraponerla a otros gneros de competencia que caen
fuera del mbito de aplicacin de las legislaciones antimonopolios, v. gr., competencia poltica, deportiva, etc., en tanto no revistan la forma de una actividad econmica
propiamente dicha.
20
Para un anlisis de la competencia en un sentido jurdico, vase VALDS PRIETO,
Domingo, La discriminacin arbitraria en el derecho econmico. Especialmente en la legislacin
antimonopolio, pp. 95 y ss., Editorial Jurdica Ediar ConoSur Ltda. (LexisNexis), Santiago de Chile, 1992.
21
Hay quienes emplean la denominacin de monopolio puro en sentido restringido. As, Lerner, bajo la influencia de Joan Robinson, define al monopolio puro
exclusivamente en funcin de la oferta. En consecuencia, reserva aquella expresin
para la oferta y la de monopsonio puro para la demanda. Define el monopolio puro
como: a case where one is confronted with a falling demand curve for the commodity one sells, but with a horizontal supply curve for the factors one has to buy for the
production of the commodity; so that one sells as a monopolist but buys in a perfect
market. LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly power, p. 11, en Essays in economic analysis, Macmillan & Co Ltd., London, 1953.

43

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

otros, a variantes de la competencia monopolstica y del oligopolio.


Estos modelos intermedios describen diversos grados de concentracin, atendiendo a si los oferentes son muchos o pocos y su tamao
relativo; al grado de homogeneidad o heterogeneidad de sus respectivos productos; a las condiciones de ingreso y/o salida del mercado
relevante de que se trate, etc.22
Atendidas estas distinciones, la Economa busca clasificar los mercados en atencin a sus respectivas estructuras y predecir cmo las conductas diferirn segn el tipo de estructura de mercado de que se trate;
no obstante lo anterior, la visin moderna afirma que no se han hallado claras vinculaciones de naturaleza terica entre la estructura de una
industria y el grado de prevalencia de precios competitivos.23
2.2.2.2. Poder monoplico
Atendido que el monopolio puro consiste en una situacin de mercado en que un solo comerciante sentido lato ejercita en exclusiva la
oferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausencia
de sustitutos aceptables, el titular de dicho monopolio puede, por regla general, determinar a voluntad precio, cantidad, calidad, condiciones contractuales y/u otra variable de mercado relativa a ese
producto ofertado o demandado, segn corresponda. Este poder de
naturaleza econmica se denomina poder monoplico.
Hemos sealado que un monopolista puro, por regla general, ostenta poder monoplico. Es importante esta observacin puesto que
no siempre un monopolista dispone de tal poder; en este sentido, creemos que yerran aquellas definiciones que buscan definir al monopolista por el poder monoplico, puesto que de una situacin no se sigue
necesariamente la otra.24
22

Uno de los modelos intermedios ms renombrados fue el desarrollado por


CLARK, J. M., en su obra Towards a workable competition (1940), el cual desarrolla la nocin de competencia practicable (a veces equiparada a la denominada competencia
eficaz por la Comunidad Econmica Europea y a la competencia suficiente por la legislacin antimonoplica espaola) por oposicin a la virtualmente inexistente competencia perfecta.
23
DEMSETZ, H., Two systems of belief about monopoly, en Industrial concentration: The new learning, pp. 166-171, Goldschmid, Mann and Weston, 1974.
24
POSNER, Richard A., Antitrust law, p. 8, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1976, se equivoca al conceptualizar el monopolio en funcin del poder de mercado: A monopolist is a seller (or group of sellers acting like a single seller)
who can change the price at which his product will sell in the market by changing the
quantity that he sells. This power over price, the essence of the economic concept of
monopoly, derives from....

44

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

Es posible imaginar casos de monopolios puros carentes de poder


monoplico, v. gr., un monopolio natural donde por efecto de una regulacin exhaustiva aqul haya sido privado de toda aptitud de influencia relevante sobre las mencionadas variables de mercado (precio,
cantidad, calidad, clusulas contractuales, etc.), con lo cual dicho monopolio carece de medios para alcanzar una renta monoplica.
ste es el origen de la antigua clasificacin de los monopolios en
lucrativos y no lucrativos, puesto que un monopolio puro carente de
poder monoplico siempre ser no lucrativo, en el sentido que nunca podr permitir a su titular la obtencin de una renta monoplica
o superior a la que podra percibir en condiciones de competencia. A
diferencia, un monopolio puro dotado de poder monoplico podr, slo
bajo determinadas circunstancias, ser apto para capturar una renta monoplica. As, por ejemplo, si este control sobre el precio o alguna de
las dems variables sealadas no permite al monopolista puro mantener ese precio por el tiempo necesario para obtener rentas monoplicas. De all que el monopolio ser lucrativo toda vez que, desde el lado
de la oferta o desde el lado de la demanda, se pueda influir en el precio u otras variables de mercado, obteniendo con ello el monopolista
aquel beneficio supracompetitivo denominado renta monoplica.
Dado que la regla general da cuenta de que un monopolio puro
tiene asociado un poder monoplico, as lo asumiremos a efectos de
nuestra exposicin. La investigacin de los aspectos econmicos del
monopolio se resuelve en el estudio de las consecuencias del poder
monoplico.25
As, un monopolista puro se enfrenta no a un precio, sino que a
toda una curva de demanda y, por ello, disfruta del poder econmico
para buscar el mejor precio a cobrar. Ese poder, generalmente ostentado por los monopolios puros, es a veces denominado podero del
monopolista o poder de mercado, aunque segn explicaremos ms
adelante esta ltima denominacin suele ser reservada por algunos
autores para el monopolio parcial y no para el monopolio puro. Si
bien es cierto que el poder monoplico es un poder de naturaleza econmica, es preciso observar que usualmente se manifiesta en forma
jurdica; por ejemplo, se traduce en la imposicin a terceros de ciertas clusulas contractuales que seran inaceptables de no mediar un
significativo poder monoplico en un mercado relevante dado.
Se ha dicho que quien ejercita un significativo poder monoplico
tiene la posibilidad de ignorar las preferencias del consumidor o las

25

LERNER , Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly
power, p. 3, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.

45

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

necesidades de sus proveedores, ser menos receptivo a tales preferencias o necesidades de lo que lo sera un oferente competitivo o alternativamente ser tan receptivo a esas preferencias como lo sera un
oferente competitivo,26 sin por ello sufrir consecuencias adversas como
prdida de clientela o castigo por parte de los proveedores.
Lo anterior no significa que el monopolista sea completamente
ciego e insensible a las preferencias de los consumidores, puesto que
la observacin y consideracin de tales preferencias puede permitirle
variaciones bastante lucrativas en el binomio precio-calidad, sea manteniendo fijo el precio y reduciendo la calidad o subiendo el precio y
manteniendo la calidad constante. Para lucrar con las opciones anteriores deber estar atento a qu frmula le permite la mejor explotacin de un monopolio lucrativo.
Como observaremos oportunamente, el ejercicio abusivo del poder monoplico se encuentra reprimido por las legislaciones antimonopolios.
Si el monopolista goza de poder para determinar la cantidad del
producto ofertado, puede por esta va establecer artificialmente el grado de escasez de ese producto y, por tanto, influir sobre el precio del
mismo; de lo anterior puede seguirse que el monopolista resuelva disminuir su productividad y as incrementar sus beneficios u obtener rentas sobrenormales, esto es, por encima del nivel de lo que habra
obtenido en condiciones de competencia. Se dice que las utilidades
de una empresa son normales cuando su costo medio es igual al precio que cobra y que se obtiene una renta extraordinaria toda vez que
se adquiere el exceso de ganancias que resulta de cobrar precios mayores a los costos marginales por un producto. Es importante observar que el poder del monopolista tiene un lmite natural, cual es que
no hay mercadera alguna que no est en competencia con otros productos, ya se trate de verdaderos sustitutos o se trate del conjunto de
todos los dems bienes. Este lmite se encuentra representado por la
curva de la demanda, que describe geomtricamente el precio del producto comercializado por el monopolio. La prctica mencionada de
establecer artificialmente la escasez de un determinado producto importa un gravsimo quiebre en la ecuacin que proporciona la rentabilidad a la productividad.
El poder monoplico depender en su eficacia del grado en que
el monopolista pueda elevar los precios por aludir a la variable ms

26
SCHWARTZ, Alan, A reexamination of nonsubstantive unconscionability, p. 306,
en Foundations of contract law, por CRASWELL , R. y Schwartz, R., Oxford University Press,
New York and Oxford, 1994.

46

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

simple y ello depender, a su vez, de la elasticidad de la demanda de


sus productos, la cual a su turno ser funcin de la existencia de sucedneos de los bienes producidos. Los sucedneos suelen ser clasificados en inmediatos y mediatos en atencin a la aptitud sustitutiva que
stos presentan respecto del bien originalmente producido; si tal aptitud sustitutiva es cercana, puesto que su diferenciacin con el bien
original es menor, se calificar a los sucedneos de inmediatos y, por
el contrario, si la diferenciacin con el bien original es significativa,
pero an pueden ser sustitutos aceptables, se les llamar sucedneos
mediatos. De esta forma, cuanto ms elstica sea la demanda27 y ms
inmediatos los sucedneos, menor ser la eficacia del poder monoplico de que goza un monopolista. Considerando que los sucedneos
no se suceden unos a otros de manera uniforme y en una perfecta
gradacin de calidad, cantidad y precio, esto es, que la aptitud sustitutiva no se presenta ni contigua ni gradual, es que Joan Robinson seal: Todo lo que el monopolio significa (...) es que el producto de
un productor individual termina estando rodeado por todos lados por
una brecha significativa en la cadena de sustitutos.28 Debemos entender que lo sealado se refiere al poder monoplico y no al monopolio, puesto que como hemos observado es dable concebir monopolios
carentes de poder monoplico. En sntesis, el poder monoplico descansa en la ausencia de sustitutos razonables, esto es, en la existencia
de una brecha significativa en la cadena de sustitutos.
No obstante lo anterior, cabe hacer notar que ordinariamente el
ejercicio del poder monoplico se encuentra afecto a importantes
limitaciones o consideraciones que el monopolista ha de sopesar
cuidadosamente a fin de evitar la prdida o deterioro de su renta mo27
Si un pequeo descenso en el precio va seguido de un aumento en la demanda, en la misma proporcin, se dice que la elasticidad de la demanda es igual a la unidad. A diferencia, si un pequeo descenso en el precio va seguido de un aumento en
la demanda, en mayor proporcin que el correspondiente a aquel descenso, se dice
que la demanda es elstica. Por ltimo, si un pequeo descenso en el precio es seguido de un aumento en la demanda, en menor proporcin que el correspondiente a
aquel descenso, se dice que la demanda es inelstica. Tambin se le ha definido como
el porcentaje de cambio en la cantidad ofertada dividido por el porcentaje de cambio
en el precio.
Es preciso observar que la Comunicacin 372 de la Unin Europea (09/12/1997)
distingue entre: a) la elasticidad de la demanda, la cual segn hemos explicado opera
en funcin de los precios de un producto X y sirve para medir la reaccin de la demanda de X a una variacin porcentual de su precio, y b) la elasticidad cruzada entre
los productos X e Y conceptualizada como la reaccin de la demanda del producto X
a la variacin porcentual del precio del producto Y.
28
ROBINSON, Joan, The economics of imperfect competition, p. 5, Macmillan & Co. Limited, Londres, 1938.

47

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

noplica. Entre tales limitaciones ha de contemplarse la competencia


de los bienes sustitutos de diferentes zonas de proximidad, la competencia potencial que puede activarse como consecuencia de la modificacin de alguna de las variables mencionadas, la competencia
derivada de nuevos productos o tecnologas que pueden poner en jaque el nicho monoplico, etctera. En aquellos casos en los cuales el
poder monoplico es ejercitado respecto de una demanda inelstica,
ello puede facilitar al monopolista la extraccin de una renta monoplica del mercado relevante respectivo.
2.2.2.3. Efectos econmicos del abuso del poder monoplico
Podra estimarse que, desde un punto de vista econmico global, no
hay ms que una situacin de transferencia de riqueza va contratos
desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista ofertante del mismo, esto es, una reubicacin de la riqueza; no obstante
lo anterior, se ha precisado por el anlisis econmico que si bien esta
transferencia indebida de riqueza existe, este fenmeno es ms complejo. En efecto, esta transferencia de riqueza amerita dos consideraciones:
a) Quienes contratan con un monopolista puro sufren el gravamen de pagar un sobreprecio (precio monopolizado), esto es, pagar por una unidad producida por el monopolista un valor superior
al precio que ste hubiera podido cobrar por la misma unidad en un
mercado competitivo. Este sobreprecio, resultante de que el monopolista produzca menos unidades que en un rgimen de competencia y
cobre, en consecuencia, por cada unidad un precio mayor que el que
podra ser cobrado en dicho rgimen, da lugar a una transferencia
de riqueza desde el adquirente del bien producido en favor del monopolista cuando ambos se han vinculado a travs de un contrato.
Multitud de estos contratos contribuyen a la generacin de la renta
del monopolista y hacen del monopolio una actividad lucrativa.
La mencionada transferencia de riqueza debe ser objetada desde
una ptica jurdica y tambin desde una ptica econmica. Jurdicamente analizado, el asunto es una transferencia injusta de riqueza y,
por tanto, da lugar a responsabilidades monoplicas y eventualmente
civiles, que analizaremos en los captulos pertinentes. Desde una ptica
econmica, esa transferencia de riqueza acarrea que recursos econmicos, de suyo escasos, se destinen a establecer tales responsabilidades
en sede judicial y a aplicar las sanciones correspondientes, por una
parte, y, por otra, a recuperar lo pagado en exceso al monopolista. As,
la mencionada transferencia de riqueza es econmicamente indesea48

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

ble porque da lugar a los costos de sancin y reparacin antes indicados y tambin porque usualmente una parte de los ingresos monoplicos se disipa en gastos dirigidos a la preservacin del poder
monoplico mediante cuyo ejercicio se genera la renta monoplica,
v. gr., contratacin de lobistas, bloqueo de inversin por parte de terceros en los rubros monopolizados mediante acciones judiciales, etc.
b) Los recursos productivos disponibles deben ser orientados a
aquellos usos que resulten en los bienes y servicios mayormente demandados. As, la asignacin ptima de recursos slo puede ser lograda si los productores, comerciantes y consumidores pueden decidir
sobre la base de precios que reflejen adecuadamente el costo de los
bienes y servicios, entendiendo por costos la mejor de las alternativas en el empleo de los recursos productivos de que dispone una determinada sociedad civil. Desde esta perspectiva, el sistema de precios
reflejar los costos y beneficios sociales, en tanto no se produzcan restricciones artificiales en la aplicacin de los recursos productivos, en
la disponibilidad de los mismos o en la comercializacin de los bienes y servicios. Estas restricciones artificiales reciben el nombre genrico de monopolsticas. La actividad del monopolista puro en
ejercicio de su poder monoplico se traducir en una asignacin de
recursos productivos y de bienes y servicios alejada del ptimo social,
esto es, una prdida social debido a que la cantidad ofrecida ser menor a la produccin socialmente ptima, debiendo adems los demandantes pagar por los bienes un precio ms alto que el que
correspondera en caso de darse un natural funcionamiento del sistema de precios. Este sobreprecio obligar a muchos demandantes a
adquirir bienes que son sustitutos inadecuados en el proceso de satisfaccin de sus necesidades.
El ejercicio del poder monoplico no slo se traduce en una exaccin que sufre quien contrata con el monopolista, sino que tambin
produce un efecto de mala asignacin de los recursos econmicos disponibles en la respectiva sociedad civil. Esta mala asignacin de los
recursos es consecuencia de que los precios no reflejan los costos reales (en la nocin de costo se incluye un retorno razonable por la utilizacin del capital) y por ello plantea al demandante lo que los
economistas llamaran precios falsos y los juristas precios injustos; como
consecuencia de lo anterior, el demandante puede considerar ms
barato un bien que en realidad no lo es y as puede la demanda ser
desviada hacia bienes cuya aptitud para satisfacer necesidades es imperfecta en comparacin con los bienes monopolizados. En otras palabras, algunos demandantes del bien afecto al precio monoplico
adquirirn menos unidades del mismo o derechamente prescindirn
de adquirirlo, en circunstancias que tales demandantes no habran re49

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ducido el nmero de unidades contratadas ni dejado de contratarlas


de haber conservado dicho producto su precio competitivo. Esta desviacin de la demanda no importa una transferencia indebida de riqueza, como ocurra con el precio monopolizado, sino que constituye
un desaprovechamiento de recursos productivos escasos para los cuales s exista demanda a un precio competitivo. sta es una prdida
que afecta a la sociedad toda en un sentido estrictamente econmico,
puesto que el monopolista no percibe en su renta monoplica el equivalente a dicha prdida, sino que slo se beneficia de una parte de la
misma. La diferencia que no es ganada por nadie corresponde a la
denominada prdida social neta o prdida de peso muerto (deadweight loss). Dado que el monopolista puede ahora cobrar un sobreprecio por su producto es muy probable que aqul no cuide que las
unidades del mismo sean elaboradas al mnimo costo y en consecuencia elabore una determinada produccin a un costo mayor, por unidad producida, que el de una empresa competitiva. Esto corresponde
a un quebranto de la eficiencia productiva a la cual ordinariamente
se tiende en un escenario competitivo.
En otras palabras, esta exaccin que grava a quienes contratan con
el monopolista y que genera una prdida social por mala asignacin
de recursos econmicos y una eventual ineficiencia productiva, es la
fuente misma del repudio de origen econmico a las prcticas monopolsticas y a la operacin abusiva de monopolios lucrativos; todo ello
justifica la existencia de un Derecho para la defensa de la libre competencia que ser desarrollado en los captulos siguientes y explica,
a lo menos parcialmente, el origen de los preceptos jurdicos que, desde antiguo, castigan a los que perpetran tales conductas. Decimos parcialmente porque cuando analicemos las funciones que cumple la libre
competencia, observaremos que aqullas son de orden poltico, jurdico y econmico.
Sin embargo, es necesario considerar que los efectos nocivos de
la operacin de un monopolio son mitigados en alguna medida por
las siguientes circunstancias: i) existen economas de escala que hacen que la existencia de un solo productor (o de pocos productores)
de un bien sea ms eficiente que la presencia de una multiplicidad
de tales productores; as, por ejemplo, se evita una intil duplicacin
de costos fijos, y ii) segn lo sugerido por Schumpeter, el monopolio
puede ser un presupuesto necesario para un buen nivel de investigacin y desarrollo; as, por ejemplo, la innovacin exige acceder al monopolio de los derechos intelectuales, de autor, etc. Por otra parte, la
creciente innovacin tecnolgica conduce fcilmente a la creacin de
monopolios de duracin temporal, hasta que tales innovaciones sean
asimiladas por otros competidores.
50

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

c) Por ltimo, ha de considerarse la aprensin que despierta la


existencia de competidores dotados de un importante poder de mercado, puesto que en ello suele verse la configuracin de un poder privado capaz de oponerse a las autoridades pblicas y, por tanto,
constituir una amenaza a la soberana nacional. En dicha visin se entremezclan algunas ideas no siempre adecuadamente analizadas.
La primera consideracin es que el poder de mercado puede estar en manos de un monopolista que sea una persona de derecho pblico o de un monopolista regido por el derecho privado. El
monopolista que sea una persona de derecho pblico puede hallar el
origen de su poder de mercado en un monopolio natural, un monopolio de privilegio, una colusin monoplica, una monopolizacin de
un mercado o una eficiencia desplegada en el fragor de la libre competencia, segn expondremos en los captulos pertinentes. De all que
no todo poder de mercado se halle, por definicin, en manos privadas y tenga, por definicin, un origen contrario al derecho de la libre
competencia.
La segunda consideracin es que la aprensin antes indicada halla su causa no necesariamente en el carcter monoplico de un competidor, sino que principalmente en el carcter transnacional o tamao
ciclpeo que alcanzan ciertas empresas en nuestro mundo moderno
globalizado. La mejor prueba de ello es que los monopolistas pequeos y locales no despiertan estos sentimientos de invasin o desafo a las autoridades pblicas de una nacin. Creemos que lo anterior
no revela sino una preocupacin por grandes empresas, la cual debera satisfacerse con un cabal cumplimiento del Derecho imperante en
los lugares de inversin por parte de las mismas y no confundirse con
un problema relativo al poder de mercado de los competidores.
2.2.3. MONOPOLIO PARCIAL
El monopolio puro al igual que la competencia perfecta son modelos
de escasa ocurrencia en el mundo real. El paradigma del monopolio
puro se asienta sobre dos premisas que lo hacen particularmente escaso: i) que el monopolista sea uno solo aun cuando corresponda a
un monopolio simple o a uno colectivo, en el sentido de que slo l
ostente el cien por ciento de la oferta (o de la demanda) del bien en
base al cual se define el respectivo mercado relevante, y ii) que no exista posibilidad prxima de que ingresen competidores a dicho mercado. La inexistencia de esta posibilidad guarda relacin ms bien con
la viabilidad de ejercitar un poder monoplico antes que con la estrutura de un monopolio parcial. El monopolio puro tambin ha re51

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cibido la denominacin de monopolio total o absoluto, de cuya contraposicin resulta el nombre de monopolio parcial que ahora nos ocupa.
En aquellos casos en que los supuestos caractersticos del monopolio puro se relajan, los economistas suelen referirse a empresas dominantes, monopolios parciales o monopolios fcticos. Creemos
que la denominacin de monopolio fctico es imprecisa para efectos de hacerla sinnima de monopolio parcial, puesto que los monopolios fcticos se oponen a aqullos de origen legal o emanados de
autoridad pblica y, segn demostraremos en el captulo pertinente,
esta ltima clase de monopolios no necesariamente se caracteriza por
controlar el cien por ciento de la oferta. As, es posible concebir situaciones en las cuales el cien por ciento de la oferta es controlado
por un monopolio fctico, v. gr., un monopolio natural. En consecuencia, emplearemos la denominacin de monopolio parcial para aludir
a aquellas situaciones en las cuales desaparece al menos la primera
de las premisas antes expuestas que definen el monopolio puro.
El monopolio puro es aqul a que se refiere la definicin etimolgica: un solo comerciante; luego, en todo monopolio parcial por
definicin hay ms de un comerciante, esto es, constituye una forma
de lo que algunos economistas llaman un polipolio (muchos comerciantes).
As, lo caracterstico del monopolio parcial es que, desde una perspectiva de estructura no es el nico comerciante en sentido lato y, adems, ostenta un dominio o seoro que puede ejercer sobre el mercado
relevante respectivo y que se conoce como poder de mercado. Es preciso advertir que puede haber ms de un comerciante dotado de dicho poder en un mismo mercado relevante, v. gr., un duopolio.
A este punto resulta interesante diferenciar un monopolio colectivo, esto es, integrado por dos o ms comerciantes sentido lato que
actan unificadamente, de un oligopolio, en el cual no hay concierto
o coordinacin entre los oligopolistas, sino que una competencia oligoplica caracterizada por la interdependencia de los competidores.
El oligopolio ha sido generalmente conceptualizado como una estructura de mercado caracterizada por pocos oferentes de un bien; atendido que en dicho mercado los oferentes son pocos, stos perciben
que resulta ms rentable actuar interdependientemente, esto es, considerar las eventuales reacciones de sus competidores antes de adoptar cualquier decisin de precio u otra variable significativa en el
respectivo mercado relevante. Lo caracterstico del oligopolio es que
en esta estructura de mercado participa un nmero de comerciantes
sentido lato lo suficientemente pequeo para que cualquier accin
de un comerciante individual influya perceptiblemente en la de sus
competidores, resultando un distintivo esencial la interdependencia
52

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

entre las acciones de los diversos comerciantes.29 De aqu derivan las


prcticas imitativas y los denominados paralelismos. Si entre todos
los oligopolistas de ese mercado se verificase una colusin, estaramos frente a un monopolio colectivo. En las estructuras oligoplicas
generalmente la competencia se verifica ms que va precios por consideraciones de calidad, publicidad, etc., esto es, la denominada competencia indirecta. Los mercados oligoplicos suelen clasificarse en
simtricos y asimtricos. En los primeros, los competidores integrantes del mismo son de tamao semejante, por lo cual atendido su reducido nmero ejercen cierto poder de mercado. A diferencia, los
mercados oligoplicos asimtricos se caracterizan por el hecho de que
los competidores tienen un tamao desigual, presentndose a veces
el caso particular de que uno o ms de los principales competidores
ostenta poder de mercado.
Cabe advertir que no puede realizarse la inferencia simplista de
que a mayor nmero de oferentes hay menos monopolio parcial y a
menor nmero de oferentes, lo contrario; ni que la participacin de
mercado es siempre decisiva, puesto que puede existir un competidor
con alto grado de poder de mercado y baja participacin de mercado, como efecto de que goza de una proteccin especial, v. gr., de origen administrativo, que le asla de los dems competidores. Otros casos
ms atenuados de poder monoplico acontecen con competidores que
si bien ostentan una alta participacin en un mercado relevante, su
poder de mercado es escaso con motivo de la amenaza que plantea el
eventual ingreso de nuevas empresas al mercado. Esto, en rigor, no es
poder monoplico, sino que poder de mercado que trataremos en el
acpite siguiente.
Caracteriza el monopolio parcial la pluralidad de comerciantes
sentido lato, donde uno o ms de ellos ostenta algn poder de mercado o control sobre la oferta o demanda que el titular de aqul puede ejercitar, existiendo diversas frmulas de medicin del mismo. Este
monopolio parcial puede asumir multitud de estructuras de mercado,
pudiendo corresponder a un duopolio, duopsonio, oligopolio, oligopsonio, etc., que son correlativos a aquellos modelos que anteriormente calificamos de intermedios, por situarse entre los extremos del
monopolio puro y la competencia perfecta.
Para fines de mayor claridad, reservaremos la expresin poder
monoplico para el monopolio puro ya analizado y la denominacin
de poder de mercado para aquellas personas que, sin ser monopo-

29

HENDERSON, J. M. & QUANDT, R. E., Teora microeconmica: Una aproximacin matemtica, p. 252, Ariel, Barcelona, Espaa, 1985, 3 edicin.

53

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

listas puros, acten en un mercado relevante determinado con un poder de influencia significativo sobre el mismo. Existe una cierta comunidad de situaciones predicables del monopolio puro dotado de
poder monoplico y de las empresas que actan como monopolios
parciales por estar dotadas de poder de mercado. De ello se sigue que
existe una importante semejanza entre el poder monoplico y el poder de mercado, hasta el punto de que algunos autores los emplean
como sinnimos; en tanto que otros estudiosos sealan que el poder
monoplico corresponde a un alto grado de poder de mercado. Este
ltimo ha sido definido por Lipsey como el atributo de influir significativamente en el mercado.30 Esta influencia significativa alcanza una
o ms de las variables31 relevantes del bien o servicio que define el respectivo mercado relevante: precio y cantidad, calidad, condiciones contractuales, promocin y publicidad, etc. En este sentido, esta definicin
es superior a la empleada por la jurisprudencia antimonoplica estadounidense, que sealaba que el poder de mercado es el poder de
controlar los precios o de evitar la competencia.32
Una de las ms destacadas definiciones de poder de mercado, si
bien limitada a la variable precio, es la elaborada por Landes y Posner, segn la cual el poder de mercado es conceptualizado como la
capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas actuando conjuntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles de competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que haga que el
incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba ser dejado
sin efecto.33 Las transacciones constituyen un elemento fundamental
de esa definicin, puesto que ellas facilitan la formacin de la clientela y el nmero de clientes relativamente estable es el que permite establecer la participacin del mercado relevante que ostenta un
determinado monopolista parcial; si bien es cierto que la clientela depende del precio asignado al producto y otras variables relevantes re-

30
LIPSEY , Richard G., Introduccin a la Economa positiva, p. 250, Editorial Vicens
Vives, Barcelona, Espaa, 1993, 12 edicin.
31
En este sentido, la Comisin Resolutiva (actualmente Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia) creada por el Decreto Ley 211, de 1973, fue muy precisa al definir ampliamente el poder de mercado: ...una sola empresa sera lo suficientemente
poderosa para determinar en importante medida los precios, cantidades, calidad y condiciones de venta de productos esenciales, Resolucin N 7, considerando 12.
32
American Tobacco Co. vs. United States, 328 U.S. 781 (1946).
33
LANDES, William M. & POSNER, Richard A., Market power in antitrust cases,
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981.
Una definicin muy semejante es la postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press, 1988: a firm exercising monopoly power
over a given market can raise its price above marginal cost without loosing all its clients.

54

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

lacionadas con ste, as como de ello depender quines son los cocompetidores del monopolista parcial.
El poder de mercado, puesto de otro modo, es la capacidad de
una empresa o grupo de empresas actuando coordinadamente de
desviar en su favor la rentabilidad que obtendran los demandantes si
pagasen por el bien o servicio precios competitivos, esto es, precios
tales que el ingreso marginal iguale a su costo marginal. De all que
el costo marginal sea til para medir el poder de mercado; as, a mayor diferencia positiva entre el precio efectivamente cobrado por un
bien y su costo marginal, mayor poder de mercado tendr una empresa. Sobre esta base se construy el Lerner Index,34 mediante el cual
se cuantifica el poder de mercado, en trminos de costo marginal,
empleando la siguiente frmula:
(P - MC) dividido por P
donde P significa el precio efectivamente cobrado por una empresa
que se halla en un nivel de produccin que resulta maximizador de
su rentabilidad y MC significa el costo marginal de esa empresa a su
nivel de produccin maximizador de rentabilidad. Cabe observar que
el poder de mercado puede medirse de forma instantnea (o esttica) o bien dinmica (o a lo largo del tiempo).
El Lerner Index sostiene que el mark up ptimo sobre el costo marginal, como porcentaje del precio, ser una funcin inversa de la elasticidad de la demanda de la empresa; sin embargo, esta ltima y la
elasticidad del mercado se hallan relacionadas por otra frmula. De
ah se ha llegado a que el margen sobre el precio de competencia es
directamente proporcional a la participacin en el mercado e inversamente proporcional a la elasticidad de la demanda del mercado y a
la elasticidad de oferta de la competencia.35
El empleo del Lerner Index, defendido por Landes y Posner, fue
luego cuestionado por Schmalensee y otros destacados economistas,
con lo cual qued en evidencia una falta de acuerdo entre los expertos acerca de cmo determinar el poder de mercado. Dicha falta de
consenso repercuti sobre la concepcin de los mercados relevantes
y se pretendi resolver posteriormente mediante las Merger Guidelines
que desarrollaron el Department of Justice y la Federal Trade Com34
El Lerner Index fue desarrollado por LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly power, p. 26, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
35
SAPELLI, Claudio, Concentracin y grupos econmicos en Chile, p. 72, en Estudios Pblicos N 88, Santiago de Chile, 2002.

55

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

mission de los Estados Unidos de Amrica, segn explicaremos en los


captulos pertinentes al tratar Los bienes econmicos y los mercados
relevantes y Las fusiones y concentraciones.
El monopolista parcial puede haber resuelto un ejercicio limitado de su poder de mercado con diversas finalidades, v. gr., con el objeto de impedir el ingreso de potenciales competidores al respectivo
mercado relevante, con el nimo de evitar una abierta confrontacin
con la autoridad pblica competente y la consiguiente imposicin de
eventuales regulaciones no deseadas o bien con la intencin de provocar cierto favor popular o mejora de imagen. El poder de mercado
no ejercitado sea total o parcialmente es pura potencialidad y, por
tanto, no genera dao social ni individual en lo correspondiente a la
porcin no ejercitada. En este sentido, slo del poder de mercado actualizado o en ejercicio se predican las consideraciones daosas anteriormente expuestas.
El procedimiento estndar para acreditar la existencia de poder
de mercado, exige determinar el mercado relevante en el cual acta
la supuesta empresa dominante. El mercado relevante se determina
en funcin del bien, del territorio y del tiempo (aunque algunos autores consideran el tiempo parte de la definicin del bien). Adicionalmente, existen otros elementos de anlisis, que deben ser
empleados cuidadosamente, como la posibilidad de que otras empresas ingresen a ese mercado relevante, la existencia de discriminaciones arbitrarias monoplicas, etc., todas las cuales sern desarrolladas
en cpitulos siguientes.
Es importante diferenciar algunas clases de poder de mercado:
poder de mercado sobre la oferta, sobre la demanda y poder de control de precios. Este ltimo tiene lugar toda vez que una autoridad
pblica, que no participa en un determinado mercado relevante como
competidor, ejercita sus potestades pblicas en un sentido tal que modifica la natural interaccin de la oferta y la demanda, alejando los
precios u otras variables relevantes del nivel competitivo y, por tanto,
del ptimo social estimado para la asignacin de los recursos. Cabe
observar que si bien la denominacin del efecto seguido de tales potestades pblicas alude a los precios, ello obedece a razones de corte
histrico. En efecto, lo anterior no significa que dicho poder ha de
quedar acotado a los precios, sino que puede comprender otras variables, como cantidad, calidad, clusulas contractuales, etc.
Si bien el efecto del ejercicio del control de precios en forma anticompetitiva puede ser anlogo al abuso del poder de mercado sobre la oferta y/o la demanda, la principal diferencia es que aqul es
exgeno al mercado puesto que el precio (u otra variable relevante)
es distorsionado, fijado o tarificado por un no competidor, en tanto
56

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

que este ltimo es endgeno al ser establecido por un competidor que


reviste la calidad de un monopolista parcial. El poder de control de
precios es lo que, desde una perspectiva jurdica, sirve de fundamento al establecimiento de los denominados monopolios de privilegio por
parte de las autoridades pblicas, lo que ser objeto de un estudio pormenorizado en esta obra.
El poder de mercado en el mbito laboral, esto es, en lo que se
refiere a la determinacin de los salarios, se denomina poder de negociacin.
El poder de mercado se predica de uno o ms competidores; sin
embargo, cuando todas las personas que actan en una determinada
industria se ven beneficiadas por una barrera a la entrada originada,
v. gr., por una norma emitida por una autoridad pblica, se habla del
grado de monopolio de esa industria. Existen frmulas precisas para
determinar el grado de monopolio de una determinada industria y que
no corresponde a un simple promedio del poder de mercado de los
partcipes en esa industria.
En cuanto al origen del poder de mercado, ste puede derivar de
actos de autoridad pblica que directa o indirectamente han beneficiado a un competidor, confirindole el carcter de monopolista parcial. Asimismo, el poder de mercado puede originarse en la propia
participacin de mercado de un competidor, que la ha logrado mediante su eficiencia competitiva y esto no es otra cosa que el resultado del proceso mismo de la libre competencia. En tal sentido, una
situacin recurrente consiste en que existen mercados en los cuales
el tamao ptimo de ciertas empresas pasa porque stas cuenten con
poder de mercado. El poder de mercado puede proceder de situaciones de la naturaleza, que se refieran a una zona geogrfica o a una
persona que ostenta talentos artsticos, profesionales, etc., de corte muy
particular, o bien refirindose a empresas en las cuales los costos fijos
tienen tal preponderancia que una nueva empresa no puede sino muy
difcilmente entrar en competencia con una existente en la misma zona
geogrfica (estos ltimos son denominados monopolios de explotacin). Por ltimo, el poder de mercado puede provenir de conductas
individuales (monopolizaciones) o plurales (colusorias o conspiraciones) con otros competidores, cuyo objeto sea obtener o incrementar
el poder de mercado y alcanzar un cierto nivel de coordinacin.
2.2.4. O TRAS DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO
Adicionalmente, la Economa ha desarrollado otras acepciones de
monopolio, que podramos calificar de menores, a saber:
57

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

2.2.4.1. Monopolios en cuanto opuestos a la competencia pura

y a la competencia perfecta
Se llama tambin monopolio a la situacin que se aleja de la nocin
de competencia pura (demanda perfectamente elstica respecto del
precio del producto ofertado) y de la de competencia perfecta (libertad de movimiento de los factores productivos) antes explicadas con
motivo del modelo de competencia. As, estos elementos del modelo
de competencia sirven para especificar, cada uno por s solo, ciertas
acepciones de monopolio.
2.2.4.2. Monopolios o restricciones monopolsticas
Toda prctica o estructura de mercado que se aleje de la asignacin
ptima de recursos, esto es, de la norma competitiva, recibe la calificacin de monopolstica o de situaciones monopoloides. Estas prcticas o estructuras son de variada naturaleza y no necesariamente
corresponden a un monopolio puro o a un monopolio parcial, lo que
torna equvoco el uso del adjetivo monopolstico. Ordinariamente
estas restricciones se clasifican en: i) restricciones que operan sobre
los insumos o sobre los productos de un determinado mercado relevante, afectando a quienes ya operan al interior de ese mercado, y
ii) restricciones que operan sobre quienes desean ingresar a un determinado mercado relevante por la va de constituir barreras a la entrada.36 Esta segunda modalidad de restriccin monoplica parece
confundirse con la acepcin de monopolio en el sentido de opuesto
a competencia perfecta, antes mencionada.
2.2.4.3. Monopolio derivado del producto
Algunos economistas, siguiendo a Edward H. Chamberlin, emplean
el substantivo monopolio para designar la posicin de un comerciante sentido lato cuyo producto es en algn grado diferente de aqullos de sus competidores. El problema de la diferencia entre productos
puede plantearse ms hondamente: existen propiedades accidentales
de ciertos bienes, por ejemplo, ubicacin geogrfica, que podran ha36

SCHERER, F. M., Industrial market structure and economic performance, p. 11, Houghton
Mifflin Company, 2nd edition, 1980: Conversely, significant entry barriers are the sine
qua non of monopoly and oligopoly, for as we shall see in later chapters, sellers have
little or no enduring power over price when entry barriers are nonexistent.

58

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

cer que dos bienes fsicamente idnticos sean tratados como diferentes y, por tanto, dar lugar a la creacin de monopolios en los mbitos
ms inesperados. Lo anterior implica que la nocin del mismo bien
debe ser reconducida a la sustituibilidad en el margen; as, habra que
modificar la terminologa y en vez de aludir a las unidades de un bien
(units of commodities), referirnos a las unidades de acomodacin
(units of accommodation).37 Esta aplicacin del trmino monopolio
a naturales diferencias entre los productos de diversos competidores
ha sido fuertemente criticada por autores como F. Hayek, por su carcter abusivo e inductivo a confusin.
2.2.5. ALGUNAS CONCLUSIONES
1. Estimamos que de todas las definiciones econmicas expuestas slo
presentan real inters la del monopolio puro, construida sobre la
definicin nominal, y la del monopolio parcial. Las otras definiciones econmicas, calificadas de menores, se presentan ms bien
confusas y, a veces, abusivas de lo que en realidad importa un monopolio. En consecuencia, prescindiremos de las definiciones menores a lo largo de este estudio.
2. El estudio econmico del monopolio se ha estructurado sobre la
base del monopolio puro dotado de poder monoplico y, por necesidades prcticas, se ha extendido va analoga a los monopolios parciales, en cuanto estn dotados de poder de mercado. En
esencia, el poder monoplico y el poder de mercado son idnticos en su naturaleza, resultando un asunto de grado o intensidad,
lo que les hace diferir el uno del otro. Podramos, en este sentido,
concluir que la analoga mencionada no ha considerado determinante el nmero de comerciantes, pero s el poder de influencia
que stos pueden ejercitar sobre un determinado mercado relevante.
3. De las definiciones de monopolio puro y monopolio parcial puede extraerse un muy importante corolario. La mera existencia estructural del monopolio puro y del monopolio parcial no importa
per se una situacin daosa consistente en el cobro de un precio
monopolizado, en una ineficiencia productiva y en una prdida
social neta. En efecto, lo que la Economa llama ineficiencias slo
tiene lugar en la medida que tales monopolios dispongan de po-

37

LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly power, pp. 21-24, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.

59

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

der monoplico o de mercado, segn fuere el caso, y lo ejerciten.


En otras palabras, un monopolio que no ejercite su poder de mercado no puede ser cuestionado o reprochado por la Economa y,
a la inversa, un monopolio que se prevale de su poder de mercado obteniendo una renta monoplica es autor de ineficiencias y
de injusticias. De esto se sigue que podemos identificar dos clases
de monopolios econmicos: los que son inocuos desde la ptica
de la norma competitiva y aquellos que son daosos por causar
ineficiencias e injusticias. Los monopolios econmicos inocuos
pueden exhibir tal caracterstica como consecuencia de que se encuentran privados de poder de mercado, v. gr., un monopolio natural exhaustivamente regulado por la autoridad pblica, o bien
porque disponiendo de poder de mercado no lo ejercitan en el
sentido de desviarse de la norma competitiva. Esta distincin es
de gran valor regulatorio, puesto que mientras el monopolio daoso debe ser evitado, el monopolio inocuo no presenta relevancia alguna desde la ptica de la norma competitiva.

2.3. DEFINICIONES JURDICAS DE MONOPOLIO


A continuacin abordaremos las dos grandes acepciones de monopolio, tal como se presentan en la legislacin tutelar de la competencia,
en las jurisprudencias judicial y administrativa y en la doctrina jurdica chilenas. Estas dos acepciones son: a) el monopolio estructural,38
cuyo sentido es eminentemente descriptivo, y b) el ilcito de monopolio, cuya funcin es expresar un injusto o un delito en su sentido
etimolgico de abandono de la ley. La finalidad de este concepto es
dar cuenta de toda conducta contraria al Derecho antimonoplico,
sea que ste se manifieste en su modalidad preventiva o en su modalidad sancionatoria.
Cabe advertir que cada sistema jurdico tiende a desarrollar sus
propios conceptos y matices; por tanto, las acepciones que pasamos a
exponer corresponden a lo observado en el caso del Decreto Ley 211
de 1973 y sus aplicaciones administrativas, judiciales y doctrinarias.

38
Es preciso advertir que la denominacin monopolio estructural busca enfatizar un sentido descriptivo por contraste con un alcance antijurdico del monopolio y,
por lo mismo, no guarda relacin alguna con la conocida escuela estructuralista en
materia antimonoplica, escuela que se halla en franca retirada del pensamiento econmico y jurdico actual.

60

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

2.3.1. MONOPOLIO ESTRUCTURAL


La diferencia entre un monopolio antijurdico y uno que no lo es, deriva no del hecho de ser monopolio, sino ms bien de ciertas conductas
especficas que ste desarrolla o mediante las cuales se alcanza ese monopolio. En otros trminos, debe distinguirse entre el ente y su operacin; donde el ente es el monopolio ostentado por una persona natural
o jurdica, en un sentido de estructura de mercado, y su operacin
son los hechos, actos o convenciones que el titular del monopolio realiza. La operacin del monopolio se compone de multitud de hechos,
actos y convenciones, de entre los cuales ser preciso diferenciar aquellos que son antijurdicos versus aquellos que no lo son. Los hechos,
actos o convenciones antijurdicos, en el sentido indicado, sern los
que den lugar a reproche por el Derecho de monopolios.
Un ejemplo de la voz monopolio, definida en funcin de su acepcin estructural, es la que entrega un importante tratadista de la antigua legislacin antimonoplica chilena, que se hallaba contenida en
el Ttulo V de la Ley 13.305, de 1959. Seala Opazo Brull: As, habra monopolio en toda situacin en la que un productor o grupo de
productores estn en condiciones de influir sobre el precio de los bienes que producen o venden.39 Si se examina esta definicin podr
constatarse que no corresponde a las empleadas por la Economa y
tampoco pretende dar cuenta de un injusto monoplico; en efecto,
se trata de esa definicin instrumental empleada por la legislacin tutelar de la libre competencia para describir pluralidad de situaciones
correspondientes a imperfecciones del mercado y con independencia
de si las mismas son o no el resultado de la perpetracin de un ilcito
monoplico.
Otra definicin del trmino monopolio, en su significacin estructural, es la que seala: El trmino monopolio tiene dos acepciones;
la primera se refiere al significado meramente etimolgico de una sola
empresa en un mercado y la segunda al comportamiento de una empresa que controla un mercado, sin que necesariamente sea la nica.40 Ciertamente es la segunda acepcin la que nos interesa, puesto
que alude al comportamiento de un monopolio, sea del tipo puro o
parcial, con indiferencia de si tal comportamiento es antijurdico o
no. Es preciso notar que esta definicin, en la acepcin en comen39
OPAZO BRULL , Ernesto, La Comisin Antimonopolios y estudio del Tt. V de la
Ley 13.305, p. 15, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1962.
40
AGUILAR LVAREZ DE ALBA, Javier, Caractersticas esenciales de la Ley Federal
de Competencia Econmica, p. 20, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia
Econmica, UNAM, Mxico, 1994.

61

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

to, exhibe una cierta equivocidad en cuanto difumina la distincin


entre la existencia del monopolio y las conductas que ste desarrolla
al definirse el monopolio como comportamiento.
En este mismo sentido, cabe recordar aquella definicin que establece: Este [monopolio] existe cuando desde el lado de la oferta o
de la demanda se puede influir en el precio del mercado....41 Por oposicin a la definicin antes comentada, esta ltima contempla la precisin de calificar de monopolio no slo la situacin en la cual se
influye en el precio del mercado relevante respectivo, sino tambin
aqulla en la cual existe la potencialidad de influir en dicho precio.
En otras palabras, esta ltima definicin s da pie a diferenciar el monopolio en s mismo de las conductas por ste desplegadas.
Algunas de las definiciones expuestas aluden a precios, lo cual resulta habitual en los estudios de Economa sobre la materia; presumiblemente, ello obedece a razones histricas, puesto que la mayor parte
de los anlisis del monopolio se originaron como una seccin de la
Teora de precios. Sin embargo, ello no debe interpretarse como una
acotacin del problema monoplico a los precios, sino que ha de extenderse a toda suerte de clusulas convencionales y conductas extraconvencionales que puedan afectar la oferta o la demanda en un
determinado mercado relevante.
Estimamos de utilidad el distingo que separa al monopolio, en
cuanto estructura de mercado, de las operaciones eventualmente antijurdicas que aqul realiza, puesto que el monopolio en s no est
jurdicamente proscrito, sino slo por va excepcional. En efecto, lo
que suelen reprimir las legislaciones antimonopolios son los hechos,
actos o convenciones mediante los cuales el monopolio vulnera la libre competencia. De esta manera, frente a dos monopolios dotados
de poder de mercado, el que uno sea conculcatorio de la libre competencia tiene por causa el ejercicio que el titular de ste haga de un
poder de mercado, esto es, un hecho, acto o convencin mediante el
cual se manifieste el ejercicio o actualizacin de ese poder de mercado. As, el poder de mercado se conoce y demuestra por los respectivos hechos, actos o convenciones anticompetitivos. De esta forma, lo
jurdicamente relevante es la conducta antijurdica que causa un monopolio y no el monopolio en s, salvo ciertas excepciones que apuntan ms bien a las fuentes de formacin del monopolio. En sntesis,
el Derecho de monopolios es un derecho de conductas y no de personas; aqul no busca sancionar una calidad o clase de personas por

41

TAMAMES, Ramn, La lucha contra los monopolios, p. 23, Editorial Tecnos, Madrid,

1961.

62

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

el mero hecho de ostentar un monopolio, sino que hechos o actos especficos mediante los cuales se busca obtener indebidamente poder
de mercado o bien ejercitar un poder de mercado ya obtenido. Lo
contrario sera inaceptable ante el Estado de Derecho.
La nocin de monopolio estructural se asienta sobre la idea de
que la legislacin protectora de la competencia necesita en ocasiones
referirse a una estructura monoplica, en un sentido que comprenda
una amplsima gama de casos, y sin que ella necesariamente corresponda a un ilcito. En otras palabras, necesita aludir a un monopolio,
sea que haya o no realizado conductas lesivas de la competencia, y sin
entrar en los distingos de si se trata de un monopolio puro, de un monopolio parcial, de un oligopolio, triopolio, duopolio, duopsonio, etc.
A estos efectos, no interesa si el monopolio est dotado de poder de
mercado o no, si es lcito o ilcito, justo o injusto, lesivo o inocuo, reprochable o irreprochable; en otras palabras, no se busca emitir un
juicio o resultado jurdico, sino que se quiere describir una estructura de mercado con una flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio que pudiese presentar alguna significacin
ante el Derecho antimonoplico. Una definicin de monopolio estructural tiene la virtualidad de comprender toda forma de monopolio
natural y de monopolio de privilegio (que son los emanados de autoridad pblica), as como aquellos monopolios resultantes de la eficiencia competitiva y de las varias modalidades de unificacin de la
competencia, sea que sta proceda de conductas individuales o bien
de conductas concertadas.
Esta acepcin del monopolio estructural, por oposicin a las conductas monoplicas antijurdicas, no est necesariamente lastrada con
esa carga de odiosidad y repudio que la voz monopolio arrastra por
siglos;42 estimamos que, en este sentido, se trata de una acepcin ms
bien neutra o asptica, puesto que no busca significar lo injusto del
monopolio o de los hechos, actos o convenciones del monopolista. Un
ejemplo de esta acepcin lo hallamos en el artculo cuarto del Decreto Ley 211, de 1973, que, luego de las modificaciones introducidas por
la Ley 19.911, prescribe: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones,
ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice.
42

Recurdese las leyes y condiciones respecto de las cuales se exigi a Carlos V jurar lealtad al momento de ser elegido emperador. Entre aqullas, la signada con el nmero 18 prescriba que Carlos V, junto a sus electores, deba elaborar un plan por medio
del cual los monopolios mercantiles que tan enormes daos haban causado a Alemania fuesen reprimidos y el Emperador deba llevar a efecto y conclusin dicho plan. Citado por Johannes Althusius, Poltica (1603), p. 127, Liberty Fund, Indianapolis, 1995.

63

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Podra objetarse a la elaboracin del concepto de monopolio estructural que ste no se ajusta a la Economa y que, de conformidad a
las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil, una palabra tcnica como lo es monopolio, debe emplearse en el sentido que
le otorgan quienes profesan una determinada ciencia o arte.43 Sobre
el particular, cabe efectuar dos observaciones: la primera, el Derecho
tambin puede ser categorizado como una ciencia o arte y, por tanto,
le es lcito acuar trminos tcnicos aunque sea utilizando palabras
preexistentes o dotadas de otras significaciones en ciencias o artes diferentes. La segunda, resulta claro y manifiesto por las razones que
oportunamente se expondrn que el artculo cuarto del Decreto
Ley 211 emplea la voz monopolio en un sentido diverso al que le
confiere la Economa. Sobre el particular, es conveniente recordar las
palabras de Ascarelli: El economista construye conceptos funcionales, instrumentos para comprender la produccin y distribucin de la
riqueza, preocupado de la conmensurabilidad de los efectos de los diversos fenmenos de la produccin y distribucin de la riqueza en condiciones definidas; el jurista ordena segn caracteres tpicos, abstractos
respecto de las peculiaridades individuales, sujetos, actos, cosas, para
la aplicabilidad de una determinada disciplina.44
El empleo de la voz monopolio en un sentido estructural no se
agota en el precepto antes citado, sino que se extiende a la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.45
Aqu nos hallamos con esos casos de carcter excepcional que mencionbamos en cuanto a que aparentemente se establece una prohibicin respecto del monopolio en s, por regla general permitido. Sin
embargo, si se atiende bien al texto, podr observarse que lo prohibido no es el monopolio estructural en s mismo, sino el hecho de que
ciertas autoridades pblicas que son las naturales destinatarias de este
precepto, segn explicaremos oportunamente otorguen monopolios
estructurales. De esta manera, lo proscrito es una determinada fuente del monopolio y no el monopolio en s mismo.
En sntesis, he denominado monopolio estructural la nocin, implcita en los sistemas tutelares de la libre competencia y carente de
nombre especfico, mediante la cual se alude al monopolio y al mo-

43

Art. 21, Ttulo Preliminar, Cdigo Civil.


ASCARELLI, Tulio, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 22, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970.
45
Resolucin N 01/2004, II, considerando 10, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Se califica de monopolio la fusin de las empresas consultantes que, si bien alcanzarn un significativo grado de concentracin de ciertos
mercados de las telecomunicaciones, no llegan a constituir un monopolio puro.
44

64

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

nopsonio puros, al monopolio y al monopsonio parciales, a todas las


formas de oligopolio y oligopsonio, y lo que es fundamental, sea que
tales estructuras constituyan ilcitos o no.
Para una mejor comprensin de lo afirmado, debe considerarse
que el monopolio estructural puede tener diversas fuentes, algunas
permitidas, otras prohibidas. Las fuentes permitidas corresponden al
monopolio natural y al monopolio de eficiencia, que estudiaremos en
los captulos de esta obra del mismo nombre. Las fuentes prohibidas
sern tratadas en otros captulos, que estn destinados al Ilcito o Delito de monopolio.
2.3.2. INJUSTO DE MONOPOLIO
El Derecho se ha ocupado del monopolio en cuanto compromete la
justicia y, por ello, desde antiguo ha reprimido ciertas formas de obtener un monopolio, as como de ciertas formas de explotarlo. A tal
efecto, el Derecho ha empleado dos clases de nociones de monopolio: la del monopolio estructural estudiada en el captulo anterior y la
del injusto de monopolio. Tal como ocurra con el monopolio estructural, la nocin de injusto de monopolio es amplia en cuanto comprende el monopolio y el monopsonio puros, el monopolio y el
monopsonio parciales, y todas las formas de oligopolio y oligopsonio
en cuanto sus respectivas fuentes o las conductas deplegadas por quienes los ostentan sean contrarias a Derecho. Este sentido amplio del
injusto de monopolio tiene antigua data, segn ensea Molina.46
El injusto de monopolio ser tratado en la Seccin III siguiente,
que se titula Libre competencia e injusto de monopolio, en la cual
se tratar El monopolio y la justicia (3.1), El bien jurdico tutelado por
la legislacin antimonoplica (3.2), Precisiones conceptuales sobre el
monopolista y los ilcitos monoplicos (3.3) y El injusto de monopolio (3.4).

46

Vase MOLINA, Luis de, Teora del justo precio, Disputa 345, numeral 2, p. 140,
Editora Nacional, Madrid, 1981.

65

3. LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO


DE MONOPOLIO

3.1. MONOPOLIO Y JUSTICIA


No puede entenderse cabalmente la represin que por siglos ha sufrido el monopolio en su acepcin de ilcito, sin una referencia a la
Justicia, puesto que ha sido sta la que ha dado forma a los injustos
antimonoplicos. De all que destinaremos este breve acpite a la Justicia en materia antimonoplica, resultando imprescindible destinar
algunas lneas a la nocin de Justicia en general, puesto que esta fundamental materia ha sido, aunque parezca inverosmil, prcticamente eliminada de los programas de nuestras Facultades de Derecho o,
en el mejor de los casos, relegada a cursos opcionales de escasa significacin. Ello plantea un problema para la adecuada comprensin de
algunas de las concepciones de libre competencia que expondremos
en esta obra en atencin a que aqullas se estructuran sobre ciertas
formas de justicia. Por lo anterior, destinaremos algunas lneas sobre
el particular.
La Justicia ha sido clsicamente definida como dar a cada cual lo
suyo.47 Los antecedentes que permiten determinar qu es lo suyo de
cada cual se conocen como ttulos jurdicos y stos pueden corresponder a situaciones de la naturaleza, hechos, actos o convenciones. De
lo que se sigue que hay ttulos naturales y ttulos generados por la actividad humana. Es funcin de estos ttulos ensear los derechos de
cada cual y, en consecuencia, lo debido, esto es, el objeto de ese dar
justo. As, una vez determinado el ttulo jurdico aplicable resulta pro-

47

La definicin de Justicia como virtud elaborada por el Aquinate es la siguiente:


Justicia es el hbito segn el cual cada uno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada cual su derecho. Confrontar AQUINO, Santo Toms de, Suma Teolgica, tomo VIII,
2-2 q.58 a.1, p. 271, Editorial BAC, Madrid, 1956.

69

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cedente cumplir con ste dando a quien exhiba aquel ttulo jurdico
lo que ste indica. De esta forma se realiza la Justicia, dndose a cada
cual lo suyo. Se dice que la Justica es acto segundo en cuanto presupone determinar la existencia, validez y contenido de los mencionados ttulos jurdicos. Veamos cada uno de los trminos que componen
la definicin de Justicia.
La expresin dar ha de ser entendida en latsimo sentido, esto
es, comprensiva tanto de acciones como de omisiones, en cuya virtud
lo suyo de cada cual es atribuido. Esta atribucin puede consistir en
transferir una cosa o en respetar lo ya transferido a otro. As falta a la
justicia tanto el deudor que no paga una deuda como el ladrn que
hurta la propiedad de otro.
La frmula a cada uno revela la alteridad implcita en la definicin en comento. Es necesario que existan, a lo menos, dos personas:
una que debe dar lo debido y otra que debe recibir lo que le es debido. Esa exigencia de una pluralidad de personas plantea que los sujetos intervinientes en una relacin de justicia deben comportarse el uno
como deudor y el otro como acreedor. El que se trate de personas implica que tales sujetos son personas naturales actuando directamente
o bien actuando a travs de personas jurdicas. Las personas para ser
tales deben estar dotadas de entendimiento y voluntad; en el caso de
las personas jurdicas ello se logra por imputacin a las personas naturales que operan como rganos de aqullas. El derecho no exige
que entendimiento y voluntad se hallen en perfecto uso, sino que se
basta con que esencialmente se las tenga, aunque por circunstancias
somticas o psquicas, no puedan ejercitarse. Atendido que la Justicia
exige alteridad, esto es, ordenacin de una persona a otra, resulta manifiesto que la Justicia no tiene por objeto toda la materia de la virtud
moral, sino solamente las acciones y cosas exteriores en cuanto que
por ellas una persona se coordina con otra.
Finalmente, lo suyo es precisamente aquello que, de conformidad con los respectivos ttulos jurdicos, se presenta como debido para
con cada uno de los sujetos de atribucin. No debe esta frase llevar a
identificar el objeto de la justicia con el derecho real de propiedad,
sino que aqulla viene a significar la propiedad genrica debida, constitutiva de todo derecho, tambin denominada lo justo (dikaion,
iustum, debitum), sobre la cual descansa todo acto de justicia. Esta
propiedad genrica recae sobre bienes exteriores, materiales o inmateriales (v. gr., la fama), as como sobre prestaciones o actividad de otra
persona (v. gr., si encargo y pago la pintura de un cuadro, adquiero el
derecho a exigir la ejecucin del mismo). As, el derecho es el objeto
de la justicia y este derecho ha de ser igual a lo sealado por el respectivo ttulo jurdico.
70

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Este derecho debido o lo justo es diverso de lo que en la tradicin y modernamente se llama derecho objetivo, puesto que este ltimo equivale a la ley en un sentido amplio. En efecto, mientras lo justo
es concreto, la justicia de la ley es abstracta. Esto explica por qu modernamente se dice que el derecho (ley en sentido amplio) tiene por
objeto la justicia y en los sistemas de Aristteles y Santo Toms de Aquino se afirme que la justicia tiene por objeto el derecho (lo justo).
As, arribamos a las tres notas caractersticas de lo justo: alteridad,
dbito de lo propio e igualdad. En otras palabras, lo justo en cuanto
objeto formal de la justicia exige esencialmente: i) pluralidad de personas, ii) entre las cuales se establece lo debido como propio, y iii) donde
lo propio debido es lo igual a lo indicado por los respectivos ttulos
jurdicos.
Es precisamente esta exigibilidad de lo debido como propio entre personas lo que da lugar a aquella facultad moral conocida como
derecho subjetivo.
Siguiendo la tradicin aristotlica, la Justicia se clasifica en justicia legal o general, por una parte y justicia particular, por otra. Esta
ltima se subcategoriza en justicia conmutativa y justicia distributiva.
El fundamento de estas distinciones descansa en los sujetos que intervienen en cada relacin de justicia y en las particulares formas que
asume lo justo en cada una de aqullas.
La justicia general o legal resulta especificada por un iustum legale o dikaion nomikon que muestra una relacin de la parte al
todo o, si se prefiere, de personas individuales a la sociedad poltica,
la cual resulta representada para estos efectos por una autoridad pblica. El adjetivo legal de esta forma de justicia resulta explicado porque regula las relaciones jurdicas de los ciudadanos ordenndolas a
la sociedad poltica en su integridad, por lo cual se trata de una ordenacin al bien comn civil o a la totalidad de los miembros de aqulla. El adjetivo general deriva de que esta especie de justicia exhibe
como materia prxima los actos exteriores de todas las virtudes en
cuanto son necesarios o convenientes y han sido impuestos por una
ley positiva para la prosecucin del bien comn poltico.
La justicia particular recibe esta denominacin por su trmino que
son particulares o individuos. Comencemos por la justicia distributiva
que muestra una relacin del todo a la parte. Esta forma de justicia
particular ha sido conceptualizada como aqulla segn la cual la sociedad poltica, a travs de sus autoridades pblicas, debe distribuir
los bienes y cargas comunes entre los privados en proporcin a sus
mritos, a sus dignidades y a sus necesidades. As, la justicia distributiva da forma a significativos sectores del derecho pblico mostrando
una relacin de supraordenante y subordinados entre los sujetos im71

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

plicados en la misma. Los destinatarios de la distribucin son una pluralidad de particulares expresin que incluye tanto privados como
personas pblicas cuyos mritos, dignidades y necesidades han de ser
comparados para componer categoras de iguales y desiguales y en
atencin a ello determinarse el trato que han de recibir. En esta forma de justicia, lo justo est caracterizado por una igualdad proporcional o geomtrica, que se define por una proporcin de cosas a
distribuir respecto de personas receptoras de la distribucin. Esta igualdad proporcional considera no slo las cosas sino que stas se vinculan a las personas y a las funciones que stas desempean al interior
de la sociedad civil. La particularidad de lo justo en la justicia distributiva es que lo debido como propio corresponde originariamente a
la sociedad civil, motivo por el cual se alude a bienes y cargas caracterizadas como comunes; por lo tanto, el fundamento de esta forma
de justicia es el bien comn. En consideracin a dicho fundamento
es que estimamos que la justicia distributiva integra, junto a la justicia
legal, una verdadera justicia del bien comn poltico y de all que ambas estructuren el derecho pblico y el orden pblico. Entre los bienes
a distribuir podemos mencionar las libertades y garantas constitucionales, los cargos y funciones pblicas, los premios y reconocimientos;
en tanto que entre las cargas, cabe sealar los tributos, la asignacin
de las penas penales y otras formas de cargas personales, como, por
ejemplo, ser vocal de mesa en elecciones.
La justicia conmutativa, tambin forma de justicia particular, se
caracteriza porque sus sujetos son slo particulares, lo cual implica
la intervencin de privados o de personas pblicas operando en un
plano de igualdad aritmtica entre s. As, se trata de una relacin de
una parte de la sociedad poltica (particular) a otra parte de la sociedad poltica (particular), en la cual lo justo est determinado por una
igualdad aritmtica o absoluta. Esto significa que la igualdad es objetiva, de cosa a cosa, con prescindencia de los mritos, dignidades y
necesidades de las partes intervinientes. De all que, por contraste con
la justicia distributiva, en la justicia conmutativa, lo debido como propio no corresponde originariamente a la sociedad civil sino que a otro
particular partcipe en esta relacin jurdica. Lo debido como propio puede corresponder a conmutaciones voluntarias, v. gr., convenciones o a conmutaciones involuntarias, v. gr., delitos y cuasidelitos
civiles.
La aplicacin de estas nociones se apreciar al analizar ciertas concepciones de la libre competencia en cuanto bien jurdico tutelado
que buscan explicar el alcance y significacin de esta ltima. No obstante lo anterior, estimamos de utilidad efectuar algunas observaciones preliminares acerca del inters del Derecho por el monopolio.
72

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

El monopolio puro y el monopolio parcial que en adelante los


llamaremos monopolio indistinta o conjuntamente slo han interesado al Derecho en dos circunstancias:
a) en cuanto la conducta desplegada por el monopolista es vulneradora desde una ptica jurdica, esto es, dicha conducta priva o
tiene la potencialidad prxima de privar a una o ms personas de lo
que es suyo o propio, sea porque deba dar o hacer algo que omite
dar o hacer o bien porque debiendo abstenerse de realizar algo, sin
embargo lo realiza. Ese algo suyo o propio conculcado es la libertad
de competir mercantilmente, cuyo contenido y vinculaciones con la
libre competencia, en cuanto bien jurdico tutelado, sern analizados
en el captulo denominado Nuestra visin del concepto de libre competencia; y,
b) en cuanto el monopolio es el resultado de cierta actividad humana calificada de antijurdica, que llamaremos fuentes ilcitas de
formacin del monopolio. Esta antijuridicidad tambin se halla estructurada en funcin del bien jurdico tutelado libre competencia
y corresponde a un estadio preventivo de la represin del monopolio.
Es importante observar que la libertad de competencia mercantil puede resultar conculcada en un sentido jurdico o bien puede
ser restringida en forma legtima y jurdicamente lcita. En efecto,
para comprender este ltimo aserto es preciso observar que en todo
proceso libremente competitivo es posible diferenciar competidores
eficientes y competidores ineficientes. En un mercado razonablemente competitivo y exento de prcticas monoplicas, tal distincin debe
traducirse en las rentas que percibe cada uno de los competidores y
en que, finalmente, algunos de stos acaben perdiendo su clientela,
caigan en la insolvencia o derechamente sufran la bancarrota. Esta
observacin tan elemental es esencial para considerar que el proceso libremente competitivo produce dao a quienes sean ineficientes
hasta el lmite de que acaben siendo expulsados del respectivo mercado por falta de clientela o por insolvencia o quiebra, pero este dao
que ciertamente impide el ejercicio de la libertad de competencia
en ese mercado como consecuencia de las circunstancias anotadas
no es privacin de lo propio porque la clientela en cuanto tal cosa
diversa son los contratos vigentes con ciertos clientes es refractaria
a ser categorizada como pertenencia a un determinado competidor,
mxime cuando ste es ineficiente. La clientela son personas que,
generalmente en uso de su autonoma privada, demandan u ofertan
en los diversos mercados relevantes; por tanto, aqullas no pueden
ser propietarizadas por competidor alguno. Luego si un competidor arrebata a otro su clientela valindose de medios lcitos, v. gr.,
menor precio, mayor calidad, financiamiento ms barato, etc., no
73

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

priva a este ltimo de nada que le sea propio en un sentido jurdico


estricto, luego no hay deuda de algo propio ni ttulo jurdico que
reclamar y de all, entonces, que no se trate de un asunto atingente
a la Justicia.
Los medios para ejercitar la libertad de competencia mercantil estn limitados desde una doble perspectiva: i) econmica, desde el momento en que los medios para competir estn alcanzados por el
problema econmico, en cuanto son escasos y, por tanto, han de ser
racionalizados en funcin de la modalidad de competencia que se estime ms valiosa, y ii) jurdica: la libertad de competencia mercantil
no puede ser contraria a ciertos contenidos imperativos y determinados por el Derecho. Bajo la expresin Derecho comprendemos el Derecho Natural y el Derecho Positivo, con inclusin de todas las fuentes
normativas emanadas de autoridad pblica, incluidos los principios
generales del Derecho; la Moral, las Buenas Costumbres y el Orden
Pblico. Podra parecer extraa la referencia al Derecho Natural como
fuente normativa en el seno de una cultura eminentemente positivista; sin embargo, ello no ha de sorprender, puesto que el Derecho Natural ha constituido una fuente inagotable de principios y preceptos
jurdicos cuya misin fundamental ha sido colmar significativas lagunas generadas por el orden jurdico positivo o bien derechamente preservar la Justicia frente a ciertas disposiciones formalmente perfectas
emanadas de ciertas autoridades pblicas que, por su manifiesta iniquidad, slo han tenido apariencia de derecho sin que en verdad lo
sean.48
Ha de recordarse que gobernar es conducir a los gobernados al
fin que les sea apropiado,49 de esta forma la autoridad pblica no slo
ha de preservar intocados los bienes jurdicos necesarios para alcanzar el bien comn poltico, sino que ha de crear las condiciones para
que tales bienes jurdicos sean adecuadamente desarrollados. Por ello,
la autoridad pblica no slo ha de preservar la libre competencia me48

RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 1962, quien luego de pasar revista a algunos de los horrendos procesos judiciales formalmente perfectos del rgimen nacional socialista concluye: Si
sobre la base de los principios desarrollados por nosotros se puede comprobar que la
ley aplicada no era derecho, que la medida de la pena aplicada, por ejemplo, la pena
de muerte decidida segn libre apreciacin, burlaba toda voluntad de justicia, entonces se presenta objetivamente una violacin del Derecho. Cabe preguntarse si jueces
que estaban tan afectados por el positivismo predominante, al punto de no conocer
otro Derecho que el legislado, podan tener el propsito de violar el Derecho cuando
aplicaban leyes positivas.
49
AQUINO, Santo Toms de, Opsculo sobre el Gobierno de los Prncipes, I, 13 y 14,
pp. 278 y 279, Editorial Porra, Mxico, 1990.

74

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

diante la legislacin pertinente y los organismos pblicos creados al


efecto, sino que tambin ha de fomentar la autonoma privada mediante un eficaz reconocimiento del Principio de Subsidiariedad y de
las garantas constitucionales por la va de limitar la regulacin al nivel estrictamente necesario para la vida en la sociedad poltica. Tal
como sealara Johannes Messner, la autoridad pblica debe promover tanta libertad como sea posible y tanta regulacin como sea necesaria.50 En el presente estudio, ciertamente, nos limitaremos a
analizar la preservacin de la libre competencia, puesto que la promocin de este bien jurdico tutelado en cuanto principio general del
orden jurdico es un asunto que compete a toda autoridad pblica
emisora de normas jurdicas y, por ello, un grave deber que pesa sobre el Estado y sus organismos, en todos sus niveles jerrquicos y en
todos sus mbitos.
Todo ilcito o injusto se define como un atentado a un determinado bien jurdico. Ese bien jurdico tutelado por la legislacin antimonoplica y ofendido por el ilcito de monopolio es la libre
competencia, la cual opera como causa final de la legislacin antimonopolio. As como el fin es lo primero en la intencin y lo postrero
en la ejecucin, la libre competencia acta como causa final de la legislacin antimonopolio, toda vez que aqulla al constituir el fin buscado por esa ordenacin normativa permite a sta establecer y articular
los medios e instituciones idneas para la cautela del bien jurdico libre competencia.
A su vez, la libre competencia es un medio especfico para la consecucin y permanente realizacin del bien comn de la nacin, puesto que ste consiste en la realizacin espiritual y material de todos y
cada uno de los integrantes de la sociedad civil. En efecto, la libre
competencia es, por regla general, el medio ms justo y eficiente para
organizar la oferta y demanda de bienes susceptibles de comercializarse; lo cual tiene gran trascendencia para el bien comn nacional,
puesto que mediante tales bienes se obtiene no slo la satisfaccin
de necesidades materiales, sino que tambin de necesidades religiosas, morales y culturales. Cabe recordar que existe una cantidad mnima de bienes materiales, que son indispensables para el desarrollo
de ciertas virtudes morales e intelectuales del ser humano. La justicia de la libre competencia, como frmula general para organizar la
oferta y la demanda, descansa segn explicaremos con mayor detalle en esta obra sobre una importantsima modalidad de Justicia Dis-

50

MESSNER, Johannes, tica Social, Poltica y Econmica a la Luz del Derecho Natural,
Editorial Rialp S.A., Espaa, 1967.

75

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

tributiva y exige para su desarrollo iniciativa y autonoma privadas.


Dado que la iniciativa privada y la autonoma privada hallan su fundamento en el libre albedro del ser humano,51 resulta errneo afirmar que la libre competencia es creacin estatal. El hecho de que la
libre competencia sea una emanacin del libre albedro que caracteriza nuestra naturaleza no impide reconocer que la libre competencia puede y debe ser amparada por la autoridad pblica tutelar del
orden jurdico y es por ello que aqulla integra el denominado orden pblico econmico, que exhibe clara expresin en la Constitucin Poltica de la Repblica. Ese orden pblico econmico se integra
en un orden pblico ms amplio y elevado, del cual depende la buena marcha de la sociedad civil y que comprende la Moral, el Derecho, la Poltica y el Estado.52
Nuestro Derecho Antimonoplico no slo busca que la competencia sea libre, por oposicin a una competencia imperada prevista en
un sistema centralmente planificado o contemplada en mbitos altamente regulados, sino que adicionalmente los medios empleados en
el desarrollo de la competencia sean jurdicamente razonables. De lo
que se sigue que la libre competencia no slo busca preservar la libertad en la competencia, sino que, adems, esta competencia se desenvuelva ajustada a los lmites de la moral, las buenas costumbres, el
orden pblico y la ley lato sensu. De aqu, que no resulta acertado
concebir la libre competencia como si sta fuese una frmula destinada a fomentar la rivalidad u otras conductas reidas con la tica o
inconvenientes desde un punto de vista social.53 Ms an, la libre competencia debe ser concebida como una exigencia de la Justicia Distributiva, entendida sta en su expresin clsica medioeval.54 En efecto,
la actividad econmica no es ajena al Derecho y, por tanto, las conductas constitutivas de aqulla han de ceirse a los parmetros impuestos por la Justicia Conmutativa y la Justicia Distributiva, que nada tienen
que ver con las posiciones igualitaristas que modernamente han pre-

51
LIRA PREZ, Osvaldo, Verdad y Libertad, p. 144, Ediciones Nueva Universidad,
Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1977. Luego de efectuar un profundo anlisis metafsico concluye: ...la Libertad es la facultad de autoposesin de un individuo
espiritual en la medida exacta de su espiritualidad.
52
RPKE , Wilhelm, Ms All de la Oferta y la Demanda, p. 132, Fomento de Cultura
Ediciones, Valencia, 1960.
53
BURROWS ACTON, Harry, The Morals of Markets and Related Essays, pp. 67 y ss.,
Liberty Fund, Indianpolis, EE.UU., 1993, obra en la cual el autor explica por qu la
Libre Competencia es diferente de la rivalidad.
54
A QUINO, Santo Toms de, Comentario de la tica a Nicmaco, Libro V, seccin IV,
pp. 270 y ss., Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983.

76

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tendido aduearse de las nociones relacionadas con la Justicia. Como


bien sealara un gran economista alemn: Pero la tarea de asegurar
esta libre competencia, as como de impedir la aglomeracin del poder econmico, es extraordinariamente difcil y, en el mejor de los casos, no podr conseguirse sin establecer acuerdos y hacer concesiones,
especialmente por tener que atender al mismo tiempo a que la competencia est libre de degeneraciones de todo tipo y se establezca en
buena lid, de forma que nicamente pueda alcanzarse el xito comercial a travs de la estrecha puerta de la mejor produccin, al servicio
del consumidor, y no a travs de todas aquellas puertas traseras de la
competencia ilcita y entorpecedora del mercado, de sobra conocidas
a los que se hallan dentro de la vida comercial.55
Se ha atribuido a Adam Smith el independizar la Economa de la
Justicia como consecuencia de las modificaciones que ste habra introducido al programa de la Ctedra de Filosofa Moral del Glasgow
College, respecto de la forma en que ste haba sido concebido por
su predecesor y maestro Francis Hutcheson.56 Si bien tales modificaciones fueron efectivas, no puede inferirse de ellas una conclusin tan
alejada de la realidad de las cosas como que las conductas correspondientes a actividades econmicas no estn supeditadas al Derecho y a
la Justicia. El orden jurdico se ha encargado de preservar la libertad
de competencia en el mbito de las operaciones mercantiles individualmente consideradas, as como en lo que refiere a la suma de las
mismas que, bajo determinadas circunstancias, dan lugar a la oferta y
la demanda en un determinado mercado relevante. El mercado, segn tendremos oportunidad de profundizar, no es sino un cmulo de
convenciones celebradas en forma interactiva respecto de una clase
de bienes determinados en conexin con un mbito real o virtual
dado. En este sentido, existen transacciones sin mercado en cuanto
refieren a productos o servicios para los cuales no existe una demanda ms o menos permanente en el tiempo y, desde esta perspectiva,
excepcionalmente el mercado no comprende todos los contratos patrimoniales. Atendido lo expuesto, resulta absurdo plantear que los
mercados se hallan sustrados de las exigencias de la justicia conmutativa y de la distributiva.

55

RPKE, Wilhelm, Ms All de la Oferta y la Demanda, p. 51, Fomento de Cultura


Ediciones, Valencia, 1960.
56
ROOVER, Raymond de, Economa Escolstica, p. 119, Estudios Pblicos N 9, Santiago de Chile, 1983.

77

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

3.2. EL BIEN JURDICO TUTELADO POR LA LEGISLACIN


ANTIMONOPLICA
Sin duda una de las discusiones ms trascendentales, si no la ms importante para la credibilidad y operatoria de una legislacin antimonoplica y tal vez la ms rica, desde un punto de vista conceptual, es
la de cul es el alcance de la expresin libre competencia. Esta discusin
no es meramente acadmica, sino que eminentemente prctica, en
atencin a las funciones que cumple el bien jurdico protegido en este
sector del derecho econmico, caracterizado por una parca actividad
legislativa y dominado por la creacin jurisprudencial y doctrinaria.
Podra, quizs, llamar la atencin el uso de la frmula bien jurdico protegido para un cuerpo normativo, como lo es el Decreto
Ley 211, que recientemente ha sido objeto de una modificacin mediante la cual se ha eliminado del mismo un delito penal de monopolio que iba aparejado de una sancin tpicamente penal: presidio
menor en cualquiera de sus grados. Sin embargo, segn explicaremos
oportunamente, ello no es argumento suficiente para afirmar que el
Decreto Ley 211 es refractario al empleo de nociones y garantas fundamentales diseadas originariamente para el mbito penal y que hoy
se extienden con propiedad a los denominados ilcitos administrativos. Adicionalmente, desarrollaremos nuestra concepcin de la diferencia de grado y no de naturaleza que se yergue entre el delito
penal y el delito administrativo, lo que tambin ser tratado en el captulo respectivo.
As, estimamos que el gran aporte de Birnbaum con su concepcin del bien jurdico protegido, como algo diferente del Derecho subjetivo, no slo resulta utilizable en el mbito estrictamente penal, sino
que tambin predicable de un sistema de ilcitos administrativos especiales como es el contemplado por el Decreto Ley 211, de 1973. De
esta forma, cabe hablar con motivo de la mencionada Ley Antimonopolio de injustos de lesiones y de delitos de peligro, de conculcaciones del bien jurdico libre competencia, de tentativas y consumaciones
de tales injustos, de ofendidos inmediatos y mediatos.
A modo meramente ilustrativo de la importancia que este tema
cobra en el derecho de la libre competencia, deseo mencionar las siguientes funciones que el bien jurdico protegido desarrolla:
i) En primer lugar, el bien jurdico opera como objeto de tutela
jurdica y, por tanto, como fin de las potestades pblicas, tanto
jurisdiccionales, reglamentarias como administrativas de que disponen los organismos antimonoplicos. De all que el bien jurdico protegido ejerce un influjo finalizador de toda la actividad de
los organismos antimonoplicos, indicando el mbito de sus de78

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

ii)

iii)

iv)

v)

vi)

beres y advirtiendo la desviacin de poder en que pueden incurrir con motivo del ejercicio de sus atribuciones. En otras palabras,
toda la justicia de un sistema antimonoplico descansa sobre la
existencia y posibilidad de dar contenido real y preciso al bien jurdico tutelado libre competencia.
Asimismo, y como corolario de lo anterior, el bien jurdico al determinar las competencias de los organismos antimonoplicos
plantea un lmite al ius puniendi que las autoridades pblicas pueden pretender ejercitar con motivo de la tutela de la libre competencia. De all la importancia de dar con la esencia de la libre
competencia, puesto que ello permitir demarcar en forma preventiva cul es el lmite de tales autoridades pblicas al momento
de sancionar un supuesto atentado a dicho bien jurdico tutelado
y conferir certeza a las personas en cuanto a qu es lcito y qu es
ilcito en el orden antimonoplico. De all que no basta con enunciar un bien jurdico tutelado, como acontece con el Decreto
Ley 211, sino que resulta adicionalmente necesario un esfuerzo
doctrinario y jurisprudencial en orden a precisar su contenido y
alcance.
La libre competencia no slo plantea un lmite al ius puniendi en
materia antimonoplica, sino que adicionalmente importa un lmite a la imposicin de medidas propiamente tales que puede realizar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como
consecuencia de la potestad de absolver consultas de que se halla
dotada esta singular autoridad pblica.
Lo escueto del tipo universal antimonoplico, tema este ltimo al
que destinaremos un captulo completo ms adelante, confiere al
bien jurdico libre competencia una funcin indiciaria y hermenutica fundamental. Al mostrar este bien jurdico al juzgador antimonoplico cul es la finalidad del sistema tutelar de la libre
competencia le permite bien interpretar y captar los indicios de
una conculcacin a esta ltima.
Una comprensin adecuada de lo que es la libre competencia permitir establecer la procedencia de eventuales causales de justificacin que remuevan la antijuridicidad de conductas tpicas, v. gr.,
ver si cumple tal funcin el consentimiento del ofendido, titular
del bien jurdico amagado o lesionado.
La naturaleza del bien jurdico protegido conduce a establecer criterios de qu constituye peligro y qu constituye lesin del mismo, as como elementos para precisar cundo se est frente a actos
preparatorios y cundo se est ante el inicio de la ejecucin punible, es decir, tentativas versus consumaciones de las conductas ilcitas.
79

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

A continuacin pasaremos revista a ciertos conceptos afines a la nocin de libre competencia, con el fin de clarificar el mbito en el cual
se mueven las diversas concepciones de tal bien jurdico protegido.
3.2.1. CONCEPTOS AFINES A LA LIBRE COMPETENCIA
Antes de abordar las diversas interpretaciones que se han realizado del
efectivo alcance de la voz libre competencia, resulta fundamental deslindar este bien jurdico tutelado de otras nociones afines que se emplean
en el mbito jurdico y econmico.
3.2.1.1. Libre competencia y libre concurrencia
En el Derecho positivo chileno, los trminos libre competencia y libre concurrencia han devenido equivalentes, segn lo prueba el art. 9
de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, que dispone a la letra, en sus incisos primero y segundo: Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta
pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de
igualdad ante las bases que rigen el contrato.
En este contexto, la expresin libre concurrencia no es sino una
forma de referirse a la libre competencia, a la que deben ceirse quienes participan en una propuesta, concurso o licitacin pblica. Quienes participan en una propuesta deben antes que todo dar
cumplimiento a las bases administrativas respectivas, rasero mnimo
sobre el cual se produce la competencia entre los interesados.
En un sentido sinonmico similar emplea tales trminos la Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico (1992), cuyo artculo segundo seala que su objeto es proteger el proceso de competencia y
libre concurrencia. De los comentarios de la doctrina mexicana no
parece desprenderse ninguna diferencia entre competencia y concurrencia.
Desde una ptica doctrinaria, existe un matiz entre libre competencia y libre concurrencia. La libre concurrencia requiere una estructura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto
que la libre competencia opera toda vez que existe disputa entre dos
o ms personas que aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma,
si todas las personas que compiten en un determinado mercado relevante se conciertan para no competir entre s, deja de haber libre competencia pero subsiste la libre concurrencia. As, la concurrencia es el
80

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sustrato bsico sobre el cual se desarrolla la competencia. En este sentido, puede afirmarse que la libre competencia es una singular modalidad que puede adoptar la libre concurrencia.
3.2.1.2. Libre competencia y competencia simulada
Es importante destacar que la competencia tutelada por la legislacin
antimonoplica recibe el adjetivo de libre y ello no es accidental.
Existen formas de competencia mercantil no libre, esto es, aquellas
que tienen lugar como consecuencia de que un planificador central
o sectorial organiza, mediante normas imperativas, que se produzca.57
En estas competencias planificadas se puede imponer la competencia de un agente contra otro que exista realmente o bien contra un
agente ficto, que es el modelo electo para cada perodo de competencia.
La libre competencia se opone, as, a la competencia simulada, esto
es, una tcnica de regulacin, generalmente conocida como yardstick
competition. La competencia simulada suele ser empleada en ciertas industrias reguladas por parte de las autoridades pblicas supervisoras
de las mismas como una tcnica orientada a incentivar la eficiencia
en la prestacin de servicios por parte de empresas que constituyen
monopolios naturales. El objeto de esta tcnica consiste en simular que
dos o ms monopolios naturales se hallan compitiendo entre s, aun
cuando de facto ello no est ocurriendo. En este sentido, se ha dicho
que el propsito de la competencia simulada es emular la libre competencia, en el sentido de que el estndar a buscar por el regulador
lo determinan las preferencias y disposicin a pagar por los usuarios
y los costos de producir la combinacin precio-calidad que ellos demandan.58 Si dicho estndar es alcanzado por medio de la tcnica de
la competencia simulada, el grado de emulacin de la libre competencia por parte de la regulacin ser el ms perfecto posible, en tan-

57

Es importante no confundir la competencia mercantil, sea libre o simulada, con


otras formas de competencia que no son propiamente mercantiles. A modo de ejemplo, seala Von Mises que en un sistema totalitario la competencia social se manifiesta en la pugna por conseguir los favores de quienes detentan el poder. VON MISES ,
Ludwig, La accin humana. Tratado de economa, p. 333, Unin Editorial S.A., 5 edicin,
Madrid, 1995. Esta forma de competencia, en nuestro concepto, no es mercantil, puesto
que no guarda relacin con la disputa por clientela a la cual se pretenda atraer mediante mejores y ms baratos bienes y servicios.
58
GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, Regulacin de Servicios Pblicos:
Hacia dnde debemos ir?, p. 103, Estudios Pblicos N 85, Santiago de Chile.

81

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

to y en cuanto que dicha competencia simulada sea la alternativa que


ms se aproxime a la libre competencia.
As, por ejemplo, para efectos de establecer las tarifas elctricas,
en Chile la Comisin Nacional de Energa (CNE ) genera competencia simulada entre las diversas distribuidoras elctricas y aquella distribuidora que ha sido definida como modelo por la autoridad pblica.
As, la autoridad pblica antimonoplica ha declarado: La actividad
de la distribucin elctrica, atendidas sus caractersticas de monopolio natural, est sujeta a un rgimen de concesiones de servicio pblico por parte de la autoridad y a un sistema de regulacin de precios,
que simulan condiciones de competencia e incentivan a las empresas
concesionarias a prestar sus servicios en forma eficiente.59
En Argentina, el Ente Nacional Regulador Elctrico (ENRE) supervisa la denominada competencia por comparacin entre las dos concesionarias de distribucin elctrica que abastecen, respectivamente,
la zona norte y la zona sur de la Provincia de Buenos Aires.
La libre competencia es libre porque la competencia tiene lugar
no entre quienes determine la autoridad pblica correspondiente,
como acontece en la competencia simulada, sino que entre todas aquellas personas que libre y espontneamente se hallen interesadas en
competir. La libre competencia se caracteriza porque cualquier interesado puede ingresar a un determinado mercado, desarrollar la actividad econmica respectiva al interior de dicho mercado y hacer
abandono del mismo, en tanto y en cuanto d cumplimiento a las disposiciones jurdicas emanadas de autoridad pblica que regulen justificadamente las actividades sealadas. As, la libre competencia est
abierta a cualquiera que cumpla con las regulaciones pertinentes, en
tanto que la competencia simulada opera una competencia ficticia, en
el sentido de que tiene lugar entre empresas que, en la realidad, no
estn compitiendo, sino que esa competencia es artificialmente provocada por el planificador o regulador como un medio para alcanzar
eficiencia en la prestacin de determinados servicios. La artificialidad
de la competencia simulada radica en que no se trata de verdaderos
competidores al interior de un determinado mercado relevante, sino
que de personas que por la va regulatoria son forzadas a participar
en una competencia simulada jurdicamente.
Por contraste con la competencia simulada, la libre competencia
es libre porque cualquier interesado puede libremente entrar en competencia con quienes ya participan en un determinado mercado y cual-

59

Dictamen N 992/636 de la Comisin Preventiva Central, confirmado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante Resolucin N 480.

82

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

quiera puede dejar de competir, efectuando abandono de ese mercado. A la libre entrada a un determinado mercado se oponen las barreras a la entrada artificiales (que son las resultantes de alguna
conducta humana) y por tanto salvo una justificacin muy precisa,
constituyen un atentado a la libre competencia, en tanto que a la salida voluntaria de un mercado se oponen las conductas predatorias, mediante las cuales se expulsa en forma ilcita y contra su voluntad a un
determinado competidor de un determinado mercado relevante. En
cuanto a la forma de competir, en la libre competencia existe libertad
para determinar si ella se verifica va precios o va calidad, con o sin
publicidad, etc. Naturalmente, los medios empleados en la competencia tienen ciertos lmites que guardan relacin con la moral, el orden
pblico y la seguridad nacional, segn veremos en el captulo pertinente. As, por ejemplo, no puede ponerse en riesgo la vida humana
en aras de la libre competencia; de all que, de entre la multiplicidad
de medios que estn disponibles a los competidores para disputarse
la clientela de un determinado mercado, no se cuenten aquellos que
puedan importar una privacin o una puesta en riesgo de la vida humana (v. gr., la venta de medicamentos cuyos efectos colaterales no
han sido adecuadamente comprobados).
De lo expuesto se sigue que la competencia tutelada por el Derecho antimonoplico es la competencia libre, en la cual campea la iniciativa privada supeditada a las exigencias que resulten justificadas por
las garantas constitucionales y el bien comn nacional, en conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica. De all que atenta
contra la libre competencia toda restriccin injusta, sea jurdica o fctica, a la autonoma privada en el mbito de las actividades econmicas que se desarrollan en los mercados. Dichas restricciones injustas
pueden emanar de autoridades pblicas, personas pblicas, autoridades privadas o simples particulares carentes de ttulos vlidos para tales restricciones.
Es importante observar que la libertad que caracteriza esta competencia no es ni puede ser ni total ni absoluta; en efecto, la iniciativa
privada no puede colmar todos los mbitos de la actividad econmica
desde el momento en que existen monopolios naturales que exigen
alguna forma de regulacin, por lo cual no puede haber libre competencia total en el sentido de imperar en todos los aspectos de todos
los mbitos econmicos. Por otra parte, los bienes econmicos se hallan supeditados a ciertas restricciones emanadas de la moral y las buenas costumbres, del derecho natural y de ciertas exigencias del orden
pblico, las cuales de hallarse correctamente determinadas no son
sino exigencias particularizadas del bien comn poltico. En otras palabras, la libre competencia no puede ser absoluta, en el sentido de
83

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

estar desligada de todo bien de carcter superior, sea ste de naturaleza jurdica y/o tica.
Adicionalmente, la competencia misma suele presentar importantes imperfecciones que hacen que el modelo de competencia perfecta sea de rarsima ocurrencia, segn observaremos en el acpite
siguiente. Cabe observar que, en atencin a lo expuesto, la existencia
de barreras a la entrada y a la salida de un determinado mercado, no
produce el efecto de que la competencia deje de ser libre y pase a ser
simulada, sino el de que la competencia sea menos libre. En efecto,
la libertad en la competencia admite multiplicidad de grados, pudiendo existir libre competencia incluso en estructuras de mercado altamente imperfectas desde una ptica econmica o, incluso, en ciertas
industrias intensamente reguladas.
3.2.1.3. Libre competencia y competencia perfecta
Se hace preciso diferenciar adecuadamente la libre competencia de
la competencia perfecta, paradigma econmico este ltimo que ya fuera anteriormente explicado en este trabajo y cuya utilidad es meramente analtica. En efecto, el modelo de competencia perfecta es empleado
para estudiar mercados concretos y reales y determinar las imperfecciones que stos exhiben. El modelo de competencia perfecta es casi
inexistente en la realidad, puesto que se trata de un modelo hipottico y, por ello, no puede constituir un bien jurdico a ser tutelado por
una legislacin antimonoplica y menos puede pretenderse que los
organismos antimonoplicos pretendan aproximar los mercados concretos y por ello de suyo imperfectos a dicho paradigma. Esta aseveracin no debe entenderse en el sentido de que tales organismos no
deban realizar la importantsima tarea que les encomienda el legislador en orden a prevenir y sancionar los injustos monoplicos, sino en
el sentido de que no existe ni debe existir un deber de provocar forzadamente la atomicidad all donde los partcipes son pocos o promover la homogenizacin de los productos en los mercados donde stos
se presenten heterogneos, etc. En efecto, estimamos que lo anterior
corresponde a una suerte de reingeniera social que se refiere no ya a
las conductas objeto de toda legislacin antimonoplica, sino que
afecta a las estructuras mismas que asumen los mercados.
En este sentido, yerra el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia un Proyecto de Ley que crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia cuando afirma: Ello ha hecho
necesario repensar el concepto tradicional de atentado a la libre competencia, siendo hoy insuficiente remitirse a los modelos simples de
84

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

competencia perfecta y monopolio.60 Corresponde advertir que los


mencionados modelos nunca han sido suficientes para la comprensin del atentado a la libre competencia, ni ayer ni hoy; lo anterior,
puesto que la competencia perfecta jams ha sido constitutiva del bien
jurdico protegido por la legislacin tutelar de la libre competencia,
ni los organismos antimonoplicos se han remitido a aqulla a modo
de bien jurdico protegido. Ello obedece a una razn muy simple: el
Derecho no ha pretendido ni puede pretender tutelar un paradigma
econmico cuya concrecin en la realidad es virtualmente imposible,
puesto que compete al Derecho cautelar lo justo, en cuanto que ello
existe y puede razonablemente existir y resulta necesario para la consecucin del bien comn de la sociedad. As lo demuestran los ya clsicos trabajos de Edward H. Chamberlin, quien desarroll la nocin
de competencia monopolstica y de Joan Robinson, que analiz las
implicancias de la competencia imperfecta. Tales adjetivos no importaron una condena moral, sino antes bien una constatacin de que se
deba buscar un grado de competencia funcional, aun cuando tuviese lugar en un mercado imperfecto o monopolstico. Recordemos las
palabras de un destacado economista al explicar esta confusin: Si
es un error suponer que la vida econmica alguna vez se ajust al modelo de competencia perfecta, es igualmente errneo suponer que la
competencia de precios necesariamente desaparece cuando ya no se
cumplen las condiciones del modelo [de competencia perfecta].61
De all que lo tutelado por el derecho antimonoplico es la libre
competencia que puede existir en todos los mercados, cualquiera que
sea el grado de imperfeccin que en stos exista, en tanto que tal imperfeccin no consista en monopolios y/o monopsonios puros, los que
por definicin excluyen toda posibilidad de libre competencia en el
mbito de la oferta y de la demanda, respectivamente. Por ello, la doctrina prefiere referirse a mercados competitivos o con algn grado de
competencia actual o potencial, antes que a mercados en los cuales
campea la competencia perfecta.
La libre competencia puede existir en casi toda forma de mercado imperfecto, puesto que la libertad de competencia, sea que se ejercite a travs de la autonoma privada o no, es lo que permite competir.
De lo anterior se sigue que lo tutelado es aquella libertad para competir que, generalmente, se ejercitar mediante la celebracin de convenciones. Tales convenciones, que son indispensables al trfico,

60

Mensaje N 132-346, II.1, p. 3 (mayo 17 de 2002).


CHAMBERLAIN , John, Las races del capitalismo, cap. IX, pp. 172-173, Ediciones Folio, Barcelona, 1996.
61

85

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

implicarn una coordinacin entre los partcipes en las mismas y la


necesidad de cumplir con la justicia conmutativa en la estructuracin
de aquellas convenciones. No debe confundirse la coordinacin lcita
con la coordinacin ilcita; la primera da lugar a las convenciones y
tratos mediante los cuales la libertad de competir se actualiza, en tanto que la segunda da lugar a los denominados carteles y colusiones
monoplicas que se caracterizan por constituir una transgresin al
Decreto Ley 211. As, por ejemplo, un acuerdo sobre el precio de adquisicin de un producto estipulado en una compraventa parece una
forma de coordinacin lcita; sin embargo, un acuerdo sobre el precio de venta de un producto alcanzado entre varios productores, constituye un cartel, esto es, una forma de coordinacin ilcita. Ms an,
existen formas de coordinacin que llevan a la formacin de empresas, como agudamente observara Ronald Coase en su Theory of the firm
y, por tanto, a la formacin de empresas competidoras. En efecto, la
empresa es una denominacin jurdico-econmica para un complejo
de contratos entre aportantes de bienes dinerarios y no dinerarios,
entre gestores y trabajadores, etc.
All donde la libertad de competencia, sea que se manifieste a travs de la autonoma privada o no, resulta inclume, no hay lesin a la
libre competencia y, por el contrario, all donde se perpetra un abuso
de poder de mercado, resulta conculcada la libertad de competencia.
3.2.1.4. Libre competencia y rivalidad
Se ha sostenido que la libre competencia no ha de ser considerado
un bien jurdicamente tutelado por entraar o promover conductas
ticamente reprochables, en concreto por generar rivalidad entre competidores. A tal efecto, cabe precisar que bajo esta argumentacin se
entiende por rivalidad la segunda acepcin de este trmino que es:
Enemistad producida por emulacin o competencia muy vivas.62 Esta
asociacin entre libre competencia y esta acepcin negativa de rivalidad es puramente accidental y no resulta de la esencia de la libre competencia. En efecto, la mencionada enemistad exige conocimiento del
oponente o rival; en otras palabras, debe mediar alguna suerte de contacto y roce permanente entre quienes compiten, de forma tal que ello
vaya generando una profunda enemistad.63 Los mercados modernos
62

Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1277, Espasa Calpe S.A., 21 edicin, Madrid, 1992.
63
ACTON, H. B., The morals of markets: an ethical exploration, p. 70, Edited by David
Gordon and Jeremy Shearmur, Liberty Fund, Indianapolis, 1993.

86

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

suelen ser annimos, en el sentido de que: i) no se conoce muchas


veces contra quin se est compitiendo, v. gr., imagnese un remate
accionario en una bolsa de valores; ii) si bien s se conoce a los rivales, stos van mutando con cierta frecuencia, de forma tal que ingresan y salen del mercado relevante diversos competidores, y iii) aun
cuando los competidores mismos generalmente personas jurdicas
no muten tan velozmente, los respectivos dueos y los principales ejecutivos de esas compaas s que lo hacen. Ese carcter annimo de
la libre competencia moderna dificulta situaciones de profunda enemistad duraderas en el tiempo. De all que no parece razonable ni fundado un reproche tico a la libre competencia basado en una
enemistad con el oponente; ms an, se podra sugerir la misma argumentacin para proscribir los torneos deportivos, pareciendo ms
lgico permitirlos y slo reprimir los excesos que con motivo de tales
torneos se produzcan.
Otro aspecto que diferencia a la libre competencia de la mera
rivalidad es que la primera exige cooperacin social: el competidor
que busca captar clientela requiere de cooperacin por parte de sta,
la que se expresar en los respectivos contratos. As, el competidor
que desea alcanzar una participacin de mercado significativa deber ser capaz de atraer y coordinarse va convenciones con sus potenciales clientes. Por contraste, la rivalidad no requiere coordinacin
alguna.
Adicionalmente a lo expuesto, algn autor emplea el trmino rivalidad en contraposicin a la expresin libre competencia en un sentido completamente diferente del antes expuesto.64 Se ha dicho que la
eliminacin de rivales es algo diferente a eliminar la libre competencia, puesto que lo primero tiene lugar toda vez que se produce una
prctica que integra actividades, v. gr., la formacin de una sociedad
annima; en tanto que lo segundo acontecera cada vez que dicha integracin de actividades resultara en una colusin reprochable monoplicamente. De all que toda prctica monoplica importa una
restriccin actual o eventual de la libertad de competencia de ciertos
rivales, pero no toda restriccin actual o eventual de la libertad de competencia de ciertos rivales importa un injusto monoplico. En este sentido, un competidor tremendamente eficiente desplazar a sus rivales
sin recurrir a ninguna maquinacin o arbitrio contrario a la libre competencia y ello no podr ser calificado de injusto.

64

BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, pp. 58 y 59, The
Free Press, New York, 1993.

87

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

3.2.1.5. Libre competencia y competencia desleal


Originariamente la competencia desleal fue concebida como una forma de ilcito civil enmarcado en la teora de la responsabilidad civil
extracontractual, salvo cuando dicho ilcito arrancaba de la transgresin de una convencin, circunstancia esta ltima en la cual se aplicaban los principios de la responsabilidad civil contractual. Como
consecuencia de ello, la configuracin de una conducta calificable de
constitutiva de competencia desleal exiga la acreditacin de un dao,
patrimonial o moral; la demostracin de un elemento subjetivo, consistente en dolo o culpa, y la existencia de un nexo causal entre ambos. La principal crtica de que fue objeto esta concepcin radic en
que no exista frmula alguna para prevenir estas prcticas desleales,
hacindose necesario esperar la perpetracin del dao para obtener
una sancin en contra del autor del mismo.
De conformidad con la moderna teora de la competencia desleal,
sta tiene lugar toda vez que un competidor, directamente o por interpsita persona, realiza una conducta caracterizable como un acto
de competencia mercantil (apto para obtener desplazamientos de demanda en favor de quien los realiza), que sea indebida (contraria a la
lealtad, a los usos honestos, a la correccin profesional, a las costumbres mercantiles, entre otras frmulas acuadas al efecto) e idnea
para producir un perjuicio respecto de otro competidor de su mismo
mercado relevante. Se ha dicho que la expresin falsear la competencia conviene ms a los actos de competencia desleal que a los de
restriccin de la libre competencia, v. gr., confusin en la identificacin de los productos o denigracin de una marca.
Un destacado jurista mexicano ha conceptualizado las prcticas
desleales en el siguiente sentido: son conductas mercantiles que afectan la competencia leal entre mercados y territorios aduaneros distintos y por medio de las cuales se busca el apoderamiento de mercados,
desplazando y cerrando plantas en los pases huspedes, con productos y servicios a precios artificialmente competitivos.65
Las relaciones entre ambas nociones libre competencia y competencia desleal se hallan en un proceso dinmico de retroalimentacin, puesto que sus diferencias conceptuales tienden a evanescerse,
dando lugar a legislaciones unificadas. As, la Unin Europea elimin
las legislaciones sobre prcticas desleales para los pases miembros al

65
WITKER, Jorge, Prcticas desleales y prcticas restrictivas, p. 140, en Estudios en
torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1994.

88

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

homologarlas con una legislacin comn en materia de libre competencia. En la misma lnea, el Tratado de Libre Comercio entre Canad y Estados Unidos de Amrica suscrito en 1989, da cuenta en su
cap. 19 del compromiso de sustituir la legislacin sobre dumping y subvenciones, por una legislacin sobre libre competencia. En una direccin opuesta a la antes descrita pareciera evolucionar el orden jurdico
chileno, segn ha quedado de manifiesto en el Proyecto de Ley para
regular la competencia desleal (Boletn N 3356-03), presentado el
10 de septiembre de 2003 a tramitacin y que busca crear una legislacin diversa al Decreto Ley 211 con el objeto de tratar en forma separada y autnoma, bajo el conocimiento de los tribunales civiles, las
denominadas prcticas desleales. El texto de dicho proyecto es todava muy precario, puesto que si bien busca deslindar las prcticas antimonoplicas de las desleales fracasa en el intento al entregar una
definicin de competencia desleal excesivamente vaga y al sealar
como ejemplos de estas ltimas los actos consistentes en poner barreras a la entrada de un mercado.
No obstante lo anterior, la nueva formulacin de ejemplos de hechos, actos o convenciones que vulneran la libre competencia custodiada por el tipo universal antimonoplico, que fueron introducidos
en el Decreto Ley 211 por la Ley 19.911, contiene una redaccin interesante a este punto. Se trata del art. 3, letra c), de dicho cuerpo normativo, que prohbe: Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.66
Se ha debatido si la disposicin transcrita ha producido el efecto
de subsumir toda prctica desleal caracterizada por la bsqueda, preservacin o incremento de una posicin dominante en el tipo universal del injusto de monopolio de que da cuenta el artculo tercero del
Decreto Ley 211. La respuesta, en nuestra opinin, es afirmativa. Sin
embargo, subsiste an la duda de si toda prctica de competencia desleal ha de exhibir tal finalidad o, por el contrario, es posible hallar
formas de competencia desleal que escapen a aqulla. Incluso, si hubiere prcticas desleales ajenas a la finalidad descrita, quedara todava la duda de si stas quedan capturadas por el tipo universal
antimonoplico, que es evidentemente ms amplio que los ejemplos
brindados por el legislador, entre los cuales se cuenta la mencionada
letra c).

66
Las sentencias N 10/2004 y N 8/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han dado aplicacin a la mencionada letra c) del artculo tercero del Decreto Ley 211 al ocuparse de la competencia desleal.

89

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Entre las muchas restricciones susceptibles de pactarse entre competidores hay una que dice relacin con ciertas restricciones contractuales que impiden competir durante un cierto tiempo, v. gr., el
vendedor se obliga a abandonar un determinado rubro por un determinado lapso de tiempo a fin de no privar de la clientela existente al
tiempo de la venta al comprador de un establecimiento comercial.
Restricciones de esta naturaleza existen muchas y algunas de ellas,
como la del ejemplo, no constituyen, en realidad, ofensas contra la
libre competencia, sino ms bien limitaciones convencionales destinadas a asegurar la calidad de lo vendido (empresa en marcha con su
clientela). El fundamento de esta clase de clusulas podra hallarse en
la necesidad de un trfico leal y fluido.
3.2.2. DIVERSAS CONCEPTUALIZACIONES DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO LIBRE COMPETENCIA

3.2.2.1. Prembulo
Libre comercio fue la denominacin que universalmente recibi la
competencia mercantil hasta el siglo XVIII, poca en la cual este ltimo trmino se difunde y comienza a utilizarse indistintamente con el
de libre comercio.67 Posteriormente, adquiere prevalencia la expresin
competencia mercantil para dar cuenta de dicho fenmeno al interior de una economa nacional y se reserva la denominacin de libre
comercio para denotar la competencia en una dimensin internacional. Entre los primeros en emplear la voz concurrencia como sinnimo de libre competencia se halla Luis de Molina, uno de los
67

La Sherman Act de los Estados Unidos de Amrica (1890) menciona, en sus


secciones 1, 2 y 3, diversas conductas in restraint of trade or commerce, por oposicin a los cuerpos legales ms modernos que aluden a las restricciones a la libre competencia. La frmula empleada por la Sherman Act tiene una amplia significacin que
comprende toda actividad mercantil desarrollada para la subsistencia o el lucro, la cual
incluye la negociacin, los tratos, las conmutaciones, la venta, el trueque, los cambios,
etc. La jurisprudencia antimonoplica estadounidense ha conferido a la voz commerce una significacin que excede el trfico mercantil, aplicndose a toda conmutacin
o intercambio. A diferencia, dicha jurisprudencia ha restringido el vocablo trade a
las operaciones de compra y venta y, por tanto, a compradores y vendedores. La expresin in restraint of trade ha resultado demasiado amplia para capturar el bien
jurdico libre competencia, puesto que aqulla exhibe una significacin extremadamente laxa a la luz del Common Law, que dice ms bien relacin con las limitaciones
contractuales que una persona impone a otra para realizar un comercio especfico en
un determinado lugar y por cierto tiempo. As, el dilema se suscita con aquellas restricciones contractuales que no conculcan la libre competencia.

90

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

grandes escolsticos espaoles del siglo XVI que influyeron significativamente no slo en el mbito filosfico y jurdico, sino que tambin
en el econmico.68
Al libre comercio, que fue el trmino empleado por los mercantilistas y por Adam Smith, se sola oponer el de comercio restringido,
tambin conocido como de privilegio y monopolio.69 Que el comercio sea libre significa que las personas gocen de libertad en un grado
tal que permita que ellas mismas cuiden de sus necesidades y perfeccionamiento espiritual y material, por la va de celebrar los actos jurdicos y convenciones que estimen necesarios o convenientes a tal
efecto, todo ello dentro de los lmites propios de la autonoma privada: moral, buenas costumbres, orden pblico y ley en sentido lato. En
efecto, la vida en sociedad no tiene por objeto el mero vivir, sino que
el vivir bien, esto es, disponindose de lo indispensable para que la
persona humana se desarrolle espiritual, intelectual y fsicamente; de
all que el bien comn nacional no puede ser concebido como un
mero satisfacer necesidades materiales.70
Puesto en trminos econmicos, lo anterior significa libre iniciativa para la persona en orden a ofertar y demandar los bienes que requiere hasta alcanzar un punto en el cual ya no puede mejorar su
situacin va transacciones lcitas, considerando los precios y trminos
contractuales existentes, por una parte, y su capacidad productiva, por
otra.
Si los contratos y convenciones celebrados se perfeccionan en precios y trminos competitivos, la satisfaccin de necesidades, por regla
general, es superior a si aqullos se efectan en condiciones no competitivas. De lo expuesto se sigue que una alteracin del libre comercio es la restriccin que ste sufre como consecuencia del privilegio y
del monopolio; por tanto, una cabal comprensin del comercio permite entender sus principales modalidades: libre comercio y comercio restringido o, en una formulacin moderna y jurdica, libre
competencia y monopolio. Destinaremos un captulo de este trabajo
a desarrollar la nocin de monopolio en su acepcin de injusto o delito, opuesto a la libre competencia.

68

MOLINA, Luis de, De justitia et jure, Tract. 2 (De contractibus) disp. 348, N 4 y
disp. 364., N 13. En lengua espaola puede consultarse una traduccin parcial de la
obra mencionada bajo el ttulo Teora del justo precio, Editora Nacional, Madrid, 1981.
69
Expresin recogida en el Mensaje del Ejecutivo al Cdigo de Comercio de la
Repblica de Chile (1865), p. 12, duodcima edicin.
70
AQUINO, Santo Toms de, Comentario de la tica a Nicmaco, Libro I, Leccin I,
4, p. 4, Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983. Confrontar con artculo primero, inciso cuarto, de la Constitucin Poltica de la Repblica.

91

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Asentado en el siglo XIX el trmino libre competencia, comienzan a surgir las diversas interpretaciones y alcances que se confieren
al mismo. Tales controversias hallan eco en las doctrinas antimonoplicas y, posteriormente, tal como ha acontecido en Chile, en el propio debate parlamentario acerca de la reforma del Decreto Ley 211,
de 1973, que culmin con la promulgacin de la Ley 19.911, que fue
publicada el 14 de noviembre de 2003.
3.2.2.2. El debate legislativo en torno al Decreto Ley 211
El Proyecto de Ley, modificatorio del Decreto Ley 211, enviado con
fecha 17 de mayo de 2002 y con el carcter de suma urgencia por el
Presidente de la Repblica al Presidente del H. Senado, declar que
uno de los objetivos de dicho proyecto era la clarificacin del bien jurdico protegido:
En la misma lnea, se ha estimado pertinente modificar los primeros artculos de la ley vigente, otorgando mayor claridad al bien
jurdico protegido, de modo que el Tribunal [de Defensa de la Libre
Competencia] disponga de una gua ms precisa para sus pronunciamientos, con lo cual se logra mayor predictibilidad del accionar. En
concreto, se define el objetivo de la ley y se modifican los ejemplos
de conductas contrarias a la competencia.71
Con tal objeto, el mencionado proyecto propuso la siguiente nueva redaccin del artculo primero del Decreto Ley 211: La presente ley
tiene por objeto defender la libre competencia en los mercados, como medio para
desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades econmicas,
promover la eficiencia y, por esta va, el bienestar de los consumidores.
En nuestra opinin, este nuevo artculo primero contenido en la
primera versin del Proyecto de Ley destinado a modificar el Decreto
Ley 211, si bien tuvo el indiscutible mrito de poner de relieve una
controversia profunda y nada de fcil, como es la del alcance del trmino libre competencia, present una estructura equvoca, que deja
traslucir una confusin en cuanto a la definicin del bien jurdico protegido. En efecto, lo buscado era precisar el bien jurdico tutelado por
la legislacin antimonoplica segn lo manifiesta el propio Mensaje
del Presidente de la Repblica, lo cual exhibe una enorme trascendencia para la cabal comprensin de la finalidad buscada por el
Decreto Ley 211. Lamentablemente, dicho precepto en lugar de contribuir a la clarificacin del mencionado bien jurdico protegido, pro-

71

Mensaje N 132-346, II.5, p. 5 (mayo 17 de 2002).

92

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cedi a distinguir tres niveles de bienes supuestamente concatenados


en una relacin de medio a fin: i) la libre competencia, bien jurdico
tutelado u objeto de la legislacin antimonoplica; ii) el desarrollo y
preservacin del derecho a participar en las actividades econmicas y
la promocin de la eficiencia, que seran objetivos a ser alcanzados
mediante la libre competencia, y iii) el bienestar de los consumidores, que sera realizado por la va de alcanzar los objetivos mencionados en el numeral ii) precedente. De esta forma, el artculo en cuestin
plante una suerte de torre de Babel de bienes jurdicos, en una supuesta jerarquizacin que asciende desde una libre competencia no
definida (que ste al parecer fue el objetivo del precepto en comento) hasta el bienestar de los consumidores. En virtud de esta jerarquizacin los bienes libre competencia, derecho a participar en las
actividades econmicas y promocin de la eficiencia seran medios
para la realizacin de un supra bien jurdico, que sera el bienestar
de los consumidores.
Estimamos que la definicin de un bien jurdico por otros bienes
jurdicos no slo resulta inadecuada como tcnica jurdica, sino que
puede generar importantes extravos en la interpretacin y aplicacin
de aqul, mxime cuando estos otros bienes jurdicos se presentan
equvocos, segn explicaremos, y bajo determinadas hiptesis exhiben
una relacin de conflicto entre s, segn la cual se hace necesario sacrificar uno en desmedro de otro. Si, por aadidura, estos bienes potencialmente conflictivos se postulan como medios para otro fin, que
sera el bienestar de los consumidores lo que tambin consideramos
errtico, segn demostraremos, se ha generado una estructura de bienes jurdicos eventualmente contradictoria, inoperante e inductiva a
toda suerte de arbitrariedades en la aplicacin de la legislacin tutelar de la libre competencia. De lo anterior no slo se sigue una potencial arbitrariedad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
sino que adems una grave incertidumbre acerca de qu es lo proscrito por el Decreto Ley 211 y cmo dar cumplimiento a una normativa que carece de previsibilidad. A mayor abundamiento, semejante
indeterminacin podra facilitar el desarrollo de un peligroso trfico
de influencias y hasta eventualmente la captura de algn miembro del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en cuanto juzgador, absolvedor de consultas, emisor de informes o de reglamentos antimonoplicos o requirente de la dictacin, modificacin o derogacin de
normas legales o reglamentarias.
Incluso, este supra bien el bienestar de los consumidores est
mal formulado. El objetivo final de todo bien jurdico tutelado es que
integre parte del bien comn de una sociedad civil o nacin y un bien
es parte del bien comn de la sociedad civil en tanto y en cuanto di93

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cho bien sea humano y tenga que ver con la vida en sociedad. Si adems de las condiciones anteriores, tal bien est caracterizado por la
alteridad y atae a lo propio de cada cual, ser de inters de la justicia. Esto ltimo ciertamente ocurre con la libre competencia, que da
cuenta de uno de los bienes fundamentales que ha de respetarse en
el desarrollo de las actividades econmicas, que son parte fundamental del entramado de relaciones que tienen lugar entre los miembros
de una sociedad civil. Luego, la libre competencia no puede estar ordenada al bienestar de los consumidores, sino que ha de estarlo al bienestar de todos los miembros de la nacin que desarrollan actividades
econmicas. Resulta a este punto discutible si los consumidores son
slo los consumidores finales o bien cualquiera que demanda un bien,
aunque sea para emplearlo como un insumo en la produccin de otros
bienes. Si se adoptara esta ltima posicin, aun se estara excluyendo
el segmento de los competidores oferentes, cuya libertad de emprendimiento debe ser salvaguardada, segn lo manifiesta el bien jurdico
intermedio ya mencionado consistente en el desarrollo de actividades
econmicas. Por lo anterior, la referencia al bienestar de los consumidores es insuficiente, puesto que se ha omitido el bienestar de los oferentes de bienes y servicios que gracias a la libre competencia ven
preservada y salvaguardada su libertad de emprendimiento. En efecto, el bien que se deriva de la libre competencia trasciende a los consumidores, puesto que se ordena al bien comn de la nacin; de all
que los beneficiados son todos los integrantes de la sociedad civil y,
particularmente, todos los oferentes y demandantes, cualquiera que
sea la fase productiva en la cual intervengan, y sin distincin de si se
trata de productores, comerciantes, distribuidores o consumidores. As,
todas las personas que pueden ejercitar su libertad econmica en el
mbito de la competencia mercantil sin injustas interferencias se ven
beneficiadas por la tutela de la libre competencia, sean consumidores
o no.
De lo expuesto se sigue que se ha confundido, en el proyecto de
ley enviado al H. Senado, la esencia de un bien jurdico protegido
valioso per se, segn demostraremos con las funciones que ste generalmente desempea en la vida social, las que han sido elevadas a
la categora de bienes jurdicos tutelados sin percibirse su no realizacin plena o su contradictoriedad en determinados escenarios. Estas
funciones sern tratadas en un captulo destinado a exponer nuestra
visin del bien jurdico tutelado libre competencia.
Por otra parte, el citado artculo primero del proyecto de ley originario dio lugar a un debate acerca de en qu sentido la libre competencia ostenta el carcter de medio. Ciertamente que la libre
competencia no slo es un bien jurdico en s mismo, sino que tal ca94

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

lidad no se opone a que sea medio para la consecucin del bien comn civil. As, cabe sealar que la libertad es un bien y no destruye
tal cualidad el hecho de que la libertad sea un medio para el perfeccionamiento espiritual o intelectual de una persona. Algo anlogo
acontece con la libre competencia, que es un bien en s y por ello lo
tutela el Decreto Ley 211; si no fuera un bien en s, lo lgico sera que
nuestro Derecho antimonoplico tutelase aquello para lo cual sirve
la libre competencia y que constituye un bien en s y no la libre competencia misma. Por lo anterior, la libre competencia es digna de tutela por s misma; de all que recibe el preciso calificativo de bien
jurdico tutelado y, adicionalmente, es medio para la consecucin del
bien comn de la nacin. En lo anterior reside la importancia de una
recta interpretacin de qu es la libre competencia, que es precisamente el objeto de la presente seccin de esta obra.
Dicho texto el contemplado en la versin originaria del proyecto de reforma del Decreto Ley 211 no tuvo buena acogida, puesto
que se estim que la libre competencia apareca como un medio para
alcanzar multiplicidad de bienes jurdicos, los cuales no necesariamente coincidan en cuanto a su logro. De esa forma, poda ocurrir que
una determinada conducta apareciera justificada ante el Decreto
Ley 211 por corresponder a uno de los bienes jurdicos mencionados
y, sin embargo, fuese contraria a otro de los formulados como finalidades de la libre competencia. As se concluy que una situacin como
la descrita sera fuente de una jurisprudencia incoherente y, por tanto, frustrara la predictibilidad de las conductas a reprochar, buscada
por el mencionado proyecto de ley. En efecto, bajo tal contradictoriedad de bienes jurdicos, no puede haber razonabilidad en el cumplimiento del Decreto Ley 211 por los competidores y en su aplicacin
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Atendido lo expuesto fue que, con fecha 11 de julio de 2002, la
Comisin de Economa del Senado, luego de haber concedido diversas audiencias en las que fueron expuestas observaciones a la problemtica del bien jurdico protegido, resolvi por unanimidad que el
proyecto en comento haba fallado en definir el bien jurdico protegido y que, en consecuencia, en tanto no se subsanara tal falencia, no era
posible tipificar las conductas vulneratorias de la libre competencia.
Finalmente, luego de mltiples debates y controversias que tuvieron lugar en el Senado y la Cmara de Diputados, en septiembre de
2003 se aprob por el Congreso la reforma al Decreto Ley 211, que
fue publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de noviembre de 2003
y bajo la forma de la Ley 19.911. Dicha ley contempl un nuevo artculo primero, segn el cual se opt por no intentar explicar qu es
la libre competencia, sino ms bien por meramente enunciar este bien
95

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

jurdico protegido. Dicha disposicin prescribe a la letra: La presente


ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas
en esta ley.
As, luego de una larga discusin, se retorn en nuestra opinin,
con gran acierto a la frmula originaria, segn la cual la libre competencia aparece expresada como bien jurdico tutelado, pero no es
definida por el legislador. En efecto, estimamos que la nocin de libre competencia se halla razonablemente asentada en nuestra jurisprudencia antimonoplica con ciertas excepciones de sentencias
errticas y que, por tanto, resultaba inconveniente intentar una definicin legal de la misma por medio de otros bienes jurdicos carentes
de precisin conceptual, lo que quedar de manifiesto en la revisin
de las diversas teoras acerca de qu es la libre competencia. Sobre el
particular, cabe traer a la memoria que nuestro derecho de la libre
competencia, al igual que acontece en el Derecho comparado, confiere un significativo rol a la jurisprudencia judicial y administrativa y
por ello el proceso de formulacin de sus contenidos en rangos legales ha avanzado con gran lentitud, descansando todava, y a nuestro
parecer ms de lo debido, en la creacin jurisprudencial educida de
los principios generales de la Justicia y de la Economa.
Tenemos la satisfaccin de haber logrado la preservacin del adjetivo libre en todas las referencias que, a lo largo del proyecto de
reforma del Decreto Ley 211, se haca al bien jurdico tutelado. En
efecto, en las primeras versiones prevaleci la idea, y as fue plasmada
en los primeros textos de la reforma, de que el bien jurdico protegido no era otro que la competencia, resultando totalmente superfluo
el calificativo de libre. El riesgo que se corra era que el Decreto
Ley 211 deviniese en una norma tutelar no slo de la libre competencia propiamente tal, sino que adems de la competencia simulada. Esto
ya se haba prestado a un gravsimo error legislativo, reflejado en una
disposicin todava vigente.72 Afortunadamente, hemos obtenido que
tal peligro fuera alejado y el Decreto Ley 211, despus de la reforma
de la Ley 19.911, contina tutelando la libre competencia.

72
Art. 70 de la Ley de Servicios Sanitarios, contenida en el DFL N 382, que prescribe: La coordinacin de las empresas prestadoras, sus administradores, directores o
empleados, as como cualquier otro acto o convencin tendiente a distorsionar o encubrir la informacin de costos de prestacin del servicio con el fin de influir en la
obtencin de tarifas ms altas en el proceso de fijacin tarifaria, ser considerado contrario a la libre competencia. Dicha disposicin fue introducida en la Ley de Servicios Sanitarios por el art. 1 de la Ley 19.549.

96

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Es preciso advertir que hoy nadie discute la necesidad de que exista


una legislacin tutelar de la libre competencia. Desde que la libre competencia es considerada un bien jurdico, integrante del bien comn
de la sociedad civil, existe consenso en que ha de asegurarse un funcionamiento fluido y carente de distorsiones de aqulla. Al efecto, lamentablemente no basta descansar en la tica personal ni en los usos
y costumbres, ni en el sentido del honor otrora muy importante en
los comercios localistas o mercados pequeos, sino que se hace fundamental contar con una normativa jurdica moderna que refrene los
abusos y prevenga los mismos no slo por parte de las autoridades pblicas dotadas de potestades normativas para intervenir en los mercados y de las empresas estatales que compiten en los mercados, sino
que tambin de los particulares dotados de poder de mercado.
El bien jurdico protegido por la legislacin antimonoplica es uno
solo y no una pluralidad de bienes jurdicos, lo cual es un notorio e
indispensable avance conceptual. Sin embargo, es preciso observar que
la nocin de libre competencia es todava un concepto objeto de complejas controversias. Tales controversias versan sobre si este bien jurdico protegido nico obedece a formulaciones econmicas o no,
puesto que en el primer caso, los objetivos han de ser meramente econmicos y ajenos a toda otra disciplina;73 si tales bienes jurdicos son
definibles o nos encontramos frente a nociones carentes de contenido al modo de las voces de viento (flatus voci) de los medievales;74 y,
finalmente, acerca de qu ha querido decir el Decreto Ley 211, de
1973, al emplear expresamente el trmino libre competencia.
Con el objeto de proponer aquel contenido que nos parece razonable para el bien jurdico tutelado y sobre esa base establecer el contenido del monopolio en su acepcin de ilcito o injusto, conviene
pasar revista a las principales teoras que se han elaborado en torno a
la significacin de la frmula libre competencia. Dichas teoras postulan que el contenido de la libre competencia es: i) la autonoma privada; ii) derecho a desarrollar cualquier actividad econmica; iii) la
justicia distributiva y la igualdad de oportunidades; iv) la proteccin
de ciertas categoras de competidores; v) la proteccin de los consumidores; vi) la eficiencia econmica, y vii) formacin de los precios

73
BORK, Robert H., The antitrust paradox, p. 58, The Free Press, New York, 1993.
Seala este autor: The polar models of the Clayton Act and its various amendments,
therefore, are competition and monopoly. Since these are models derived from economics rather than sociology or political science, this usage would seem to rule out all
but economic goals.
74
DEWEY, Donald, The economic theory of antitrust: Science or religion?, 50 Va.
L. Rev., 413-434, 1964.

97

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Por ltimo, concluimos con un acpite crtico en el cual desarrollamos nuestra propia visin del alcance de la nocin libre competencia, segn sea
empleada como bien jurdico tutelado.
3.2.2.3. Diversas visiones acerca del bien jurdico tutelado
Se han elaborado muchas y muy dispares visiones acerca de qu ha
de entenderse por libre competencia y, en tal contexto, hemos resuelto
agruparlas de la siguiente forma: en primer lugar, nos ocuparemos de
las conceptualizaciones procedentes del mbito iusfilosfico y jurdico (A, B, C, D y E); en segundo lugar, desarrollaremos las visiones forjadas bajo el influjo de la Economa (F y G) y, en tercer y ltimo lugar,
expondremos nuestra personal visin de la libre competencia (H).
A. LA AUTONOMA PRIVADA
A.1. Libre albedro y autonoma privada
Es importante no identificar la autonoma privada con las libertades
innatas del hombre (libertad trascendental del entendimiento, libertad trascendental de la voluntad y libertad de albedro), que si bien
son nociones relacionadas, exhiben importantes diferencias de mbito y contenido. La libertad de albedro es un atributo de la naturaleza racional que caracteriza a todo ser humano y que consiste en la
capacidad que la voluntad humana tiene de autodeterminarse.75 Dicha libertad de albedro es fundamento de la autonoma privada, pero
aqulla trasciende a esta ltima en cuanto comprende toda actividad
propiamente humana, se haya exteriorizado o no, a diferencia de la
autonoma privada que, segn explicaremos, slo opera en relacin
con cierta actividad humana de relevancia jurdica, que necesariamente
requiere exteriorizacin. En otras palabras, mientras la autonoma privada es una nocin desarrollada por la ciencia jurdica es una forma
de libertad adquirida de naturaleza poltica o civil (lato sensu) para
describir la nocin de una potencia que permite generar normas jurdicas y que por tanto se agota en los lmites del Derecho, la libertad
de albedro es una nocin filosfica que trasciende la anterior en cuanto resulta indispensable para comprender a cabalidad el ser humano
y su actividad deliberada, sea sta jurdica o extra-jurdica. Ciertamente

75

MILLN PUELLES, Antonio, Lxico filosfico, p. 403, Ediciones Rialp S. A., Madrid,

1984.

98

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

que sin libertad de albedro no puede existir autonoma privada, en


cuanto que esta ltima presupone a aqulla. En sntesis, la autonoma
privada no puede ser identificada con el libre albedro, aunque si se
elimina este ltimo desaparece la autonoma privada.
Por otra parte, existen formas de libertad humana especificadas
por los objetos de las respectivas actividades exteriores y que se hallan jurdicamente tuteladas, v. gr., libertad ambulatoria, libertad de
expresin, etc., las cuales no entraan necesariamente actualizaciones
de autonoma privada, esto es, emisiones de normas destinadas a regular la propia conducta. De all que ciertas libertades tuteladas jurdicamente y la autonoma privada no son sino manifestaciones
concretas, en el plano jurdico, de la libertad de albedro. En consecuencia, cabe sealar que mientras las otras libertades jurdicamente
tuteladas son libertades para desarrollar una actividad diferente de la
de autonormarse, la autonoma privada es una singular libertad para
escoger si normar jurdicamente o no la propia conducta y, en caso
de que un sujeto resuelva normarse, elegir el contenido de tales normas vinculantes y la identidad de los destinatarios o contrapartes de
esas normas.
As como la libertad de albedro se ejercita no slo actuando sino
que tambin omitiendo y la libertad jurdica de expresin no slo es
actualizada expresando opiniones, sino que tambin callando pareceres cuando as se desea, la autonoma privada descansa en una potencia para decidir cundo autonormarse jurdicamente y cundo no
hacerlo. Esta consideracin exhibe enorme importancia para el derecho de la libre competencia, puesto que conductas como la negativa
de venta, sean explcitas o consistentes en un mero silencio, seran por
regla general el resultado del ejercicio de autonoma privada, debiendo estudiarse en cada caso particular si tal ejercicio contraviene el Derecho o no. Puesto de otra manera, la autonoma privada no slo se
ejercita emitiendo normas jurdicas para gobernar la propia conducta, sino tambin resolviendo no emitirlas.
A.2. Heteronoma y autonoma
La creacin de normas jurdicas puede emanar de las autoridades, sean
pblicas o privadas, o bien de los particulares. Las normas emanadas
de las autoridades han sido denominadas normas jurdicas heternomas, en tanto que las segundas han recibido el calificativo de autnomas. Las personas privadas, en este mbito autonmico, no slo tienen
la posibilidad de elegir entre colocarse o no en el supuesto de hecho
previsto por una norma emanada de autoridad, sino que adicionalmente, pueden ejercitar una potencia jurdica consistente en crear normas
99

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

jurdicas que las vinculen y obliguen con otros sujetos. Paradjicamente, el mbito de la autonoma privada viene no slo regulado y limitado, sino que adems garantizado por normas heternomas. As, la
autonoma privada es ms que una libertad jurdicamente reconocida al individuo; se trata de un poder de normar y ordenar sus propias
relaciones jurdicas, hasta el punto de obligarse voluntariamente y dotar de contenidos a tales obligaciones para con terceros con la plenitud de efectos jurdicos que se siguen del pacta sunt servanda.
A.3. Nocin de autonoma privada
La voz autonoma, conformada por los vocablos autos (mismo) y nomos (ley) indica una realidad que se halla regida por una ley propia,
diversa de otras leyes, pero no necesariamente incompatible con ellas.
La autonoma privada es una nocin jurdica que ha sido magistralmente definida por Luigi Ferri como el poder de disposicin no vinculado al deber jurdico de perseguir una finalidad determinada por
otro.
La expresin poder en la definicin antes citada da cuenta de
una potencia o facultad sobreaadida a la del libre albedro por eso
aqulla encuentra su fundamento en ste antes que de un derecho
subjetivo propiamente tal, lo cual ciertamente no impide concluir que
esa potencia se halla tutelada en el orden jurdico por un plexo de
instituciones. Es importante destacar que este poder no corresponde
a una funcin o a un officium, atendido que stas son caractersticas
privativas de las autoridades pblicas (regidas por el Derecho pblico), as como de ciertas autoridades privadas (regidas por el Derecho
privado, pero a las cuales se les reconocen potestades). Se ha debatido el criterio diferenciador de los poderes-funciones versus los poderes no funciones. Al respecto, Santi Romano ha sostenido que tal
criterio diferenciador ha de radicar en que en el caso de los poderesfuncin u officia, el titular del inters es diverso del titular del poder.
Critica Luigi Ferri la eleccin de tal criterio, arguyendo que en el caso
del Estado y sus organismos stos son titulares del poder y tambin
de los intereses que son propios del mismo Estado, intereses que se
identifican con sus fines institucionales.76 En nuestro concepto, el argumento de Ferri falla porque el Estado y sus organismos no dirigen
su actuar a fines que se agoten en ellos mismos, sino que a fines que
son los propios de la sociedad poltica, esto es, el bien comn polti-

76

F ERRI, Luigi, La autonoma privada, p. 58, Editorial Revista de Derecho Privado,


Madrid, 1969.

100

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

co y que constituyen la causa final de la existencia y del actuar del Estado y sus organismos. En otras palabras, los fines del Estado y sus organismos trascienden a stos y se radican en la obtencin del bien de
todos y cada uno de los miembros de la sociedad civil, lo cual ha de
lograrse con el pleno respeto a los principios y garantas formuladas
en la Constitucin Poltica de la Repblica.
En opinin de Ferri, el verdadero criterio diferenciador entre poder-funcin y poder no funcin ha de hallarse en que el primero es
caracterizado por la prosecucin de fines o intereses a tutelar de carcter superior, esto es, que se imponen a los rganos pblicos o a los
individuos como intereses o fines necesarios.
La voz disposicin alude a determinar o regular una conducta,
que en este mbito ser siempre la propia del emisor de las normas,
con miras a un determinado fin. De all que los actos jurdicos unilaterales como las convenciones exhiban un objeto determinado.
En cuanto al elemento negativo de esta definicin consistente en
que tal poder de disposicin no se halle vinculado o sujeto al deber
jurdico de perseguir una finalidad determinada por otro, conviene
realizar algunos comentarios. No ha de mediar un deber jurdico que
aherroje esa potencia a una finalidad determinada por otro, pudiendo s existir otra suerte de deberes, v. gr., morales, que s introduzcan
restricciones a la actividad de esa potencia. Para efectos de establecer
si existe ese deber jurdico de sujecin a una finalidad determinada
por otro, es fundamental considerar que se trata de una finalidad y
no de simples medios. La importancia de lo anterior radica en que la
eleccin de medios existe no slo en el mbito privado sino que tambin en el mbito pblico a travs de la denominada discrecionalidad
administrativa y, por tanto, no resulta ser un buen criterio para discernir cundo hay autonoma privada y cundo no. Por contraste, la
finalidad es un criterio decisivo para establecer cundo se est en el
mbito de lo privado y cundo se est en el mbito de lo pblico, puesto que toda persona regida por el Derecho pblico tiene una finalidad determinada por la Constitucin o las leyes. Si bien podra parecer
que en el Derecho privado acontece lo mismo puesto que las personas jurdicas privadas exhiben una finalidad determinada por sus estatutos, no debe olvidarse que tales estatutos son el resultado de la
decisin adoptada por los socios, accionistas o fundadores sin hacerse
eco de deber jurdico alguno, salvo obviamente respetar los lmites de
la autonoma privada. As, en el Derecho privado no hay deber jurdico de seguir la finalidad impuesta por otro, sea que sta emane del
Estado y sus organismos como que emane de otro particular.
Debe rechazarse el trmino autonoma de la voluntad como sinnimo de autonoma privada y ello por, a lo menos, dos razones: i) las
101

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

normas son captadas y formuladas por el intelecto que percibe los fines, correspondiendo a la voluntad resolver su ejecucin y puesta en
prctica; de all que es falso que los actos jurdicos slo tengan por
causa inmediata la voluntad de la parte o de las partes intervinientes
en los mismos, y ii) por lo anterior, la autonoma no es un atributo
predicable de la voluntad del sujeto, sino que es predicable del sujeto
mismo; en otras palabras, esta esfera de autogobierno pertenece a la
persona y no a su voluntad: no debe olvidarse el principio segn el
cual los actos son de las personas y no de sus facultades. En efecto, la
voluntad interviene en la puesta en ejercicio de este poder normativo, pero ante todo interviene el intelecto que capta los fines que se
presentan como bienes o realidades convenientes al sujeto, a objeto
de que ste delibere sobre los mismos y con su voluntad resuelva cul
de ellos ha de procurarse. Por lo expuesto, todo acto o actualizacin
de la autonoma privada exige la concurrencia de las facultades superiores del hombre: intelecto y voluntad en la prosecucin de un bien
jurdico que ha de alcanzar mediante la emisin de normas jurdicas
autnomas. Estas normas jurdicas autnomas pueden tener por objeto la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas,
que no son sino normas jurdicas.
Asimismo, es importante advertir que la nocin de autonoma privada que se analiza en este estudio es un concepto jurdico que da
cuenta de la actividad normativa de los privados, cuya defensa no importa en forma alguna adhesin a la idea kantiana de una autonoma de la voluntad como principio supremo de la moralidad. As
como la realidad jurdica descrita bajo los vocablos autonoma privada no es creacin del kantismo, tampoco aqulla es creacin del liberalismo.77 En efecto, el liberalismo acogi este fundamental principio
jurdico y lo hizo suyo, lo cual en forma alguna significa que no fuese
un principio pre-existente en el Derecho y perfectamente dotado de
contenido y valor. Slo los sistemas totalitarios han negado, ora explcita ora implcitamente, el principio de la autonoma privada, porque

77

GORDLEY, James, The philosophical origins of modern contract doctrine, Chapter 8,


pp. 215-216 y 224, Clarendon Press, Oxford University Press, 1992. Afirma este notable autor: In the writings of the nineteenth-century will theorists, moreover, we find
little direct borrowing from philosophers, economists, or political theorists. Only rarely do we find any sign of a commitment to liberal values or freedom or individualism.
We find almost the opposite: an insistence that the jurist can do his job without taking
account of economics, philosophy, politics, or values such as freedom. Luego, Gordley cita a una historiadora de la filosofa del derecho: Although she [Ranouil] believes the jurists were inspired by the teaching of Kant, she herself notes that they did
not describe the will as Kant did; indeed, they never seem to have read Kant.

102

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

con ello han anulado la persona humana ante la autoridad pblica,


desconociendo los fines trascendentes de aqulla respecto de la sociedad civil.
A.4. Lmites de la autonoma privada
La autonoma privada tiene por lmites la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la ley y la seguridad nacional. Tales lmites no
son extraos o ajenos a la autonoma privada, puesto que sta al igual
que la nocin filosfica de libre albedro est finalizada. Este fin no
es otro que el bien del titular de la autonoma privada, fin que imprime ciertos lmites a la propia autonoma privada; en efecto, la prosecucin del bien individual objetivamente entendido y no visto
subjetivamente como un mero inters no puede entrar en conflicto,
desde una perspectiva tica y jurdica, con el bien comn poltico, puesto que no cabe alcanzar un bien individual lesionando los derechos y
la autonoma privada de uno o ms miembros de la sociedad civil. En
este sentido, el fin de la autonoma privada opera como causa es la
denominada causa final de los clsicos en cuanto que determina los
medios adecuados al mismo y, por tanto, excluye los medios injustos y
lesivos del bien comn poltico o del bien de los dems integrantes
de la sociedad poltica en tanto que integrantes de la misma. El cmo
se logra el mencionado fin de la autonoma privada es un asunto cuya
determinacin corresponde exclusivamente a su titular, en tanto y en
cuanto ello lo realice dentro de los mrgenes predeterminados por el
Derecho: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la seguridad nacional y la ley. En los fines que se proponga el sujeto dotado
de autonoma privada no puede intervenir el Estado, salvo en cuanto
sean vulnerados los mencionados lmites, puesto que desde el momento que lo hiciera se transgredera la esencia de lo que constituye la
autonoma privada. Lo anterior no debe confundirse con el legtimo
derecho y deber del Estado de colocar va legislativa lmites al ejercicio de la autonoma privada, los cuales debern estar basados en razones perfectamente justificadas de conformidad a Derecho, esto es,
orden pblico, moral, buenas costumbres y seguridad nacional. En tal
sentido, cabe afirmar que la finalidad con que se emplea la autonoma privada supuesto que se d cumplimiento a los lmites pertinentes es un asunto jurdicamente indeterminado, en tanto que ha de
estar tica y jurdicamente orientado al bien del propio sujeto y del
bien comn nacional.
Lo sealado respecto del fin y los lmites de la autonoma privada
no debe ser confundido con la polmica acerca del carcter absoluto
y relativo de los derechos mismos no ya de la autonoma privada en
103

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cuanto poder normativo en funcin de si los derechos mismos tienen asignados fines consistentes en intereses privados o intereses sociales.78
As, la autonoma privada opera dentro del mbito de lo lcito y,
por ello, se halla constituida por un poder de crear, modificar o extinguir dentro de los lmites expuestos normas jurdicas. En consecuencia, la autonoma privada es poder, potencia o facultad y no
potestad ni derecho subjetivo. Este poder se extiende tanto al mbito
de los negocios nominados o reglados como de los innominados o carentes de regulacin.
De all que entre las fuentes normativas no slo han de contemplarse
las potestades del constituyente, del legislador, del administrador centralizado o autnomo, del contralor, del sentenciador y del Banco Central,
sino que ha de aadirse en inferior rango que las antes mencionadas
la autonoma privada. En sntesis, no todo derecho emana de autoridad pblica, sino que tambin compete a los privados la emisin de normas jurdicas y, por tanto, la creacin de derecho.
La autonoma privada es una nocin diversa de la iniciativa privada; aqulla es una nocin jurdica, en tanto que la segunda es una nocin poltico-econmica.
A.5. Autonoma privada, principio de subsidiariedad y garantas constitucionales
Son muchos los principios constitucionales y garantas constitucionales que consagran indirectamente la autonoma privada y no slo en
el mbito econmico sino que tambin en otras esferas de la vida humana, como acontece en el orden familiar. Sin embargo, hemos de
aludir slo a ciertos preceptos fundamentales.
a) El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos (art. 1, inc. 3, Constitucin).
Esta disposicin da recepcin al fundamental principio de subsidiariedad, el cual junto al denominado principio de solidaridad buscan articular y normar las relaciones jurdicas entre la sociedad civil o
poltica (concebida como un todo representado por el Estado) y el
individuo y los cuerpos intermedios (concebidos como las partes de
ese todo). Mientras el principio de solidaridad regula la conducta entre las partes del todo social, el principio de la subsidiariedad ordena
las conductas entre el todo y sus partes desde el punto de vista de sus
respectivas competencias. De all que, en nuestra opinin, estos prin78

CASTRO Y BRAVO, Federico de, Temas de Derecho Civil, pp. 135 y ss., Editorial Rivadeneyra S.A., Madrid, 1976.

104

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cipios competenciales son formas especficas de la justicia legal y de


la justicia distributiva, segn corresponda, que por su trascendencia
para el armnico funcionamiento de la vida en sociedad han recibido formulacin positiva en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica. Aqulla no es cualquier formulacin constitucional, sino que
tales principios han sido localizados en el cap. I de la Carta Fundamental, que se denomina Bases de la Institucionalidad, confirindosele as el carcter de principio constitucional al principio de
subsidiariedad y, por tanto, fuente interpretativa y norma rectora de
otros preceptos constitucionales e infraconstitucionales.
Seala un eminente filsofo que procede distinguir tres preceptos constitutivos del principio de subsidiariedad:
1. El individuo y la comunidad menor, como miembros del todo,
tienen la ineludible obligacin de hacer, por propia iniciativa, en favor del todo cuanto sus fuerzas le permitan.
2. La sociedad no puede moralmente privar al individuo ni a las
comunidades menores, incluidas en su mbito, de las aportaciones y
tareas que corresponden a su misin. Es un precepto de no injerencia del todo en el deber de las partes. All donde el cumplimiento de
un deber se impida o se dificulte puede reclamarse como un derecho
inviolable. Nadie debiera ser privado del derecho a cumplir con su
deber.
3. La sociedad est obligada a prestar ayuda tanto a los individuos
como a las formas sociales menores y a los rdenes comunitarios subordinados, fomentando las condiciones para su promocin y desarrollo a fin de que puedan cumplir la funcin que les afecta en orden
al bien comn. Estamos ante el precepto de asistencia entendido como
misin subsidiaria del Estado, de la cual tom nombre el principio estructural de la sociedad que estoy analizando. El Estado est, pues, autorizado para intervenir en las esferas propias de sus miembros formas
sociales, rdenes comunitarios e individuos slo para prestarles ayuda en el caso de que les sea necesaria.79
Esta triple distincin de contenidos del principio de subsidiariedad resulta de enorme trascendencia, pues permite distinguir en forma clara la funcin de lmite del principio en comento (numeral
segundo), la funcin de ayuda o subsidio (numeral tercero) y la funcin solidaria (numeral primero) que importan aportar y apoyar a la
sociedad civil como una clara exigencia del bien comn poltico. Si
bien la antes mencionada distincin se realiza desde una ptica de tica

79

GONZLEZ LVAREZ, ngel, El principio de subsidiariedad y la naturaleza del


hombre, Revista Verbo, Serie XX, Nos 191-192, p. 37, Madrid, 1981.

105

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

social, aqulla es perfectamente predicable desde un punto de vista


jurdico.
La denominacin de grupos intermedios tambin conocidos
como cuerpos intermedios o consorcios subalternos arranca del
hecho de que tales entidades colectivas se sitan entre la persona humana y la sociedad civil o nacin, sirviendo aqullas de cauce al ejercicio del derecho de reunin de los individuos y dando estructura y
organizacin a la sociedad civil, que ha de ser conducida por el Estado a la prosecucin del bien comn poltico. Segn qued constancia en las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin,
bajo el trmino grupos intermedios qued comprendida cualquier
forma de agrupacin de personas con fines privados, esto es, diversos
de los que caracterizan al Estado y sus organismos.80
De los fines especficos que operan como causa final de los cuerpos intermedios, sean stos naturales como la sociedad matrimonial
y familiar o artificiales como la empresa pluripersonal, nace la necesidad de preservar en favor de aqullos una autonoma. Esta autonoma ha de permanecer tutelada por las potestades pblicas de las
autoridades pblicas; slo as estos cuerpos intermedios podrn lograr
el cumplimiento de sus fines especficos, entre los cuales ciertamente
han de considerarse la realizacin de ciertas actividades econmicas.
La autonoma reconocida constitucionalmente no es cualquier autonoma, sino que aquella que revista la calidad de adecuada; la expresin adecuada quiere, en este contexto, significar proporcionada
y la proporcionalidad ha de ser sopesada en atencin a los fines buscados por el respectivo cuerpo intermedio. En otras palabras, el precepto constitucional transcrito alude a que la autonoma amparada
constitucionalmente es la proporcionada o necesaria para el cumplimiento del fin caracterstico del respectivo cuerpo intermedio, que
ciertamente ha de ser lcito. Tal consideracin resulta de toda prudencia, puesto que existe una amplia variedad de consorcios subalternos,
sean stos naturales o artificiales, segn se ha explicado.
En nuestra opinin, la autonoma que asegura la Constitucin Poltica de la Repblica es una autonoma que trasciende y comprende
aquello que denominamos autonoma privada. En efecto, se trata de
una autonoma en un sentido ms amplio, que si bien es jurdica en
cuanto es resultado de la justicia distributiva, no se agota en la mera
emisin de normas jurdicas, sino que alcanza otros aspectos y decisiones que corresponden a los cuerpos intermedios. En este punto no
debemos olvidar que esta autonoma es un mbito de competencia

80

Actas Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, Sesin 388.

106

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

caracterstico y privativo de los cuerpos intermedios y del individuo,


el cual permite a stos la adopcin de las decisiones conducentes al
mejor cumplimiento de sus fines especficos.
As, puede afirmarse que la sociedad civil es un ente real de naturaleza accidental81 que se halla conformado por una pluralidad de
miembros autnomos, pero ordenados a un bien que les es comn a
todos y a cada uno de ellos y que, por ello, se denomina bien comn
civil o poltico. As, este bien comn poltico es tarea de los individuos,
de los grupos intermedios y de la autoridad pblica (modernamente
denominada Estado).
En el caso de cuerpos intermedios de origen natural ocurre una situacin paradjica, cual es que los fines perseguidos resultan de la naturaleza humana, v. gr., la sociedad matrimonial no admite cualquier fin
y si as ocurriese sta se desvirtuara; as, por ejemplo, por ms que a
una relacin homosexual se le quiera conferir el status matrimonial, ello
no ser ms que un inaceptable remedo del matrimonio, puesto que
los fines de este ltimo son incompatibles con los trminos de aquella
relacin. As, del matrimonio que, en cuanto contrato, es ejercicio de
autonoma privada, resulta una potestad marital y, por tanto, un derecho y una correlativa obligacin de actuar bajo determinados respectos.
La explicacin de este singular fenmeno arranca del hecho de que
si bien cada uno de estos cuerpos intermedios halla su origen en la actividad de la autonoma privada, muchos de sus efectos particularmente
el caso de los cuerpos intermedios de origen natural quedan sustrados
del dominio de la autonoma privada. As, quien se coloca en determinados supuestos ha de aceptar ciertas consecuencias o efectos normativos que se hallan previstos en el orden jurdico o en el orden de la
naturaleza y cuyos contenidos no son modificables por la actividad de la
autonoma privada; de all que se hable de exigencias de orden pblico.
Por otra parte, en estos consorcios subalternos es posible reconocer autoridades privadas dotadas de potestades tambin privadas para
la consecucin de sus respectivos fines u objetivos. Los fines u objetivos
81
Destacamos el carcter real de la sociedad civil y su naturaleza accidental. Jeremas Bentham neg las categoras metafsicas y con ello olvid las realidades accidentales, llegando a afirmar que la sociedad poltica era un organismo ficticio. Jeremas
Bentham, Introduccin a los principios de la Moral y la Legislacin, cap. I, N IV,
p. 46, en Antologa, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1991. El inters de la comunidad
es una de las expresiones ms generales que se puede encontrar en la fraseologa de
la moral; no hay duda de que su significado se pierde a menudo. Si acaso tiene un
significado es el siguiente: la comunidad es un cuerpo ficticio, compuesto por personas individuales que se considera que lo constituyen en tanto que son sus miembros.
Qu es entonces el inters de la comunidad? La suma de los intereses de los diversos miembros que la componen.

107

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

de los cuerpos intermedios se fijan de una forma genrica en atencin


a la tipologa de aqullos, as, v. gr., todas las sociedades mercantiles
tendrn por objeto el lucro, pero la modalidad especfica de actividad
econmica electa para alcanzar el lucro buscado ser resorte de la autonoma privada de los socios o accionistas fundadores. A fin de operar ms eficientemente un consorcio subalterno, se contemplar
alguna forma de autoridad privada que conduzca dicha entidad con
la mayor eficacia disponible hacia los fines que aqulla se ha trazado.
Dicha autoridad privada se hallar dotada de potestades privadas para
lograr sus objetivos y tendr un mbito de discrecionalidad mayor o
menor, segn corresponda, para el logro de los mismos. Si bien esta
autoridad privada acta como rgano y, por tanto, su actividad resulta imputable al respectivo cuerpo intermedio cuando ste goza de personalidad jurdica, no creemos que pueda afirmarse que su conducta
es el resultado del ejercicio de la autonoma privada, puesto que ha
de ceirse a los objetivos especficos que le traz el respectivo acto fundacional del cuerpo intermedio y a las directivas que le puedan imponer otros rganos del mismo cuerpo intermedio jerrquicamente
superior. Sin embargo, cabe afirmar que el cuerpo intermedio mismo
se halla dotado de autonoma privada, en cuanto que el Estado no puede imponerle otros fines que los que aqul se haya trazado voluntariamente, los cuales por cierto podrn implicar la activacin de un
determinado marco regulatorio. En caso alguno este marco regulatorio podr implicar, en forma directa o indirecta, la destruccin o absorcin del respectivo cuerpo intermedio.
En este sentido, la autonoma que el Estado asegura a cada uno de
los cuerpos intermedios no es sino una garanta de que los privados,
en ejercicio del derecho de reunin, puedan desarrollar los fines lcitos que estimen convenientes, pudiendo al efecto adoptar las decisiones y celebrar los actos y convenciones que consideren pertinentes.82
El que se ampare una autonoma privada importa el reconocimiento y afirmacin constitucional de que la mejor frmula para alcanzar
los respectivos fines especficos queda entregada a la iniciativa del respectivo cuerpo intermedio y no del Estado. Los privados que emiten
normas jurdicas no lo hacen, como afirma Kelsen, en cuanto rganos de una comunidad jurdica, puesto que no existe ninguna evidencia de la conformacin jurdica de tales rganos ni de la asignacin
de sus competencias o atribuciones y menos de que los individuos ha82

Para un estudio de los sujetos jurdicos colectivos, vase, MADRID RAMREZ, Ral,
Derecho e inters sobre la (no) necesidad de los derechos colectivos., en El Derecho
natural en la realidad social y jurdica, S. Castao - E. Soto Kloss Editores, Universidad
Santo Toms, Santiago de Chile, 2005.

108

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

yan aceptado tal cometido.83 As, existe una norma de clausura de la


actividad estatal en cuanto a que sta no puede determinar qu medios han de emplear los cuerpos intermedios en la consecucin de sus
propios objetivos, salvo naturalmente aquellos que excedan los lmites de la autonoma privada, esto es, vulneren el orden pblico, la moral o la seguridad nacional. Dicha norma de clausura de la actividad
estatal no slo importa la estructuracin de un mbito de autonoma
en el orden poltico, sino tambin en el econmico, dando lugar a
un sistema de libre economa de mercado.
El vocablo reconocer implica que si bien la autonoma privada
es funcin de una regulacin estatal especialmente en cuanto a sus
lmites, ello no importa en forma alguna que tal autonoma sea el
resultado de una concesin graciosa del Estado, sino que por Derecho natural compete a toda autoridad pblica respetar tal autonoma
privada, puesto que en ello est implcita la dignidad de la persona
humana. Dicha dignidad se explica por la trascendencia de sus fines
y la nocin de bien comn poltico o civil, que no puede articularse
sin atender al bien de la persona humana. En efecto, no puede haber
bien comn sin bien privado y ste no puede alcanzarse razonablemente sin la directa participacin del propio individuo que conoce
mejor que nadie sus necesidades de orden espiritual, psicolgico y econmico, las que expresa en el orden jurdico principalmente a travs
del ejercicio de su autonoma privada.
En nuestra opinin, el reconocimiento de la autonoma privada
es una exigencia de la justicia distributiva que ha de otorgar un mbito de actuacin a los particulares que no slo contemple libertades
jurdicamente relevantes, sino que la posibilidad de emisin de normas jurdicas en aquel sector reservado al dinamismo particular. En
tal sentido, discrepamos de Luigi Ferri, quien ha visto en tal reconocimiento un fin econmico antes que un fin de justicia.84 Es relevante
que se trate de un fin de justicia y no meramente econmico, puesto
que de no ser as, el Estado podra transgredir el principio de subsidiariedad invocando como fundamento una eficiencia econmica superior a la de los cuerpos intermedios existentes en la respectiva
actividad econmica. Este fin de justicia est tutelado constitucionalmente y no admite excepciones basadas en la eficiencia econmica.
La voz amparar no es accidental: indica que el Estado se halla
obligado por la Constitucin a buscar activamente y crear las condi83

F ERRI, Luigi, La autonoma privada, p. 42, Editorial Revista de Derecho Privado,


Madrid, 1969.
84
Vase, ERRZURIZ MACKENNA, Carlos Jos, Introduccin Crtica a la Doctrina Jurdica de Kelsen, pp. 47-49, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1987.

109

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ciones en virtud de las cuales los cuerpos intermedios han de desarrollarse y progresar. Se trata, as, de una obligacin positiva y como
tal exigible que recae sobre el Estado y en virtud de la cual ste debe
adoptar todas las medidas que fortalezcan los cuerpos intermedios y
debe abstenerse de todas las medidas que causen detrimentos innecesarios e injustificados a stos.
Cuando nos referimos al Estado como destinatario del principio
de subsidiariedad damos por sobreentendido que todas y cada una de
las obligaciones derivadas de ese principio recaen no slo sobre la Administracin del Estado, sino que tambin sobre todos y cada uno de
los poderes pblicos de la Repblica. En consecuencia, el principio
de subsidiariedad tambin alcanza al Tribunal Antimonoplico, el cual
deber cuidar que el ejercicio de todas y cada una de sus variadas potestades pblicas se ordene a promover la iniciativa privada, buscando las condiciones que mejor permitan su desarrollo.
El corolario del precepto constitucional en comento es el principio de subsidiariedad, segn el cual el Estado y sus organismos deben
crear las condiciones adecuadas para que los cuerpos intermedios logren sus fines especficos, v. gr., promover la competencia mercantil
(aspecto positivo del principio de subsidiariedad). A la vez, el Estado
y sus organismos no han de interferir en las actividades que pueden
ser desarrolladas por los privados, de forma tal que han de abandonar la competencia en los mercados mediante empresas pblicas del
Estado, sociedades estatales u otra suerte de establecimientos anlogos, a menos que est fehacientemente acreditado que ningn privado tiene inters en competir, que las condiciones estn dadas para
competir y que efectivamente existe una demanda no abastecida en
tales mercados (aspecto negativo del principio de subsidiariedad). Incluso, en estos ltimos casos el Estado y sus organismos no han de perder de vista que su rol es subsidiario es decir, de ayuda o auxilio y
jams de absorcin o aniquilacin y, por tanto, las funciones que en
tal carcter asuma han de ser transitorias, orientadas a crear cuanto
antes las condiciones que permitan el retorno de los privados a la actividad auxiliada y, en manera alguna, el mentado principio constitucional puede servir de excusa para que el Estado, sus organismos o sus
empresas, se enquisten sine die en un determinado rubro o mercado.85
De lo expuesto se sigue, con mayor fuerza, que el Estado no puede
establecer monopolios de privilegio, lo cual, como se explicar en el
85
Vase Merza S.A. con Subsecretario de Pesca, Rol N 2.798-95, del 14 de julio
de 1995, considerando 5. Este establece que el propsito del art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica es conferir a los particulares una intervencin preferente en el desarrollo de las actividades econmicas, reservndose, a diferencia, para
el Estado slo un rol subsidiario en ese mbito.

110

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

captulo pertinente, es diverso de regular monopolios naturales. En


efecto, el establecimiento de un monopolio de privilegio por parte del
Estado y sus organismos constituye un empleo abusivo de sus respectivas potestades pblicas, puesto que, por esta va, se destruye la iniciativa privada en la actividad econmica monopolizada y se eliminan
las condiciones para que esa actividad pueda desarrollarse. En consecuencia, se trata de una violacin flagrante del principio de subsidiariedad, puesto que semejante conducta no puede hallar justificacin
en el sentido negativo de este principio, atendido que corresponde a
una inexcusable suplantacin de la iniciativa privada.
En sntesis, el principio de subsidiariedad cumple una fundamental funcin de garante de la libre competencia, tanto en su dimensin negativa o de lmite al Estado y sus organismos como en su
dimensin positiva al imponer a la autoridad pblica y sus organismos la obligacin de crear las condiciones para que se desarrolle la
libre competencia entre privados.
b) Constituyen formulaciones ms especficas del amparo que la
Constitucin Poltica de la Repblica brinda a la autonoma privada
antes mencionada las garantas constitucionales del derecho de asociacin sin permiso previo (19, N 15), la libertad de trabajo (19,
N 16), el derecho de sindicacin (19, N 19), el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (19, N 21), la no discriminacin
arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica (19, N 22), la libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes (19, N 23), el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes (19, N 24) y el derecho de
autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas (19, N 25).
A pesar de la fundamental importancia que nuestra Constitucin
confiere a la autonoma privada, sta no aparece definida ni delimitada en cuanto a su articulacin con el bien comn nacional ni con las
garantas antes mencionadas. Esta situacin se torna ms compleja si
se intenta determinar las relaciones entre autonoma privada y libre
competencia, particularmente por el hecho de que hay quienes han
tendido a identificar este ltimo bien jurdico tutelado con la garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica previsto
en el art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, segn
pondremos en evidencia en el captulo siguiente.
A.6. Libre competencia y autonoma privada
Resultando claras las diferencias entre el libre albedro y la autonoma privada, cumple preguntarse si la libre competencia consiste en
la autonoma privada para competir.
111

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

La incgnita a despejar es la de si toda competencia mercantil es


ejercicio o actualizacin de autonoma privada; si la respuesta fuese
afirmativa, todo atentado contra la competencia mercantil lesionar
o amagar necesariamente la actividad emanada de la autonoma privada. Adhiere a esta posicin el profesor Jorge Streeter Prieto, quien
afirma: Al poner en vigencia y hacer cumplir una ley de defensa de
la competencia, cuyo bien jurdico tutelado es precisamente la autonoma privada, fundamental atributo de la personalidad, expresin jurdica de la libertad y la igualdad, el Estado est cautelando el orden
pblico en su sentido principal: el buen arreglo de las instituciones
que promueven el mejor bien de la sociedad, con pleno respeto y garanta de los derechos esenciales de los ciudadanos.86
Es importante, a estos efectos, precisar que cuando nos referimos
a lesiones o riesgos a la autonoma privada, no estamos aludiendo a
sta en cuanto atributo de la personalidad, sino que al ejercicio concreto y especfico en un caso particular dado de la autonoma privada
mediante la celebracin de actos jurdicos o contratos. As, por ejemplo, cuando nos enfrentamos a un ilcito monoplico consistente en
la utilizacin de precios predatorios con un resultado de expulsin del
competidor rival del mercado relevante respectivo, la autonoma privada de este ltimo en cuanto atributo de la personalidad permanece
inclume. Sin embargo, al competidor rival expulsado se le ha restringido injustificadamente la posibilidad real y concreta de celebrar contratos destinados a comercializar su producto, esto es, el ejercicio
prctico de su autonoma privada por la va de hacerle caer en insolvencia y, por tanto, ser forzado a hacer abandono del respectivo mercado relevante.
Quizs, en este punto, el problema operativo que presenta la nocin de autonoma privada en el mbito de la competencia como bien
jurdico tutelado es la necesidad de establecer qu ejercicios concretos de la misma han sido injustamente impedidos y cules resultan impedidos por motivos legtimamente competitivos. Si alguien oferta
vender un producto en un precio exorbitantemente caro, no puede
ejercitar su autonoma privada porque se halla fuera de mercado; esta
limitacin que sufre el ejercicio de la autonoma privada de ese vendedor en cuanto a la celebracin de convenciones cuyo objeto sea enajenar ese producto, es el resultado de una mala decisin en la
apreciacin de los precios del mercado respectivo al tiempo de ofre-

86
STREETER PRIETO, Jorge, Documento de trabajo sobre la enmienda del D.L.
N 211 (1973), pp. 38 y 41, en Modificacin de la ley de defensa de la competencia, PHILIPPI,
YRARRZAVAL, Pulido & Brunner Ltda., Santiago de Chile, 2002.

112

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cer en venta el producto referido, pero no es el resultado de la accin injusta de un tercero. Puede ocurrir que un vendedor no venda
nada, en razn de que su competidor ha cautivado la clientela con
una extraordinaria calidad en sus productos; lo anterior constituye una
limitacin en el ejercicio de la autonoma privada para el competidor
que no vende nada, pero tal limitacin no es injusta, puesto que es el
resultado de una sana libre competencia. As, el ejercicio de la autonoma privada puede resultar afectado por circunstancias exgenas (la
existencia de un gran competidor que cautiva la clientela) o bien por
circunstancias endgenas (estimaciones errneas de la demanda por
parte del propio competidor), que nada tienen que ver con un injusto monoplico o un ilcito conculcador de la autonoma privada. Todo
lo anterior conduce a la conclusin de que, para quienes sustentan
esta visin del bien jurdico tutelado, las ofensas monoplicas constituiran atentados contra la autonoma privada empleada para competir en tanto la restriccin impuesta a esta ltima provenga de un tercero
que injustamente entorpece, reduce o elimina la aptitud competitiva
de otro. Lo caracterstico de este atentado es que la restriccin injusta se aplica sobre la libertad para competir y la modalidad de esta injusticia parece encontrar algn antecedente remoto en el antiguo vicio
del consentimiento conocido como fuerza.87 En nuestra opinin, la
especificidad de esta fuerza perturbadora de la autonoma privada
para competir arrancara del poder de mercado de que se halla dotado otro competidor o del poder de control de precios que ejercita alguna autoridad pblica que interviene en el mercado respectivo.
Si bien no cabe duda de que en la generalidad de los casos de ofensas monoplicas se ve afectado el lcito ejercicio de la autonoma privada de los competidores, parecera que ello no ocurre siempre; ni
respecto de ciertas modalidades de competencia ni respecto de cierta
clase de competidores.
Parecera que no toda la actividad consistente en competencia
mercantil se lleva a cabo mediante actos jurdicos negocios jurdicos
en la doctrina italiana, sino que tambin intervienen hechos jurdicos voluntarios sin intencin de producir efectos jurdicos.88 As, caben, por ejemplo, negativas de venta injustificadas: si bien la oferta
de compra puede ser considerada un acto jurdico unilateral supeditado a la condicin de que sea aceptada en el acto de ser conocida
87
STREETER PRIETO, Jorge, Libre competencia y libertad de contratacin, p. 44,
en El da de la competencia (de fecha 30 de octubre de 2003), Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile, 2004.
88
As lo reconoce implcitamente el art. 3, inciso primero, del Decreto Ley 211
que consagra el tipo universal antimonoplico.

113

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

si la oferta es verbal o bien dentro de las veinticuatro horas o a vuelta


de correo si la oferta es escrita, el rechazo puede adoptar mltiples
formas. Este rechazo de la oferta de compra puede producirse de manera expresa mediante una negativa o bien tcitamente, esto es, dejando transcurrir el plazo previsto para la aceptacin sin mediar
manifestacin de voluntad. Si bien tal negativa o tal silencio no pueden ser considerados actos jurdicos, han de ser calificados como consecuencias de aquella potencia jurdica denominada autonoma
privada, mediante la cual se resuelve por el sujeto destinatario de la
oferta no autonormarse aceptando semejante oferta. De esta manera,
hay actividad de competencia mercantil y concretamente ofensas monoplicas la negativa de venta es el ejemplo propuesto que no se
perfeccionan mediante actos jurdicos, pero que resultan de la potencia jurdica conocida como autonoma privada. Adicionalmente, es
preciso reconocer que una significativa parte de la competencia mercantil se lleva a cabo a travs de convenciones, que es una de las formas ms evidentes de expresin de la autonoma privada.
A la luz de esta concepcin, segn la cual el bien jurdico tutelado libre competencia ha de ser entendido como autonoma privada,
lo relevante es concluir que la competencia ha de requerir multitud
de medios, algunos de los cuales coincidirn con una actividad caracterstica de la autonoma privada y otros no, v. gr., hechos jurdicos propiamente tales. Sin embargo, lo importante para tal concepcin del
bien jurdico tutelado es que al coincidir ste con la autonoma privada, lo substancial es que toda vez que se perpetra una ofensa monoplica, con ello se lesiona la autonoma privada en cuanto se restringe
injustificadamente esta potencia y no necesariamente la ejecutabilidad
de determinadas normas jurdicas privadas ya emitidas.
La autonoma privada, que econmicamente se formula como libre iniciativa, es el bien jurdico tutelado y no la eficiencia, como se
ha planteado por algunos. As, cuando hay eficiencia y falta libertad,
pudiendo sta existir sin un gran costo social un ejemplo de libertad
sacrificada en aras de un gran costo social acontece en los monopolios naturales, existe un problema monoplico que ha de ser resuelto por la va de la restauracin de la libertad. En efecto, aun cuando
un monopolio adquirido en forma ilegal fuere eficiente, no por ello
dejara de ofender la autonoma privada libertad, como sealaban
los escolsticos y, por tanto, dara lugar a un reproche antimonoplico. De esta forma, el monopolista que ha alcanzado el monopolio
por vas injustas y que vende al justo precio o precio de competencia,
no por ello deja de transgredir la legislacin antimonoplica. En efecto, la transgresin no consiste en no abusar cobrando un precio injusto sino en alcanzar un monopolio por un medio injusto, donde la
114

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

injusticia consiste en lesionar o eliminar la autonoma privada de otros.


Segn la forma que adopte esta lesin podr infringir la justicia distributiva, si el autor es una autoridad pblica actuando en calidad de
tal o ciertas clases de monopolistas, o bien podr infringir la justicia
conmutativa si se produce una lesin en un contrato o sinalagma, o
bien en una conmutacin involuntaria.
De all que la eficiencia no constituye una cura de la infraccin
monoplica y si puede haber violacin de la libre competencia acompaada de eficiencia, ser porque la libre competencia no est formalmente constituida por la eficiencia, sino por la vulneracin de la
autonoma privada. En otras palabras, la represin del injusto monoplico deriva esencialmente del hecho de que constituye una conculcacin de la autonoma privada, conculcacin que, por regla general,
acarrea una ineficiencia econmica. Puesto en trminos positivos, la
libre competencia consiste en la autonoma privada competencial, la
que, por regla general, acarrea una eficiencia econmica.
Respecto de lo expuesto podra objetarse que, en el ejemplo propuesto, la infraccin monoplica descrita es sancionada no slo por
vulnerar la autonoma privada de ciertos competidores, sino por causar ineficiencias. Es probable que as sea, puesto que, por regla general, toda lesin de la autonoma privada competencial acarrea un
efecto de eficiencia. Sin embargo, cuando no se produce coincidencia entre autonoma privada y eficiencia, ha de preferirse la primera,
puesto que en ella consiste el bien jurdico tutelado.
En otros trminos, debe cuidarse de distinguir la causa de los efectos que generalmente van aparejados a aqulla: lo reprochado es la
lesin de la autonoma privada competencial y los efectos de tal lesin generalmente son las ineficiencias econmicas. Lo anterior no
puede conducir a una inversin de los trminos: donde lo reprochado sea la ineficiencia econmica con independencia de si hay lesin
a la autonoma privada competencial (perdonndosenos por el neologismo). Es probable que esta confusin haya resultado del hecho de
que es ms fcil, en ocasiones, medir la ineficiencia econmica que
ciertas lesiones a la autonoma privada.
Esta concepcin de la libre competencia no ha estado ausente en
la jurisprudencia de la Comisin Resolutiva, antecesora del actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As, dicha concepcin ha
sido sustentada por un antiguo Fiscal Nacional Econmico al manifestar ante dicho tribunal lo siguiente:
Que tratndose de precios libres, en cualquier nivel, a nadie es lcito intervenir, ni directa ni indirectamente, en la fijacin del precio en
transacciones de terceros, pues dicho poder no est atribuido ni siquiera a la autoridad econmica. Mal pueden, entonces, los particulares, por
115

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

s y ante s, asumir un poder de regulacin del mercado, que no les ha


sido consentido y que interfiere la autonoma de la voluntad, que la ley
ha querido, precisamente, que sea la rectora en las transacciones de los
productos o artculos no sujetos a fijacin oficial del precio.89
A.7. El dilema de las empresas pblicas del Estado
Cabe recordar que el Estado puede participar en las actividades empresariales de diversas formas, segn resulta de los arts. 55 y 60 N 9
de la Constitucin Poltica de la Repblica y lo confirma el art. 37, de
la Ley de Sociedades Annimas. De tales disposiciones fluye una participacin del Estado en las actividades empresariales que puede
ser va: i) empresas pblicas del Estado, y ii) sociedades en las cuales
sea socio o accionista el Estado.90 Estas frmulas de participacin del
Estado en las actividades empresariales no han quedado reducidas a
una mera posibilidad, sino que han sido activamente ejercidas por
aqul hasta el punto que se ha llegado a afirmar que el Estado ostenta el mayor grupo empresarial del pas.91
A.7.1. Empresas pblicas del Estado
La primera modalidad de participacin corresponde a empresas creadas por ley para la satisfaccin de una necesidad pblica y, por tanto,
se trata de personas jurdicas de derecho pblico. Estas empresas slo
pueden ser creadas por ley de qurum calificado, segn exige el inciso segundo del art. 19, N 21, y a iniciativa exclusiva del Presidente de
la Repblica, de conformidad al art. 62, inciso cuarto, numeral 2,
ambos de la Constitucin Poltica. Adicionalmente, dicha ley debe dar
cumplimiento al principio de subsidiariedad antes explicado. Atendido lo expuesto, estas empresas pblicas son parte constitutiva de la
Administracin del Estado, segn ordena la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado.
A.7.2. Sociedades del Estado
La segunda modalidad de participacin del Estado en actividades empresariales corresponde a las denominadas sociedades del Estado. Es89

Resolucin N 56, vistos 3, prrafo 7.


En relacin con esta clasificacin, seguiremos el completo trabajo de A RSTICA
MALDONADO, Ivn, Derecho administrativo econmico, cap. IV, Escuela de Derecho, Universidad Santo Toms, Santiago de Chile, 2001.
91
El Mercurio de Santiago, B1, 09.02.05. Confrontar www.svs.cl., donde aparece el
Estado exhibiendo cuarenta y una empresas como integrantes de su grupo empresarial.
90

116

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tas sociedades del Estado son personas jurdicas de derecho privado


preexistentes o que se constituyen al momento en que el Estado decide realizar un aporte patrimonial a las mismas y adquirir la calidad
de socio o accionista, segn corresponda. Dicho aporte podr ser mayoritario o minoritario, de all que en nuestra opinin la denominacin de sociedades del Estado no resulta muy afortunada, pues
ello parecera indicar que el Estado es el dueo absoluto o, en su defecto, preponderante de tales sociedades. Luego, estas sociedades no
son creadas por ley, no tienen por finalidad la satisfaccin de una necesidad pblica y, por tanto, no forman parte de la Administracin del
Estado. Sin embargo, el Estado en cuanto tal deber, previo a adquirir su participacin en tales sociedades privadas, contar con una ley
de qurum calificado que as lo autorice en forma especfica y acotada al caso particular solicitado y dicha ley deber cumplir no slo con
el qurum que le es caracterstico sino que tambin con el principio
de subsidiariedad, so pena de ser declarada inconstitucional. Surge,
entonces, la pregunta acerca del sentido y justificacin de la participacin estatal en estas sociedades privadas. Al respecto, cabe advertir
que el Estado no puede transferir una funcin pblica a una sociedad privada sin la intervencin de una ley que as lo establezca, lo que
en estos casos no ocurre porque la ley de qurum calificado slo autoriza al Estado a participar en estas sociedades, mas no a convertirlas
en organismos estatales. Para que esto ltimo tuviese lugar sera necesario reconvertir una sociedad privada en una empresa pblica por
la va de una ley de qurum calificado y dando, por cierto, cabal cumplimiento a las garantas constitucionales aplicables. Parecera que la
nica justificacin de una participacin estatal en estas sociedades privadas emanara del hecho de que stas desarrollen funciones complementarias o de apoyo a los fines propios y pblicos del Estado, lo cual
en nuestra opinin deber ser tratado expresamente por la respectiva
ley autorizante de qurum calificado, so pena de violar el principio
de subsidiariedad.
Un ejemplo de sociedad del Estado es la hoy desaparecida Empresa Nacional del Carbn S.A. (Enacar),92 sociedad annima regida
por la Ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, filial de la Corporacin
de Fomento de la Produccin (CORFO ). A su vez, CORFO es un servicio pblico descentralizado de administracin autnoma, con personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio. De all la
calidad de Enacar de sociedad del Estado, puesto que el Estado de

92

Recurdese la Resolucin N 41, dictada con motivo de la investigacin contra


Enacar por favorecer con el transporte martimo de toda su produccin a Empremar.

117

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Chile, a travs de CORFO , es dueo de ms del noventa por ciento de


la propiedad de Enacar. Sin embargo, Enacar no es una empresa pblica del Estado porque no ha sido creada por una ley especial para
la satisfaccin de una necesidad pblica.93
A continuacin nos ocuparemos de la primera modalidad de participacin estatal en actividades empresariales, esto es, a travs de empresas pblicas creadas por ley.
Existe cierta clase de competidores en diversos mercados relevantes que son personas regidas por el Derecho pblico y que han tenido significativas actuaciones en el orden mercantil, incluso algunas de
ellas llegando a veces a transgredir el derecho de la libre competencia. A modo de ejemplo de competidores que son empresas pblicas
creadas por ley, podemos sealar en el mercado bancario al Banco del
Estado de Chile; en el mercado del servicio postal, a la Empresa de
Correos de Chile; en el mercado del cobre, a la Corporacin Nacional del Cobre (Codelco); en el mercado de los transportes de pasajeros y de carga, a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado;94 en el
mbito minero, a la Empresa Nacional de Minera (Enami);95 en el
mbito petrolero, a la Empresa Nacional del Petrleo (Enap); en el
mbito televisivo, a Televisin Nacional de Chile; en el mercado aeronutico, a la Empresa Nacional de Aeronutica de Chile, entre otras.
Estos competidores, que son empresas pblicas creadas por ley, a
diferencia de la generalidad de los competidores, carecen de autonoma privada, segn ensea Luigi Ferri: El campo donde acta la autonoma privada es justamente el de los intereses privados, y los intereses
privados vienen determinados por va de exclusin: son todos aquellos
intereses cuya tutela no asume por s, ni impone a otros el Estado.96
93
Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de noviembre de 1996, Rol N 249,
considerando 3.
94
Resolucin N 465 de la Comisin Resolutiva, mediante la cual se acogi la denuncia de la Asociacin de Empresas de Servicio Pblico A.G. contra Empresa de Ferrocarriles del Estado, en cuanto esta ltima debe abstenerse de imponer multas u otras
sanciones similares como desconexin de los tendidos por falta de pago, ya que para
tales efectos deber recurrir a la justicia ordinaria. Se precis por dicha resolucin que
el asunto denunciado era un asunto de libre competencia y que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la sazn Comisin Resolutiva era competente para conocer de los antes indicados atentados contra ese bien jurdico tutelado.
95
Resolucin N 144 de la Comisin Resolutiva, mediante la cual se constat la posicin dominante ostentada por Enami y el abuso en que sta incurri al exigir que toda
la produccin de los mineros que haban recibido crditos y avales de Enami deba ser
vendida a sta en forma exclusiva. Esta clusula de exclusividad subsista incluso ms all
del perodo en que se hubiese pagado la totalidad de la deuda contrada con Enami.
96
F ERRI, Luigi, La autonoma privada, p. 12, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969.

118

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Adicionalmente, sealbamos que el verdadero criterio diferenciador entre poder-funcin y poder no funcin ha de hallarse en que el
primero es caracterizado por la prosecucin de fines o intereses a
tutelar de carcter superior, esto es, que se imponen a los rganos
pblicos o a los individuos como intereses o fines necesarios. En consecuencia, las empresas pblicas del Estado, que son creadas para la
satisfaccin de una necesidad pblica y en cumplimiento del principio de subsidiariedad, corresponden a un esquema de poder-funcin
u officium, puesto que hallan su causa final en la tutela de intereses o
fines necesarios, que no son otros que las respectivas necesidades pblicas que les han dado origen. De all que sea clara la conclusin de
que estas empresas pblicas del Estado carecen de autonoma privada: no se trata de un poder no funcin (caracterstico de la autonoma privada) sino que de un officium y ello en razn de que sus fines
vienen impuestos por el legislador con el objeto de satisfacer una necesidad pblica.
Las conclusiones anteriores han sido confirmadas por la propia
jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica de nuestro pas, que ha sealado:
Cuando el legislador decide crear una empresa pblica es porque estima que existe una necesidad pblica comprometida y por ello,
precisamente, tal clase de entidades integra la Administracin del Estado, conforme lo establecido en el art. 1 de la Ley 18.575, y tal como,
por lo dems, lo sealara la jurisprudencia de este organismo contralor emitida con anterioridad a la dictacin de esa ley.97
Sin embargo, es ms clara todava la Contralora al sealar que las
autoridades de Codelco se hallan sometidas a los principios de legalidad y competencia contenidos en los arts. 6 y 7 de la Constitucin,
por lo que en el mbito de sus atribuciones, Codelco no se sujeta al
principio de la autonoma de la voluntad, sino a las normas de derecho pblico.98
As, en el caso de los competidores indicados, se trata de personas jurdicas creadas por ley, operando sta como estatuto orgnico
de las mismas, definiendo con toda precisin su fin u objeto, sus atribuciones, rgimen de empleados y de bienes y los intereses que el Estado ha determinado perseguir mediante su creacin. As, estos
competidores son personas pblicas que carecen de autonoma privada en un sentido tcnico y que se hallan regidos por una heteronoma emanada del legislador de qurum calificado que les ha dado

97
98

Dictamen 20.108 (1994), Contralora General de la Repblica.


Dictamen 9.008 (1992), Contralora General de la Repblica.

119

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

origen mediante la precisa definicin de los fines que deben buscar,


los que se hallan generalmente sealados en su propia ley orgnica.
En cuanto a los medios con que cuentan al efecto, podrn dar lugar
a una suerte de discrecionalidad administrativa, generalmente sujeta
a la revisin de la Contralora General de la Repblica.
Por tanto, los competidores carentes de autonoma privada al ser
vctimas de una ofensa monoplica no pueden ser daados en aquello de que carecen sino que sern conculcados en sus resoluciones para
competir libremente, esto es, para establecer cmo y en qu trminos
han de competir. Luego, la libre competencia no puede coincidir necesariamente con la tutela de la autonoma privada, puesto que si as
fuera los competidores que son empresas pblicas del Estado quedaran a merced de sus competidores, quienes podran abusar y desarrollar prcticas anticompetitivas contra aqullos. Adicionalmente, al
carecer de autonoma privada tales competidores que revisten la calidad de empresas pblicas no quedaran amparados por el derecho de
la libre competencia, lo cual contravendra el mandato constitucional
formulado en el inciso segundo del art. 19, N 21, en el sentido de que
tales actividades empresariales queden sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares.
A.8. Conclusin
Estimamos que si una persona jurdica se halla regida por su autonoma privada o por una forma de heteronoma, ello es un asunto ajeno a la libre competencia. Esta ltima nocin segn explicaremos en
el captulo relativo a nuestra concepcin de la libre competencia
apunta a una libertad para competir por parte de los sujetos de derecho, que ser independiente de si los intereses buscados son pblicos
o privados, heternomos o autnomos. As, no debe identificarse la
gnesis de la resolucin de competir con la resolucin misma de competir.
La libertad a que alude el Decreto Ley 211 es una libertad para
competir en los trminos que cada persona ha resuelto y que esa resolucin no sea perturbada por otro competidor. La gnesis de lo resuelto es algo que no interesa a la libre competencia, en tanto no
resulte de la imposicin o abuso de otro competidor y, por tanto, esta
libertad no tutela una determinada forma de gnesis de las decisiones, sino que la libertad para decidir si se compite o no y adoptada
que sea la decisin de competir, no ser aceptable la interferencia de
otros competidores o autoridades pblicas en los medios y formas especficas de competir en tanto que ello no contravenga los contenidos de orden pblico, de la moral y de las buenas costumbres. Asunto
120

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

diverso, y que otros sectores del Derecho intentarn dilucidar, es si ha


mediado algn vicio, injusticia o falta de procedimiento en la formacin de esa decisin de competir en una determinada forma.
De lo expuesto, se sigue que la libre competencia tutelada por el
Decreto Ley 211 no corresponde siempre a la autonoma privada de
los competidores, puesto que no todos los competidores se hallan dotados de semejante autonoma y los que s se hallan dotados de sta
no siempre expresan su competitividad por la va normativa. Sin embargo, es preciso reconocer que por regla general la libre competencia es manifestacin de la autonoma privada en razn de que aqulla,
por aplicacin del principio de subsidiariedad, deber estar preeminentemente encomendada a privados y no a empresas pblicas del Estado. Luego, ha de buscarse una nocin para caracterizar el bien
jurdico tutelado que se halle prxima a la autonoma privada, pero
que sea diversa de esta ltima.
B. DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONMICA
La conceptualizacin de la libre competencia que pasamos a analizar
consiste en identificar este trmino con la garanta constitucional contenida en el inciso primero del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, inciso que prescribe a la letra: La Constitucin
asegura a todas las personas: 21. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
Antes de verificar si existe una identidad entre la nocin de libre
competencia y la mencionada garanta constitucional, resulta necesario analizar el contenido y alcance de esta ltima. Este precepto constitucional contiene la formulacin positiva de un importantsimo
derecho subjetivo pblico emanado de la naturaleza humana y, por tanto, anterior al Estado y sus organismos. Dicha prioridad ontolgica no
es bice para que este derecho pueda ser regulado e incluso limitado
por las causas previstas por el propio constituyente y segn los trminos en que tales causas resulten especificadas legislativamente.
El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se halla
reconocido por la Constitucin Poltica de la Repblica y asegurado
a toda persona, sea natural o jurdica con la excepcin del Estado y
sus organismos que, segn explicaremos, se hallan afectos a un rgimen especial, no pudiendo en caso alguno ser dicho derecho afectado en su esencia ni impedido su libre ejercicio mediante la
imposicin de condiciones, tributos o requisitos. La importancia de
este principio radica en que es una concrecin del principio de subsidiariedad y de la iniciativa privada.
121

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

En cuanto a los contenidos de la garanta constitucional en estudio, estimamos que sta comprende tres modalidades de libertad
econmica: i) libertad de produccin; ii) libertad de comercio, y
iii) libertad de trabajo.99 De ello se sigue que las actividades econmicas a que alude esta garanta constitucional no se agotan ni son sinnimos de las actividades empresariales, como errneamente ha
sostenido algn autor. Las actividades correspondientes a tales modalidades de ejercicio del mentado derecho a desarrollar actividades econmicas son lcitas en tanto no transgredan alguno de los lmites que
el constituyente ha fijado genricamente en la misma disposicin antes citada y se ajusten a las normas legales que la regulen. Tales libertades econmicas pueden ser ejercitadas en forma individual o
mediante cualquier clase de asociacin lcita.
Si bien resulta evidente el nexo entre autonoma privada y la garanta antes trascrita, aquella vinculacin no permite identificar la libre competencia con el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica. Para una mayor claridad expositiva, desarrollaremos los
dos aspectos medulares de la vinculacin entre el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica y la libre competencia: la libertad
y el carcter econmico de la misma.
B.1. Relaciones por concepto de la libertad
La garanta del inciso primero del art. 19, N 21 no se proyecta exclusivamente en el campo de la legislacin antimonoplica, sino que rige,
estructura y tutela otros importantes mbitos del Derecho, v. gr., bancario, cambiario y societario. Luego, esta garanta trasciende el derecho
de la libre competencia y por ello resulta inapropiado identificar aquella garanta constitucional con el objeto propio de esta ltima legislacin.
As, la garanta del art. 19, N 21 inspira, ampara y rige no slo la
libre competencia, sino que tambin una gran variedad de bienes jurdicos conexos al sistema de iniciativa privada que establece nuestra
Constitucin Poltica. Si bien es cierto que esa variedad de bienes jurdicos tienen en comn con la libre competencia el que todos ellos
tutelan una libertad econmica, dentro de ciertos lmites y en ordenacin al bien comn econmico, no resulta procedente olvidar que
esos bienes jurdicos difieren en las modalidades, caractersticas y limitaciones de esa libertad. De esta forma, la libre competencia y, por ejemplo, la libertad cambiaria coinciden en ser libertades jurdicamente
tuteladas y hallarse ambas referidas al mbito econmico; sin embar99

GUERRERO, Roberto, Sesin 384 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin.

122

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

go, tales libertades difieren en cuanto a los contenidos de las mismas.


Esta contraposicin lleva a lo que se ha dado en llamar el contraste
entre la libertad de competencia y las libertades sectoriales o especficas de cada actividad; as, mientras la primera es comn a cualquier
mercado donde no exista un monopolio puro o un monopsonio puro
o ambos, la segunda se predica de la regulacin especfica de una actividad industrial o comercial.
La libre competencia tiene por finalidad asegurar una libre y justa disputa de la clientela por los competidores de un mercado relevante determinado y, por ello, resulta aplicada a toda actividad
econmica que se desarrolle por mercados, cualquiera que sea el nivel de imperfeccin de los mismos, alcanzando incluso ciertos aspectos de la actividad de los monopolios naturales. Por contraste, la
libertad cambiaria por citar un ejemplo es una libertad econmica
cuyo objeto consiste en asegurar la prevalencia de la autonoma privada en la realizacin de operaciones de cambio internacional, esto es,
eminentemente de compra y venta, as como de permuta de divisas. Esta
libertad cambiaria se halla acotada por las limitaciones y restricciones
contempladas en la Ley 18.840, cuya imposicin administrativa ha sido
encomendada al Banco Central de Chile.
De lo expuesto, se sigue que el recurso de proteccin y el recurso
de amparo econmico, esto es, acciones constitucionales que pueden
ser empleadas para invocar la aplicacin de la garanta constitucional
del art. 19, N 21 no son medios por los cuales pueda obtenerse exclusivamente la tutela de la libre competencia, sino que tambin sirven para proteger todas las dems libertades econmicas que resulten
comprendidas en la garanta del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica. De all que constituye un error sostener que deberan desaparecer tales acciones constitucionales para unificar la tutela de la libre
competencia y radicarla exclusivamente en el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
B.1.1. Carcter limitado de las libertades econmicas
La garanta constitucional contenida en el art. 19, N 21 no ampara
ni podra amparar una libertad econmica absoluta para desarrollar
actividades econmicas. Ello, sin perjuicio de las razones de texto que
conducen a tal conclusin, es una consecuencia lgica de las limitaciones inherentes a la naturaleza humana: no puede residir en un sujeto limitado una libertad ilimitada. Toda persona humana y por tanto
toda persona jurdica, que es efecto de aqulla es por naturaleza limitada; luego, su libertad, que es un atributo de la persona humana,
ha de ser limitada, puesto que el obrar sigue al ser y el modo de obrar
123

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

sigue al modo de ser. Las limitaciones emanadas de la naturaleza humana pueden ser visualizadas en dos planos: la naturaleza humana abstracta est afecta a todas las limitaciones propias de la misma: carcter
de medio de la libertad para la consecucin de fines, bsqueda ineludible de la felicidad, restricciones temporales, fsicas y espaciales, y por
otra parte, las limitaciones emanadas del carcter poltico de nuestra
naturaleza humana, que nos llevan a coordinarnos en una vida en sociedad, vida que requiere un orden, una autoridad pblica y una bsqueda del bien comn poltico.
Desde el punto de vista del texto del inciso primero del art. 19,
N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la libertad econmica exhibe lmites, que son el orden pblico, la moral y la seguridad
nacional.
B.1.2. Contenido de la libertad para desarrollar cualquier actividad
econmica
La libertad para desarrollar cualquier actividad econmica constituye
un derecho esencial emanado de la naturaleza humana, puesto que
como hemos antes afirmado las actividades econmicas han de tener
por finalidad el perfeccionamiento espiritual y material de la persona
humana. Si bien es cierto que por el mal uso de la libertad humana,
tal finalidad consistente en el perfeccionamiento del individuo puede verse parcialmente frustrada, ello ciertamente es un asunto que no
resta la calidad de derecho fundamental a la libertad en comento, en
tanto que tratndose de asuntos de relevancia jurdica no se transgredan los lmites prefijados por el constituyente.
De lo expuesto se sigue que la mencionada libertad para desarrollar actividades econmicas ha de ser respetada por el Estado y sus organismos, sea que stos acten en cuanto autoridades pblicas, sea que
acten en cuanto competidores o empresarios. As, el Estado puede
atacar injustamente este derecho fundamental contemplado en el
art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica bajo dos frmulas:
a) En cuanto autoridad pblica: i) al lesionar este derecho fundamental especificando limitaciones que no correspondan al orden
pblico, la moral, las buenas costumbres o la seguridad nacional o bien
que aqullas sean correctamente especificadas, pero por una autoridad pblica infralegal, y ii) al imponer regulaciones a dicho derecho
cuya substancia no provenga de ley o bien aunque proviniendo de ley
afecten la esencia de este derecho o impidan su libre ejercicio y,
b) En cuanto competidor: al obtener el Estado, sus organismos o
sus empresas privilegios, subsidios exclusivos o monopolios en su sentido jurdico que le permitan competir en condiciones ms ventajo124

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sas, cuya causa no es la propia aptitud competitiva, sino que alguna


de las circunstancias exgenas antes anotadas. Adems de ser discriminado beneficiario, el Estado y sus organismos en cuanto competidores podran intentar abusar de su poder de mercado sea que ste
emane de un monopolio de privilegio o de otra forma de origen del
monopolio.
Asimismo, esta libertad tutelada constitucionalmente y formalizada como un derecho esencial ha de ser respetada por los particulares, quienes tambin pueden conculcar este derecho fundamental
recurriendo a prcticas anticompetitivas, v. gr., precios predatorios,
negativas de venta injustificadas, etc.
Este fundamental derecho a desarrollar cualquier actividad econmica ha sido reconocido a las personas que revisten la calidad de
particulares y slo entregado en forma muy excepcional al Estado y
sus organismos, en cuanto desarrollador de actividades econmicas.
La excepcionalidad de la realizacin de actividades econmicas por
parte del Estado y sus organismos halla su fundamento en la naturaleza misma del Estado, que no es sino la forma que adopta la autoridad poltica, y en el contenido del principio de subsidiariedad, lo cual
da lugar al principio de restriccin de las actividades empresariales del
Estado, puesto que stas se hallan preeminente y naturalmente reservadas a los privados. El Estado est a su vez naturalmente llamado a
conducir la sociedad civil al bien comn poltico antes que a desarrollar actividades econmicas. Si lo segundo es realizado por el Estado,
ello es consecuencia de una falencia en el desarrollo de la iniciativa
privada que, en el extremo y una vez agotados todos los medios razonables para crear las condiciones que permiten la intervencin de los
particulares, ha de ser suplida por el Estado.
El Estado puede realizar actividades econmicas toda vez que se
da cabal cumplimiento a ciertas exigencias copulativas: i) no se restringe injustificadamente la autonoma privada de los particulares ni
se invade la autonoma reconocida constitucionalmente a los cuerpos
intermedios (art. 1, inc. 3, Constitucin Poltica), que no es otra cosa
que el principio de subsidiariedad en su formulacin negativa; y ii) una
ley de qurum calificado autoriza expresamente con carcter y contenido especfico y particular la participacin estatal en actividades econmicas, contando con una clara justificacin para esta situacin
excepcional y sealando con precisin el giro u objeto social al que
debe ceirse en su actividad empresarial el Estado y sus organismos.
Dado este carcter excepcionalsimo que ha de revestir la actividad
econmica del Estado, sus organismos y empresas, es que en Chile no
cabe la publicizacin o entrega de todo un rubro o actividad econmica al Estado.
125

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Se ha tendido a ver como el principal contenido pero no el nico de esta garanta constitucional la denominada libertad de empresa, que ha sido caracterizada como la ms alta expresin de la
iniciativa privada en el trfico mercantil dentro de un Estado de Derecho.100
Cul es la esencia de esta libertad tutelada constitucionalmente y
por ello sustrada, en su esencia, al legislador? Dar con la esencia de
esta libertad resulta el asunto ms fundamental de la misma: slo as
sabremos hasta dnde puede avanzar el legislador con su afn regulatorio y hasta dnde podr el legislador hacerse eco de los lmites genricamente sealados por el constituyente sin transgredir la crucial
garanta del art. 19, N 26 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Sobre el particular se han construido algunas interpretaciones:
i) La libertad ha de ser la misma para todas las empresas que se dedican al mismo gnero de actividad econmica y esto constituira
la esencia de la garanta en comento y, por tanto, muro infranqueable para el legislador. Se ha criticado esta visin por descansar sobre la igualdad y no sobre la libertad; as, podra preservarse
la igualdad y reducirse la libertad hasta lo irrisorio para cada categora de empresa que se dedica al mismo rubro de actividad, sin
por ello vulnerar la libertad en su esencia. Para ilustrar lo anterior recurrimos a las palabras del gran filsofo del Derecho Rafael Fernndez Concha, quien sealaba: La ley no debe hacer
acepcin de personas y, por lo tanto, tiene que imponer igual castigo a todos los responsables de faltas iguales. De aqu, empero, no
se deduce que la pena haya de ser una misma para todos, pues esto,
en vez de igualdad en el castigo, puede traer suma desigualdad.101
ii) Nuestra interpretacin es que la esencia de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica es una libertad de orden social o poltica, que consiste en el atributo para determinar, con
independencia respecto de otras autoridades pblicas o privadas
y de otras personas pblicas o privadas, si se opera o no y en el
evento de hacerlo el cmo, cundo y dnde se realizan actividades econmicas, sea que tal operacin entrae actividad normativa (autonoma privada y heteronoma pblica), como actividad
extranormativa. Atendido que la libertad preservada constitucionalmente es una libertad poltica, ha de ser una libertad caracterizada por dos rdenes genricos de restricciones: las regulaciones

100

Sentencia del Tribunal Supremo espaol, Sala 4, de fecha 21 de febrero de 1984.


FERNNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofa del Derecho, tomo II, pp. 332 y 333, Editorial Tipografa Catlica, Barcelona, Espaa, 1888.
101

126

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

y los lmites propiamente tales. Mientras las regulaciones tienen


por objeto indicar el cmo (requisitos y condiciones) ha de ejercitarse la libertad para desarrollar actividades econmicas (prohibicin relativa o imperativa de requisitos), los lmites propiamente
tales buscan demarcar mbitos ms all de los cuales no es posible ejercitar dicha libertad, ni siquiera cumpliendo determinados
requisitos y condiciones (prohibicin absoluta). La pregunta de
cules son las regulaciones y limitaciones de la libertad para desarrollar actividades econmicas no admite sino una respuesta genrica. Slo si la pregunta se especifica por la va de indicar
precisamente de qu actividad econmica se trata, v. gr., desarrollar una industria de salmonicultura, se podr responder con todo
detalle cules son las regulaciones y limitaciones. Estas consideraciones sobre las restricciones a las que se halla afecto el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica no pugnan con que el
objeto de este derecho sea una libertad, puesto que como hemos
afirmado, la libertad para desarrollar una actividad econmica es
una libertad poltica y como tal sujeta a restricciones. En este sentido, creemos que yerran quienes estiman que un contenido esencial que incluye lmites no es, en modo alguno, un contenido
esencial.102 En efecto, la esencia es aquello que hace que una cosa
sea lo que es y no lo que carece de lmites; as, todas las cosas del
universo visible exhiben lmites y no por ello carecen de esencia.
Sin embargo, la pregunta fundamental guarda relacin con cul
es la esencia y qu es el libre ejercicio de este derecho para determinar hasta dnde puede avanzar el legislador sin vulnerar la garanta constitucional formulada en el art. 19, N 26.
Por todo lo anterior, resulta desconcertante que un distinguido
senador de la Repblica planteara, al tiempo en que se discuta en el
Senado el proyecto de ley que ya ha sido publicado como Ley 19.911,
promulgando la reforma del Decreto Ley 211, que la libre competencia careca de base constitucional. En efecto, no existe frmula para
armonizar la garanta de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica con un sistema centralmente planificado, puesto que
ello significara afectar tal derecho en su esencia e impedir totalmente su ejercicio. La clave radica en distinguir la limitacin de un derecho de la supresin del mismo: en virtud del orden pblico puede
limitarse un derecho, pero no suprimirlo o impedir totalmente su ejercicio, que es el equivalente de su supresin. Asimismo, ha de recor-

102

A RAGN REYES, Manuel, Libertades econmicas y estado social, p. 29, McGraw Hill,
Madrid, 1995.

127

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

darse que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana, segn impera el art. 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la
Repblica. De este precepto constitucional se sigue que la autoridad
pblica carece de imperio para desconocer las garantas constitucionales, entre ellas la del art. 19, N 21, que evidentemente corresponden a derechos emanados de la naturaleza humana.
B.1.3. Funciones del Decreto Ley 211 respecto de la libertad a
desarrollar cualquier actividad econmica
En atencin a lo expuesto, toca al legislador antimonoplico preservar la libre competencia y regular este bien jurdico de modo de no
vulnerar la garanta constitucional del art. 19, N 21, que, como se ha
dicho, sirve de fundamento y sustrato a la libre competencia. El legislador antimonoplico debe cuidar que sus preceptos regulatorios de
la libre competencia no la supriman ni hagan imposible su ejercicio,
puesto que si ello ocurriera no slo sera contradictorio con la finalidad de tutelar la libre competencia, sino que adems vulnerara la garanta constitucional del art. 19, N 21.
En este punto se perfila en toda su dimensin la paradoja de la
libre competencia, segn la cual la proteccin de dicha libertad exige una regulacin de sus lmites a travs de una intervencin normativa de rango legal, que es la que regula el Decreto Ley 211. De
all que este Decreto Ley se comporte desempeando a la vez tres
funciones: como norma tutelar de la libre competencia (en este sentido es proyeccin de la garanta de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica), como norma limitativa de los excesos
que pudieren ocurrir con motivo de la competencia misma (en este
sentido opera como lmite de la mencionada garanta) y como norma regulatoria u operativizadora de la garanta amparada en el inciso primero del art. 19, N 21 (respetando las normas legales que la
regulen).
B.1.4. Funcin tutelar
En virtud de la funcin tutelar, el Decreto Ley 211 debe preservar la
libre competencia creando los medios para que este bien jurdico sea
respetado no slo por las autoridades pblicas y personas pblicas, sino
que tambin por las autoridades privadas y personas privadas. Desde
la perspectiva de esta funcin tutelar se presenta un campo que, tal
como se ha advertido, simultneamente puede ser objeto de la garanta constitucional contenida en el inciso primero del art. 19, N 21 de
la Constitucin y del Decreto Ley 211.
128

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Esto resulta de la relacin entre la libertad para desarrollar actividades econmicas y la libertad para competir, lo cual ha sido recogido por la jurisprudencia antimonoplica en los siguientes trminos:
Que sin perjuicio de la garanta constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (...), el orden econmico que
se ha establecido en el pas es el de una economa social de mercado,
en el cual su principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distinta manera, y donde el empleo de la libre competencia
es uno de los mecanismos impulsores de la economa donde, por cierto, se encuentran contenidos y garantizados entre otros principios del
orden pblico econmico, el de la libertad de la persona humana en
cuanto se manifiesta en el derecho para desarrollar cualquier actividad econmica con las limitaciones antes indicadas....103
Ello acarrea, por consecuencia, que ciertas conductas pueden ser
impugnadas como atentado al mencionado precepto constitucional a
travs de las acciones que confieren el recurso de proteccin y el recurso de amparo econmico,104 que son de conocimiento de la respectiva Corte de Apelaciones, o bien como ofensas al Decreto Ley 211
a travs de un requerimiento o una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ambos tribunales exhiben a la Corte
Suprema como comn superior jerrquico, que puede entrar a conocer de los asuntos radicados ante la Corte de Apelaciones y ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia va ciertos recursos.
B.1.5. Funcin limitativa
En cuanto a la funcin limitativa, cuyo objeto es acotar o ceir un importante derecho fundamental, cabe observar que la propia garanta
constitucional contenida en el art. 19, N 21, inciso primero, de la
Constitucin contempla explcitamente sus lmites. Tales lmites son
la moral, el orden pblico y la seguridad nacional y slo el constituyente puede aadir otros lmites. A contrario sensu, no corresponde

103
Dictamen N 992/636 de la Comisin Preventiva Central, confirmado por la
Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) mediante
Resolucin N 480, en el cual se cita Oficio N 725 de la Direccin General de Aguas.
104
Cabe observar que la accin de amparo econmico, regulada en el artculo
nico de la Ley 18.971, ha experimentado una interesante evolucin jurisprudencial:
originariamente se estimaba que slo proceda con motivo del inciso segundo del
art. 19, N 21 de la Constitucin; ms tarde se acept su extensin a la tutela del inciso primero de dicha disposicin constitucional y, actualmente, en recientes fallos se
tiende a excluir esta accin constitucional de la tutela de meras amenazas al derecho
a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional.

129

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

a ninguna otra autoridad pblica ni a privado alguno limitar esta garanta; por ello, no corresponde a ninguna autoridad pblica ni a privado alguno limitar el derecho a desarrollar una actividad econmica
mediante restricciones a la competencia, salvo que esa autoridad pblica se halle especificando los lmites constitucionales antes sealados.
Surge, entonces, la pregunta de a qu autoridad pblica concierne la especificacin o concrecin de tales lmites. Se ha sostenido que
no podra ser el legislador quien especificare tales lmites en atencin
a que ello no aparece cotemplado entre las materias propias de ley
que establece la Constitucin Poltica de la Repblica. Rechazamos tal
lectura del art. 60 de la Constitucin en atencin a que si bien las materias all mencionadas no aluden expresamente a la nocin de moral, orden pblico y seguridad nacional, resulta claro que las mismas
quedan capturadas bajo formulaciones mucho ms amplias, v. gr., el
art. 60 numeral tercero, que dispone: Slo son materias de ley: (...) 3) las
que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra.
Resulta evidente que las codificaciones mencionadas importan el
tratamiento de lmites tan sensibles a los derechos como los antes mencionados. Estos lmites quedan entregados en su especificacin o formulacin concreta al constituyente, al legislador y a los tribunales de
justicia; sta es la doctrina sustentada por la jurisprudencia jurisdiccional emanada de los tribunales de justicia y del Tribunal Constitucional.105 De all que no compete a la Administracin del Estado la
formulacin especfica de tales lmites.
La legislacin antimonoplica, contenida principalmente en el
Decreto Ley 211, constituye una formulacin concreta del orden pblico y de la moral y, en tales sentidos, un lmite a la garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.
No se nos escapa que este asunto ha sido discutido en trminos
de su constitucionalidad, puede el Decreto Ley 211 constituir un lmite al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica? En cuanto legislador no puede, en conformidad a lo preceptuado por el art. 19,
N 26 de la Constitucin Poltica, afectar los derechos en su esencia
ni imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. Sin embargo,
tal como dicho precepto constitucional lo reconoce, puede haber preceptos legales (...) que las limiten [las garantas constitucionales] en los casos en que ella [la Constitucin] lo autoriza. La exigencia para que ello
ocurra consiste en que no obstante limitar una garanta constitucio-

105
SOTO KLOSS, Eduardo, ARSTICA MALDONADO, Ivn y MENDOZA ZIGA, Ramiro, Derechos municipales por publicidad caminera, p. 78, Revista de Derecho Administrativo Econmico, vol. III, N 1, enero-junio 2001, Santiago de Chile.

130

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

nal, sta no sea afectada en su esencia ni se impida su libre ejercicio.


Desde este punto de vista, el Decreto Ley 211 constituye un lmite a la
garanta constitucional en comento, en la medida que aqul no afecte al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica en su esencia ni impida su libre ejercicio. El carcter de lmite del Decreto
Ley 211 ha sido confirmado por la propia jurisprudencia judicial antimonoplica y puede hallar base, entre otras disposiciones, en ciertas
sanciones contempladas expresamente por el propio Decreto Ley 211,
v. gr., aquellas contempladas en el art. 26, letra a), que se refieren a
modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones del mismo cuerpo
normativo.
Atendido que la legislacin antimonoplica constituye un lmite,
fundado en el orden pblico y en la moral, al derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, nos parece completamente improcedente que la reforma introducida al Decreto Ley 211 contemple la posibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia llame
a las partes a conciliacin. Se pretende minimizar las consecuencias
de una conciliacin por la va de sealar en la segunda parte del inciso primero del art. 22 lo siguiente: Acordada una conciliacin, el Tribunal [de Defensa de la Libre Competencia] se pronunciar sobre ella
dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la libre competencia.
No cabe conciliacin en asuntos de orden pblico. La materia de
lo conciliado debe ser de libre competencia, de otra forma el Tribunal Antimonoplico sera incompetente; si dicho tribunal es competente es porque el asunto concierne a la libre competencia y siendo
as, es un asunto que interesa a la sociedad toda segn explicaremos
al tratar del sujeto pasivo del ilcito de monopolio y, por tanto, no
puede ser materia de conciliacin por su carcter indisponible. No se
trata de sostener aqu que toda norma imperativa es de orden pblico, sino que la legislacin antimonoplica y dems contenidos afines
ley, reglamentos antimonoplicos, resoluciones judiciales contenciosas y no contenciosas son de orden pblico, resultando indebida su
disposicin y por tanto incomprensible el intento legislativo de promover conciliaciones.
B.1.6. Funcin regulatoria
Respecto de la funcin regulatoria, es de recordar que la garanta constitucional del art. 19, N 21 debe ser ejercitada con pleno respeto a
las normas legales entre ellas el Decreto Ley 211 que la regulen. La
regulacin slo puede ser llevada a cabo por el legislador y no podra
ser tolerada una regulacin infralegal, ni siquiera por delegacin, pues131

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

to que de conformidad al art. 61, inciso segundo de la Constitucin


el legislador no puede delegar sus potestades en estas materias. Es preciso aclarar que la regulacin nunca podr afectar este derecho en su
esencia ni impedir su libre ejercicio mediante la imposicin de condiciones, tributos o requisitos.
La exigencia de que las limitaciones a los individuos han de estar
fundadas en la ley es propia de un orden jurdico caracterizable como
un Estado de Derecho y corresponde a una de las directivas de la Escuela del Jus Naturae, que posteriormente fue incorporada a las modernas Constituciones polticas de las repblicas civilizadas.106
Conviene detenerse un instante en el alcance de la voz regular que,
en nuestra opinin, significa colocar en orden una cosa,107 en la especie un derecho fundamental. El orden asignado en el caso en comento no puede ser otro que la recta disposicin de los derechos
fundamentales hacia el bien comn poltico. Colocar en orden equivale a ordenar, esto es, encaminar hacia un fin y este fin no puede ser
otro que el del bien comn poltico, nico fin hacia el cual el legislador puede legtimamente imperar una conducta, de conformidad con
el artculo primero, inciso cuarto de la Constitucin. Por tanto, la regulacin slo puede estar orientada hacia una constructiva armonizacin del derecho fundamental en cuestin con el bien comn de la
sociedad civil, al tenor de la descripcin que del bien comn poltico
realiza el propio artculo primero, inciso cuarto de la Constitucin.
La funcin regulatoria no debe ser confundida con la funcin limitativa; esta ltima slo tiene por objeto poner coto o margen al mbito de ejercicio de un derecho fundamental y slo puede basarse en
el orden pblico, la moral y la seguridad nacional, que son los nicos
lmites aceptados por el constituyente para la garanta del inciso primero del art. 19, N 21.
No encierra ninguna suerte de contradiccin la triple funcin asignada al Decreto Ley 211, puesto que la libertad de competencia es preservada s, pero dentro de ciertos lmites, ms all de los cuales dicha
libertad deviene antijurdica. En el mbito en que la libertad de competencia es preservada, esto es, su ejercicio es un bien a tutelar, puede
resultar procedente su regulacin por va legislativa, pero nunca su obstaculizacin o supresin. En sntesis, cabe sealar la existencia de una
forma de libertad de competencia tutelada y eventualmente regulada,
as como la existencia de una forma de libertad de competencia prohi106

VECCHIO, Giorgio del, Los principios generales del Derecho, p. 86, Editorial Bosch,
Barcelona, 2 edicin, 1948.
107
Diccionario de la Lengua Espaola, Regular, 2 acepcin, p. 1246, Vigsima
Primera Edicin, Madrid, 1992.

132

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

bida. Los atentados contra la libertad tutelada pueden resultar de autoridades pblicas o de competidores sean stos personas pblicas o privadas y, en el caso de estos ltimos, tales atentados son perpetrados en
uso de una libertad de competencia antijurdica y por ello proscrita. Por
lo anterior, no basta acudir a la nocin de libertad de competencia en
abstracto, sino que es preciso observar cundo su ejercicio se torna injusto y esto viene determinado por la lesin de los derechos de otros
competidores o por la puesta en riesgo de los mismos. En tal sentido, la
libertad de competencia es una cuestin de lmites, pero no de lmites
establecidos caprichosamente, sino que de lmites que vienen demarcados por la justicia distributiva y que se hallan positivizados con carcter
taxativo por la Constitucin Poltica. En efecto, se puede atentar contra
un competidor mediante el dolo en una convencin onerosa y si bien
ello causa una lesin a ese competidor y, por tanto, a la justicia conmutativa, no aparece daada la libertad de competir en s misma. Este bien
jurdico tutelado resulta afectado toda vez que se entorpece, restringe o
elimina la libertad de competir, lo cual ms bien coincide con impedir
el acceso de un competidor a un mercado relevante, explotar a un competidor ya instalado o bien expulsarle de un mercado relevante. Rara
vez tales conductas coincidirn con un atentado a la justicia conmutativa; si ello ocurriere, existira un doble ttulo para accionar.
La propia jurisprudencia de la antigua Comisin Resolutiva hoy
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haba desarrollado el
nexo entre la garanta constitucional del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Decreto Ley 211. As, ha sealado el
mximo organismo antimonoplico:
Que la libre competencia, en cambio, asegura a todas las personas, con igualdad de oportunidades, el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, derecho que garantiza explcitamente el art. 19, N 21 de la
Carta Fundamental,108 para luego agregar: Que es por estas consideraciones que la garanta constitucional del art. 19, N 21 de la Carta, adquiere especial relevancia en cuanto prescribe que toda actividad
econmica, cualquiera que sea su origen y sea que derive o no de otra
garanta constitucional, debe someterse necesariamente a su mandato y, en consecuencia, a las leyes que la regulan, en este caso, los preceptos del Decreto Ley 211.109

108

Resolucin N 368, considerando 5, Comisin Resolutiva.


Resolucin N 368, considerando 12, Comisin Resolutiva. En este mismo sentido, obsrvese tambin el considerando 23, de esta misma resolucin.
109

133

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Como puede apreciarse, la primera cita da cuenta de lo que hemos denominado la funcin tutelar que realiza el Decreto Ley 211 de
la garanta del art. 19, N 21, en tanto que la segunda cita se refiere a
la funcin regulatoria que desarrolla el Decreto Ley 211 respecto de
la garanta constitucional antes mencionada.
B.1.7. Destinatarios
La garanta constitucional preceptuada en el inciso primero del art. 19,
N 21 tutela una libertad econmica que adopta la forma de un derecho esencial y que, al igual que la libre competencia del Decreto
Ley 211, puede ser invocada tanto por personas privadas como pblicas, debiendo s estas ltimas hallarse debidamente autorizadas para
desarrollar actividades econmicas. As, por ejemplo, el Banco del Estado podra ser atacado en su libertad econmica por un monopolio
bancario que pretendiera expulsarlo del mercado mediante precios
predatorios o bien por alguna autoridad pblica que le entorpeciese
indebidamente el ejercicio de semejante libertad, v. gr., la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Nos basamos para esta
conclusin en el hecho de que esta garanta del inciso primero est
diseada para toda clase de personas pblicas y privadas y si se trata
de una empresa estatal, ha debido previamente el Estado y sus organismos dar cumplimiento al inciso segundo del art. 19, N 21 de la
Constitucin que contiene el principio de la restriccin del Estado
Empresario. En otras palabras, una vez cumplido el inciso segundo del
art. 19, N 21 y el principio de la subsidiariedad por el Estado y sus
organismos, stos podrn desarrollar actividades econmicas, actividades entre las cuales se hallan las empresariales; luego de ello, las empresas estatales debern ceirse a la legislacin comn aplicable a los
particulares, esto es, lo dispuesto en el inciso primero del art. 19, N 21,
el Decreto Ley 211 que contiene la parte principal de la legislacin
antimonoplica y la legislacin sectorial que resultare pertinente.
Ambas libertades, la de la garanta constitucional del art. 19, N 21
y la de la libre competencia, estn formuladas en trminos de brindar
proteccin no slo respecto de las autoridades pblicas y empresas
pblicas, sino que tambin respecto de los privados. Sin embargo, difieren por el hecho de que ostentando rango constitucional la garanta del art. 19, N 21, sta alcanza al legislador, al administrador, al
juzgador, al Contralor y al Banco Central de Chile, adems de todo
privado. A diferencia, el Decreto Ley 211, que regula la libre competencia, alcanza a todos los anteriores con exclusin del legislador. Ello
es la natural consecuencia de la diferente jerarqua de tales fuentes
normativas; no obstante lo anterior, surge la pregunta de si existe una
134

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

suerte de convertibilidad entre el Decreto Ley 211 y la mencionada


garanta constitucional o, puesto en otros trminos, una razonable
posibilidad de oponer al legislador la garanta del art. 19, N 21 y por
esa va hacerle aplicable el Decreto Ley 211. Creemos que la respuesta a tal interrogante pasa por un problema de contenidos: si lo que se
pretende oponer al legislador es una regulacin legislativa desarrollada por el Decreto Ley 211 (funcin regulatoria), el legislador podra
desafiarla en tanto se trate de una norma de la misma jerarqua de las
que aqul emite y hacer primar la norma posterior por sobre la anterior. A diferencia, si lo que se intenta desafiar por un legislador es un
contenido correspondiente a una norma tutelar o preservadora de la
libre competencia, ello coincidir con la garanta constitucional y deber prevalecer esta ltima, debiendo el legislador dar cumplimiento
al Decreto Ley 211 en tanto concrecin de la mencionada garanta.
Asimismo, si el contenido desafiado por el legislador es una norma
limitativa formulada por el Decreto Ley 211, esto es, fundada en la
moral, el orden pblico o la seguridad nacional, deber tal legislador
respetarla no obstante la jerarqua normativa del precepto en que se
contiene dicho lmite.
B.2. Relaciones por concepto de lo econmico
Es comprensible el especial nexo que se ha construido entre la libre
competencia, que necesariamente se refiere a las actividades econmicas, y la mencionada garanta del derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, puesto que ambas aluden a ciertas formas de libertad en la realizacin de actividades econmicas.
Esta acepcin de lo econmico utilizada por el Decreto Ley 211
es la misma empleada en la elaboracin de la garanta contenida en
el art. 19, N 21, inciso primero de la Constitucin Poltica de la Repblica que da cuenta de: El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.
En efecto, el aserto anterior queda demostrado por las siguientes
citas:
[El seor Bertelsen] Cree que es ms amplio establecer: La libertad para desarrollar cualquier actividad econmica. O sea agrega, para crear una empresa extractiva, una industria manufacturera,
una empresa de transportes, una sociedad de comercio, una sociedad
de prestacin de servicios, etc. El seor Ortzar (Presidente) considera evidente que, al reconocerse como garanta constitucional la libre iniciativa privada para desarrollar actividades econmicas, se est
haciendo mencin de las actividades industriales o comerciales (...)
135

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

[El seor Bertelsen] aade no puede [el Estado] conculcar la libertad personal para desarrollar cualquier tipo de actividad econmica,
ya sea extractiva, productiva o de comercializacin....110
Es de hacer notar que las actividades econmicas aludidas por la
garanta constitucional del art. 19, N 21 pueden ser de dos rdenes:
actividades econmicas de subsistencia y actividades econmicas de
intercambio. La distincin anterior no es irrelevante, sino que cobra
todo su sentido desde la perspectiva de la autonoma privada. sta resulta ejercitada en las actividades econmicas de intercambio y no es
empleada en las actividades econmicas de subsistencia, v. gr., la recoleccin de frutos para el propio consumo.111 De lo expuesto se sigue
que la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica es ms
amplia que la autonoma privada, puesto que puede haber uso de libertad para desarrollar una actividad econmica y no existir ejercicio
de autonoma privada, esto es, no media actividad normativa. Asimismo, puede haber ejercicio de autonoma privada y no consistir tal ejercicio en actividad econmica alguna, v. gr., la adopcin de un hijo,
como puede acontecer en el mbito del Derecho de familia. De lo expuesto se sigue que la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica comprende las actividades econmicas de mera subsistencia y
las de intercambio, sea que stas se desarrollen en forma individual o
bien en forma colectiva, sea que se d o no nacimiento a una nueva
persona jurdica, sea que est inspirada en el nimo de lucro o no y
cualesquiera sea la estructura de relacin jurdica que se adopte por
parte de quienes integran el grupo que desarrolla la actividad econmica.
Diversa es la situacin en el caso del Decreto Ley 211, donde las
actividades econmicas aludidas por este cuerpo normativo forzosamente pertenecen al mbito del intercambio o, como diran los clsicos, de las conmutaciones voluntarias. En efecto, la libre competencia
como bien jurdico tutelado slo tiene sentido en cuanto disputa por
la clientela, la cual debe realizarse en trminos tales que conduzca a
perfeccionar el intercambio econmico. La libre competencia mercantil presupone actividad econmica de intercambio. Si bien puede haber competencia y lucha por ciertos medios para asegurar la propia
subsistencia, v. gr., apoderarse de un trozo de tierra para cultivarla o
110

Sesin 388, de 27 de junio de 1978, de la Comisin de Estudio de la Nueva


Constitucin.
111
Podra suscitarse alguna discusin respecto de este aserto segn se interpretara que la ocupacin no es un hecho, sino que un acto jurdico. De cualquier forma, se
trata de un modo de adquirir el dominio y, por tanto, podra sostenerse que la ocupacin es ejercicio de autonoma privada.

136

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

luchar por los frutos de un rbol, semejante competencia no es de carcter mercantil y al carecer de conexin con el comercio, no resulta
tutelada por el derecho de la libre competencia. En efecto, la libre
competencia mercantil presupone el intercambio porque se trata de
la libre competencia en el comercio, entendido este trmino en el ms
lato sentido. Donde slo hay lucha por la subsistencia, no hay disputa
por la clientela porque el cliente no es otro que quien desarrolla la
actividad econmica.
La propia Fiscala Nacional Econmica, a travs de su primer Fiscal, don Waldo Ortzar Latapiat, haba declarado aos atrs: la proteccin jurdica de la libre competencia no es ms que una forma de
proteccin de la libertad del hombre, semejante a la que reciben en
el Estado de Derecho todas las dems manifestaciones.112
En efecto, tal como se ha explicado son varias las libertades que
asumen la forma de garantas constitucionales y que guardan nexo con
la libre competencia concebida como libertad para competir; as, a
modo de ejemplo, cabe referirse a la libertad de trabajo, a la libertad
de asociacin, a la libertad para afiliarse a cualquier sindicato o gremio, la libertad para adquirir cualquier clase de propiedad, la libertad para ejercer los atributos de la propiedad, entre otros.
C. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
La justicia es el gnero de todo bien jurdico tutelado y la justicia distributiva113 un cuasignero de aqul, puesto que la justicia puede ser
legal, distributiva o conmutativa. En consecuencia, esta formulacin,
si bien correcta, carece de especificidad para describir el bien jurdico tutelado libre competencia y, por tanto, debe ser desechada no por
falsa, sino ms bien por omitir la diferencia especfica que, dentro de
un gnero prximo, permite arribar a la definicin del bien jurdico
tutelado.
Las alusiones a la justicia en relacin con el mercado causan horror en ciertos crculos liberales por el temor de que ello pueda ser
utilizado por igualitaristas y colectivistas que promueven una aniquilacin de la iniciativa privada o alguna modalidad de atrofia de esta

112
FELI SEGOVIA, Olga, Derecho y Tribunal de la Competencia, artculo publicado en el Diario Financiero con fecha 22.10.02.
113
La nocin de justicia distributiva aqu empleada es la de los clsicos, que resulta explicada en la Seccin I de nuestra obra La discriminacin arbitraria en el derecho econmico, Editorial Jurdica Conosur Ltda. (LexisNexis), Santiago de Chile, 1992. Por
tanto, no nos referimos a otras nociones de justicia distributiva ms restringidas que
han sido desarrolladas recientemente.

137

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ltima. A nuestro juicio, tal temor slo puede quedar explicado por
un desconocimiento del concepto y alcance de la justicia entre los clsicos y de la esencialidad de la justicia en la comprensin del Derecho y de la vida en sociedad; en efecto, no puede haber nada ms
injusto que el igualitarismo, puesto que supone olvidar los ttulos que
reconoce la justicia distributiva y que llevan a las evidentes diferencias
en la titularidad de derechos que ostentan las personas.
Se ha planteado concretamente que la libre competencia consistira en una particular forma de justicia distributiva, cuyo objeto sera
la igualdad de oportunidades para competir. Lo anterior exige introducir ciertas precisiones:
En primer lugar, esta igualdad es de oportunidades, no se trata
de una igualdad de resultados. En otras palabras, los competidores no
deben arribar a la misma meta,114 v. gr., mismo porcentaje de clientela, mismas utilidades, etc., sino que han de comenzar su carrera por
captar clientela desde la misma partida; as, en cada mercado relevante triunfar quien, ajustndose a Derecho, resulte ms eficiente en la
obtencin de ms y mejores contratos con la clientela.
La segunda precisin apunta a que la igualdad en la partida es para
efectos de tener la oportunidad de competir y no para efectos de obtener una igualdad artificial entre competidores, lo que podra llevar
a dilemas insolubles atendidas las reales diferencias de capital, manejo tecnolgico, nivel gerencial, etc., existentes entre competidores. Una
igualdad absoluta y por tanto artificial entre competidores exigira
revisar a nivel de las personas naturales que componen cada una de
las empresas en competencia, a lo menos, lo siguiente: i) las virtudes,
habilidades, destrezas y otros activos disponibles de cada una de esas
personas naturales; ii) los talentos y capacidades heredados por cada
una de ellas; iii) los esfuerzos efectivos que cada una de ellas despliega en el proceso competencial, y iv) las caractersticas de la oferta y la
demanda del mercado en el cual intervienen las empresas competidoras en las cuales participan esas personas naturales.
Si lo buscado fuese una igualdad en la partida entre las caractersticas de los competidores, ello hara imposible la libre competen-

114

Como bien lo ejemplifica Erhard: ...no se puede dar al empresario ninguna


garanta de que en el precio se le restituyan los gastos efectuados. Si un cartel pretendiese apoyarse en tesis morales tan peligrosas resultara de aqu la consecuencia forzosa de que el empresario ya no podra hacer valer ninguna razn de ser; su cometido,
que ya no sera ms que puramente tcnico y administrativo, podra cumplirlo tambin cualquier funcionario adiestrado. Y, en consecuencia, tampoco le corresponde
ya ninguna ganancia de empresario. ERHARD, Ludwig, Bienestar para todos, cap. VII,
p. 137, Ediciones Folio, Barcelona, 1997.

138

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cia porque los competidores son naturalmente desiguales as como


lo somos los individuos y revisar o corregir esa natural desigualdad implicara que la sociedad civil tendra que subsidiar a los competidores ineficientes para equipararlos a los eficientes o bien colocar
pesadas cargas a los eficientes para que se comporten como los ineficientes. Debe pensarse todo lo que podra haber tras la expresin
competidor eficiente; quizs se trate de un competidor dotado de
gran inteligencia y capacidad organizativa, la cual se halla potenciada
por una alta disciplina de trabajo y a la cual se puedan aadir otras
cualidades que hagan a dicho competidor especialmente atractivo al
momento de captar clientela: aptitud para inspirar confianza, simpata, etc. Bien podr comprender el lector que es totalmente imposible lograr una igualdad entre competidores diferente de una
igualdad de oportunidades para competir al inicio del proceso competitivo, esto es, que permita afirmar que los competidores tienen desde un comienzo las mismas posibilidades de triunfar en la competencia
por captar clientela. Una aplicacin de esta utpica igualdad entre
competidores es la que realizan aquellos que conciben el sistema de
mercado como una forma de asegurar un poder econmico atomizado
y annimo por oposicin a grandes centros de poder econmico acompaados de una burocracia que los administre. Decimos que lo anterior puede resultar una velada extensin de la bsqueda de la igualdad
entre competidores, puesto que es sabido que si bien el sistema de mercado es indudablemente superior a las economas centralmente planificadas, no puede creerse que aqul opera generalmente en mercados
perfectos. Por el contrario, la mayor parte de los mercados son imperfectos y con atomicidades que se alejan del modelo de competencia perfecta; ms an, estos mismos mercados a veces dan lugar a
concentraciones en favor de aquel competidor que ha sabido ser eficiente. As, el combate a la gran empresa concepcin a la que nos
referimos en los captulos siguientes puede entraar una solapada
bsqueda de esta igualdad entre competidores bajo estandartes tan
valorados como la atomicidad del poder econmico y el carcter annimo del mercado.
La naturaleza ha hecho desiguales a todos los hombres si bien es
cierto que esencialmente considerados somos todos idnticos, de otra
forma no perteneceramos todos a la especie humana y, por tanto,
tambin ha hecho desiguales a aquellos que se dedican al comercio y
compiten. Esta paradoja es muy importante: todo hombre goza de una
dignidad intrnseca por el mero hecho de pertenecer a la especie humana y por ello ostenta un plexo de derechos naturales inalienables
e incomerciables. Sin embargo, esa dignidad propia de todo hombre
no puede extenderse hasta la configuracin de un supuesto derecho
139

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

a una estricta igualdad de oportunidades (en el sentido absoluto y descriptivo de una igualdad entre competidores antes indicado) o hasta
un supuesto derecho de una perfecta igualdad en los resultados. Aqu
descansa la confusin de ciertos igualitaristas que creen que aquella
dignidad constituye ttulo suficiente para reclamar una igualdad absoluta en la libre competencia con lo cual la libertad de sta queda
anulada o en su formulacin ms directa, una igualdad en los resultados, esto es, una igualdad en los ingresos. Tales igualitaristas suelen
reclamar esta igualdad de resultados una vez que constatan que aquella igualdad absoluta en los competidores es inalcanzable.
Las naturales desigualdades son tan variadas y matizadas de individuo en individuo que resulta prcticamente imposible no slo eliminar tales diferencias, sino que incluso efectuar un catastro preciso
de las mismas. Frente a esta realidad slo caben dos actitudes: la primera, pretender que la igualdad de oportunidades en la competencia se refiere a una igualdad absoluta, donde el Estado debe lograr
una igualacin de las diferencias por medio de subsidios y tratos supletorios que corrijan esas diferencias, lo que adems de injusto e
imprctico, resulta conducente al peor de los totalitarismos utpicos
que sea dable imaginar. La segunda alternativa consiste en entender
razonablemente que esa igualdad de oportunidades en la competencia se refiere a aspectos externos y ajenos a los competidores mismos,
esto es, tal igualdad alude al trato que el Derecho, el Estado y sus
organismos den a los competidores en el desarrollo de su esfuerzo
competitivo y al trato que algn monopolista pueda dar a ciertos competidores, a fin de asegurar que ste no sea abusivo o arbitrariamente
discriminatorio. Esta segunda forma de igualdad de oportunidades
para competir es la realmente compatible con la justicia distributiva
y, particularmente, con la justicia distributiva en el mbito antimonoplico. Adhiere a esta segunda formulacin de la igualdad de oportunidades, el jurista espaol Joaqun Garrigues al afirmar: Libre
competencia, en sentido jurdico, significa igualdad jurdica de los
competidores.115 Para una recta interpretacin de esta afirmacin resulta importante conferir significado al trmino jurdico que califica la igualdad de los competidores. En efecto, stos no son iguales en
sus capacidades competitivas, puesto que ello sera conducente a un
igualitarismo absoluto y totalitario impuesto coactivamente por el Estado, sino que son jurdicamente iguales. Esto ltimo significa que
ante el Derecho los competidores tienen las mismas oportunidades y

115

GARRIGUES, Joaqun, La defensa de la competencia mercantil, p. 142, en Temas de Derecho vivo, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.

140

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

prerrogativas para intentar captar clientela, que es precisamente lo


opuesto de la visin antes rotulada como igualitarismo absoluto. Esta
igualdad jurdica se contrapone al privilegio y a la discriminacin arbitraria que puede campear en los mercados por obra de autoridades
pblicas o de monopolistas abusivos.
As, mientras la igualdad entre competidores o igualdad de resultados es utpica, lesiva de la justicia distributiva y contraria a las ms
significativas y bsicas garantas constitucionales, la igualdad de oportunidades para competir por ello es jurdica se funda en la justicia
distributiva y se armoniza con las garantas constitucionales que aseguran la libertad en la actividad mercantil.
De esta forma, estimamos que la nica recta comprensin que cabe
de esta formulacin de la libre competencia es aquella que la conceptualiza como una igualdad para que competidores muy probablemente diversos entre s tengan la oportunidad de competir. Se nos podr
objetar que la oportunidad no es la misma para la pequea empresa
que para la gran empresa, dotada de una avanzada tecnoestructura;
la objecin es real, pero apunta a las diferencias entre los competidores y no a la posibilidad de competir. Por lo dems, la realidad muestra el dinamismo de los mercados: empresas otrora pequeas han
llegado a ostentar una gran participacin de mercado, en tanto que
grandes empresas han quebrado con el paso del tiempo o han sido
absorbidas por otros competidores.
As, la oportunidad de competir es la misma para todos los competidores, en tanto que el cmo la emplee cada uno de ellos es un
asunto que concierne a dos rdenes: a) factores propios de cada competidor como los antes anotados y b) factores exgenos y circunstanciales que pueden mejorar o perjudicar la competitividad. Todos los
competidores difieren en ambos rdenes: los medios propios de cada
cual y las circunstancias exgenas que golpean a cada cual de diversa
manera. Sin embargo, mediante el Derecho antimonoplico se obtiene evitar que entre tales circunstancias exgenas se hallen los abusos
de autoridades pblicas y de monopolistas que falsean la libre competencia en los mercados relevantes.
Esta igualdad de oportunidades para competir, correctamente entendida segn los trminos antes precisados, tiene el gran valor de destacar la vinculacin entre la libre competencia y la justicia distributiva.
Esta forma de justicia corresponde a aquella que compete a la autoridad pblica con el objeto de distribuir bienes y cargas en la sociedad
civil. Ciertamente lo aqu distribuido es un bien, un derecho a tener
la oportunidad de competir que corresponde a toda persona que as
desee hacerlo, en tanto d cumplimiento al derecho aplicable. Ese derecho a competir debe ser preservado y tutelado no slo respecto de
141

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

los dems competidores, sino que tambin respecto de la propia autoridad pblica, la que resulta limitada por el principio de la vinculacin positiva, el principio de subsidiariedad, el principio de la libre
competencia y el principio de restriccin al Estado Empresario. De all
que la libre competencia puede ser formulada como una igualdad de
oportunidades en el derecho a competir.
Sin embargo, en razn de las equivocidades a las que puede conducir la nocin de igualdad de oportunidades, estimamos ms preciso acudir a la formulacin del bien jurdico libre competencia que
planteamos al tratar nuestra visin sobre el mismo.
D. LA PROTECCIN DE CIERTAS CATEGORAS DE COMPETIDORES
D.1. Aspectos generales
Es importante no confundir la tutela de la libre competencia con una
proteccin selectiva de ciertas categoras de competidores. Es en este
sentido que importantes sentencias antimonoplicas estadounidenses
han establecido que el derecho de la libre competencia tiene por objeto proteger el proceso de la competencia ms que a los competidores.116 Ciertamente que no puede haber proceso competitivo sin
competidores; pero lo que se quiere significar es que ningn competidor ser protegido por s mismo, esto es, por sus peculiares caractersticas, v. gr., tamao, nacionalidad, vnculos polticos, etc., sino que
slo ser tutelado en tanto y en cuanto partcipe en el respectivo proceso competitivo, y con independencia de sus propias caractersticas.
Las diversas concepciones acerca de qu clase de competidores han
de ser protegidos por una legislacin antimonoplica descansan sobre un desconocimiento fundamental. El derecho de la libre competencia busca brindar a los competidores una tutela consistente en
resguardarlos de los atentados injustos que pueden inferirles otros
competidores o alguna autoridad pblica y no persigue protegerlos
en cuanto competidores, esto es, confirindoles el subsidio de suplementar sus deficiencias competitivas a objeto de que puedan permanecer en el mercado relevante respectivo ms all de lo que les permite
la competencia misma. Por la misma razn tampoco puede identificarse la libre competencia con la proteccin de una categora particular de competidores: los pequeos empresarios versus los gigantes,
los productores nacionales versus los extranjeros, los competidores
prximos a la insolvencia o a la quiebra117 versus los financieramente
116

Atlantic Richfield Co. versus USA Petroleum Co. (1990).


Section 7, Clayton Act de los Estados Unidos de Amrica. Este pasaje da lugar
a la denominada failing company doctrine, segn la cual se permiten ciertas fusio117

142

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sanos, etc. Ms an, suplementar las deficiencias competitivas de una


categora de competidores en desmedro de otra, es claramente inconstitucional. Debe recordarse al efecto que nuestra Constitucin Poltica de la Repblica prohbe al Estado y sus organismos por tanto al
legislador del Decreto Ley 211 y al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia realizar discriminaciones arbitrarias en el trato que brinden en materia econmica (que segn veremos claramente comprende
lo antimonoplico), las que de efectuarse constituyen una transgresin de la respectiva garanta constitucional y de la justicia distributiva, as como tambin prohbe establecer tributos y cargas en forma
arbitraria o desigual entre iguales, lo que resulta constitutivo de una
violacin de la respectiva garanta constitucional y de la justicia distributiva. Es ciertamente una carga discriminatoriamente arbitraria el que
una autoridad pblica complemente la incapacidad de un competidor por ser pequeo y no la de otro competidor por exhibir mayor
tamao.
As, no resulta jurdicamente aceptable la existencia de categoras
de competidores o competidores en particular que sean protegidos por
s mismos durante el proceso competitivo, sino que ellos resultarn
eventualmente amparados exclusivamente en tanto y en cuanto una
determinada conducta de un tercero coloque en riesgo o lesione el
proceso de competencia mismo del cual son partcipes. Por la misma
razn, si quien incurre en una ofensa monoplica es uno de estos competidores amparados, ste mismo ser responsable de la conculcacin
realizada a la libre competencia. De esta forma, ningn competidor
tiene garantizada su permanencia en el mercado ni cautiva una determinada clientela; slo en la medida que compita lcitamente y alcanzando gran clientela por la va de la calidad y precios de los bienes
y servicios ofertados podr preservar una determinada posicin en un
mercado relevante. Por lo anterior, no puede identificarse la libre competencia con la proteccin a todo evento de un competidor en cuanto partcipe de un determinado mercado relevante.
Desde esta perspectiva, la proteccin del proceso competitivo ha
de ser annima, esto es, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber sopesar el atentado causado a la libre competencia y el
alcance de la misma (para lo cual deber evaluar la posicin de mercado del supuesto agresor), prescindiendo de si el autor del atentado

nes generalmente prohibidas cuando la compaa a ser adquirida se encuentra en


quiebra o insolvencia o prxima a stas. En otras palabras, se llega incluso a preservar
una empresa monoplica prxima a desaparecer con la finalidad de proteger a los
empleados, acreedores y accionistas de dicha empresa.

143

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

es nacional o extranjero, influyente o desvinculado, etc. En sntesis,


el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ser imparcial y
un aspecto de tal imparcialidad ha de ser no discriminar arbitrariamente entre categoras de competidores o ciertos competidores en
particular, brindando a todos la misma proteccin que entrega el derecho de la libre competencia.
D.2. La proteccin de los pequeos empresarios
No obstante los argumentos antes expuestos, en los que queda de manifiesto la injusticia y la consiguiente inconstitucionalidad de que se
utilice un sistema de tutela de la libre competencia para mejorar o
subsidiar ciertas categora de competidores, no es posible desconocer
el extrao atractivo que esta concepcin de la libre competencia ha
ejercido en el tiempo sobre legisladores y jueces. Probablemente, tan
singular fascinacin puede hallar su fuente en la idea de que la finalidad de la legislacin antimonoplica debera ser limitar la libertad de
los grandes competidores y hacer contrapeso a los abusos de stos
por la va de asegurar la pervivencia de los pequeos empresarios. La
supuesta bondad que se hallara en el pequeo negocio hara de ste
un objeto atractivo y valioso de proteger118 y, aparentemente segn
quienes propugnan esta tesis, tal tutela habra de ser realizada por
la legislacion antimonoplica.
Ms all de si se comparten o no tales sentimientos de ver al pequeo igualado con el gigante, es preciso reconocer que ello no corresponde a una visin objetiva de la justicia ni de las garantas
constitucionales previamente comentadas. De all que ninguna autoridad pblica, en especial el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, puede hacerse eco de tales sentimientos o simpatas, debiendo
por contraste aplicar rigurosamente la Constitucin Poltica de la Repblica y la justicia que ordena dar a cada cual lo suyo, luego de haber discernido prudentemente lo suyo de cada cual sobre la base de
ttulos jurdicos apropiados.
La paradoja de esta lectura de la libre competencia se suscita porque podra ser conveniente a tales pequeas empresas la inexistencia
de una legislacin antimonoplica, puesto que ya monopolizado un
determinado mercado por una gran empresa el alza en los precios que
esta ltima podra realizar beneficiara al pequeo empresario ya establecido en ese mercado, puesto que le dara mayor holgura en los
costos. Formulado en otros trminos, el pequeo empresario no re118

SCHUMACHER, E. F., Small is beautiful, pp. 63 y ss., Perennial Library, New York,

1975.

144

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

querira ser especialmente eficiente en el control de sus costos y en la


promocin de sus productos, puesto que el precio fijado por el monopolista le permitira ser ineficiente y aun as obtener utilidades; se
producira un free riding o la participacin en un beneficio habiendo
otro incurrido en los respectivos costos. Sin embargo, podra resultar
conveniente al pequeo empresario la prohibicin de que se incurra
en la ofensa monoplica de imponer precios predatorios, puesto que
esta prctica podra acarrear la expulsin de algunos pequeos negocios que no tendran capacidad de resistir una fijacin de precios bajo
los costos de alguna gran empresa, en circunstancias que los costos
de estos pequeos negocios probablemente seran ms altos que los
de aqulla.
Lamentablemente, la proteccin de la pequea empresa es una
doctrina que, a pesar de ser espuria en cuanto no guarda relacin conceptual alguna con la libre competencia, ha tenido recepcin en la
jurisprudencia judicial de los Estados Unidos de Amrica,119 en la de
la Unin Europea120 y en nuestra propia jurisprudencia.
Respecto de esto ltimo, cabe observar que la libre competencia
no es una herramienta proteccionista, sino que busca fomentar el libre comercio en relacin con el mercado nacional, facilitando la interaccin mercantil de competidores nacionales y forneos. Si bien es
cierto que la proteccin de exportadores nacionales en mercados forneos es un objetivo legtimo y deseable, ello escapa al mbito de la
legislacin antimonoplica, cuya finalidad es la tutela de la libre competencia en el mercado nacional, quedando aqulla entregada a legislaciones y foros extranjeros.

119
As lo confirma BORK , Robert H., The antitrust paradox, pp. 7 y 51, The Free
Press, New York, 1993. En United States versus Aluminum Co. of America, manifest el juez Hand: We have been speaking only of the economic reasons which forbid
monopoly; but (...) there are others, based upon the belief that great industrial consolidations are inherently undesirable, regardless of their economic results. In the debates in Congress Senator Sherman himself (...) showed that among the purposes of
Congress in 1890 was a desire to put an end to great aggregations of capital because
of the helplessness of the individual before them. Throughtout the history of these
statutes [the antitrust laws, including the Sherman Act] it has been constantly assumed that one of their purposes was to perpetuate and preserve, for its own sake and
in spite of possible cost, an organization of industry in small units which can effectively compete with each other.
120
KORAH, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice,
p. 106, Ed. Maxwell, 1994. Afirma esta autora: Mi preocupacin es que las normas de
competencia no se estn usando para permitir a las empresas eficientes crecer a costa
de las ineficientes, sino para proteger a las pequeas y medianas empresas a expensas
de las eficientes o ms grandes.

145

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

De ponerse en prctica esta lectura de la libre competencia, ello


importara un grado de discrecionalidad enorme para la autoridad
pblica antimonoplica, la que habra de caracterizar cundo se trata
de una empresa pequea y cundo no, y en el evento que estimara la
procedencia de un subsidio o ayuda especial, sta sera de cargo de
los demandantes del producto que comercializa dicha pequea empresa. La nocin de pequea empresa resulta cada vez ms relativa,
puesto que la globalizacin de los mercados ha permitido identificar
ciertos mercados relevantes cuyo mbito geogrfico es internacional,
con lo cual el tamao de la empresa deja de ser un indicador interesante y se transforma en una nocin extremadamente variable en funcin del producto y de la base geogrfica en la cual opera. Dicha
relativizacin de la pequea empresa slo conlleva mayor discrecionalidad judicial y administrativa en favor de los rganos antimonoplicos.
Una muestra de esta peligrosa relativizacin del tamao ptimo
de competencia es la que se observa en la Unin Europea, donde se
promueve sobre bases casusticas un gran tamao para asegurar una
competencia eficiente contra los grandes conglomerados y corporaciones internacionales estadounidenses y japonesas. Esto, bajo determinados escenarios, tambin puede resultar arbitrariamente discriminatorio
en cuanto que, a partir de cierto tamao, se cuenta con una especial
ayuda del sistema antimonoplico para alcanzar el fin antes indicado
y, bajo cierto tamao, no se cuenta con apoyo alguno por colocar en
riesgo la pequea empresa.
Esta frmula puede ser presentada bajo otro ngulo: la prevencin
de la concentracin del poder econmico. En efecto, la mejor manera de prevenir tal concentracin es asegurar la pequea empresa como
objetivo de la legislacin antimonoplica y en tal evento puede, incluso, acabarse sancionando el monopolio de eficiencia. La equivocidad de la frmula de la concentracin del poder econmico es que
no distingue la causa de tal concentracin; as, no es lo mismo la concentracin derivada de la eficiencia productiva que la concentracin
originada en una colusin monoplica, o la que halla su explicacin
en las economas de escala o de mbito que caracterizan un determinado mercado. En otras palabras, resulta fundamental distinguir las
causas justificadas de la concentracin de aquellas que son injustificadas desde un punto de vista jurdico, no debindose proscribir la concentracin del poder econmico a rajatabla. Por la va de la contencin
del poder econmico es posible controlar el tamao ptimo de las
empresas sea que ste se llame pequeo o mediano, lo que conduce a la pregunta de cul es la justificacin para revisar fusiones y concentraciones de empresas y si el tamao constituye un ilcito per se. La
146

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

respuesta a esta pregunta ser tratada en el captulo pertinente de esta


obra.
E. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES
La inquietud de que pudiera haberse producido una confusin en las
finalidades asignadas al Decreto Ley 211 con motivo del nuevo artculo primero, que fuera propuesto en el proyecto de ley de reforma de
este cuerpo normativo y que posteriormente fue rechazado, no result ajena a la discusin al interior del Senado de la Repblica de Chile. En efecto, el senador Novoa seal: Por lo tanto, me parece
razonable regular la materia [antimonoplica] en trminos generales.
Sin embargo, si el objeto es muy amplio, podra darse el caso de que
alguien recurriera al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
para defender, por ejemplo, bienes jurdicos amparados por la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.121
Afortunadamente, ese nuevo artculo primero propuesto no fue
incorporado en el texto definitivamente aprobado del Decreto Ley 211,
por las razones que antes expusimos.
E.1. Libre competencia y consumidor final
Es sumamente importante diferenciar en forma adecuada la libre competencia de la proteccin de los consumidores. Ambos bienes jurdicos se hallan tutelados por diversos cuerpos normativos: la libre
competencia por el Decreto Ley 211, de 1973, y sus modificaciones, en
tanto que la proteccin de los consumidores se halla establecida por la
Ley 19.496, de 1997, reformada esta ltima por la Ley 19.955, de 2004.
Desde una ptica conceptual, la proteccin de los consumidores
dice relacin con la sinceridad y transparencia de las operaciones comerciales, a ttulo oneroso, que se verifican entre los consumidores
finales y los proveedores, que habitualmente los abastecen de bienes
o les prestan servicios. De entre las mencionadas operaciones slo quedan regidos por la Ley 19.496 y sus modificaciones los actos jurdicos
que, de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio
u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para
el proveedor y civiles para el consumidor final, ms algunos casos especiales sealados expresamente por la ley.122 Siendo la esencia de la
proteccin al consumidor la sinceridad y transparencia en el trfico,

121
Diario de Sesiones del Senado, Repblica de Chile, Legislatura 347, Ordinaria, Sesin 25, 3 de septiembre de 2002, p. 48.
122
Ley 19.496, artculo segundo, inciso primero.

147

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

la mencionada ley se ocupa de regular temas tales como abusos que


puedan generarse con motivo de la contratacin masiva, deficiencias
y engaos en la informacin y la publicidad, la promocin y las ofertas, el crdito al consumidor, etc.
El Decreto Ley 211, de 1973, y sus modificaciones por contraste
se ocupa de tutelar la libre competencia en todas las fases productivas
de la actividad econmica (tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios, sealaba a ttulo ejemplar el antiguo artculo cuarto de dicho cuerpo normativo) y no slo en las operaciones entre
proveedores y consumidores finales. En esta tutela, el Decreto Ley 211
no slo previene y sanciona actos jurdicos, con independencia de su
mercantilidad y de su habitualidad, sino que tambin precave y reprime hechos jurdicos que resulten atentatorios de la libre competencia.
El objeto formal o elemento configurador de la tutela del Decreto Ley 211 es la formacin del poder de mercado por medios injustos
(ilcitos de fuente) o el abuso de poder de mercado (ilcitos de abuso). A diferencia, el objeto formal de la normativa protectora de los
consumidores no se ocupa de las fuentes injustas del poder de mercado o del abuso que pueda realizarse de este ltimo, sino que de la
sinceridad en el trfico independientemente de si se halla presente
un monopolio en su acepcin jurdica en formacin o ya constituido. As, las normas de equidad en los contratos de adhesin, que pretende introducir el Prrafo Cuarto de la Ley 19.496, pueden ser el
antdoto para paliar el abuso de un monopolista que intenta imponer ciertas estipulaciones inicuas como tambin la solucin para prevenir un abuso no monoplico que intenta realizar un proveedor que
carece de todo poder monopolstico.
En atencin a lo expuesto, pueden unos mismos hechos dar lugar a un atentado a la libre competencia y simultneamente a una infraccin a las normas sobre proteccin de los consumidores, pero ello
no implica que tal coincidencia importe una identidad entre los bienes jurdicos tutelados por las respectivas legislaciones. Sobre el particular, se plantea la discusin de la aplicabilidad del non bis in idem en
este campo. En otras palabras, resulta razonable sancionar un mismo hecho como atentado contra la libre competencia y adems como
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor? Si la respuesta es
negativa, ha de resolverse el dilema de cul de tales ilcitos cobra preferencia en su aplicacin por sobre el otro.
En nuestra opinin, siendo como es la legislacin antimonoplica una normativa especial que guarda relacin con la prevencin y sancin de los monopolios en su acepcin jurdica, a fin de tutelar la libre
competencia, resultara razonable concluir que en un evento de concurso de ilcitos monoplicos y de proteccin del consumidor ha de
148

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cobrar preferencia en su aplicacin el atentado a la libre competencia. Razonamos lo anterior sobre la base de la repercusin social que
causa un atentado a la libre competencia en contraste con una infraccin a los consumidores. En otras palabras, el bien comn de la Nacin demanda una ms urgente tutela a la libre competencia por sus
efectos generales antes que un problema que slo atinge a ciertos consumidores finales. Ello se traduce, en nuestra opinin, en que la entidad del bien jurdico libre competencia es mayor que la del bien
jurdico proteccin al consumidor final. Mientras el primero compromete todas las fases productivas, el segundo slo afecta al ltimo eslabn del proceso productivo, que es el referido al consumidor o usuario
final.
As, por ejemplo, una negativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista (en su acepcin jurdica) o bien realizada
por un proveedor carente de poder de mercado. Si ocurre lo primero, tal negativa de venta deber ser analizada a la luz del Decreto
Ley 211, a fin de verificar la tipicidad de esa conducta y su eventual
reprochabilidad monoplica. A diferencia, si acontece la segunda hiptesis, esa negativa de venta deber ser evaluada de conformidad con
el art. 13 de la Ley 19.496, que regula especficamente tal infraccin.123
E.2. Una nocin ms amplia de consumidor
La tutela de la libre competencia implica, en forma mediata, garantizar el bienestar de todos los partcipes en todas y cada una de las fases productivas, con independencia de si aqullos revisten o no la
calidad de consumidores finales. As, quien adquiera un determinado
bien o servicio para consumirlo, invertirlo o emplearlo como insumo
en un nuevo bien resulta beneficiado de la libre competencia en su
calidad de consumidor o demandante. Este consumidor o demandante no es el mismo de la Ley de Proteccin al Consumidor; en efecto,
esta ley define al consumidor especficamente como un consumidor
final,124 en tanto que el consumidor que resulta beneficiado por la libre competencia es todo consumidor o demandante, sea o no final, y
cualquiera que sea la fase productiva a la que pertenezca, que tendr
acceso a precios competitivos y no monopolizados.

123

Art. 13, Ley 19.496: Los proveedores no podrn negar injustificadamente la


venta de bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en
las condiciones ofrecidas.
124
Art. 1, numeral 1, Ley N 19.496: Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.

149

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Es a este sentido amplio de consumidor demandante final y no


final al que se refieren importantes juristas estadounidenses, como
Robert H. Bork, cuando afirman que el nico objetivo legtimo de una
legislacin antimonopolio es la maximizacin del bienestar del consumidor, llegando as a formular la libre competencia como un trmino
tcnico que designa un estado en el cual el bienestar del consumidor
no puede ser incrementado por la va de modificar ese estado a otro
alternativo mediante un decreto judicial.125 As, los vocablos de monopolio y restriccin al comercio dan cuenta de situaciones en las
cuales el bienestar del consumidor (lato sensu) puede ser mejorado.
Robert H. Bork afirma que el bienestar del consumidor es el bien jurdico tutelado por una legislacin antimonoplica y seala que aqul
se halla integrado por la eficiencia interna y la eficiencia en la asignacin de los recursos. As, plantea este jurista, una legislacin antimonoplica debe mejorar la eficiencia en la asignacin de los recursos
sin menoscabar la eficiencia interna de manera tan significativa como
para no producir ni una ganancia ni una prdida neta en el bienestar
del consumidor.126 En nuestra opinin, debe ser desterrada del Derecho de monopolios una frmula tan equvoca como la del bienestar
de los consumidores para aludir a la libre competencia, a lo menos,
por dos razones:
a) La primera. El bienestar de todos los partcipes en las diversas
fases productivas es una consecuencia mediata o indirecta de una buena operatoria del sistema de libre competencia. Sin embargo, el sistema de la libre competencia no es la nica causa del bienestar de todos
los partcipes en las diversas fases productivas y por ello el bien comn poltico exhibe multitud de otros contenidos.
b) La segunda. Lo anterior no debe llevar a pensar que slo los
consumidores, finales o no, son las personas beneficiadas en forma
mediata por la libre competencia. En tanto contenido del bien comn
de la nacin, la libre competencia rectamente tutelada beneficia a todos los integrantes de la sociedad civil y, particularmente, a todos los
que participan en las actividades econmicas que dan lugar a la libre
competencia en materia mercantil, sea que intervengan desde el lado
de la oferta o bien desde el lado de la demanda y cualquiera que sea
la fase productiva respectiva. As, la maximizacin del bienestar que
se logra por la libre competencia no es slo la de los consumidores,

125
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, pp. 7 y 61, The
Free Press, New York, 1993.
126
BORK, Robert H., obra citada, pp. 7 y 91, The Free Press, New York, 1993.

150

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sino que la de todos los que participan en la sociedad poltica. Estimamos que el propio Bork, aunque en forma implcita, se aproxima
a nuestra conclusin cuando afirma que el bienestar de los consumidores equivale a la riqueza de la nacin.127 En efecto, estimamos se
trata de una aproximacin puesto que los grados de libertad de competencia mercantil que produce una libre competencia rectamente
protegida pueden no tener un correlato preciso en los niveles de riqueza de una nacin.
F. LA EFICIENCIA ECONMICA
La eficiencia, en un sentido econmico, es la utilizacin de los recursos econmicos que reporta el mximo nivel de satisfaccin posible
con los factores y la tecnologa dados.
Es importante observar que existen dos nociones principales de eficiencia econmica empleadas en el mbito antimonoplico: la que se
refiere a la asignacin de recursos productivos (allocative efficiency,
economic efficiency o Pareto efficiency) y la que alude a la eficiencia interna de un competidor (internal, technical efficiency o productive efficiency). Comenzaremos analizando esta ltima, atendida
su mayor simplicidad, para luego concentrarnos en la asignacin de
los recursos productivos.
Es preciso observar que, en concepto de la Economa, estas dos
clases de eficiencia integran la eficiencia total, la que a su vez determina el nivel de riqueza de una nacin.
F.1. Eficiencia interna
La primera forma de eficiencia la denominada interna, tcnica o productiva consiste en la racionalizacin de costos por parte de un competidor (sea ste un individuo, una persona jurdica empresarial o una
nacin) con el objeto de optimizar el uso de los recursos productivos
de que ste dispone con miras a la maximizacin de la productividad,
considerando un determinado estadio de desarrollo de la tecnologa
existente.
A estos efectos, Cooter y Ulen proponen las siguientes pruebas alternativas para determinar el cumplimiento de esta eficiencia interna:
i) no se puede generar la misma cantidad de produccin utilizando
127
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 90, The Free
Press, New York, 1993. Afirma este jurista: Consumer welfare is greatest when societys
economic resources are allocated so that consumers are able to satisfy their wants as
fully as technological constraints permit. Consumer welfare, in this sense, is merely another term for the wealth of the nation.

151

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

una combinacin de insumos de costo menor, o ii) no se puede generar ms produccin utilizando la misma combinacin de insumos.128
En nuestra opinin, tales condiciones no deben ser presentadas como
alternativas (o), sino ms bien como copulativas (y). En efecto,
puede acontecer que una determinada combinacin de factores productivos, v. gr., 10 trabajadores y una mquina alimentada por 50 litros de petrleo por mes, no permita generar ms produccin
(situacin en la cual se satisface la condicin ii)). Sin embargo, puede variarse esa combinacin de insumos en busca del menor costo una
vez que esa mquina sea reemplazada por otra de idntico valor de
adquisicin, pero de menor costo operativo atendido que esta ltima
requiere de un insumo diferente para alcanzar la misma productividad de la mquina originaria, v. gr., si la mquina originariamente
empleada requera ser alimentada con 50 litros de petrleo por mes
y, habida consideracin del alto precio alcanzado por el petrleo, aqulla puede ser sustituida por una mquina que funciona sobre la base
de 80 kilos de carbn por mes, dado que 10 kilos de carbn equivalen en precio a un litro de petrleo (supuesta una idntica productividad entre ambas mquinas) se habr hallado una economa. En otras
palabras, esta nueva mquina requiere para operar del equivalente a
8 litros de petrleo por mes versus los 50 litros que la antigua mquina requera por dicho lapso. Si tal reemplazo de mquina se justifica
por la mayor productividad que puede ser alcanzada con los nuevos
insumos, v. gr., 10 trabajadores y una mquina alimentada por 80 kilos de carbn por mes, se comprueba que no se cumple la condicin i).
Por tanto, las condiciones i) y ii) deben ser satisfechas copulativamente
y no alternativamente, si realmente quiere darse cuenta de la eficiencia productiva.
Bork, siguiendo los planteamientos de Frank H. Night, realiza una
importante precisin acerca de esta eficiencia interna o productiva,
en el sentido de que sta apunta a la maximizacin de la productividad entendida como productividad til o valiosa.129 En otras palabras, los bienes producidos constituyen productividad til o valiosa en
tanto que correspondan a aquello que los demandantes desean y por
lo que pueden pagar, supuesto que en dicha actividad y produccin
se ha dado cumplimiento al Derecho.
La ineficiencia interna es asunto que se hace relevante tanto en
la libre competencia o competencia real como en la competencia si128

COOTER, Robert y U LEN, Thomas, Derecho y Economa, p. 25, Fondo de Cultura


Econmica, Mxico, 1998.
129
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 105, The Free
Press, New York, 1993.

152

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

mulada (cabe recordar que mediante sta se genera una competencia artificial entre monopolistas naturales regulados). Adicionalmente, el grado de eficiencia interna podra ser til en el desarrollo de
un monopolio de eficiencia, tema este ltimo al cual destinaremos un
captulo de esta obra y tambin para la determinacin de los verdaderos costos de un competidor a efectos de establecer si ha tenido lugar
la prctica monoplica denominada precios predatorios. Por ltimo,
podra sostenerse que la ineficiencia interna es caracterstica del monopolio abusivo que dilapida recursos productivos destinndolos a preservar su situacin de exclusividad por la va de capturar al regulador
o bien por medio de la creacin de barreras artificiales de ingreso a
su mercado monopolizado o, incluso, en el lmite por las ineficiencias que se siguen de la vida tranquila de disfrutar una renta monoplica.
F.2. Eficiencia en la asignacin de recursos productivos
La segunda de estas formas de eficiencia da cuenta de cmo el sistema de precios asigna u ordena el empleo de los recursos productivos
disponibles en una nacin con el objeto de satisfacer las necesidades
de sus habitantes con el menor costo posible. Consecuencialmente,
el abuso monoplico distorsiona el sistema de precios al producir un
indebido empleo de los recursos productivos disponibles en el pas,
esto es, una mala asignacin de los mismos.
Una formulacin de esta definicin es la que seala que el trmino eficiencia denota una asignacin de recursos en la cual el valor
es maximizado.130 Esta definicin exige desentraar el significado del
trmino valor, el cual a su vez se halla sometido a una compleja polisemia.
F.2.1. Acepciones del trmino valor
F.2.1.1. Valor de uso y valor de cambio
Una primera acepcin de valor es aquella que, en nuestra opinin,
corresponda al antiguo valor de uso (cunto estamos dispuestos a recibir en pago por entregar una cosa que ya se halla en nuestro poder;
en otras palabras, cunto vale una cosa para su poseedor o tenedor) y
al denominado valor de cambio (cunto est dispuesta una persona a
pagar por adquirir una cosa). De esta forma, el valor de cambio corresponde a un valor medido o mensurable en un mercado, sea ste
130

POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 13, Little, Brown
& Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992.

153

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

explcito o implcito. Ciertamente que, por regla general, ha de haber una cierta correlacin entre ambos tipos de valor, puesto que el
valor de cambio de un bien deber descansar sobre un cierto valor de
uso del mismo y la posibilidad de intercambiarlo.
F.2.1.2. Valor en funcin del riesgo
Una segunda acepcin de valor es aquella que da cuenta de un beneficio o costo incierto y, por tanto, se halla asociada al riesgo.
F.2.1.3. Valor en el sistema utilitarista
Una tercera acepcin de valor es la que alude a la nocin de utilidad, segn fuera desarrollada por el sistema filosfico utilitarista. La
moral utilitarista, elaborada por Bentham,131 fue refinada por John Stuart
Mill en su obra El utilitarismo (1863), quien seal en la misma:
El credo que acepta, como fundamento de la moral, la utilidad
o el principio de la mayor felicidad, mantiene que las acciones son
correctas (right) en la medida que tienden a promover la felicidad, incorrectas (wrong) en cuanto tienden a producir lo contrario a la felicidad. Por felicidad se entiende el placer o la ausencia de dolor; por
infelicidad, el dolor y la falta de placer.132
El error fundamental del sistema utilitario no radica en declarar
legtimo el bienestar o en reconocer que ste mueve a las personas,
sino que en declararlo justificacin y regla de la moralidad y juridicidad de las acciones humanas. En efecto, existen actos evidentemente

131
BENTHAM, Jeremas, Tratados de legislacin civil y penal, tomo I, captulo I, pp. 4,
5 y 6, Imprenta de D. Pedro Beaume, Burdeos, 1829. Afirma el fundador del utilitarismo: La naturaleza ha puesto al hombre bajo el imperio del placer y del dolor: a ellos
debemos todas nuestras ideas, de ellos nos vienen todos nuestros juicios y todas las
determinaciones de nuestra vida. (...) Soy partidario del principio de la utilidad cuando mido mi aprobacin o desaprobacin de un acto privado o pblico, por su tendencia a producir penas o placeres: cuando me sirvo de las voces justo, injusto, moral,
inmoral, bueno, malo, como de trminos colectivos que espresan ideas de ciertas penas y de ciertos placeres, sin darles otro algn sentido; bien entendido que tomo estas
palabras, pena y placer, en su significacin vulgar, sin inventar definiciones arbitrarias
para escluir ciertos placeres, o para negar ciertas penas. (...) Para el partidario del principio de la utilidad, la virtud no es un bien, sino porque produce los placeres que se
derivan de ella; y el vicio no es un mal, sino por las penas que son consecuencia de l.
El bien moral no es bien, sino por su tendencia a producir bienes fsicos; y el mal moral no es mal, sino por su tendencia a producir males fsicos....
132
La cita transcrita se encuentra en STUART MILL, John, El utilitarismo, pp. 45-46,
Ediciones Altaya S.A., Barcelona, 1997. Para un completo estudio del utilitarismo ingls, vase FRAILE, Guillermo y URDANOZ, Tefilo, Historia de la filosofa, tomo V, cap.
VI, pp. 223 y ss., BAC, Madrid, 1975.

154

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

buenos que provocan sufrimiento, v. gr., un tacao que se ve obligado a pagar una deuda pecuniaria cumple con la justicia y ello, sin duda,
le produce sufrimiento, con lo cual la satisfaccin de esa deuda resulta contraria a la moral utilitaria, pero se halla acorde con la justicia.
Podr un utilitarista contraargumentar que el tacao preferir pagar
sus deudas para asegurarse de que le paguen a l sus propios deudores. Sin embargo, ello depender de cada caso: si el tacao debe ms
dinero del que le deben a l, ciertamente preferir no pagar nada y
el hecho de pagar le causar un displacer que convertir inmediatamente ese acto de pago, bajo la lgica utilitarista, en un acto injusto.
Lo mismo acontece con quien causa una importante estafa para procurarse fortuna y disfrutar de una vida placentera y acomodada; esa
accin resultara justificada para la moral utilitaria, aun cuando quebrantara la justicia, puesto que el placer y la ausencia de sufrimiento
son el fin que justifica cualquier accin humana bajo el sistema utilitarista. Se podra contraargumentar, bajo las premisas de este sistema,
que las penas impuestas por la ley disuadirn al tacao a pagar sus
deudas y al potencial estafador a no estafar y por ello no ocurrir lo
sealado. Tal argumentacin, sin embargo, parece llamar a dos interrogantes: con qu autoridad el legislador muda la moralidad de actos que,
de no mediar una pena impuesta por aqul, seran perfectamente lcitos bajo la ptica utilitaria?, quin es el legislador para interponerse
entre los ciudadanos y su felicidad concebida como placer y bienestar
por el sistema utilitario? y cmo han de graduarse las penas para que
la intensidad de stas supere los estadios subjetivos de placer de cada
individuo? Respecto de este ltimo caso, tal vez el tacao requiera de
penas horrendas e irracionales que sean capaces de neutralizar totalmente el oscuro placer que le produce atesorar bienes y dinero, incluso a costa de no satisfacer sus deudas. Ello nos conduce a que la
utilidad es una experiencia eminentemente subjetiva y, por tanto, la
moral utilitarista forzosamente deviene en un relativismo insondable,133
con lo cual sta pierde toda conexin objetiva con la Justicia y el Derecho. De all que el deber, el Derecho y la Justicia quedan vaciados
de contenido en un sistema utilitario, puesto que slo son voces que
sirven para dar cuenta del placer o del dolor.134

133
En relacin con las contradicciones filosficas del relativismo, vase MILLN
PUELLES, Antonio, tica y realismo, cap. II, pp. 42-67, Ediciones Rialp, Madrid, 1999.
134
Es del caso observar que el utilitarismo ha pretendido vaciar de contenido la
Justicia por la va de formularla como un sentimiento (por tanto variable e impredecible), identificarla con la venganza y, lo que es ms grave, sumergirla en el subjetivismo al estar en funcin de la utilidad individual o social (la utilidad de cada cual o de
cada sociedad es inconmensurable). Sobre el particular es ilustrativo el cap. V deno-

155

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Un intento de escapar del subjetivismo al que conduce la nocin


de utilidad y que impide toda comparacin interpersonal, fue el emprendido por Wilfredo Pareto al disear las nociones de ptimo de
Pareto y Pareto superior que sern explicadas al ocuparnos del
anlisis econmico del Derecho, que ms tarde seran aprovechadas
para dar los fundamentos de la eficiencia econmica.
No obstante lo expuesto, el sistema utilitarista ha buscado explicacin a la intervencin de la autoridad pblica y la ha hecho radicar
en la utilidad general. Esta utilidad general no tiene correspondencia
alguna con la nocin de bien comn poltico desarrollada por los clsicos y formulada en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, por
las siguientes razones:
i) La nocin de utilidad general recibe las mismas crticas que la nocin de utilidad individual: slo lo til, entendido como placeres
y bienestar y ausencia de dolor, es causa de lo honesto y lo justo.
ii) La nocin de utilidad general conduce a la anarqua puesto que
es imposible determinar si lo que es placentero para uno, lo es
para los dems y en qu grado. Cmo puede cuantificarse y hacerse comparable el placer que un bien particular provoca a dos
individuos? Esa indeterminacin es gravsima atendido que la utilidad general queda establecida slo por el sumo placer o bienestar de todos o, en su defecto, de la mayora de los ciudadanos. As,
desaparecen los parmetros que dan contenido a la utilidad general, quedando ello al arbitrio de la autoridad pblica de turno,
la que podra conferir el carcter de justo y necesario a la luz de
la utilidad general a un acto deleznable, en tanto que la vctima
del mismo sea un solo individuo o una minora y supuesto que tal
trato inhumano cause placer a la mayora. Se ha intentado solucionar esta apora por la va de plantear el sufragio universal y el
igualitarismo en los ingresos econmicos; ambas supuestas soluciones fallan porque tales parmetros tampoco revelan los mayores grados de utilidad, simplemente ocultan el problema.
iii) La utilidad general no resuelve el conflicto entre el placer de un
individuo y la desgracia de otro, cuando aqul descansa sobre sta.
As, la nica frmula de solucin sera intentar aritmetizar el placer y las penas, segn sugera Bentham, e intentar luego el ejercicio de buscar qu frmula confiere un mayor quantum de placer
al mayor nmero de ciudadanos (el mayor placer para el mayor
nmero). Conviene advertir que ciertos utilitaristas exigen que la

minado Sobre las conexiones entre Justicia y utilidad, en STUART MILL, John, El utilitarismo, pp. 100-133, Ediciones Altaya S.A., Barcelona, 1997.

156

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

frmula del mayor placer para el mayor nmero debe incluir a


todo ente sensible no slo seres humanos, lo cual importa incluir a todos los animales irracionales y a todos los vegetales. Aun
cuando dicha frmula se aplique slo a animales racionales puede suponer mayores dificultades como qu acontece cuando la
decisin en anlisis es intergeneracional, pudiendo afectar a otras
personas que actualmente no existen o que an no pueden manifestar su voluntad y cuya utilidad puede entrar en conflicto con la
de los actualmente existentes y capacitados para expresar sus preferencias.
As, si se emplease como norte de la eficiencia paretiana la utilidad desarrollada por el utilitarismo se podra llegar a conclusiones
segn las cuales habra que imponer transacciones destinadas a maximizar la utilidad de algn miembro de la sociedad con mayor capacidad de placer, en desmedro de otro ciudadano con escasa capacidad
de placer. As, llegaramos a un igualitarismo en la satisfaccin del
placer que causan los bienes distribuibles y que no necesariamente
coincide con un igualitarismo en la posesin de bienes, v. gr., el placer que causa a un indigente disfrutar de una casa, probablemente
superar el que experimenta el dueo originario de la misma, quien
adems habr trabajado duro para conseguirla (esto ltimo disminuye el placer, puesto que el trabajo por el esfuerzo que supone es
una penalidad). Sin embargo, todos los placeres merman a medida
que se incrementan las respectivas dosis de los mismos,135 de modo
tal que cuando el indigente se acostumbre al uso de la casa, deber
forzarse una operacin mediante la cual la casa ser entregada a otro
indigente, con lo cual se asegurar que los bienes externos actualmente existentes en la sociedad rindan el mximo placer posible en
trminos globales o agregados. Ntese que as los bienes externos
debern estar continuamente rotando a fin de asegurar la maximizacin del placer por la va de precaver su decaimiento. En cuanto a
los bienes internos y a los bienes externos intangibles pueden producirse situaciones muy complejas, si se constata, v. gr., que arruinar
el prestigio de un ciudadano envidiado puede producir un placer
masivo; en tal evento, debiendo la autoridad pblica alcanzar la mxima utilidad pblica, debera no slo autorizar sino que promover el
desprestigio del ciudadano envidiado.

135

Recurdese que la pendiente negativa de la curva de la demanda se explica


por el denominado excedente del consumidor, el cual se define respecto de cada
unidad consumida como la diferencia entre el precio de mercado y el precio mximo
que el consumidor estara dispuesto a pagar para obtener esta unidad.

157

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Los neoutilitaristas han tratado de dar respuesta a estas objeciones bajo la premisa de que la aprobacin de ciertas reglas generales
que confieran derechos o garantas bsicas a todos los ciudadanos
evitaran la anarqua y los abusos contra la minora por parte de la
mayora. Fundan los neoutilitaristas lo anterior en nuestra creencia de que la mayora de los ciudadanos sern ms felices en el largo plazo viviendo en una sociedad en la cual existen tales derechos
o garantas.136
Creemos que lo anterior es una mala solucin desde la perspectiva del propio sistema utilitarista porque:
i) Se funda en una creencia y no en la utilidad pblica, entendida
sta como el mximo placer para el mayor nmero; si se afirmara
que no es una creencia, entonces debera ser demostrada como
causa del placer para el mayor nmero y se sera el fundamento
para imponer dicha solucin (ntese, sin embargo, que bajo las
directivas utilitaristas no se trata de la aprobacin de la mayora
de los ciudadanos, por la diversa capacidad de placer que pueden
exhibir stos, sino que se trata del mayor placer para el mayor nmero). Atendido que tal creencia se trata de una suposicin carente de demostracin, no slo no aporta nada, sino que contraviene
los propios principios utilitaristas;
ii) No explica por qu ha de buscarse la felicidad en el largo plazo,
sacrificndose eventualmente la del corto plazo; ello puede ser inaceptable en una sociedad en la cual, por ejemplo, la mayora de
los ciudadanos se encuentra prxima a la vejez y desprecia la utilidad de las generaciones venideras, y
iii) Nociones como felicidad, bien social, bienestar, miseria, no pueden ser ledas como generalmente se las entiende, sino que han
de ser redefinidas por los parmetros utilitarios a fin de que aparezca lo que de verdad es el utilitarismo (aspecto este ltimo en
que flaquean Murphy y Coleman).
F.2.1.4. Valor en el sistema de anlisis econmico del derecho
A continuacin analizaremos la eficiencia en la asignacin de los recursos productivos, bajo los prismas de la optimalidad u ptimo de
Pareto, el Pareto superior y el Pareto superior potencial o paradigma
de Kaldor-Hicks.

136

MURPHY, Jeffrie G. y COLEMAN , Jules L., Philosophy of law, p. 74, Westview Press,
Boulder, San Francisco and London, 1990.

158

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

F.2.2. ptimo de Pareto y Pareto superior


Generalmente, la optimalidad de Pareto ha sido definida como un estado o situacin en el cual no tendra cabida reorganizacin alguna
de los factores productivos o de las formas de productividad que aumentara la utilidad o satisfaccin de un individuo sin reducir la de algn otro.
Otra frmula para describir el ptimo de Pareto es decir que una
situacin corresponde a tal ptimo en la medida que, dadas determinadas restricciones de recursos y tecnologas, no es posible mejorar el
bienestar de todos los miembros de una sociedad sin empeorar el de
alguno de tales miembros. Se ha dicho que la optimalidad de Pareto
tiene lugar en un escenario de competencia perfecta,137 el cual, segn
hemos explicado, es de escassima ocurrencia en la realidad.
Por contraste, una situacin es calificada de Pareto superior (Ps)
a otra que es denominada Pareto inferior (Pi) si y slo si nadie est
peor en Ps en comparacin con Pi y al menos una persona est mejor
en Ps en comparacin con Pi.
F.2.3. Pareto superior potencial (Kaldor-Hicks)
La escasa aplicacin de las nociones paretianas (optimalidad y superioridad), puesto que stas presuponen la ausencia de perdedores, ha
llevado a los economistas a buscar otra frmula de eficiencia ms operativa, dando as con la nocin de maximizacin de riqueza de Kaldor-Hicks. Esta ms operativa conceptualizacin de la eficiencia es
tambin denominada Pareto superior potencial, puesto que permite que los maximizadores de riqueza en una transaccin puedan compensar a quienes sufran detrimento como consecuencia de la misma,
independiente de si efectivamente realicen tal compensacin o no. Si
la compensacin se verifica, se tratar de un Pareto superior y si no se
verifica se tratar de un Pareto superior potencial. El que no tenga
lugar la compensacin puede tener dos causas:
i) El perdedor no merece una compensacin, v. gr., si un monopolista que perciba una renta monoplica a travs de un cartel es
descubierto y este cartel es demantelado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aquel monopolista carecer de de137

Una formulacin de este principio es la de VICKERS, John, Concepts of competition, p. 1, Oxford Economic Papers N 47, 1995, quien afirma: ...the first fundamental theorem of welfare economics: at competitive equilibrium in an economy that has
markets for all relevant commodities, and firms and households that treat prices as
given, there is Pareto efficiency that is, resources are allocated in such a way that noone can be made better off without others becoming worse off.

159

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

recho a reclamar compensacin porque ello sera legitimar el injusto monoplico perpetrado, y
ii) La existencia de muy altos costos de transaccin como consecuencia del desconocimiento de ganadores y perdedores para efectos
de aplicar la compensacin mencionada.
La formulacin del Pareto superior potencial se plantea en los siguientes trminos: una situacin es Kaldor-Hicks eficiente (KHe) respecto de otra situacin, Kaldor Hicks ineficiente (KHi), si y slo si al
pasar de KHi a KHe los ganadores pueden compensar a los perdedores, de forma tal que nadie se encuentre peor de lo que estaba en KHi
y al menos una persona pueda encontrarse mejor de lo que estaba en
KHi. La crtica que suele recibir de los propios economistas la eficiencia Kaldor-Hicks radica en que el incremento de riqueza de un KHe
por comparacin a un KHi debe ser lo suficientemente importante
como para permitir la compensacin de aqullos cuya situacin se ha
deteriorado.
Cuando los economistas comparan una situacin de monopolio
abusivo contra una de libre competencia, afirman que aqulla es ineficiente en comparacin con esta ltima. Ese diferencial de eficiencia corresponde al modelo de Kaldor Hicks y no de Pareto, puesto que
el monopolista est en una peor situacin bajo un escenario de competencia que bajo un escenario de monopolio puro abusivo. En otras
palabras, el escenario de libre competencia no puede corresponder a
un Pareto superior, puesto que la situacin del monopolista se ha deteriorado; sin embargo, aquel escenario de libre competencia s corresponde a un KHe, puesto que si bien el monopolista est peor,
cabra la posibilidad de compensacin, aunque en este caso es improcedente, pues ha mediado un delito monoplico, segn se explicar
en el captulo pertinente.
De lo expuesto resulta que la nocin de eficiencia econmica paretiana antes expuesta se nutre del trmino valor, debiendo asignarse
a ste algunas de las acepciones vistas. Parece razonable considerar la
nocin de valor de cambio, aun cuando retocada por la disposicin a
pagar antes que el precio pagado,138 puesto que ello s que es mensurable, por oposicin a la nocin utilitarista de valor. As, la eficiencia
econmica paretiana atiende a una real capacidad y disposicin a pa138

Es preciso advertir que la nocin de valor empleada por los economistas es no


lo que se est dispuesto a pagar por un bien (precio de mercado), sino ms bien lo
que se estara dispuesto a pagar por aqul (curva de la demanda); as, se explicara
que el ocio es parte de la riqueza, aunque formalmente no se comercialice. Confrontar POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 16, y Part II, Chapter 8, p. 264, Little, Brown & Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992.

160

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

gar, en tanto que el sistema utilitarista contempla no slo la capacidad y disposicin a pagar sino que tambin el placer que produce obtener algo aun cuando no se disponga de medios para pagar ese algo.
En otras palabras, la maximizacin de riqueza no es equivalente a la
maximizacin de felicidad, entendido este ltimo trmino en su limitada dimensin utilitarista. De all que el sistema utilitarista no pueda
excluir la estafa como una alternativa redistributiva; se argumentar
por parte de los utilitarios que admitir la estafa podra disminuir el
placer o utilidad general, pero ello resulta discutible, puesto que pueden autorizarse ciertas estafas en forma aislada, en las cuales haya certeza de que el beneficiario de la estafa, v. gr., un hombre de modestos
ingresos, disfrutar mucho ms con lo obtenido a travs de la estafa
que la vctima de la misma, v. gr., un hombre extraordinariamente rico.
En efecto, tanto la nocin de valor de uso como la nocin de valor asociada al riesgo, parecen de extraordinaria limitacin; por otra
parte, la nocin utilitaria de valor es inoperante, destruye el orden jurdico y el orden social al hacer imposibles conceptos tan bsicos como
el deber, el Derecho y la Justicia y, por tanto, significa el fin de la paz
social y la total anarqua.
A este punto, el problema radica en que la maximizacin del valor de cambio no parece adecuada para operar por s sola al margen
del Derecho. En efecto, es posible pensar maximizaciones del valor
de cambio de a un bien que estn reidas con la Justicia y el Derecho. As, el filatelista que contrata a un delincuente para destruir dos
de los ltimos tres ejemplares de una muy escasa estampilla de Heligoland (hipotticamente cada ejemplar vale un milln de pesos) a fin
de lograr que el ejemplar que l posee pase a ser el nico existente
en el mundo. Verificado el encargo de destruccin de dos de los tres
ejemplares del valioso sello, el valor de cambio del ejemplar nico pasa
a ser de $ 5 millones, con lo cual ste excede en valor la suma de todos los ejemplares de ese sello postal preexistentes al mencionado proceso de destruccin (3 x $ 1 milln = $ 3 millones). As, la destruccin
de estos dos ejemplares de sellos postales, efectuada por un delincuente contra la voluntad de sus dueos, ha creado riqueza y ha aumentado la eficiencia econmica paretiana. Podra alguien preguntarse por
qu el filatelista que contrat al delincuente no compr en un milln
cada ejemplar a sus legtimos dueos; la respuesta es que stos no estaban dispuestos a vender ni tampoco a coludirse para distribuir entre s el incremento de precio experimentado por el ejemplar nico,
una vez practicada la destruccin de los otros dos ejemplares. La asignacin de recursos consistente en contratar al delincuente y que ste
empleare determinados medios para la destruccin de los dos ejemplares de la estampilla ha acarreado un incremento de riqueza corres161

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

pondiente al Pareto superior potencial (Kaldor-Hicks), puesto que existe la posibilidad de compensar a los perdedores, aun cuando semejante compensacin nunca se lleve a cabo. Lo lamentable de esta
conducta es que ha resultado de una serie de prcticas injustas, atentatorias contra la propiedad privada de los dueos de los restantes
ejemplares filatlicos. Luego, la eficiencia puede estar, bajo determinadas circunstancias, en contradiccin con la Justicia y el Derecho.
F.2.4. Pareto superior potencial posneriano
Los propios economistas son conscientes de las limitaciones de la nocin de eficiencia paretiana perfeccionada por Kaldor-Hicks y por ello
han constatado que sta no resulta un criterio adecuado para distinguir lo tico de lo antitico, lo justo de lo injusto o lo socialmente deseable de lo socialmente indeseable.139 En consecuencia, deber
revisarse la viabilidad de que la eficiencia en la concepcin Kaldor
Hicks se comporte como un bien jurdico tutelado, que ha de ser armnico con el orden jurdico existente, particularmente con las garantas constitucionales y con el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional.
Es en atencin a lo expuesto que una porcin significativa de los
economistas liderados, entre otros autores, por Richard A. Posner, avizorando los horrores totalitarios y anrquicos a que puede conducir
la bsqueda de la utilidad pblica bajo el signo del sistema utilitarista, prefieren reservar el trmino eficiencia econmica para operaciones voluntarias o consentidas. La voluntariedad de las operaciones ha
sido vista como la nica frmula para demostrar que una situacin
constituye Pareto superior a otra que puede ser calificada de Pareto
inferior, puesto que ya es bien sabido que la solucin paretiana es ms
bien aparente que real y que no es posible medir la utilidad directamente.140 Sugieren algunos autores que esta voluntariedad, o consentimiento, sea explcito o implcito, puede ser engarzada en el sistema
kantiano, aunque replanteada como autonoma; la diferencia entre
voluntariedad y autonoma radica en que la nocin de autonoma no
139

POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 14, Little, Brown
& Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992. Afirma este jurista y economista: Since economics does not answer the question whether the existing distribution of income and wealth is good or bad, just or unjust (although it can tell us a great
deal about the costs of altering the existing distribution, as well as about the distributive consequences of various policies), neither does it answer the ultimate question whether an efficient allocation of resources would be socially or ethically desirable.
140
POSNER, Richard A., The economics of justice, p. 88, Harvard University Press, 1983.

162

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

admite cualquier conducta como lcita, por voluntaria que sta sea.
As, por ejemplo, un pacto voluntario mediante el cual una persona
asume el estado de esclavitud con carcter perpetuo, si bien es voluntario, no parece conciliable con la nocin de autonoma kantiana que
presupone la dignidad de la persona humana.
De all que el incremento de riqueza alcanzado, en nuestro ejemplo, mediante la destruccin de dos de los tres ejemplares de un sello
de Heligoland, debe ser revisado bajo las nuevas premisas desarrolladas por Richard A. Posner. En efecto, bajo el sistema posneriano del
anlisis econmico del Derecho aquella operacin ya no es eficiente
aun cuando desde una ptica paretiana o Kaldor-Hicks lo era, puesto
que para alcanzar el mayor precio del ejemplar filatlico nico no se
cont con el consentimiento de los dueos de las estampillas de Heligoland cuyos ejemplares fueron sustrados y luego destruidos.
En este punto surje una antigua pregunta: qu ocurre en el evento
que el principio de la maximizacin de la riqueza entre en colisin
con la voluntariedad de las operaciones (no hablemos an de autonoma)? Parecera que la respuesta de la Escuela del anlisis econmico del Derecho es que una adherencia estricta a la autonoma de
la persona aplicada con prescindencia de las consideraciones exigidas
por el principio de la maximizacin de la riqueza conducira a una
gran miseria. As, sostienen destacados representantes de esta lnea de
pensamiento que el principio de la maximizacin de la riqueza como
norma tica confiere crdito no slo a la utilidad expresada en trminos de riqueza, sino que tambin al principio de la autonoma formulado bajo los parmetros del consentimiento explcito e implcito.141
De esta forma, esta solucin es propuesta como una armonizacin de
los extremos del utilitarismo y de la autonoma propugnada por el kantismo, pero dotada de pragmatismo a travs del principio de la maximizacin de la riqueza.
De all que importantes economistas han planteado el denominado anlisis econmico del Derecho como un sistema moral alternativo y, por tanto, fuente de una nueva definicin del valor para resolver
el problema de la eficiencia econmica.142 Bajo dicho sistema debe sustituirse la felicidad, en los trminos en que la entenda el utilitarismo,

141

POSNER , Richard A., The economics of justice, p. 98, Harvard University Press, 1983.
POSNER , Richard A., The economics of justice, p. 66, Harvard University Press, 1983.
Afirma dicho autor: The ethics of wealth maximization can be viewed as a blend of
these rival philosophical traditions. Wealth is positively correlated, although imperfectly
so, with utility, but the pursuit of wealth, based as it is on the model of the voluntary
market transaction, involves greater respect for individual choice than in classical utilitarianism.
142

163

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

por la maximizacin de riqueza como criterio rector del anlisis econmico del Derecho. Paradjicamente, la verdadera proteccin que
otorga el sistema de anlisis del Derecho frente a los excesos y arbitrariedades del utilitarismo radica en los lmites que entrega un sistema de derechos u orden jurdico y en que las compensaciones deben
ser pagadas aqu radica la mentada voluntariedad, esto es, las atrocidades deben ser compradas a las vctimas.143 As, la exigencia del consentimiento o voluntariedad en las operaciones maximizadoras de
riqueza o eficientes constituira un freno a los excesos del utilitarismo.
Frank H. Easterbrook plantea una visin del Derecho antimonoplico, segn la cual ste tiene por objeto preservar la competencia
como un instrumento para la creacin de eficiencia econmica. Destaca quien fuera nuestro maestro en la Universidad de Chicago, que
la competencia no puede ser definida como el estado de mxima
competitividad, puesto que ste podra ser una frmula de desintegracin bajo la consideracin de que la cooperacin de hoy acarrea
beneficios y competencia el da de maana; as, postula que la normativa antimonoplica est diseada para prevenir reducciones en
la produccin total de un bien y los consiguientes mayores precios
del mismo.144
Sin embargo, este sistema planteado por el anlisis econmico del
Derecho queda acotado a transacciones voluntarias y susceptibles de
ser aplicadas en un mercado explcito o implcito; lo anterior pone
en evidencia que no estamos ni ante un sistema moral ni jurdico. Ms
an, este sistema descansa sobre la existencia de un orden jurdico que
tutele a las personas; luego, este sistema reenva la problemtica a un
orden jurdico vigente independientemente de si ste es justo o injusto, v. gr., el de la Alemania nazi para tutelar al individuo y carece
de un criterio rector ltimo y propio.
La maximizacin de la riqueza como nocin rectora se muestra
insuficiente por s misma por dos consideraciones:
i) La ya expuesta, que consiste en un reenvo a un sistema jurdico
positivo, que puede eventualmente ser uno que niegue la dignidad
de la persona humana y sus derechos fundamentales emanados de
la naturaleza humana y, por tanto, anteriores a toda autoridad pblica; y
143

POSNER, Richard A., The economics of justice, p. 82, Harvard University Press, 1983.
Afirma dicho autor: But in a system of wealth maximization his activities are circumscribed by the limitations of his wealth, and his victims are protected by the rights system, which forces the monster to pay them whatever compensation they demand.
144
EASTERBROOK, Frank H., The limits of antitrust, pp. 9 y 20, Occasional Papers
from the Law School N 21, The University of Chicago, 1985.

164

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

ii) La voluntariedad de las operaciones es inadecuada como criterio


rector. Veamos un ejemplo: para futuros vuelos espaciales tripulados de larga duracin se requiere experimentar la tolerancia psicolgica del ser humano a una serie de situaciones lmites
(gravedad, aceleracin, oxigenacin, etc.), experimentos en los
cuales, por sus especiales caractersticas, no es posible emplear animales y es conocido que el resultado de los mismos ser necesariamente de muerte, se pueden contratar en el mercado personas
inocentes que, a cambio de fuertes sumas para sus familias, estn
dispuestas a sufrir tales experimentos con resultado de muerte?
Si la respuesta es negativa, ello demuestra que la voluntariedad no
funciona como criterio suficiente para configurar un sistema moral como se ha pretendido (a estos efectos asumimos que el sistema jurdico positivo respectivo permite pactos como los del
ejemplo). Si la respuesta es afirmativa, ello demuestra que este pretendido sistema moral no ha logrado escapar del nihilismo tico
engendrado por el utilitarismo. Se podr contraargumentar que
el ejemplo propuesto no maximiza la riqueza, lo cual puede ser
discutido si todas las partes han consentido en el experimento y
todos reciben la remuneracin esperada: a) los inocentes objeto
del experimento dejan importantes sumas a sus familias stas exceden la sumatoria de todos los flujos de ingresos futuros de los
voluntarios, y b) los experimentadores logran conocer la tolerancia psicolgica del ser humano a las condiciones estudiadas, con
lo cual podrn llevar a cabo nuevos viajes espaciales tripulados.
Todo sistema moral ha de hacerse cargo tanto de los actos internos como externos del hombre y no slo de transacciones voluntarias
en mercados. Adicionalmente, todo sistema jurdico ha de ocuparse
no slo de las transacciones voluntarias, sino que tambin de las involuntarias, segn ensea Aristteles.145 Las transacciones involuntarias
u obligatorias son muchas y de muy diversa ndole, v. gr., pago de los
daos causados, pago de los tributos, pago de las cotizaciones de pensiones y accidentes laborales, etc.
Sin embargo, subsiste la pregunta de bajo qu circunstancias puede una operacin involuntaria incrementar la eficiencia paretiana.
As, el Derecho se ocupa de operaciones involuntarias respecto de
las cuales ser necesario aclarar si quedan o no alcanzadas por la eficiencia econmica y cmo se determina sta en tales casos. Asumiendo que, por regla general, las operaciones voluntarias son eficientes,
sera necesario respecto de las operaciones involuntarias aplicar un

145

ARISTTELES , tica nicomaquea, cap. V, 1135b, Gredos, Madrid, 1985.

165

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

procedimiento consistente en simular respecto de stas la operatoria del mercado.


No obstante las falencias de este sistema denominado anlisis
econmico del Derecho, en su versin posneriana, es preciso reconocer su superioridad ante el utilitarismo, en cuanto aqul intenta escapar del subjetivismo y relativismo de este ltimo por la va de acudir a
la nocin de riqueza como un parmetro objetivo para valorar operaciones voluntarias de intercambio.
F.3. Conclusiones acerca de la eficiencia econmica como bien jurdico tutelado
Afirma el profesor Ricardo Paredes Molina: Crecientemente, para
no decir consensualmente, los economistas han visto que el objetivo
de la legislacin antimonopolios debe referirse exclusivamente a la eficiencia econmica. En trminos tcnicos, ello se refiere a maximizar
la disposicin de bienes o la suma de los excedentes de compradores
y vendedores.146 Sin embargo, tal consenso parece estruturado sobre
un concepto equvoco, y difcil de operar, segn muestran las diversas
concepciones a que ha dado lugar.
La eficiencia econmica se presenta en dos grandes vertientes:
a) aquellas formulaciones que comprenden tanto operaciones voluntarias como involuntarias (utilitarismo clsico, Pareto y Kaldor-Hicks),
y b) aquella formulacin que slo trata de las operaciones voluntarias
a travs del mercado (Posner y la Escuela del anlisis econmico del
Derecho). Analizaremos en ese orden la viabilidad de que tales concepciones de la eficiencia econmica puedan ser aceptadas como explicacin del bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211:
a) Una concepcin de la eficiencia econmica que prescinde, si
las caractersticas de la operacin lo ameritan, de la libertad de los sujetos en competencia no puede corresponder a la libre competencia,
que segn demostraremos exige como elemento esencial que los competidores dispongan de algn grado de libertad jurdica en su participacin en el proceso competitivo.
Podra argumentarse en contrario que una alternativa para encuadrar esta eficiencia econmica en nuestro orden jurdico es la rectificacin de la misma por el Derecho al subordinarla a las garantas
constitucionales. Esta rectificacin y subordinacin acontecera por el
hecho de que al hallarse esta concepcin de la eficiencia econmica
formulada en una norma de rango legal el Decreto Ley 211 esta l146
PAREDES MOLINA, Ricardo, Comentarios al Documento de Trabajo sobre la
Enmienda del D.L. N 211 (1973), p. 87, en Modificacin de la Ley de Defensa de la Competencia, PHILIPPI, YRARRZAVAL, Pulido & Brunner Ltda., Santiago de Chile, 2002.

166

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tima forzosamente habra de ajustarse a las garantas constitucionales,


de manera tal que por mera aplicacin del principio de la jerarqua
normativa la eficiencia econmica quedara rectificada por los principios y preceptos de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Estimamos errnea esta argumentacin, a lo menos, por las siguientes razones:
i) El Derecho no puede tutelar aquello que le contradice y no procede rectificar lo contradictorio, sino que slo aquello cuyos lmites estn desbordados. Las garantas constitucionales contemplan
una libertad de trabajo, un derecho para desarrollar actividades
econmicas, la seguridad de la no discriminacin arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica, una libertad para adquirir el dominio de cualquier clase de
bienes y un derecho de propiedad en sus diversas especies, entre
otras. Si alcanzar la eficiencia econmica a travs de un Pareto superior o un Kaldor-Hicks superior exige operaciones involuntarias
que vulneren las mencionadas garantas, tal eficiencia econmica
ser contradictoria con el orden de las garantas constitucionales
y, por tanto, no susceptible de rectificacin.
Si bien consideramos que la libre competencia es generalmente un intrumento para la creacin de eficiencia econmica y ello
es ciertamente deseable, estimamos que la ptica entregada por
las frmulas paretianas y de Kaldor-Hicks es incompleta en cuanto que fracasa al no enmarcarse en el respeto y realizacin de las
garantas constitucionales. As, ciertas garantas constitucionales no
podrn ser vulneradas aunque ello sea eficiente bajo los indicados parmetros, salvo que esa eficiencia en conflicto con tales garantas halle justificacin en alguno de los lmites constitucionales
de la propia garanta supuestamente conculcada. En este ltimo
evento no existir conflicto, puesto que ese lmite constitucional
demarca la extincin de la garanta a partir del mismo.
ii) La libre competencia, segn se ha explicado, es ante todo competencia consentida, de all el adjetivo de libre con que contina
calificando nuestro Decreto Ley 211 el bien jurdico cuya misin
es tutelar. Ello queda confirmado por el artculo primero, inciso
primero de ese cuerpo normativo, que establece: La presente ley
tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.
Por tanto, la supuesta rectificacin constitucional de la eficiencia
econmica es improcedente porque sta ni siquiera es conciliable
con la descripcin del bien jurdico tutelado que realiza el propio Decreto Ley 211. En otros trminos, el bien jurdico tutelado
presupone algn grado de libertad jurdica en los competidores
que ofertan y demandan en los mercados. As, por ejemplo, la com167

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

petencia por comparacin ya explicada en esta obra no guarda


relacin con el Decreto Ley 211 ni queda alcanzada por este cuerpo normativo.
b) Una concepcin de la eficiencia econmica indudablemente
superior a la antes mencionada es la desarrollada por la Escuela del
anlisis econmico del Derecho, que no es ms que en su mejor frmula, la posneriana maximizacin de riqueza en forma voluntaria.
Tal como advertamos, la frmula posneriana, aunque superior, es todava insuficiente, habida consideracin de los lmites de las operaciones voluntarias, segn los cuales no toda operacin voluntaria
creadora de riqueza es lcita y, por tanto, puede ser constitutiva de un
bien jurdico tutelado. Un ejemplo de ello es que muchos derechos
no son comerciables en su sentido ms radical, v. gr., derechos polticos de voto, y aun cuando su comercializacin podra crear riqueza
para vendedores y compradores de los mismos, la operatoria de un
mercado al efecto se halla prohibida.147 Luego, no basta el consentimiento y la consiguiente creacin de riqueza para configurar el bien
jurdico tutelado, sino que, como explicbamos, se hace necesario un
reenvo a un sistema jurdico positivo. A su vez, este sistema jurdico
positivo puede ser insuficiente desde la perspectiva de la justicia en la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana, lo
cual demuestra la fragilidad de la elaboracin posneriana.
Atendida la formulacin posneriana, deberamos acudir a la propia libertad de competencia, segn la cual espontneamente los competidores buscarn maximizar su propio beneficio. En consecuencia,
estimamos que luego del largo camino emprendido por el utilitarismo clsico y seguido por el neoutilitarismo en su versin ms moderna, vuelve a emerger la misma y antigua realidad, aunque bajo otros
nombres. Planteamos, entonces, que hemos retornado, de la mano de
la Escuela del anlisis econmico del Derecho, a una libertad no siempre claramente formulada bajo la controvertida voluntariedad posneriana para competir en los mercados y, ciertamente, no se compite
en el desarrollo de actividades econmicas con el nimo de perder
riqueza, sino que con la finalidad de preservarla e incrementarla. De
all que esta concepcin posneriana, aunque incompleta y falente, ser
necesario reconducirla a aquella familia de concepciones del bien jurdico tutelado libre competencia que engarzan con diversas formas

147

Sobre las diversas fundamentaciones de la indisponibilidad de esta clase de derechos, a pesar de su aptitud para crear riqueza, de ser aceptada su comerciabilidad,
vase OKUN, Arthur M., Equality and efficiency, pp. 9 y ss., The Brookings Institution,
Washington, D. C., 1975.

168

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

de libertad y que analizaremos al exponer nuestra visin sobre este


tema.
Si bien es cierto que una de las ms importantes funciones que
desempea la libre competencia es la de aportar una eficiente asignacin de los recursos productivos, ello no significa que tal eficiencia
sea el nico criterio rector o que dota de contenido a este bien jurdico tutelado, puesto que tal eficiencia ha de ajustarse y someterse a un
orden jurdico. Tal sumisin en muchos casos no ser pacfica, puesto
que lo eficiente ser contradictorio con la justicia, segn qued demostrado por el ejemplo del filatelista que era eficiente bajo Pareto y
Kaldor-Hicks. De all que no puede afirmarse que la libre competencia sea una nocin que necesariamente se corresponde con la eficiencia paretiana o la eficiencia en la frmula de Kaldor-Hicks o en la
concepcin de Richard A. Posner, sin perjuicio de que, en muchos casos, coincidan.
Creemos que esta visin posneriana tiene el indudable mrito de
ocuparse de la mejor asignacin de los recursos, pero tiene el gravsimo defecto de agotarse en ello, ignorando que puede haber eficiencia econmica y faltar libertad poltica y faltar justicia en tal escenario
de eficiencia. Esta visin adolece del defecto de atender a una sola de
las funciones que desempea la libre competencia, relegando al olvido las restantes, que son de orden moral, poltico y jurdico, segn
explicaremos ms adelante. En trminos prcticos no puede atenderse a la mera suma de los excedentes sin preguntarse si stos se hallan
debidamente radicados en quienes deben encontrarse radicados esto
es, segn corresponda con arreglo a Derecho y a la Justicia o no. As,
quien ha sido vctima de un hurto y posterior destruccin de su propiedad, segn ocurri en el ejemplo del filatelista, tiene el derecho a
ser compensado, puesto que ha sufrido un detrimento ilcito en su
patrimonio. Se podra contraargumentar que tal compensacin tendr lugar y los costos respectivos asumidos, pero que en el agregado
se gener ms riqueza y, por tanto, la sociedad civil est mejor. La pregunta a formularse es si debe la legislacin antimonoplica tolerar
prcticas injustas, que ms tarde sern eventualmente reparadas o indemnizadas.
As, la eficiencia econmica no puede ser dejada de lado; es indispensable para la satisfaccin de las mltiples necesidades que experimentamos los seres humanos, pero debe ser rectificada u ordenada
hacia un fin: el bien comn poltico, el cual tiene componentes morales, intelectuales y materiales en atencin a que el hombre es un compuesto de alma y cuerpo. La primera exigencia del bien comn poltico
en su dimensin jurdica es dar cumplimiento a las prescripciones de
la justicia entre las cuales se halla el respeto a los derechos funda169

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

mentales del hombre ms all de cualquier pacto social o consideracin positivista.


As, la eficiencia econmica ser, generalmente, el resultado de
la libertad de competencia, bien este ltimo que se halla ordenado al
bien comn jurdico en tanto permite la formacin del justo precio y
el adecuado funcionamiento de los mercados. Esta ordenacin al bien
comn poltico no constituye una aniquilacin o minusvaloracin de
la eficiencia econmica, sino que antes bien una reformulacin de la
eficiencia econmica como una consecuencia general aunque no necesaria de la libertad de competencia, siendo esta ltima una exigencia del propio bien comn poltico. Por ello la Constitucin Poltica
de la Repblica garantiza el derecho a desarrollar actividades econmicas que no sean contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, en tanto que la moral exige el desarrollo de tales
actividades como necesarias al desarrollo del bien individual y, por tanto, del bien comn nacional. As, la eficiencia econmica no debe ser
transformada en un eficientismo econmico, lo cual acontece cuando aqulla es defendida por s misma, con independencia de la libertad para competir, al margen de todo derecho y con prescindencia
de toda consideracin moral y jurdica.
Una visin de la libre competencia como medio para alcanzar la
eficiencia econmica, aunque carente de matices en el sentido de destacar que, por regla general, se verifica tal correlacin entre libertad
de competencia y eficiencia econmica, es la entregada por el acusador antimonoplico. Observa el Fiscal Nacional Econmico en uno
de sus informes: El sentido final de la libre competencia, como bien
jurdico protegido, no radica tanto en s misma cuanto en su carcter
de medio para lograr el bienestar de la comunidad en general, mediante el acceso de sta, al menor costo posible, a servicios de mayor
calidad que le puedan ser ofrecidos por los distintos agentes econmicos, para la satisfaccin de sus mltiples necesidades.148
Conviene tambin advertir que si bien, por regla general, la libre
competencia es el medio ms idneo para la promocin de la eficiencia productiva, ello no siempre acontece. As, existen formas de
competencia imperfecta e, incluso, de monopolio puro que, en consideracin a economas de escala o economas de mbito, resultan ms
eficaces en trminos de productividad que la aplicacin de la libre competencia.

148
Ordinario N 316, emitido por el Fiscal Nacional Econmico a la H. Comisin
Resolutiva (antecesora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) con fecha
19 de julio de 2002, sec. VI, 1, pp. 4 y 5.

170

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

G. FORMACIN DE LOS PRECIOS MEDIANTE EL LIBRE JUEGO


DE LA OFERTA Y LA DEMANDA

Esta visin del bien jurdico protegido libre competencia, segn la cual
sta es conceptualizada como la libre formacin de precios mediante
el juego de la oferta y la demanda, tiene la virtud de encontrar fcil
aceptacin en el mbito econmico. En efecto, la libre competencia
descansa sobre la ley econmica de la oferta y la demanda que postula una mutua dependencia entre el valor de los bienes econmicos
necesariamente escasos para calificar como tales y la demanda que
por ellos existe en cada instante. Esta ley de la oferta y la demanda es
inexorable, esto es, no admite excepcin como s acontece con las leyes morales y jurdicas; sin embargo, tal inexorabilidad no impide que
los oferentes y demandantes acten libremente y resuelvan si demandan u ofertan un determinado bien econmico. Si tal libertad fuese
inexistente no tendra sentido la publicidad, que no es sino un medio
para incrementar la demanda por un determinado producto, y lo que
es ms grave, no tendra sentido la existencia de un Derecho antimonoplico, cuya eminente finalidad es disuadir a los oferentes y demandantes de la realizacin de prcticas conculcatorias de la libre
competencia.
En nuestra opinin, esta frmula para describir la libre competencia contiene una referencia indebida a la formacin de los precios, lo
cual acarrea gravsimas consecuencias desde una ptica operativa, segn demostraremos.
G.1. La nocin de precio ante la Economa y ante el Derecho
Creemos que la aceptacin de esta frmula para describir el bien jurdico tutelado arranca no slo del hecho de que se aluda a esta fundamental ley de la Economa, sino que tambin de la circunstancia
de que los economistas, por razones histricas, suelen emplear la expresin precios para aludir a todas las operaciones econmicas, sin
distincin de si intervienen en stas prestaciones dinerarias o no.
Con todo, ello no es pacfico entre los grandes economistas; as,
por ejemplo, John Stuart Mill afirma que:
Las palabras valor y precio fueron empleadas como sinnimos
por los primeros economistas polticos y no fueron siempre adecuadamente discriminadas, ni siquiera por Ricardo. Sin embargo, los ms
rigurosos escritores modernos, a fin de evitar el intil desgaste de dos
buenos trminos cientficos para una misma idea, han empleado precio para expresar el valor de una cosa en relacin al dinero, la cantidad de dinero por la cual se efectuar el cambio; en tanto que por
valor, o valor de cambio de una cosa (nosotros debemos entender)
171

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

su poder general de compra; la orden que su posesin confiere sobre


bienes adquiribles en general.149
Lamentablemente, el intento clarificador de Stuart Mill tampoco
ha alcanzado universalidad en la ciencia econmica. Mientras este autor utilitarista vincula el precio al dinero, otros economistas han conferido a este trmino una aplicacin ms elstica, hasta el punto de
que la nocin de precio no slo se emplea en intercambios en los cuales interviene un pago consistente en dinero, sino que se extiende por
analoga a operaciones en las cuales no existen obligaciones de contenido dinerario, pero existe un valor de cambio implcito susceptible de ser mensurado dinerariamente.150
Es ms, muchos economistas emplean la expresin precios sombra (shadow prices) para referirse a los precios implcitos en las operaciones no pecuniarias. En otras palabras, en atencin a que la
Economa versa sobre bienes cuyo valor es susceptible de medicin
pecuniaria, es que para muchos autores resulta aceptable hablar del
precio de una operacin, aun cuando en sta no intervenga dinero.
As tales autores han creado el distingo entre precio absoluto y precio relativo. El precio absoluto de una mercanca es aquel que se expresa en trminos de un cierto nmero de unidades monetarias. A
diferencia, el precio relativo es aquel que da cuenta de la relacin de
cambio de un bien por otro y es igual a la razn de los precios absolutos entre ambos bienes.
Para aquellos economistas que reservan el empleo de la expresin precio exclusivamente para describir operaciones en las cuales interviene dinero, esta formulacin tambin deviene vaga y
confusa. En efecto, segn veremos en el captulo siguiente, la nocin
de dinero desarrollada por la Economa reconoce multitud de formas que van desde las especies monetarias, las monedas divisionarias y el billete hasta las transferencias electrnicas; lo anterior se
explica porque la nocin de dinero, en su acepcin econmica, es
amplsima, puesto que comprende virtualmente todo medio de cambio de comn aceptacin, que rena la potencialidad de desempear las clsicas funciones econmicas del dinero que fueron sealadas
por Aristteles.

149

STUART MILL, John, Principios de economa poltica, vol. III, cap. I, sec. 2, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1985. Respecto del alcance conferido al trmino valor, puede verse RICARDO, David, Principles of political economy and taxation, pp. 17-44,
Prometheus Books, New York, 1996.
150
SHIM, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 275, John Wiley & Sons,
Inc., New York, 1995; Price: (1) Exchange value of a good or service.

172

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Recurdese que, adicionalmente al valor de cambio, existe el valor de uso, que atiende a la utilidad de un bien para quien lo usa y
que puede diferir del valor del cambio.151
De lo expuesto se sigue que aludir a la libre formacin de los
precios, desde una ptica econmica, es una nocin equvoca que
puede prestarse a confusiones al momento de ser empleada por magistrados, juristas y economistas en la resolucin de controversias antimonoplicas. En efecto, las consecuencias de una aplicacin rigurosa
del trmino precio al modo planteado por Stuart Mill son completamente diversas de las que se siguen de un empleo de dicho trmino
en sentido lato.
Desafortunadamente, ocurre lo mismo y tal vez con mayor intensidad con el concepto de precio, segn lo emplean los juristas. La
definicin de precio tampoco es una sola y unvoca, sino que se halla
formulada de manera particular con motivo de diversas formas contractuales y, a veces, en trminos contradictorios. As, por ejemplo,
acontece con la formulacin del precio contenida en la definicin
del contrato de compraventa. Reza dicha definicin: La compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.152
Segn lo precisa el art. 1794 del Cdigo Civil, la parte principal
del valor debe estar conformada por dinero, en tanto que la parte menor o secundaria del precio puede estar constituida por cualquier bien
no dinerario. Tal conceptualizacin del precio en la compraventa es
discordante con la definicin de precio contemplada en el arrendamiento, segn veremos. En relacin con el arrendamiento, el legislador civil prescribe: El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos
naturales de la cosa arrendada...153
La discordancia mencionada consiste en que mientras en la compraventa la parte principal del valor debe estar constituida por dinero y la parte secundaria del valor puede estar conformada por
cualquier bien diferente del dinero v. gr., una escultura, en el contrato de arrendamiento el precio slo puede consistir en dinero o en
los frutos naturales de la cosa arrendada. Luego, mientras en la compraventa es de la esencia del precio que la mayor parte del valor de
ste se halle conformado por dinero, en el contrato de arrendamien-

151

JEVONS, W. Stanley, Nociones de economa poltica, cap. XI, pp. 134 y ss., D. Appleton y Compaa, Nueva York, 1887.
152
Cdigo Civil, Libro Cuarto, Tt. XXIII, art. 1793.
153
Cdigo Civil, Libro Cuarto, Tt. XXVI, art. 1917, inciso primero.

173

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

to el precio puede estar configurado en su integridad por bienes diversos del dinero: los frutos naturales de la cosa arrendada. Luego, tales
nociones de precio no tienen nada en comn, salvo su carcter de medida del valor del bien entregado en propiedad o en arrendamiento.
La confusin podra ser mayor an si se analiza la permutacin o
cambio, definida como un contrato en que las partes se obligan mutuamente
a dar una especie o cuerpo cierto por otro, respecto del cual se precepta:
...cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga
por lo que recibe en cambio.154
En relacin con la permutacin, el legislador civil, para efectos de
hacer operativa la institucin de la lesin enorme, introdujo la prescripcin de que ser considerado como vendedor y se mirar como precio..., lo que ciertamente confirma que no se trata realmente ni de un
vendedor ni de un precio al emplearse la expresin adverbial como,
que denota semejanza y no identidad. Refuerzan tal lectura las expresiones considerado y se mirar, que ratifica que en naturaleza no corresponden ni a un vendedor ni a un precio.
Esta duda de si haba precio entendiendo que ste debe consistir en una suma de dinero en la permutacin ya se haba disputado
con ardor en el Derecho romano, entre Sabino y Casio por una parte, quienes manifestaban que s haba precio en el cambio o permuta
y Prculo, por la otra, quien rechazaba tal posibilidad. La disputa se
resolvi claramente a favor de Prculo, segn nos informa Justiniano:
[los partidarios de Prculo] juzgaban que una cosa era el cambio y
otra la venta; pues si no, no se podra distinguir en el cambio cul sera la cosa vendida, y cul la dada en precio; porque considerar cada
una de ellas como si a un tiempo fuesen cosa vendida y el precio es lo
que la razn no podra admitir. Esta opinin de Prculo, que juzgaba
que el cambio es un contrato particular, distinto de la venta, ha prevalecido con razn, fundada en otros versos de Homero y en ms slidas razones.155
Adicionalmente, cabe observar que multitud de contratos nominados no contemplan prestaciones cuyos objetos puedan ser calificados de precios en un sentido jurdico. As, por ejemplo, los aportes
en el contrato de sociedad pueden consistir en dinero o efectos, industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. No obstante la exigencia de apreciabilidad en dinero, tales aportes no se denominan ni son

154

Cdigo Civil, Libro Cuarto, Tt. XXIV, arts. 1897 y 1900 (segunda parte).
JUSTINIANO, Instituciones, Libro III, Tt. XXIII, p. 262, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976.
155

174

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

considerados precio. De lo anterior se sigue que la nocin de precio,


en un sentido jurdico, no resulta predicable de una significativa cantidad de contratos, sean nominados o innominados; por ello, no cabe
afirmar que la nocin de precio pueda predicarse de todas las operaciones jurdicas que recaigan sobre bienes exteriores a ttulo lucrativo.
De lo expuesto se siguen importantes consecuencias: i) la de que
el precio, segn se trate de la compraventa o del arrendamiento, por
citar algn ejemplo, debe estar constituido por cierta clase de bienes,
que no necesariamente se corresponden entre s en cuanto a la naturaleza de los mismos ni en cuanto a la proporcin de los mismos en
la conformacin del respectivo precio; ii) la de que la nocin de precio desde una ptica jurdica no slo es limitada por el legislador, segn se ha explicado, sino que tambin es, dependiendo del instituto
de que se trate, discordante y variable; iii) la mayora de los contratos
nominados no reconocen la nocin de precio, entre los objetos de sus
prestaciones, y iv) la nocin de precio no necesariamente da cuenta
de dinero en su acepcin jurdica.
En sntesis, la nocin jurdica de precio presenta las siguientes caractersticas: carece de uniformidad en su empleo y contenido, est
acotada a cierta categora de bienes en funcin del instituto de que
se trate y no existe en el Derecho chileno una nocin universal de precio predicable de todos los contratos conmutativos y aleatorios y, por
tanto, no puede aplicarse a la generalidad de las operaciones lucrativas sin generar equvocos.
G.2. La nocin de dinero ante la Economa y ante el Derecho
En las definiciones de precio contenidas en los textos jurdicos se
alude, como uno de los bienes posibles de integrar tal concepto, al
dinero. Revisemos brevemente qu ocurre con la nocin de dinero.
La Economa confiere gran latitud a la nocin de dinero, bastando
que cumpla con las funciones que dicha disciplina le asigna y que fueran originariamente formuladas por Aristteles, hasta que ms tarde
Karl Menger definiese el dinero como el medio de cambio generalmente aceptado. De all que el calificativo de dinero fuese asignado a
objetos con significativo grado de liquidez, motivo por el cual Machlup
emplea la expresin dineridad y Hayek propusiese la expresin circulacin monetaria como una frmula para mejor explicar que econmicamente es dinero aquello que circula como tal.156

156

HAYEK, Friedrich A., La desnacionalizacin del dinero, cap. X, p. 55, Ediciones Folio, Barcelona, 1996.

175

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Desde la ptica del Derecho chileno slo es dinero aquello que el


legislador seala que es dinero,157 esto es, la unidad monetaria caracterizada como nico medio de pago con poder liberatorio y de circulacin ilimitada, dotada de curso legal en todo el territorio de la
Repblica. En otras palabras, las nociones jurdicas de precio, en cuanto corresponda integrarlas por dinero, sern ms o menos amplias, segn se emplee en la aplicacin de las mismas el concepto econmico
o el jurdico de dinero.
G.3. Interpretaciones equvocas a que da lugar esta concepcin de la libre
competencia
De ser descrita la libre competencia como la libre formacin de los
precios segn el juego de la oferta y la demanda, podran configurarse las siguientes interpretaciones en torno a dicho bien jurdico tutelado:
a) Una interpretacin extrema pero literal habra de llevar a que
slo las operaciones en las cuales existan precios, segn la variedad
de nociones entregadas por los textos jurdicos, pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As, escapara al conocimiento de este tribunal toda operacin en la cual
intervenga un contrato nominado que carezca de una prestacin cuyo
objeto sea calificado por el legislador como precio o un contrato innominado (que al no estar regulado, carecera en principio de precio). Adicionalmente, escapara a la competencia del Tribunal
Antimonoplico todo acto jurdico unilateral no consistente en la oferta de pagar un precio y, lo que es ms grave, todo hecho jurdico propiamente tal. Debe recordarse que la mayor parte de los atentados a
la libre competencia se perpetran mediante hechos jurdicos propiamente tales, esto es, conductas humanas deliberadas carentes de intencin de producir efectos jurdicos.
b) Otra alternativa, subvariante de la anterior, sera la de que las
operaciones en las cuales se emplee la nocin jurdica de precio y
ste se refiera a dinero, utilicen la voz dinero en un sentido econmico, con lo cual cabra considerar no slo la moneda de curso legal,
sino tambin la moneda extranjera, sea o no de libre convertibilidad.
Esta ltima alternativa excluye del mbito de conocimiento del Tribunal Antimonoplico todas las operaciones mercantiles en las cuales no
intervienen precios en un sentido jurdico: contrato nominado que
carezca de precio y un contrato innominado que, al no estar regula-

157

Decreto Ley 1.123, de 4 de agosto de 1975.

176

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

do, carecera en principio de precio, as como todo acto jurdico


unilateral no consistente en la oferta de pagar un precio y todo hecho jurdico propiamente tal. La amplitud relativa de esta formulacin deriva del hecho de que cuando intervengan precios, que
consistan en dinero, ste habr de ser formulado no slo en trminos jurdicos, sino tambin econmicos. Lamentablemente en ciertos
casos no ser posible utilizar la nocin econmica de dinero atendido a que el propio legislador a veces emplea la nocin de dinero para
aludir especficamente a la unidad monetaria vigente en la nacin,
impidiendo as una lectura ms amplia. Aun as esta lectura de la frmula en comento para definir la libre competencia debe ser desechada por su estrechez, puesto que cabe pensar operaciones comerciales
a ttulo lucrativo donde no aplica ninguna nocin ni econmica ni
jurdica de dinero, ni alguna otra de las nociones jurdicas de precio
donde se hace referencia a bienes no dinerarios, como ocurrira, por
ejemplo, con una permuta de inmuebles o en aportes de bienes a una
sociedad.
Conclusiones
Estimamos que definir la libre competencia en funcin de los precios dara base a una peligrosa e incompleta visin del bien jurdico tutelado por la legislacin antimonoplica. En efecto, creemos
necesario evitar una definicin del bien jurdico protegido que pueda llegar a ser calificada de equvoca o insuficiente lo que acontecera tanto desde una ptica econmica como jurdica, con lo que
se colocara al Tribunal Antimonoplico y a la Excma. Corte Suprema en su calidad de superior jerrquico de aqul en la incmoda
situacin de tener que interpretar y discenir entre las alternativas
antes expuestas, introducindose as entre los competidores una grave incertidumbre jurdica en un asunto de tanta trascendencia. Ms
an, lo anterior podra derivar en todo un cuestionamiento del mbito de conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Fiscala Nacional Econmica para analizar determinadas
operaciones cuyos alcances son relevantes para la libre competencia,
lo cual sera ciertamente grave atendidas las exigencias del principio de la vinculacin positiva o de la juridicidad que rige a los organismos antimonoplicos. En sntesis, creemos que una descripcin
del bien jurdico tutelado libre competencia como la comentada es
inadecuada, atendida su alta equivocidad en el orden econmico y
jurdico, y por ello debe ser desterrada como una alternativa de formulacin de aquel bien jurdico.

177

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

H. NUESTRA VISIN DEL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA


Cumple recordar que existen muchas formas de definir, segn lo anunciamos en el captulo de esta obra titulado Hacia una nueva lectura
de la definicin nominal de monopolio. Existen definiciones nominales, que se subdividen en etimolgicas y sinonmicas, y definiciones
reales, que se subcategorizan en esenciales y descriptivas.158 Mientras
la definicin real esencial apunta a aquello por lo que una cosa es lo
que es, la definicin real descriptiva alude a aspectos accidentales, v. gr.,
propiedades, efectos, relaciones, funciones, etc. Nuestro objetivo es dar
una definicin real esencial de la libre competencia y luego concentrarnos en una definicin real descriptiva, donde sta sea construida
sobre la base de las funciones que la libre competencia desempea
en la sociedad poltica.
Aqu radica el nudo de la controversia: por ejemplo, la definicin
real esencial fue un atolladero bajo la Sherman Act, puesto que la nocin de restraint of trade, ya arrastraba una significacin preconfigurada bajo el Common Law, con connotaciones muy particulares
segn lo pone en evidencia la temprana jurisprudencia estadounidense
desarrollada a la sombra de la Sherman Act.
De all que nadie se ocup mayormente de la definicin real esencial del bien jurdico tutelado por las legislaciones antimonoplicas,
cuya mera formulacin literal permanece en la oscuridad, centrndose hasta el da de hoy la discusin en una definicin de la libre competencia por las funciones que sta efectivamente tena o por las que
ideolgicamente se le queran asignar. Atendido que la libre competencia desarrolla mltiples funciones para el bien comn poltico, se
la ha querido definir por ciertas funciones en desmedro de otras; se
ha querido ver en alguna de esas funciones su contenido esencial y,
tambin, se ha olvidado a menudo que estas funciones son interdisciplinarias: polticas, jurdicas y econmicas y, por tanto, son refractarias a un anlisis unidimensional. Por esto es que una bsqueda de la
definicin real descriptiva por las funciones ha de comenzar por un
estudio de las mismas.
H.1. Hacia una definicin esencial de libre competencia
De lo expuesto con motivo de las diversas concepciones del bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211, aparece que la libre competencia no puede corresponderse con la eficiencia econmica, que es una
nocin que prescinde en su concepcin clsica de la libertad y en to-

158

BALMES, Jaime, Lgica, cap. III, sec. I, p. 39, Garnier Hermanos, Pars, 1894.

178

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

das sus concepciones de toda forma de justicia entendida en un sentido objetivo y, por tanto, resulta inadecuada para comprender bienes
jurdicos. Lo anterior no es bice para que, por regla general, la libre
competencia cause una eficiente asignacin de los recursos econmicos en una sociedad dada y en tal sentido muchas de las soluciones
que brinda la libre competencia puedan ser analizadas desde la ptica de la eficiencia econmica y resultar coherentes con esta ltima.
El bien jurdico libre competencia aunque exhibe una fundamentacin constitucional, ello no significa que aqul sea una mera transposicin al orden administrativo contravencional de una garanta
constitucional y es, precisamente por ello, que manifestbamos en el
captulo pertinente de esta obra que es improcedente identificar la
libre competencia con la garanta constitucional consistente en el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. En efecto, la libre
competencia no se identifica con el derecho a desarrollar actividades
econmicas, puesto que aqulla es una forma particular de desarrollar actividades econmicas: en competencia con otros, esto es, cindose a los intercambios libremente conducidos y que tengan lugar en
los mercados, lo cual es ciertamente la modalidad ms importante
pero no la nica de desarrollar actividades econmicas.
La libre competencia tampoco coincide necesariamente con la
autonoma privada, puesto que existen competidores que carecen de
ella y que tambin pueden ser afectados en su libertad de competir
mercantilmente. No obstante lo anterior, es preciso advertir que, por
regla general, se produce dicha coincidencia como natural efecto del
principio de subsidiariedad rectamente aplicado. Luego, la libre competencia es un instituto que trasciende la autonoma privada, segn
ha quedado demostrado. Estimamos que ha de buscarse el gnero comn de la autonoma privada y de la heteronoma pblica que conducen a la competencia mercantil. Si bien es preciso observar que, por
regla general, la libertad de competir presupone el ejercicio de una
autonoma privada previamente reconocida por la Constitucin Poltica de la Repblica, existen situaciones en que tal autonoma privada
es inexistente, de lo que se sigue que la libertad de competir mercantilmente consiste ms bien en una forma de libertad ciudadana, segn explicaremos. En el caso de las personas jurdicas de derecho
pblico que sean competidoras, la determinacin de su actividad econmica debe realizarse en consonancia y armona con su propia ley
orgnica, que a fin de cuentas es su propio estatuto constitutivo creado y diseado para la satisfaccin de una necesidad pblica. Tal exigencia sustrae a estas personas de derecho pblico del mundo de la
autonoma privada, pero las deja todava como acreedoras de una libertas en el proceso competitivo. As, en ambos casos, en el del com179

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

petidor que determina por s las actividades econmicas competenciales que emprende, como en el del competidor que determina por
intervencin de otro, legtimamente facultado para ello, las frmulas
de competencia mercantil que desarrolla, se emplea una especie de
libertad cuya naturaleza ha de ser determinada. No interesa al Derecho antimonoplico si quien compite lo hace siguiendo fines determinados por s o por otro ello pertenece al mbito de la autonoma
o de la heteronoma, segn corresponda, sino ms bien que est disponible la posibilidad real y efectiva de competir, en el sentido de que
un tercero (autoridad pblica, privada o simple particular) no la impida por una va ajena a la competencia misma. Ciertamente que los
competidores privados competirn en ejercicio de su autonoma privada, pero los competidores pblicos competirn mediante las atribuciones que les confieran sus propias leyes orgnicas en la prosecucin
de los objetivos que stas les hayan prefijado y en tanto as lo permita
el principio de subsidiariedad rectamente aplicado. En otras palabras,
libre competencia significa libertad en el ingreso, explotacin y salida
de los mercados relevantes, cualquiera sea la modalidad de autonoma
o heteronoma empleada para competir en el cabal cumplimiento del
marco de principios y garantas constitucionales, entre las cuales exhibe un rol capital el principio de subsidiariedad.
H.1.1. Naturaleza de la libertad que fundamenta la libre competencia
Las libertades pueden ser clasificadas en dos grandes categoras: las innatas o esenciales y las adquiridas o accidentales (este ltimo trmino
no est tomado en un sentido irrelevante, sino que antes bien en su
acepcin metafsica de algo que puede o no radicar en un sujeto, pero
cuya naturaleza es estar en ste o necesitar de un sujeto para existir).159
Las libertades innatas son aquellas que derivan de la esencia del
hombre y, por tanto, todo hombre las ostenta por el mero hecho de
ser tal.160 Estas libertades arrancan de la racionalidad humana, puesto
159

La genialidad de esta distincin bimembre y sus respectivas categoras pertenece al destacado filsofo MILLN PUELLES, Antonio, a cuya obra El valor de la libertad,
Parte Primera, cap. III, pp. 41 y ss., Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1995, remitimos al
lector.
160
En este sentido no compartimos las afirmaciones de Ludwig von Mises, en cuanto a que slo en el marco de una organizacin social puede hablarse con fundamento de libertad, puesto que las libertades innatas son precisamente el fundamento de
las libertades que se ejercen en una sociedad determinada y as, quien niegue aqullas deber tambin negar stas. A contrario sensu, quien afirme la existencia de libertades polticas o civiles, deber reconocer que un Robinson Crusoe completamente
aislado tambin dispondr de libertad. VON MISES , Ludwig, La accin humana. Tratado
de economa, p. 340, Unin Editorial S.A., 5 edicin, Madrid, 1995.

180

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

que sta cuenta con dos facultades superiores (entendimiento y voluntad), que son los sujetos de atribucin de la libertad innata humana. Estas libertades innatas se categorizan de la siguiente forma:
i) libertad trascendental del entendimiento; ii) libertad trascendental
de la voluntad, y iii) libertad de arbitrio o de eleccin. Sobre ellas volveremos al tratar en esta obra la Culpabilidad con motivo del injusto
de monopolio. Puede acontecer que un hombre se halle incapacitado de ejercitar total o parcialmente estas facultades superiores por diversas circunstancias, v. gr., minoridad, perturbaciones mentales, estado
comatoso, etc., lo cual le impide la actividad natural correspondiente
a la actualizacin de estas libertades innatas. Este impedimento no priva a tal sujeto de su naturaleza de ser humano dotado de entendimiento y voluntad, sino que slo afecta el ejercicio de estas facultades
superiores.
En contraste, las libertades adquiridas son aquellas que no todo
hombre ostenta por el hecho de ser tal. Puesto de otra forma, no existe
hombre carente de las libertades innatas y s existen hombres por
desgracia privados de libertades adquiridas. Las libertades adquiridas
o accidentales presuponen las libertades innatas, esto es, sin las innatas no sera posible adquirir y luego ejercitar las denominadas libertades adquiridas; de all que las libertades adquiridas sean perfecciones
sobreaadidas a las libertades innatas. Estas libertades adquiridas se
clasifican de la siguiente forma: i) la libertad moral, que consiste en
el autodominio que el hombre adquiere con la posesin de las virtudes morales a travs del ejercicio de la libertad de arbitrio,161 y ii) las
libertades ciudadanas (tambin denominadas polticas o civiles,
ambos trminos en un sentido lato por referencia a polis y a civitas,
respectivamente). Observamos que tales trminos sern empleados en
su ms amplio sentido y, por tanto, no se agotan en ciertas libertades
destinadas a participar en la eleccin de gobierno, en los procesos legislativos y en el control de la administracin del Estado. Si bien ningn hombre ostenta estas libertades polticas o civiles por el mero
hecho de ser tal, es necesario observar que todo hombre tiene derecho a que aqullas le sean reconocidas por la autoridad pblica correspondiente. Este derecho, establecido en forma abstracta, podr o
no hallarse positivizado, lo cual depender de los respectivos rdenes
161

HAYEK , Friedrich A., The constitution of liberty, Chap. One, p. 15, The University
of Chicago Press, Chicago, 1978. La libertad adquirida de naturaleza moral es denominada por Hayek inner liberty y es caracterizada en los siguientes trminos: It refers to the extent to which a person is guided in his actions by his own considered
will, by his reason or lasting conviction, rather than by momentary impulse or circumstance.

181

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

jurdicos concretos, no obstante lo cual siempre podr ser invocado


por Derecho natural en razn de que tales libertades polticas resultan exigidas por la dignidad de la persona humana. Lo anterior no
debe inducir a la idea de que todo derecho contemplado en las declaraciones y catlogos de derechos humanos es de Derecho natural,
puesto que en stos se hallan entremezclados preceptos de Derecho
natural y preceptos positivos, cuya formulacin es a ratos singular y a
veces exhiben una construccin defectuosa.
Nos concentraremos en las libertades adquiridas correspondientes a la subcategora denominada polticas o civiles, puesto que entre stas se halla la libertad para competir o libre competencia. En
virtud de estas libertades polticas el ciudadano adquiere el derecho
de autodeterminarse en un cierto mbito material, pudiendo repeler
jurdicamente la intromisin en el mismo de una autoridad pblica,
de una autoridad privada o de un simple particular. En el caso de la
libertad para competir, este derecho a autodeterminarse se refiere a
la competencia mercantil en los diversos mercados. Esta libertad para
competir presupone las libertades innatas, recae sobre actos (acciones y omisiones) libres imperados por la voluntad as se produce la
autodeterminacin antes mencionada que se hallan dotados de exterioridad y alteridad y tienen por objeto un particular contexto de la
vida civil o pblica: la competencia mercantil y, por tanto, relevante
al bien comn poltico o temporal. De all que esta libertad para competir es de orden jurdico y susceptible de regulacin por las leyes a
fin de hacerla armnica con la moral, el orden pblico y la seguridad
nacional.
De lo anterior, hemos llegado a la conclusin de que la libertad
de competencia corresponde a una libertad adquirida de naturaleza
poltica, estructurada jurdicamente como un derecho, cuyo objeto es
competir en los mercados. Esta libertad puede y debe preservarse jurdicamente de los ataques que pueda sufrir por parte de autoridades
pblicas o bien por parte de otros competidores (sean stos personas
pblicas o privadas).
Surge en este punto una duda que procede del amplio uso que
ciertos pensadores (Hume, J. Bentham, Condillac, F. H. Knight, F. Neumann, Ludwig von Mises, F. A. Hayek, entre otros) han efectuado de
la libertad de coaccin tambin conocida en su anverso positivo bajo
el rtulo libertad de espontaneidad como nocin fundante de las
libertades polticas y, por tanto implcitamente, de la libertad de competencia antes descrita. La exencin de coaccin equivale a la espontaneidad; de all la identidad conceptual de tales libertades. La libertad
de coaccin designa la situacin en que se encuentra un ser toda vez
que, en sus actividades, no se halla perturbado por algo que eficaz182

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

mente se le opone. Esta libertas a coactione, trasladada al mbito de la


competencia, corresponde a una libertad frente a la coaccin que pueden ejercitar los dems competidores o una autoridad pblica dotada
de potestades infralegales sobre un competidor actual o potencial. Sin
embargo, esta acepcin de libertad es en estricto rigor impropia puesto
que no descansa sobre las libertades innatas que caracterizan al hombre. En efecto, puede haber libertad de coaccin y carecerse del ejercicio de la libertad de albedro, segn lo muestra el siguiente ejemplo:
un demente se desplaza libremente por una llanura sin hallar obstculo que le impida continuar su avance. Este desplazarse libremente es metafrico, puesto que si bien aquel demente goza de libertad
de coaccin (nada le impide desplazarse), carece del ejercicio de las
libertades innatas propias del hombre y que se predican de todo ser
dotado de intelecto y voluntad. Algo anlogo podra afirmarse de un
ser irracional, v. gr., una pantera, que se desplaza por su medio natural sin hallar obstculos.
Por lo expuesto, concluimos que la libertad para competir mercantilmente no halla filiacin en esta libertad de coaccin, sino antes
bien en las libertades adquiridas de naturaleza poltica, las cuales constituyen perfecciones sobreaadidas a las libertades innatas del ser humano. As, discrepamos de F. A. Hayek, quien radica el fundamento
de las libertades polticas o civiles en la libertad de coaccin.162 Estimamos que tal fundamento no puede corresponder a la libertad de
coaccin, puesto que al no constituir sta una perfeccin de las libertades innatas no puede explicar el carcter racional y luego socialmente humano que caracteriza las libertades civiles. En otras palabras, es
ms precisa la nocin de libertad adquirida para explicar las libertades civiles o polticas que la nocin de ausencia de coaccin porque:
i) aqulla siempre presupone las libertades innatas del ser humano y
sta no; ii) en consecuencia, la nocin de libertad adquirida es ms
adecuada para describir la racionalidad humana y la consiguiente sociabilidad poltica, y iii) luego, la nocin de libertad adquirida permite dotar de juridicidad a esa relacin entre miembros de una sociedad
humana y estructurarla bajo la forma de derechos; la ausencia de coaccin, por contraste con la libertad adquirida, no presupone la existencia de derechos al interior de la sociedad poltica ni es una nocin

162
HAYEK , Friedrich A., The constitution of liberty, Chap. One, p. 11, The University
of Chicago Press, Chicago, 1978. Afirma este autor: We are concerned in this book
with that condition of men in which coercion of some by others is reduced as much as
is possible in society. This state we shall describe throughout as a state of liberty or
freedom.

183

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

apta para dar explicacin de aqullos, puesto que la libertad como ausencia de coaccin es tambin predicable de seres irracionales, segn
se ha mostrado.
H.1.2. Carcter jurdico de la libertad que fundamenta la libre
competencia
Segn explicamos, la naturaleza de libertad adquirida de carcter poltico que muestra la libertad de competir, con las notas de exterioridad, alteridad y un contenido pblico ordenado al bien comn
temporal, permite que la libertad de competir sea calificada como una
libertad jurdica y, por tanto, se estructure como un bien tutelable y
regulable por las leyes que rigen la sociedad civil o poltica.
La libertad jurdica ha sido definida por un notable iusfilsofo
como la independencia para obrar dentro de lo que nos es permitido
por la ley natural.163 A su vez, cabe recordar que la ley natural que se
nos presenta con un carcter abstracto sufre determinaciones mediante
la ley positiva; de all que destinaremos un captulo a tratar los lmites
de la libertad para competir mercantilmente.
El que la libertad de competencia sea de orden jurdico implica
que se trata de tutelar una libertad cuyo reconocimiento y asignacin
por la autoridad pblica se halla regido y articulado por la justicia distributiva (igualdad geomtrica o proporcional en la distribucin de
bienes y cargas), segn la concepcin aristotlica, y por ello dotada
de una base jurdica de proteccin. Es preciso recordar que Aristteles clasific lo justo particular en lo distributivo y lo conmutativo.
La justicia distributiva se rige por la igualdad proporcional o
geomtrica, lo que significa que a quienes corresponde distribuir cargos y beneficios toca tambin distribuir este bien que es la libertad de
competencia mercantil. Son distribuidores de esta fundamental libertad las autoridades pblicas y los competidores que ostentan poder
monoplico o poder de mercado y, por tanto, slo ellos pueden quebrantar la justa distribucin o asignacin de esta libertad entre los
miembros de la sociedad civil. De all que las autoridades pblicas, los
competidores dotados de poder de mercado y los competidores que
si bien carecen actualmente de ese poder han perpetrado una prctica para alcanzarlo injustamente son los nicos que pueden poner en
riesgo o quebrantar la mentada distribucin o asignacin de libertad
de competencia mercantil, dando lugar a un injusto monoplico cuyo
nombre especfico responder al autor del riesgo o quebranto: mo163

FERNNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofa del derecho, tomo II, p. 398, Editorial Tipografa Catlica, Barcelona, Espaa, 1888.

184

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

nopolio de privilegio en el caso de las autoridades pblicas, injusto


de abuso en el caso de quienes disponen de poder de mercado e injusto de fuente en el caso de quienes han realizado prctica para procurrselo espuriamente. En estricto rigor, las descritas constituyen las
tres categoras de posibles sujetos activos para la realizacin del tipo
antimonoplico. Sin embargo, es preciso observar que el autor de un
ilcito de fuente no puede quebrantar la distribucin de libertad de
competencia mercantil puesto que carece actualmente de poder monoplico, sino que slo puede colocar aqulla en riesgo.
En cuanto al autor de un ilcito monoplico de abuso es necesario sealar que viola la justicia distributiva, que en estricto rigor se halla
reservada para la autoridad pblica, por la circunstancia de comportarse analgicamente como si fuese una autoridad pblica al establecer los precios y condiciones de las transacciones en el respectivo
mercado relevante.
As, el injusto monoplico (al menos en el caso del delito monoplico de privilegio y de abuso) constituye per se una transgresin de
la igualdad proporcional en la asignacin y reconocimiento de la libertad de competencia mercantil. De esta forma, el injusto monoplico conculca la libertad en los intercambios econmicos que tiene
lugar en los mercados y no los intercambios mismos. De los intercambios mismos se ocupa la justicia conmutativa que da lugar a los synallagmata o conmutaciones regidas por la igualdad aritmtica y que velan
por la equivalencia de las prestaciones, tanto en las conmutaciones voluntarias o convenciones como en las conmutaciones involuntarias o
delitos civiles. Estos synallagmata intervienen per accidens en los delitos
monoplicos en cuanto a que stos slo eventualmente dan lugar a
un delito civil o a la rectificacin de las clusulas abusivas impuestas
por un monopolista, segn explicaremos con motivo de las funciones
que desempea la libre competencia.
En sntesis, la forma del injusto monoplico corresponde a la justicia distributiva y estimamos que la proporcionalidad tiene lugar entre competidores (personas) y libertades de competencia mercantil
(cosas). Esta relacin personas-cosas, caracterstica de la igualdad
geomtrica, en nuestra opinin se traduce, en este caso del Derecho
Antimonoplico, en que las libertades de competencia mercantil son
asignadas en forma idntica a cada competidor. No obstante lo anterior, tales libertades resultan diversas en la prctica de cada mercado
relevante en funcin de los niveles de competencia, imperfecciones y
caractersticas de aqul. De esta manera, la libertad reconocida es la
misma para cada competidor, pero el ejercicio fctico de aqulla queda modulado por las peculiaridades de cada mercado aun en ausencia de injustos monoplicos.
185

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

El autor de un injusto monoplico invade la esfera de libertad de


competencia mercantil de uno o ms competidores y esta intromisin
antijurdica implica que el infractor ha intentado restringir sin ttulo
justificante alguno una porcin de la esfera de libertad de la vctima
o sujeto pasivo, la que correlativamente ha visto disminuida su propio
mbito de libertad de competencia mercantil.
Esta restriccin de la libertad de otro puede ser efectuada por una
autoridad pblica (delito monoplico de privilegio) a travs de sus
potestades normativas, con lo cual se altera la asignacin proporcional y justa de la libertad de competencia mercantil prevista en la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Decreto Ley 211.
Por contraste, si esta restriccin injustificada de la libertad de competencia mercantil de otro es efectuada por un privado, ste precisa
para ello de poder de mercado en un grado tal que sea suficiente para
llevar a cabo tal interferencia en la libertad de otro competidor.
Estas lesiones a la libertad de competencia mercantil de un competidor tienen lugar respecto de la vctima directa u ofendido inmediato, pero como tendremos la oportunidad de exponer al tratar del
Sujeto Pasivo en relacin con el Injusto de Monopolio, tales lesiones
producen tambin distorsiones respecto de otros competidores en ese
mismo mercado y en otros conexos, con lo cual resulta procedente
plantear la existencia de ofendido mediatos.
Esta explicacin sobre restricciones o interferencias en libertades
ajenas es til en cuanto muestra que el sujeto activo en los injustos de
abuso y de privilegio pasa a adoptar o impedir decisiones que corresponden a un tercero competidor, sea actual o potencial. El sentido
por el cual la libre competencia es un contenido del orden pblico
queda tambin explicado por la circunstancia de que aqulla se halla
regida por la justicia distributiva. Lo que se asigna o reconoce por justicia distributiva es un bien que se le asigna o reconoce a una determinada persona en cuanto es parte o miembro de esa sociedad civil.
De all que la justicia distributiva norma relaciones jurdicas entre el
todo y la parte o, si se prefiere, entre la sociedad civil y ciertos integrantes de la misma. En consecuencia, se trata, en esta forma de justicia particular, de una proporcin de las personas a las cosas y no de
cosa a cosa como acontece en la justicia conmutativa.
De esta forma, el recto ejercicio de esta libertad de competencia
mercantil constituye una valiosa contribucin de su titular al bien comn de la sociedad civil y por ello el bien comn poltico reclama la
tutela de dicha libertad. El bien comn poltico no slo reclama la dispensacin de bienes materiales, sino que tambin la de bienes morales, entre los cuales ciertamente ha de contemplarse la libertad de
competencia mercantil y donde sta ha de ser tutelada jurdicamente
186

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

con independencia de la productividad o utilidad material que se siga


del ejercicio de aquella libertad.
La libertad para competir es el fundamento y principio jurdico
del sistema de libre competencia que recorre la integridad del orden
normativo, desde la Constitucin Poltica de la Repblica hasta las sentencias y resoluciones que dicta el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Ello permite comprender por qu la libertad de competencia admite proteccin no slo cuando es lesionada, sino que tambin cuando es puesta en peligro; en este ltimo caso, no existe un
titular individual directamente afectado, por lo cual parecera que no
hay propiamente un derecho subjetivo violado y, sin embargo, existe
accin ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para impedir que el peligro se transforme en lesin y sancionar tal puesta en
peligro. De all que al momento de tratar el sujeto pasivo u ofendido
por la conducta tpicamente monoplica observaremos que ste puede ser la sociedad toda, cuya defensa ha encomendado la ley al Fiscal
Nacional Econmico, en cuanto que la sociedad poltica tiene inters
en que no se coloque en riesgo la libre competencia, no obstante que
la amenaza a esta ltima no haya fraguado en la transgresin de un
derecho subjetivo concreto y determinado. Atendido que la ofensa
monoplica puede ser de lesin o de puesta en peligro de la libertad
de competencia, esto debe entenderse en el sentido de que la libertad de competencia mercantil puede ser vulnerada en esas dos formas.
La primera modalidad queda ilustrada porque, v. gr., se ha celebrado
una convencin entre un determinado cliente y un monopolista, quien
abusa de su posicin dominante, introducindole clusulas abusivas a
dicha convencin so pena de negarle la venta del respectivo producto. La segunda forma de vulneracin de la libre competencia corresponde a una figura de mero peligro, esto es, se coloca en riesgo la
libertad de autodeterminacin de la forma de competir sin atacarse
formalmente ninguna decisin determinada.
Advertamos que esta libertad de competencia mercantil no se corresponde con la nocin de libertad de coaccin, puesto que esta ltima es una nocin metafrica que no halla fundamento en las
libertades innatas propiamente humanas, adems de las otras objeciones sealadas. Dicha advertencia no era ociosa, puesto que una aplicacin de aquella libertad de coaccin al orden jurdico es la que
realizan ciertos autores que conciben la libertad jurdica como una
ausencia de normas jurdicas. As, para estos autores son las normas
jurdicas el obstculo o coaccin que impide o entraba la mencionada libertad de coaccin; luego, bajo esta singular concepcin la libertad jurdica o licitud ha de ser definida positivamente como la ausencia
de normas jurdicas. Consideramos que esta concepcin de la liber187

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

tad jurdica debe ser rechazada por, a lo menos, dos razones: i) una
de carcter general, que es la ya sealada consistente en hallarse construida sobre una nocin de libertad metafrica y equvoca, y ii) otra
de orden ms particular: tanto la licitud como la ilicitud son calificaciones de una conducta desde la ptica jurdica y, por ello, ambas calificaciones presuponen normas jurdicas. Luego, la licitud o libertad
jurdica descansa sobre normas jurdicas sean de Derecho natural o
de Derecho positivo que confieren tal carcter a un determinado
mbito jurdico. As, para constatar un mbito de libertad jurdica no
es preciso demostrar la existencia de un vaco de Derecho en algn
mbito de las relaciones al interior de la sociedad civil a las cuales corresponda regirse por el Derecho. En otras palabras, la existencia de
mbitos de libertad jurdica exige que haya Derecho para calificar a
tales mbitos como libres. Parece haberse confundido por los sustentadores de la tesis en comento la libertad jurdica con la ausencia de
normas jurdicas de toda clase, lo que es contradictorio; slo puede
haber libertad jurdica all donde haya Derecho en alguna forma. Si
se trata de un mbito social que, por sus caractersticas, nunca ha de
ser alcanzado por el Derecho, no podr afirmarse que en el mismo
existe libertad jurdica. As, la ausencia de coaccin, entendida como
ausencia de normas jurdicas, no puede ser el fundamento de una libertad jurdica o mbito jurdico de licitud.
H.1.3. El bien jurdico tutelado libre competencia
Cabe advertir que la libre competencia es, ms que un mero derecho
subjetivo, un bien jurdico tutelado, segn desarrollara esta ltima nocin el jurista alemn Birnbaum. Es en este sentido que cabe afirmar
que la libre competencia es un bien jurdico protegido de aquellos
denominados pblicos, que dice relacin con el funcionamiento de
un sistema que promueve una forma de orden social mediante la cual
se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por
parte de todos los ciudadanos que la ostentan. Esta armonizacin se
logra por la va de limitar estas libertades segn explicaremos y de esta
forma se tutela que todos y cada uno de los ciudadanos interesados
en ello puedan ejercitar adecuadamente su libertad de competencia
mercantil. As, la libre competencia es ms que una mera suma de derechos subjetivos cuyo objeto es el ejercicio de la libertad de competencia mercantil, puesto que aquel bien jurdico tutelado es la
armonizacin de tales derechos subjetivos con miras a su ordenacin
para realizar el bien comn poltico o temporal de la sociedad civil.
De all que la nocin de libre competencia es diversa de la libertad
de competencia mercantil; aqulla corresponde a un bien jurdico tu188

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

telado que presupone multitud de estas libertades formuladas, individualmente consideradas bajo la estructura de un Derecho subjetivo.
La diferencia radica en que la libre competencia es un bien jurdico
tutelado que armoniza la multitud de libertades de competencia mercantil existentes en una sociedad civil por la va de limitarlas para hacerlas operativas y as ordenarlas al bien comn poltico.
El bien jurdico libre competencia exhibe un fundamento objetivo y preexistente a la formulacin positiva del sistema tutelar del mismo. Dicho fundamento objetivo quedar de manifiesto al dar cuenta
de las funciones que desempea la libre competencia en el orden social, al preservar importantes aspectos de este ltimo y de la persona
humana. Es de advertir que las funciones que desempea la libre competencia guardan relacin con el comercio (sentido latsimo) y, por
tanto, todos los argumentos ticos, polticos y econmicos en favor del
comercio son en general extensibles a la libre competencia. Sin embargo, ha de observarse que la libre competencia es la modalidad ms
perfecta de desarrollo del comercio. Cabe concebir formas de comercio restringido o limitado artificialmente que distan de la libre competencia y en tal sentido son perfectibles, v. gr., el sistema de flotas y
galeones que utilizaba la Corona espaola con la antigua Hispanoamrica. De all que no toda forma de comercio se ajusta a los dictados
de la libre competencia, pero sta es la expresin ms perfecta del comercio por ajustarse a los requerimientos de la naturaleza humana en
su vida en sociedad.
Por todo lo expuesto es que el disvalor que encierra todo atentado contra la libre competencia no es una mera creacin artificial legislativa, sino que halla un fundamento y una substancia en la justicia
distributiva ms all de cualquier formulacin positiva que reconoce la realidad de la vida en sociedad y la necesidad objetiva de orden
de esta ltima. En este sentido, la concepcin de Franz Liszt parece
ms precisa que la de Karl Binding, puesto que existe un reconocimiento de un fundamento en las necesidades de la vida en sociedad
para los bienes jurdicos y ello contribuye a explicar el injusto como
un atentado contra el orden social.
Una falencia que se percibe en un gran nmero de teoras del bien
jurdico es cmo han vaciado de contenido esta nocin, como consecuencia de no hacerse cargo del carcter jurdico del bien y de su nexo
con la justicia. Quizs el extremo de ello es la formulacin de Hegel,
quien vio en el delito tan slo una consciente sublevacin contra la
voluntad general.
En atencin a lo expuesto, estimamos que el Decreto Ley 211 acierta en la formulacin del bien jurdico tutelado como libre competencia
en los mercados, lo que no acontece en otros sistemas jurdicos anti189

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

monoplicos. Recordemos lo que ha sealado persistentemente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Antimonoplico en relacin con el
bien jurdico tutelado libre competencia: Que la finalidad de la legislacin antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado [Decreto
Ley 211], no es slo la de resguardar el inters de los consumidores
sino ms bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la
actividad econmica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin ltimo de beneficiar a la colectividad toda, dentro
de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En
otras palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la comunidad
de que se produzcan ms y mejores bienes y se presten ms y mejores
servicios a precios ms convenientes, lo que se consigue asegurando
la libertad de todos los agentes econmicos que participen en el mercado.164
Estimamos que esta conclusin jurisprudencial, reiterada en mltiples fallos, confirma nuestra visin al centrar el corazn de lo tutelado en salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad
econmica (el destacado es nuestro). Luego, todos los competidores,
sean personas pblicas o privadas, actuales o potenciales, han de tener acceso a este bien jurdico tutelado; por tanto, ste no se fundamenta
en esa forma de libertad conocida como autonoma privada ni en la
libertas a coactione o ausencia de coaccin. El bien jurdico tutelado libre competencia se fundamenta en una especie de libertad adquirida
de naturaleza poltica y que corresponde a la principal modalidad de
la libertad para desarrollar actividades econmicas, esto es, en la libertad de competencia mercantil.
Esta frmula jurisprudencial incurre, en nuestra opinin, en la
imprecisin de indicar que la produccin de ms y mejores bienes y
la prestacin de ms y mejores servicios a precios ms convenientes
se consigue siempre a travs de la libertad de competencia mercantil.
Creemos que, por regla general, se produce esa relacin causal entre
una mayor productividad y la libertad mercantil, mas aquella relacin
no siempre tiene lugar, segn lo demuestran ciertos monopolios naturales que captan economas de escala o de mbito.
Una visin semejante a la de la frmula jurisprudencial comentada es la planteada por el Dr. Fernando Snchez Ugarte, presidente de
la Comisin Federal de la Competencia de Mxico, al preguntrsele
164
Resolucin N 368, considerando 2, Comisin Resolutiva. Esta frmula para
definir el bien jurdico protegido goza de larga data en la jurisprudencia de la Libre
Competencia. As, puede observarse una concepcin semejante en las Resoluciones
N 90, considerando 17; N 93, considerando 16; N 99, considerando 12, y N 171, considerando 5, todas de la Comisin Resolutiva, por citar slo algunos ejemplos.

190

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

en qu forma se podra beneficiar a la poblacin por medio de una


cultura de la competencia, a lo cual responde: Yo creo que desde dos
perspectivas: por un lado se beneficia el consumidor porque obtiene
mejores servicios a mejores precios, y por otro, el productor porque
hay ms opciones de empleo y de mercado. Abre la posibilidad de ser
empresarios en otras actividades y tener muchas ms oportunidades
econmicas.165
H.1.4. El derecho subjetivo libertad de competencia mercantil
El carcter de bien jurdico tutelado de la libre competencia no excluye que sta sea la fuente de derechos subjetivos verdaderas libertades de competencia mercantil destinados a exigir el reconocimiento
y la proteccin de la mencionada libertad en el caso concreto. La libertad para competir mercantilmente lleva aparejado un derecho subjetivo para exigirla y reclamar, a travs de la accin jurisdiccional, su
proteccin ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
As, esta correspondencia entre la referida libertad y el respectivo
derecho subjetivo conduce a que las limitaciones de una se transfieran al otro; de all que el derecho subjetivo cuyo objeto es la libertad
de competencia mercantil da cuenta de una libertad limitada y a la
vez protegida. El nfasis en la libertad halla una explicacin histrica:
se trata de derechos subjetivos cuya conquista ha sido lenta y difcil y,
por tanto, pervive respecto de ellos un cierto acento en el logro que
alcanzar dicha libertad ha significado; no constituye una excepcin a
tal proceso de conquista el derecho subjetivo cuyo objeto es la libertad de competencia mercantil.
Ya observbamos que las libertades adquiridas constituyen perfecciones sobreaadidas a las libertades innatas del ser humano; asimismo, la libertad de competencia mercantil permite defender la
personalidad de su titular por la va de entregarle independencia econmica frente a la autoridad pblica y frente al resto de los ciudadanos. Esto explica por qu las libertades adquiridas de naturaleza
poltica, como es el caso de la libertad de competencia mercantil, son
parte integrante del bien comn temporal hacia el cual la autoridad
pblica debe orientar toda su actividad.
As, estamos ante una libertad jurdicamente tutelada para competir mercantilmente, esto es, para disputar una clientela en un mercado relevante determinado. La disputa por la clientela se consuma
165
SNCHEZ UGARTE, Fernando, presidente de la Comisin Federal de Competencia de Mxico, entrevista en Latin Counsel Journal N 1, nov./dic. 2002, p. 35, Madrid,
Espaa.

191

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

eminentemente por la va convencional; slo as se transfieren los


bienes y servicios que demanda la clientela y que el competidor oferta. De all la estrecha vinculacin entre el principio de la libre competencia y el de la libertad contractual. La libre competencia, en los
mercados concretos, asume multiplicidad de medios y formas (formacin de empresas, publicidad, obtencin de autorizaciones o permisos, etc.), pero culmina mediante la celebracin de convenciones
a travs de las cuales los demandantes reciben los bienes y servicios
requeridos. De all que podra creerse que el aserto anterior es una
prueba de que la libre competencia siempre se corresponde con la
autonoma privada, puesto que sta es fundamento de la libertad contractual. Sin embargo, ello es mera apariencia; en el derecho privado lo anterior es cierto, mas en el derecho pblico existen personas
que celebran contratos y ejercitan diversas formas de libertad contractual y que no obstante lo anterior carecen de autonoma privada. En efecto, la libertad para competir y la libertad para negociar
convenciones dentro de los lmites demarcados por sus respectivas
leyes orgnicas son tambin fenmenos predicables de los competidores que exhiben una naturaleza de derecho pblico. No obstante lo anterior, es preciso advertir que, por regla general, la libertad
de competencia mercantil en cuanto derecho sujetivo debe estar radicada en competidores privados. Esta regla es un corolario del principio de subsidiariedad, mediante el cual se asegura y entrega, de
forma principal, la libertad de competencia mercantil a la iniciativa
privada y, por tanto, a competidores dotados de autonoma privada.
As, el principio de subsidiariedad cumple una vital funcin al regular de conformidad con la Constitucin y las leyes, cules competidores pueden exhibir el carcter de personas pblicas o de personas
controladas por el Estado.
De lo sealado es que podemos inferir que esta libertad para
competir puede referirse a objetos de orden normativo como tambin
de orden extranormativo. En otras palabras, la libre competencia opera
en dos planos: el de la actividad puramente operativa (no hay creacin de normas jurdicas particulares) y el de la actividad normativa
(puede corresponder a ejercicio de la autonoma o bien ejercicio de
la heteronoma). As, esta libertad puede ejercitarse por la va de celebrar una convencin, v. gr., un contrato con un proveedor, o bien
por la va de ejecutar un hecho, v. gr., revisar el proceso de fabricacin de un producto con miras a introducirle innovaciones que lo hagan ms eficiente, o bien desarrollar un proceso de publicidad mucho
ms intenso para alcanzar ciertos nichos de mercado empleando el
propio departamento de comunicaciones de que dispone este competidor.
192

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

H.1.5. Objeto de la libertad de competencia mercantil


La libertad de competencia mercantil es un derecho subjetivo jurdicamente reconocido y tutelado mediante el cual se disputa la clientela de un mercado relevante. Se entiende por clientela no slo los
demandantes sino tambin los oferentes, y aqullos y stos sern clientela en funcin de si la disputa mercantil sea mirada desde el ngulo
de la oferta o bien desde el ngulo de la demanda. Esta clientela se
considera en funcin de uno o ms mercados relevantes, segn corresponda, puesto que rara vez hay disputa por toda la clientela de
un mercado en su integridad.
Existen dos formas de ejercitar la libertad de competencia en el
mbito mercantil, una que es justa por ello rara vez descrita por los
estudiosos del Derecho antimonoplico y otra que es injusta, cuyas
diversas modalidades dan lugar a una multitud casi innmera de atentados contra el bien jurdico tutelado libre competencia:
i) La competencia justa que nada tiene que ver con el paradigma
econmico de la competencia perfecta se realiza mediante precios, calidad y clusulas contractuales razonables, esto es, atrayendo a la clientela por la bondad de los bienes ofrecidos.166 En rigor,
esta modalidad de competencia que es la nica lcita, segn veremos opera sobre dos elementos: el bien en s, a lo cual hace
referencia la calidad y la cantidad, y la frmula contractual, que
alude a la clase de convencin, al carcter del ttulo (traslaticio o
no traslaticio), al precio (monto, forma de pago, intereses, etc.) o
a la modalidad de permutacin o cambio, a las garantas o servicio tcnico asegurado, a la responsabilidad del vendedor o permutante, etc. Esta frmula contractual se estructura sobre la
libertad mercantil de la clientela y por ello no guarda relacin alguna con los contratos forzosos impuestos.
ii) La competencia injusta se efecta destruyendo la competencia misma, esto es, por la va de reducir las oportunidades de la clientela. De all que esta va suponga algn grado de violencia, puesto
que no se atrae a la clientela por la bondad de los bienes ofrecidos, sino por la explotacin de la necesidad que aqulla experimenta de demandarlos al carecer de alternativas y mantenerse
166
Una aplicacin de este principio fundamental es la que realiza el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia cuando establece los requisitos que han de concurrir para que la publicidad comparativa sea calificada de lcita desde una perspectiva
antimonoplica: ...la publicidad comparativa debe ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada, esto es, destinada a captar las preferencias del consumidor a travs de estrategias de persuasin basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al
comportamiento y necesidades del consumidor, Sentencia N 8/2004, considerando 6.

193

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

constantes las necesidades respectivas. Esta forma de competencia tiene por finalidad, por paradjico que parezca, destruir la competencia, puesto que se funda en la ausencia de competidores y
consiguiente cautiverio de la demanda; de all que est proscrita
por la injusticia que entraa. Los medios de que se prevale esta
forma injusta de competencia quedan tambin teidos de la ilicitud del fin buscado dolosa o negligentemente y dan lugar a los
denominados injustos monoplicos, v. gr., precios predatorios, discriminaciones arbitrarias monoplicas, etc. Como tales medios o
artificios destruyen la libre competencia, son denominados con
gran propiedad prcticas anticompetitivas.
Por ello slo hay, en verdad, una forma de competencia lcita: la
que busca atraer la clientela por la bondad de los bienes ofertados y
las frmulas convencionales asociadas a stos que se estructuran sobre la libertad de la clientela. As, quien alcanza una posicin monoplica producto de su competencia por precio y calidad (bien y
convencin, ms precisamente) no incurre en una conducta anticompetitiva, sino que por el contrario realiza la competencia misma. De
esta forma, hemos caracterizado el proceso competitivo por su objeto, restando sealar que participa en el mismo todo el que as lo desee en tanto d cumplimiento a las exigencias jurdicas y tcnicas de
dicho proceso. Del mismo resultarn competidores exitosos, otros parcialmente exitosos y otros fracasarn; son las reglas de cualquier forma de competencia y no es la excepcin la libre competencia en los
mercados.
H.1.6. Lmites de la libertad de competencia mercantil
Afirm el Senador Viera-Gallo, con motivo de la discusin del proyecto de ley que reform el Decreto Ley 211 a travs de la promulgacin
de la Ley 19.911, lo siguiente: La competencia se da entre agentes
con distinto poder econmico, con distinto nivel de informacin. Es
decir, la idea de un mercado absolutamente libre es slo la conceptualizacin de una abstraccin para desarrollar una ciencia como la
Economa. Pero no hay ningn economista serio que parta de la base
de que el mercado es libre.167 El Senador Viera-Gallo constat que
en los mercados reales se presentan diferencias de poder econmico
y asimetras de informacin y, a partir de esa evidencia exenta de toda
controversia, pretendi realizar una inferencia consistente en la ausencia de libertad en los mercados. En nuestra opinin, el error de
167

Diario de Sesiones del Senado, Repblica de Chile, Legislatura 347, Ordinaria, Sesin 25, 3 de septiembre de 2002, p. 63.

194

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

esa inferencia radica en creer que la libertad no admite grados, colocndola en puntos extremos e irreales: se goza de una libertad absoluta o se est privado de ella, y como resulta obvio que, en el caso del
hombre, aqulla no es ni puede ser absoluta, no cabe sino negarla.168
La condicin humana es otra; nuestra libertad es relativa no slo
por factores externos, sino por nuestras propias e intrnsecas limitaciones. Estas limitaciones humanas emanan de nuestra propia naturaleza, cuyas facultades superiores, esto es, las potencias intelectiva y
volitiva, son limitadas en s mismas y adicionalmente suelen encontrarse debilitadas por las pasiones. As, la primera y ms radical fuente de
nuestras limitaciones en el orden de las libertades humanas se halla
en las propias limitaciones de las libertades innatas: libertad trascendental del entendimiento, libertad trascendental de la voluntad y libertad de albedro. Atendidas las limitaciones que comprometen tales
libertades innatas no es posible conocer cabal y exhaustivamente las
cualidades y caractersticas de todos los bienes que se ofertan en un
mercado relevante, por lo cual siempre nuestra informacin ser imperfecta. De all que las decisiones que adoptan quienes operan en
los mercados descansan sobre informacin imperfecta.
Sin embargo, nuestras limitaciones no slo provienen de las denominadas libertades innatas, sino que tambin se las encuentra en
las libertades adquiridas, entre las que se cuentan la libertad moral y
las libertades polticas o civiles. Respecto de las libertades morales cabe
observar las limitaciones derivadas de la necesidad de desarrollo de la
persona humana mediante la adquisicin de virtudes intelectuales y
morales y a lo anterior debe aadirse la lentitud en el aprendizaje, al
ser nuestro intelecto del tipo discursivo, y la brevedad de la vida con
la consiguiente limitacin en la capacidad de alcanzar la sabidura y
acumular experiencia, entre muchas otras circunstancias que cabra
considerar.
Respecto de las limitaciones que arrancan de las libertades adquiridas que exhiben una naturaleza poltica, como es el caso de la libertad de competencia mercantil, procede observar lo siguiente. La
libertad de competencia mercantil debe hallarse necesariamente limitada, puesto que de lo contrario aqulla no podra coexistir en todos
los ciudadanos. En efecto, la nica forma de coexistencia de aquella
libertad en una multitud de ciudadanos consiste en que se respete el

168

La naturaleza de la libertad humana fue extraordinariamente analizada por


los Escolsticos Medioevales, quienes distinguieron adecuadamente entre Libertad Absoluta o de Autonoma, slo predicable de Dios, y Libertad de Albedro, limitada por
las caractersticas de la persona humana.

195

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

derecho subjetivo a competir mercantilmente que a cada uno de los


ciudadanos asiste y ello exige que se establezcan lmites al ejercicio
del mencionado derecho subjetivo. De esta forma, si un competidor
A celebr vlidamente contratos con un cliente Z, el competidor B
debe tener por lmite a su libertad de competencia mercantil los contratos vlidamente celebrados entre A y Z en tanto stos permanezcan vigentes. Si tal lmite no fuera respetado y el competidor B invocara
la titularidad de una libertad ilimitada o absoluta para desconocer tales contratos y arrebatar a Z como cliente, no podra subsistir la libertad de competencia ya ejercitada por A en la celebracin de contratos
con Z y, por tanto, ello causara la ruina de la libertad de competencia de A. Sin embargo, el competidor B estara expuesto a que el competidor C intentase desconocer los nuevos contratos que se celebraran
entre B y Z, lo cual demostrara la imposibilidad de subsistencia de
libertades de competencia mercantil con carcter absoluto o ilimitado en todos los ciudadanos. Por lo anterior es que cabe afirmar que
la libertad de competencia mercantil es intrnsecamente limitada, puesto que de lo contrario no podra existir como libertad poltica o civil.
La paradoja de la conquista de una libertad adquirida de naturaleza poltica tan importante como la libertad de competencia mercantil
radica en que sta exhibe como primer lmite los deberes que se imponen al ejercicio de aqulla a fin de que otros ciudadanos tambin
puedan disponer de esa misma libertad. Esto significa que la libertad
de competencia mercantil impone lmites a cada uno de los ciudadanos titulares de la misma, en trminos tales que la trasposicin de tales lmites entraa un abuso de la libertad conferida a aqullos.
Asimismo, esta libertad de competencia mercantil impone un lmite
a un conjunto de personas que, por regla general, no son titulares de
aqulla: la pluralidad de personas jurdicas que, desde la ptica del
Derecho Interno, conforman el Estado en su calidad de autoridad pblica de la sociedad civil. Las autoridades pblicas tienen el deber de
proteger la libertad de competencia mercantil y el primer estadio de
dicha proteccin ha de consistir en que el propio Estado respete cabalmente dicha libertad.169
Un segundo lmite de esta libertad de competencia mercantil corresponde a ciertos lmites genricos; no puede aqulla ir contra la
moral y las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacio169
El art. 5, inc. 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce este principio al establecer que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales
debe contarse el derecho a desarrollar actividades econmicas a travs de la especial
libertad de competencia mercantil.

196

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

nal. Estos lmites son una consecuencia de que lo material se ha de


subordinar a lo intelectual y a lo moral, as como el bien privado se
ha de ordenar al bien comn poltico o temporal.
La libertad de competencia mercantil reconoce y est obligada
a reconocer lmites emanados de exigencias superiores, v. gr., por seguridad nacional no se ha de vender armas al enemigo de nuestra
nacin o recibir productos importados portadores de pestes o enfermedades infecciosas que puedan daar nuestra poblacin o nuestra
agricultura, y por razones de moral no se ha de permitir el libre comercio de drogas alucingenas carentes de aplicacin mdica ni la trata de blancas.
El orden pblico exhibe, entre otros contenidos, el respeto a las
garantas constitucionales que tutelan la vida, motivo por el cual no
se ha de permitir la eutanasia, el aborto o la formacin y asesinato de
embriones destinados a la clonacin humana o a la extraccin de rganos o tejidos que sean requeridos por otros seres humanos. De all
que no pueda existir, desde una perspectiva jurdica, competencia
mercantil en la prestacin de servicios vinculados a las prcticas proscritas antes mencionadas.
Este segundo grupo de lmites se operativizan mediante las potestades normativas legales o supralegales de que se hallen dotadas ciertas autoridades pblicas.170 Es importante advertir que esta libertad de
competencia mercantil que interesa tutelar por el Decreto Ley 211
opera respecto de limitaciones injustas. Una limitacin ser injusta en
tanto emane de quien carezca de potestades y ttulos adecuados para
eliminar, restringir o entorpecer esta libertad. A contrario sensu, una
limitacin ser justa si se funda en el orden pblico, en la moral o en
las buenas costumbres y emana de autoridad pblica competente. Las
limitaciones interfieren el proceso mediante el cual la voluntad pasa
de un estadio de indeterminacin a uno de determinacin (sea que
esta voluntad pertenezca al propio competidor o a un superior jerrquico, en el caso de competidores que son empresas pblicas del Es-

170

Es importante observar que los lmites de la libertad de competencia mercantil se operativizan mediante normas jurdicas cuya jerarqua es de rango legal o supralegal. Esta exigencia, que resulta analizada en el captulo de esta obra destinado a la
Potestad Reglamentaria Externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, halla
su fundamento en el art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el
antecedente histrico del art. 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789), que establece que los lmites al ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre slo pueden ser establecidos por la ley. Este mismo principio consistente en que las restricciones slo pueden ser impuestas por ley es recogido por la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948) en su art. 29.2.

197

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

tado) o bien afectan el proceso de ejecucin de una determinacin


ya adoptada.
Considerando que la libre competencia es un bien jurdico que
se halla tutelado por la autoridad pblica y disponible para todos los
ciudadanos que deseen ejercitar el derecho subjetivo cuyo objeto es
la libertad de competencia mercantil, existe un tercer grupo de lmites destinado a restringir el acceso directo o indirecto de la autoridad
pblica al proceso competitivo. En efecto, resulta siempre complejo
para una autoridad pblica emitir normas jurdicas que directa o indirectamente pueden afectar el proceso de ejercicio de las libertades
de competencia mercantil toda vez que la propia autoridad pblica o
una empresa controlada por sta puede hallarse participando en dicho proceso. Es por lo anterior que este tercer grupo de lmites dice
relacin con la participacin del Estado en actividades econmicas a
travs de la libertad de competencia en los mercados. El detalle de
estos lmites es tratado en el captulo de esta obra relativo al Monopolio de Privilegio.
En conclusin, atendido que el mercado se encuentra conformado por personas humanas y por actividad humana, esto es, agentes que
ofertan y demandan determinados bienes a fin de intercambiarlos, resulta impensable aspirar a que en los mismos exista un conocimiento
absoluto y, por tanto, una libertad total por parte de quienes actan
en los mercados. Tal imposibilidad, segn explicamos, resulta tanto
de causas extrnsecas como intrnsecas a la persona humana. Sin embargo, de lo expuesto no se sigue que el mercado no pueda ser libre
en trminos humanos o no absolutos, y es sta precisamente la misin
de la legislacin antimonoplica. En fin, de lo anterior resulta claro
que no slo no podemos sino que no debemos aspirar a una libertad
absoluta ni en los mercados ni fuera de los mercados, puesto que ello
sera desconocer la naturaleza humana.171 Cosa diversa es aspirar a la
mxima libertad posible, conforme a Derecho, al interior de un mercado relevante y para ello es necesario contar con una legislacin tutelar de la libre competencia lo ms justa y eficaz posible.
H.2. Hacia una definicin descriptiva de la libre competencia por sus funciones
La sociedad civil o poltica se halla regida por ciertos principios ordenadores y, en ese sentido, es un grupo de individuos sometidos a un

171

Una visin diversa es la sustentada por STUART MILL, John, On Liberty, p. 13,
Barnes & Noble Books, New York, 2004, quien afirma: No society in which these liberties are not, on the whole, respected, is free, whatever may be its form of government; and none is completely free in which they do not exist absolute and unqualified.

198

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cierto orden. Ese orden no es desde luego un orden fsico, sino que
un orden moral o inmaterial, que exhibe vinculaciones de tipo jurdico, poltico y econmico, entre otras (dicho orden es generalmente
denominado por los filsofos clsicos unidad de orden). Ese orden
tiene una finalidad: el bien comn de todos y cada uno de los individuos que integran la sociedad civil, objetivo al cual la autoridad pblica ha de conducir esta ltima, dando en dicho proceso cabal
cumplimiento no slo a los principios y garantas constitucionales, sino
que tambin a las exigencias del Derecho natural.
De all que la concepcin que alguna vez se elabor, segn la cual
la sociedad es una mera suma de individuos, ha cado en desuso por
desconocer la realidad de que las sociedades humanas exhiben principios ordenadores y, por tanto, constituyen mucho ms que meras
aglomeraciones de individuos.
La existencia de principios ordenadores de la sociedad civil o poltica conduce a la consideracin de que existen principios ordenadores
de la actividad econmica. Tales principios, segn se ha demostrado,
aparecen formulados directa e indirectamente en la Constitucin Poltica de la Repblica. Entre tales principios ordenadores de la actividad econmica se halla precisamente la libre competencia.
H.2.1. Funciones ordenadoras de la libre competencia
La libre competencia suele cumplir, a lo menos, cinco significativas funciones ordenadoras en el plano moral, poltico, jurdico y econmico:
a) Promueve el mayor desarrollo de las capacidades morales, intelectuales y fsicas de la persona humana, mediante un estmulo de
la iniciativa y de la responsabilidad, lo cual entraa una dignificacin
de aqulla, con independencia de la productividad efectivamente alcanzada.172 As, se estimula la responsabilidad, puesto que quien se
arriesga se queda con las utilidades respectivas si tiene xito o bien
ha de asumir las prdidas consiguientes.

172
Cabe recordar las profundas palabras de RPKE, Wilhelm, Ms all de la oferta y
la demanda, p. 22, Fomento de Cultura Ediciones, Valencia, 1960, quien sealara: ...lo
trascendental es aquello que est ms all de la oferta y la demanda, aquello de lo que
dependen el sentido, la dignidad y el motivo ntimo de nuestra existencia, metas y valores que pertenecen al reino de la tica en el ms amplio sentido, ya que el hecho de
que la economa est regida y ordenada por los precios libres, mercados y por la libre
competencia significa salud y abundancia y, en cambio, la economa socialista suponga enfermedad habitual, desorden y escasez, tiene una profunda razn moral. El sistema econmico liberal aprovecha y desarrolla la extraordinaria fuerza que reside en
el afn de la autodeterminacin individual, mientras que el social la subyuga y se aniquila a s mismo en su lucha contra esta fuerza.

199

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

b) Asegura un fundamental mbito de libertad a los individuos y


a los cuerpos intermedios frente al Estado y sus organismos, as como
frente a los dems competidores, sean stos personas pblicas o privadas. Dicho mbito de libertad adquirida y de naturaleza poltica o
civil concierne a la adopcin de decisiones relativas a las propias actividades econmicas que desarrollan los individuos o los cuerpos intermedios en competencia con otros. En otras palabras, el sistema de
libre competencia impide que un competidor dotado de poder de
mercado se apodere de la ordenacin del mercado relevante respectivo e imponga trminos abusivos sobre los dems competidores o bien
que una autoridad pblica desve el ejercicio de sus potestades normativas para establecer monopolios en su acepcin estructural en
favor de ciertos competidores.
c) Evita injustos desplazamientos de riqueza, v. gr., desde el demandante de un bien econmico que es vctima de un abuso de posicin
dominante hacia el monopolista abusivo que percibe una renta monoplica. Puesto en trminos positivos, coadyuva a la justicia conmutativa en las convenciones regidas por sta al impedir enriquecimientos
indebidos mediante la imposicin de precios monoplicos u otros abusos semejantes.
d) Ordenacin de la actividad econmica: esta ordenacin contribuye a la, por regla general, justa y eficiente formacin de precios y
valores de cambio, los que reflejan la escasez relativa de los bienes econmicos que se ofertan y demandan en los diversos mercados y, por
tanto, tales precios y valores entregan las seales de qu, cmo y cunto
ha de producirse. Esta funcin es, a la vez, jurdica y econmica, y descansa sobre la posibilidad de ejercitar la libertad de competencia mercantil. En un sistema colectivista puede intentarse una competencia
simulada, pero sta nunca podr desempear una funcin ordenadora de la actividad econmica. La libre competencia, desde una ptica
jurdica, permite la formacin de precios y valores de cambio verdaderos que, al reflejar razonablemente la escasez relativa de los bienes,
dan lugar a precios justos y, por esa va, adems de cautelar la justicia
conmutativa ya mencionada en la letra precedente, preserva la justicia distributiva en cuanto que asegura que ni la autoridad pblica que
acta sobre el mercado ni el monopolista que ostenta una posicin
dominante, empleen, respectivamente, sus potestades normativas ni
su poder de mercado para imponer cargas o lesionar el legtimo ejercicio de la libertad de competencia mercantil de otros competidores.
La libre competencia, desde una perspectiva econmica, realiza esta
funcin buscando la eficiente formacin de los precios y valores de
cambio de los bienes, impidiendo que el abuso monoplico distorsione la escasez relativa de los bienes que en la realidad existe y que sta
200

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sea sustituida por una escasez relativa artificial destinada a extraer una
renta monoplica del patrimonio de los demandantes del bien monopolizado. As, se evita la prdida social en la asignacin de los recursos productivos que acarrea el abuso del monopolio y se fomenta
la creacin de riqueza mediante la, por regla general, eficiente seal
de los precios que indican qu, cmo y cunto ha de producirse. La
eficacia de esta seal se explica, segn ha sealado Hayek, porque nadie dispone en la sociedad poltica de la informacin ntegra que sera requerida para producir esa seal en forma precisa y regular, seal
que slo puede ser producida por la libre competencia.173
Las funciones a) y b) son manifestaciones de la prioridad ontolgica y de finalidad de la persona humana respecto de la sociedad poltica (principios de orden poltico). Tal prioridad ontolgica y de
finalidad se halla recogida en ciertos preceptos fundamentales de la
Constitucin Poltica de la Repblica, a saber principalmente en los
arts. 1 y 5 de esa norma fundamental.
Las funciones c) y d) corresponden ambas a la vez a un principio
de orden jurdico, as como a un principio de orden econmico.
Del cmulo de funciones expuestas resulta que la libre competencia es una fundamental institucin de la sociedad cuya naturaleza es
moral, poltica, jurdica y econmica y, desde esa perspectiva, no cabe
sino analizarla como una realidad interdisciplinaria.
Se ha dicho por un gran jurista que la competencia es un fenmeno jurdico, cuyos mviles son econmicos.174 Sin duda que se trata de una realidad jurdica, pero tambin lo es de naturaleza moral,
poltica y econmica, segn resulta con claridad de las funciones antes analizadas. El que la libre competencia sea un bien jurdico no importa una negacin de su dimensin moral, poltica y econmica. De
all que debe rechazarse un anlisis exclusivamente jurdico o bien exclusivamente econmico de esta fundamental institucin que pretenda abstraerse de los aportes de las restantes disciplinas.

173
Otras explicaciones de orden econmico acerca de las funciones de la Libre
Competencia, que han sido analizadas por Vickers, son las siguientes: i) la presin competitiva hace que las organizaciones adopten incentivos internos ms precisos con miras a evitar la inactividad y la apata; ii) la competencia hace que los competidores ms
eficientes prosperen a costa de los menos eficientes, resultando este proceso de seleccin positivo desde una perspectiva de la eficiencia global o agregada, y iii) la competencia por innovar es la mayor fuente de ganancias en eficiencia productiva a lo largo
del tiempo. Vase VICKERS, John, Concepts of competition, Oxford Economic Papers N 47,
1995.
174
GARRIGUES, Joaqun, La defensa de la competencia mercantil, p. 142, en Temas de derecho vivo, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.

201

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Surge, a continuacin, la pregunta de si los mviles son meramente


econmicos o tambin comprenden otras disciplinas. Desde la ptica
de los competidores, los mviles son econmicos en cuanto se ordenan a resolver el problema econmico que les aqueja, pero tambin
son jurdicos en cuanto que la competencia se verifica mediante hechos jurdicos, actos jurdicos y convenciones, ya que slo a travs de
stos se capta la clientela y se entregan los bienes y servicios demandados. De all que cabe realzar el estrecho vnculo entre la libre competencia, la justicia y la libertad contractual.
Entre tales funciones no ha de considerarse una redistributiva,
puesto que no corresponde a la libre competencia operar como un
medio de redistribuir riqueza ya producida. En efecto, la libre competencia, tal como se indicara en la letra d) precedente constituye un
fuerte incentivo para fomentar la creacin de riqueza, mas carece de
una funcin redistributiva. No es una herramienta redistributiva, sino
que ms bien distributiva, en el sentido que toca a la legislacin tutelar de la libre competencia asegurar que los precios y los valores econmicos en los mercados no sean distorsionados ni falseados por la
va de las cargas o gravmenes econmicos que el abuso monopolstico o la autoridad pblica desviada de sus fines pueden imponer. Desde esta perspectiva, un abuso monoplico podra implicar una
redistribucin, ciertamente injusta, de los bienes monopolizados al
transferirlos en precios exorbitantes y al causar una mala asignacin
de ciertos recursos productivos. Si a lo anterior se aade una discriminacin arbitraria por parte del monopolista, se crea una transgresin
a la justicia distributiva que, econmicamente hablando, producira
el efecto de una redistribucin, por la va de impedir la operatoria del
sistema que conduce a precios justos y verdaderos. De all que podra
afirmarse con propiedad que al protegerse la libre competencia se est
tutelando una forma de justicia distributiva y al impedirse los atentados contra aqulla se est evitando una infraccin a la justicia distributiva, infraccin que podra ser leda como una redistribucin.175 Esta
infraccin redistributiva es evidentemente injusta y por ello debe ser
proscrita. En consecuencia, el sistema tutelar de la libre competencia
no es redistributivo, sino que se limita a realizar la justicia distributiva. Quien pretenda emplear la legislacin tutelar de la libre competencia como medio redistributivo estara conculcando la libre
competencia y cometiendo as un injusto monoplico. As, las polti-

175
VALDS PRIETO, Domingo, La discriminacin arbitraria en el Derecho econmico,
pp. 79-104, Editorial Jurdica Conosur Ltda. LexisNexis, Santiago de Chile, 1992. En las
pginas indicadas es analizada la relacin entre Justicia Distributiva y Libre Competencia.

202

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cas redistributivas que puedan emprender el Estado y sus organismos


no pasan por la libre competencia; emplear sta como herramienta
redistributiva sera vaciar de contenido el bien jurdico protegido, romper con la justicia antimonoplica y quebrantar el sentido mismo del
Decreto Ley 211. De lo expuesto se colige que no toda redistribucin
es justa, sino que deber analizarse cada forma de redistribucin en
particular para establecer si satisface o no las exigencias de la justicia
distributiva.
De las funciones antes expuestas que desarrolla la libre competencia resulta una exigencia moral, poltica, jurdica y econmica la tutela
de la misma y, por tanto, la existencia de un Derecho antimonoplico
que provea un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dotado
de los recursos humanos y materiales necesarios para que dicha proteccin sea eficaz. Asimismo, de las funciones expuestas resulta manifiesto que la preservacin de la libre competencia es un cometido de
orden pblico, en cuanto que interesa a la sociedad civil toda y, por
tanto, sus contenidos son imperativos e irrenunciables, segn explicaremos en el captulo pertinente.
H.2.2. Conflictos entre las funciones que desempea la libre
competencia
De lo sealado surge inevitablemente la pregunta de cmo han de tratarse las funciones de la libre competencia cuando entran en conflicto unas con otras o, puesto en otros trminos, qu ha de hacerse
cuando una determinada conducta realiza ciertas funciones y menoscaba otras. El problema recurrente en el derecho de la libre competencia es el tratamiento que ha de darse a una prctica que conlleva
una altsima eficiencia econmica y que, sin embargo, colisiona con
la libertad de competencia mercantil. Estimamos que aqu se halla la
ventaja de emplear una definicin esencial antes que una definicin
descriptiva por las funciones.
En nuestra concepcin existe un solo bien jurdico tutelado: la libre competencia mercantil, bien jurdico que generalmente desarrolla la pluralidad de funciones a que nos hemos referido. Decimos que
generalmente desarrolla tales funciones atendido que no siempre las
desarrolla todas ni en forma plena. Es importante advertir que no cabe
confundir la existencia de un solo bien jurdico protegido, que suele
realizar una variedad de funciones, con una pluralidad de bienes jurdicos tutelados.
La visin que postula que el objetivo de una legislacin antimonoplica ha de consistir en una pluralidad de bienes jurdicos protegidos puede asumir varias modalidades:
203

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

i) La ms directa y regulatoriamente ms simple consiste en que el


legislador de la libre competencia seala derechamente que la legislacin antimonopolio protege w, x y z (empleamos meramente letras para suponer algunas de las visiones que gozan de mayor
popularidad);
ii) Una indirecta, consistente en que el legislador antimonoplico
sostiene que la libre competencia es un medio para realizar w,
x, y y z; de lo cual se sigue que los bienes jurdicos tutelados son
en realidad w, x, y y z. Esta fue la alternativa planteada por la
versin primera del proyecto de ley reformatoria del Decreto
Ley 211 que culmin finalmente, aunque en una versin muy diferente, en la promulgacin de la Ley 19.911. Dicha alternativa no
prosper en el trmite ante el Senado y fue necesario replantear
el problema, segn se ha explicado. De all que no procede invocar la versin primigenia del referido proyecto como un antecedente de que la libre competencia sea un medio para la realizacin
de otros bienes jurdicos, puesto que eso fue precisamente lo que
se encarg el Senado de rechazar y exigir su remocin para continuar adelante con la tramitacin de este proyecto de ley, y
iii) Una modalidad indirecta y, sin duda, ms sutil y probablemente
la ms temible por sus implicancias prcticas consiste en que a nivel legal se establezca que el bien jurdico tutelado es uno solo: la
libre competencia y que, sin embargo, al momento de dar aplicacin a ese bien jurdico tutelado los organismos antimonoplicos
empleen dicho concepto como un trmino vaco un flatus voci
para ser colmado con w, x, y y z, a su sola discrecin. Este escenario es el ms peligroso, atendido que esta discrecionalidad en la aplicacin de lo que ha de entenderse por libre competencia podra
extenderse no slo a w, x, y y z, sino que tambin a r, s y t.
Debe rechazarse una concepcin de la legislacin antimonoplica destinada a la preservacin de una pluralidad de bienes jurdicos
tutelados, puesto que ello no resuelve el dilema de la contradictoriedad entre tales bienes protegidos y, como consecuencia de tal indeterminacin, entrega una formidable discrecionalidad a los organismos
antimonoplicos en cuanto a la prevalencia de un bien protegido
por sobre otro. De esta forma, cesa toda certeza jurdica acerca de qu
es lo protegido por el tipo universal antimonoplico; se traslada un
contenido tpico que es privativo del legislador antimonoplico a la
creatividad de los organismos tutelares de la libre competencia y, particularmente, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (lo
que ciertamente no se aviene con las garantas constitucionales contempladas en el art. 19, N 3 y con la prohibicin de delegacin de
las materias comprendidas por estas garantas a la Administracin
204

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

art. 61, inciso segundo de la Constitucin Poltica y por ello con mayor razn no pueden delegarse en los tribunales de justicia); se hace
tabla rasa de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 19.911
y, lo que es ms grave, una legislacin desde antiguo diseada con una
finalidad bastante clara deviene en una herramienta servil a polticas
pblicas de oportunidad que incluso podran menoscabar la propia
libre competencia.
Las funciones podrn en casos particulares colisionar entre ellas,
surgiendo la duda acerca de cul ha de prevalecer; la respuesta se halla en la definicin esencial de libre competencia: ha de considerarse
determinante la preservacin de la libertad de competencia mercantil, que es el fundamento de aquel bien jurdico tutelado. De lo contrario, podra en algn caso particular sacrificarse la mencionada
libertad a expensas de una planificacin econmica dotada de una alta
eficiencia, quedando los demandantes y oferentes a merced del respectivo planificador.
Si no se procede de esta forma, se estar transgrediendo la Constitucin Poltica de la Repblica en, al menos, la garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica contemplada en el
art. 19, N 21 y deber el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia castigar el mencionado monopolio de privilegio en tanto ste presente un origen infralegal. En otras palabras, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia no puede dar prevalencia a la eficiencia econmica por sobre el derecho a competir libremente en materias mercantiles y de hacerlo, dicho tribunal sera responsable de dictar fallos
o resoluciones inconstitucionales por transgresin de la garanta antes indicada y, adems, ilegal, por violacin del artculo cuarto del Decreto Ley 211, de 1973 al crear ese mismo tribunal a travs de tales
sentencias o resoluciones verdaderos monopolios de privilegio. La nica excepcin de que podra hacer uso el Tribunal Antimonoplico
es por la va de acudir a una justificacin de orden pblico o de seguridad nacional, que es lo que prescribe la Constitucin Poltica de
la Repblica como lmite para la garanta del derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica. En otras palabras, la libre competencia tendr siempre por misin preeminente la de asegurar libertad,
porque as lo ordena la Constitucin Poltica, para el evento que se
produzca un conflicto entre algunas de las funciones que, por regla
general, desarrolla en forma armnica la libre competencia. De hecho, lo que en la concepcin borkiana aparece como bienestar del
consumidor no es otra cosa que el armnico resultado de las mencionadas funciones, que podran sintetizarse en libertad, justicia y productividad, resultando prevalentes las dos primeras en un escenario
de conflicto.
205

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Estimamos que la conclusin anterior es la correcta, bsicamente


por dos razones: una sistmica y otra histrica.
La sistmica es que el problema de la libre competencia como el
de cualquier bien jurdico tutelado no ha de resolverse con un mero
invocar un precepto legal, sino que exige un anlisis completo y coherente del orden jurdico. En tal proceso, resulta ineludible el cumplimiento de todas y cada una de las garantas constitucionales y, por
tanto, ninguna solucin ni legal ni jurisprudencial puede hacer abstraccin de esa situacin constitucional. La exigencia constitucional,
tal como ha quedado explicado, apunta a salvaguardar precisamente
una libertad que es siempre limitada en los mltiples aspectos sealados que tiene grandes implicancias morales, polticas, jurdicas y
econmicas: bsicamente no quedar a merced del monopolista (entendido en sentido lato), sea ste una autoridad pblica o privada, o
bien un competidor persona pblica o privada carente de potestades.
Lo anterior es vlido aun cuando dicho monopolista ofrezca una importante eficiencia econmica que puede ser alcanzada a expensas de
sacrificar esa libertad de competencia mercantil.
En cuanto al justo precio, que si bien es una nocin que se ha batido en retirada del pensamiento jurdico en los ltimos siglos, creemos que ello va de la mano con las consideraciones anteriores y es
una justificacin adicional y no por ello menos principal para no
dar curso a una eficiencia econmica (que ciertamente es un bien deseable, pero sujeto a determinados lmites) absolutizada o convertida en el objetivo nico y final de una legislacin antimonoplica. El
justo precio slo puede tener lugar en el mercado en ausencia del abuso monoplico o de las prcticas lesivas de la libre competencia y slo
as puede el mercado asignar recursos debidamente y, por tanto, cumplir una funcin distributiva (no redistributiva, que como se ha explicado resulta improcedente de aplicar en la libre competencia).
En cuanto al argumento histrico es preciso sealar que la tradicin de Occidente repudia el monopolio por las consideraciones anteriores, antes que por la ineficiencia econmica que ste produce.
As lo confirma la autorizada opinin de Raymond de Roover: Segn
la opinin de los escolsticos, el monopolio era una ofensa en contra
de la libertad: supona un carcter criminal debido a que se basaba
generalmente en la confabulacin o conspiracin (...). No tengo
duda alguna de que la idea de conspiracin de las leyes de los antimonopolios se remonta a los antecedentes escolsticos y que tiene sus
races en el concepto medioeval del precio justo.176
176

R OOVER, Raymond de, El concepto de precio justo: Teora y poltica econmica, p. 31, Estudios Pblicos, N 18, Santiago, 1985.

206

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

De esta forma, cabe concluir que el elemento especfico y constitutivo de la ofensa monoplica es el atentado contra una libertad adquirida, de naturaleza poltica o civil, cuyo objeto no es otro que la
competencia mercantil y, por tanto, contraria al justo precio. Por regla general, la tutela de esta libertad entraa una mayor eficiencia
econmica; sin embargo, en aquellos casos de excepcin en que ello
no ocurre as, no puede sacrificarse tal libertad y el justo precio en
aras de una mayor eficiencia econmica. De all que debe preferirse
una definicin esencial de la libre competencia y evitarse una definicin por las funciones que sta suele desempear.

3.3. PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL MONOPOLISTA


Y LOS ILCITOS MONOPLICOS
Todos los ataques al bien jurdico libre competencia se refunden en
el denominado injusto o ilcito de monopolio y atendida la especial
significacin que este trmino adquiere en el derecho de la libre competencia, resulta de la mayor conveniencia dar cuenta de algunas definiciones de monopolio, en su dimensin de injusto o ilcito. Dichas
definiciones son el resultado de la elaboracin jurisprudencial antimonoplica, de la doctrina decantada por los autores y tratadistas del
Derecho antimonoplico y de algn precepto legal del Derecho comparado. Estas definiciones permiten dar una idea del amplio alcance
que la voz monopolio cobra ante el Derecho y ello servirnos para una
mejor comprensin de la nocin de delito de monopolio.
a) Resolucin N 37, considerando 4, del Tribunal Antimonoplico: Que conforme a los trminos del Decreto Ley 211, de 1973, la
expresin monopolio reviste un amplio alcance, pues tambin comprende todo entorpecimiento, limitacin o restriccin de la libre competencia.
b) El delito o conducta reprochable de monopolio no es nicamente lo que la ciencia econmica entiende, en sentido tcnico, como monopolio, y que es la existencia o concentracin de la oferta o produccin
de un determinado bien o servicio en una sola mano, sino que, como
ya se ha dicho, lo constituye todo atentado a la libre competencia.177
c) Se entiende por monopolio toda concentracin o acaparamiento industrial o comercial, y toda situacin deliberadamente crea-

177

ORTZAR LATAPIAT, Waldo, Ley antimonopolios. Jurisprudencia de la comisin resolutiva 1974-1977, p. 7, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1978.

207

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

da, que permite a una o varias personas determinadas imponer precios de los artculos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social. Ley Orgnica del art. 28
Constitucional en Materia de Monopolios, art. 3. Esta ley, conocida
como Ley Antimonopolios de 1934, fue publicada en el Diario Oficial
de la Federacin (Mxico), el 31 de agosto de 1934.
Las tres definiciones transcritas exhiben en comn una connotacin de la que carece el trmino monopolio, sin adjetivos, ante la ciencia econmica. Se trata de una significacin amplia en cuanto que
comprende el monopolio y el monopsonio puros, el monopolio y el
monopsonio parciales y el oligopolio y el oligopsonio, entre muchas
otras figuras anlogas, en tanto y en cuanto las mismas sean constitutivas de un atentado a la libre competencia. En otras palabras, el delito de monopolio comprende toda forma de atentado a la libre
competencia que sea imputable a una persona, con independencia de
si tal atentado es realizado por un solo comerciante o por varios.
Cabe destacar que la frase empleada por la definicin legal, expuesta en la letra c) precedente, y que afirma: toda situacin deliberadamente creada, es de la mayor trascendencia, puesto que exige
explcitamente que la conducta constitutiva del ilcito de monopolio
sea una conducta humana en el ms puro sentido filosfico, esto es,
que se halle guiada por intelecto y voluntad. En el evento que quien
realice esta conducta sea una persona jurdica, la mencionada exigencia psicolgica ha de predicarse de la o las personas naturales que actan, a modo de rgano, por cuenta de dicha persona jurdica.
En otras palabras, monopolio en su acepcin delictiva es sinnimo de atentado a la libre competencia, e incluso en esta sinonimia se
le utiliza en la jurisprudencia judicial desarrollada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.178 Esta significacin amplia de la
voz monopolio en su dimensin delictiva tiene muy antigua data. En
efecto, segn explica Raymond de Roover: Los escolsticos, telogos
y tambin los juristas estuvieron de acuerdo en considerar el monopolio como una prctica nociva, opuesta al bien comn. El monopolio fue definido ampliamente de modo que incluyera cualquier pacto
o crculo que se formara para elevar o reducir los precios sobre o bajo
el nivel competitivo. Consecuentemente, este concepto abarcaba lo
que en la actualidad se llama monopsonio, oligopolio y cualquier otra
prctica monopolstica. Segn la opinin de los escolsticos, el mo178

Resolucin N 25, considerando 12, numeral segundo, Comisin Resolutiva:


Que no ha lugar a lo solicitado por el seor Fiscal en cuanto pide que se ordene el
ejercicio de la accin penal por el delito de monopolio o atentado a la libre competencia en
contra de la misma firma Sedylan S.A.C. (el destacado es nuestro).

208

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

nopolio era una ofensa contra la libertad: supona un carcter criminal debido a que se basaba generalmente en la confabulacin o conspiracin.179
El prrafo transcrito muestra cmo la idea del ilcito de monopolio
se construye sobre la nocin ya explicada y que hemos denominado
monopolio estructural. En efecto, al ser el monopolio estructural
un instrumento de tipo jurdico diseado para comprender una amplia gama de restricciones a la libre competencia, ha servido de lgico asiento para determinar la amplitud del ilcito de monopolio, que
se caracteriza por aadir a dicha gama de conductas el carcter de injusto por su contrariedad a la libre competencia. Esta cualidad de injusto se obtiene del hecho de que alguna de dichas conductas ponga
en riesgo o vulnere efectivamente el bien jurdico libre competencia.
Tal como quedar de manifiesto al estudiar el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, el ilcito monoplico resulta de difcil aprehensin dado el defecto del tipo que pretende describirlo y
la vaguedad de la ejemplificacin que intenta el artculo tercero, inciso segundo. De esta deficiencia tcnica no queda ms que huir acudiendo al bien jurdico que el ilcito ha de lesionar. En este punto cabe
observar que la Ley Antimonopolio consider suficiente mencionar
el bien jurdico, mas no explicarlo. Por ello, la conceptualizacin de
la libre competencia ha quedado entregada a la doctrina y a la jurisprudencia, siendo esta ltima, por regla general, bastante parca en sus
alusiones. No obstante lo anterior, la libre competencia sigue resultando una nocin medular en la comprensin de cualquier forma de
ilcito de monopolio, segn evidenciaremos al tratar el tipo universal
antimonoplico.
Monopolista es quien ostenta un monopolio estructural; as, la calidad de monopolista no necesariamente se corresponde con la participacin sea como autor, cmplice o encubridor en alguna forma
de ilcito o injusto monoplico. En consecuencia, identificar a un monopolista con el autor del ilcito o injusto de monopolio es un grave
error por dos ttulos. Primero, un monopolista que no emplea el poder de mercado con que cuenta para vulnerar la libre competencia
no realiza una conducta reprochable bajo la ptica del derecho de la
libre competencia y, por tanto, mientras no abuse de ese poder de
mercado es perfectamente lcita la explotacin del respectivo monopolio.180 Segundo, existen ilcitos de monopolio en los cuales quien
179

ROOVER, Raymond de, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica,


p. 31, Estudios Pblicos, N 18, Santiago de Chile, 1985.
180
En este sentido es muy precisa la Ley Federal de Competencia Econmica de
Mxico (1993), que establece que las denominadas prcticas relativas constituyen

209

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

es autor de los mismos carece de la calidad de monopolista, puesto


que en estos casos el injusto consiste precisamente en una conducta
orientada a obtenerla. Esta distincin es coherente con la afirmacin
de Fritz Machlup: La principal dificultad de la tarea de cuantificar el
monopolio descansa en el hecho de que ste no es perceptible, excepto por sus causas o efectos.181 El monopolio slo es perceptible
en sus causas, motivo por el cual existen ilcitos de fuente, o en sus
efectos, razn por la cual hay ilcitos de abuso, segn explicaremos
a continuacin. Cabe observar que los efectos del monopolio no son
otros que el ejercicio del poder monoplico o de mercado, segn corresponda, lo que ordinariamente se traduce en un abuso monoplico. Ello es aplicacin del principio filosfico de que la potencia slo
es susceptible de ser conocida en virtud de su actualizacin correspondiente; lo que puesto en el caso que nos ocupa significa que slo el
poder monoplico efectivamente ejercitado y no en estado de pura
potencialidad puede ser conocido, cuantificado al decir de Machlup
y juzgado jurdicamente por el Derecho antimonoplico.
Es por lo expuesto que distinguimos entre ilcito de fuente e ilcito de abuso. En efecto, el ilcito de monopolio tiene dos modalidades: a) la ejecucin de conductas orientadas al logro de fuentes ilcitas
de formacin de monopolios o consecucin de poder de mercado, y
b) el ejercicio antijurdico del poder de mercado de que dispone el
monopolista, lo que se verifica a travs de hechos, actos o convenciones y que tambin se conoce como abuso de posicin dominante. El
ilcito de fuente consiste en una conducta cuyo objeto es alcanzar por
un medio injusto la explotacin de un monopolio estructural. El ilcito de abuso consiste en la injusta explotacin de un monopolio estructural que ya se ostenta, prevalindose del poder de mercado que
ste confiere. El poder de mercado es el medio idneo para afectar la
libre competencia; en el ilcito de fuente se busca obtenerlo por medios injustos y en el de abuso, se le emplea en forma antijurdica. Estos medios injustos, que sern posteriormente desarrollados, son el
poder de control de precios de que se valen las autoridades pblicas
para otorgar monopolios de privilegio y el poder de mercado que inicuamente se alcanza mediante la monopolizacin y la colusin.

transgresiones monoplicas slo cuando la conducta sea perpetrada por un agente econmico dotado de poder de mercado y tal poder mercantil haya sido ejercitado sobre
otros agentes econmicos (cap. II, art. 11).
181

MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and government
policies, p. 472, Baltimore, The John Hopkins Press, USA, 1952.

210

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

As, es posible concluir que el poder de mercado en s mismo no


es reprochable desde la ptica del derecho de la libre competencia;
lo reprochable es la obtencin del mismo por vas ilcitas o el empleo
antijurdico del mismo dando lugar a abusos.

3.4. EL INJUSTO DE MONOPOLIO


3.4.1. LA NATURALEZA DEL ILCITO DE MONOPOLIO
3.4.1.1. Acerca del ius puniendi
Lo que diferencia a una sociedad civil (acepcin de nacin) de una
mera sumatoria de individuos es que en la primera existe un orden,
puesto que todos los integrantes de la misma van en pos de un fin,
que reviste el carcter de bien comn.182 As como el bien comn de
la sociedad civil refiere al bien del hombre en sociedad, la dimensin
jurdica de dicho bien comn se refiere a la preservacin del derecho
de la persona en sociedad183 y por tanto a la justicia en la sociedad
civil. Por ello es que toda verdadera ley o norma jurdica emanada de
autoridad pblica (de cualquiera de las personas que conforman el
Estado, que es la forma contempranea que asume la autoridad pblica) debe ordenarse al bien comn poltico, segn lo impera expresamente la Constitucin Poltica de la Repblica184 y esto se explica
porque la autoridad pblica es un medio para lograr el bien comn
de la nacin. As, la razn por la cual y para la cual existe la autoridad pblica es el bien comn poltico, correspondiendo a la autoridad pblica la conduccin de la sociedad civil hacia ese bien comn.
Por la misma razn, todo apartamiento o abandono de la ley (lato sensu)

182
El bien comn exhibe una clara naturaleza analgica y, por ello, los cuerpos
intermedios tambin tienden respectivamente a su propio bien comn. Vase UGARTE G ODOY, Jos Joaqun, La familia como sociedad natural, Instituto de Estudios Generales, Santiago, 1979.
183
Desde una ptica filosfica, puede verse IBEZ SANTAMARA, Gonzalo, El bien
comn: concepto y analoga, en El bien comn. II jornadas de derecho natural, Ediciones
Nueva Universidad, Santiago, 1975.
184
Constitucin Poltica de la Repblica, cap. I, art. 1, inciso cuarto: El Estado
est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

211

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

constituir, en principio, un abandono o alejamiento del bien comn


de la sociedad civil. As, el delito consiste en una alteracin del orden
o, si se prefiere, un desorden de naturaleza jurdica, en relacin con
el bien comn de la sociedad civil, en cuanto que la actividad humana constitutiva del delito hace peligrar, menoscaba, impide o destruye el derecho que a una o ms personas integrantes de dicha sociedad
civil corresponde.185 De los diversos sentidos analgicos que exhibe la
nocin de orden, nos referimos al orden teleolgico, esto es, a la recta disposicin de las personas y las cosas a su fin; en el caso que nos
ocupa, todo acto de autoridad pblica ha de estar dirigido u ordenado al bien comn de la nacin y, asimismo, todo acto de autoridad
privada y de un simple particular carente de autoridad ha de estar finalizado hacia el bien comn civil; no consiste en otra cosa el orden
jurdico en su dimensin teleolgica.186 El Derecho, aunque lesionado, es claramente un bien (sea calificado de individual o social) digno de tutela, bien del cual participa la sociedad civil y, por ello, dicho
bien reviste el carcter de comn. Atendido que corresponde a la autoridad pblica la consecucin y preservacin del bien comn de la
sociedad civil, compete entonces a aqulla, mediante la forma legislativa, establecer los delitos y las penas y, por tanto, los tipos de tales
figuras delictivas que importan apartarse del bien comn y, consecuentemente, ejercitar el ius puniendi o potestad sancionadora sobre los
miembros de dicha sociedad que incurran en conductas de apartamiento culpable. Esta potestad sancionadora ha de verificarse con carcter general a travs del legislador y, en el caso particular, mediante
la administracin de justicia reservada, en estos mbitos, al Poder Judicial. Tanto la ley como la sentencia han de conferir garantas razonables al sospechoso de la comisin de un ilcito y, sobre todo, han
de asegurar que el ejercicio de la potestad sancionatoria se realice en
forma justa. En cuanto a la posibilidad de que la Administracin del
Estado ejercite el ius puniendi, ello es factible en nuestro orden jurdico, pero sometido a un control de constitucionalidad y legalidad efectuada por un juez y tambin al control preventivo de la Contralora
General de la Repblica.187

185

SAN AGUSTN, La Ciudad de Dios, tomo II, p. 588, Editorial BAC, Madrid, 1978,
quien afirma: Y el orden es la distribucin de los seres iguales y diversos, asignndole
a cada uno su lugar.
186
MAC HALE, Toms P., Orden, orden pblico y orden pblico econmico, Anales,
vol. VIII, 1968, N 8, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969.
187
SOTO KLOSS, Eduardo, El Derecho administrativo penal, pp. 95 y ss., en Boletn de Investigaciones, Nos 44-45, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Chile, 1980.

212

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Respecto del trmino ilcito cabe observar que existen dos alcances: uno tico y otro jurdico; ciertamente, en atencin a la naturaleza
de este trabajo, prescindiremos a lo largo del mismo de la significacin tica del ilcito de monopolio, lo cual en manera alguna importa estimar que sta no existe o que carezca de relevancia; por el
contrario, hemos de dejar constancia de la enorme deuda que el Derecho antimonoplico mantiene con los telogos, juristas y moralistas de la Edad Media y de la Segunda Escolstica, que floreci en la
Espaa del siglo XVI, quienes contribuyeron en importante medida
al desarrollo de nuestro moderno derecho de la libre competencia.
3.4.1.2. Delito penal y delito lato sensu
A lo largo de este estudio emplearemos la voz delito en su acepcin
amplia, que arranca del latn delictum y sta, a su vez, de derelinquere,
que significa abandono o apartamiento de una ley. En este sentido,
emplearemos como sinnimos los vocablos injusto, infraccin, contravencin, ofensa, atentado, acto delictivo e, incluso, ilcito. Tal uso sinonmico resulta plenamente justificado por el hecho de que los
delitos o ilcitos de que nos ocuparemos en esta obra no son estrictamente los del mbito penal.
El delito es apartamiento de ley y, por tanto, entraa disconformidad entre una conducta propiamente humana exteriorizada y una prescripcin jurdica, segn la cual lo proscrito puede ser una accin o una
omisin. Este apartamiento o abandono de la ley se verifica mediante
una conducta propiamente humana, esto es, guiada por el intelecto y la
voluntad, y que, por tanto, es susceptible de calificarse de culpable y corresponder a la estructura de la denominada responsabilidad subjetiva,
sin perjuicio de que pueda concurrir alguna causal de justificacin que
remueva la culpabilidad no en su sentido subjetivo, sino antes bien en
la forma de no exigibilidad de otra conducta y, por tanto, el reproche.
El carcter secundario, complementario y garantizador del Derecho
penal consiste en que sus normas protejan, mediante penas especialmente severas (por ello es la ultima ratio del orden jurdico), bienes que
son valiosos a todo el orden jurdico y no slo al Derecho penal.188 Puesto
188

VON BELING, E., Esquema de derecho penal, p. 22: No se deduce (...) del derecho
penal mismo cundo y en qu medida es antijurdico (...) el comportamiento humano;
aqul slo establece que el castigo debe infligirse siempre y cuando el comportamiento
descrito en la ley penal sea antijurdico. La antijuridicidad de ese comportamiento dedcese ms bien de las restantes partes del Derecho, el Derecho civil, el Derecho administrativo, etc., Editorial De Palma, Buenos Aires, 1944.

213

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

en otras palabras, bienes jurdicos de trascendental importancia como


la vida no slo se hallan tutelados por prescripciones de naturaleza penal, que sin duda se reserva para los ms graves atentados contra dicho
bien, sino que tambin aparece la vida resguardada por preceptos de
orden sanitario, de regulacin del trnsito, etc. Esta comunicabilidad
de los bienes jurdicos a travs de disposiciones de diversa naturaleza
explica por qu la libre competencia pueda ser simultneamente salvaguardada por ilcitos penales e ilcitos administrativos.
Los bienes jurdicos dan cuenta de realidades no slo apetecibles
en s mismas, sino que adicionalmente entraan la cualidad de justas
y, por ello, son exigibles al interior de la sociedad civil bajo los parmetros de la igualdad aritmtica (justicia conmutativa), de la igualdad
geomtrica (justicia distributiva) o bien de la igualdad legal (justicia
legal), segn resulte procedente; de la justicia de estos bienes se deriva su entidad e importancia para la realizacin del bien comn civil
en su dimensin jurdica.
Contra quienes han pretendido modernamente vaciar de contenido la nocin de bien jurdico protegido para minimizar sus alcances en
el Derecho penal, adoptamos la posicin contraria y manifestamos que
la institucin del bien jurdico protegido no es privativa del orden penal, sino que predicable del orden jurdico todo. Tales bienes jurdicos admiten jerarquizacin, la cual es funcin de su mayor o menor
necesidad de los mismos para la efectiva realizacin del bien comn
en una sociedad civil dada, esto es, para lograr el bien jurdico de todas y cada una de las personas que la integran. Valga advertir que la
nocin de persona para estos efectos excede con mucho la precaria
definicin entregada por el Cdigo Civil y superada por la nocin constitucional, que comprende toda persona jurdica o natural, pblica o
privada e incluye tambin la persona con existencia intrauterina o previa a la separacin de la madre.
Asimismo, la modalidad de conculcacin de un mismo bien jurdico y la intensidad de la misma admite diversos grados, que son susceptibles de ser jerarquizados segn su impacto en dicho bien jurdico
y, por tanto, segn su efecto sobre el bien comn poltico. Consecuencialmente, la jerarquizacin de las ofensas a los bienes jurdicos protegidos se traslada a los respectivos preceptos jurdicos que tutelan los
bienes jurdicos subyacentes y, en ltimo trmino, a estos ltimos, que
son las realidades integrantes del bien comn de la sociedad civil.
Hemos clasificado los delitos en strictu sensu, esto es, los delitos por
antonomasia, que son los penales, y los delitos lato sensu, esto es, los
delitos que reciben tal nombre por analoga con los penales. Los delitos lato sensu son clasificables en dos grandes grupos: los administrativos y los civiles, cada uno de los cuales admite mltiples divisiones.
214

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

El delito lato sensu se determina por su pertenencia genrica al


mbito administrativo o al mbito civil y luego se subespecifica por la
ley infringida, la que da forma al injusto constitutivo del delito. As,
hay delitos o ilcitos constitucionales, administrativos, civiles, mercantiles, laborales, disciplinarios, cannicos, etc. Lo anterior implica reconocer que cada injusto o cada ilcito asume una estructura propia y
caracterstica, as como una sancin peculiar, segn la rama del Derecho a la cual pertenece el precepto respecto del cual se produce el
apartamiento.
Las categoras de ilcitos penales y administrativos exhiben cierta
comunidad en exigencias garantsticas. As, por ejemplo, los ilcitos
penales y administrativos necesariamente deben ser tpicos, esto es,
debe existir una correspondencia entre un acto y una descripcin legal previa de la conducta proscrita; en tanto que las exigencias de tipicidad previa se flexibilizan tratndose de otras ramas del Derecho,
v. gr., as acontece con el Derecho civil.
3.4.1.3. Delito penal econmico
Mucho se ha debatido acerca de la naturaleza de los delitos que han
sido creados por las emergentes materias que conforman lo que se conoce como Derecho econmico o Derecho penal econmico y se ha
concluido que lo tutelado es el bien constituido por el orden econmico en su conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economa en
su organicidad o la economa nacional.189 En esa direccin de anlisis, se ha sostenido que el Derecho penal econmico es el conjunto
de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa.190 Si bien lo anterior es preciso como una descripcin genrica
del bien jurdico protegido, se hace necesario reconocer que no es
suficiente como indicacin de los bienes jurdicos que subyacen a cada
uno de los denominados delitos econmicos. Resulta, as, ms efectivo atender a los especficos bienes jurdicos protegidos por los distintos delitos o grupos de delitos que ordinariamente son convocados bajo
el rtulo de econmicos y, luego, desplegar un anlisis acerca de la
viabilidad de establecer un bien jurdico ms general y caracterstico
189
TIEDEMANN, Klaus, El concepto de derecho econmico, de derecho penal econmico y de delito econmico, pp. 59 y ss., Revista Chilena de Derecho, vol. 10, N 1,
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1983.
190
BAJO F ERNNDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, p. 394, Editorial Ceura, Madrid, 1978.

215

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

de este mbito delictual. Se ha caracterizado a los delitos econmicos


como aquellos que, entre otras facetas, afectan a un inters social antes que individual; exhiben una calidad de pluriofensivos, es decir, que
para encontrarse consumados requieren afectar dos o ms bienes jurdicos protegidos; se presentan como delitos de peligro abstracto o
concreto y dan cuenta de la existencia de bienes jurdicos protegidos
especficos para cada grupo o familia de delitos econmicos.
3.4.1.4. La controversia acerca de la naturaleza del ilcito

administrativo
Explicamos que los delitos en un sentido lato pueden clasificarse en
dos grandes grupos: los injustos administrativos y los delitos civiles. A
continuacin nos ocuparemos slo de los injustos administrativos y las
escuelas que se perfilan en el debate acerca de su naturaleza.
Entre los injustos administrativos ms significativos procede mencionar los delitos monoplicos, los relativos a la proteccin al consumidor, los tributarios, los aduaneros, los cambiarios, los bancarios, los
relativos al mercado de valores, etc.
Sobre este grupo de delitos calificados genricamente como ilcitos administrativos se han perfilado tres grandes visiones: la primera
los concibe como delitos regidos por el Derecho criminal, sea que se
les incluya en su formulacin comn o sean considerados como integradores de un Derecho penal especial comprensivo de los denominados delitos administrativos; la segunda concibe estos delitos como
infracciones o contravenciones administrativas regidas por un Derecho administrativo sancionatorio general o bien por uno con caractersticas especiales, producindose un debate acerca de si se les han de
comunicar o no las garantas diseadas para proteger a los acusados
o condenados en relacin con los delitos criminales; por ltimo, la
tercera posicin pretende una suerte de autonoma basada en la especfica naturaleza del ilcito, refractaria a la clasificacin trimembre
antes expuesta, lo cual es sin perjuicio de aceptar el encontrarse integrada por principios generales predicables de toda norma jurdica sancionatoria.
En nuestra opinin y siguiendo la doctrina prevalente en nuestro
pas y en el extranjero (especialmente Alemania y Espaa), existe un
continuo de naturaleza entre el mbito penal y el mbito administrativo sancionatorio. As, parafraseando a Gnther Jakobs, los ilcitos
administrativos no corresponden a transgresiones de las normas centrales o nucleares del Cdigo Penal, sino que se sitan alrededor de
este centro o ncleo cuyos lmites slo se pueden determinar difusa216

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

mente, presentndose aquellos ilcitos administrativos en crculos de


normas derivadas que muestran un decrecimiento progresivo en importancia a medida que se alejan de aquel ncleo, as como un incremento progresivo en semejanza con lo socialmente aceptable.191
Es por ello que, si bien creemos que estamos ante verdaderos
ilcitos administrativos que exhiben una diferencia de grado con
el mbito penal que motiva que se hallen regidos por un Derecho administrativo sancionatorio, hemos resuelto desarrollar con mayor latitud las relaciones entre los injustos penales y los injustos administrativos, las que dan lugar a posiciones que, para efectos sinpticos, hemos
denominado escuelas.192 Cabe observar que hemos omitido desarrollar las variadas e intrincadas posiciones intermedias que se han perfilado en el tiempo como, por ejemplo, aquella que pretende explicar
el injusto penal y el injusto administrativo mediante una teora comn
y general para sus respectivas sanciones, que cristaliza en una teora
general del derecho punitivo estatal.193 Las dos grandes posiciones en
la materia son las correspondientes a las denominadas Escuelas cuantitativa y cualitativa.
A. ESCUELA CUANTITATIVA
Para aquellos autores y sector de la doctrina que adhieren a esta escuela, la distincin entre delitos penales y administrativos es una cuestin de grados y no de diversa naturaleza jurdica.194 Los argumentos
sobre los que descansa esta concepcin de diferencia de grados entre
ambas formas de ilcitos pueden sintetizarse as: i) en ambas formas
de ilcitos se busca restringir la autonoma privada y la libertad jurdica en aras de bienes pblicos, dotados de valor tico y necesarios al
bien comn civil en su dimensin jurdica; lo que marca la diferencia
es que el injusto administrativo es de baja entidad tico-social compa-

191
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 63, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995.
192
Las denominadas escuelas cuantitativa y cualitativa tienen correlato con la teora de la ley meramente penal; en efecto, los defensores de la ley meramente penal
acuden a criterios cualitativos para distinguir la sancin administrativa, en tanto que
quienes rechazan la ley meramente penal descansan en argumentos de orden cuantitativo. Vase Carlos Jos Errzuriz Mackenna, La ley meramente penal ante la filosofa del
derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981.
193
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, pp. 143 y ss., Editorial Tecnos, Madrid, 2002.
194
JIMNEZ DE AZA, Luis, Tratado de derecho penal, tomo I, p. 47, Editorial Losada
S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, quien afirma: en puridad, las faltas no son otra
cosa que delitos en pequeo.

217

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

rado con el injusto penal. En efecto, mientras el injusto administrativo se refiere a hechos que atentan contra la estructura y organizacin
de la administracin estatal o contra otros bienes jurdicos que se vinculan con aqulla, el injusto penal busca cautelar los bienes jurdicos
ms valiosos para la sociedad: la vida, el honor, la integridad fsica, la
propiedad, etc. Esto explica por qu las sanciones asociadas al injusto
administrativo son leves comparadas con las del delito penal; ii) Tratndose de una cuestin de grados es posible extender y as se han
extendido las garantas diseadas para los delitos penales a los ilcitos
administrativos, confirindose por esta va mayores resguardos a los
miembros de la sociedad nacional. Destacan, entre otras, las siguientes garantas: el principio del justo proceso o procedimiento; la aplicacin del principio que ha de regir la ley ms benigna; el principio
de la tipicidad que ordena que las conductas proscritas estn previamente determinadas por una ley y la imposibilidad de aplicarlas por
analoga; la seguridad de que la culpabilidad es un requisito sine qua
non para la configuracin de un ilcito administrativo, el que ha desplazado a la responsabilidad objetiva por los hechos;195 la aplicacin
del principio del non bis in idem;196 la carga de la prueba no debe re-

195

CURY U RZA, Enrique, Derecho penal, tomo I, p. 81, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, quien afirma: Por otra parte tampoco existe un motivo atendible para independizar la sancin gubernativa de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las
penas penales, stas slo pueden ser impuestas a quien puede dirigrsele un reproche
personal por la ejecucin de la conducta prohibida.
ABUNDIO, Rodrigo, Infracciones en el Cdigo Tributario, Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin, vol. N 51, N 174, julio-diciembre, p. 96, 1983, quien afirma: toda accin con trascendencia jurdica, ya sea en el campo penal o civil, requiere
subjetividad. De la misma forma, la subjetividad es del todo necesaria en las acciones
que pueden dar origen a una simple infraccin tributaria.
El Proyecto de Ley que Establece las bases de los procedimientos administrativos
sancionatorios (Mensaje N 541-350 de 25 de marzo de 2004), dispone en su artculo
noveno que en la imposicin de sanciones administrativas deber guardarse la debida
adecuacin entre la gravedad del hecho y la sancin aplicada, para lo cual se considerar, entre otros criterios, la intencionalidad y la reiteracin. Una formulacin muy
semejante es la que se halla en el art. 16, N 6, letra d) de la Ley 18.410, modificada
por la Ley 19.613, que contempla las atribuciones sancionatorias de la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles.
196
En nuestra opinin este principio exhibe una cudruple dimensin. En primer lugar la tradicional, segn la cual no podra un mismo hecho ser castigado con
dos penas penales; en segundo lugar la aplicacin de la escuela cuantitiva, segn la
cual el mentado principio impedira que un mismo hecho fuese castigado con dos penas administrativas; en tercer lugar, tambin en aplicacin de la comn naturaleza de
los delitos penales y los delitos administrativos, la improcedencia de que un mismo
hecho fuese castigado con una pena penal y una pena administrativa (esto ltimo ha
sido fallado en el sentido indicado por el Supremo Tribunal Constitucional de Espa-

218

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sultar invertida en consonancia con la presuncin de inocencia;197 la


relevancia jurdica del error; el principio de la proporcionalidad que
obliga a una adecuacin razonable entre la conducta y su respectiva
pena;198 la irretroactividad absoluta de las leyes que crean injustos administrativos o que pretendan aplicar penas promulgadas posteriormente a la comisin de los hechos calificados como delictivos; la plena
vigencia del principio de la juridicidad en el establecimiento de las
penas; la prescriptibilidad de las sanciones, etc.
Es importante destacar que esta escuela cuantitativa no slo ha contado con gran acogida doctrinaria en nuestro pas y en el extranjero,
erigindose en la posicin preponderante,199 sino que tambin ha te-

a, 30 en. 81) y en cuarto lugar, la aplicacin del principio del non bis in idem entre
penas y medidas concurrentes sobre un mismo hecho.
En Chile, procede recordar el Proyecto de Ley que Establece las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios (Mensaje N 541-350 de 25 de marzo de
2004), el cual dispone en su artculo doce la aplicacin imperativa del principio del
non bis in idem en las tres primeras dimensiones que hemos sealado anteriormente,
aun cuando todas ellas estn supeditadas a una acreditacin de la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Conviene advertir que el principio del non bis in idem ha sido sometido para determinar su procedencia, en algunas legislaciones, a la exigencia de que las penas concurrentes obedezcan a un mismo bien jurdico tutelado. As, si las penas se fundan en bienes
jurdicos diversos no sera aplicable en tales legislaciones el principio del non bis in idem.
197

La presuncin de inocencia se halla plenamente justificada en el Derecho de


la Libre Competencia, puesto que pueden existir colusiones y cartelizaciones que entreguen un poder de mercado irrelevante para la competencia en el mercado respectivo y fusiones y concentraciones que resulten justificadas por las economas y sinergas
que stas acarrean para la sociedad. Por lo anterior, no concordamos con las argumentaciones expuestas por Eduardo Saavedra Parra para rechazar la mentada presuncin
en el mbito de la Libre Competencia, en Promocin de la competencia en Chile: reflexiones
a la luz de las recientes modificaciones legales, p. 70, Publicacin Da de la Competencia
(30 de octubre de 2003), Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile.
198
La proporcionalidad entre la conducta delictiva y la pena a aplicar constituye
una exigencia de la justicia distributiva, puesto que corresponde a esta forma de justicia la distribucin de cargas en la especie penas en atencin a la culpabilidad de
quienes han incurrido en un delito. As, el juzgador (no slo el penal sino que tambin el antimonoplico) tiene el deber de guardar la igualdad geomtrica o proporcional en la aplicacin de las penas, de forma tal que todos los culpables de las mismas
conductas reciban penas proporcionalmente iguales.
199
STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general, tomo I, N 57, p. 25, Edersa, Madrid, 1982. Afirma este jurista: La teora del derecho penal ha tomado cartas
en este asunto, procurando encontrar distinciones conceptuales entre lo injusto en
s criminalmente reprochable, y lo injusto administrativo como mera desobediencia
a las ordenanzas estatales. En la actualidad, segn la opinin preponderante, se reconoce que slo se trata de distintos niveles desde el punto de vista cuantitativo.

219

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

nido recepcin por parte de nuestro Tribunal Constitucional, el cual


ha manifestado que los principios inspiradores del orden penal, contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica, han de regir el
Derecho administrativo sancionatorio, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.200 Asimismo, la Escuela
Cuantitativa ha hallado basamento en diversas disposiciones del Cdigo Penal chileno,201 entre las cuales procede destacar el art. 426, que
prescribe que deber atenderse a la gravedad de la injuria o calumnia causada en juicio para establecer si se proceder disciplinaria o
criminalmente.
B. ESCUELA CUALITATIVA
Esta escuela, que actualmente se bate en retirada en el Derecho penal de los pases del sistema jurdico continental, tuvo por fundador a
Goldschmidt.
Quienes sostienen esta interpretacin estiman que entre los delitos penales y los ilcitos administrativos existe una diferencia ontolgica o de naturaleza, lo que impedira comunicar las garantas
diseadas por el Derecho penal a los delitos administrativos. Esta escuela ha pretendido fundar la diferencia de naturaleza entre ambas
clases de delitos en lo siguiente: i) Mientras los delitos penales caute-

JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 67, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995. Seala este penalista alemn: El Derecho positivo
se resiste a una delimitacin cualitativa tajante de infraccin penal y contravencin
[injusto administrativo]. No cabe determinar diferencias cualitativas entre infraccin
penal y contravencin de claridad contrastable en la prctica...;
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 51, Comares Editorial, Granada, 1993; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, p. 6, nota 3, Ediciones PPU, Barcelona, 1984.
200
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N 244, considerando 9, del 26 de agosto de 1996: Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al Derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.
201
Existe multitud de preceptos que estn contenidos en el Cdigo Penal y no
obstante ello contemplan penas de multas, generalmente caracterizadas como administrativas. Vase, a modo de ejemplo, los arts. 216, 217, 220, 221, 253 y 254 del Cdigo Penal chileno. No obstante lo anterior, el propio orden jurdico positivo reconoce
ciertas diferencias entre las penas por delitos penales y las penas por ilcitos administrativos v. gr., estas ltimas son aplicables no slo a personas naturales sino que tambin a personas jurdicas, en tanto que las penas penales slo son imputables a personas
naturales.

220

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

lan bienes jurdicos o exteriorizan conductas antisociales conculcatorias de los derechos naturales o individuales de las personas, los ilcitos administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones formales a
preceptos meramente administrativos202 y que resultan culturalmente
indiferentes. Por consiguiente, en los ilcitos administrativos no media juicio tico alguno de desvalor203 y, por tanto, aqullos muestran
un injusto de menor contenido que el que exhiben los delitos penales;204 ii) Adicionalmente, esta escuela se ha basado en que el delito
penal importara una lesin o riesgo inmediato para determinados bienes jurdicos; en tanto, los ilcitos administrativos slo suponen un simple peligro o riesgo para tales bienes; iii) Asimismo, se argumenta que
la jurisdiccin, tratndose de las infracciones administrativas, corresponde a la propia Administracin o al contencioso-administrativo, que
es el que juzga y condena; iv) Otros intentos de establecer diferencias
entre tales delitos han descansado en la necesidad de la culpabilidad
en materia penal por oposicin a lo requerido por el Derecho administrativo, que no siempre precisa culpabilidad y que esto se manifieste en
la naturaleza de las penas que ordinariamente aplica la Administracin: de multa o de nulidad de actos; en que la pena administrativa
no es una pena de correccin, sino ms bien de orden; en que se trata de delitos contra la administracin pblica; en que no se castiga la
tentativa, ni se admiten las penas privativas de libertad, etc. Desde la
ptica del Derecho positivo, esta escuela ha argumentado que el art. 20
del Cdigo Penal impide aceptar la visin cuantitativa al crear una diferencia substancial entre penas administrativas y criminales. Dispone
dicho artculo: No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por autoridades en uso

202

NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, tomo I, Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., p. 259, Santiago de Chile, 1985, y COUSIO MAC-IVER, Luis,
Derecho penal chileno, tomo I, p. 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1975.
203
Contra esta afirmacin, POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general, tomo I, p. 157, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1990, quien seala: La teora del
injusto moralmente indiferente se ha entendido es insostenible. Es de observar la
relacin que mantienen entre s los contenidos de las normas jurdicas y morales, y
no las decisiones jurdicas y morales de casos particulares. La afirmacin de la indiferencia moral de determinados preceptos jurdicos contiene la negacin de la obligatoriedad y, con ello, del poder vinculante de estos preceptos jurdicos: la obligacin
constituye, en cuanto tal, un tipo moral. Un deber jurdico indiferente desde el punto
de vista moral encierra una contradiccin en s.
204
La impropiedad de esta descripcin ha sido demostrada por JESCHECK, HansHeinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 51, Comares Editorial, Granada, 1993.
Afirma Jescheck: Sin embargo, ninguno de tales criterios es vlido para todas las infracciones administrativas creadas mientras tanto por el legislador.

221

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni


las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal ni atribuciones gubernativas.
A ese argumento ha respondido la escuela cuantitativa afirmando
que las medidas all descritas no se reputan penas, es decir, no se
juzgarn como si fuesen penas y se hace necesario as establecerlo precisamente porque son penas, de la misma naturaleza que las asociadas a los delitos. De otra forma, el art. 20 habra dicho no son penas.
Modernamente, algunos autores suelen distinguir entre la multa
como pena criminal y como pena administrativa o policial, donde la
diferencia vendra dada por el monto de la multa.
Mucho se ha discutido acerca de si la convertibilidad de la multa
en arresto es una propiedad comn al injusto penal y al ilcito administrativo o privativa del primero. No obstante esta comn naturaleza, existen ciertas diferencias tcnicas: el delito penal admite conmutacin e
indulto, en tanto que el injusto administrativo no; por otra parte, dada
la menor entidad del bien jurdico tutelado por el injusto administrativo, ste tolera como sujeto punible a la persona jurdica, adems de
la persona natural.
Segn la antigua concepcin de Goldschmidt, del delito administrativo slo queda, pues, la caracterstica omisin del reforzamiento
de la Administracin estatal dirigido al fomento del bien pblico o
del Estado, o bien, lo que aparece ficticiamente como tal fomento. En
esto consiste la infraccin administrativa....205 As, esta concepcin
exhibe, al menos, tres elementos distintivos del injusto administrativo:
i) Elemento orgnico. Aquel delito caracterizado porque la pena es
tramitada e impuesta por la Administracin del Estado, quedando su ejecucin entregada a los tribunales administrativos. Se ha
dicho tambin lo cual es claramente aplicable en el Derecho administrativo sancionatorio alemn que el procedimiento de imposicin de sanciones administrativas queda regido por un
principio de oportunidad sujeto a leal discrecionalidad y, por tanto, no hay obligacin de la Administracin de perseguir el respectivo injusto administrativo.
ii) Elemento material. Aquel delito sancionado con penas administrativas, entendiendo por estas ltimas aquellas que se aplican a
hechos atentatorios contra la estructura y organizacin de la Administracin estatal dirigida al fomento del bien pblico o del Es-

205

Citado por JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 65,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995.

222

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tado o contra bienes jurdicos estrechamente vinculados a aqulla. Esta acepcin es tributaria de la nocin de Derecho administrativo que se adopte y, en tal sentido, conviene recordar que,
como fruto de la evolucin de este importante sector del Derecho pblico, modernamente se ha arribado a la conclusin de
que el derecho administrativo no slo estudia la actividad de la
administracin pblica, sino que el total de la actividad de ndole
administrativa, cualquiera que sea el poder del Estado que la realice (Poder Legislativo, Administrativo, Judicial, Contralor, de Banca Central, etc.).206
iii) Elemento punitivo. Modernamente las contravenciones se caracterizan por estar conminadas con multas que no pueden transformarse en penas privativas de libertad sustitutivas, pero s son
reclamables mediante arresto coercitivo. Adicionalmente, estas
multas pueden imponerse no slo a personas naturales, sino que
tambin a personas jurdicas.
Modernamente, la calificacin de un injusto administrativo slo
es aceptada considerando los criterios i) y iii). Incluso el criterio i) se
presenta difuminado por la existencia de tribunales contencioso-administrativos que conocen y aplican las denominadas sanciones administrativas, en tanto que el criterio iii) ha dado lugar a un intenso
debate en relacin con cul es el umbral que transforma una multa
administrativa en una pena penal. Si a lo anterior se aade la falta de
sustento de la escuela cualitativa, no es extrao que arribemos a definiciones del ilcito administrativo como la siguiente: La infraccin
administrativa es una accin tpica, antijurdica y reprochable, castigada con multa administrativa.207 La importancia de esta definicin
es que pone en evidencia la comn naturaleza del delito penal y del
ilcito administrativo haciendo extensible a ste las especiales caractersticas y garantas de aqulla.
Respecto del criterio ii), procede sealar que la ilicitud est determinada por un conjunto de valoraciones o bienes jurdicos (que
las autoridades pblicas deben realizar en conformidad con el Derecho natural y con miras al bien comn poltico de la respectiva nacin) para cuya tutela se procede a sancionar conductas que lesionan
aspectos fundamentales de la vida moral, intelectual y fsica de una
nacin y de sus integrantes. De all que la ilicitud se construye en tor-

206

GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho administrativo, tomo I, IV-10, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1974.
207
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 51, Comares
Editorial, Granada, 1993.

223

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

no a bienes jurdicos, los cuales no son pertenencia exclusiva del Derecho penal. En consecuencia, no resulta aceptable la idea de sancionar una conducta porque sta ha sido prohibida, puesto que ello o
implica pura arbitrariedad y por ello ha de ser rechazada, o bien se
ha omitido una fase lgica y jurdica previa, cual es la determinacin
del valor o bien jurdico que resulta adecuado proteger a travs de la
respectiva prohibicin.
3.4.1.5. La naturaleza del injusto monoplico
El injusto de monopolio presenta una paradoja que hace un tanto ms
difcil arribar a la conclusin que se esperara. Tradicionalmente, aquel
injusto ha hallado expresin en el orden penal propiamente tal y en
el orden administrativo sancionatorio.
Procede recordar la antigua frmula del Decreto Ley 211, bajo
la cual el artculo primero de dicho cuerpo normativo contena un
tipo mixto penal y administrativo a la vez en virtud del cual la forma efectiva de realizacin del tipo permita decidir a la antigua Comisin Resolutiva acerca de si el injusto perpetrado efectivamente
perteneca al Derecho criminal o bien al Derecho administrativo contravencional. Esa decisin se traduca en que si la Comisin Resolutiva consideraba que la conducta tpica revesta una significativa
gravedad, dicho rgano antimonoplico ordenaba al Fiscal Nacional
Econmico el ejercicio de la accin penal por delito de monopolio
ante el competente juez del crimen. A diferencia, si la conducta tpica careca, a juicio de la Comisin Resolutiva, de semejante gravedad,
este rgano retena jurisdiccin y proceda a conocer del injusto administrativo de monopolio. Antes de la reforma sufrida por el Decreto Ley 211, en virtud de la Ley 19.911, que fue publicada el 14 de
noviembre de 2003, haba argumentos irrefutables para sostener el
carcter penal del injusto de monopolio. Tales argumentos correspondan al hecho de que tal injusto en su forma penal era sancionado
con presidio menor en cualquiera de sus grados; en tanto que el antiguo
artculo sexto del mismo cuerpo legal aluda a la prevencin, investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre competencia o de los
abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, aun cuando
no fueren constitutivos de delito..., debiendo entenderse que la referencia al delito apuntaba al delito penal.
El propio texto del Decreto Ley 211 distingua entre sus ttulos el
denominado Del Proceso Penal, proceso que quedaba encomendado al juez del crimen competente, en tanto que bajo el ttulo III De
la Comisin Resolutiva, se indicaba que esta ltima haba de cono224

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cer las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente


ley,208 dando pbulo a una contraposicin entre un injusto penal y
otra forma de injusto, que fue denominado administrativo. Por tanto,
emanaba del propio texto del Decreto Ley 211 una distincin entre
delito penal monoplico y delito infraccional monoplico.
As, la antigua jurisprudencia antimonoplica mostraba sobre
todo para efectuar una contraposicin cuando exista el antiguo tipo
penal antimonoplico del artculo primero del Decreto Ley 211 que
el Tribunal Antimonoplico impona sanciones administrativas,209 por
oposicin a las penas penales que eran de competencia del juez del
crimen.210 Especial influjo ejerci en la materia el Fiscal Nacional Econmico de la primera poca de puesta en marcha del Decreto Ley 211,
don Waldo Ortzar Latapiat, quien plante en un interesante estudio
sobre la Ley Antimonopolios lo siguiente:
Aparte de que la certeza sobre el delito slo se logra con la sentencia penal ejecutoriada, cabe tambin considerar que, en muchos
de los casos de aplicacin de la ley antimonopolios, no se persigue una
sancin penal y, aun, que es privativo de la Comisin Resolutiva decidir si se ejercita la accin penal o no; y, entretanto, muchas actuaciones se han cumplido y muchos rganos han ejercido sus atribuciones.
Igualmente, la Comisin Resolutiva puede imponer sanciones administrativas, infraccionales o no penales, y vedar toda indagacin penal
respecto de los actos sancionados, si no ordena, al mismo tiempo, el
ejercicio de la accin penal.211
Esta visin del ex Fiscal Nacional Econmico, don Waldo Ortzar
Latapiat, formulada en la cita antes transcrita, fue recepcionada y luego diseminada a travs de la jurisprudencia antimonoplica que la
Comisin Resolutiva emiti entre 1973 y 2003. Este ltimo ao corresponde a aquel en que la Ley 19.911 introduce una reforma al Decreto Ley 211 mediante la cual, entre otros aspectos, se elimina la pena
penal del delito de monopolio y se priva de jurisdiccin sobre ste al
juez del crimen. De esta forma desapareci el delito penal de monopolio contemplado en el Decreto Ley 211. No obstante lo anterior, es
preciso advertir que an subsisten delitos penales contemplados en el
208
Art. 17, letra a), Decreto Ley 211, de 1973, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 19.911.
209
Resolucin N 56, considerando 8 y Resolucin N 60, considerando 8, ambas Comisin Resolutiva.
210
Esta fue la nomenclatura que adoptamos, siguiendo la interpretacin jurisprudencial, en nuestra obra La discriminacin arbitraria en el derecho econmico. Especialmente
en la legislacin antimonoplica, pp. 85 y ss., Editorial Jurdica Conosur Ltda. (LexisNexis),
Santiago, 1992.
211
Cita efectuada por Resolucin N 44, considerando 6, Comisin Resolutiva.

225

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Cdigo Penal que guardan conexin con el bien jurdico tutelado libre competencia.
Si se considerara el elemento orgnico del ilcito administrativo
antes sealado (i) se podra concluir que no estamos frente a un injusto administrativo en atencin a que quien conoce, juzga y aplica
las penas correspondientes a dicho injusto es un rgano jurisdiccional. En efecto, se trata de un tribunal especial de la Repblica el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no un organismo
integrante de la Administracin del Estado212 ni un tribunal contencioso administrativo. La singularidad de este enfoque radica en que
jams se dud que la Comisin Resolutiva, creada por el Decreto
Ley 211, fuese un tribunal especial dotado de potestades jurisdiccionales; no existiendo tampoco base para que alguien arguyese que dicha Comisin expeda tales sentencias antimonoplicas en ejercicio
de potestades administrativas, puesto que las mismas eran inadecuadas para resolver un conflicto intersubjetivo de relevancia jurdica antimonoplica con la finalidad de alcanzar la justa composicin de esa
litis, que era y sigue siendo la principal funcin de este especialsimo
tribunal.213
Sin embargo, cabe recordar que en nuestro derecho no se crearon los tribunales contencioso administrativos a pesar del mandato
constitucional establecido desde 1925, quedando encomendada la tarea de aqullos a los tribunales ordinarios de justicia. Respecto de stos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aparece como
un tribunal especial por su materia, pero ello no lo priva de su carcter contencioso administrativo. Por lo expuesto, no debera sorpren-

212
La Administracin del Estado ha quedado definida, desde una ptica de las
personas y organismos que la integran, por el art. 1 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. No obstante lo anterior, la nmina de personas y organismos de que da cuenta el referido art. 1 no es ni
ha sido exhaustiva, debiendo considerarse al efecto otras disposiciones legales. As, a
modo de ejemplo, cabe observar que el antiguo Decreto Ley 211 previo a la reforma
introducida a ste por la Ley 19.911 contemplaba las Comisiones Preventivas Central
y Regionales, las cuales indubitablemente constituan organismos antimonoplicos de
naturaleza administrativa y no obstante ello, nunca fueron mencionados por el referido art. 1.
213
Se ha realizado una lectura similar de la Ley Antimonopolio de la Repblica
Argentina, al clasificar los tipos de la misma en penales y administrativos, aun cuando
ambos son conocidos por un rgano jurisdiccional. Vase DROMI, Roberto, Competencia y monopolio, pp. 73 y ss., Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. Discrepamos, ciertamente, de sus argumentos para sostener su adhesin a la Escuela Cualitativa,
que es la que pretende afirmar una naturaleza diversa entre los delitos penales y los
delitos administrativos.

226

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

der que la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico le haya dado


la calificacin de contencioso administrativo a la materia sobre la cual
versa el injusto de monopolio, segn lo demuestra el siguiente aserto
jurisprudencial:
...las decisiones relativas a la aplicacin del Decreto Ley 211, de
1973, son de carcter contencioso administrativo, por lo que, cambiando las circunstancias, pueden tambin variar las resoluciones que se
adopten al respecto.214
Si se considera el elemento material antes explicado (ii) para calificar un injusto de administrativo, podr observarse que los injustos
monoplicos no afectan la Administracin del Estado ni guardan relacin estrecha con bienes jurdicos ligados a sta. En efecto, la libre
competencia es un importantsimo bien jurdico tutelado que, con
gran dificultad, podra considerarse vinculado estrechamente a la Administracin del Estado y, por ello, sera extremadamente artificioso
sostener que se cumple el criterio material para calificar al injusto
monoplico como administrativo. Sin embargo, tal como se ha venido explicando, este elemento material ha demostrado ser intil para
diferenciar un delito penal de un delito administrativo y por ello no
nos preocupa que no resulte, en estricto rigor, aplicable al injusto de
monopolio; esto slo confirma la obsolescencia de este elemento, acuado por la escuela cualitativa para la determinacin de un ilcito administrativo.
Resta analizar el elemento punitivo (iii) para determinar si el injusto monoplico podra cumplir con este criterio y ser caracterizado
como un ilcito administrativo.
Cabe recordar que el antiguo art. 20, inc. 3, del Decreto Ley 211,
de 1973, admita la conversin de las multas impuestas por la Comisin Resolutiva en penas de reclusin, lo que sera una prueba de la
comn naturaleza de estas penas administrativas con las penas propiamente penales.
Por otra parte, debe considerarse que la mayor flexibilidad que
permite la escuela cualitativa para el ilcito administrativo, es slo a
condicin de que las sanciones sean leves, lo cual lamentablemente
no siempre ocurre. Baste revisar los montos de las multas que actualmente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede aplicar
al injusto monoplico para comprender que no se cumple con la nota
de levedad en esta sancin.
Por lo expuesto, resulta de dudoso cumplimiento el elemento punitivo antes expuesto para la calificacin de un injusto monoplico

214

Resolucin N 12, considerando 16, Comisin Resolutiva.

227

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

como administrativo en la medida en que lleve aparejada como sancin una multa. Adicionalmente, es posible que se imponga alguna
de las sanciones del art. 26 del Decreto Ley 211, con lo cual las conclusiones indicadas podran variar.
A lo expuesto debe aadirse que el propio Decreto Ley 211 ha
calificado los atentados contra la libre competencia como infracciones, segn lo prueban los arts. 18 1); 39 a) y 41 de dicho cuerpo normativo. El sustantivo infraccin claramente indica que se trata de
ilcitos de una entidad menor que la de los llamados delitos penales
y respaldara el que stos sean considerados injustos administrativos.
De lo anterior se sigue que en el Decreto Ley 211 ya no existen
delitos penales de monopolio, sino que meramente atentados de naturaleza administrativa, no obstante lo cual son objeto de prohibicin
mediante la tipificacin que realiza el artculo tercero, inciso primero, y que, en caso de transgresin, son penados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con las penas previstas en el art. 26 de
ese cuerpo normativo.
Resulta claro que lo que el principal cuerpo normativo antimonoplico ha denominado infracciones no pueden ser penales, puesto
que en tal caso carecera de sentido la modificacin legal que introdujo la Ley 19.911 al texto del Decreto Ley 211. Luego, la nica alternativa disponible es la de que tales injustos exhiban una naturaleza
administrativa contravencional. Deberemos entender el injusto monoplico como un ilcito administrativo cuantitativamente inferior al
delito penal o bien como un ilcito administrativo de naturaleza diferente a la penal y al cual no le son comunicables las garantas diseadas para sta? Consideramos que debe rechazarse la interpretacin de
la escuela cualitativa por las razones generales sealadas en el captulo precedente, que muestran la incoherencia interna y la inviabilidad
de semejante posicin. Adicionalmente, estimamos que existen razones especficas emanadas del propio derecho de la libre competencia
que llevan a considerar que el injusto monoplico slo se halla separado del injusto penal por diferencias de grado antes que por diferencias de naturaleza. Consideramos que dichas razones especficas son
las siguientes:
El injusto monoplico consiste en una infraccin tpica, antijurdica, dolosa o negligente, mediante la cual se pone en riesgo o lesiona causalmente el bien jurdico libre competencia y, por tanto, se
vulnera uno de los contenidos del bien comn de la sociedad civil.
La importancia de este bien jurdico tutelado no es menor; la mejor
prueba de ello es su antigua proteccin mediante una pena corporal
y su actual tutela mediante delitos penales especficos contemplados
en el Cdigo Penal215 y vinculados indirectamente a la libre compe228

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tencia. Asimismo, la importancia de las multas introducidas por la


Ley 19.911 aproximan el campo de lo prohibido administrativamente
hacia el mbito criminal.
Si bien es cierto que la libre competencia no tiene una directa vinculacin con la Administracin del Estado, no es menos efectivo que
aqulla es un contenido del orden pblico econmico tutelado judicial y administrativamente por el tribunal antimonoplico, creado por
el Decreto Ley 211.
La justicia distributiva, en su especfica forma de igualdad ante la
ley, exige extender las garantas construidas por la legislacin, doctrina y jurisprudencia penal en favor de los responsables de injustos monoplicos atendido el carcter administrativo sancionatorio de stos y
la continuidad de naturaleza entre aqullos y los injustos penales. Slo
as se brindar una ms razonable proteccin procesal y substantiva y,
en ltimo trmino, se lograr una mejor y ms racional aplicacin del
derecho de la libre competencia.
En sntesis, los injustos desarrollados por la legislacin antimonopolio exhiben en nuestra opinin una naturaleza administrativa sancionatoria y, por tanto, el delito monoplico es administrativo. Estamos
conscientes de que los criterios desarrollados para la determinacin
de la lnea divisoria entre los ilcitos penales y los ilcitos administrativos y, por tanto, para contraponer los delitos penales de monopolio y
los ilcitos administrativos de monopolio es difusa. En otras palabras,
los vagos criterios para calificar un ilcito como administrativo no se
aplican con perfeccin al injusto de monopolio, segn lo hemos podido constatar. Estimamos que ello es consecuencia de los difuminados lmites que separan lo penal de lo administrativo sancionatorio,
circunstancia que se ve agravada en el caso de los injustos monoplicos por el hecho de que se trata de una materia que slo recientemente se distancia de lo penal para asentarse con pretensiones de
exclusividad en lo administrativo sancionatorio. Sin embargo, ya observbamos que tal distanciamiento de lo penal no es ni definitivo ni
total, puesto que subsisten en nuestro orden jurdico delitos penales
especiales contemplados en el Cdigo Penal y que se hallan vinculados a la libre competencia. Por lo expuesto, estimamos que los injustos monoplicos de que se ocupa el Decreto Ley 211 son de naturaleza
administrativa sancionatoria infracciones segn las califica ese cuerpo normativo aun cuando no cumplan cabalmente con alguno de
los inciertos criterios elaborados por la doctrina para diferenciar es-

215

Vase, a modo de ejemplo, los delitos contemplados en los arts. 285, 286 y 287
del Cdigo Penal.

229

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

tos ltimos. Resta esperar un mayor desarrollo jurdico en la elaboracin de la teora de los ilcitos administrativos, puesto que el estado
actual de la cuestin es claramente insatisfactorio. Consideramos que
la oscuridad conceptual que se cierne sobre los campos contiguos de
lo penal y lo administrativo sancionatorio constituye un argumento ms
en favor de la escuela cuantitativa y la consiguiente necesidad de aplicar a los injustos monoplicos el sistema garantstico diseado para
los delitos penales.
Lo anterior no obsta para que la conducta calificable de delito o
ilcito monoplico pueda, por va accidental (per accidens), coincidir
con otras especies de ilcitos, v. gr., con un ilcito constitucional, puesto que mediante una conducta constitutiva del delito de monopolio
puede conculcarse adems, por ejemplo, la garanta del art. 19, N 21
de la Constitucin Poltica de la Repblica; con un ilcito civil (sea contractual o extracontractual y, en este ltimo caso, delictual o cuasidelictual) porque se cause un dao patrimonial cierto a determinada
persona, advirtindose que no toda vulneracin al bien jurdico protegido libre competencia se ha de traducir forzosamente en un dao
civil susceptible de indemnizacin; con un delito a la ley de proteccin al consumidor porque se falta a la sinceridad en el trfico, etc.
Lo anterior implica que el delito de monopolio no es funcin de otra
forma de ofensa y slo de manera coyuntural podr coincidir con alguna forma de delito o infraccin a una ley de otra naturaleza.
3.4.1.6. Injustos monoplicos no constituyen una categora

autnoma de delitos
Estos injustos de monopolio, no constitutivos de delito penal, podran
ser calificados de administrativos aqu cabe la variante de la escuela
cuantitativa y de la escuela cualitativa, alternativas sobre las cuales ya
hemos manifestado nuestra posicin o bien de figuras autnomas,
dotadas de una entidad peculiar y distantes de la normativa jurdica
aplicable a los delitos penales y administrativos.
Si bien es cierto que el injusto monoplico es susceptible de ser
rastreado hasta tiempos prearistotlicos y los preceptos prohibitivos de
aqul cruzan la Edad Antigua y la Edad Media, no consideramos que
el Derecho de monopolios haya desarrollado un perfil propio hasta
el punto de constituirse en un sector de la ciencia jurdica definido
por institutos y principios especficos y particulares, que se manifiesten en excepcin a las reglas generales. En efecto, creemos que el llamado Derecho de monopolios es as denominado por convocar un
conjunto de principios generales, leyes y preceptos de Derecho posi230

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tivo relacionados con el monopolio, antes que por alcanzar la entidad


de una rama autnoma del Derecho. En sntesis, no apreciamos razones suficientes para estimar que el injusto monoplico exhibe una naturaleza jurdica inclasificable y peculiar que conduzca a una categora
autnoma.
3.4.1.7. Justificacin de la regulacin del delito de monopolio
Existiendo modernamente un importante acuerdo acerca de la necesidad y conveniencia de asegurar la libertad de competencia mercantil
y su operativizacin en los mercados, podra surgir la duda de si aqulla requiere de una tutela jurdica. En efecto, la libre competencia no
puede preservarse mediante el simple laissez faire, laissez passer, sino que
aqulla demanda proteccin jurdica de sus posibles detractores autoridades pblicas y competidores a travs de un cuerpo legislativo
especfico en la materia y la creacin de rganos jurisdiccionales y administrativos que operativicen esta fundamental tutela. En otras palabras, la operacin espontnea del orden econmico requiere de un
orden jurdico que regule las bases de su desenvolvimiento a fin de
preservar aqul de los abusos de los propios competidores como de
las interferencias ilegtimas de ciertas autoridades pblicas. La proteccin jurdica de la libre competencia har posible la operatoria de una
libre economa de mercado, alejndola de los peligros que amenazan
con minar las bases mismas de su funcionamiento.216 Esta proteccin
jurdica halla su fundamento en el hecho de que la iniciativa privada,
el bienestar y la prosperidad econmica son contenidos esenciales del
bien comn poltico y de all que la autoridad pblica no puede desentenderse del logro y alcance de los mismos. No debe confundirse
la libre competencia en los mercados con la tutela de los mercados
mismos; stos pueden hallarse cartelizados y no corresponder, entonces, a una situacin de libre competencia que amerita tutela. As, se
halla plenamente justificada la existencia de un derecho de la libre
competencia y de la tipificacin de injustos o delitos monoplicos cuya
finalidad es la proteccin de la libre competencia, base y fundamento
de toda economa de libre mercado.
De lo expuesto en captulos precedentes, ha quedado en claro que
el monopolio, en cuanto estructura de mercado, no constituye necesariamente un delito o un ilcito en el orden jurdico. La nocin de

216

COING, Helmut, Fundamentos de filosofa del derecho, parte II, cap. sexto, V, pp. 229230, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961.

231

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

delito de monopolio es el concepto crucial de toda legislacin tutelar


de la libre competencia, legislacin que tiene por objeto reprimir, corregir y prohibir a travs de sanciones y medidas las conculcaciones a
dicho bien jurdico tutelado en los mercados, segn lo declara el artculo primero del Decreto Ley 211.
Sobre este particular es preciso advertir que el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, que examinaremos en detalle a continuacin, contiene un tipo que podramos calificar de universal, en
cuanto que capta todas las conductas contrarias a la libre competencia y, por ello, se presenta como demasiado amplio. La existencia de
este tipo universal antimonoplico no impide que el propio Decreto
Ley 211 contemple otras transgresiones de carcter ms especfico, a
ttulo ejemplar, segn tendremos oportunidad de explicar.
3.4.2. ESTUDIO DEL ILCITO MONOPLICO UNIVERSAL TIPIFICADO
EN EL DECRETO LEY 211
3.4.2.1. Legislaciones antimonoplicas
El Derecho, junto a la Teologa Moral217 y la tica, se han preocupado
del monopolio desde tiempos muy antiguos, generando preceptos218
que han buscado prevenir, corregir y sancionar los efectos nocivos de
ciertas conductas desplegadas por quien ocupa la posicin de monopolista.
As, los preceptos jurdicos aislados cedieron paso a complejos
normativos, entre los cuales podemos citar en Inglaterra el Statute
of Edward VI (1547-1553) que recogi las antiguas ofensas de regrating, engrossing and forestalling que ya haban sido declaradas ilegales en 1285 por un Decreto de Eduardo I y el Statute of Monopolies
(1624), que declar nulos todos los monopolios no conferidos o ra-

217
Vase PO V, Decretal sobre los cambios (1571), en la cual se condenan monopolizaciones y colusiones monoplicas que recaigan sobre dinero legal o moneda, el cual
es tratado al efecto como una mercadera ms.
218
Vase EDICTO DE ZENN, Emperador de Oriente, dirigido al Prefecto Pretorio
de Constantinopla, en el cual prohbe toda suerte de monopolios bajo penas de exilio
perpetuo, confiscacin y multas (483 d. C.).
El Edicto de Zenn se inscribe entre las medidas adoptadas por diversos emperadores de Occidente y de Oriente para controlar la caresta de la vida por medio del
establecimiento de precios mximos y reprimir los acuerdos de precios entre comerciantes e industriales. Confrontar HOMO , Len, Nueva Historia de Roma, pp. 395-396,
Editorial Iberia, Barcelona, 1981.

232

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tificados por el Parlamento, con la excepcin de las patentes de nuevas invenciones y de ediciones. Cabe recordar tambin que un conjunto
de antiguas leyes inglesas fueron compiladas en las Combinations Acts
de 1799 y 1800, las cuales impedan concertarse a empleadores o bien
a empleados a fin de incrementar sus respectivos poderes de negociacin.219
En Francia debe mencionarse el Edicto de Luis XVI (1776), preparado por su ministro Turgot, que estableci la libertad de comerciar y de ejercitar profesiones como un derecho inalienable conferido
por Dios y no por el rey, por lo cual no corresponda a este ltimo
sino respetarlo. Dicho antecedente dio lugar en Francia a la Ley de 2
de marzo de 1791, que formul expresamente la libertad para realizar cualquier negocio y ejercer cualquier profesin.
En el Reino de Espaa procede citar el Codex de Monopoliis,
lex unica; el Derecho de Castilla contenido en Ley 19, Ttulo 11, Libro V, Novae Collectionis; las Leyes X y XI, Ttulo 13, Libro 12, de la
Novsima Recopilacin;220 las Cdulas Reales de la Libertad de Industria y de Comercio Libre de 1767 y 1778, respectivamente, y luego el
Decreto de 8 de julio de 1813 que estableci la libre industria y oficio. La Cdula Real de Comercio Libre de 1778 autoriz el trfico directo entre Chile y Espaa, provocando una extraordinaria afluencia
de bienes a Chile, con lo cual los precios cayeron ostensiblemente y
se produjeron numerosas quiebras de comerciantes locales.
La Junta de Gobierno de Chile expidi con fecha 21 de febrero
de 1811 el Decreto de Libertad de Comercio, en virtud del cual quedaron abiertos al trfico de las potencias extranjeras, amigas y aliadas
de Espaa y tambin de las neutrales, los puertos de Valdivia, Talcahuano, Valparaso y Coquimbo.221
Estas leyes fueron gradualmente deslindando lo penal de lo administrativo, a la vez que sofisticando la calidad de la regulacin, hasta la formacin de las modernas legislaciones antimonopolios que se
219

Sin duda ste fue el antecedente conceptual de aquella potestad administrativa del Tribunal Antimonoplico, hoy derogada, que se contena en el antiguo art. 17,
letra f), del Decreto Ley 211 y que permita a este organismo antimonoplico establecer fechas distintas de negociacin colectiva para empresas de una misma rama de actividad.
220
Una completa relacin de las leyes establecidas para constituir y regular estancos, puede verse en Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias, tomo IV, p. 79, Boix
Editor, Madrid, 1841.
221
Para un anlisis de las implicancias polticas de este decreto y de la gravitacin
del problema del libre comercio en la independencia de Chile, vase EYZAGUIRRE, Jaime, La Logia Lautarina, pp. 141 y ss., Editorial Francisco de Aguirre, Santiago de Chile, 1973.

233

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

inician en Canad con la promulgacin de una ley destinada a reprimir las prcticas monoplicas (1889) y en Estados Unidos de Amrica con la Sherman Act (1890). Con posterioridad surgiran los cuerpos
normativos desarrollados en pases de la actual Unin Europea, hasta
llegar al Tratado de Roma (1959).
Desde una ptica jurdica se perfilaron en Occidente dos sistemas:
uno estructurado sobre la base principalmente de la colusin y la sancin penal (Sherman Act de Estados Unidos de Amrica), que ha descansado sobre la tcnica de la prohibicin, jurisprudencialmente
morigerada por la regla de lo razonable (rule of reason), y otro sistema
elaborado principalmente sobre la nocin del abuso monoplico y con
sanciones meramente administrativas, puesto que slo se prohben los
acuerdos entre competidores en la medida que stos alcancen la caracterstica de abusivos.
Modernamente se ha cuestionado la denominacin de legislacin
antimonopolio para este sector del Derecho econmico, sugirindose
que aqulla es inapropiada. Se pretende fundamentar ese aserto en
el hecho de que tal denominacin se refiere al monopolio exclusivamente en circunstancias que existen mltiples prcticas anticompetitivas que no corresponderan a un monopolio. Ms aun, se aade
que el monopolio por s mismo puede ser inocuo ante el bien jurdico tutelado libre competencia, motivos por los cuales debe descartarse el empleo del adjetivo antimonopolio, sea que se refiera a la
legislacin o al Derecho pertinente. A tal efecto, distinguidos autores, como Leonel Pereznieto Castro, proponen se empleen denominaciones como derecho de la competencia, puesto que el objeto
de esta disciplina sera el conocimiento jurdico relacionado con
la competencia,222 reconociendo, sin embargo, la falta de unidad
terminolgica existente entre los cultivadores de este sector del Derecho.
Estimamos que las objeciones terminolgicas transcritas carecen
de fundamento, puesto que no han distinguido adecuadamente entre los diversos sentidos en que se emplea el trmino monoplico
que, segn hemos demostrado en la primera seccin de esta obra, es
un vocablo equvoco. De entre las mltiples acepciones de aquel trmino, destaca como la ms relevante al efecto aquella que se refiere a
un injusto o delito. Es, en efecto, la voz monopolio en su acepcin
jurdica de injusto, que comprende todas las formas de atentado con-

222
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, La Ley Federal de Competencia Econmica: un
nuevo instrumento para una nueva economa, p. 129, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1994.

234

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tra la libre competencia, la que estructura y anima las denominaciones de legislacin antimonopolio o Derecho antimonoplico. Por ello,
est perfectamente bien empleado dicho adjetivo y no resulta procedente reemplazarlo por la expresin de Derecho de la competencia,
puesto que puede haber competencia sin libertad jurdica, segn hemos explicado. De all que un sinnimo adecuado a Derecho antimonopolio sea derecho de la libre competencia.
Finalmente, cumple hacerse cargo de la reflexin del comisionado Pereznieto respecto del objeto de esta disciplina, que lo caracteriza como el conocimiento jurdico relacionado con la competencia.
Sobre el particular, estimamos que el objeto de esta disciplina es el
conocimiento jurdico de la libre competencia, entendiendo por sta
un bien jurdico que es ms que una mera suma de derechos subjetivos cuyo objeto es el ejercicio de la libertad de competencia mercantil, puesto que aquel bien jurdico tutelado es la armonizacin de tales
derechos subjetivos con miras a su ordenacin para realizar el bien
comn poltico o temporal de la sociedad civil. Consecuencialmente, integra parte tambin de esta disciplina la multiplicidad de formas que pueden asumir los atentados contra aquel bien jurdico
tutelado.
De la Sherman Act (1890) es tributaria la primera ley antimonopolio chilena, contenida en el Ttulo V de la Ley 13.305 (promulgada
el 6 de abril de 1959) y que se denomin Normas para fomentar la
libre competencia industrial y comercial. Dicho Ttulo V fue reglamentado por el Decreto Supremo N 6.223 del Ministerio de Hacienda, con
fecha 9 de mayo de 1959. Esta primera legislacin antimonopolio se
bas en las recomendaciones que, entre 1955 y 1958, haba efectuado
la Misin Klein-Saks al Gobierno chileno, proponiendo al efecto un
texto de normativa antimonopolio basado en el mencionado cuerpo
legal estadounidense.223 Entre sus caractersticas destac el contener
un tipo penal de monopolio, cuyo proceso judicial slo poda iniciarse por denuncia o querella del Consejo de Defensa del Estado a iniciativa de la Comisin. Esta Ley 13.305 tuvo escasa aplicacin como
consecuencia de que en aquella poca prevalecan en Chile los precios regulados, las barreras arancelarias y la ausencia de comercio intensivo con otras naciones.
El 22 de diciembre de 1973 fue promulgado el Decreto Ley 211,
que derog el referido Ttulo V de la Ley 13.305 y estableci la actual
Ley para la defensa de la libre competencia. El Decreto Ley 211 ha

223

FURNISH, Dale B., Chilean antitrust law, The American Journal of Comparative
Law, vol. N 19, 1971.

235

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

sufrido varias modificaciones, la mayora de las cuales de ndole orgnica y de carcter procesal. En complemento de este nuevo cuerpo
normativo, se dict un Reglamento para la aplicacin de las multas
que imponga la Comisin Resolutiva, el cual fue aprobado por Decreto Supremo N 27, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1975.
Tambin en complemento de lo anterior, se dict un Auto Acordado
de la Excma. Corte Suprema para reglamentar la aplicacin del art. 19
del Decreto Ley 211, que fue publicado en el Diario Oficial de 19 de
mayo de 1975.
La realidad econmica que rode el desarrollo y aplicacin del
Decreto Ley 211 de 1973 fue completamente diferente: se produce una
apertura de Chile al comercio internacional, para lo cual se reducen
las barreras arancelarias, comienzan a desaparecer los monopolios nacionales que se haban formado a la sombra de una legislacin proteccionista, gradualmente se eliminan los controles de precios y
diversas barreras a la entrada a los diversos mercados, se privatizan empresas pblicas y se da mayor espacio a la iniciativa privada. En el orden jurdico, la promulgacin de la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980 marca un hito fundamental al establecer expresamente en su texto los principios del derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, de la subsidiariedad, de la restriccin del Estado Empresario y de la no discriminacin arbitraria en materia econmica.
El Decreto Ley 211, en su calidad de cuerpo normativo tributario
de la Sherman Act, se estructur sobre la base de una dualidad de sanciones penales y administrativas para la represin de atentados, entre
las que no contemplaba expresamente el abuso de posicin dominante. En este sentido, podramos afirmar que aplicaba el modelo de la
prohibicin absoluta caracterstica del sistema estadounidense. En una
reforma posterior a dicho cuerpo normativo, se introdujo en forma
explcita la figura ilcita del abuso de posicin dominante.
Con fecha 14 de noviembre de 2003, se public en el Diario Oficial N 37.710 la Ley 19.911, mediante la cual se llev a cabo la reforma del Decreto Ley 211 de 1973, introducindose a dicho cuerpo
normativo importantes modificaciones. Tales cambios podran ser sintetizados de la siguiente forma:
a) Se modifica la denominacin de la Comisin Resolutiva por la
de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Decimos que se trata de un cambio de nomenclatura antes que de naturaleza, puesto que
no caba duda alguna acerca del carcter de tribunal u rgano jurisdiccional que exhiba la Comisin Resolutiva. Lo anterior quedaba
demostrado por el hecho de que dicho tribunal se hallaba dotado de
236

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

potestades jurisdiccionales, tal como expresamente lo indicaba el antiguo art. 17, letra a) del Decreto Ley 211.
b) Se eliminan las Comisiones Preventivas, Central y Regionales,
que obedecan a un esquema de entes administrativos subordinados
de la antigua Comisin Resolutiva. Desde el inicio de la tramitacin
del proyecto de ley en comento, sostuvimos la inconveniencia de una
eliminacin total de tales autoridades administrativas. Ello basado en
tres razones: i) la necesidad de promover la descentralizacin de las
autoridades administrativas, segn lo precepta el art. 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica; ii) la funcin educadora en materia
de libre competencia y de resolucin de asuntos de cariz ms regional que tales organismos administrativos venan desarrollando con un
razonable nivel de satisfaccin, y iii) la importante carga de trabajo
absorbida por tales entes administrativos, cuyas tareas recaern ahora
en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin que este rgano jurisdiccional cuente con un tamiz previo que le permita concentrarse en los asuntos ms relevantes para la proteccin de la libre
competencia. Este tribunal ha modificado el nmero de sesiones semanales mnimas de una a dos y se ha establecido en la ley que sus
miembros no sern de dedicacin exclusiva como resultaba imperioso, producto del cambio antes mencionado, sino que preferente.
Lo anterior, por cierto, no constituye garanta suficiente para que los
distinguidos miembros de ese tribunal cuenten con las facilidades econmicas y presupuestarias adecuadas para destinar el tiempo necesario a las graves y delicadas materias que se encomiendan al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
c) Un avance importantsimo y, en nuestra opinin el mayor
aporte de esta modificacin legal, radica en que se avanza en la independencia de este tribunal respecto del Poder Ejecutivo y se profesionaliza la integracin de sus miembros. Hasta antes de esta
reforma legal, dos de los cinco miembros integrantes de la Comisin
Resolutiva eran designados, respectivamente, por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Economa; lo cual sin duda poda acarrear
dificultades y verdaderos conflictos al momento de tratar asuntos en
que el Poder Ejecutivo tuviese inters. En tal sentido, no ha de olvidarse que los atentados a la libre competencia pueden provenir no
slo de los particulares, sino que tambin de autoridades pblicas
que ejerciten potestades infralegales en los respectivos mercados o
bien de personas pblicas creadas por ley que compiten en tales mercados, v. gr., Correos de Chile, Banco del Estado, etc. En efecto, un
importante nmero de restricciones a la libre competencia emana
de la intervencin estatal en la actividad econmica, ora como competidor, ora como regulador. Actualmente, los integrantes del Tribu237

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

nal de Defensa de la Libre Competencia son designados de otra forma: el Presidente, que antes era nominado por la Corte Suprema sin
sujecin a un procedimiento especfico, ahora es designado por el
Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Los restantes cuatro miembros siguen la siguiente suerte:
dos integrantes del Tribunal Antimonoplico sern designados por
el Consejo del Banco Central, previo concurso pblico de antecedentes, en tanto que los otros dos sern designados por el Presidente
de la Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes confeccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso pblico de antecedentes. Adicionalmente, se contar con
cuatro suplentes. Se ha especificado una incompatibilidad entre la
calidad de funcionario pblico e integrante del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo que ciertamente coadyuva a la mayor
independencia de este ltimo. Otro aspecto de la profesionalizacin
de la funcin de los integrantes de este tribunal es que durarn seis
aos en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos perodos
sucesivos, y recibirn remuneracin.
d) Otro cambio significativo ha sido la despenalizacin del delito
de monopolio, el cual queda reducido a un mero ilcito administrativo de monopolio, lo que podra interpretarse como un acercamiento
al sistema europeo. Sobre el particular es preciso recordar la continuidad de naturaleza que se aprecia entre el delito penal y el ilcito
administrativo, de conformidad con la escuela cuantitativa. En otras
palabras, desaparece la pena corporal consistente en presidio menor
en cualquiera de sus grados, que originariamente contemplaba el artculo primero del Decreto Ley 211 para quienes incurrieran en gravsimos atentados contra la libre competencia. Si bien es cierto que
nadie haba sido condenado a una pena penal por el delito de monopolio, desde la fecha de su establecimiento en 1973, la verdad es que
para ciertos casos creemos que ello resultaba conveniente, aun cuando presentaba el dilema de dar construccin a un tipo penal satisfactorio en trminos de claridad y certidumbre. Paradjicamente, se
elimina el inciso tercero del artculo cuarto del Decreto Ley 211, cuya
misin era flexibilizar la prohibicin de convenciones atentatorias contra la libre competencia por la va de dar lugar a una verdadera causal de justificacin; con ello podra afirmarse que nuestro cuerpo
normativo antimonoplico tiende a aproximarse ms a la forma primigenia de la Sherman Act, que antes del desarrollo de la rule of reason se planteaba tremendamente inflexible ante las colusiones
monoplicas. Sin embargo, estimamos que el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia opera con un criterio prudencial para determi238

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

nar la vulnerabilidad del bien jurdico protegido ante cierta clase de


acuerdos entre competidores, entre los que ocupan una posicin singular las fusiones.
e) Una enmienda que consideramos positiva es que se alcanza una
mejor separacin entre el acusador antimonoplico, que es la Fiscala Nacional Econmica, y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la va de dotar a este ltimo de un presupuesto, sede y un
personal profesional y administrativo propios.
f) Otra modificacin significativa es que se priva al Tribunal Antimonoplico de su potestad para iniciar procedimientos judiciales de
oficio mediante autos cabeza de proceso. Por tanto, ahora los procesos judiciales slo pueden iniciarse mediante demanda interpuesta por
personas pblicas o privadas y por la va de requerimientos formulados por el Fiscal Nacional Econmico, entidad que opera como auxiliar de la administracin de justicia. Si bien de esta forma se logra
separar la funcin de investigador de la de sentenciador, se ha producido el efecto de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
pierde toda iniciativa en el inicio del proceso antimonoplico.
g) Se establecen procedimientos administrativos para el ejercicio
de las potestades consultivas, informativas y reglamentarias que se reconocen al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y se contemplan expresamente plazos de prescripcin extintiva de las acciones
antimonoplicas.
La exposicin anterior podra dar la impresin de que el derecho de la libre competencia se encuentra principalmente contenido
o formulado en normas de rango legal, particularmente en el Decreto Ley 211 antes mencionado. La realidad no es esa, los contenidos del Decreto Ley 211, de 1973 incluso despus de la reforma
comentada, son eminentemente orgnicos y procedimentales, antes que descriptivos y reguladores del bien jurdico tutelado y de las
prohibiciones y tipificaciones establecidas para hacer realidad tal tutela.
De esta forma, el desarrollo de los principios jurdicos que informan el derecho de la libre competencia y la descripcin detallada de
los hechos, actos o convenciones atentatorios contra dicho bien jurdico tutelado ha sido labor eminente de la jurisprudencia judicial y
administrativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mximo rgano antimonoplico.
En efecto, el Derecho de la libre competencia resulta de diversos
preceptos constitucionales y legales no slo del Decreto Ley 211, hallndose entre estos ltimos cuerpos legales generales, esto es predi239

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cables de cualquier mercado, v. gr., Ley 18.525 sobre Comisin de Distorsiones224 y los varios Tratados de Libre Comercio suscritos por la
Repblica de Chile, que incorporan captulos sobre libre competencia, y tambin cuerpos legales especiales, en el sentido de que tienen por objeto regir mercados particulares, v. gr., valores, bancarios,
etc. Tales disposiciones de jerarqua legal se encuentran complementadas por preceptos reglamentarios y administrativos; sin embargo,
los contenidos de la libre competencia emanan primordialmente de
la jurisprudencia judicial y administrativa antes mencionada. Si bien
es cierto que los fallos rigen obligatoriamente para el caso particular para el cual han sido dictados, ello no es bice para que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
sirvan para ilustrar y fundamentar futuras decisiones de este rgano
jurisdiccional. No ha de perderse de vista que todo tribunal incluido el Antimonoplico debe dar cumplimiento a la justicia distributiva en sus fallos, esto es, ha de tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales. Slo as puede haber certeza jurdica y verdadera administracin de justicia. Esta obligacin de justicia distributiva no
constituye una mera recomendacin de orden moral, sino que se trata de una exigencia constitucional emanada del art. 19, N 22 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que prescribe que el Estado y
sus organismos no deben discriminar arbitrariamente en el trato que
han de dar en materia econmica. Entre tales organismos se hallan
los tribunales de justicia, entre los que se cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; por tanto, la exigencia constitucional mencionada se le aplica con perfecta propiedad. A lo anterior
debe aadirse que el cumplimiento de la justicia distributiva en el
campo monoplico se hace ms acuciante toda vez que la ausencia
de significativas normas substantivas de orden legal entraa una urgente necesidad de jurisprudencia clara y uniforme para la actuacin
de los competidores.
En este sentido, el derecho de la libre competencia es, sin duda,
aquel contenido del Derecho econmico chileno que ms semeja al
sistema anglosajn en su operatoria y modalidad de desarrollo.

224

Esta es una comisin especializada en la investigacin de distorsiones en el precio de las mercaderas importadas, con motivo de las cuales aqulla puede proponer
al Presidente de la Repblica la adopcin de medidas destinadas a corregir tales distorsiones, v. gr., derechos antidumping o sobretasas arancelarias, todo ello de acuerdo
con las disposiciones de la Organizacin Mundial del Comercio. Vase tambin art. 46
de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile.

240

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

3.4.2.2. Injusto universal de monopolio 225


El artculo tercero del Decreto Ley 211 da cuenta, en su inciso primero, del denominado tipo universal antimonoplico, que es llamado as
por su amplitud genrica mediante la cual busca captar todas las conductas que conculquen la libre competencia, aun cuando existen preceptos que recogen transgresiones especficas.
A la luz de este tipo universal, el delito de monopolio es una accin u omisin, dolosa o culposa, dirigida causalmente a producir un
resultado tpico y antijurdico consistente en la puesta en riesgo o en
la lesin efectiva de la libre competencia.
A. EVOLUCIN DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO CONTEMPLADO
EN EL DECRETO LEY 211
Sealaba el antiguo artculo primero de la Ley Antimonopolio: El que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio
exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando
el delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentar en un grado.
El actual artculo tercero de la Ley Antimonopolio, en su inciso
primero, contiene el tipo universal antimonoplico, que en substancia equivale al que exista en el antiguo artculo primero, aunque con
algunas diferencias que pasamos a anotar. Seala la nueva versin del
tipo universal antimonoplico: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado con las medidas sealadas en el art. 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Procede destacar tres observaciones respecto de las modificaciones que ha sufrido este tipo universal antimonoplico.
La primera es que este precepto ha recogido expresamente las dos
modalidades de vulneracin de la libre competencia: por la va de le-

225
Una sntesis de este captulo fue expuesta por Domingo Valds Prieto en el
Seminario El Decreto Ley 211 sobre Libre Competencia y las modificaciones introducidas por la Ley 19.911, bajo la denominacin El injusto monoplico ante el Decreto Ley 211. Dicho seminario se efectu en la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica del Norte con fecha 15 de octubre de 2004.

241

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

sionarla y por la va de colocarla en riesgo, lo que importa un perfeccionamiento del tipo en comento, puesto que anteriormente slo se
aluda a la puesta en peligro de la libre competencia y se guardaba
silencio sobre la lesin efectiva de dicho bien jurdico. No obstante lo
anterior, nunca se dud de que la versin primigenia de dicho tipo
comprenda ambas formas de conculcacin de la libre competencia.
La segunda observacin apunta a que el nuevo tipo universal en
comento ha eliminado las referencias al mbito material y geogrfico
de la ofensa monoplica. Si bien es cierto que el mbito geogrfico
resultaba de fcil dilucidacin, no creemos lo mismo respecto del mbito material, cuya complejidad interpretativa ser explicada en el captulo pertinente. En consecuencia, estimamos que esta eliminacin
constituye una lamentable involucin en la perfeccin del tipo antimonoplico.
La tercera observacin se refiere a la despenalizacin del tipo universal antimonoplico en el sentido de que se ha suprimido la pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados, con la cual poda sancionarse por el juez del crimen una ofensa monoplica que revistiese
gravsimas consecuencias. Esta supresin guarda coherencia con el
hecho de que se ha eliminado la atribucin del Tribunal Antimonoplico segn la cual poda este rgano jurisdiccional ordenar al Fiscal
Nacional Econmico el ejercicio de la accin por el delito penal de monopolio ante el juez del crimen. Con las reformas legales antes indicadas, este tipo universal antimonoplico pierde su carcter criminal,
quedando reducido a un mero tipo administrativo o contravencional
de monopolio. Hay quienes dudan de que esto sea claro en atencin
a las multas que subsisten como sanciones significativas para las ofensas monoplicas. Remitimos este tema a lo sealado en el captulo relativo a la Naturaleza del injusto de monopolio.
B. UNIVERSALIDAD DEL TIPO ANTIMONOPLICO
La universalidad que caracteriza este tipo antimonoplico se expresa
en varios sentidos:
1. Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de injustos
administrativos de monopolio sancionables. Tal como afirmbamos, este artculo tercero, inciso primero, contiene el tipo general o universal del
ilcito de monopolio y, por lo mismo, su alcance no se agota en los
delitos de fuente (sean los de privilegio o los de unificacin de la competencia), sino que tambin comprende los injustos de abuso de posicin monoplica. Segn mostramos en captulos precedentes, todo
ilcito monoplico alcanza la entidad de un ilcito administrativo o contravencional, debiendo luego de la reforma introducida por la
242

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Ley 19.911 descartarse una dimensin criminal del mismo. Este tipo
general del artculo tercero, inciso primero, segn ya advertimos, comprende ambas formas de injusto: el de lesin y el de puesta en riesgo
de la libre competencia. Las sanciones por transgresin de este tipo
universal slo pueden ser impuestas por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, siguiendo al efecto el proceso de naturaleza jurisdiccional reglado por los arts. 19 a 29 inclusives del Decreto Ley 211.
La hoy derogada sancin penal de presidio menor en cualquiera
de sus grados haba llevado a muchos entre los que me contaba a
calificar el Decreto Ley 211 como una ley penal especial o bien como
una ley extravagante, en cuanto vaga o existe fuera del Cdigo Penal. Hoy la discusin se ha vuelto ms sutil, puesto que distinguidos
juristas y especialistas en el tema estiman que el carcter penal de este
tipo universal no deriva exclusivamente del carcter corporal de la
pena que contempla el tipo en comento. En efecto, sostienen tales juristas que es posible que el tipo universal de monopolio deje de contemplar una pena corporal y ello no baste para perder su carcter
penal; ste puede derivar de la existencia de multas. As, argumentan
que no ha operado tal despenalizacin del ilcito monoplico en atencin a que se mantiene la sancin consistente en multas, cuyo umbral
se ha incrementado ostensiblemente. Si bien es cierto que no slo
las penas corporales son constitutivas de las penas penales, no puede obviarse el hecho de que se ha eliminado la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante la cual este rgano
jurisdiccional poda ordenar al Fiscal Nacional Econmico el ejercicio de la accin penal por el delito penal de monopolio ante el Juez
del Crimen y, asimismo, se ha derogado el antiguo Ttulo V del Decreto Ley 211 que se titulaba Del proceso penal.
En mi opinin, claramente se ha despenalizado este tipo universal antimonoplico, por las siguientes razones: i) el Tribunal Antimonoplico no est facultado para conocer de injusto penal alguno y antes
de esta reforma legal tampoco goz de dicha facultad, puesto que el
conocimiento del delito penal de monopolio estaba reservado por el
propio Decreto Ley 211 exclusivamente al juez del crimen; ii) se ha derogado en forma orgnica el antiguo Ttulo V del Decreto Ley 211, denominado Del proceso penal, mediante el cual se confera
competencia al juez del crimen y no se ha reservado dicha competencia a tribunal alguno, ni siquiera al propio Tribunal Antimonoplico,226
y iii) tradicionalmente las multas en nuestro Derecho corresponden

226

Ley 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, art. 1,

N 19.

243

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

al Derecho administrativo contravencional y no al Derecho penal. No


obstante lo anterior, y coherente con mi adhesin a la escuela cuantitativa, contino pensando que todos y cada uno de los principios y
garantas propios del Derecho penal son aplicables y han de ser aplicados a los ilcitos administrativos, puesto que entre el delito penal y
el ilcito administrativo existe una comn naturaleza y, por ello, se encuentran separados por slo una diferencia de grado. Por ello, la sancin de todo injusto monoplico debe contar con todos los principios
y garantas que rodean la imposicin de una pena penal.
2. Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de consultas
administrativas de monopolio susceptibles de medidas prohibitivas o correctivas. Tal como afirmbamos, este artculo tercero, inciso primero, contiene el tipo general o universal no slo del ilcito de monopolio
sancionable, sino que tambin de conductas consultadas administrativamente y que sean susceptibles de la aplicacin de medidas propiamente tales, sean stas de orden prohibitivo o correctivo. Las conductas
consultadas podran corresponder no slo a delitos de fuente (sean
los de privilegio o los de unificacin de la competencia), sino que tambin comprender injustos de abuso de posicin monoplica. Este tipo
general del artculo tercero, inciso primero, segn ya advertimos, comprende ambas conductas consultadas administrativamente cuyo resultado sea el de lesin o el de puesta en riesgo de la libre competencia.
Las medidas prohibitivas o correctivas por contradictoriedad de la conducta consultada con este tipo universal slo pueden ser impuestas por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, siguiendo al efecto
el proceso de naturaleza administrativa reglado por los arts. 31 y 32
del Decreto Ley 211.
La potestad consultiva ser desarrollada en el captulo de esta obra
del mismo nombre, en tanto que las medidas y sus clasificaciones sern tratadas en el captulo denominado Penas y medidas aplicables
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Atendidas las dos dimensiones de operacin jurdica del tipo universal antimonoplico contemplado en el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, es que calificamos al mismo de mixto. Este
carcter mixto no se debe a que ese tipo universal simultneamente
tipifica delitos penales y delitos administrativos, como aconteca con
anterioridad a la promulgacin de la Ley 19.911, sino a que simultneamente dicha disposicin tipifica delitos administrativos de monopolio y tambin consultas administrativas de monopolio. Respecto de
los delitos administrativos de monopolio este tipo protege a los destinatarios del mismo contra sanciones indebidas, en tanto que respecto de las consultas administrativas de monopolio el tipo universal
protege a los destinatarios del mismo contra medidas indebidas pro244

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

piamente tales. De esta forma, el tipo universal antimonoplico opera como una suerte de lmite demarcador del mbito de operacin
de las potestades jurisdiccional y de absolucin de consultas que el
Decreto Ley 211 confiri al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
C. DESCRIPCIN PROTOTPICA DEL INJUSTO MONOPLICO
La relevancia de este artculo tercero, inciso primero, se manifiesta en
que contiene la descripcin prototpica del ilcito de monopolio; as,
todo ilcito de la categora mencionada a fin de ser calificado de tal
deber subsumirse y ajustarse con perfecta propiedad a los requerimientos y exigencias del arquetipo perfilado. De all que toda conducta
que no pueda ceirse a la descripcin del inciso sealado deber ser
calificada de lcita y permitida desde una perspectiva del Derecho de
monopolios, en tanto y en cuanto no resulte alcanzada por figuras especiales creadas por el derecho de la libre competencia extravagante,
esto es, el que opera fuera del marco diseado por el Decreto Ley 211.
Lo peculiar del artculo tercero, inciso primero en comento, es que
sirve de tipo antimonoplico, es decir, contiene una descripcin del
conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la
materia de lo prohibido.
En relacin con la estructura del delito, hemos de recordar la definicin de Carnelutti: Tal es, por lo dems, el resultado del anlisis
jurdico del delito, que descubre que el mismo resulta de la combinacin de un elemento fsico (lo que se llama, con referencia al agente
y al paciente, ofensa y dao) con un elemento espiritual (dolo o culpa); y que el dolo consiste en la voluntad, o mejor, en el fin de perjudicar, y la culpa en no haber obrado para evitar el perjuicio.227 La
distincin entre el elemento fsico y el espiritual sirve de fundamento
a la divisin de la tipicidad en faz objetiva y subjetiva, segn pasamos
a ver a continuacin.
D. TIPICIDAD
La tipicidad se halla estrechamente vinculada al principio de la legalidad, puesto que este ltimo se cumple con la previsin en una norma
de jerarqua legal de los delitos e infracciones y de sus respectivas sanciones. La tipicidad consiste en que tal previsin se verifique mediante la precisa y especfica descripcin de la conducta reprochable por

227

CARNELUTTI, Francesco, Principios del proceso penal. Derecho procesal civil y penal,
tomo II, p. 7, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971.

245

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

la respectiva ley. De all que no cabe que esa descripcin sea precisada o especificada por normas infralegales, v. gr., a travs de la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia o mediante la potestad jurisdiccional de este ltimo.
La importancia de la tipicidad es enorme, puesto que si debisemos esperar que una conducta sea perpetrada para que el juez determinase si la misma es o no punible y, por tanto, constitutiva de un
determinado ilcito, sera el fin de la certeza jurdica que es indispensable para la libertad de competencia mercantil y la consecucin del
bien comn de la sociedad civil. De all que Carrara exigiese la promulgacin de la ley penal como un elemento fundamental para la creacin del tipo del delito penal, aunque reconociendo que el Derecho
positivo debe subordinarse al Derecho natural en el proceso de dar
forma a ese tipo. Lo anterior se presenta con caracteres ms apremiantes tratndose del mbito antimonoplico sancionatorio y por ello es
que en ste la necesidad de certeza, demandada por el principio de
la legalidad, se ha abierto paso a travs del instituto de la tipicidad,
que se ha erigido en una barrera para la incertidumbre jurdica y para
la arbitrariedad de las autoridades pblicas.
No obstante la importancia de la tipicidad, no slo en el orden
penal sino tambin administrativo, es preciso reconocer que tanto en
el derecho de la libre competencia nacional como en el extranjero,
el grado de desarrollo de los tipos antimonoplicos dista de hallarse
en un estadio que pudiese calificarse de satisfactorio. En efecto, es tal
la multiplicidad y complejidad que pueden adoptar las conductas vulneratorias de la libre competencia que las legislaciones suelen dar lineamientos muy generales. Bajo esa perspectiva fue que el legislador
del Decreto Ley 211 resolvi acudir a un tipo universal antimonoplico es decir, que diera cuenta de todas las conductas posibles atentatorias contra la libre competencia, con lo cual el peso interpretativo
se traslad a la conceptualizacin del bien jurdico protegido libre competencia. Consciente de ello, el legislador del Decreto Ley 211 pretendi auxiliar al intrprete mediante la ilustracin de ciertos ejemplos
contenidos en el inciso segundo del artculo tercero de ese mismo cuerpo normativo.
As, la contrapartida de captar todas las conductas vulneratorias
de la libre competencia fue el carcter amplsimo que hubo de conferirse al denominado tipo universal; tal carcter amplsimo devino en
una formulacin vaga en comparacin con los tipos penales y administrativos tradicionales. Tal vaguedad resulta parcialmente explicada
por el reciente desarrollo de las herramientas econmicas para la determinacin del poder de mercado, la falta de capacidad tcnica para
detallar todos los ilcitos mediante los cuales se puede vulnerar la li246

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

bre competencia, debiendo acudirse a referencias ejemplares antes que


a tipificaciones precisas y exhaustivas. Estas referencias ejemplares, lamentablemente, guardan relacin con la ausencia de conciencia a nivel de la sociedad en general de los gravsimos daos que puede
provocar la perpetracin de una ofensa a la libre competencia. Creemos que esta falta de conciencia halla, a su vez, una explicacin en
los intensos intervencionismos estatales que caracterizaron a Occidente
durante y luego de las Guerras Mundiales, los cuales redujeron ostensiblemente el campo de desarrollo de la iniciativa privada.
Desde un punto de vista tcnico, este tipo universal antimonoplico tiene el defecto de ser desmesuradamente abierto, prueba de lo cual
es la vaguedad de su faz objetiva y subjetiva. A esto se aade la mera
enunciacin del bien jurdico protegido, cuyo alcance segn ya se ha
visto, en razn de su carcter interdisciplinario, no ha resultado pacfico en su interpretacin, sino que por el contrario ha requerido de un
profundo anlisis doctrinario para desentraar su preciso contenido.
De all que el artculo tercero, inciso primero, en estudio no parece distar mucho de un tipo en blanco cuya determinacin recae, en
alguna medida, en el denominado Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, singular ente pblico dotado de potestades jurisdiccionales y administrativas. Esto ya haba acarreado cierta controversia acerca de la constitucionalidad del antiguo artculo primero del Decreto
Ley 211, y creemos que persistir respecto del nuevo artculo tercero,
inciso primero, en cuanto tipo de un ilcito cuya naturaleza administrativa an se debate, resultando particularmente controvertido el grado de cumplimiento por parte de ste de los principios de legalidad y
tipicidad que gobiernan los injustos penales y administrativos.
Este tipo universal queda alcanzado por el principio de legalidad
penal y administrativo sancionatorio que seala que no ha de haber
delito ni pena sin una ley previa (queda proscrita la retroactividad de
la ley penal o administrativa ms desfavorable); escrita (no cabe invocar al efecto el Derecho natural228 o el derecho consuetudinario); estricta (no cabe fundamentar o extender la responsabilidad por va

228
Lo anterior no obsta a que el Derecho natural sea invocado, desde una perspectiva de poltica criminal, para incriminar una conducta que no se encuentre actualmente penalizada o, por el contrario, despenalizar lo ya incriminado. Recurdese
al efecto la polmica entre Carrara y Franz. La posicin de Franz tena fundamento
en Pufendorf, quien defenda la posibilidad de imponer penas segn el Derecho natural, aun cuando se careciese de una ley positiva sobre el particular. Fue la misma
Escuela del Derecho Natural la que revis esta posicin por el peligro que entraaba
que los derechos del individuo quedasen a merced de autoridades pblicas dotadas
de potestades normativas infralegales.

247

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

analgica), y cierta (debe describirse expresamente en un tipo la conducta proscrita).


El art. 19, N 3, inciso final de nuestra Constitucin Poltica recoge esta ltima exigencia al prescribir: Ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
Esta fundamental garanta busca dar certeza a los ciudadanos respecto de qu es lo prohibido penal y administrativamente a fin de que
stos tengan claridad acerca de qu conductas han de evitar y, por tanto, estar seguros de que el resto de las mismas est permitida desde una
ptica criminal. De esta forma, se persigue evitar prohibiciones genricas o difusas que constituyen, en ltimo trmino, una herramienta de
potencial arbitrariedad a ser empleada por la autoridad pblica.
En efecto, resulta entonces inadmisible que la conducta sancionada
sea descrita, en ltimo trmino, por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Es preciso reconocer a este punto que el Derecho
anglosajn ha ejercido un notable influjo sobre la flexibilidad con que
se ha construido el tipo universal antimonoplico y sus aplicaciones;
probablemente ello tenga alguna conexin con el origen alemn y luego europeo continental del principio de legalidad penal y su ms dbil recepcin en el Derecho estadounidense.
Es de notar que la construccin del tipo antimonoplico es muy
general y no se describe en forma especfica la conducta considerada
tpica; de esta manera, no hay claridad acerca de cules son las conductas vulneratorias de la libre competencia y que, por tanto, han de
ser evitadas para no incurrir en una conducta tpica. En concreto, el
tipo antimonoplico omite referencia a los medios comisivos del injusto monoplico, dando cuenta de un amplsimo espectro conductual y consignando un resultado, cuyas diversas modalidades han sido
perfiladas con claridad luego de la reforma introducida al Decreto
Ley 211 por la Ley 19.911.
Es muy probable que por esta razn no hayan prosperado bajo
el antiguo texto del Decreto Ley 211 las escasas acciones por delito
penal de monopolio que la H. Comisin Resolutiva hoy Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia haba ordenado ejercitar a la Fiscala Nacional Econmica ante el competente juez del crimen. De esta
forma, bajo el antiguo texto del Decreto Ley 211 prevalecieron las sanciones antimonoplicas de naturaleza diversa a las corporales, resultando aqullas directamente impuestas por la H. Comisin Resolutiva,
sin necesidad de acudir a sede criminal.
Cabe destacar que, adems del principio de legalidad comentado,
existe un principio de la tipicidad en materia de ilcitos administrativos, por lo cual no es inexacto afirmar que el artculo tercero, inciso
primero contiene un tipo de injusto de monopolio, que es un tipo
248

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

administrativo sancionatorio. Sobre el particular, existe la controversia ya explicada acerca de las garantas que han de aplicarse a las sanciones puramente administrativas. Sin embargo, aquella garanta
constitucional, contenida en el art. 19, N 3, inciso final, que precepta: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella, resulta de crucial importancia para este
punto. En efecto, dicha garanta impide la construccin legislativa de
los denominados tipos en blanco, segn lo antes explicado, y lo ms
relevante es que tal precepto no se agota en el mbito criminal sino
que se extiende con perfecta propiedad al campo de las sanciones asociadas a tipos administrativos,229 entre los cuales ciertamente se encuentra el tipo universal antimonoplico. La prohibicin constitucional
indicada se refiere a toda forma legislativa; por tanto no slo alcanza al
legislador penal, sino que a todo legislador que ejercite el ius puniendi
reservado a la autoridad pblica, sea que aqul opere en el mbito
administrativo o bien civil lato sensu. Lo prohibido es el establecimiento
de penas asociadas a conductas cuya formulacin no se halle expresa
y precisamente descrita en la misma ley que contiene la pena. De lo
anterior se sigue que toda actividad tipificadora, cualquiera sea su naturaleza, deber hallarse substancialmente contenida en una ley. Esto
es confirmado por el art. 61, inciso segundo de la Constitucin Poltica, que prescribe que las materias comprendidas en las garantas constitucionales entre las cuales se encuentra la prohibicin de establecer
tipos en blanco en comento no podrn ser delegadas por el Congreso en el Poder Ejecutivo mediante un decreto con fuerza de ley.
Esta interpretacin ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, que ha resuelto que la garanta contenida en el art. 19, N 3,
inciso final de la Constitucin Poltica es aplicable a todas las manifestaciones de la potestad sancionatoria estatal y, por tanto, ha de
regir no slo la tipicidad penal sino que tambin la tipicidad administrativa.230
El principio de la tipicidad no slo en materia penal sino tambin
administrativa ha sido reconocido, adems del Tribunal Constitucional,
por la propia jurisprudencia judicial del Tribunal Antimonoplico.231 Del
reconocimiento de tal garanta en el mbito administrativo monop-

229

Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, Sesin N 113.


Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N 244, considerando 12, del 26 de agosto de 1996.
231
Resolucin N 47, considerando 6, Comisin Resolutiva: Que, por ltimo, Robert Lewis, por medio de su abogado, expuso oralmente que, como las facultades de
esta Comisin estaban referidas, en ltimo trmino, a delitos, no se podra prescindir
de las tipificaciones contenidas en los arts. 1 y 2 del Decreto Ley 211, de 1973, ex230

249

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

lico se sigue que slo el legislador ha de conferir substancia a la prohibicin tpica y, por tanto, no puede delegar en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la formulacin o complementacin de
un tipo antimonoplico. Esta prohibicin de delegar en el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia importa una inhabilidad a este
rgano pblico para configurar un tipo antimonoplico tanto por la
va de sus sentencias y resoluciones, as como por la va de sus reglamentos antimonoplicos. De esta forma, sus potestades pblicas judiciales y administrativas quedan aherrojadas a la prohibicin constitucional de invadir la actividad tipificadora reservada al legislador.
En consecuencia, ningn organismo antimonoplico sea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o la Fiscala Nacional Econmica puede pretender penar conductas que no se hallen expresamente perfiladas en un tipo legalmente establecido, debiendo respetar
el principio de que la actividad de construir un tipo antimonoplico
ha de ser resorte exclusivo del legislador.
A continuacin estudiaremos el tipo universal antimonoplico, dividiendo el mismo para efectos sinpticos entre la denominada faz
objetiva y la denominada faz subjetiva.
D.1. Faz objetiva
Comenzaremos por la denominada faz objetiva, la cual est esencialmente construida sobre la descripcin del sujeto activo, del sujeto pasivo y la accin, siendo que esta ltima usualmente se presenta
vinculada con un determinado resultado. Esta vinculacin corresponde al denominado nexo causal.
D.1.1. Sujeto activo
Se inicia la descripcin del tipo del injusto de monopolio con la expresin El que..., expresin que alude al sujeto activo o sujeto de la
accin. Dicho sujeto activo no requiere de la concurrencia de ningu-

tendindose su interpretacin, por analoga, a otras conductas distintas e indefinidas,


como lo ha hecho el requerimiento. (...) Antes de aquella instancia (Justicia del Crimen), la accin de los organismos especiales creados por el Decreto Ley 211, de 1973,
no requiere como antecedente necesario, la existencia de un delito penal propiamente tal de monopolio y ni siquiera, a veces, la afirmacin de tal existencia. Basta para
justificar esa accin, la mera afirmacin de un hecho que revista los caracteres tpicos
de tal figura legal y, aun, la posibilidad de su comisin u ocurrencia; y sin perseguir,
necesariamente, confirmar aquella afirmacin o la efectiva realizacin del evento previsto. En el presente caso los hechos descritos en el requerimiento encuadran en la
hiptesis tpica de la letra e) del art. 2 del Decreto Ley 211, de 1973.

250

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

na calificacin especial para reflejarse en el tipo en estudio. As, dicha frmula comprende toda persona natural o jurdica, de derecho
privado o pblico, sea que obre personalmente, a travs de rganos,
mandatarios o agentes oficiosos, y sea que se trate de un simple particular, de una persona pblica no comportndose como autoridad sino
como competidor, de una autoridad privada o de una autoridad pblica en ejercicio de potestades normativas infralegales. Al efecto, no
procede distinguir si tales personas son nacionales o extranjeras, en
tanto que los efectos de hechos, actos o contratos en que aqullas intervengan tengan incidencia en la libre competencia que tiene lugar
en la Repblica de Chile. Esto es consecuencia de que el trato, en materia econmica, ha de ser el mismo para el extranjero que para el
nacional. El sujeto activo extranjero que compite en Chile puede tener presencia en nuestro pas a travs de un mandatario o bien, si es
persona jurdica, a travs de una representacin, una agencia, una filial o una coligada, todas las cuales son formas que puede asumir la
personalidad dando satisfaccin a la expresin El que....
Se plante que la formulacin contenida en el Proyecto de Reforma del Decreto Ley 211 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es, la alusin a personas naturales y personas
jurdicas, de derecho pblico o privado, sera insuficiente. En sustento de tal supuesta insuficiencia se argument con dos ejemplos:
i) el caso de centrales de abastecimiento de ciertos ministerios u organismos pblicos, que comercian artculos a prdida basados en capitales provistos anualmente en leyes de presupuestos, y ii) el caso
de sociedades de hecho que carecen de personalidad jurdica no obstante ser reconocidas como agentes econmicos en diversas leyes.
Como un paliativo a tal insuficiencia, se propuso aludir a agentes
econmicos.232
Sobre el particular, creemos necesario considerar que en el primer ejemplo propuesto siempre existe una persona jurdica a la cual
habr de imputarse la actividad del organismo pblico, que si no se
trata de un ente pblico dotado de personalidad jurdica propia, habr de acudirse a la persona jurdica Fisco, segn ensea el Derecho
administrativo.
Respecto del segundo ejemplo, resulta evidente que la accin reprochada podr ser imputada a la persona natural que ha actuado por
esa sociedad de hecho.

232
SOFOFA, Observaciones al Proyecto de Ley que Modifica el Decreto Ley 211,
de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia, presentado ante el Senado con fecha 11 de julio de 2002.

251

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

En sntesis, el Derecho se ha ocupado de hacer operativa la nocin de persona y por ello no quedan lagunas de responsabilidad segn las cuales pueda evanescerse la responsabilidad monoplica. Por
la misma razn, introducir una nocin ajena al Derecho y prestada
de la Economa slo contribuye a crear confusin; agente es quien realiza una accin y tal accin deber ser siempre imputable a una persona y el trmino econmico como tendremos oportunidad de
demostrar en este trabajo es de los ms equvocos que es posible hallar. Lamentablemente, dicha terminologa, completamente ajena al
Derecho y confusa en su operativizacin, fue adoptada en una de las
letras del inciso segundo del artculo tercero del Decreto Ley 211.
Aclara, adicionalmente, el tipo del injusto de monopolio que la
conducta ser ilcita no slo cuando quien la ejecute obre individualmente, sea por autora directa o mediata, sino tambin cuando esa conducta sea realizada en forma colectiva. En cuanto a esta ltima
modalidad de actuacin, sta puede importar coautora, conspiracin,
autora concomitante, instigacin, complicidad y encubrimiento, categoras que si bien se originan en el mbito criminal, por va analgica pueden emplearse, y en la prctica jurdica se emplean, con toda
precisin para tratar los temas correspondientes al orden administrativo antimonoplico.
Podra, todava, plantearse la duda acerca de si las personas de derecho pblico aun cuando se trate de autoridades pblicas quedan
alcanzadas por el Decreto Ley 211, de 1973. Al respecto, no nos cabe
duda alguna de que todas las personas de derecho pblico que compiten en los mercados e incluso aquellas autoridades pblicas que sin
competir en los mercados ejercitan potestades infralegales, caen bajo
el espectro de aplicacin de nuestra legislacin antimonoplica. Dicho aserto queda ampliamente fundado por las siguientes razones:
a) El inciso segundo del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica
de la Repblica prescribe que en el evento que el Estado y sus organismos desarrollen actividades empresariales o participen en stas
supuesto que ya haya mediado una ley de qurum calificado autorizndolos y tal autorizacin se haya fundado en el principio de subsidiariedad, tales actividades debern estar sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares. Dicha legislacin comn, ciertamente, comprende el Decreto Ley 211, de 1973. Al efecto, no debe
confundirse la legislacin comn aplicable, que rige las actividades
econmicas de los entes pblicos empresariales, con la normativa de
derecho pblico, que regla la creacin y funcionamiento interno de
estos ltimos.
b) El inciso primero del art. 19, N 22 de la Constitucin Poltica
de la Repblica dispone que el Estado y sus organismos no pueden
252

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

discriminar arbitrariamente en el trato que brindan en materia econmica. Constituira una gravsima discriminacin arbitraria el que
ciertos competidores, por el mero hecho de contar con una personalidad de derecho pblico, quedasen sustrados a las fundamentales
normas de la libre competencia. Luego, esta discriminacin arbitraria est vedada al legislador y, por tanto, ninguna ley tampoco el Decreto Ley 211 puede crear excepciones o inmunidades en favor de
ciertas personas ante la libre competencia.
c) El art. 74 de la Ley 18.840, Orgnica del Banco Central de Chile,
da cuenta de que es posible reclamar de las decisiones de esta autoridad pblica de rango constitucional ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia. Debe recordarse que el Banco Central de Chile no slo es un importantsimo competidor en el mercado cambiario
sino tambin una autoridad pblica reguladora de este ltimo. Si es
posible hacer efectiva la responsabilidad monoplica del Banco Central, con mayor razn podr sta hacerse efectiva respecto de empresas pblicas del Estado.
d) Coherente con lo expuesto en la letra precedente, la jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia establece que ninguna persona queda excluida de la aplicacin del tipo
universal antimonoplico del artculo tercero. Confirmando esta interpretacin, en el sentido de que las personas no requieren de calificacin especial alguna para realizar el sujeto activo del tipo en comento,
el Tribunal Antimonoplico ha resuelto: Los arts. 1 y 3 del Decreto
Ley 211, de 1973, no distinguen ninguna clase de personas jurdicas a
las que podra sustraerse de la aplicacin de sus normas.233 Lo anterior, naturalmente, no significa que el intrprete no deba distinguir a
fin de excluir las autoridades pblicas en ejercicio de potestades normativas de jerarqua igual o superior al rango legal, las cuales en atencin al rango normativo de sus respectivas potestades quedan intocadas
por el Decreto Ley 211, de 1973. Esto no importa inmunidad monoplica para las autoridades pblicas dotadas de atribuciones legales o
supralegales, segn hemos explicado al comentar los alcances del
art. 19, Nos 21 y 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
e) La Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores
establece en su art. 58, inciso segundo, letra c) que el Servicio Nacional del Consumidor tendr entre sus funciones la de recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al
consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. A

233

Resolucin N 239, vistos 7, letra b), Comisin Resolutiva.

253

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

lo anterior aadi la Ley 19.955 la siguiente disposicin: En el ejercicio


de esta facultad, no se podr atentar contra lo establecido en el Decreto Ley 211,
de 1973, que fija normas sobre la defensa de la libre competencia. De ello se
sigue que el Servicio Nacional del Consumidor no puede bajo pretexto de ejercitar la potestad pblica antes mencionada vulnerar la libre
competencia. Podra alguien pretender argumentar que como tal advertencia est referida a esta potestad pblica en particular, no rige el
Decreto Ley 211 respecto de las dems atribuciones de dicha autoridad administrativa. Estimamos que tal raciocinio debe ser rechazado
por estrellarse contra la sistemtica del Decreto Ley 211 y las garantas constitucionales antes mencionadas. Resulta, a diferencia, ms lgico ver en tal disposicin un claro recordatorio al Servicio Nacional
del Consumidor de que en el ejercicio de esa singular y delicada potestad pblica no puede vulnerar ese fundamental bien jurdico tutelado que es la libre competencia.
f) La propia jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico ha hecho efectiva la responsabilidad monoplica de importantes personas
jurdicas de derecho pblico e, incluso, de autoridades pblicas, como
es el caso del Banco Central de Chile, al cual represent que ciertas
discriminaciones arbitrarias efectuadas por aqul mediante acuerdos
emanados de su Comit Ejecutivo contravenan el Decreto Ley 211.234
g) Importantes autoridades pblicas, como la Direccin General
de Aguas, han reconocido expresamente que el Decreto Ley 211 les
rige al igual que a los competidores de los diversos mercados. As, la
Direccin General de Aguas declar por Oficio N 725, de 23 de agosto
de 1996, que dentro de la institucionalidad del pas existe una legislacin de fondo que al igual que la Constitucin Poltica de la Repblica todo rgano del Estado, como lo es la mencionada Direccin,
est obligado a respetar y acatar, como asimismo los particulares y
que esa legislacin de fondo est contenida en el Decreto Ley 211, de
1973, que vela por la tutela de la libre competencia.
h) El ex Fiscal Nacional Econmico, don Pedro Mattar Porcile, ha
confirmado expresamente esta interpretacin al comentar la promulgacin de la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211, en la cual
tuvo activa participacin: Esta raz constitucional asegura que la ley
de la competencia se aplique por igual al Estado, a sus organismos y
empresas y a los particulares, y que no se haga distincin alguna entre nacionales y extranjeros.235
234

Resolucin N 239, Declaracin N 2, Comisin Resolutiva.


MATTAR PORCILE, Pedro, Un nuevo Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia, p. 15, Publicacin Da de la Competencia (30 de octubre de 2003), Fiscala
Nacional Econmica, Santiago de Chile.
235

254

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Respecto de las dudas que podra suscitar la idea de que respondan monoplicamente las personas jurdicas y no las personas naturales que conforman sus rganos, debe recordarse que este tipo
universal antimonoplico en comento opera en el orden administrativo contravencional. En otras palabras, a la luz de este tipo universal, la responsabilidad de las personas jurdicas es slo de orden
administrativo-monoplico. Lo anterior por contraste con el orden
estrictamente criminal que ya no aplica al mbito antimonoplico
comprendido por el Decreto Ley 211, despus de la reforma introducida por la Ley 19.911, bajo el cual slo responde el hombre que, por
estar naturalmente dotado de voluntad racional a diferencia de las
personas jurdicas o morales que lo estn por una imputacin puramente jurdica puede ser dirigido por una prescripcin penal y, por
tanto, hacerse responsable de un reproche penal.236
En sntesis, actualmente de este tipo administrativo slo puede derivar una responsabilidad administrativa monoplica, la cual es predicable de personas naturales y jurdicas, con las limitaciones antes
explicadas. Segn sealaremos, el conocimiento de una infraccin tpica de monopolio slo corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin perjuicio de ciertos recursos que puedan resultar
procedentes contra las decisiones de este ltimo y que son conocidas
por la Excma. Corte Suprema. Lo anterior no es bice para que ciertos atentados contra la libre competencia resulten en simultneas transgresiones a ciertas garantas constitucionales, lo cual puede hacer
procedentes ciertas acciones constitucionales.
D.1.2. Sujeto pasivo
Es sabido que todo injusto no slo ha de contar con un sujeto activo,
que realiza la conducta tpica, sino que tambin ha de contemplar un
sujeto pasivo o vctima del injusto que se busca reprochar.
El dilema se suscita respecto de los alcances de una ofensa monoplica. Al efecto, creemos razonable distinguir dos niveles de ofendidos: i) los integrantes actuales y potenciales del mercado, en el cual
un competidor perpetra un injusto monoplico, y de las fases productivas conexas a aqul, y ii) la sociedad civil toda o nacin.

236
Confirma este principio el art. 39, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Penal:
La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por
las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado.

255

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

D.1.2.1. Ofendidos inmediatos


La primera observacin del ofendido inmediato es que ste ha de ser
aquel a quien va dirigida una prctica monoplica concreta, v. gr., el
comerciante que sufre una negativa injustificada de venta por parte
de un vendedor dotado de poder de mercado. Sin embargo, si se analiza ms atentamente esa situacin se concluir que esa negativa de
venta priv a un demandante de un bien sin mediar causa justificante
alguna y, por tanto, modific la demanda respectiva. Presumiblemente la vctima de la negativa de contratar hubo de acudir a otro bien
que reemplazara imperfectamente el que le fuera denegado, aun cuando fuese aqul ms caro que ste o de una calidad diferente, o quizs
puede haber ocurrido que la vctima tuviese que abandonar su actividad mercantil en forma total en lo referente a ese bien denegado. La
negativa injustificada de venta modifica la oferta del bien en la fase
productiva siguiente, puesto que aquellos comerciantes a los cuales s
se les vendi el bien gozarn de mayor influencia en la fase productiva siguiente, puesto que contarn con un competidor menos: aquel
que fue vctima de la negativa de contratar.
De all que la vctima actual ser probablemente la que denunciar esta situacin ante el Fiscal Nacional Econmico o derechamente
interpondr una demanda judicial contra el autor del injusto explicado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, ello no significa que los comerciantes en la fase productiva
siguiente, v. gr., los que compraban a este comerciante discriminado
perjudicialmente, no se hayan visto afectados por esta negativa de venta
al hallar una menor oferta y por tanto precios ms caros respecto de
los bienes cuya venta fue denegada a la vctima de la ofensa monoplica. Por tanto, tambin los demandantes del bien denegado, aunque
pertenecientes a la fase productiva siguiente, son ofendidos por el injusto monoplico antes descrito. As los ofendidos inmediatos por el
injusto monoplico pueden clasificarse en aqullos pertenecientes al
mercado relevante en el cual aqul se perpetr y aqullos pertenecientes a fases productivas conexas a dicho mercado relevante.
El distingo entre tales categoras de ofendidos inmediatos en nuestra opinin slo podra tener relevancia para efectos de una eventual
accin de perjuicios, puesto que monoplicamente hablando son todos
ellos ofendidos inmediatos por el atentado contra la libre competencia.
Los ofendidos inmediatos podrn interponer las demandas antimonoplicas que estimen pertinentes ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, lo que no ser bice para las peticiones antimonoplicas que solicite el Fiscal Nacional Econmico a travs de un
requerimiento presentado ante dicho rgano jurisdiccional.
256

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

El tema ha sido debatido en la jurisprudencia antimonoplica,237


resultando de sta como conclusin que el sujeto pasivo no es sino
todas las personas que participan actual o potencialmente en las fases
productivas estrechamente conectadas al mercado relevante respectivo, en el cual tuvo lugar la conducta tpica concreta.
Desde la ptica de la jurisprudencia antimonoplica, cabe recordar que se ha tendido a tutelar la libertad para competir mercantilmente no slo de competidores actuales sino que tambin potenciales
y tal tutela se ha efectuado, incluso por autoridades pblicas sectoriales que han invocado el argumento de que proceder de otra forma
hubiese importado causar perjuicio o menoscabo a derechos de terceros. Lo sorprendente de esta situacin es que se ha construido una
suerte de correspondencia entre el menoscabo a derechos de terceros y la mera puesta en riesgo del bien jurdico tutelado libre competencia y que tal correspondencia haya sido efectuada por una
autoridad pblica sectorial (la Direccin General de Aguas), raciocinio que posteriormente ha sido confirmado jurisprudencialmente en
la procedencia y apego de su actuacin al bien jurdico libre competencia por las propias autoridades antimonoplicas.238
Dicha libertad de competencia mercantil es, por regla general, el
medio idneo para alcanzar la mejor asignacin en los recursos y la
mayor eficiencia productiva. Por tanto, el sujeto pasivo del injusto monoplico es todos y cada uno de los competidores del mercado relevante respectivo y de las fases productivas conexas, sean actuales o
potenciales, en cuanto su libertad de competir mercantilmente ha sido
lesionada o puesta en riesgo.
D.1.2.2. Ofendidos mediatos
Sin embargo, hay tambin ofendidos mediatos, que no son sino los
integrantes de la sociedad civil o poltica en cuyos mercados tiene lugar la perpetracin de un injusto monoplico.
En tal sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se ha encargado de poner de relieve que cuando se conoce un atentado antimonoplico no slo interesa el menoscabo sufrido por el denunciante o demandante en su libertad de competencia mercantil, sino
que tambin el detrimento que sufre la colectividad o todo social y
que un efecto no excluye el otro.
237

Resolucin N 171, considerando 15, Comisin Resolutiva.


Dictamen N 992/636 de la Comisin Preventiva Central, confirmado por la
H. Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) mediante Resolucin N 480, en el cual se cita Oficio N 725 emitido por la Direccin General de Aguas.
238

257

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

As el Tribunal Antimonoplico ha descrito el detrimento para la


colectividad en los siguientes trminos:
Este dao a la sociedad, a juicio de la Comisin, ha existido ya
que se ha obstaculizado el libre comercio, lo que ha privado de ganancia y de trabajo a algunos comerciantes y sus dependientes, y se
ha traducido tambin, en muchos casos, en mayores precios al consumidor. Tal perjuicio, aunque indeterminado, ha existido.239
Cabe observar que donde la sentencia citada alude a perjuicio
debemos leer lesin al bien jurdico tutelado para no incurrir en una
interpretacin civilista que reduzca tal descripcin a una referencia a
daos y perjuicios indemnizables, lo cual ciertamente no implica que
la compensacin de un dao civil no pudiese ser adems procedente
bajo determinadas circunstancias.
El inters que ostenta la sociedad civil o poltica en un asunto como
ste emana precisamente de la relevancia que exhibe la libre competencia para la buena marcha de aqulla y, por tanto, la erige en parte
integrante del orden pblico econmico que se halla formulado y protegido en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.
En una perspectiva mediata lo que acontece en todo atentado
contra el orden pblico econmico resulta afectada la sociedad civil
toda, puesto que son lesionados todos y cada uno de los integrantes
de aqulla con una prdida de libertad mercantil, un detrimento del
justo precio y una probable deficiente asignacin de los recursos productivos. De all que quien vulnera la libre competencia desafa el orden pblico econmico y, por tanto, el bien comn que interesa y
compromete a los integrantes de la sociedad civil toda. As, esta ltima ostenta un derecho a aplicar la pena o grupo de penas que resulten pertinentes al injusto monoplico, siendo representada para
efectos de la acusacin y prosecucin por el Fiscal Nacional Econmico y para efectos del juzgamiento del asunto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
D.1.3. Accin
La accin de que trata el Derecho es accin humana, conducta finalizada desde que se trata de una conducta propiamente humana, esto
es, actividad guiada por el intelecto y la voluntad. Es el intelecto la
potencia humana destinada a captar los fines y prever sus consecuencias y efectos, y la voluntad la potencia que escoge entre tales fines y
pone en ejecucin la prosecucin de alguno de tales fines. En efecto,

239

Resolucin N 29, considerando 7, Comisin Resolutiva.

258

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

as como el Derecho no puede reprochar una conducta exterior carente de conduccin intelectual y volitiva, puesto que a lo imposible
nadie est obligado (v. gr., quien es empujado por una fuerza externa
e irresistible a causar un dao), tampoco puede regular el fuero interno de la persona cuando carece de razonable exteriorizacin.240 Por
lo anterior, no son considerados conducta humana los movimientos
meramente corporales, como los que bajo coaccin se hacen ejecutar
al constreido por fuerza irresistible. Asimismo, tampoco es considerado conducta humana punible ante el Derecho aquello que permanece exclusivamente en el fuero interno del sujeto.
La tipificacin de la finalidad, en su dimensin intelectual y volitiva, ser analizada al tratarse de la denominada faz subjetiva del tipo
antimonoplico en estudio, en tanto que la finalidad en su dimensin
causal, que se identifica con la accin tpica, es la que analizamos en
el captulo siguiente.
Debe tenerse presente que en la realidad, por regla general, existe una perfecta unidad entre la conducta exterior desarrollada por una
persona y la finalidad inmediata que gua dicha conducta. En otros
trminos, tratndose de situaciones y personas normales hay coherencia entre la decisin adoptada y la ejecucin de la conducta decidida.
As, lo anmalo ser que se ejecute una conducta respecto de la cual
ha faltado decisin de ejecutarla o bien que mediando una decisin
de inmediata ejecucin de una conducta, sta no sea llevada al plano
del obrar. Estas anomalas podrn hallar su causa en una situacin interna de la persona, segn la cual las potencias superiores de la misma
intelecto y voluntad se hallen perturbadas en trminos permanentes u ocasionales, o bien en una situacin externa a la persona, como
puede acontecer con la fuerza fsica (vis absoluta) o la fuerza moral o
amenaza de un grave mal.
De all que cabe distinguir la finalidad impresa en el resultado del
actuar humano o fin de la obra y la finalidad adoptada por el sujeto
activo o fin del operante. Esta distincin no destruye la unidad finalstica antes formulada, sino que simplemente reconoce dos dimensiones del fin que se ha propuesto una persona. El ejemplo clsico en
esta materia es el del arquero que se propone alcanzar el blanco con
una flecha. La direccin que lleva la flecha muestra el fin que le ha
imprimido el arquero (fin de la obra), en tanto que el fin que se ha
propuesto el arquero (fin del operante) ha traspuesto el mbito de

240
Un buen ejemplo de recepcin positiva de este principio lo constituye el art. 913
del Cdigo Civil argentino que dispone: Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

259

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

su fuero interno y se ha manifestado en los movimientos de tensar el


arco y lanzar la flecha en direccin al blanco. Procede recordar el principio tomista segn el cual el fin es lo primero en la intencin y lo
ltimo en la ejecucin. En efecto, el fin se forma por la eleccin que
la voluntad realiza de entre las diversas opciones que le ofrece el intelecto. Slo una vez que dicho fin ha sido electo, procede ponerlo en
ejecucin.
Retornando a la especificidad del tipo antimonoplico en estudio,
cabe observar que la accin tpica es aludida mediante un verbo rector, en la especie ejecutar o celebrar y sus complementos directos.
stos corresponden al objeto de tales verbos rectores: cualquier
hecho, acto o convencin, con lo cual quiere comprenderse toda
conducta especficamente humana, esto es, guiada por intelecto y voluntad, debidamente exteriorizada, mediante la cual se perpetre un
atentado a la libre competencia. Hay concordancia entre los verbos
rectores y sus respectivos objetos: los hechos son ejecutados, en tanto
que las convenciones son celebradas; respecto de los actos, existe una
cierta ambivalencia en el uso de los mencionados verbos rectores, pareciendo ambos aceptables para los actos jurdicos unilaterales. Esta
descripcin alcanza la gran mayora de las fuentes normativas del Derecho privado, esto es, todas las fuentes de los derechos y las obligaciones que competen a los privados y las fuentes normativas del
Derecho pblico propias de la autoridad pblica de jerarqua inferior
a la legal.
No ha faltado quien ha calificado de lamentable pleonasmo esta referencia tpica a hecho, acto o convencin, indicando que hubiere
bastado con aludir al vocablo hecho, con lo cual se subentendera que
se trata de un hecho jurdico, gnero comprensivo del acto jurdico unilateral y de la convencin. Estimamos que si bien lo anterior podra parecer correcto desde un punto de vista lgico, resulta inadecuado desde
una ptica prudencial que es la que debe regir al legislador, segn demostraremos. Los hechos jurdicos pueden clasificarse en hechos propiamente tales y en hechos voluntarios; los primeros corresponden a
hechos de la naturaleza que producen consecuencias jurdicas, en tanto los segundos son conductas humanas que producen consecuencias
jurdicas. Los hechos voluntarios a su vez se subclasifican en aquellos
realizados con intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos
o negocios jurdicos) y aquellos realizados sin intencin de producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos).241 De lo expuesto se sigue

241

Esta clasificacin corresponde a la antigua, originada en Aristteles, que distingua entre conmutaciones voluntarias y conmutaciones involuntarias. Se haba ob-

260

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

que la interpretacin de la voz hecho que emplea el Decreto Ley 211


como referida a hechos propiamente tales es inadecuada; tal voz ha
de ser leda como hechos voluntarios si se quiere que comprenda el
gnero de las conductas humanas que acarrean consecuencias jurdicas, puesto que a la legislacin antimonoplica le resultan indiferentes en trminos de responsabilidad los hechos de la naturaleza. En
sntesis, una formulacin ms precisa debi haber aludido a hechos
voluntarios sin intencin de producir efectos jurdicos, actos y convenciones. El problema de la intencionalidad de producir efectos jurdicos quedar de manifiesto al desarrollar las categoras enumeradas por
el tipo universal antimonoplico.
Tratndose de un tipo administrativo de esta importancia, resulta
crucial que la descripcin de las conductas prohibidas sea lo ms clara y explcita posible a fin de evitar extravos al intrprete. En tal sentido, la prudencia aconseja destacar que la comisin de la ofensa
monoplica puede ser perpetrada mediante un hecho jurdico voluntario sin intencin de producir efectos jurdicos, un acto jurdico unilateral o una convencin. Con ello queda de manifiesto que el atentado
a la libre competencia puede consistir, por ejemplo, en una estipulacin contractual.
D.1.3.1. Acto jurdico
La palabra acto engloba todos los actos jurdicos unilaterales del Derecho privado, a fin de contraponerlos a las convenciones comentadas a continuacin, que constituyen actos jurdicos bilaterales. Lo que
el Derecho chileno denomina acto jurdico corresponde a lo que la
doctrina italiana llama negocio jurdico; se ha dicho que lo que en
esencia caracteriza el acto jurdico es su contenido normativo, esto es,
que se halla constituido por normas jurdicas, a diferencia de lo que
ocurre con los hechos jurdicos. En tal sentido, parece razonable abandonar el distingo entre acto jurdico y hecho jurdico voluntario sin
intencin de producir efectos jurdicos fundado en la voluntad de generar efectos jurdicos, puesto que bastara la comisin de un hecho
jurdico por sus consecuencias jurdicas para que ste deviniese en acto

jetado respecto de la misma que no hay ninguna accin de justicia que sea involuntaria, puesto que siempre debe obrarse conscientemente y por eleccin. Cayetano, segn explica Vitoria, justifica la distincin mencionada sealando que las conmutaciones
voluntarias se caracterizan porque ambas partes intervienen voluntariamente en las
mismas, en tanto que las conmutaciones involuntarias slo son voluntarias por parte
del que realiza la accin (ofensor), pero involuntarias para el que la sufre (vctima).
VITORIA, Francisco de, La Justicia, pp. 101 y 102, Editorial Tecnos, Madrid, 2001.

261

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

jurdico.242 As, podemos afirmar que el objeto de todo acto jurdico


es la emisin de normas, esto es, la creacin, modificacin y extincin
de derechos y obligaciones. A diferencia la comisin de un hecho jurdico voluntario sin intencin de producir efectos jurdicos determina
la entrada en operacin de ciertos efectos jurdicos predeterminados
por el orden jurdico, v. gr., sanciones; en tanto que en el caso del acto
jurdico, es ste el que determina sus propios contenidos, sin perjuicio naturalmente de las normas supletorias existentes para colmar los
vacos que el mismo acto jurdico deja en sus formulaciones o las normas imperativas que han de aplicarse a aqul.
Los actos descritos por este tipo antimonoplico pueden ser simples o complejos, recepticios o no recepticios, incluyendo aquellos actos jurdicos unilaterales complejos que se adoptan por ciertos rganos
societarios colegiados, como acontece con la fusin que es aprobada
por las juntas generales extraordinarias de accionistas de las sociedades a ser fusionadas. Adicionalmente, la voz acto comprende las mltiples especies de actos administrativos, procedan de la administracin
central o de entes pblicos autnomos y la gran variedad de actos judiciales emanados de las diversas clases de tribunales existentes, puesto que el proceso judicial es una serie o sistema de actos jurdicos.
Sobre este ltimo particular, cabe observar que no tenemos noticia de
que algn tribunal de la Repblica haya sido sancionado an por la
emisin de algn acto atentatorio contra la libre competencia, lo cual
no implica que tal sancin no pueda ser aplicada en tanto y en cuanto quien aplique la sancin sea otro tribunal el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia y no un rgano administrativo antimonoplico (anteriormente alguna de las comisiones preventivas que hoy
se hallan derogadas), a fin de salvaguardar el principio de la divisin
de poderes, segn lo dispuesto por el art. 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Volveremos sobre este tema al tratar, en el captulo respectivo, el monopolio de privilegio.
La voz acto tambin alcanza, por fin, todo acto de Derecho privado, acto administrativo sea que proceda de la administracin central o de los entes pblicos autnomos o acto judicial que sea vlido,
anulable, inoponible o afecto a otra especie de vicio, haya o no sido
declarada por tribunal competente la nulidad o el vicio respectivo, sea
susceptible de ser opuesto o no y aun aquellos actos que hubieren sido
declarados inexistentes. Debe tenerse presente que un acto judicialmente declarado inexistente ante el Derecho comercial puede repu-

242

FERRI, Luigi, La autonoma privada, pp. 61 y 62, Editorial Revista de Derecho


Privado, Madrid, 1969.

262

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tarse hecho para efectos de determinar una infraccin a la Ley Antimonopolio. De otra manera se abrira un fcil mecanismo de evasin al Decreto Ley 211.
D.1.3.2. Convencin
El trmino convencin permite designar todas las modalidades de
acuerdos o negocios jurdicos de cualquier naturaleza, sean bilaterales o plurilaterales, conmutativos o aleatorios, judiciales o extrajudiciales, nacionales o internacionales, siempre y cuando tales acuerdos
o negocios produzcan efectos en Chile. Dichas modalidades comprenden tanto las convenciones privadas como las convenciones pblicas
en su dimensin administrativa. En consecuencia, estimamos que las
convenciones descritas en el tipo antimonoplico en comento, en su
variante de pblicas no alcanzan ni a los tratados ni a las convenciones internacionales efectuadas en virtud de leyes, ni a los contratosleyes que celebra el Estado de Chile con ciertas personas, v. gr.,
contratos-leyes amparados en el Decreto Ley 600, que tiene lugar con
quienes califiquen como inversionistas extranjeros. Basamos nuestro
aserto en que tales convenciones pblicas exhiben rango de ley y, por
tanto, desde la ptica de la jerarqua normativa no pueden quedar
alcanzadas por una norma legal preexistente, como es el caso del Decreto Ley 211, de 1973. El que tales contratos-leyes no queden alcanzados por el Decreto Ley 211 no implica en forma alguna que no se
deba dar cabal cumplimiento a las garantas constitucionales aplicables.
Cabe observar que el Derecho antimonopolios ha desarrollado una
amplia nomenclatura que busca tipificar la variadsima gama de figuras negociales urdidas a lo largo de la historia para obtener los beneficios de vulnerar la libre competencia, por lo cual al alero de aquella
rama del Derecho hallamos toda suerte de tratos, pactos, monipodios,
conspiraciones, combinaciones, ligas, alianzas, carteles de primer, segundo y tercer grado (este ltimo tambin denominado consorcio
en ciertas jurisdicciones), sindicatos obreros, asociaciones patronales,
acuerdos de caballeros (gentlemens agreements), acuerdos secretos o
trusts, pools o fondos comunes, boycotts o negativas de venta concertadas, negociaciones sindicales, frmulas conducentes a concentraciones de empresas (tambin denominadas fusiones) y colusiones
monoplicas. Segn veremos, el artculo tercero, en su inciso segundo, del Decreto Ley 211, entrega un breve catlogo a ttulo meramente ejemplar de conductas que, de vulnerar la libre competencia,
resultan sancionables. Lo relevante es que nuestro Derecho antimonoplico emplea la voz convencin en una acepcin propia, ms laxa
263

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

que la perfilada civilsticamente y dotada de una informalidad y dinamismo caracterstico del mbito mercantil y de la velocidad con que
se perfeccionan los negocios. La ms extrema de estas convenciones
es la denominada prctica concertada, que puede conceptualizarse
como el resultado de una coordinacin que se exterioriza en el comportamiento de los participantes.
D.1.3.3. Hecho jurdico propiamente tal
Finalmente, el vocablo hecho exhibe una funcin residual en cuanto se refiere a toda accin u omisin exteriorizada y gobernada por
deliberacin humana que no sea calificable de convencin o acto jurdico unilateral y que produzca efectos jurdicos. Los efectos jurdicos, como apreciaremos en los acpites siguientes, dicen relacin con
la conculcacin de la libre competencia. Tal como sealramos, resulta de la esencia del hecho jurdico propiamente tal en la doctrina
italiana denominado acto jurdico su ausencia de contenido normativo diseado por el propio autor, sino que las consecuencias jurdicas que se siguen de la realizacin del hecho le sobrevienen asociadas
por el orden jurdico, independientemente de los contenidos asignados por el autor del hecho mismo.
La expresin hecho incluye toda suerte de actuaciones, comprendiendo las denominadas materiales o vas de hecho eventualmente susceptibles de ser calificadas de delitos o cuasidelitos contravencionales de monopolio. Entre tales hechos hallamos los que
eventualmente pueden servir de fuentes de derechos u obligaciones
civiles, v. gr., delitos y cuasidelitos civiles en tanto sean tambin fuente
de responsabilidad monoplica y hechos de los que no deriva obligacin civil o natural alguna, aunque s responsabilidad administrativomonoplica. As, por ejemplo, encontramos en este ltimo grupo el
hecho consistente en la recomendacin de un competidor sobre otro243
o en una mera negativa de venta, los cuales carecen en principio de
trascendencia desde la ptica del derecho civil.
Debe observarse que entre los hechos, actos y convenciones a que
alude el artculo tercero, inciso primero en comento se encuentran
ciertas figuras complejas peculiares del derecho de la libre competencia que consisten en un cmulo de convenciones, actos y/o hechos
con unidad de propsito, que individualmente considerados son lci-

243

Resolucin N 92, Comisin Resolutiva. Sobre este particular, puede verse, VALPRIETO, Domingo, Recomendacin de un competidor en desmedro de otro. Informe en Derecho, publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. XXX, N 1 (2002),
Santiago de Chile, y reproducido como anexo al final de esta obra.
DS

264

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

tos, no obstante lo cual desde una ptica de conjunto se aprecia una


finalidad antijurdica: la de conculcar la libre competencia.244 Estas figuras complejas las hemos denominado genricamente operaciones
monoplicas y a ttulo meramente ejemplar podemos mencionar la
discriminacin arbitraria monoplica, los precios predatorios, los contratos atados, entre otros.
D.1.3.4. Tipo meramente de accin o tambin de omisin?
Es esta una pregunta cuya respuesta no es fcil y es por ello que exige
algunos distingos. Antes de entrar de lleno en el tema, conviene recordar las sabias palabras de Francesco Carrara:
Para tener el delito de pura inaccin, es necesario suponer la ausencia de un hecho positivo culpable, al cual se concurra voluntariamente con la omisin de alguna cosa. Por lo tanto, el delito de pura
inaccin no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga derecho a exigir la accin omitida, pues tambin los delitos de inaccin
estn sometidos al principio fundamental de que no puede haber delito donde no haya derecho violado.245
En otras palabras, es necesario hallar un precepto legal extratpico (fuera del tipo antimonoplico universal) o bien alguna frmula
contenida en el tipo antimonoplico en anlisis que describa la accin cuya omisin dara lugar a un atentado contra la libre competencia. As, resulta indispensable inferir de alguna disposicin legal
extratpica o intratpica la razn de la exigibilidad de esa accin
omitida para establecer que se ha vulnerado el bien jurdico tutelado
libre competencia.
Estimamos que en ciertos casos cabe el reproche monoplico por
omisin por producirse una integracin del tipo antimonoplico universal con otros preceptos legales que se hallan no slo fuera del tipo
mencionado sino que incluso fuera del Decreto Ley 211. Lo anterior
tiene lugar toda vez que existe un explcito deber jurdico de adoptar
una determinada conducta a fin de no vulnerar la libre competencia.
En otras palabras, si a una determinada persona se le ha impuesto un
deber de garante consistente en realizar ciertas conductas con miras
a preservar la integridad del bien jurdico libre competencia y tales
conductas no son ejecutadas, dicha persona podra quedar incursa en
una responsabilidad monoplica por omisin.

244

Resolucin N 169, considerandos 4 y 5. Tambin resolucin N 637. Ambas


de la Comisin Resolutiva.
245
CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, vol. I, p. 49, Editorial Temis,
Bogot, 1996.

265

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Un primer ejemplo de integracin extratpica lo constituye la situacin en que se halla el Banco Central de Chile, ente pblico autnomo de rango constitucional, entre cuyas potestades pblicas se
hallan las relativas al mbito cambiario. La Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, ha encomendado a este ltimo
la tutela y regulacin del principal de los mercados de cambios internacionales, que ha sido denominado mercado cambiario formal. As,
el art. 43, inciso primero, de dicha ley prescribe: El Banco [Central] deber adoptar las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal
est constituido por un nmero suficiente de personas o entidades, que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.
A continuacin agrega el art. 49, N 5, inciso segundo de dicha ley,
al disponer: En el ejercicio de las atribuciones contempladas en este artculo,
el Banco [Central] no podr, en caso alguno, establecer que determinadas operaciones de cambios internacionales deban realizarse exclusivamente con l o
en condiciones que no aseguren competencia en el mercado.
De las disposiciones transcritas se sigue una doble consecuencia:
es deber del Banco Central velar para que el mercado cambiario formal est constituido por un nmero suficiente de personas. Lo anterior se logra por la siguiente va: el mercado cambiario formal se halla
integrado por todas las empresas bancarias constituidas y reconocidas
en el pas y por las dems personas o entidades que sean autorizadas
por el Banco Central a formar parte de dicho mercado cambiario formal. Entre estas ltimas, es posible hallar casas de cambio y corredores de bolsa. De all que ser deber del Banco Central cuidar que exista
una razonable atomicidad en el mercado cambiario formal.
Sin embargo, el legislador no estim suficiente el deber antes mencionado y aadi otro adicional al Banco Central: la obligacin de no
monopolizar el mercado cambiario formal. Esta obligacin consta de
dos partes: una primera consistente en la prohibicin de que empleando sus potestades pblicas el Banco Central de Chile ordenase a todos los agentes del mercado cambiario formal que algunas o todas las
operaciones de cambios internacionales se realicen exclusivamente con
el propio Banco Central. Una instruccin como la expuesta importara una verdadera monopolizacin de la actividad cambiaria internacional atendida la significativa gravitacin del mercado cambiario
formal en los cambios internacionales por parte de este ente pblico autnomo, lo cual representara un gravsimo atentado a la libre
competencia. La segunda parte de esta obligacin consiste en que el
Banco Central, en ejercicio de sus atribuciones, no podr establecer
que algunas o todas las operaciones de cambios internacionales se realicen en condiciones o bajo trminos que no aseguren la libre competencia. As, el Banco Central deber cuidar que la regulacin de las
266

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

operaciones de cambios internacionales sea favorable a la libre competencia y que no genere barreras a la entrada o asimetras de informacin en el mercado cambiario formal.
De lo sealado se sigue que el Banco Central se halla bajo un explcito y especfico deber de garante de la competencia en lo que respecta al denominado mercado cambiario formal y que, por tanto, una
omisin en este mbito, que resulte lesiva de o riesgosa para la libre
competencia, podra hacerle responsable no slo de transgredir su propia ley orgnica, sino que adicionalmente de incurrir en una ofensa
monoplica a la luz del tipo del artculo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211.
Un segundo ejemplo de construccin legal extratpica de un deber jurdico de realizar una accin cuya omisin pudiese ser constitutiva de un atentado contra la libre competencia, lo hallamos en el
deber de contratar contemplado en leyes especiales sectoriales que regulan los denominados servicios pblicos encomendados a concesionarios de electricidad, telecomunicaciones y servicios sanitarios. De
conformidad con dichas leyes existe una obligacin de suministrar el
servicio respectivo y, por tanto, est prohibida la negativa de venta, especie de negativa de contratar. Esto halla su explicacin en el carcter de monopolios naturales que generalmente exhiben tales empresas
concesionarias al interior de su mbito de concesin.
No obstante lo expuesto, estimamos improcedente la integracin
del tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211 con una disposicin que consagre una omisin de orden penal, puesto que tal como hemos sealado, aquel tipo antimonoplico ha perdido su carcter penal luego de las reformas
introducidas por la Ley 19.911. En consecuencia, el tipo en comento
es exclusivamente de naturaleza infraccional y por ello slo puede admitir integraciones de orden contencioso-administrativo. Asunto diverso es que no se tratara de una integracin normativa al tipo mencionado, sino que de un tipo antimonoplico diferente e independiente
contenido en el Cdigo Penal o en alguna ley administrativa contravencional.
Resta ocuparnos de si el tipo universal en estudio contempla algn contenido o elemento intratpico que permita construir omisiones en el mbito monoplico sin necesidad de que intervenga una
complementacin o integracin efectuada por otra ley, como acontece en la situacin expuesta respecto del Banco Central de Chile y de
los concesionarios de ciertos servicios pblicos.
La jurisprudencia antimonoplica ha sostenido que el tipo universal antimonoplico permite reprochar omisiones consistentes en la
negativa de contratar o ms comnmente denominada negativa de ven267

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ta. As, ha sostenido: ...una de las normas fundamentales de la economa social de mercado, cual es el deber o funcin social de los fabricantes o proveedores de vender a todo el que se interese por
comprar.246 Segn explicaremos en el captulo pertinente, esta negativa de venta no corresponde al ilcito previsto en la Ley de Proteccin al Consumidor, sino que se trata de una figura independiente y
dotada de perfil y exigencias propias que la hacen constitutiva de un
atentado contra la libre competencia.
Es preciso observar que para un monopolista dotado de suficiente poder de mercado, la negativa de contratar puede constituir una
herramienta tremendamente til para crear una barrera de entrada
artificial contra quien desee ingresar a un mercado, para efectuar discriminaciones arbitrarias monoplicas en las cuales el discriminado
perjudicado queda privado de acceso a los bienes ofertados por el
monopolista y tambin para monopolizar un mercado por la va de
arrinconarlo o acaparar bienes a fin de manipular los precios. De
all que consideremos que ciertas negativas de contratar configuran
atentados contra la libre competencia y podran llegar a comprometer garantas constitucionales tan significativas como la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes y el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, entre otras.
Atendido lo expuesto, estimamos que la nica alternativa que tendra el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para dar sustento a la negativa de contratar en el tipo universal antimonoplico sera
interpretar la voz hecho en el sentido de conferirle una dimensin
comprensiva tanto de una accin como de una omisin. As, tanto las
omisiones como las acciones o comisiones vulneradoras de la libre
competencia quedaran capturadas por este tipo de naturaleza infraccional. De esta forma, debera aceptarse que este tipo antimonoplico contemplara bajo la amenaza de un mismo grupo de penas tanto
una accin positiva como una omisin y ambas clases de conductas
realizaran el referido tipo. Otra consecuencia de ello sera que tanto
accin como omisin quedaran equiparadas al ser apercibidas con el
mismo grupo de sanciones previstas en el art. 26 del Decreto Ley 211.
No obstante lo anterior, es preciso destacar que los tipos que contemplan una prohibicin dan cuenta de actos de comisin o accin
mediante los cuales resulta violada dicha prohibicin. A diferencia, la
tipificacin de las omisiones requiere de un texto expreso que contenga un tipo imperativo y no uno de naturaleza exclusivamente prohibitiva. Si bien es cierto que, en algunas circunstancias, la doctrina y

246

Resolucin N 90, considerando 19, Comisin Resolutiva.

268

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

la jurisprudencia han aceptado algunos delitos impropios de omisin,


esto es, aquellos que no estn expresamente tipificados en la ley, no
es dable olvidar que esta categora ha sido fuertemente criticada por
hacer tabla rasa del principio nulla poena sine lege y por la incertidumbre jurdica que generan al exhibir una desmesurada apertura en su
tipificacin.
En este sentido, consideramos que la construccin del tipo universal antimonoplico en estudio es manifiestamente defectuosa y requiere con urgencia de una enmienda legislativa que clarifique su
alcance no slo para las acciones sino que tambin para las omisiones. La situacin actual presenta gran incertidumbre, puesto que por
una parte es evidente que, bajo determinadas circunstancias, la libre
competencia pueda verse lesionada mediante inacciones y, por otra,
no hay claridad ninguna de cul sera la accin imperada por la ley
para evitar la responsabilidad monoplica.
De todo lo expuesto con motivo de los hechos, actos o convenciones se sigue una importantsima conclusin: lo proscrito son conductas hechos, actos o convenciones y no situaciones estructurales de
mercado. Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia judicial del
Tribunal Antimonoplico que se ha encargado de recordar que el Decreto Ley 211 no sanciona ni prohbe la existencia de empresas que
ocupen una posicin dominante o monoplica en un determinado
mercado, ya que lo que se castiga son conductas, actos y prcticas comerciales que configuren un abuso de dicha posicin dominante o
monoplica y cuya finalidad sea impedir, eliminar o restringir la libre
competencia en las actividades econmicas.
D.1.4. Resultado
El legislador del Decreto Ley 211, de 1973 ha exigido no slo una conducta deliberada y exteriorizada, sino tambin un resultado especfico vinculado a dicha conducta. En la descripcin tpica de la actividad
prohibida, consistente en la ejecucin o celebracin de un hecho, acto
o convencin, ya se encuentra implcita la nocin de que las conductas antes mencionadas han de producir un efecto jurdico relevante.
As, los nicos hechos, actos y convenciones que interesan al Derecho son aquellos que revistan el carcter de jurdicos, esto es, que
sean atingentes a lo justo. No obstante este efecto o resultado genrico relevante al Derecho, el tipo del artculo tercero, inciso primero,
del Decreto Ley 211 contempla un resultado especfico y particular del
ilcito monoplico, que es el que procedemos a analizar.
Era de toda necesidad requerir que la conducta tipificada produjera causalmente un determinado resultado, puesto que tanto el suje269

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

to activo como la conducta misma, segn se demostr, revisten la mxima amplitud lgica dentro de la actividad propiamente humana, debidamente exteriorizada y relevante al Derecho. En otros trminos, de
no mediar la exigencia de un resultado especfico tpico, todas las conductas, comisivas u omisivas, dolosas o culposas exteriorizadas por todas las personas u organismos, dentro o fuera de la Repblica, que
produjeran efectos jurdicos en Chile, seran tpicas a la luz de la figura del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211.
El tipo antimonoplico que nos ocupa describe el resultado especfico de la siguiente manera: ...que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos.
La formulacin de dicho resultado es fundamental, puesto que ste
da cuenta de una exigencia tpica que permite segregar, dentro del
universo de los actos humanos deliberados, exteriorizados y dotados
de relevancia jurdica, una subcategora de los mismos que interesa
particularmente a la legislacin antimonoplica porque comprometen dolosa o culposamente el bien jurdico tutelado por sta. En sntesis, este no es un tipo de mera accin, sino un tipo de resultado. El
impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a
producir tales efectos es, sin duda, uno de los elementos cruciales de
la accin y omisin constitutivas del tipo universal antimonoplico en
estudio, elemento que no es sino una calificacin por el resultado de
esa accin u omisin, puesto que sobre este resultado especfico recae el peso del anlisis que permitir al juzgador antimonoplico discernir los lmites hasta los cuales puede razonablemente extenderse
el afn competitivo en la captacin de clientela y sus variadas expresiones sin conculcar la libre competencia. Entre tales manifestaciones
de la libertad de competencia mercantil destaca la libertad contractual, que operar como elemento indiciario para determinar los
excesos de dicha forma de libertad individual y eventual autonoma
privada que generalmente subyace en las conductas expresivas de la
libre competencia.
As, el tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211 describe un resultado que admite dos modalidades:
la de un detrimento o aniquilacin del bien jurdico tutelado (lesin
o tambin llamado delito perfecto) y la de la puesta en peligro de ste
(peligro o tambin llamado delito imperfecto).247 Debe observarse que
247
Existen tipos anlogos de lesin y de peligro en el Derecho comparado. Un
ejemplo relevante lo constituye el art. 540 del Cdigo Penal espaol, que luego de la
reforma del 15 de noviembre de 1971, da cuenta de un delito endurecido. Este tipo,
que se refiere a las maquinaciones que pretenden alterar el precio de las cosas, se basta con que se intente la alteracin, aun cuando sta efectivamente no se produzca.

270

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

el bien jurdico protegido refiere a la libre competencia y sta no slo


comprende la competencia actual sino que tambin la competencia
potencial y ambas pueden ser objeto de puesta en peligro o bien de
vulneracin efectiva.
D.1.4.1. Resultado consistente en lesionar la libre competencia
Es importante observar que la libre competencia, en cuanto bien jurdico protegido existente al interior de un determinado mercado relevante, puede ser lesionada. La lesin inferida a este bien puede
obedecer a diversos grados o intensidades, en cuyo extremo se halla
la aniquilacin o total supresin de la libre competencia en un mercado relevante dado, lo cual puede ocurrir por ejemplo como consecuencia de la imposicin de un monopolio de privilegio en el mismo,
de una cartelizacin de todos los competidores o de una expulsin
de los dems competidores realizada por un competidor predador
mediante precios predatorios u otras prcticas reidas con la libre competencia. El propio Decreto Ley 211 se encarga de describir los grados que puede adoptar un resultado de lesin de la libre competencia.
As, el artculo tercero, inciso primero de dicho cuerpo normativo prescribe: cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia.
Cabe recordar que el antiguo artculo segundo, letra f) del Decreto
Ley 211, artculo que hoy se encuentra derogado, aluda a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia. Surge, entonces, la interrogante
de si eliminar la libre competencia es lo mismo que impedir el
desenvolvimiento de esa libertad jurdica. Mientras impedir significa
imposibilitar la ejecucin de una cosa, eliminar alude a quitar o prescindir de una cosa. Estimamos que existe un matiz entre ambos trminos, en lo que respecta a la libre competencia, en el sentido de que
la eliminacin presupone que ya haba libre competencia y que se
prescinde totalmente de la misma, en tanto que el impedimento supone la permanencia de la libre competencia, pero imposibilitando
su puesta en ejecucin. As, en trminos de grados parece ms radical y grave la eliminacin de la libre competencia antes que el impedimento de la misma. Por ello, si bien la voz eliminacin, segn
explicbamos, ha sido sustituida por la de impedimento, desde una
ptica doctrinaria resulta ms acertado continuar aludiendo a la antigua gradacin consistente en eliminar, restringir o entorpecer. En efecto, impedir se asimila ms a una restriccin antes que a una supresin
de la libre competencia.
As, en primer lugar se halla la aniquilacin o eliminacin de la
libre competencia; en segundo lugar y a continuacin de dicho extre271

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

mo se halla la restriccin de la libre competencia y en tercer lugar se


encuentra la modalidad menos intensa de lesin: un mero entorpecimiento del bien jurdico tutelado. Si bien es cierto que en el texto antiguo del Decreto Ley 211 previo a la reforma a dicho cuerpo
normativo por la Ley 19.911 promulgada el 14 de noviembre de 2003
esta gradacin refera exclusivamente al resultado de puesta en peligro de la libre competencia y no al de lesin, ello ha quedado resuelto en la nueva versin del tipo universal antimonoplico contenido
en el artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211. En efecto,
actualmente el tipo universal antimonoplico reconoce la triple gradacin de impedir, restringir y entorpecer la libre competencia para
ambas modalidades de resultado: la lesin de la libre competencia y
la puesta en riesgo de la libre competencia.
En nuestro concepto esta triple gradacin aplicada tanto a un resultado de lesin como a un resultado de puesta en riesgo debe traducirse en sanciones diferenciadas. Ello en atencin a que las sanciones
deben guardar proporcin con la intensidad de la lesin o de la puesta
en riesgo que voluntariamente mediando dolo o culpa se ha inferido a la libre competencia y, naturalmente, la penalidad ser mayor
cuando la ofensa monoplica cause una lesin a la libre competencia
que cuando aqulla slo coloque en riesgo este bien jurdico tutelado,
todo lo dems constante. Esta exigencia de proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la pena, que fue desarrollada originariamente
por el Derecho criminal, hoy goza de general aplicacin en el Derecho sancionatorio. Este logro de la escuela cuantitativa halla su fundamento ltimo en una aplicacin de la justicia distributiva a que ha
de ceirse el juzgador antimonoplico en la asignacin de sanciones
por los ataques realizados al bien jurdico protegido.
Aunque acotado a las multas, pero en nuestra opinin aplicable a
todas las penas que imponga el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el Decreto Ley 211 describe, en su art. 26 letra c), inciso segundo, las siguientes circunstancias, a ttulo meramente ejemplar: Para
la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la
gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
En nuestra opinin, tales circunstancias son perfectamente predicables de las dems penas que resuelva establecer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En cuanto a la gravedad de la conducta
que aparece expresamente mencionada en el precepto transcrito, estimamos que una de las dimensiones si bien no la nica de aquella
circunstancia es la que se refiere a la modalidad del resultado: lesin
de la libre competencia o puesta en riesgo de este bien jurdico tutelado, y bajo cada una de estas modalidades de resultado procede de272

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

terminar la triple gradacin: impedimento, restriccin o entorpecimiento de la libre competencia. Otra de las dimensiones a considerar
para establecer la gravedad de una conducta es la determinacin de
si sta ha sido realizada con dolo o con culpa.
Esta lesin inferida a la libre competencia debe ser cierta o indubitable en su existencia para configurar el resultado tpico consistente en lesionar la libre competencia y conocerse su gravedad, aunque
no es indispensable que estn perfectamente determinadas las vctimas de la conducta monoplica y se conozca el quantum del dao que
se ha provocado a cada una de ellas.248 La gravedad de la lesin voluntariamente esto es, mediando dolo o culpa inferida a la libre competencia es un elemento fundamental para determinar si aqulla
reviste la entidad suficiente para que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia imponga una sancin.
Desde el punto de vista prctico surge un dilema que ya haba hecho aparicin en los primeros estadios de desarrollo de la Sherman
Act (1890), que consiste en cmo determinar qu restricciones a la
libre competencia realmente lesionan este bien jurdico protegido y
qu restricciones al comercio son inocuas a aqul.
Este problema fue enfrentado, en los Estados Unidos de Amrica
de la primera dcada de aplicacin de la Sherman Act, en el fallo United States versus Trans-Missouri Freight Association (1897). En dicha
oportunidad se sostuvo que un cartel que fijaba precios era siempre
irrazonable, puesto que los nicos precios razonables eran los determinados por la libre competencia; de all se sigui la categora de los
acuerdos que eran ilcitos monoplicos per se, sin necesidad de entrar
a acreditar su efecto anticompetitivo. Luego, en United States versus
Joint Traffic Association (1898) se elabor con mayor sofisticacin la
nocin de acuerdos restrictivos del comercio. Es importante advertir
que en nuestro Derecho antimonoplico no existe base para introducir la nocin de injustos monoplicos per se o conductas que han de
ser sancionadas como tales con independencia de su real efecto nocivo para la libre competencia.
Probablemente si consideramos las restricciones de una forma
mecnica sin distinguir su contenido y su nexo con la Justicia, no hallaremos base para una distincin duradera.
D.1.4.2. Resultado consistente en poner en riesgo la libre competencia
En qu consiste el resultado de colocar en peligro concreto a la libre
competencia? El resultado consiste en hacer peligrar la libre compe248

Resolucin N 29, considerando 7, Comisin Resolutiva.

273

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

tencia, caso en el cual sta subsiste en toda su integridad, mas se deteriora de una manera cierta la seguridad de que ese bien jurdico efectivamente permanezca inclume. Esto es lo que la doctrina penal
denomina delito de peligro.
Atendido que el tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211 se satisface con todo hecho, acto o convencin cuyo efecto sea la puesta en peligro de la libre competencia; es decir,
se trata de un delito de peligro concreto. Esto, por oposicin a los delitos de peligro abstracto, que se perfeccionan mediante la sola ejecucin
de la accin tpica, y por oposicin a los delitos de peligro presunto, en
los cuales no es necesario acreditar la idoneidad de la conducta tipificada para crear el peligro. En efecto, el tipo antimonoplico en estudio
no puede ser de peligro abstracto, puesto que ello importara someter
a proceso a todos los que realizaren la accin tpica, esto es, a toda persona privada o pblica que ejecute o celebre hechos, actos o convenciones, puesto que sera innecesario acreditar un resultado riesgoso para
la libre competencia, lo que es manifiestamente absurdo.
El propio texto del Decreto Ley 211 y la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico avalan nuestra descripcin de que la conculcacin
de la libre competencia puede tener lugar bajo la modalidad de puesta en peligro del bien jurdico protegido, lo que ha sido descrito con
toda precisin por el Tribunal Antimonoplico:
Los organismos antimonoplicos pueden corregir y sancionar,
administrativamente, cualquier conducta que sea apta para producir
un resultado lesivo de la competencia, aun independientemente de
que as ocurra, porque hay acciones que, en forma natural y obvia,
tienden a restar fluidez al mercado y resulta muy difcil cuantificar el
perjuicio que irrogan a terceros.249
Sobre la expresin que tienda a producir dichos efectos se han
perfilado dos interpretaciones:
i) La primera de ellas intenta leer en la voz tienda un elemento volitivo, propio de la faz subjetiva que trataremos ms adelante, en
el sentido que la accin debe estar guiada por la intencin dolosa o
culposa de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Quienes siguen esa interpretacin, infieren de la misma que el resultado
descrito en este tipo administrativo es impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. De esta manera, slo seran tpicas aquellas
conductas que vayan acompaadas del resultado consistente en impedir, restringir o entorpecer efectivamente la libre competencia y, a contrario sensu, no seran tpicas aquellas conductas que slo pongan en

249

Resolucin N 60, considerando 8, Comisin Resolutiva.

274

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

riesgo la libre competencia, aun cuando no la daen efectivamente.


Esta interpretacin que ya se encontraba totalmente abandonada por
la doctrina y carece de reconocimiento jurisprudencial, hoy entra en
colisin directa con el texto del tipo antimonoplico del art. 3, inciso primero, que distingue expresa y adecuadamente no slo el resultado de lesin de la libre competencia, sino tambin el resultado de
puesta en riesgo de la misma.
ii) La segunda interpretacin, a la cual adherimos, postula que el
sentido de la expresin tender empleada por el artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211 es diferente. Del tenor de dicho artculo se desprende claramente que lo que debe tender a impedir, restringir
o entorpecer la libre competencia es cualquier hecho, acto o convencin. En consecuencia, la tendencia alude a la aptitud causal y no a
un elemento volitivo o subjetivo especfico y particular del tipo que han
de tener aquellas formas jurdicas para vulnerar la libre competencia.
De all que la expresin que tienda a impedir, restringir o entorpecer
refiera a un resultado que ponga en peligro la libre competencia. Este
es el sentido natural y obvio del trmino tender, que significa referirse una cosa a algn trmino, esto es, que los hechos, actos o convenciones tengan eficacia causal o productiva respecto de un resultado,
consistente en la especie en un resultado de colocar en peligro la libre
competencia. Esta segunda interpretacin del vocablo tender ha sido
expresamente confirmada por el Tribunal Antimonoplico:
Que esta Comisin estima que la sancin de los hechos, actos o
convenciones que, por va de ejemplo, enumeran las letras a), b), c),
d) y e) del citado art. 2 del Decreto Ley 211, de 1973, [hoy derogado] tiene el propsito de reprimir las conductas que tiendan a impedir, entorpecer o restringir la libre competencia comercial e industrial,
sin que est condicionada, como parece entenderlo la defensa, a que
se haya acreditado un impedimento o restriccin efectivos de la libre
competencia en un determinado mercado, ni que se haya producido
un perjuicio efectivo de los consumidores o se haya obtenido necesariamente una ganancia ilcita por parte de comerciantes o industriales. Los hechos y conductas antes referidos pueden ser sancionados,
con prescindencia de que se produzcan o no los efectos que se han
mencionado precedentemente, ya que su ilicitud es determinada por
la ley por su virtualidad o idoneidad, siendo suficiente para calificarlos como contrarios a la libre competencia que dichos hechos o conductas tiendan a eliminarla o restringirla, aun cuando tales efectos no
lleguen, en el hecho, a producirse.250

250

Resolucin N 67, considerando 4, Comisin Resolutiva.

275

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

En cuanto a la configuracin del resultado tpico por la va del


mero peligro a la libre competencia, conviene precisar algunas caractersticas que ha de tener ese riesgo. El Derecho no puede sancionar
ni lo probable ni lo conjetural, sino lo que existe y le es relevante. La
justicia demanda una certeza mnima en cuanto a qu es ilcito en el
sentido de tender a impedir o menoscabar la libre competencia y qu
no lo es.
En nuestra opinin, deben reunirse copulativamente las siguientes condiciones para que el resultado de una conducta, consistente en
la puesta en peligro de la libre competencia, revista el carcter tpico
exigido por el artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211.
a) El riesgo generado a la libre competencia por un hecho, acto
o convencin debe ser real, esto es, estar debidamente acreditado o
demostrado en el respectivo proceso.
b) El riesgo antes aludido debe provenir causal y determinantemente del hecho, acto o convencin tpico y no ser el resultado de
un cmulo de concausas, algunas de las cuales sean ajenas a la previsin e intencin del supuesto infractor. En otras palabras, el hecho,
acto o convencin, para satisfacer la tipicidad del artculo tercero, inciso primero, debe tener aptitud causal suficiente por s mismo para
producir el riesgo prohibido. As, cabe recurrir al ejercicio terico de
eliminar las supuestas concausas, y si no obstante lo anterior permanece el resultado tpico, entonces la conclusin ser que dicho resultado proviene causalmente del respectivo acto o convencin.
c) El riesgo debe ser relevante al bien jurdico protegido, lo que
implica que aqul debe apreciarse en el mercado concreto de que se
trate y, entonces, establecerse que el resultado de la conducta tpica
efectivamente representa un peligro de entidad para la libre competencia al interior del mismo.
d) Este riesgo no ha de ser una mera posibilidad, contingencia y
menos aun un futurible de lesin a la libre competencia, sino que debe
exhibir un carcter de inminencia y proximidad de lesin tal, que amerite una subsuncin de la conducta causante de ese riesgo en el tipo
antimonoplico en anlisis. Esa inminencia y proximidad es lo que
permite tratar una contingencia como una probabilidad de lesin del
bien jurdico tutelado, situacin que reclama la intervencin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Si tal posibilidad es calificada de remota, no procede hablar de probabilidad y, por tanto, poner
en actividad los organismos antimonoplicos por un riesgo al bien jurdico protegido.
En sntesis, la relevancia de un riesgo acreditado y causalmente
procedente de un hecho, acto o contrato, se establecer en atencin
a cul hubiese sido el nivel de lesin a la libre competencia si tal ries276

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

go se hubiere tornado una certeza multiplicado por su probabilidad


de ocurrencia.
De esta manera, para realizar el tipo antimonoplico en comento
basta una conducta con aptitud causal para colocar en riesgo, con carcter prximo o probable, la libre competencia, aunque esta ltima
no resulte efectivamente vulnerada. Sin embargo, el aserto anterior
no debe llevar a creer que slo la puesta en peligro de la libre competencia configura la conducta tpica, sino que con mayor razn es
reprochable la lesin efectiva a aqulla. Desde un punto de vista conceptual se podra afirmar que el iter criminis del injusto monoplico
ha sido desplazado desde una fase de consumacin o provocacin del
resultado de lesin a un estadio de preparacin del injusto monoplico, siendo este ltimo el que corresponde al ilcito de peligro. De
all que el injusto monoplico de peligro se sita principalmente en
los denominados ilcitos de fuente y, adicionalmente, segn algunos,
en ciertas conductas que supuestamente incrementan el poder de mercado, v. gr., concentraciones, en tanto que el injusto monoplico de
resultado generalmente se corresponde a los denominados ilcitos de
abuso.
A modo de ejemplo, procede indicar que los denominados injustos de fuente (ciertos monopolios de privilegio, las monopolizaciones
y las colusiones monoplicas) son, en cuanto ilcitos de fuente, conductas que ponen en riesgo la libre competencia. Tales injustos se hallan dotados de aptitud causal para lesionar la libre competencia,
puesto que una vez alcanzada la situacin monoplica o de dominancia que se busca obtener, sta puede ser explotada dando lugar a un
injusto de abuso y, por tanto, provocando una lesin a la libre competencia. Desde esta perspectiva resulta fundamental observar el iter monopolico, segn el cual primero se alcanza un poder de mercado y
despus se intenta explotarlo. El delito de fuente opera en la primera
fase (vas de formacin del monopolio, en su acepcin jurdica), en
tanto que el delito de abuso corresponde a la segunda fase (explotacin del monopolio, en su acepcin jurdica, ya formado).
Un ejemplo de injustos de monopolio que generalmente producen un resultado de lesin de la libre competencia es el de los abusos
de posicin dominante. Segn demostraremos, todo abuso monoplico es no slo tpico, sino que tambin antijurdico; por lo cual, generalmente aqul acarrea por efecto una lesin y no una mera puesta
en peligro de la libre competencia. De all que no procedan causales
de justificacin para el delito de abuso monoplico. Afirmamos que,
generalmente, el injusto de abuso monoplico lesiona la libre competencia porque estimamos que en situaciones muy excepcionales ello
no acontece, por ejemplo, toda vez que el abuso monoplico queda
277

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

en una fase de mera tentativa sin alcanzarse a perfeccionar el abuso


buscado.
D.1.4.3. El problema de los perjuicios civiles
La reforma introducida al Decreto Ley 211 por la Ley 19.911 sigui la
tradicin del Derecho antimonoplico estadounidense, particularmente de la Clayton Act, en el sentido de regular las acciones por daos
como consecuencia de la configuracin de injustos monoplicos.
Las consideraciones relativas a los injustos monoplicos anteriormente expuestas en la presente obra son independientes del dao civilmente compensable al que puede o no haber lugar, puesto que no
necesariamente un ilcito monoplico coexiste con un ilcito civil. La
prueba ms evidente del aserto anterior es el reconocimiento legal y
jurisprudencial de un injusto de monopolio que se agota en la puesta
en riesgo de la libre competencia; en tal evento no hay lesin propiamente tal a la libre competencia y, por ello, no puede existir persona
alguna con ttulo real para reclamar una indemnizacin por daos
cuyo origen sea la mencionada ofensa monoplica. Cabe observar que
es posible concebir situaciones en las cuales resulta acreditado un injusto monoplico que lesiona efectivamente la libre competencia, v. gr.,
se crea por un monopolista una barrera artificial para impedir el ingreso de nuevos competidores al mercado en el cual ste se haya instalado y, mediante ese expediente, se logra evitar el ingreso de un
potencial competidor. En principio, este potencial competidor ofendido monoplico inmediato podra no slo instar porque se haga
efectiva la responsabilidad monoplica de aquel monopolista, sino que
adems intentar una compensacin por daos y perjuicios. Paradjicamente, puede resultar que esta ltima sea improcedente en razn
de que este potencial competidor no alcanz a invertir en bienes y asesoras para competir en el mercado al cual se le ved el acceso en virtud de esta barrera artificial. As, si este potencial competidor intenta
alegar daos y perjuicios, stos habran de ser construidos sobre la base
de meras expectativas: si no hubiese existido esa barrera a la entrada,
habra podido alcanzar una X participacin de mercado, lo cual dados unos costos de Y, le habra permitido lograr utilidades de Z por
cada unidad comercializada y el nmero total de unidades vendidas
sera de N. Pero, qu hubiese ocurrido si en vez de slo ingresar al
mercado protegido por el monopolista, el mencionado competidor
potencial, hubiesen ingresado adicionalmente otros tres competidores potenciales? As, lo ms probable es que un tribunal civil que conociese de tal dao lo calificase de incierto por corresponder, ms que
a una realidad que indubitablemente hubiese tenido lugar, a un futu278

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

rible que no amerita una indemnizacin de perjuicios por no existir


certidumbre respecto de stos.
Casos complejos se presentan cuando habiendo lesin a la libre
competencia, no se logran determinar las vctimas del dao civil251 que
dicha ofensa de lesin habra acarreado. El ilcito civil presupone la
determinacin de un dao cuantificable pecuniariamente y la determinacin de la vctima del mismo. Cabe recordar que slo los inmediatamente ofendidos participen en el mercado relevante en el cual
tuvo lugar la ofensa o en una fase productiva conexa por el injusto
monoplico disponen de accin civil para la reparacin de los perjuicios sufridos. En el evento que no se puedan determinar los inmediatamente ofendidos y a fin de no dejar impune un delito o cuasidelito
civil asociado a un delito monoplico que vulnera el orden pblico
econmico, la recomendacin de los telogos juristas de la Segunda
Escolstica espaola consista en buscar compensaciones o restituciones civiles equivalentes en favor de la sociedad, v. gr., ordenndose la
realizacin de obras de caridad con cargo a las ganancias derivadas
del injusto monoplico.
En nuestro concepto, el conocimiento de los ilcitos civiles no slo
no corresponde, sino que jams debe corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en atencin a lo siguiente:
a) Ello importara desviar al mximo rgano antimonoplico del
cometido para el cual fue creado por el Decreto Ley 211: la tutela de
la libre competencia en la Repblica de Chile, no disponiendo en nuestra opinin de medios suficientes para afrontar esa tarea como corresponde, lo cual se ha agudizado con la eliminacin de las Comisiones
Preventivas, tanto Central como Regionales.
b) La faz objetiva es diferente en un injusto monoplico en contraste con un delito o cuasidelito civil en varios aspectos. En el injusto
monoplico el resultado puede ser de riesgo o de lesin de la libre
competencia, en tanto que en el ilcito civil no cabe el dao de riesgo; por otra parte, habindose producido la lesin de la libre competencia, sta no tiene coincidencia necesaria con un dao civil, que
puede ser patrimonial o moral. Adicionalmente, el sujeto pasivo inmediato del injusto monoplico puede ser una pluralidad de personas de difcil determinacin y con gradaciones diversas, que incluye
no slo actuales competidores sino que tambin potenciales competidores que no han podido ingresar a un mercado determinado en aten-

251
Vase, para un anlisis de las diversas concepciones del dao civil, DIEZ
SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual, pp. 17-25, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2002.

279

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cin a, por ejemplo, una barrera a la entrada. Por otra parte, dada la
gran significancia del bien jurdico tutelado libre competencia es que
ste es considerado un contenido de orden pblico, no susceptible de
avenimientos o conciliaciones, segn ya hemos advertido, y por lo cual
cabe hablar de sujetos pasivos mediatos, que son todos aquellos que
integran la sociedad poltica. Por lo expuesto, constituye un error conceptual grave considerar que el mismo tribunal que conoce de un injusto monoplico est en condiciones de determinar si tal conducta
reviste o no el carcter de delito civil, atendida la diversa estructura
de uno y otro, en cuanto a las categoras de sujetos pasivos y las diversas clases de resultados que existen en el mbito antimonoplico, por
contraste con los meramente civiles.
c) Por otra parte, ello implicara no slo el conocimiento especializado del contencioso monoplico, sino tambin adems de los temas civiles, que en rigor constituye competencia de los tribunales
ordinarios civiles. Con lo anterior, conocera de los ilcitos civiles el
Tribunal Antimonoplico y adems los tribunales ordinarios en lo civil. El resultado de ello podra significar una disparidad en la jurisprudencia de los ilcitos civiles, segn las acciones pertinentes se
presentaren en sede antimonoplica o en sede propiamente civil.
No modifica las consideraciones anteriores la afirmacin de que
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debera pronunciarse
en el sentido de declarar el derecho del o de los afectados por una
conducta monoplica a cobrar los perjuicios ante el juez civil.252 Estimamos que esta recomendacin, que fue efectuada durante la tramitacin del proyecto de ley de reforma del Decreto Ley 211 que culmin
en la Ley 19.911, y que afortunadamente no fue acogida, pugna con
las razones antes expuestas para no conferir una competencia en lo
civil al Tribunal Antimonoplico. Aparentemente, dicha recomendacin buscaba que el derecho a cobro de perjuicios fuere declarado por
el Tribunal Antimonoplico y que el monto de ellos hubiere sido fijado por el tribunal civil competente. Reiteramos que declarar el derecho a cobrar perjuicios presupone identificar a la vctima civil, la que
segn hemos explicado no tiene por qu coincidir con la vctima monoplica, lo cual se traducira en una carga indebida para el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
Segn la reforma efectuada al Decreto Ley 211 y que fuera promulgada el 14 de noviembre de 2003, se ha introducido a dicho cuer-

252
SOFOFA, Observaciones al Proyecto de Ley que modifica el Decreto Ley 211,
de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia, presentado ante el Senado con fecha
11 de julio de 2002.

280

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

po normativo el art. 30, que prescribe a la letra: La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada,
se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas
generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el
Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los
mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.
Consideramos que este inciso segundo del art. 30 antes transcrito
presenta ciertas imperfecciones, si bien exhibe el mrito de clarificar
que la accin de indemnizacin de perjuicios se interpondr ante el
tribunal civil competente, aun cuando sta se funde en una sentencia
antimonoplica.
Si bien la conducta punible puede ser materialmente la misma y
haberse acreditado debidamente en el respectivo proceso, la calificacin jurdica es diversa segn se trate de establecer su calidad de injusto monoplico o bien se busque acreditar su calidad de ilcito civil.
La calificacin, en un sentido tcnico, es la determinacin de la conexin legal existente entre un hecho delictivo y las disposiciones de
la ley que le son aplicables: calificar, es decir, qu delito constituye el
hecho incriminado y en qu texto est previsto y penado.253 Puesto en
otros trminos, la vulneracin de la libre competencia en un mercado relevante concreto y el ilcito civil obedecen a principios rectores
diversos y a preceptos diferentes. La libre competencia es un contenido fundamental del orden pblico econmico y como tal irrenunciable, en tanto que el dao civil es una consecuencia del Derecho de
propiedad privada, pero que es eminentemente renunciable y privado. La estructura del tipo universal antimonoplico encierra mayor
complejidad que la estructura de los ilcitos civiles, segn se ha demostrado. De all que no resulta correcto que el juez civil funde su fallo
en la calificacin jurdica efectuada por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
A pesar de lo sealado, parece seguirse una interesante inferencia de este nuevo inciso segundo del art. 30 en lo que dice relacin
ya no con la calificacin jurdica, sino antes bien con las conductas
establecidas en la sentencia antimonoplica. Dispone este inciso que

253
HARRISON DE LA B ARRA, Francisco Javier, Diccionario de instituciones de derecho procesal penal, tomo I, p. 85, citando a Garraud, Ediciones Encina Limitada, Santiago de
Chile, 1972.

281

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

el tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de


perjuicios, deber fundar su fallo en las conductas determinadas por
la sentencia antimonoplica. El tribunal civil slo puede fundar un
delito o cuasidelito civil all donde existe una conducta perpetrada
con dolo o culpa, luego debe colegirse que toda conducta monoplica ha de estar estructurada sobre la responsabilidad subjetiva. Si no
fuera as, si las conductas constitutivas de injustos monoplicos no
requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habra lugar a que las
mismas fueran constitutivas de ilcitos civiles y, por tanto, no tendra
aplicacin la disposicin en comento. Ms aun, ello entrara en colisin con la circunstancia de que ya existe jurisprudencia civil segn
la cual se ha configurado un ilcito civil sobre la base de un ilcito
monoplico.
D.1.4.4. La libre competencia
El bien comn de la sociedad poltica no se ve menoscabado por el
ejercicio de la libertad para competir mercantilmente y la puesta en
movimiento de la autonoma privada a tal fin; sino que, por el contrario, el bien comn se ve favorecido por la mayor iniciativa privada,
puesto que de esta forma se realiza el principio de la subsidiariedad y
se reconoce la trascendencia ontolgica de la persona humana respecto de la sociedad civil misma, acudindose al libre mercado como frmula de asignacin de los recursos productivos. Sin embargo, la
mencionada libertad econmica y la autonoma privada exhiben lmites que son intrnsecos a dichas libertad y autonoma y, ciertamente,
entre tales lmites se cuenta el respeto al derecho (lo justo) ajeno, as
como las exigencias del orden pblico econmico. Sobre el particular, remitimos al lector al captulo de esta obra denominado Nuestra
visin del concepto de libre competencia.
El bien jurdico tutelado u objeto jurdico del delito es un bien o
valor cuya subsistencia es condicin indispensable para la conservacin
de la organizacin social que estructura la sociedad civil o nacin. Generalmente, el bien jurdico tutelado se infiere del conjunto de elementos estructurales del tipo, mas los trasciende y no forma parte
integrante de los mismos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa el bien
jurdico tutelado resulta parte integrante del tipo y especficamente del
resultado sea de puesta en riesgo o de lesin causado por la conducta proscrita. Creemos que esta particular situacin es efecto de la complejidad descriptiva y conceptual que entraa establecer y sistematizar
los atentados contra el bien jurdico tutelado libre competencia.254 En
254

Una situacin similar la muestra el tipo antimonoplico contenido en el art. 1


de la Ley sobre prcticas restrictivas de la competencia del Reino de Espaa, de 20 de

282

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

efecto, el resultado consiste en menoscabar la libre competencia o bien


en ponerla en peligro de que sta sea lesionada. En este sentido, puede afirmarse que la tarea tipificadora se ha desarrollado con especial
simplicidad, ya que se ha descrito una actividad amplsima no parece apreciarse un desvalor en la accin o en la omisin mismas con
un resultado consistente en la puesta en peligro o lesin del bien jurdico tutelado y por ello claramente disvalioso.
De esto se sigue que el tipo antimonoplico es un perfecto ejemplo de tipo abierto, en cuanto depende fundamentalmente de una
nocin jurdica de alto contenido tico-econmico como es la de libre competencia, nocin a la cual la actividad tpica nada aporta. De
all se sigue la dudosa constitucionalidad de este tipo infraccional antimonoplico, duda que no ha quedado eliminada por el hecho de
suprimirse la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados para
el injusto monoplico con motivo de la promulgacin de la Ley 19.911,
modificatoria del Decreto Ley 211.
De lo expuesto se desprende el rigor, cuidado y, sobre todo, prudencia en su acepcin positiva de virtud con que magistrados y autoridades pblicas revestidas de cometidos antimonoplicos han de
interpretar y aplicar esta parte de la faz objetiva del tipo en estudio.
D.1.4.5. Calificaciones especficas
El resultado tpico requiere de algunas circunstancias o calificaciones
especficas, que podramos resumir como materia, tiempo y lugar y que
sern tratadas en los captulos relativos al mbito de aplicacin del tipo
universal antimonoplico.
D.1.5. Nexo causal o relacin causal
No se basta la faz objetiva del tipo antimonoplico con la concurrencia de la actividad tpica y del resultado tpico; es preciso, adems, el
concurso de un nexo causal entre ambos.
Desde el momento en que el legislador aade a la descripcin de
una actividad tpica un resultado tpico, se hace indispensable para la
configuracin del mismo la existencia de una relacin causa-efecto.
Esta relacin causa-efecto fluye del propio texto del precepto que contempla el tipo universal antimonoplico al precisar que es el hecho,

julio de 1963: [Se prohben] las prcticas surgidas de convenios, decisiones o conductas conscientemente paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Lo
mismo acontece con la Sherman Act de 1890 y el Tratado de Roma de 1959.

283

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

acto o convencin el que ha de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o que ha de generarle tales riesgos. Esta aptitud causal
o eficiencia vulneradora de la libre competencia ha de arrancar de la
propia actividad tpica y no del concurso de otras causas concomitantes o sobrevinientes. En otras palabras, el resultado que es causalmente el efecto de la conducta debe reunir dos requisitos copulativos: a)
debe ser directo y no indirecto o, puesto de otro modo, prximo y no
remoto, y b) haber sido previsto o haber sido razonablemente previsible por el agente, lo cual ser estudiado al desarrollarse el anlisis de
la faz subjetiva.
El carcter directo del resultado apunta a que ste es la consecuencia natural y, por tanto, previsible de la actividad tpica desarrollada.
Ya hemos sealado que la relacin causal debe ser directa, puesto que
salvo texto legal expreso en contra y supuesta la constitucionalidad del
mismo, debe entenderse que slo se responde monoplicamente de
aquello que es efecto directo del hecho, acto o convencin, realizados o ejecutados, puesto que los efectos indirectos suelen carecer de
previsibilidad al combinarse con un cmulo de concausas y circunstancias ajenas al agente.
Despus de la reforma sufrida por el Decreto Ley 211 el 14 de noviembre de 2003 (Ley 19.911), el injusto monoplico slo puede asumir
la forma de un ilcito infraccional . El ilcito infraccional monoplico
puede asumir una estructura dolosa y tambin una culposa, estructura que a su vez se desdobla en injusto por accin y por omisin. En
los ilcitos dolosos slo es tpicamente relevante la relacin causal dirigida por el dolo. A diferencia, en los ilcitos contravencionales de
monopolio, donde la relacin causal derive de una situacin culposa,
debe abordarse la causalidad en trminos que el sujeto activo pudiendo haber conducido los cursos causales de una determinada forma,
no lo hizo, faltando entonces el cuidado debido.
Cumple, entonces, establecer qu clase de relacin causal ha de
gobernar la conducta tpica para que se entienda que ha producido un resultado tpico, el cual puede consistir en una lesin de la
libre competencia o bien en una puesta en peligro de la libre competencia.
En el Derecho antimonoplico espaol, la jurisprudencia ha confirmado la necesidad de un nexo causal directo. As, sta ha afirmado: La presuncin de inocencia nicamente puede destruirse
mediante prueba incriminatoria suficiente (prueba de cargo), segn
tienen establecido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo,
entendiendo por tal que se prueben hechos que, de una manera directa y mediante un vnculo directo y preciso basado en criterios de
284

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

razonamiento humano, lleven a la consecuencia, ms all de cualquier


duda razonable, de que se ha producido la infraccin.255
D.1.5.1. Objeto principal y objeto incidental
En cuanto a la relacin causal que vincula un hecho, acto o convencin con un detrimento o puesta en peligro de la libre competencia,
cabe observar que tal hecho, acto o convencin pudo tener por objeto principal vulnerar la libre competencia o esta vulneracin fue incidental o accesoria a ese objeto principal. Bajo la expresin de
vulneracin accidental hemos incluido no slo lo que es propiamente secundario o accesorio, sino que tambin el efecto accidental o per
accidens de un objeto principal, en tanto que ese efecto accidental
conserve el carcter de vulneracin directa.
Si bien este distingo es til, estimamos que no resulta relevante
para la configuracin de la conducta tpica, pues sta se satisface con
una aptitud causal vulneradora por parte del respectivo hecho, acto o
convencin con independencia de si aqulla emanaba o no del objeto principal. Puesto de otro modo, la dificultad de establecer el objeto de un hecho por oposicin al objeto de un acto, e incluso en este
ltimo mbito la pluralidad de interpretaciones que recibe el denominado objeto del acto jurdico, conduce a prescindir del empleo de
la nocin de objeto en el anlisis del nexo causal entre la conducta
tpica y el resultado tpico.
Aparentemente el Tratado de Roma se pronuncia en forma expresa, en al menos una de las conductas que proscribe, esto es, en relacin con las colusiones, acerca de si el resultado vulnerador de la libre
competencia debe proceder directamente del objeto de un hecho, acto
o convencin o puede emanar de los efectos de tales conductas.256 En
lo que concierne a nuestra propia Ley Antimonopolio, un distingui255

PASCUAL Y VICENTE , Juan, Diccionario de Derecho y economa de la competencia en


Espaa y Europa, p. 335, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 2002.
256
Art. 81.1. (antiguo art. 85.1) Treaty of Rome: The following shall be prohibited as incompatible with the Common Market; all agreements between undertakings,
decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade
between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the Common Market, and in particular those
which: a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
c) share markets or sources of supply; d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; e) make the conclusion of contracts subject to acceptace by the other parties of
supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage,
have no connection with the subject of such contracts.

285

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

do profesor de la Ctedra de Derecho Econmico estima que el mero


efecto de lesionar la libre competencia, aun cuando no corresponda
a la eficiencia o efecto causal emanado directamente del objeto del
hecho, acto o convencin, es suficiente para la satisfaccin del tipo
universal del artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211.257
Ciertamente que previo a pronunciarnos a favor o en contra de tal
aserto, resulta fundamental esclarecer qu se entiende por objeto
de un hecho y por objeto de un acto jurdico y qu alcance se le
est confiriendo al vocablo efectos. Si este ltimo resulta comprensivo de todos los efectos del respectivo hecho o acto, sean directos o
indirectos, prximos o remotos, resultantes de la intervencin de otras
concausas, concomitantes o sobrevinientes, estimamos que tal interpretacin no resultar admisible por importar hacer responsable monoplicamente a un determinado sujeto activo por los resultados de
cursos causales que se hallaban ms all de su control. De aceptarse
lo anterior, el injusto monoplico devendra en un ilcito praeter-intencional, lesionando significativas garantas constitucionales.
En nuestro concepto, la utilidad del distingo entre objeto principal y objeto secundario o accidental del acto jurdico arranca de la
posibilidad que ostenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de ejercitar su potestad sancionatoria consistente en modificar o
bien en terminar un acto o convencin con aptitud vulneradora de la
libre competencia.258
En efecto, si la aptitud vulneradora emana de una clusula secundaria o accesoria, el Tribunal Antimonoplico deber preservar el acto
o convencin respectiva, prescribiendo la modificacin o eliminacin
de la clusula objetada, cuidando en todo caso de respetar en lo ms
posible la autonoma privada o heteronoma pblica (discrecionalidad de ciertos entes pblicos que compiten en los mercados), segn
corresponda, del autor del acto jurdico unilateral o la de los celebrantes de la respectiva convencin. En este ltimo caso ser fundamental
el respeto a la justicia conmutativa, salvo que la convencin se estructure sobre la mera liberalidad, caso en el cual no podr hallarse regida por la justicia conmutativa; algo anlogo ocurrir cuando dicha
convencin se cia a la justicia distributiva y en lo que a sta atae.
Por contraste, si la aptitud vulneradora emana del objeto principal del acto o convencin, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no podr preservar dicho acto o convencin, puesto que ste
se halla viciado en lo ms nsito de su estructura. En este caso proce257
TRUCCO B URROWS, Eduardo, Delitos econmicos especficos, p. 82, Revista de
Derecho Econmico Nos 60-61, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1983.
258
Art. 26, letra a), Decreto Ley 211.

286

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

der terminar el acto o convencin, debiendo entenderse que sta es


una terminacin propiamente tal y no una nulidad. La nulidad opera
con efecto retroactivo y halla su causa en un vicio que ha sido tal a lo
largo del tiempo de la existencia del acto jurdico. A diferencia, la vulneracin antimonoplica puede derivar de un cambio en las circunstancias del mercado y por ello no tiene por qu operar retroactivamente.
De all que resulta perfectamente coherente que el legislador del Decreto Ley 211 haya establecido una sancin consistente en la terminacin del acto o convencin y no en la nulidad del mismo.
D.1.5.2. Aptitud vulneradora y poder de mercado
En este captulo nos ocuparemos del poder de mercado desde una
perspectiva jurdica, puesto que su anlisis desde la ptica econmica
ya ha quedado estudiado en la seccin II de esta obra, al tratarse las
definiciones econmicas de monopolio.
Es muy importante recordar que el derecho de la libre competencia puede considerar el poder de mercado en dos estadios. El primer
estadio corresponde a un poder de mercado que no se tiene y se busca adquirirlo por va ilcita o bien que, tenindoselo, se busca preservarlo o incrementarlo por va ilcita. Esta primera modalidad pertenece
a los denominados ilcitos de fuente y en ellos la aptitud causal alude
a la efectividad del hecho, acto o convencin para alcanzar un poder
de mercado relevante en los trminos explicados.
Por contraste, el segundo estadio corresponde a un poder de mercado que ya se tiene y del cual se abusa; por tanto, en este caso se trata de los denominados ilcitos de abuso y la aptitud causal es afn a la
efectividad del hecho, acto o convencin para perpetrar un abuso anticompetitivo en el respectivo mercado relevante.
El poder de mercado, en las dos frmulas expuestas: como fin de
la conducta y como medio para la realizacin del abuso, es un elemento fundamental para la configuracin de la aptitud vulneradora del
injusto monoplico y, por tanto, parecera que en aqul reside la
esencia del nexo causal. Sin embargo, el asunto podra tornarse ms
complejo en aquella clase de injusto cuya meta es la obtencin, preservacin o incremento de poder de mercado. En efecto, se ha dicho
que esta modalidad de injusto monoplico pone en riesgo la libre competencia, pero, la coloca efectivamente en riesgo si es que ese poder
de mercado no puede ser ejercitado en forma abusiva, dando lugar a
alguna prctica que permita alcanzar una renta monoplica? En otras
palabras, habra algn ilcito monoplico por el mero hecho de alcanzar poder de mercado, aun cuando sea evidente y objetivo que ste
no puede emplearse abusivamente porque, por ejemplo, ingresaran
287

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

al respectivo mercado relevante potenciales competidores que actualmente se mantienen en estado de latencia?
Estimamos que una solucin razonable al dilema planteado radica en que si tomamos la definicin de poder de mercado de Landes y
Posner, que a continuacin expondremos, est implcito en la misma
que la obtencin del poder de mercado basta para la configuracin
de la aptitud causal porque en tal caso el poder de mercado es adecuado para la obtencin de una renta monoplica. Puesto de otro
modo, est implcito en la conceptualizacin antes mencionada del
poder de mercado que ste siempre va acompaado de la posibilidad
real y concreta, determinada en ese mercado relevante, de darle un
uso anticompetitivo; puesto que si no existe tal posibilidad, es irrelevante al Derecho antimonoplico la adquisicin, preservacin o incremento de ese poder de mercado y, ms aun, a la luz de la definicin
de Landes y Posner no se trata en verdad de un poder de mercado.
Lo anterior no debe llevar al olvido de que el poder de mercado
en s mismo no es antijurdico; es su obtencin, preservacin o incremento por vas ilcitas lo que confiere la antijuridicidad, esto es, en
tanto y en cuanto aquello pueda ser logrado en forma anticompetitiva o contraria al Derecho de la competencia.
Desde la perspectiva del derecho de la libre competencia la aptitud vulneradora de un hecho, acto o convencin arranca no de la mera
formalidad o contenido de stos, sino que de una eficacia o aptitud
causal que, en esta especial materia, recibe la denominacin de poder de mercado, poder monoplico o posicin dominante.259 Reciente jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se ha encargado de mostrar el empleo en forma sinonmica de las expresiones poder de mercado y posicin dominante.260
Es preciso, asimismo, advertir que este poder de mercado puede clasificarse en poder monoplico y en poder monopsnico, siendo este
ltimo a veces denominado poder de compra.261
259

Cabe observar que el poder de mercado es tambin denominado poder substantivo en el mercado, que es la expresin empleada por la Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico (1992), y poder mercantil, que es la denominacin
utilizada por The 1992 Horizontal Merger Guidelines de Estados Unidos de Amrica.
260
Sentencia N 09/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuyo
considerando 19 dispone: Que, el utilizar el poder de mercado para reducir los pagos a proveedores tiene los mismos efectos que utilizar una posicin dominante para
aumentar el precio de venta. En este sentido, la utilizacin abusiva de la posicin dominante puede llevar a alterar los precios, reduciendo la cantidad producida y el bienestar de la sociedad como un todo.
261
Sentencia N 09/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando 16.

288

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Cabe recordar que, segn sealramos, una de las ms destacadas


definiciones de poder de mercado, si bien limitada a la variable precio, es la elaborada por Landes y Posner, segn la cual poder de mercado es la capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas
actuando conjuntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles
de competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que
haga que el incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba
ser dejado sin efecto.262
Los trminos de poder de mercado, poder monoplico o posicin dominante aluden a una nica nocin fctica aunque a veces, segn ya explicamos, recepcionados con diversos matices, cuya
medicin compete ms bien a un anlisis econmico del respectivo
mercado relevante. Si bien casi todos los oferentes exhiben algn grado
de poder de mercado, puesto que sus productos no son perfectamente homogneos o fungibles con los de la competencia, es del caso observar que, por lo general, son pocos los oferentes dotados de un poder
de mercado relevante al Derecho antimonoplico.
Conviene advertir que si estamos frente a prcticas de colusin
monoplica ilcito de fuente por excelencia, deber evaluarse el poder de mercado que, en virtud de tal colusin, se busca adquirir, preservar o incrementar por parte de todos los supuestamente coludidos
y no considerarlo aisladamente para cada uno de ellos. Si la conclusin es que tal acuerdo es inconducente a un poder de mercado de
significancia ante el Derecho antimonoplico, deber considerarse que
esa prctica es inocua desde la ptica de la libre competencia, pudiendo en ciertos casos, incluso, dar lugar a ciertas eficiencias en el mercado relevante respectivo. Por ello, es fundamental este anlisis del
poder de mercado para discernir si una conducta tiene la idoneidad
necesaria para conculcar el bien jurdico protegido por el Decreto
Ley 211. Si una conducta carece de tal idoneidad vulneradora y no
obstante ello dicha prctica resulta indebida, v. gr., contratos atados
impuestos por quien carece de poder monoplico, el propio mercado, esto es, la clientela, se encargar de repudiar tal conducta por la
va de no contratar con aquel que pretende imponer tal prctica, pudiendo incluso llegar a ser expulsado del mercado relevante respectivo por la va de sufrir una prdida significativa de sus clientes.

262
LANDES, William M. & POSNER, Richard A., Market power in antitrust cases,
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981. Una definicin muy semejante es
la postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press,
1988: a firm exercising monopoly power over a given market can raise its price above
marginal cost without loosing all its clients.

289

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

La misma consideracin expuesta para la colusin monoplica ha


de aplicarse, mutatis mutandi, a otros ilcitos de fuente, a saber, las prcticas de monopolizacin o accin unilateral de reduccin de la competencia en un mercado relevante. Entre tales prcticas unilaterales
se cuentan ciertas formas de prcticas predatorias y de competencia
desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posicin dominante. Reciente jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ha ocupado de la aptitud
causal o idoneidad de una conducta para alcanzar una posicin dominante subsumible en la letra c) del artculo tercero del Decreto
Ley 211.263
En sntesis, la aptitud vulneradora requiere, para la formacin del
nexo causal entre la conducta tpica y el resultado de puesta en riesgo
de la libre competencia, de un poder de mercado que resulte medio
eficaz para la perpetracin de prcticas anticompetitivas conducentes
a una renta monoplica. Asimismo, el poder de mercado que permita un abuso debe ser medio eficaz por s mismo para la perpetracin
del abuso respectivo; no puede estimarse lesivo de la libre competencia el abuso que resulta de causas concomitantes o sobrevinientes.
D.2. Faz subjetiva
Segn habamos adelantado, el distingo entre faz objetiva y faz subjetiva de un tipo obedece a razones pedaggicas, ya que en la realidad
la conducta tpica se presenta como la conducta exteriorizada del sujeto activo, que es guiada por una deliberacin adoptada por el mismo y
que alcanza relevancia jurdica. Esta deliberacin es la consecuencia
de una finalidad captada por el intelecto y que ste ha presentado a
la voluntad, potencia esta ltima que ha resuelto seguirla en tanto
aqulla se le presenta como apetecible.
Es conveniente observar que la mera existencia de una faz subjetiva (elementos intelectivo y volitivo tpicos) no acompaada de una
faz objetiva (actividad, nexo causal y resultado tpicos) carece de relevancia jurdica, puesto que no basta la conviccin de que se ha cometido un delito para efectivamente cometerlo. Lo anterior corresponde
al denominado delito putativo, situacin en la cual la conducta exteriorizada por el sujeto activo es inexistente o, de existir, es lcita y,
por tanto, no puede haber faz subjetiva tpica. Esto es consecuencia

263

Sentencia N 10/2004, de 24 de noviembre de 2004 del Tribunal de Defensa


de la Libre Competencia, considerando 7. La idoneidad conculcadora de la Libre Competencia de un supuesto ilcito de fuente no resulta demostrable por insuficiencia de
antecedentes fcticos disponibles en el tribunal.

290

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

de que la regla general es la unidad operativa del ser humano: la conducta exteriorizada se corresponde con la deliberacin adoptada.
En nuestra estructuracin del injusto monoplico hemos seguido
el finalismo clsico, que contempla el dolo o la culpa en el tipo y deja
en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud.
Una visin completa del problema de la responsabilidad subjetiva
en el injusto monoplico resultar de una lectura del presente captulo sumada a la del captulo de esta obra que trata la culpabilidad.
En la ptica de la responsabilidad subjetiva tambin denominada responsabilidad por culpabilidad la persona es llamada nicamente a responder del hecho que le es atribuible no slo causal, sino
tambin psicolgicamente y en la medida en que sea realizado con
dolo o culpa. Suele contraponerse la culpa con previsin a la culpa
sin previsin, en la cual debi haberse previsto la consecuencia.
A diferencia, la responsabilidad objetiva tambin denominada
responsabilidad estricta tiene lugar cuando una persona responde por
un hecho propio, materialmente causado por ella, pero prescindindose de la culpabilidad del autor. La responsabilidad objetiva comprende no slo casos en que faltan el dolo y la culpa, sino tambin aquellos
en que no interesa su verificacin o derechamente se presume su existencia.
D.2.1. Derogacin del delito penal de monopolio
Advertamos que uno de los aspectos ms fundamentales de la reforma introducida al Decreto Ley 211, con fecha 14 de noviembre de
2003, fue la supresin del delito penal de monopolio. En la interpretacin mayoritaria, a la cual adhiero, la Ley 19.911 elimin el delito
penal de monopolio, quedando en consecuencia un mero tipo infraccional antimonoplico. Lo anterior ha provocado importantes consecuencias en la conceptualizacin de la faz subjetiva del tipo universal
antimonoplico contenido en el art. 3, inc. 1 del Decreto Ley 211.
Para mejor ilustrar el aserto anterior, realizaremos una breve contraposicin entre la antigua faz subjetiva del delito penal de monopolio,
hoy derogada, y la actual y vigente faz subjetiva del ilcito administrativo de monopolio, lo cual estimamos permitir poner en valor la reforma antes anotada.
La faz subjetiva no obstante arrancar de un solo y mismo tipo, haba recibido alcances muy diversos segn se tratara de la configuracin del delito penal de monopolio, que segn se tratara de configurar
un ilcito administrativo de monopolio. De dnde naca esta distincin
entre reproche administrativo y delito penal? Sealaba el antiguo artculo sexto hoy derogado del Decreto Ley 211: Para la prevencin,
291

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre competencia o


de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, aun cuando no fueren constitutivos de delito... Esto demostraba que la represin
del delito penal de monopolio no era el nico objetivo de la Ley de
Defensa de la Libre Competencia, sino que tambin lo era la prevencin y correccin de los ilcitos administrativos de monopolio. De all
que el antiguo artculo primero del Decreto Ley 211 hoy derogado
contemplaba un tipo mixto, esto es, simultneamente penal y administrativo.
Resultaba, entonces, que la intervencin del Tribunal Antimonoplico se efectuaba sobre la base de una noticia criminis de atentado a
la libre competencia, es decir, una conducta prima facie subsumible en
el antiguo tipo penal-administrativo de monopolio, debiendo posteriormente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la sazn denominado Comisin Resolutiva realizar un examen de la
gravedad de la conducta para determinar si a travs del Fiscal Nacional Econmico daba inicio a un proceso criminal ante el juzgado del
crimen por el delito penal de monopolio o bien retena competencia
para conocer del ilcito administrativo de monopolio. As, slo si la
aptitud potencialmente vulneradora o la efectiva vulneracin del bien
jurdico protegido hubiese sido de gran entidad, el Tribunal Antimonoplico estudiara ordenar el ejercicio de la accin penal. De esto se
segua que el proceso penal por delito de monopolio era una meta
eventual, pero tambin se deduca la comn naturaleza que exista
entre el ilcito administrativo y el delito penal de monopolio. En efecto, no haba solucin de continuidad entre un reproche y otro, pues
ambos beban de la conducta prohibida descrita en el antiguo artculo primero, se ejemplificaban en el antiguo artculo segundo y se les
aplicaba la exigencia de finalidad contenida en la letra f) de ste. La
real diferencia entre el delito penal y el ilcito administrativo vena
dada por un juicio prudencial del Tribunal Antimonoplico, en cuanto
a si ordenaba o no el ejercicio de la accin penal, considerando la gravedad u ofensividad de la conducta reprochada sobre la libre competencia.
D.2.2. Faz subjetiva del antiguo delito penal de monopolio
Parecera que el hoy derogado delito penal de monopolio slo admita el dolo como finalidad tpica. En efecto, en el Derecho penal chileno la punibilidad del cuasidelito requiere de texto expreso, situacin
que no ocurra con el antiguo tipo universal antimonoplico contenido
en el hoy derogado artculo primero del Decreto Ley 211. El cuasidelito presupone que existe un deber de cuidado que se ha infringido.
292

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Al no exigirse al autor una prudencia, cuidado, diligencia o pericia


que se hallare descrita en el tipo penal en comento, no resultaba lgico inferir que las acciones culposas eran materia de prohibicin penal tpica. La necesidad de que la accin penalmente tpica fuere
dolosa no derivaba del uso de la expresin tienda, como haban interpretado algunos, sino de la necesidad del dolo para la construccin
tpica de un delito penal.
La exigencia de dolo o culpa para la construccin de una faz subjetiva tpica se fundamenta en el principio general del Derecho de que
no hay pena sin culpabilidad. Mucho se ha discutido entre los penalistas acerca de si tal principio se halla explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin Poltica de la Repblica y en esta ltima
hiptesis, si tal reconocimiento es suficiente o insuficiente.
En nuestra opinin, lo relevante de aquella discusin radica en
que la doctrina penal mayoritaria est conteste en: i) la verdad de aquel
principio general; ii) la necesidad de contar con una formulacin de
rango constitucional que resulte precisa e imperativa en la aplicacin
del mismo, y iii) en el hecho de que el principio de que no hay pena
sin culpabilidad puede ser inferido de multitud de preceptos constitucionales y legales, que si bien observados en forma fragmentaria y
aislada pueden parecer insuficientes, en su conjunto muestran el contenido y la exigibilidad jurdica de este fundamental apotegma.264
Adicionalmente, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores no ha dudado en afirmar este fundamental principio a travs de
lcidos fallos en la materia, los cuales se han encargado de mostrar la
trascendencia del principio nulla poena sine culpa. Este pricipio puede
formularse como que no puede haber pena o sancin sin culpabilidad, esto es, sin que medie dolo o culpa propiamente tal.
En nuestro concepto segn lo explicaremos con mayor detencin
en el captulo siguiente se trata de un fundamental principio general del Derecho que, lamentablemente, no se halla formulado en trminos precisos y categricos como debera en la fuente de Derecho
positivo de mayor jerarqua. El hecho de que falte tal formulacin positiva en la Constitucin Poltica de la Repblica no elimina ni menoscaba el carcter de principio general de Derecho que ostenta el
apotegma de que no hay pena sin culpabilidad. En efecto, los principios generales del Derecho pueden o no hallarse positivizados y cuan-

264

Para una completa visin panormica de los diversos argumentos elaborados en sustento del principio de que no hay pena sin culpa, vase K NSEMLLER
LOEBENFELDER, Carlos, Culpabilidad y pena, cap. IV, pp. 205-269, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2001.

293

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

do estn reconocidos en textos positivos, suele acontecer que ese reconocimiento es insuficiente en trminos de jerarqua normativa o de
contenido prescriptivo. No constituye una excepcin a lo sealado el
nulla poena sine culpa.
A continuacin, revisaremos muy someramente los argumentos de
texto que avalan la recepcin dispersa y a veces fragmentaria de este
fundamental principio jurdico:
1. Constitucin Poltica de la Repblica. El inciso sexto del art. 19, N 3
de ese cuerpo normativo seala: La ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal. Algn penalista nacional ha sostenido que la disposicin transcrita prohbe presumir de derecho la culpabilidad penal, pero no excluye la posibilidad de que una ley establezca casos de
responsabilidad objetiva, puesto que ello no sera presumir aqulla sino
que prescindir de aqulla. Estimamos que tal argumentacin es insostenible puesto que si la Carta Fundamental prohbe presumir de derecho esto es, sin admitir prueba en contrario la culpabilidad penal,
por la misma razn, prohbe construir hiptesis de responsabilidad
objetiva segn las cuales se prescinde de la culpabilidad penal. As,
debe atenderse a la finalidad lgica del precepto constitucional, cual
es evitar que una persona humana quede privada de defensa por la
va de quedarle vedado demostrar que obr sin culpabilidad y esto
puede acontecer a travs de una presuncin de derecho o bien a travs de una construccin de responsabilidad objetiva, en la cual implcitamente se presume de derecho la culpabilidad del sujeto. En sntesis,
este precepto constitucional excluye toda forma de responsabilidad
objetiva de naturaleza penal que se estructure directamente como tal
o bien en base a presunciones que no admitan prueba en contrario.
2. Cdigo Penal. El artculo primero, inciso primero de este cuerpo normativo define un concepto esencial aplicable a todo el orden
penal: el de delito. El Cdigo Penal seala en el precepto mencionado: Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Esta definicin, no obstante hallarse contenida en un precepto de rango legal,
tiene carcter de principio general del Derecho, toda vez que define
el concepto matriz del Derecho penal: el delito. As lo confirma Etcheberry: Sin embargo, dada la generalidad de los trminos de la definicin, mientras no exista una expresa derogacin de la misma o una
evidente incompatibilidad con sus trminos, debe entenderse que ella
seala requisitos constitutivos aplicables a todo el ordenamiento jurdico penal.265 Es importante resaltar que la validez de esa definicin

265

ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, Parte general, tomo I. p. 52, Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976.

294

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

se extiende a todo el ordenamiento jurdico penal, desbordando los


lmites del propio Cdigo Penal y aplicndose, en consecuencia, a la
legislacin antimonoplica penal (que todava subsiste fragmentariamente en el Cdigo Penal a pesar de las reformas introducidas por el
Decreto Ley 211). La definicin legal citada exige que la accin u omisin sea voluntaria. No ahondaremos en la larga discusin que ha desencadenado el alcance de ese trmino,266 pero s afirmaremos que
todos los estudiosos del Derecho penal coinciden en que tal expresin comprende el dolo, a lo que algunos agregan la culpa y la consiguiente conciencia de la antijuridicidad. Si el dolo y eventualmente
la culpa son elementos indispensables del delito, ello significa que en
nuestro Derecho penal el principio general es la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad.
Cabe observar que esta controversia se vincula al principio general nulla poena sine culpa, puesto que no existe completo acuerdo en
nuestro derecho penal nacional en cuanto a que el dolo pertenezca a
la faz subjetiva del tipo y sea ajeno al elemento culpabilidad.
3. Cdigo de Procedimiento Penal. Diversas disposiciones de este Cdigo han servido como valla limitante del ius puniendi estatal, al exigir
para la aplicacin de ste la concurrencia de alguna forma de culpabilidad, procediendo citarse como las principales aquellas contenidas
en los arts. 42, 109 y 456 bis. Sealan estos preceptos a la letra:
Art. 42. A nadie se considerar culpable de delito ni se le aplicar pena
alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la
ley, fundada en un proceso previo legalmento tramitado; pero el imputado deber someterse a las restricciones que con el arreglo a la ley se impongan a su
libertad o a sus bienes durante el proceso.
El procesado condenado, absuelto o sobresedo definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3., inciso tercero, y en los Ttulos
III y VII del Libro III.
Art. 109. (130) El juez debe investigar, con igual celo, no slo los hechos
y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino tambin los que les eximan de ella o la extingan o atenen.
Art. 456 bis. (484) Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el
tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada por la ley.

266

Ver CORRAL TALCIANI, Hernn Felipe, De la ignorancia de la ley, pp. 260 y ss.,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987.

295

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Las disposiciones citadas exhiben equivalentes en el Cdigo Procesal Penal y en la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, segn lo prueban los siguientes preceptos:
1. Equivalentes al art. 42 del C de PP:
Art. 1. Juicio previo y nica persecucin. Ninguna persona podr ser
condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad
establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada,
dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un
juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.
La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
Art. 4. Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
2. Equivalente al art. 109 del C de PP:
Art. 3. [Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico] En el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus
actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con
igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven
la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de
ella, la extingan o la atenen.
3. Equivalente al art. 456 bis del C de PP:
Art. 340. Conviccin del tribunal. Nadie podr ser condenado por
delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de
toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere
correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la
ley.
El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
No se podr condenar a una persona con el solo mrito de su propia declaracin.
Como puede apreciarse, las disposiciones transcritas dan cuenta
de la necesidad de acreditar una participacin culpable (con dolo o
con culpa) para determinar la responsabilidad penal y aplicar las sanciones pertinentes.
4. Tratados internacionales. La presuncin de inocencia, esto es, que
se presume inocente a toda persona a menos que se acredite que ha
mediado culpabilidad en la comisin del supuesto delito, aparece garantizada en diversos tratados internacionales suscritos por Chile. As,
296

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

el art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el art. 14,


N 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 8
N 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
D.2.3. Faz subjetiva del ilcito infraccional de monopolio
Nuestra argumentacin para demostrar la exigencia de que concurra
culpabilidad en el injusto infraccional de monopolio o, lo que es lo
mismo, que ste se construya sobre una acreditacin de responsabilidad subjetiva (recurdese que el delito penal de monopolio ha sido
derogado, no obstante lo cual an permanecen en el Cdigo Penal
ciertos delitos vinculados indirectamente a la libre competencia)267
descansa sobre varias lneas de raciocinio.
La primera consiste en la adhesin a la escuela cuantitativa que
postula una comn naturaleza entre los delitos penales y los ilcitos
contravencionales y, por tanto, una comunicabilidad de principios y
garantas desde aqullos a stos.
La segunda consiste en el desarrollo del principio general del derecho nulla poena sine culpa no ya como un principio general del Derecho penal meramente, sino que como un principio que alcanza todo
el derecho sancionatorio, sea ste penal, contravencional o civil (lato
sensu). Esta segunda lnea de raciocinio exhibe, por su propia ndole,
gran abstraccin y halla su fundamento ltimo en el libre albedro,
tema que podra discutirse si queda bien situado aqu o en el captulo relativo a la culpabilidad del injusto monoplico. Aceptamos desde
ya la crtica por parte del lector de una cierta asistematicidad en ello
y confiamos que ella quede morigerada por la necesidad de una exposicin coherente de este fundamental y a menudo olvidado principio general del Derecho.

267

As, a modo de ejemplo, vase los siguientes artculos del Cdigo Penal:
Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los gneros o mercaderas, acciones, rentas pblicas o privadas o de
cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratacin, sufrirn las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 286. Cuando el fraude expresado en el artculo anterior recayere sobre mantenimientos u otros objetos de primera necesidad, adems de las penas que en l se
sealan, se impondr la de comiso de los gneros que fueren objeto del fraude.
Art. 287. Los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar
a los postores en una subasta pblica con el fin de alterar el precio del remate, sern
castigados con una multa del diez al cincuenta por ciento del valor de la cosa subastada;
a no merecer mayor pena por la amenaza u otro medio ilcito que emplearen.

297

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

D.2.4. Las exigencias de la escuela cuantitativa


Si bien el tipo antimonoplico era mixto, esto es, el mismo para un
delito penal y para un ilcito infraccional, ambos de monopolio, surga la pregunta de por qu habra de diferir la denominada faz subjetiva en uno y otro caso? Arribamos, antes de la dictacin de la
Ley 19.911, a la conclusin de que las diferencias en la configuracin
de las respectivas faces subjetivas eran consecuencia de la larga discusin acerca de si la naturaleza del ilcito penal y del ilcito infraccional era comn, dando lugar a un mismo sustrato ontolgico. De
aquella controversia haba derivado la consiguiente formacin de escuelas antagnicas, la recepcin en el Derecho positivo de reglas asimtricas que han de regir a una y a otra forma de ilcito y el hecho
de que el propio Tribunal Antimonoplico se haba encargado de remarcar tales diferencias a travs de algunas sentencias (aunque reconociendo dicho rgano en su operatoria general y en otras sentencias,
que las diferencias anotadas eran ms bien de grado antes que ontolgicas). Esta discusin entre escuelas es la ya tratada en el captulo
de esta obra denominado Naturaleza del injusto de monopolio, que
tuvo lugar entre la escuela cuantitativa y la escuela cualitativa, captulo al que nos remitimos.
Nuestra adhesin a la escuela cuantitativa se funda en la comn
naturaleza que exhiben el delito penal y el delito contravencional y
en que la diferencia que stos muestran es de grado. Consecuencia
de lo anterior es que el sistema de garantas diseado para el injusto
penal ha de extenderse al delito infraccional de monopolio. Entre tales garantas se yergue el fundamental principio nulla poena sine culpa,
del cual dimanan diversas garantas especficas, a saber, la seguridad
de que la culpabilidad (dolo o culpa, segn corresponda) es un requisito sine qua non para la configuracin de un ilcito infraccional, el
que ha desplazado a la responsabilidad objetiva por los hechos; la aplicacin del principio del non bis in idem; la carga de la prueba no debe
resultar invertida en consonancia con la presuncin de inocencia; la
relevancia jurdica del error; el principio de la proporcionalidad que
obliga a una adecuacin razonable entre la ofensividad y culpabilidad
de la conducta y su respectiva pena; la irretroactividad absoluta de las
leyes que crean injustos contravencionales o que pretendan aplicar penas promulgadas posteriormente a la comisin de los hechos calificados como delictivos. En esta misma lnea argumental es preciso
reconocer que el principio de la legalidad, el principio de la tipicidad y el principio de la irretroactividad careceran de sentido si se prescinde de la culpabilidad. En efecto, si resulta irrelevante que el autor
de una infraccin o un ilcito administrativo tenga el dominio de los
298

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

cursos causales, resultar entonces ocioso que la conducta proscrita


se halle perfectamente tipificada, puesto que el agente carecera de
capacidad de obrar de otra forma y por tanto de evitar la prohibicin
tpica. Lo mismo acontece con el principio de la irretroactividad; ste
huelga si el agente no tiene seoro sobre los cursos causales.
A continuacin citamos a diversos juristas que manifiestan su adhesin a la escuela cuantitativa, a lo menos, en lo atingente a la exigencia de culpabilidad en los ilcitos infraccionales. Seala Jakobs que
incluso para ciertos exponentes de la escuela cualitativa, el injusto contravencional exhibe culpabilidad: ...las contravenciones no tienen que
basarse en un injusto respaldado tico-socialmente ni su culpabilidad
en una reprobacin por la actitud, sino que debe tratarse ms bien
de una negligencia carente de coloracin tico-social....268
Aade Jescheck: La estructura de la infraccin en el Derecho de
las infracciones administrativas responde a la estructura del concepto
de delito segn el Derecho penal (...) Lo mismo ocurre respecto de (...)
e incluso en la exigencia de dolo del autor principal en el marco de la
participacin, aunque en el 14 OWiG subyazga, a diferencia de lo que
sucede en el StGB, un concepto unitario de autor (BGH 31, 309).269
Observa Cury: Por otra parte, tampoco existe un motivo atendible para independizar la sancin gubernativa de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las penas penales, stas slo pueden ser
impuestas a quien puede dirigrsele un reproche personal por la ejecucin de la conducta prohibida.270
Rodrigo Abundio afirma: Toda accin con trascendencia jurdica, ya sea en el campo penal o civil, requiere subjetividad. De la misma forma, la subjetividad es del todo necesaria en las acciones que
pueden dar origen a una simple infraccin tributaria.271 Recurdese
que tanto el delito monoplico como el delito tributario exhiben una
comn pertenencia a la categora de los ilcitos administrativos.
D.2.5. Principio general del derecho nulla poena sine culpa
Consideramos que el principio general del Derecho consistente en que
no hay pena sin culpabilidad inspira e informa todo el orden jurdico
268

JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 67, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995.
269
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 52, Comares
Editorial, Granada, 1993.
270
CURY U RZA, Enrique, Derecho penal, tomo I, p. 81, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1982.
271
ABUNDIO, Rodrigo, Infracciones en el Cdigo Tributario, Revista de Derecho
de la Universidad de Concepcin, vol. N 51, N 174, julio-diciembre, p. 96, 1983.

299

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

y, por tanto, alcanza a todas las modalidades de penas, sea que stas
correspondan a cualquiera de las tres grandes categoras de delitos que
enuncibamos al tratar del injusto de monopolio: delitos penales, delitos infraccionales entre los cuales se cuenta el injusto de monopolio del Decreto Ley 211 y delitos civiles.
La culpabilidad es un requisito esencial e inamovible para el establecimiento y la aplicacin de las penas. Slo cabe imponer una pena
por una conducta a quien sea autor o dueo de sta y slo existe seoro sobre una conducta propia en tanto que sta haya sido ejecutada con conocimiento y voluntad de lo que se estaba realizando por
parte del autor de la misma. En otras palabras, slo puede haber culpabilidad all donde la conducta era causal y psicolgicamente conducida por el autor y pudiendo ste haberla realizado en otra forma,
esto es, conforme a Derecho, no lo hizo. Es por ello que delito significa
etimolgicamente abandono de la ley; sin embargo, para abandonar la
ley es preciso haberlo sabido y querido as. Si falta el conocimiento y
la voluntad de abandonar la ley no existe un acto propiamente humano, esto es, racional y libre, y por ello no puede haber delito y, por
tanto, tampoco pena. De all que la reprochabilidad caracterstica de
todo delito y la imposicin de la pena consiguiente descansan sobre
una conducta libre del autor mediante la cual ste no quiso someterse a las prescripciones de la ley, prefirindose abandonar esta ltima.
Respecto de la libertad del ser humano, remitimos al captulo denominado Culpabilidad, en el cual este tema es tratado en forma extensa.
El Derecho debe reconocer al hombre tal cual es. Otra forma de
concebir el hombre por parte del legislador se estrellar contra la realidad y las normas jurdicas emitidas bajo una concepcin errnea o
incompleta slo generarn injusticias y la ineficacia de las mismas. El
ser humano es racional y en derivacin de tal racionalidad es libre.
La propia Constitucin Poltica de la Repblica se encarga de advertir que el Estado est al servicio de la persona humana y todo hombre
es considerado persona, segn resulta claro de la sistemtica del artculo primero, inciso primero, y artculo diecinueve numeral primero de la Carta Fundamental, por contraste con lo que ocurra en el
Derecho romano.
Segn la inmortal definicin de Boecio, la persona humana es una
substancia individual de naturaleza racional (Persona est naturae rationalis individua substantia),272 puesto que una caracterstica esencial de

272

FERRATER M ORA, J., Diccionario de Filosofa, tomo III, p. 2761, Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1999.

300

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

sta es su racionalidad y en derivacin de tal racionalidad es libre. Recurdese que la libertad es el apetito elcito derivado del conocimiento intelectivo.
La racionalidad y libertad del ser humano no slo se infiere normativamente del precepto transcrito, sino que tambin dispone el artculo primero, inciso primero, de la Constitucin Poltica: Las personas
nacen libres... Podra pensarse que esta disposicin se ocupa de una libertad poltica por oposicin a la esclavitud; sin embargo, ello ya est
garantizado en el art. 19, N 2 de la Constitucin al establecer que en
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Por lo
anterior, pensamos que aquel precepto inicial y el primero de todos
los que se contemplan en la Carta Fundamental da cuenta de un atributo natural, anterior a toda autoridad pblica y anterior por ello al
Estado, que es el libre albedro del que goza todo hombre por el mero
hecho de ser tal. La importancia de reconocer este libre albedro natural, base y fundamento de todas las libertades polticas y econmicas, radica en que todo orden jurdico positivo debe presuponer y
aceptar esa libertad natural del hombre. As, este libre albedro natural constituye un principio fundamental e imperativo, con gran incidencia, segn veremos, en la conceptualizacin del bien comn
poltico y en la formulacin de cada uno de los derechos esenciales
de la persona humana.
Si el ser humano careciese de libre albedro las prescripciones jurdicas se hallaran privadas de eficacia, puesto que sera azaroso e intil la emisin de las mismas atendido que los destinatarios de tales
mandatos o no podran conocerlas o conocindolas careceran de la
capacidad de acatarlas as como de la capacidad de desobedecerlas.
Por ello, contrario a lo que se cree, el libre albedro no slo es fundamento del Derecho penal sino que base de todo el Derecho y por ello
ha sealado un eximio jurista chileno que el principio de la culpabilidad es ...un problema de Derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del Derecho penal, puesto que se refiere a los Derechos
fundamentales del hombre....273 Ciertamente que, por desgracia, no
todos los hombres pueden ejercitar su libre albedro en razn de ciertas enfermedades psicolgicas u orgnicas que hacen que, en forma
permanente o transitoria, se encuentren privados del ejercicio de tan
fundamental atributo; de all las excepciones de inimputabilidad. Resulta especialmente aguda la observacin de la profesora Hilde Kaufmann en el sentido de que si se prescinde del libre albedro cae el

273

COUSIO MAC IVER, Luis, Tratado de derecho penal chileno, tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1992.

301

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

fundamento de todo derecho y como consecuencia de ello el poder


sancionador estatal carecer de lmite al no quedar reducido a aquellos casos en los cuales hubo culpabilidad, esto es, poda obrarse de
otro modo.274 En otras palabras, la prescindencia en la emisin de normas jurdicas del libre albedro y de la culpabilidad en general constituyen una clara pavimentacin del camino hacia el peor de los
totalitarismos que pueda conocer la humanidad.
Si se prescinde del libre albedro no puede haber justicia en general, que es el objeto del Derecho, puesto que no se podr dar a cada
cual lo suyo. Si se prescinde de la culpabilidad no puede haber justicia distributiva, atendido que la autoridad pblica no podr asignar o
distribuir las penas guardando la igualdad geomtrica, esto es, considerando quines son culpables y quines son inocentes y entre aqullos distinguiendo grados de culpabilidad y sus diversas circunstancias
atenuantes y agravantes. De esta forma, las penas se impondrn por
igual a ciertas categoras de destinatarios sin distinguir si libremente
o no han incurrido en las conductas tipificadas como delitos y en el
evento de haber incurrido libremente en stas sin diferenciar grados
de voluntariedad, niveles de ofensividad ni matizar en forma alguna;
con todo lo cual no podr cumplirse con las garantas constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminacin arbitraria. Por esta
va, las penas devendran en cargas aleatorias e injustas que seran impuestas por la autoridad pblica sin consideracin de proporcionalidad entre delitos y penas. Una situacin como la descrita no se ajusta
al mandato constitucional previsto en el inciso cuarto del artculo primero y recibido por el Estado de ...contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Ntese que este mandato tiene dos partes y ninguna de las dos se cumple con una prescindencia del principio nulla poena sine culpa: la segunda parte refiere a
las garantas constitucionales que manifiestamente se hallan incumplidas. La primera parte tampoco se cumple: un sistema inicuo de cargas que simulan ser penas no puede contribuir a la mayor realizacin
espiritual y material de los integrantes de la comunidad nacional.
Cabe observar que a partir de la dcada de los sesenta se ha iniciado un movimiento de cuestionamiento de la culpabilidad sobre
la base de dudar acerca de la demostrabilidad de la libertad humana. Sobre el particular, estimamos necesario destacar que la libertad

274

KAUFMANN, Hilde, Derecho penal de culpabilidad, concepto de la pena y ejecucin orientada al tratamiento, Nuevo Pensamiento Penal, ao 3, 1974, pp. 109 y ss.

302

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

humana no admite demostracin al modo de las actuales ciencias experimentales, lo cual no es bice para que diariamente cada uno de
nosotros tenga conciencia y directa experiencia de cmo adopta libremente ciertas decisiones. Es por ello que la libertad de albedro
ser lo normal en la actuacin de un ser humano que haya alcanzado el uso de razn y la imposibilidad de tal uso deber ser objeto de
prueba.
El dilema de la libertad humana, atributo que es aceptado por la
mayora significativa de la comunidad penal nacional e internacional,
ha derivado en cmo acreditar que en un acto concreto hubo o no
libertad, toda vez que tal reconstruccin tiene lugar a posteriori y generalmente con muchos aos de retardo. Estimamos que tal problema es consubstancial a todo el derecho sancionatorio y lo que en
definitiva deber probarse son las faltas de libertad antes que demostrarse la existencia de libertad en el sujeto a la fecha de comisin de
la conducta sancionable. En efecto, creemos razonable que si se trata
de un sujeto en edad de usar la razn a la fecha de comisin de la
conducta, lo probable ser que aqul dispusiese de sta y lo excepcional ser que tal sujeto se hallase privado de libertad, debiendo esta
situacin excepcional demostrarse. Ello es concordante con el principio de la libertad humana antes comentado.
La propia Constitucin Poltica de la Repblica se encarga en otros
preceptos de exigir culpabilidad en general. As, por ejemplo, el art. 19,
N 3, inciso sptimo, establece que Ningn delito se castigar con otra pena
que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esta garanta no se agota
en el mbito penal y descansa en el principio de que no hay pena sin
culpa, puesto que malamente poda existir una culpa relevante desde
una perspectiva jurdica si se desconoca la pena que llevaba aparejado aquel delito.
Vistos estos argumentos y el principio jurdico fundamental de que
a lo imposible nadie est obligado, por lo cual tampoco puede estar
obligado a conducir los cursos causales de una manera determinada
quien no tiene el dominio de los mismos, resulta que la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad debe ser la situacin
generalsima no slo en nuestro Derecho penal, sino que tambin en
el mbito del Derecho administrativo sancionador y ciertamente en
el Derecho Civil sancionatorio. En efecto, estimando la prevalencia de
la escuela cuantitativa, esto es, que slo hay diferencia de grados entre el delito penal y el ilcito administrativo, resulta lgico que ese principio general de la responsabilidad subjetiva o por culpabilidad se
aplique no slo al delito penal, sino que tambin al ilcito administrativo atendido que ambas categoras delictivas obedecen a la misma
303

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

naturaleza. A mayor abundamiento, cabe recordar que los delitos y cuasidelitos civiles, por regla general, tambin se estructuran sobre la base
de una responsabilidad subjetiva o por culpabilidad. Todo lo anterior
no es un azar; es la consecuencia ineludible de la forma de operar de
la persona humana mediante el ejercicio del libre albedro que radica en sus potencias superiores: intelecto y voluntad.
D.2.6. Situacin del principio nulla poena sine culpa en los injustos
monoplicos
D.2.6.1. Anlisis del tipo universal antimonoplico
En el caso del artculo tercero, inciso primero de la Ley Antimonopolio, que contempla el tipo universal del ilcito infraccional de monopolio, corresponde preguntarse si hay argumentos para sostener una
excepcin justificada a la concepcin dominante a nivel internacional y nacional de la escuela cuantitativa con su consecuente comunicacin de las garantas penales al ilcito contravencional, por una parte,
y si asimismo se perfila alguna excepcin al principio general de la
responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad que hemos comentado, por otra parte. Ni el tenor literal ni el espritu de
aquel tipo universal antimonoplico ni pasaje alguno del Decreto
Ley 211 llevan a excluir en su aplicacin al injusto monoplico las garantas construidas por el Derecho penal ni el principio de la responsabilidad por culpabilidad del ilcito contravencional monoplico; ms
aun no existe ninguna mencin o remisin a alguna presuncin de
culpabilidad, la que por mandato constitucional aceptada la comunidad de naturaleza entre el delito penal y el ilcito infraccional forzosamente habra de ser simplemente legal.275
Por el contrario, el artculo tercero, inciso segundo, del Decreto
Ley 211, cuyo objetivo es describir a ttulo meramente ejemplar conductas ofensivas de la libre competencia y, por esa va, auxiliar al intrprete ante la vaguedad del tipo antimonoplico universal, prescribe
en sus letras a) y c) los siguientes atentados a la libre competencia, en
los cuales se emplea el vocablo objeto con el propsito de dar cuenta
de una direccin subjetiva:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran, y

275

Art. 19, N 3, inc. 6, Constitucin Poltica de la Repblica (1980).

304

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el


objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Respecto de este argumento fundado en las letras a) y c) del artculo tercero, inciso segundo, del Decreto Ley 211, de 1973, podra
cuestionarse que la voz objeto de los arbitrios all descritos no alude necesariamente a la concurrencia de una direccin subjetiva, susceptible de ser caracterizada como dolo o culpa. Esta observacin
podra ser efectiva, puesto que la voz objeto puede ser empleada
en ambos sentidos, esto es, aludiendo a una direccin subjetiva como
tambin a una eficiencia, aptitud causal o trmino de los actos de las
potencias, resultando esta ltima significacin ms propia del Derecho Civil.276 Sin embargo, en los textos jurdicos suele emplearse el
trmino objeto en comento con un sentido de direccin subjetiva
de una conducta, reservando la expresin objeto para denotar la
direccin subjetiva de esa conducta. La cuarta acepcin de objeto es
definida como Fin o intento a que se dirige o encamina una accin
u operacin.277
En el contexto indicado, la voz objeto empleada en las citadas letras a) y c) apunta a la finalidad, esto es, el fin con que o porque se
hace una cosa.278 De esta manera, el fin debe ser la causa consciente
del obrar de un determinado sujeto; no debe olvidarse que el fin opera
como causa de los medios que han de adoptarse para la consecucin
de aqul, de all que los escolsticos aludiesen con propiedad a la denominada causa final. Luego, las disposiciones antes transcritas artculo tercero, letras a) y c) exigen que las conductas en ellas descritas
tengan por motivo, finalidad o causa final la eliminacin, restriccin
o entorpecimiento de la libre competencia en las formas especficamente mencionadas. Dicha finalidad, segn resulta manifiesto de los
arbitrios descritos en las referidas letras a) y c), trasciende las prestaciones mismas que all se mencionan. Quizs resulta especialmente clara al efecto la letra a) que distingue tres niveles de actuacin: i) una

276
Vase, BUERES, Alberto J., Objeto del Negocio Jurdico, pp. 44 y ss., Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1998. Este autor analiza las diversas concepciones del objeto desde una perspectiva civil, distinguiendo quienes afirman que el objeto est constituido por las obligaciones emanadas del respectivo negocio jurdico; otros autores
estiman que el objeto se compone de dichas obligaciones, las prestaciones y los bienes
y los hechos a que se refieren aqullas, en tanto que otros conciben el objeto como el
contenido integral del acuerdo negocial.
277
Diccionario de la Lengua Espaola, tomo 7, p. 1087, Espasa-Calpe, vigsima
segunda edicin, Madrid, 2000.
278
Diccionario de la Lengua Espaola, tomo 1, p. 644, Espasa-Calpe, vigsima edicin, Madrid, 1984.

305

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

convencin en la cual las obligaciones dimanadas de aquella han de


referirse a la fijacin de precios de venta o de compra, limitacin de
la produccin o asignacin de zonas o cuotas de mercado; ii) la ejecucin de tales obligaciones y la consiguiente obtencin de poder de
mercado, y iii) abuso del poder de mercado alcanzado a travs de la
convencin ante descrita.
Como puede apreciarse esta letra a) va ms all de las obligaciones y prestaciones emanadas de la convencin y apunta a la finalidad
ltima del abuso de poder de mercado y la consiguiente lesin de la
libre competencia. As, una interpretacin sistemtica fuerza a extender la exigencia de finalidad del mencionado artculo tercero, letras a)
y c), al tipo universal antimonoplico contenido en el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211. Todo esto no hace sino confirmar la aplicacin del artculo primero del Cdigo Penal al tipo
universal antimonoplico contemplado en el artculo tercero, inciso
primero del Decreto Ley 211, aun cuando este ltimo exhiba una naturaleza meramente contravencional. En efecto, la finalidad exigida
presupone voluntariedad en la conducta: por tanto, la sancin se estructura sobre la base de responsabilidad subjetiva.
De lo expuesto resulta que es necesario que el hecho, acto o convencin tenga por objeto intencional ofender la libre competencia,
no resultando suficiente para la configuracin de una infraccin monoplica el que alguno de aqullos produzca dicho efecto ofensivo,
aun cuando la respectiva conducta careca de ese objeto o intencin.
En otras palabras, no es punible el hecho, acto o convencin que, sin
tener por objeto intencional conculcar la libre competencia, produce
tal efecto. As, es preciso recordar que el tipo antimonoplico contempla una faz objetiva, esto es, un sujeto activo, una accin u omisin
dotada de aptitud causal para provocar un resultado consistente en
vulnerar la libre competencia, con independencia de la previsin del
agente que realiza la conducta, asunto que ya fue tratado en captulos precedentes y una faz subjetiva, que descansa sobre la voz objeto
en un sentido de finalidad subjetiva o intencionalidad del agente. El
distingo anterior entre faz objetiva y faz subjetiva no corresponde sino
a la clsica distincin escolstica entre finis operantis y finis operis, donde la primera expresin alude al fin del agente (por tanto subjetivo,
esto es, demarcado por intelecto y voluntad y por tanto libre), mientras que la segunda frmula da cuenta del fin de la obra o de la conducta realizada (por tanto se refiere a la aptitud causal de la conducta
para ofender el bien jurdico tutelado). Recurdese la analoga ya explicada del arquero, donde el fin del operante se halla en el arquero,
puesto que ste es el operante, en tanto que el fin de la obra se manifiesta en la direccin que aqul ha imprimido a la flecha que se diri306

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

ge hacia el blanco. La obra (flecha disparada) revela la intencin del


autor (arquero que ha lanzado la flecha).
El hecho, acto o convencin para ser punible requiere que su objeto intencional comprendiendo en ste tanto el dolo como la culpa
sea la ofensa de la libre competencia. De all que cualquier efecto producto de la concurrencia de concausas concomitantes o sobrevinientes
a la realizacin del hecho o celebracin del acto o convencin va ms
all de la intencionalidad puesta por el sujeto activo en stas y, por tanto,
aquel efecto extraordinario o sobreaadido a los cursos causales segn
fueron dirigidos por su autor no da cumplimiento a los requerimientos
de la faz subjetiva del tipo universal en comento. As, los resultados praeter-intencionales o que se hallan ms all de lo intencionalmente previsto o que racionalmente poda y deba ser previsto por el agente, no
dan lugar a responsabilidad monoplica, puesto que sta se estructura
sobre responsabilidad subjetiva o por culpabilidad.
En cuanto al fin, objeto o subjetividad del agente, conviene advertir que aqullos deben presidir la integridad de los contenidos, tanto
intelectivos como volitivos, del hecho, acto o convencin dotada de
aptitud vulneradora de la libre competencia y que slo as ha de considerarse satisfecha la tipicidad antimonoplica en su doble faz objetiva y subjetiva.
Cabe destacar que cuando afirmamos que el objeto intencional de
la conducta desplegada es la que da la medida de la responsabilidad
monoplica nos estamos refiriendo a la finalidad del hecho, acto o
convencin comprendiendo en el mismo no slo lo que fue previsto
por el sujeto activo, sino que tambin lo que debi haber sido previsto y no a los objetivos extrajurdicos o colaterales a la vulneracin
del bien jurdico tutelado que el agente podra buscar mediante la ejecucin del hecho o acto o mediante la celebracin de la convencin.
As, quien afirma haber ofendido la libre competencia para mediante
el acto vulnerador alcanzar fines supuestamente nobles, e incluso demuestra haberlos alcanzado, v. gr., entregar productos ms baratos a
los consumidores o limpiar una industria de competidores indeseables,
etc., no atena su responsabilidad por transgresin del tipo universal
antimonoplico. Rechazar esta argumentacin de los objetivos inatingentes que ms de alguna vez ha sido invocada por algn inculpado
no importa afirmar la responsabilidad objetiva en materia antimonoplica, como algunos han credo, sino que significa exigir una intencionalidad para la configuracin de la faz subjetiva de la tipicidad, pero
acotando aqulla a la finalidad del respectivo hecho, acto o convencin conculcatorio del bien jurdico tutelado. En otras palabras, la determinacin de la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por
culpabilidad exige medir el grado de control de los cursos causales
307

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

en la conducta realizada por el agente y desatender otros fines inatingentes que el sujeto activo se haya propuesto, aun cuando stos constaren en un documento u otro antecedente coetneo a la poca de
perpetracin de la conducta reprochada. Dado que los objetivos inatingentes son ajenos a la estructura de la conducta realizada, la exigencia de la faz subjetiva es excluirlos y, a diferencia, centrarse en si
la intencionalidad del agente gobern efectivamente, pudo haber razonablemente gobernado o no, o bien nunca gobern ni pudo haberlo
hecho, la determinacin de los contenidos del hecho, acto o convencin conculcadora de la libre competencia.
Creemos que en el contexto de este distingo entre objetivos inatingentes y fines correspondientes a la conducta efectuada, es donde
cobran sentido los fallos del Tribunal Antimonoplico que sentencian
que la argumentacin de la buena fe es improcedente; en efecto, nociones como la buena fe han de ser cotejadas con los fines asignados
por el sujeto activo a la conducta y no con ciertos objetivos inatingentes buscados por el agente. Puesto de otra forma, el objeto intencional por regla general se muestra por los contenidos del respectivo
hecho, acto o convencin y es coincidente con aqullos, salvo que se
acredite alguna forma de fuerza, error o dolo, u otro vicio que pudiese
explicar que tales contenidos no se corresponden con lo deliberado y
buscado por el agente. Una situacin de excepcin podra acontecer
si un competidor pequeo que participa en un mercado oligoplico
asimtrico es forzado por un competidor dominante a ingresar a una
colusin monoplica; si se demostrara que ha mediado fuerza aquel
competidor pequeo podra quedar exento de responsabilidad.
En nuestra opinin, lo esencial a la faz subjetiva del tipo universal
antimonoplico contemplado en el Decreto Ley 211, de 1973, es que
se reconozca que el ilcito monoplico requiere de dolo o culpa para
su perpetracin. De otra manera, responsabilizar a un sujeto de derecho por todos los efectos indirectos, imprevistos, concomitantes o sobrevinientes de un hecho, acto o convencin puede ser excesivo,
puesto que, hasta cundo y dnde alcanza la responsabilidad monoplica? Es sabido que la determinacin de un mercado relevante y su
interrelacin con otros mercados por la va de productos sustitutos,
de la integracin vertical u horizontal, etc., es difcil en su anlisis incluso para aquellos que operan en los rubros respectivos y que, por
tanto, en teora disponen de informacin adecuada. Si se prescinde
del dolo o la culpa, o si se prefiere, de la previsibilidad razonable como
elemento esencial de la faz subjetiva tpica, se caera en ilcitos praeterintencionales o, peor an, en variantes de la responsabilidad objetiva,
cuya aplicacin en el mbito administrativo sancionatorio acarreara
enormes injusticias.
308

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

D.2.6.2. Anlisis de la regulacin de los ilcitos civiles derivados del


injusto monoplico
La conclusin antes desarrollada se ve confirmada por una nueva disposicin legal, que fue introducida por la Ley 19.911 en el Decreto
Ley 211 y que dice relacin con la regulacin de los ilcitos civiles derivados del injusto monoplico. Se trata del art. 30, inciso segundo,
del Decreto Ley 211, que dispone: El tribunal civil competente, al resolver
sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin
de la presente ley.
Es preciso recordar que la responsabilidad civil de naturaleza extracontractual delitos y cuasidelitos civiles tambin se estructura sobre el dolo y la culpa, salvo lo dispuesto en algunas leyes especiales.
De all que la regla general en el orden civil extracontractual ha de
ser la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad, lo
cual coincide perfectamente con los datos que entrega la antropologa filosfica en cuanto a los actos propiamente humanos por oposicin a los denominados actos del hombre, segn lo ya explicado.
Tal como ya lo habamos sealado a propsito de la regulacin del
procedimiento para obtener perjuicios civiles derivados de un injusto
monoplico, parece seguirse una interesante inferencia de este nuevo
inciso segundo del art. 30 en lo que dice relacin con las conductas establecidas en la sentencia antimonoplica. Dispone el inciso transcrito
que el tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de
perjuicios, deber fundar su fallo en las conductas establecidas en la
sentencia antimonoplica; de all que el tribunal civil no podr indagar nuevas conductas conexas a las ya establecidas, agregar o eliminar
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes, etc. Estimamos que
esta restriccin impuesta por el legislador antimonoplico descansa sobre la idea que el supuesto delito o cuasidelito civil deriva del injusto
monoplico y por ello acota la labor del juez civil a lo que el Tribunal
Antimonoplico haya establecido. De otra forma, el procedimiento civil no sera de tipo sumario. Atendido que el tribunal civil slo puede
fundar un delito o cuasidelito civil all donde existe una conducta perpetrada con dolo o culpa, resulta necesario colegir que toda conducta
monoplica ha de estar estructurada sobre responsabilidad subjetiva.
Si no fuera as, si las conductas constitutivas de injustos monoplicos
no requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habra lugar a que las
mismas fueran constitutivas de ilcitos civiles y, por tanto, no tendra
aplicacin la disposicin en comento que exige al tribunal civil fundar
su fallo en las conductas ya establecidas por el Tribunal Antimonopli309

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

co. Ms aun, pretender que las conductas monoplicas pueden prescindir de culpabilidad (dolo y culpa) entrara en colisin con la circunstancia de que ya existe jurisprudencia civil segn la cual se ha
configurado un ilcito civil sobre la base de un ilcito monoplico.
D.2.6.3. Derecho comparado
El Derecho comparado no es ajeno a este discurrir. As, la reciente
reforma a la legislacin austraca antimonopolio que entr en vigor
el 1 de julio de 2002 (Federal Law Gazette, BGBI I 2002/62) y que
recoge una alta influencia de las normas de la Comunidad Econmica Europea y de la legislacin anticartel alemana considera que, para
la determinacin de la cuanta de las multas que han de aplicarse por
la comisin de injustos monoplicos, ha de establecerse la gravedad
de la culpa del autor.279
D.2.6.4. Jurisprudencia nacional antimonoplica
Expuesto lo anterior no queda ms que preguntarse: por qu se ha
difundido la idea de que el Decreto Ley 211, de 1973, opera bajo un
sistema de responsabilidad objetiva? La nica explicacin es la vacilante y a veces contradictoria jurisprudencia de la antigua Comisin
Resolutiva, la cual fue a veces construida para justificar la opinin de
que el delito penal de monopolio tena una diversa naturaleza del ilcito administrativo de monopolio en seguimiento de la abandonada
escuela cualitativa.
Respecto de estos fundamentales aspectos, hemos agrupado algunas sentencias que validan la comn naturaleza entre el delito penal
y el ilcito administrativo de monopolio, en contraste con otras resoluciones que niegan tal comunidad de naturaleza, aceptando por tanto la posibilidad de responsabilidad objetiva en el ilcito administrativo
de monopolio. Sin embargo, antes de entrar en ello conviene recordar lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, Sentencia Rol
N 244, considerando 9, del 26 de agosto de 1996, que seala:
Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados
en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.
Sobre el particular no cabe duda que los injustos monoplicos pertenecen al gnero de los ilcitos administrativos y como tales son manifestacin del ius puniendi reservado a la autoridad pblica.
279

GRUBER, Johannes Peter, Major changes in austrian competition law, p. 359,


International Business Lawyer, vol. 30, N 8, september 2002, United Kingdom.

310

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Algunos fallos ilustrativos de la responsabilidad subjetiva o


responsabilidad por culpabilidad en la faz subjetiva del ilcito
administrativo de monopolio

As, la Resolucin N 246 en su considerando 7 seala:


Que por lo expuesto anteriormente y resolviendo en conciencia,
esta Comisin es de parecer que los antecedentes que obran en autos
no permiten fundar un juicio de culpabilidad, a la luz de las disposiciones del Decreto Ley 211, de 1973, por el cual deba ser sancionada
DURACELL Chile Limitada.
En este mismo sentido encontramos la Resolucin N 280, considerando 3, inciso segundo, en la cual la Comisin Resolutiva concluye:
En cuanto al referido perodo que podra ser motivo de censura,
esto es entre el 27 de enero de 1976 y el 2 de octubre de 1982, esta
Comisin considera, como el seor Fiscal, que ENTEL Chile actu de
buena fe y por instrucciones superiores, provenientes de la Corporacin de Fomento de la Produccin, institucin que es accionista mayoritaria de ambas empresas, las que no pueden asimilarse a una
imposicin de tarifas como lo reconoce expresamente C.T.C., en su
escrito de contestacin de fojas 23. En atencin a lo expuesto, esta
Comisin considera improcedente aplicar sanciones a ENTEL.
Si la responsabilidad fuere objetiva, no tiene sentido absolver de
responsabilidad monoplica a una persona atendiendo a su buena fe.
Incluso recientemente el Tribunal Antimonoplico ha enfatizado
la importancia de la intencin del supuesto infractor de la legislacin
antimonoplica al sentenciar:
Que, conocida entonces claramente la intencin de los contratantes, deber estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, por
aplicacin del art. 1560 del Cdigo Civil, ya que de todo lo razonado
resulta evidente que las clusulas bajo anlisis fueron acordadas con
el objeto de precaver futuros incumplimientos del contrato en su espritu y no de impedir o entrabar el legtimo acceso a una actividad o
trabajo.280
Este considerando muestra la importancia de la intencin o espritu de ciertas clusulas contractuales cuestionadas desde la ptica de
la libre competencia, incluso ms all del tenor literal de las mismas.
Dicha intencin o espritu debera ser irrelevante en una ptica de la
responsabilidad objetiva, bastanto a esta ltima los efectos que produzcan en el respectivo mercado relevante las clusulas antes sealadas.
Esta comn naturaleza del delito penal de monopolio derogado
a partir de la Ley 19.911 y del ilcito contravencional de monopolio,
280

Resolucin N 608, considerando 4, Comisin Resolutiva.

311

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

aunque no la estructura de las respectivas faces subjetivas, queda claramente demostrada por el siguiente considerando:
Que la intencin dolosa, cuya consecuencia niega el denunciado, constituye un elemento propio del delito penal, complejo jurdico cuyo juzgamiento no es de la competencia de esta Comisin. En
casos de particular gravedad, esta Comisin remite a la justicia ordinaria, mediante el ejercicio de la accin penal, que ordena al Fiscal la
pesquisa y sancin del delito de monopolio, mediante el proceso penal, por el cual la jurisdiccin se pronuncia sobre todos los extremos
del complejo jurdico penal que es el delito. Antes de aquella instancia, la accin de los organismos especiales creados por el Decreto
Ley 211, de 1973, no requiere, como antecedente necesario, la existencia de un delito penal, propiamente tal, de monopolio, y ni siquiera, a veces, la afirmacin de tal existencia. Basta para justificar esa
accin, la mera afirmacin de un hecho que revista los caracteres tpicos de tal figura legal y, aun, la posibilidad de su comisin u ocurrencia; y sin perseguir, necesariamente, confirmar aquella afirmacin
o la efectiva realizacin del evento provisto.281
La sentencia transcrita, en nuestra opinin, da cuenta de una transicin desde la escuela cualitativa hacia la escuela cuantitativa, puesto
que se acepta explcitamente la comn naturaleza entre el antiguo
delito penal de monopolio y el ilcito contravencional de monopolio.
En efecto, se destaca que slo los separa la gravedad que exhiba una
conducta y es en funcin de aquella ofensividad para la libre competencia que la Comisin Resolutiva haba de decidir si ordenaba el ejercicio de la accin penal respectiva o no. Lamentablemente, esta
adhesin a la escuela cuantitativa no es total, puesto que se rechaza la
ausencia del dolo como elemento exculpante, quedando oculto si ese
rechazo se extiende a toda forma de responsabilidad subjetiva en relacin con el ilcito contravencional de monopolio o no.

Algunos fallos ilustrativos de la responsabilidad objetiva en la faz


subjetiva del ilcito administrativo de monopolio

De los considerandos antes citados se conclua que el Tribunal Antimonoplico ha estimado que debe atenderse a la culpabilidad (dolo
o culpa) a efectos de determinar la faz subjetiva del tipo universal antimonoplico contemplado en el Decreto Ley 211. Con todo, el criterio anteriormente expuesto no siempre resulta adoptado, segn lo
demuestran los siguientes considerandos.

281

Resolucin N 44, considerando 6, Comisin Resolutiva.

312

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Ha declarado la Comisin Resolutiva:


...es preciso recordar que esta Comisin ha resuelto reiteradamente que no es necesario que exista una finalidad delictual en la conducta del agente, porque no todo reproche conlleva una sancin
penal. Los organismos antimonoplicos, pueden corregir y sancionar
administrativamente cualquier conducta que sea apta para producir
un resultado lesivo de la competencia....282 Ciertamente yerra este fallo porque la finalidad delictual no es privativa de los delitos penales,
existiendo tambin sta, segn hemos visto, en los delitos administrativos y en los delitos civiles.
Que la intencin positiva de atentar contra la libre competencia,
cuya concurrencia niega Publicine, esto es, el dolo, constituye un elemento propio del delito penal, complejo jurdico cuyo juzgamiento
no es de la competencia de esta Comisin, sin perjuicio de que, en
casos de particular gravedad, pueda remitir a la justicia ordinaria, mediante el ejercicio de la accin penal que ordene al Fiscal, la pesquisa
y sancin del delito de monopolio. Antes de la instancia ya referida,
la accin de los organismos especiales creados por el Decreto Ley 211,
no requiere, como antecedente necesario, la existencia de un delito
penal y, por ende, de una conducta intencionadamente contraria a la
libre competencia. Basta para justificar la accin de los rganos antimonopolios, la mera afirmacin de un hecho que reviste los caracteres
del tipo legal, y aun la mera posibilidad de su comisin u ocurrencia.283 Esta sentencia tambin incurre en el error de estimar que el
dolo y la intencin contraria a la libre competencia se agotan en el
hoy derogado delito penal de monopolio.
Que tampoco es relevante la circunstancia alegada por Via Santa Rita, en cuanto aduce que jams tuvo la intencin de vulnerar la
legislacin antimonoplica, y que slo pretendi velar por una mejor
y ms eficaz comercializacin de su producto, ya que cualquiera que
haya sido su intencin se produjo, objetivamente, un entorpecimiento de la libre concurrencia....284 La argumentacin de Via Santa Rita
es inadecuada, toda vez que remite a objetivos inatingentes e improcedentes para el anlisis de la conducta conculcatoria de la libre competencia, lo que segn hemos visto carece de relevancia para establecer
la reprochabilidad de esa conducta.
Que cualquiera que haya sido la motivacin personal o particular de una de las partes de una estipulacin que, lgica y naturalmen-

282

Resolucin N 56, considerando 8, Comisin Resolutiva.


Resolucin N 63, considerando 30, Comisin Resolutiva.
284
Resolucin N 31, considerando 7, Comisin Resolutiva.
283

313

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

te, como la de autos, est destinada a eliminar o entorpecer la libre


competencia, hay que concluir que tal estipulacin tiende a dicha eliminacin o entorpecimiento y, por tanto, que es un acto prohibido
por el Decreto Ley 211, de 1973.285 Nuevamente, lo que intenta aqu
la Comisin Resolutiva es desvirtuar una argumentacin basada en
objetivos inatingentes de la conducta reprochada, antes que negar la
responsabilidad por culpabilidad.
De lo transcrito se colige que la Comisin Resolutiva ha distinguido entre el hoy derogado delito penal de monopolio y el ilcito administrativo de monopolio, reservando slo para el primero la exigencia
de finalidad dolosa. No hemos encontrado pronunciamientos acerca
de la culpa o negligencia como elemento integrador del tipo universal antimonoplico, sean aqullos favorables o refractarios a tal integracin. Asimismo, tampoco hemos hallado sentencias que se ocupen
de los ilcitos administrativos de monopolio en cuanto a cul es la particular situacin de los mismos en relacin con las exigencias de la
responsabilidad subjetiva y otras garantas diseadas para los delitos
penales.
As, no obstante las mltiples vacilaciones de la Comisin Resolutiva en esta materia, estimamos que sta haba acogido, en el grueso
de su jurisprudencia, la tesis de que la diferencia entre delitos penales e ilcitos contravencionales de monopolio hoy inexistente por la
derogacin del delito penal monoplico era un asunto de grados o
gravedad y, por tanto, el delito penal de monopolio deba sujetarse a
las exigencias propias de todo delito penal, sin que ello significara que
aqul difiriera en naturaleza de los ilcitos administrativos de monopolio. De aqu que el trato brindado al delito penal y al ilcito administrativo, ambos de monopolio, deba tener un sustrato comn, cual
haba de ser la exigencia de una tipicidad comn, segn se desprenda de los fallos citados, y en nuestra opinin, una exigencia comn
de responsabilidad por culpabilidad y el respeto al non bis in idem (lo
cual se prueba porque o se aplicaba el injusto penal monoplico o el
ilcito administrativo monoplico) y las dems garantas previstas para
el orden penal. Lamentablemente, esta ltima exigencia no se hallaba ntidamente acogida en la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico, segn hemos tenido la oportunidad de mostrar mediante la
decisin citada.
En sntesis, el resultado de lesin o de riesgo de la libre competencia ha de ser imputable al o a los autores del injusto de monopolio, que luego de la reforma del Decreto Ley 211 del 14 de noviembre

285

Resolucin N 58, considerando 5, Comisin Resolutiva.

314

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

ha quedado limitado a un ilcito administrativo. Es decir, debe haber


mediado dolo o culpa en la generacin del resultado riesgoso o lesivo de la libre competencia y no ser aqul una situacin praeter-intencional o que ha ido ms all de la intencin del sujeto activo. Resta
observar qu posicin adoptar en la materia el nuevo Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, organismo sucesor de la Comisin
Resolutiva y que tendr la alternativa de avanzar en el proceso garantstico de los ilcitos administrativos de monopolio, colocando a nuestro pas a nivel de estndares internacionales en lo que a Estado de
Derecho se refiere, con todo el desafo y trabajo que ello implica, o
bien retornar a una plida defensa de la obsoleta escuela cualitativa.
E. ANTIJURIDICIDAD
La nocin de antijuridicidad est construida sobre la de tipicidad, en
el sentido que aqulla presupone sta. Mientras el tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida o imperada, segn corresponda, la antijuridicidad es la contradiccin entre la conducta tpica
realizada y el orden jurdico en su conjunto. Puesto en otros trminos, hay antijuridicidad toda vez que una conducta tpica no se vea
amparada por una causal de justificacin; si no concurre la causal
de justificacin, la conducta tpica se encontrar proscrita por el orden jurdico y ser, consecuentemente, calificada de antijurdica. As,
una causal de justificacin consiste en uno o ms preceptos jurdicos
de contenido permisivo que impiden la calificacin de antijurdica a
una conducta que ha sido subsumida en una determinada prohibicin
tpica o en un imperativo tpico. En otras palabras, la causal de justificacin remueve la antijuridicidad, permitiendo que una conducta, en
general prohibida o imperada, deje de serlo en un determinado caso
particular.
Entre los clsicos ejemplos de causales de justificacin en el orden penal hallamos la legtima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido, etc.
Segn ha quedado explicado, en materia antimonoplica al igual
que en el orden penal la tipicidad es de rango legal, dando cuenta de
un ilcito regido por el Derecho administrativo sancionatorio, que no
alcanza entidad penal, segn lo confirma el propio artculo tercero,
inciso primero, del Decreto Ley 211 en comento y lo ratifica la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
A diferencia de lo que ocurre con la tipicidad, la antijuridicidad
es una nocin que apunta al orden jurdico como un todo unitario y
armnico y, en ese sentido, no resulta vinculable a una rama jurdica
en particular; en este sentido podramos afirmar que la antijuridici315

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

dad logra la coherencia con todo el sistema jurdico. Lo anterior no


es bice para notar que las causales de justificacin pueden hallarse
localizadas en determinados cuerpos normativos, v. gr., dentro del Cdigo Penal o fuera de ste, dentro del Decreto Ley 211 o fuera de ste;
lo que no ha de llevar a afirmar la existencia de una antijuridicidad
penal, administrativa o civil.
A continuacin nos haremos cargo de ciertas disposiciones relacionadas con el derecho de la libre competencia que en algn momento han sido invocadas por la doctrina o la jurisprudencia como
constitutivas de causales de justificacin. El anlisis que realizaremos
no importa en forma alguna afirmar que no pueda haber otras disposiciones diseminadas por el orden jurdico en general que hayan establecido otras causales de justificacin.
E.1. Actos o contratos celebrados de acuerdo con las decisiones del tribunal de
defensa de la libre competencia
Se ha dicho que el Decreto Ley 211, de 1973, contempla expresamente una forma de causal de justificacin especfica y particular para el
tipo administrativo antimonoplico contenido en el artculo tercero,
inciso primero del antes mencionado cuerpo normativo. Esta causal
de justificacin se hallara en el art. 32 del Decreto Ley 211, precepto
que se ocupa, en principio, de la denominada potestad consultiva del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, disponiendo lo siguiente: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base
de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso,
la resolucin que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
As, estima esa opinin, fluye de manera clara y precisa del texto
transcrito que quien acte ajustndose a lo resuelto por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia no incurrir en responsabilidad
monoplica. Si bien la conclusin expuesta, en lo que se refiere a la
exencin de responsabilidad es verdadera en tanto que dicho tribunal haya concluido que no haba lugar a responsabilidad monoplica, constituye, en nuestra opinin, un grave error creer que ello es el
resultado de una causal de justificacin. Si recordamos que una causal de justificacin consiste en uno o ms preceptos jurdicos de contenido permisivo que impiden la calificacin de antijurdica a una
conducta que ha sido subsumida en una determinada prohibicin t316

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

pica o imperativo tpico, cabe observar que el precepto citado del


art. 32 del Decreto Ley 211 no contiene causal de justificacin alguna. Slo hay causal de justificacin all donde existe una permisin
que remueva la prohibicin o imperativo tpicos. El Tribunal Antimonoplico no est habilitado para justificar o remover la antijuridicidad de una conducta tpica, esto es, conculcadora de la libre
competencia. Todo lo contrario, dicho tribunal tiene el deber de ejercitar sus potestades jurisdiccionales y administrativas en orden a sancionar a quien ha cometido una ofensa contra la libre competencia y
al ejercitar sus potestades consultivas debe responder a las consultas
aplicando lo dispuesto en el tipo universal antimonoplico y, en caso
alguno, puede justificar o dispensar una conducta consultada que
vulnere la libre competencia.
En efecto, ningn precepto contenido en el Decreto Ley 211 o fuera de ste autoriza al Tribunal Antimonoplico a crear una exencin
monoplica respecto de una materia consultada que produce una
transgresin del tipo universal antimonoplico. Si dicho tribunal crea
tal exencin, adems de las responsabilidades civiles, administrativas
y eventualmente penales en que pueden quedar incursos los miembros de este rgano jurisdiccional, nos hallamos frente a la creacin
de un monopolio de privilegio establecido por la va del ejercicio de
una potestad pblica consistente en la atribucin para absolver consultas. Lo anterior, tal como se explicar en el captulo correspondiente, constituye una transgresin del artculo cuarto del Decreto Ley 211
por parte del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Si se estudia atentamente la disposicin transcrita, podr colegirse que el cambio de calificacin de una conducta en cuanto a si vulnera o no la libre competencia no emana de la concurrencia de una
causal de justificacin que sea resorte del Tribunal Antimonoplico,
sino que es el resultado de un cambio de circunstancias o antecedentes relevantes al bien jurdico tutelado. De esta forma, la nueva calificacin que efecta el Tribunal Antimonoplico no es arbitraria o
caprichosa, sino que es la consecuencia de nuevos antecedentes que
modifican la aptitud conculcadora de la libre competencia de una conducta ya consultada y sobre la cual se ha pronunciado dicho rgano
antimonoplico. En este sentido la recalificacin de una conducta consultada debe hallarse debidamente fundada y la nueva calificacin ser
proporcionada al riesgo o lesin que aqulla provoca a la libre competencia en virtud del mencionado cambio de circunstancias. Si bien
es efectivo que, en algn caso, esta recalificacin pudiere obedecer a
la aparicin normativa de una nueva causal de justificacin aplicable
al caso particular, ello no significa que el art. 32 en comento constituya en s mismo una causal de justificacin.
317

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

De lo expuesto se sigue que el Tribunal Antimonoplico no podr demorar irrazonablemente la notificacin o publicacin de la nueva calificacin de una materia consultada, sea que esta recalificacin
declare dicha materia libre de responsabilidad monoplica o sea que
esta recalificacin disponga que lo consultado constituye un atentado
contra la libre competencia. En efecto, si acontece lo primero la declaracin de inexistencia de responsabilidad monoplica el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia debe comunicarlo a la brevedad,
puesto que durante el tiempo que irrazonablemente demore en hacerlo se halla sustrayendo indebidamente una actividad econmica del
mbito de lo lcito, con lo cual dicho tribunal vulnera la garanta constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica
(art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica) y lo que es
ms grave, desde la ptica del Decreto Ley 211 conculca el bien jurdico tutelado por este cuerpo normativo: la libre competencia.
Por contraste, toda dilacin injustificada en comunicar que la materia consultada ha sido recalificada, en el sentido de constituir un
atentado contra la libre competencia, hace responsable al Tribunal
Antimonoplico de todas las lesiones o riesgos que a dicho bien jurdico se sigan de las conductas objeto de tal recalificacin durante el
tiempo que media entre la recalificacin y su notificacin. En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber ser
tremendamente expedito en sus notificaciones o publicaciones y, con
mayor razn, deber ser sumamente gil en la absolucin de las consultas y en la recalificacin de las materias consultadas, cuando ello
resulte procedente.
E.2. Actos o contratos necesarios para la estabilidad o desarrollo de las
inversiones nacionales o en los que sean parte ciertas instituciones
Adicionalmente, el antiguo texto del Decreto Ley 211 contemplaba una
causal de justificacin hoy derogada que se hallaba contenida en el
inciso tercero del artculo cuarto originario del Decreto Ley 211, disposicin que prescriba as: No obstante y siempre que el inters nacional lo
exija, se podr autorizar por decreto supremo fundado y previo informe favorable de la Comisin Resolutiva que se establece en la presente ley, la celebracin
o el mantenimiento de aquellos actos o contratos que, referidos en los artculos
precedentes, sean sin embargo necesarios para la estabilidad o desarrollo de las
inversiones nacionales o se trate de actos o contratos en que sea parte alguna
de las instituciones sealadas en los incisos primero y segundo del art. 16 de
la Ley 10.336.
Los artculos precedentes a los cuales remite este precepto son el
antiguo artculo primero del Decreto Ley 211, que contena el tipo
318

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

penal-administrativo antimonoplico ya comentado, y el antiguo artculo segundo de ese mismo cuerpo normativo, que pretenda complementar o ilustrar por va ejemplar dicho tipo.
En virtud de esta antigua causal de justificacin poda removerse la antijuridicidad de una conducta tpica y as sacrificar en alguna medida el riesgo o el detrimento que podra haber amagado o
derechamente haber lesionado la libre competencia en aras de una
consideracin jurdica superior, que en el texto apareca formulada
en funcin del bien comn econmico. Esta causal de justificacin
se inscriba dentro de un grupo de causales que buscaban resolver
conflictos entre dos o ms bienes jurdicos protegidos por la va de
reconocer preeminencia a aquel a que se refiere la respectiva causal
de justificacin, pero se entregaba tal potestad de resolucin de este
conflicto entre bienes jurdicos a ciertas autoridades pblicas que
haban de intervenir caso a caso, autorizando o desestimando la realizacin de una conducta tpica.
Las autoridades que haban de intervenir en la remocin de la antijuridicidad que emanara de la conducta tpica monoplica eran el
Presidente de la Repblica, el cual deba emitir un decreto supremo
fundado, que era la formalidad autorizante para celebrar o mantener
determinados actos o contratos lesivos o riesgosos para la libre competencia. Dicho decreto supremo deba ser fundado, esto es, deba
contener las consideraciones y razones entre las cuales haba de contemplarse el que ello fuera una exigencia del inters nacional o, mejor formulado, del bien comn poltico que le servan de fundamento.
Previo a lo anterior, era necesaria la emisin por parte de la Comisin Resolutiva hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de un informe favorable sobre el respectivo acto o contrato. En
otras palabras, el Presidente de la Repblica poda siempre denegar
la autorizacin solicitada, pero nunca poda concederla sin haber mediado el referido informe favorable de la Comisin Resolutiva.
Lo autorizado haba de ser la celebracin o el mantenimiento de
actos o contratos que i) fueran necesarios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales o bien, ii) se tratara de actos o contratos en que fuera parte alguna de las instituciones sealadas en los
incisos primero y segundo del art. 16 de la Ley 10.336. Tales instituciones son personas jurdicas de Derecho pblico o empresas estatales; as, se mencionaban los servicios, instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autnomos, empresas del Estado y, en general, todos los
servicios pblicos creados por ley. Tambin se incluan expresamente
empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tuviesen aportes de capital mayoritario o en igual proporcin,
319

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

o en las mismas condiciones, representacin o participacin, para los


efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de las mismas.
La autorizacin en comento deba atender a la identificacin clara y precisa del acto o contrato respecto del cual concurra esta causal de justificacin, puesto que la autorizacin deca relacin con un
determinado acto o contrato y no con las conductas que hubiere desarrollado la persona tal o cual que haba intervenido en la ejecucin
o celebracin del respectivo acto o contrato.
En nuestro concepto, la antigua Comisin Resolutiva emita este
informe, fuere favorable o desfavorable, en ejercicio de sus potestades pblicas de naturaleza administrativa. La Comisin Resolutiva no
se pronunciaba sobre la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales, sino antes bien sobre la conveniencia desde una perspectiva
del bien comn econmico de la nacin. As, era la Comisin Resolutiva la llamada a ponderar los efectos que sobre la libre competencia
y ciertos contenidos especficos del bien comn econmico haba de
producir el acto o contrato cuya celebracin o mantenimiento era solicitado.
Cabe recordar lo resuelto por la Comisin Resolutiva: Que la calificacin del inters nacional comprometido y de la conveniencia u
oportunidad de autorizar el mantenimiento de dichos actos o contratos, corresponde a la autoridad encargada de tutelar el bien comn
econmico por cuanto slo ella est en situacin de apreciar los efectos que una alteracin o restriccin de la competencia puede producir en el mercado y de disponer, en su caso, las medidas de excepcin
que sean necesarias para que esa restriccin no afecte el bien comn
comprometido.286
Es importante observar que esta antigua causal de justificacin del
inciso tercero del originario artculo cuarto del Decreto Ley 211 daba
lugar a que ciertas conductas tpicamente monoplicas quedaran en
la categora de justificadas o exceptuadas de reprochabilidad monoplica por aplicacin del procedimiento antes descrito. As lo daba
a entender la antigua jurisprudencia de la Comisin Resolutiva al sealar:
Que los actos, contratos o convenios resultantes de dicho acuerdo, por ser contrarios a las disposiciones del Decreto Ley 211, sobre
libre competencia, [es decir tpicos] en cuanto tienen por objeto perfeccionar la adjudicacin de la Planta Manuel Antonio Matta y los derechos de ENAMI y COMINA en la Sociedad Minera Punta del Cobre
Limitada, a la Sociedad Minera y Comercial Sali Hochschild S.A., no

286

Resolucin N 24, considerando 12, Comisin Resolutiva.

320

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

pueden perfeccionarse ni llevarse a cabo sin la autorizacin previa a


que se refiere el inciso final del art. 4 del Decreto Ley 211, de 1973
[concurrencia de causal de justificacin].287
E.3. Subsistencia de ciertas disposiciones legales y reglamentarias
contempladas en el antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211
El antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211 fue derogado por la
promulgacin de la Ley 19.911, que fue publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, omitindose la dictacin de una nueva
disposicin que la reemplazase.
Existan ciertos preceptos de rango legal, preexistentes a la promulgacin del Decreto Ley 211, que quedaron salvaguardados por aplicacin del antiguo artculo quinto del mismo cuerpo normativo. El
mentado artculo quinto sustrajo tales cuerpos normativos a una derogacin tcita que se hubiere producido como consecuencia de la
entrada en vigor del Decreto Ley 211.
En opinin de algunos juristas, el mencionado artculo quinto haba dado lugar a que conductas regidas por los cuerpos normativos
expresamente salvaguardados pudieran considerarse exceptuadas del
Decreto Ley 211, motivo por el cual dicho artculo quinto habra sido
asimilado a una suerte de causal de justificacin. No concordamos con
tal apreciacin, puesto que segn demostraremos en el captulo pertinente, la vigencia de esa normativa, legal y administrativa, preexistente a la promulgacin del Decreto Ley 211, de 1973, no autorizaba
en forma alguna la perpetracin de atentados a la libre competencia;
en efecto, toda conducta riesgosa o lesiva de la libre competencia continuaba exhibiendo un carcter tpico. No haba en los preceptos salvaguardados ni en el antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211 hoy
derogado una causal de justificacin que removiese la tipicidad del
artculo tercero, inciso primero, que contiene el tipo universal antimonoplico.
Asunto diverso es la situacin de ciertos cuerpos normativos de
jerarqua legal o supralegal, que dictados con posterioridad a la promulgacin de dicho Decreto Ley, han dado lugar a conductas efectivamente exceptuadas del Decreto Ley 211. No obstante lo anterior,
estos cuerpos normativos post-Decreto Ley 211 suelen enfrentar problemas constitucionales como consecuencia de vulnerar la libre competencia. En efecto, al conculcar la libre competencia suelen violar el
art. 19, N 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad econmica)
y el art. 19, N 22 (la no discriminacin arbitraria en el trato que de287

Resolucin N 144, vistos 9.2, Comisin Resolutiva.

321

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ben dar el Estado y sus organismos en materia econmica), ambos de


la Constitucin Poltica de la Repblica. Si alguno de tales cuerpos normativos de jerarqua legal o supralegal se ajustase a la Constitucin
Poltica de la Repblica, podra dar lugar a la configuracin de una
causal de justificacin, lo cual habra de estudiarse caso a caso.
F. C ULPABILIDAD
F.1. Las libertades innatas del hombre
El fundamento ontolgico de la culpabilidad descansa en las libertades innatas que constituyen un atributo de la persona humana. Estas
libertades innatas son: i) la libertad trascendental del intelecto; ii) la
libertad trascendental de la voluntad, y iii) el libre albedro. Es preciso advertir que las dos libertades denominadas trascendentales son
calificadas como libertades, no por gozar de una propiedad autodeterminativa lo que s acontece con la libertad de albedro, sino ms
bien por su aptitud o apertura para trascender un determinado ente
o un determinado bien, segn corresponda.
La libertad trascendental del intelecto se refiere a la amplitud del
horizonte objetual de ste, lo que significa que el intelecto humano
est abierto, en principio, al conocimiento de todo ente, sea ste actual o potencial. De esta forma, nuestro entendimiento tiene libertad
para conocer multitud de entes y multitud de gneros de entes, sin
quedar adscrito a una categora singular de stos.
La libertad trascendental de la voluntad es anloga a la del intelecto antes explicada y se funda en esta ltima. Esta libertad volitiva
consiste en la amplitud del horizonte objetual de la voluntad, en cuanto esta facultad est abierta, en principio, a la volicin de todo bien
concreto que ya ha sido intelectivamente conocido. As, la voluntad
humana tiene libertad para apetecer multitud de bienes y multitud de
gneros de bienes, sin quedar reducida o limitada a una categora singular de stos.
Presuponiendo la operatividad de las dos libertades trascendentales antes mencionadas se halla la libertad de albedro o de eleccin.
La libertad de albedro designa el carcter propio de ciertos actos realizables por el hombre sin que algo que le sea extrnseco ni intrnseco le haga inevitable el realizarlos de una manera determinada. Los
actos de la voluntad pueden clasificarse en necesarios y libres, y slo
mediante estos ltimos se ejercita el libre albedro.
Esta libertad de albedro radica en los denominados actos libres
de la voluntad y se predica de dos clases de actos: i) los de la propia
voluntad (elcitos) y ii) los actos que otras facultades realizan bajo el
imperio de la voluntad (imperados). As, los actos caracterizados por
322

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

libertad de albedro no slo deben ser voluntarios en su sentido de


pertenencia a la voluntad, sino que adems han de ser queridos sin
ninguna necesidad de quererlos en su forma concreta. De esto se sigue que no todas las voliciones o actos de la voluntad exhiben esta
propiedad que es la libertad de albedro, sino que sta slo corresponde a aquellas voliciones cuyo efectivo dominio poseemos y a lo derivado de tales voliciones en tanto que derivado de stas.
Este dominio sobre nuestros actos voluntarios y libres es lo que
en el mbito jurdico se conoce como dominio de los cursos causales o de nuestra propia actividad en tanto que exteriorizada y apta
para producir un determinado resultado. As, es de la esencia de la
responsabilidad verificar si el supuesto responsable de una conducta
ejecut sta a travs de actos voluntarios y adems dotados de libertad de albedro o no. Si la respuesta fuese afirmativa, el autor de los
actos voluntarios y libres sera dueo de los mismos y, por tanto, aqullos le seran imputables. La importancia de la determinacin del dominio de los cursos causales guarda relacin con la responsabilidad
jurdica y con la culpabilidad.
Antes de continuar con nuestro anlisis, conviene observar que
ciertos juristas especialmente vinculados al mbito penal han calificado la libertad de albedro como una indemostrable hiptesis de trabajo.288 Dicha posicin no la compartimos por, a lo menos, dos grupos
de razones: i) las que tienen que ver con el supuesto carcter ilusorio
e indemostrable que pretenden atribuir al libre albedro y ii) las que
tienen que ver con la aplicacin de penas con absoluta prescindencia
de una culpabilidad fundada en el libre albedro.289

288
As, ROXIN, Claus, Iniciacin al derecho penal de hoy, parte 1, sec. 2, II, pp. 56 y ss.,
Universidad de Sevilla, 1981. Roxin intenta salvar la procedencia de las penas, sealando que stas han de hallarse limitadas por la culpabilidad, cumpliendo as sta una
importante funcin liberal al impedir que el inters general en un tratamiento de adaptacin social o en un internamiento cautelar se sobreponga al inters de la libertad
del delincuente sin tener en cuenta su culpabilidad. Sin embargo, afirma luego este
autor: Tras esta aclaracin se puede tambin considerar irrelevante para el Derecho
penal la disputa en torno a la libertad de la voluntad. Es evidente que la libertad de la
voluntad no se puede demostrar desde el punto de vista de una teora del conocimiento
ni tampoco desde uno cientfico natural.
289
Un completo recuento de las visiones crticas que diversos penalistas nacionales tienen sobre estos argumentos contrarios al libre albedro y a la culpabilidad, crticas que compartimos, se encuentra en K NSEMLLER LOEBENFELDER , Carlos,
Culpabilidad y pena, cap. III, pp. 87-205, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
2001.

323

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

F.2. Supuesta ilusoriedad e indemostrabilidad del libre albedro humano


1. Suele decirse por los empiristas que: i) nuestro libre albedro es una
ilusin, ii) que el hombre obra porque quiere, pero no puede dejar de
querer y iii) la conciencia de nuestra libertad slo muestra ignorancia
respecto de las verdaderas causas por las cuales necesariamente tenemos que actuar. Tales argumentos entran en conflicto con nuestra propia experiencia que constata que disponemos de libertad en ciertos
actos, en tanto que en otros no. En efecto, observamos que no todos
nuestros actos, ni siquiera todos los actos conscientes, los experimentamos como libres, v. gr., sabemos que una risa o un llanto incontrolados
o la bsqueda de la felicidad son actos necesarios. Por otra parte, existen actos que s reconocemos y experimentamos como libres o nuestros, v. gr., la decisin de si seguimos leyendo el presente captulo o no.
Luego, no hay fundamento para sostener que los actos que percibimos
como nuestros o dotados de libertad son ilusorios y los restantes son
reales, o bien si todos son ilusorios, habra que demostrar tal ilusoriedad y explicar por qu unos actos se perciben como libres y otros no.
No tenemos noticia de que tales demostraciones existan. Por otra parte, la ignorancia respecto de las causas de ciertas de nuestras actuaciones no conducen a calificarlas de libres, v. gr., el sonmbulo una vez
despierto no atribuye a su libertad aquello realizado bajo sonambulismo, aun cuando ignore las causas que le provocan este ltimo.
2. Aceptndose los argumentos anteriores, suele insistirse en que
el libre albedro es indemostrable y tal insistencia halla su explicacin
en el sentido o alcance que se le confiere a la expresin demostracin. Esta nocin aparece limitada a una teora cientfico-natural.
Esto corresponde a un lamentable reduccionismo de la sabidura o del
conocimiento por sus causas a ciertas disciplinas cientfico-positivas
que reclaman sus mtodos como los nicos admisibles para alcanzar
el conocimiento, llegndose al absurdo de negar la propia experiencia interna y las conclusiones lgicas que de sta pueda extraerse. Por
este reduccionismo se llega a que el libre albedro es incompatible con
los anlisis determinsticos de que se prevalen las disciplinas cientfico-positivas y, por tanto, no cabe sino negar la mencionada libertad.
Sin embargo, una vez planteada la indemostrabilidad del libre albedro bajo los referidos mtodos, no tardan en reconocer tales autores
la posibilidad de que un perito establezca empricamente la culpabilidad de una determinada persona. Por tanto, aquello que es indemostrable a la luz de los mtodos cientfico-naturales, resulta ser
constatable empricamente por especialistas.290 Lo anterior slo prue290

ROXIN, Claus, Iniciacin al derecho penal de hoy, parte 2, III, pp. 145 y 146, Universidad de Sevilla, 1981. Esa forma de entender la culpabilidad es independiente de

324

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

ba que se ha buscado una va de demostracin inadecuada para el libre albedro.


F.3. Aplicabilidad de penas con prescindencia de una culpabilidad basada
en el libre albedro
1. Si el libre albedro es inexistente o ilusorio, carece de sentido toda
prescripcin moral y jurdica, puesto que el destinatario de la misma
aun cuando crea poder dar cumplimiento a una u otra, no puede hacerlo. Si el destinatario de tales prescripciones no puede modificar su
actuacin a fin de dar cumplimiento a esas prescripciones, stas son
completamente ineficaces y carece de sentido promulgarlas e intimarlas. Luego, conceder ms y mejores libertades o derechos polticos a
la ciudadana es irrelevante porque los integrantes de la sociedad civil actuarn de la misma forma como habran actuado, sea que hubiesen dispuesto de ms o menos libertades ciudadanas, siendo esto un
dato exgeno e indiferente para la felicidad ciudadana y para el bien
comn poltico.
2. Por el contrario, si se quiere preservar el ius puniendi del Estado, es preciso reconocer una culpabilidad que sirva de fundamento y
proporcin de las penas. Una culpabilidad completamente desvinculada del libre albedro no pasa de ser un artificio destinado a soslayar
el verdadero problema del nexo entre ste y aqulla. En efecto, la propia experiencia nos muestra que la persona humana es una fuente de
decisiones, que pueden o no externalizarse y que resultan de una consciente y libre determinacin; tales decisiones son las nicas que pueden dar lugar a verdadera culpa y, por tanto, a verdadera pena. En
efecto, el mero principio de causalidad carece de entidad para ser reconocido como principio jurdico que se baste a s mismo; as, la causalidad y el resultado slo pueden ser imputados a una persona
humana, en tanto y en cuanto van unidos con la culpabilidad. El gran

que la culpabilidad y el libre albedro sean o no empricamente constatables; pues no


se trata del problema epistemolgico de si el hombre es libre, sino del postulado normativo perteneciente por tanto a otro mbito totalmente distinto al del ser de que
en el Derecho el hombre debe ser tratado como libre y capaz de responsabilidad, en
tanto en cuanto, claro est, sea en principio motivable y accesible a los preceptos jurdicos lo que ciertamente es una cuestin emprica y que en caso necesario deben
determinar los peritos; si no lo es, por ejemplo, porque sufre una perturbacin psquica, se le considera inculpable y no puede ser castigado.
Si se tratara de un mero postulado normativo y ajeno al mbito del ser como pretende Roxin, no se entendera el dictamen de los peritos que establece si en el caso
concreto hay una persona motivable por las normas jurdicas o bien no lo es por
padecer una perturbacin psquica y, por tanto, es inculpable.

325

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

jurista que fue Po XII, seal sobre el particular: La esencia de la


culpa es la oposicin libre a la ley reconocida como obligatoria, es la
ruptura y la violacin consciente y querida del orden justo. Una vez
que se ha producido, es imposible hacer que no exista. Pero, no obstante, en cuanto se pueda dar satisfaccin al orden violado, hay que
drsela. Es una exigencia fundamental de la justicia. Su papel en el
dominio de la moralidad es mantener la igualdad existente y justificada, conservar el equilibrio y restablecer la igualdad comprometida. sta
pide que, por la pena, el responsable sea sometido por la fuerza al
orden. El cumplimiento de esta exigencia proclama la absoluta supremaca del bien sobre el mal; por medio de ella se ejercita la soberana absoluta del derecho sobre la injusticia.291
El concepto de culpabilidad fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido que ste no omiti la accin tpica y antijurdica aun cuando poda omitirla. En otras palabras, la esencia de la
culpabilidad en un sentido jurdico es la reprochabilidad a la persona humana de haber realizado, como verdadero autor o dueo, una
conducta tpica y antijurdica. Tal reprochabilidad existe en tanto y
en cuanto el autor de la conducta tpica y antijurdica poda someterse a las prescripciones imperativas que le impona el Derecho y no obstante ello no lo hizo. Slo a partir de esa constatacin, la conducta
tpica y antijurdica puede ser considerada obra del autor. La culpabilidad tiene la importancia de excluir la denominada responsabilidad
objetiva, de servir de fundamento de la reaccin punitiva y de medida de la pena.
Estimamos que no hay iteracin entre esta exigencia de culpabilidad y la descripcin de la faz subjetiva del tipo antimonoplico antes
analizado, en razn de que la referida faz subjetiva recoge la voluntariedad en la conducta. No obstante esa voluntariedad, puede acontecer que la conducta tpica y antijurdica no sea reprochable; por
ejemplo, acontece esto si quien realiza una conducta monoplica, la
ejecuta bajo amenaza o fuerza moral irresistible.292 Sobre el particular, cabe recordar las palabras de Hans Welsel: Slo Dohna (Aufbau
der Verbrechenslehre, 1935) respecto de lo ltimo distingui ntidamente entre reprochabilidad como valoracin y dolo como objeto
de valoracin y limit el reproche de culpabilidad a la valoracin del
291

PO XII, El Derecho Penal Internacional, discurso al VI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Roma, 3 de octubre de 1953, AAS 45 (1953)
730-744, en Doctrina Pontificia, tomo V, Documentos Jurdicos, pp. 413 y 414, Ediciones BAC, 1960.
292
DAZ PALOS, Fernando, Teora general de la imputabilidad, pp. 85 y ss., Editorial
Bosch, Barcelona, 1965.

326

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

objeto (la desaprobacin de la determinacin de la voluntad). La teora final de la accin asign al dolo, que con esto haba quedado como
aptrida, su lugar adecuado (como especie de la voluntad final de la
accin) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos y estableci tambin desde la teora de la culpabilidad la situacin a que ya haba
llegado el propio desarrollo de la teora de lo injusto. (...) As como
Frank al final (1931) la vincul a la libertad (antes del S 51 m), la teora finalista de la accin, continuando una larga tradicin jurdica y
filosfica, la determin como el poder en lugar de ello de la persona respecto de la estructuracin antijurdica de la voluntad.293
Ello presupone que el autor se hallaba en pleno uso de sus facultades intelectiva y volitiva para conocer la norma y motivarse a cumplir con la prohibicin o imperativo contenida en sta y que, no
obstante conocer o deber reconocer la tipicidad y antijuridicidad de
su conducta, realiz esta ltima. Como acertadamente describe Po XII:
El camino de la culpa, por tanto, es ste: el espritu del hombre se
halla en esta postura: ante un hacer o un omitir que se le presenta
como algo simplemente obligatorio, como un absoluto t debes (le
urge), una exigencia incondicional de pronunciarse con determinacin personal. El hombre rehsa obedecer a esta exigencia: rechaza
el bien, abraza el mal. A la resolucin interna, cuando no acaba en s
misma, sigue la accin externa. De esta suerte, el acto culpable queda
completado en sus elementos interno y externo.294
Antes que el importante principio del nulla poena sine lege, se encuentra el anterior y preeminente ninguna pena sin culpa, lo que
significa que slo a una accin propiamente humana por tanto deliberada contraria a derecho, puede seguir una pena.295 Este principio, que muestra la trascendencia de la culpabilidad en el orden
jurdico, ha sido desarrollado en el captulo relativo a la faz subjetiva
del ilcito administrativo de monopolio.
G. MBITO DE APLICACIN DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO
Conceptualmente, cabe referirse al mbito de aplicacin del Decreto
Ley 211 y, particularmente, al tipo universal antimonoplico conteni293

WELSEL, Hans, Derecho penal alemn, pp. 199 y 200, Editorial Jurdica de Chile,

1976.
294

PO XII, La culpa y la pena en sus mutuas conexiones, discurso al VI Congreso Nacional de la Unin de Juristas Catlicos Italianos, 5 de diciembre de 1954 y 25
de febrero de 1955, AAS 47 (1955) 60-85, en Doctrina Pontificia, tomo V, Documentos
Jurdicos, p. 498, Ediciones BAC, 1960.
295
Para un anlisis tico-jurdico de este principio, vase FRIDOLIN UTZ, Arthur, tica social, tomo II, Filosofa del Derecho, pp. 206 y ss., Editorial Herder, Barcelona, 1965.

327

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

do en aqul, en lo que se refiere a las personas, al mbito material, al


temporal y al territorial.
En lo que concierne a las personas, ello ya qued tratado en el
anlisis de la expresin El que, con que se inicia el tipo universal
antimonoplico. Corresponde, en consecuencia, estudiar, a continuacin, el mbito material del Decreto Ley 211.
G.1. mbito material o causa material de lo antimonoplico
El objeto del presente captulo es desentraar lo que se ha dado en
denominar mbito material del Decreto Ley 211 y, particularmente,
el que se ha de aplicar al tipo universal antimonoplico formulado
por el artculo tercero, inciso primero, de dicho cuerpo normativo.
La primera incgnita que ha de despejarse es qu ha de entenderse por mbito material y al efecto estimamos que ello equivale a
preguntar qu clase de conductas son las que quedan capturadas por
el mencionado cuerpo normativo, esto es, lo que tambin se conoce
como causa material del Derecho.296 Sin embargo, conviene distinguir
entre la causa material del Derecho en sentido genrico predicable
de toda norma jurdica de la causa material especificadora de lo antimonoplico, que es slo predicable de las normas antimonoplicas.
Sabemos que genricamente el Derecho se refiere a conductas
humanas, esto es, conductas deliberadas o guiadas por el intelecto y
la voluntad, y que se hallen adecuadamente exteriorizadas. Es el intelecto la potencia humana destinada a captar los fines y prever sus consecuencias y efectos, y la voluntad la potencia que escoge uno entre
tales fines alternativos y resuelve la prosecucin del mismo. En efecto, as como el Derecho no puede reprochar una conducta exterior
carente de conduccin intelectual y volitiva, puesto que a lo imposible nadie est obligado (v. gr., quien es empujado por una fuerza externa e irresistible a causar un dao), tampoco puede regular el fuero
interno de la persona cuando carece de razonable exteriorizacin.297
Por lo anterior, no son considerados conducta humana los movimientos meramente corporales, como los que bajo coaccin se hacen ejecutar al constreido por fuerza irresistible. Asimismo, tampoco es
considerada conducta humana punible ante el Derecho aquella que
permanece exclusivamente en el fuero interno del sujeto.

296
VIGO (H.), Rodolfo L., Las causas del derecho, pp. 56-72, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983.
297
Un buen ejemplo de recepcin positiva de este principio lo constituye el art. 913
del Cdigo Civil argentino que dispone: Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

328

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Debe tenerse presente que en la realidad, por regla general, existe una perfecta unidad entre la conducta exterior desarrollada por una
persona y la finalidad inmediata que gua dicha conducta. En otros
trminos, tratndose de situaciones y personas normales hay coherencia entre la decisin adoptada y la ejecucin de la conducta decidida.
As, lo anmalo ser que se ejecute una conducta respecto de la cual
ha faltado decisin de ejecutarla o bien que mediando una decisin
de inmediata ejecucin de una conducta, sta no pueda ser llevada al
plano del obrar. Estas anomalas podrn hallar su causa en una situacin interna de la persona, segn la cual las potencias superiores de
la misma intelecto y voluntad se hallen perturbadas en trminos permanentes u ocasionales, o bien en una situacin externa a la persona, como puede acontecer con la fuerza fsica (vis absoluta) o la fuerza
moral o amenaza de un grave mal.
Adicionalmente a las notas anteriores, el Derecho exige alteridad.
La alteridad demanda diversidad de sujetos, puesto que tal como ensea Aristteles no es posible ser injusto consigo mismo porque por
necesidad lo justo y lo injusto requieren ms de una persona.298 En
efecto, esta alteridad es consecuencia de que la relacin jurdica no
se agota en una sola persona, sino que trasciende a sta y la pone en
contacto con otras personas humanas, sea que stas operen directamente o bien a travs de personas jurdicas.
La relacin jurdica presupone pluralidad de sujetos, puesto que
aqulla pone en contacto un acreedor de la prestacin justa con un
deudor de la misma y como nadie puede ser acreedor y deudor de s
mismo por lo justo debido, arribamos a que toda relacin de justicia
ha de vincular pluralidad de personas.
No nos detendremos a analizar el alcance de lo justo por exceder el propsito de este estudio. Slo advertir que lo justo es aquello
debido, esto es, el trmino u objeto de la relacin jurdica. Lo justo
es la prestacin, sea que sta consista en una accin u omisin, que
acabe en una cosa material (v. gr., entrega de una casa) o una inmaterial (v. gr., una retractacin pblica una vez que se ha ofendido la
honra de otro), y si tal prestacin es debida a alguien es porque aquello en que consiste la prestacin es suyo es de ese alguien acreedor. Lo suyo, lo propio y lo debido aparecen, en este contexto,
empleados en un sentido trascendente al trmino positivo propiedad, mbito este ltimo donde hallamos contraposicin entre derecho real y derecho personal. Por ello, se cumple con el Derecho toda

298

ARISTTELES , tica nicomquea, Libro V, cap. 11, 1138a, p. 267, Editorial Gredos, Madrid, Espaa, 2000.

329

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

vez que se da a cada uno lo que se le debe y de ah que corresponde


a la justicia dar a cada cual lo suyo. En este sentido, el Derecho en
su acepcin de lo justo, puesto que aqul alcanza otras significaciones es un antecedente o un dato preexistente y necesario para la operatoria de la justicia, atendido que toca a esta ltima dar, asignar o
distribuir lo justo para satisfacer la acreencia por lo debido. Lo justo
que ha de darse es algo objetivo que viene determinado o bien por
el Derecho natural (generalmente va principios generales del Derecho no positivizados) o por el Derecho positivo en sus formulaciones
constitucionales, legales, reglamentarias, administrativas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
En sntesis, el Derecho se ocupa de conductas propiamente humanas, esto es, guiadas por intelecto y voluntad; que se hallen adecuadamente exteriorizadas; que se relacionen con otra persona
humana, esto es, caracterizadas por alteridad y que esta relacin de
alteridad diga relacin con lo justo.
Corresponde ahora ocuparnos no de las conductas que genricamente interesan al Derecho, las cuales ya han sido delineadas en trminos generales, sino que ms bien dentro de aquel universo relevante
al Derecho, el de las conductas que quedan capturadas por nuestra
legislacin antimonoplica, cuya substancia se halla formulada por el
Decreto Ley 211 y, por tanto, corresponden a los hechos, actos y convenciones a que hace alusin el tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero de dicho cuerpo normativo. En otras palabras,
existe una causa material, esto es, una causa especificadora de la materia de tales hechos, actos o convenciones? Cuando hacemos referencia a la causa material queremos indicar los contenidos sobre las cuales
deben versar los objetos de tales hechos, actos o convenciones para
hacerse relevantes al Derecho antimonoplico.
La bsqueda de la especificidad de la materia antimonoplica es
de singular importancia, puesto que permitir determinar qu hechos,
actos o convenciones no sern alcanzados por el Decreto Ley 211 y,
por tanto, nunca podrn ser objeto de la actividad normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Fiscala Nacional
Econmica. Podra argumentarse que este ejercicio es innecesario,
puesto que bastara con responder que los hechos, actos o convenciones que vulneran la libre competencia son los que quedan comprendidos por el mbito material del Decreto Ley 211, segn lo sugiere el
propio artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211. Si bien
no podemos negar la veracidad de tal respuesta, cabe advertir que esa
solucin presume un conocimiento del mbito material en el cual opera la libre competencia y es precisamente esto lo que pretendemos indagar en el presente estudio.
330

LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO

Comenzaremos nuestra investigacin atendiendo a cmo ciertos


legisladores antimonoplicos han intentado perfilar la causa material
de este sector del orden pblico econmico conocido como derecho
de la libre competencia. El mbito material de lo antimonoplico ha
intentado ser configurado por diversas frmulas, que van desde el comercio hasta las actividades econmicas. Lo anterior muestra los intentos de clarificar este asunto en la prosecucin de frmulas unvocas
y duraderas.
G.1.1. Equivocidad del vocablo comercio
La frmula que domin Occidente desde fines del siglo XIX hasta
mediados del siglo XX en cuanto a la descripcin de la causa material o mbito material de lo antimonoplico, fue la alusin al comercio. Siendo ste un trmino que presenta significativas equivocidades,
resulta necesario preguntarse qu es el comercio y en cul de sus varias acepciones fue empleado por los legisladores antimonoplicos.
Del comercio se han efectuado muchas descripciones, siendo la
generalmente aceptada aquella que lo conceptualiza como una actividad de intermediacin con fines de lucro, generalmente consentida
por las respectivas partes, consistente en entregar a los consumidores
los productos o mercaderas que se adquieren de fabricantes y mayoristas a cambio de un cierto provecho o ganancia. De esta manera, el
objeto del comercio es la produccin de riqueza mediante el referido
intercambio de bienes y servicios; este intercambio usualmente se verifica mediante dinero, de all que el dinero se coloca entre los cambios y consiste, adems, el dinero en el fin del comercio, al ser aqul
representativo del lucro en las economas dinerarias. Es por ello que,
desde antiguo, el Estagirita ha afirmado que ...ya que el dinero es el
elemento bsico y el trmino del [inter]cambio.299
Esta actividad de intermediacin se caracteriza por ser generalmente consentida por las respectivas partes y, por tanto, desde una ptica
jurdica se materializa a travs de multitud de formas convencionales,
sean traslaticias del dominio o no. En consecuencia, resulta un error
limitar esta intermediacin a ciertas formas contractuales en particular. Incurre en esta imprecisin el propio Diccionario de la Lengua
Espaola al explicar el comercio como Negociacin que se hace comprando y vendiendo o permutando gneros o mercancas.300 Si bien
es cierto que la compraventa y la permuta suelen ser las convencio299

ARISTTELES , Poltica, 1257b, p. 71, Editorial Gredos, Madrid, 1999.


Diccionario de la Lengua Espaola, p. 365, Espasa-Calpe, vigsima edicin,
Madrid, 1992.
300

331

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

nes ms comunes en el comercio, no por ello son las nicas mediante


las cuales puede llevarse a cabo esta especie de intermediacin.
Hemos sealado que esta forma de intermediacin es generalmente consentida para oponerla a otras modalidades de intermediacin
claramente involuntarias estas son las conmutaciones involuntarias o
ekousin, segn la terminologa aristotlica, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los daos injustamente inferidos que se conmutan o
cambian por la compensacin econmica correspondiente a la vctima de aqullos. Decimos que el comercio es generalmente consentido
a fin de resaltar que, excepcionalmente, las transacciones comerciales pueden revestir un cierto carcter forzoso, lo cual puede ocurrir,
en algn grado, como efecto del dirigismo contractual o ms radicalmente involuntarias, en el caso de algunas tcnicas del orden