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A IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS COMO MECANISMO

CONCRETIZADOR DA EFETIVIDADE DO DIREITO SADE

THE IMPLEMENTATION OF PUBLIC POLICIES AS A MECHANISM OF


CONCRETIZING THE EFFECTIVENESS OF RIGHT TO HEALTH
Simone Letcia Severo e Sousa1

RESUMO: O direito sade, alm de qualificar-se como direito fundamental,


representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. Diante de sua
essencialidade, o presente artigo conceituar o termo sade e apontar os princpios que
o norteiam. Analisar-se-, na ordem jurdica brasileira, o papel do Estado na
implementao da sade, conceituando para tanto as polticas pblicas e demonstrando
sua implementao nos trs nveis da federao. Verificar-se-, ainda, como se d a
interveno do Judicirio em questes de sade, observando os limites de sua atuao e
indicando os julgados mais recentes acerca do tema. Ver-se- que judicializao tem se
demonstrado um importante fator de integrao, de concretude e de democratizao,
porque no dizer de justia social, mormente quando as solues dadas nas demandas
atendem ao comando constitucional de acesso universal, com vistas aos princpios da
proporcionalidade, da adequao e da necessidade, de modo a atender ao essencial,
individualizado ou no, sem prejudicar o atendimento coletivo.

PALAVRAS-CHAVE: Polticas Pblicas; Efetividade; Sade; Direito Fundamental;


Judicializao.

ABSTRACT: The right to health, besides its qualification as a fundamental right,


represents a inseparable consequence of the constitutional right to life. Before its
essentiality, this article will appraise the term health and appoint the principles that
guide it. In the Brazilian legal system, the role of the State in the implementation of
health will be examined, conceptualizing public policies and demonstrating its
implementation in the three levels of the federation. Further it will be seen how the
1

Doutora em Direito Pblico PUCMINAS. Professora Universitria. Coordenadora dos cursos de


graduao em Direito e ps graduao em Direito Civil e Direito Processual Civil da Universidade Jos
do Rosrio Velano UNIFENAS-BH. Assessora Judiciria 1 Cmara Civil TJMG.

intervention of the judiciary works in matters of health, respecting the limits of its
performance and indicating the most recent sentences on the subject. It will be seen that
legalization has proved an important factor of integration, concreteness and
democratization, even social justice, especially when the solutions given in the demands
serve the constitutional command of universal access, aiming the principles of
proportionality, the suitability and necessity, in order to meet the essential, individual
or not, without harming the collective attendance.

KEYWORDS:
Adjudication.

Public

Policy;

Effectiveness;

Health;

Fundamental

Rights;

1. INTRODUO

Com o advento da era moderna, a sade torna-se matria de Estado, isto , das
polticas pblicas.
O termo sade se origina do latim salute, que significa salvao, conservao
da vida, cura, bem-estar. Preservando este sentido, a Organizao Mundial de Sade
define sade como um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no
apenas a ausncia da doena ou enfermidade. A Declarao Universal dos Direitos
Humanos inclui o direito sade, ao preconizar, em especial, que toda pessoa tem
direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e sua famlia sade e bem-estar
(art. 25).
A sade no Brasil indubitavelmente um dos maiores desafios do sculo XXI,
onde a sade pblica e a sade privada travam incessantes batalhas, num emaranhado de
relaes jurdicas.
O direito sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas, representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida.
Se por um lado a assistncia sade um dever do Estado, por outro, o Poder
Pblico admite que as aes e servios de sade sejam prestados pela iniciativa privada.
o que se depreende do art. 199, caput, da Constituio da Repblica (CR/88),
segundo o qual a assistncia sade livre iniciativa privada. (BRASIL, 1988)
Desse modo, ao mesmo tempo em que o Estado possui o dever de garantir sade
populao, o que faz pelo Sistema nico de Sade, a Constituio Federal reconhece
iniciativa privada a liberdade de desenvolver aes e servios privados de sade.

Segundo dispe o art. 196, da CR/88, a sade direito de todos e dever do


Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doenas e outros agravos, e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao. (BRASIL, 1988)
A anlise do tema aborda questes de polticas pblicas da sade no Brasil,
abordando a implementao dessas polticas como mecanismo concretizador da
efetividade do Direito Sade, com enfoque nos princpios, discusso da competncia e
oramento.
O problema assume preocupante dimenso quando divergncias de cunho
poltico ou ideolgico interferem em um processo, que deveria estar protegido dessas
interferncias, necessitando a elaborao de mecanismos que contribuam para o
desenvolvimento das aes de sade no pas.
Ver-se- que a adequada compreenso dos contedos jurdicos dos princpios
constitucionais informadores das polticas pblicas de sade relevante para a
determinao das exigncias do direito sade no mbito do Sistema nico de Sade e
para a apreciao de suas consequncias.

2. POLTICAS PBLICAS : CONCEITO E IMPORTNCIA

No Brasil, as polticas pblicas desempenharam um papel muito importante na


consolidao da ordem republicana que, desde a origem, manteve traos
antidemocrticos, cujas razes penetram profundamente nas estruturas existenciais,
fundindo-se a interesses sociais objetivos e contraditrios entre si.
As polticas pblicas podem ser definidas como conjuntos de disposies,
medidas e procedimentos que traduzem a orientao poltica do Estado e regulam as
atividades governamentais relacionadas s tarefas de interesse pblico. So tambm
definidas como todas as aes de governo, divididas em atividades diretas de produo
de servios pelo prprio Estado e em atividades de regulao de outros agentes
econmicos. As polticas pblicas em sade integram o campo de ao social do Estado
orientado para a melhoria das condies de sade da populao e dos ambientes natural,
social e do trabalho. Sua tarefa especfica em relao s outras polticas pblicas da rea
social consiste em organizar as funes pblicas governamentais para a promoo,

proteo e recuperao da sade dos indivduos e da coletividade. (LUCHESE, 2004, p.


1).
Desse modo, as polticas pblicas podem ser definidas como uma forma de
interveno no Estado, tanto na ordem econmica, como na social, com a finalidade de
garantir as condies necessrias para a realizao dos objetivos previstos na
Constituio. (APPIO, 2005, p. 144)
Para Maria Paula Dallari Bucci, poltica pblica o programa de ao
governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente
regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo,
processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial
visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Com esse
tipo ideal, a poltica pblica deve visar realizao de objetivos definidos, expressando
a realizao de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o
intervalo de tempo em que se espera o atingimento de resultados. (BUCCI, 2006, p. 39)
Para a autora, as polticas pblicas abrangem os elementos de previso,
programao, planejamento, sistematizao, coordenao, definio, objetivao,
proviso, ao, realizao e execuo.

Argumenta Eros Grau:


Constituio dirigente que , a de 1988 reclama e no apenas autoriza
interpretao dinmica. Volta-se transformao da sociedade,
transformao que ser promovida na medida em que se reconhea, no art. 3
- e isso que se impe -, fundamento reivindicao pela sociedade, de direito
realizao de polticas pblicas. Polticas pblicas que, objeto de
reivindicao constitucionalmente legitimada, ho de importar o
fornecimento de prestaes positivas sociedade. (GRAU, 2012, p. 212).

Para o autor, o Estado deve ser compelido a refinar o desempenho de suas


funes, pelas quais responde, sendo de integrao e modernizao e de legitimao
capitalista, o que supe a implementao de polticas pblicas. Assim, o Direito passa a
ser operacionalizado tendo em vista a implementao de polticas pblicas.
Insta ressaltar que as polticas pblicas dependem de previso oramentria para
sua implementao, utilizando-se da Lei do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes
Oramentrias e Lei Oramentria Anual, que devem configurar instrumentos
fundamentais para sua realizao.

O que torna o direito sade de maior complexidade para sua efetividade a sua
dependncia com outras polticas pblicas. (LIMBERGER; GRISON, 2010, p. 316).
Portanto, a sade condio essencial dignidade da pessoa humana, cabendo
assim, ao Estado, por meio de polticas pblicas e de seus rgos, assegur-la como
direito de todos os cidados. O direito sade se consubstancia em um direito pblico
subjetivo, exigindo do Estado atuao positiva para sua eficcia e garantia.
(HUMENHUK, 2004, p.1).

3. PRINCPIOS

Alm da anlise dos parmetros legais e da existncia de fundamentao de


sua deciso, os princpios auxiliam na tarefa de investigar se a escolha do Estado ou
no arbitrria. Princpios hoje so considerados normas jurdicas dotadas de valor, e o
juiz deve considerar os parmetros por eles impostos quando da determinao de qual
medida ser a mais adequada para tutelar efetivamente os direitos.
Ressalte-se que os princpios desempenham a importante funo de conferir
unidade normativa a todo sistema jurdico, eis que se impem como diretivas tanto para
interpretao de toda e qualquer norma legal quanto para a ao de todos os entes
estatais, e por isso, a sua ao de cunho positivo. Alm disso, possuem funo
negativa, pois servem de limite ao no permitir que se criem limitaes excessivas a
determinados direitos fundamentais, bem como ao impedir que se criem normas
contrrias ao contedo neles previsto. (LEAL, 2003, p. 88).
Na lio de Lus Roberto Barroso (2010, p. 153), os princpios constitucionais
so, precisamente, a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica. Para ele, em
toda ordem jurdica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que
costuram suas diferentes partes, Os princpios constitucionais consubstanciam as
premissas bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo sistema. Eles
indicam o ponto de partida e o caminho a serem percorridos2.
A ideia que fundamenta o consenso da jurisprudncia atual consiste no princpio
do resgate, que um dos mais nobres em relao aos servios de sade. Segundo o
princpio do resgate, a sade e a manuteno da vida humana so os bens mais

Para Lus Roberto Barroso, o ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios
constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus
postulados bsicos e seus fins. (BARROSO, 2010, p. 155).

importantes da comunidade, razo pela qual todos os recursos financeiros possveis


devem ser aplicados para salvar uma vida, por menores que sejam as chances de
sobrevivncia e por maiores que sejam os custos envolvidos.
Lus Roberto Barroso destaca o princpio da dignidade da pessoa humana
ressaltando que:
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de
integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no
mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se
professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade
e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No
tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio transite de
uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas
das decises judiciais. Partindo-se da premissa anteriormente estabelecida de
que os princpios, a despeito de SUS indeterminao a partir de um certo
ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado
que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo
representado pelo mnimo existencial. (BARROSO, 2010, p. 382).

O Supremo Tribunal Federal (STF), v o princpio da busca da felicidade (The


Pursuit of Happyness) como consectrio "do princpio da dignidade da pessoa
humana"3. Ademais, a Constituio Federal no o trouxe de modo explcito, contudo,
disps sobre sua fonte primeira, o princpio da dignidade da pessoa humana, alado,
pelo inciso III do art. 1, como um dos fundamentos da Repblica. O Supremo Tribunal
Federal tem posies fundamentadas no princpio da busca da felicidade (The Pursuit of
Happyness), mormente quando o tema cuida de direitos fundamentais4.
O princpio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsgrundsatz) significa
um axioma (Grundzatz), que possui como subprincpios a adequao (Geeignetheit), a
necessidade ou medida mais benigna (Erforderlichkeit) e a proporcionalidade em
sentido estrito (Verhaltnismassigkeit im engeren sinne), que a ponderao
propriamente dita. (STEINMETZ, 2004, p. 210).

O Ministro Celso de Mello, julgando improcedente a Ao que questionava a realizao de pesquisas


com clulas-tronco embrionrias, afirmou que "o luminoso voto proferido pelo eminente Ministro
Carlos Britto permitir a esses milhes de brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos
margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel que o direito busca da
felicidade e tambm o direito de viver com dignidade, direito de que ningum, absolutamente ningum,
pode ser privado. [23]" Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510.
4
No entendimento do Ministro Carlos Velloso (Plenrio da Corte, 2005): "convm registrar, que uma das
razes mais relevantes para a existncia do direito est na realizao do que foi acentuado na Declarao
da Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 1776, o direito do homem de buscar a felicidade.
Noutras palavras, o direito no existe como forma de tornar amarga a vida dos seus destinatrios, seno
de faz-la feliz. Recurso Extraordinrio no 328.232/AM (DJ 20.04.2005).

Enquanto o princpio da proporcionalidade serve para equilibrar e harmonizar os


princpios, em caso de conflito entre eles, o princpio da necessidade atua quando
houver conflito entre os diversos princpios.
Cabe salientar que o princpio da proporcionalidade um princpio
constitucional que visa sobretudo a dignidade da pessoa humana, sendo relevante sua
aplicao aos casos concretos.
Nota-se que a mxima da proporcionalidade verificada pelos critrios da
adequao do meio utilizado para a persecuo do fim, necessidade desse meio utilizado
e a aplicao da proporcionalidade, isto , da ponderao.
Sobre o princpio da razoabilidade, dispe Lus Roberto Barroso:

O princpio da razoabilidade tem sido utilizado para aferir se a conduta


omissiva do Estado a geradora de responsabilidade civil, como para
determinao do quantum da indenizao por dano moral; para a
determinao do valor de penso alimentcia; e no mbito do direito do
consumidor, inclusive no que diz respeito limitao de internao
estipulado em contratos de planos de sade 5. (BARROSO, 2010, p. 247).

Na doutrina brasileira, h uma forte tendncia em conceber a razoabilidade e a


proporcionalidade como categorias intercambiveis. O Supremo Tribunal Federal, da
mesma forma, no estabelece distino entre esses dois princpios6.
Humberto vila, com posicionamento diverso, destaca:

O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da razoabilidade;


esse exige, por exemplo, a considerao das particularidades individuais dos
sujeitos atingidos pelo ato de aplicao concreta do direito, sem qualquer
meno a uma proporo entre meios e fins. (AVILA, 2003, p. 108)

DJU, 12 ago. 2002, p. 102, RE 347.503-RJ, rel. Min. Carlos Veloso; DJU, 17 maio 1999, REsp
158.728-RJ, STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Lus Roberto Barroso, sintetiza: o princpio
da razoabilidade um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele
permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja relao de
adequao entre o fim visado e o meio empregado; b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo
meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; c) no haja
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que
aquilo que se ganha. (BARROSO, 2010, p. 252).
6
Contra essa tese: Eros Grau, Lus Virglio Afonso da silva e Wilson Antnio Steinmetz. Dentre os
favorveis a essa tese podemos citar: Lus Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Suzana
Toledo de Barros. Das diversas decises que apontam no sentido de estabelecer uma relao de
equivalncia entre esses dois princpios: STF, DJU 16 ago. 2002, RE-AgR 200844-PR, rel. Min. Celso
de Mello; STF, DJU 12 jun. 1998, ADIn-MC n. 1.753, rel. Min. Seplveda Pertence; STF, DJU 15 maio
1998, HC 76060-SC, rel. Min. Seplveda Pertence; STF, DJU 03 ago. 2000, RE 251.445-GO, rel. Min.
Celso de Mello.

Dessa forma, verifica-se que no controle das polticas pblicas o juiz deve se
valer de vrios princpios, dentre eles os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade, procurando por vezes rechaar a possibilidade de controle de polticas
pblicas, invocando o princpio da reserva do possvel.
Ocorre que a reserva do possvel no pode ser considerada de forma absoluta,
tendo em vista o mnimo existencial.
Lus Roberto Barroso estabelece relao direta entre o princpio da dignidade
humana e o mnimo existencial:

Dignidade da pessoa expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao


patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos
direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, polticos e
sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo
que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e
indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda
quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem
o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o
elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade
bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso
justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos. (BARROSO,
2010, p. 337)

Cabe ao Estado implementar polticas pblicas adequadas para o setor da sade,


assegurando a todos o acesso universal e igualitrio.
O Direito Sade um direito coletivo, que ser atendido por meio de polticas
pblicas nos trs nveis da federao brasileira, Unio, Estado e Municpios, por meio
do SUS.
Mas, como falar em igualdade, no sentido de dar efetividade sade, quando
decises judiciais ofendem direitos subjetivos de outros, como ocorre quando aqueles
que esto nas filas so preteridos para atendimento a essas decises, como nos casos de
transplantes de rgos e cirurgias baritricas? Sabe-se que no so raros casos em que
pacientes so retirados de leitos em UTI, em hospitais lotados, para internao de outro,
em decorrncia de ordem judicial. O sistema de sade est em colapso, o que justifica a
interveno do Poder Judicirio para que seja efetivado esse direito, nos casos
necessrios. Demonstra-se, nesses casos, determinante o uso de princpios para a
elaborao de uma jurisprudncia construtiva atravs de decises ponderadas.
Evidencia-se que a proteo dos direitos fundamentais deve ser efetuada com
vistas no princpio da dignidade da pessoa humana, afinal, a sade deve ser concebida
como um direito universal, em favor de todos os cidados.

A manuteno da vida humana saudvel demanda, pois, aes polticas do


Estado e at mesmo dos particulares. Os direitos sociais so coletivos e o Estado possui
o dever de proteger tais direitos. Em face, principalmente, dos princpios da igualdade e
da universalidade, o Estado tem a obrigao de prestar condies de sade a todos os
cidados.
Muitas so as aes, principalmente propostas pelo Ministrio Pblico, exigindo
do Poder Pblico o oferecimento de medicamentos e procedimentos mdicos.
A jurisprudncia tem entendido que no vivel impor ao Estado e Municpios
tratamento particular da sade, principalmente se tal servio j oferecido na rede
pblica.
Nesse sentido:

EMENTA: REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL MEDICAMENTO - CNCER CEREBRAL - CENTROS DE


ASSISTNCIA DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA
(CACON'S)
OBSERVNCIA
DOS
PROCEDIMENTOS
ADMINSTRATIVOS - INEXISTNCIA DE DEMONSTRAO
INEQUVOCA DA INEFICCIA DOS MEDICAMENTOS E
TRATAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS - RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos dos arts. 196 e seguintes da Constituio da Repblica, a sade
direito de todos, e dever de qualquer dos entes federativos, conjunta e
solidariamente.
2. Para os pacientes portadores de cncer, foi institudo tratamento gratuito e
especfico atravs dos Centros de Assistncia de Alta Complexidade em
Oncologia (CACONs), criados pelo SUS.
3. No seria razovel exigir-se da Administrao Pblica - que se organiza,
com vistas a cumprir o comando constitucional, padronizando procedimentos
e estabelecendo protocolo de tratamentos para alcance universal e igualitrio
dos servios de sade -, que venha a prestar, individual e especificamente,
medicao prescrita ao recorrido por mdico particular, sem prova da
superioridade do tratamento requerido em face do disponibilizado na rede
pblica de sade.
4. Sentena reformada, em reexame necessrio. Prejudicado o apelo
voluntrio. (AP CVEL/REEX NECESSRIO N 1.0024.11.114877-1/002 COMARCA DE BELO HORIZONTE AGRAVADO(A)(S): LEILA
CRISTINA FIRMIANO DE ALMEIDA - RELATORA: EXM. SR. DES.
URA BRASIL. Data do julgamento: 10/01/2013. Data da publicao:
15/01/2013).

No caso em tela, informa o NATS (Ncleo de Avaliao de Tecnologia em


Sade) que, em Belo Horizonte, Regio Metropolitana e municpios prximos, os

pacientes devem procurar a Comisso Municipal de Oncologia, que est localizada no


Posto de Atendimento Mdico do bairro Padre Eustquio, onde mediante a apresentao
de documentos pessoais e resultado de bipsia, so cadastrados e encaminhados a um
dos CACON existentes para tratamento7. Para a relatora da 5 Cmara Cvel,
Desembargadora urea Brasil, tendo em vista que no h listagem de medicamentos
previamente selecionados pela Administrao Pblica para tratamento de cncer,
imperioso que o paciente esteja em tratamento em uma das unidades credenciadas, para
que se avalie seu quadro de sade, os insumos j utilizados, bem como se administre a
medicao com o acompanhamento de seus efeitos, associando a quimioterapia com
outros mecanismos, como a radioterapia, segundo o esquema teraputico traado pelos
profissionais especializados do SUS. Salienta a ilustre relatora que, determina-se, em
repartio de competncias, ao governo federal financiar o tratamento do cncer e aos
Estados e Municpios estabelecerem os fluxos e referncias para atendimento aos
pacientes. Unio financia o tratamento e aos Estados e Municpios cabe o
credenciamento dos hospitais referncias.
Entretanto, h entendimento de que a existncia de Portaria do Ministrio da
Sade dispondo que a assistncia e o tratamento dos doentes com diagnstico de cncer
sero prestados pelos Centros de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia
(CACONs) no afasta a legitimidade do Estado de Minas Gerais para conceder o
medicamento pleiteado:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSRIO E


APELAO CVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
PORTADORA DE CNCER RENAL. DOENA GRAVE. DIREITO
SADE. NECESSIDADE COMPROVADA.
- Demonstrada a necessidade de determinada prestao, por recomendao
mdica, para a preveno, controle ou cura de molstia grave, a demanda
deve ser integralmente satisfeita, como meio de tornar efetiva a garantia do
direito sade, vida, ao bem-estar fsico, psicolgico e mental e
dignidade da pessoa humana.
- A disponibilizao de tratamentos oncolgicos atravs de CACONs no
impede que a parte demande do Estado o fornecimento de medicamentos que
no logrou obter junto a referido rgo.
- Demonstrada a necessidade de determinado medicamento para promover,
proteger ou recuperar a sade da pessoa, incumbe ao Estado (lato sensu)
disponibiliz-lo.
- Preliminar rejeitada.

De acordo com o Enunciado 7 da 1 Jornada de Direito Sade : Sem prejuzo dos casos urgentes,
visando respeitar as competncias do SUS definidas em lei para o atendimento universal s demandas
do setor de sade, recomenda-se nas demandas contra o poder pblico nas quais se pleiteia dispensao
de medicamentos ou tratamentos para o cncer, caso atendidos por mdicos particulares, que os juzes
determinem a incluso no cadastro, o acompanhamento e o tratamento junto a uma unidade
CACON/UNACON.( Disponvel em www.cnj.jus.br. Acesso em 24/07/2014)

-Sentena
confirmada
no
reexame
necessrio.
-Apelo
prejudicado.
(AP
CVEL/REEX
NECESSRIO
N
1.0388.12.003270-0/001 - COMARCA DE LUZ. REL. DES. HELOISA
COMBAT. Data de julgamento: 17-07-2014. Data da publicao: 23-072014)

Para a relatora Heloisa Combat, na medida em que as necessidades da pessoa


doente estiverem sendo atendidas pelos CACONs, de fato, no se justifica seja
demandado o Estado de Minas Gerais para fornecer medicamentos destinados ao
tratamento oncolgico. Em no logrando o paciente obter junto aos hospitais
credenciados o atendimento de que necessita, dispe da prerrogativa de reivindicar a
prestao correspondente do Estado. Eventualmente, poder a Administrao Pblica
diligenciar junto a um dos CACONs para obter o provimento de que o requerente
necessita, dizer, recaindo sobre ele a obrigao de tornar efetiva a dispensao do
medicamento, poder se valer dos instrumentos existentes para providenciar o
atendimento.
A 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) reformou
parcialmente a sentena da comarca de Patrocnio que determinava ao Municpio o
fornecimento dos frmacos e suplementos alimentares: Forticare; leo de Peixe (w3);
Glutamina e Clusivol Composto, conforme receiturios mdicos, alterando a sentena apenas no
que pertine a apresentao peridica de receiturio ao ente pblico.

EMENTA: REEXAME NECESSRIO - MANDADO DE SEGURANA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DIREITO - NORMA


PRAGMTICA - AUTOAPLICABILIDADE - HIPOSSUFICINCIA E
NECESSIDADE DEMONSTRADAS - RETENO QUADRIMESTRAL
DA RECEITA - CONTROLE DA DISPENSAO - NECESSIDADE SENTENA REFORMADA PARCIALMENTE.
A sade compete solidariamente Unio, Estados e Municpios, podendo o
cidado acionar qualquer desses entes federativos, conjunta ou isoladamente,
para fins de obteno de medicamentos que no integram a tabela do Sistema
nico de Sade.
O artigo 196 da CF/88 no regra programtica, ou seja, dispensa a edio
de leis de carter infraconstitucional para sua exequibilidade; pragmtica,
de eficcia imediata, posto seu carter autoaplicvel, por isso geradora de
deveres para o Estado e direitos para o cidado.
Deve ser confirmada a sentena que condena a autoridade coatora a fornecer
os medicamentos e suplementos alimentares prescritos, de forma imediata, ao
particular portador Cncer que demonstra a necessidade e a impossibilidade
de arcar com o custeio. (AP CVEL/REEX NECESSRIO N
1.0481.12.016410-0/002 - COMARCA DE PATROCNIO. REL. DES.
AFRNIO VILELA. DATA DO JULGAMENTO: 10/06/2014. DATA DA
PUBLICAO: 26/06/2014).

Trata-se de construo pretoriana que considera que a ausncia de polticas


pblicas no caso concreto, em relao ao medicamento ou procedimento necessrio,
permite a atuao do Judicirio, preenchendo uma lacuna no atendimento ao qual o
Executivo seria obrigado. Nesse caso, o direito sade prevalece sobre o princpio da
separao de poderes. No ocorre indevida ingerncia onde h omisso. Ocorreria
ingerncia se o Judicirio pretendesse administrar as polticas j existentes, no no caso
de ausncia de polticas e atendimentos especficos.
Desse modo, evidencia-se que a sade constitucionalmente caracterizada como
"direito de todos", de modo que as polticas pblicas pertinentes desenvolvidas pelos entes da
federao devem ser observadas e consideradas perante as circunstncias especficas de cada
caso concreto

4. COMPETNCIA

As implicaes da judicializao das polticas de sade impem aos tcnicos em


sade, de um lado, princpios e limites legais que antes no estavam presentes ou,
quando estavam, no se revestiam da fora de normas constitucionais. De outro lado,
traz ao seio do mundo jurdico uma das mais complexas reas de polticas pblicas do
Estado moderno. Dessa forma, o embate entre duas reas tcnicas distintas, que operam
com conceitos e modelos de racionalidade diversos, d-se com choques e conflitos.
(DORES, 2013, p. 01)
Importante destacar a seguinte deciso do Ministro Celso de Mello, do
Superior Tribunal Federal (Pet. 1.246-SC):
[...] entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se
qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria
Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer,
contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do
Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem
tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que
privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana.

O prembulo da Constituio destaca a necessidade do Estado Democrtico


assegurar o bem-estar da sociedade. Dentro de bem-estar, como uma das finalidades do
Estado, encontra-se prioritariamente a Sade Pblica.
Argumentos contrrios interveno judicial em matrias de polticas pblicas
so colocados como ofensa ao princpio da separao dos poderes, sustentando que a

interferncia do Poder Judicirio configuraria uma invaso na esfera da competncia de


outro poder, o que no se configura, como j comentado, no caso de omisso do Estado.
Diante da incapacidade dos Poderes Legislativo e Executivo em garantir os
preceitos constitucionais inerentes sade, torna-se cada vez mais necessria a
interveno do Judicirio, principalmente no que tange ao controle judicial das polticas
pblicas.
Evidencia-se que o Poder Judicirio tem tomado decises que tm reflexos
diretos nas polticas pblicas.
Sobre a competncia para legislar, salienta Marlon Alberto Weichert:
Em matria de sade, a competncia legislativa compartilhada entre
todos os entes federativos, segundo a tcnica vertical limitada. Compete a
Unio editar normas gerais sobre o tema, aos Estados editar as normas
complementares necessrias ao funcionamento dos seus servios e sua
funo de direo estadual do SUS, e aos Municpios a edio de normas
complementares necessrias sua esfera de atuao. Entretanto, conforme
art. 23, II, cuidar da sade e da assistncia pblica competncia comum
da Unio, Estados, DF e Municpios. Deste modo, embora o art. 30, VII, da
CF reze ser de competncia dos Municpios, diretamente ou atravs dos entes
da administrao indireta, prestar, com a cooperao tcnica e financeira da
Unio e dos Estados, servio de atendimento sade da populao, tal
responsabilidade linear, alcanando tambm a Unio e os Estados.
(WEICHERT, 2004, p. 141).

Portanto, nota-se que o municpio brasileiro est duplamente titulado para


legislar sobre proteo e defesa sade. O primeiro ttulo refere-se competncia para
suplementar a legislao federal (limitada a normas gerais) e a estadual no que couber
(competncia enumerada no artigo constitucional - art. 30, II). O segundo, prioritrio,
relativo predominncia do interesse local pela proteo e defesa da sade como objeto
da competncia dos Municpios descrita no artigo 30, I, da Constituio: "legislar sobre
assuntos de interesse local".
Nos termos do art. 23, XII, da Constituio de 1988, compete Unio, ao
Distrito Federal e aos Estados legislar concorrentemente sobre sade pblica. Salientase que o municpio tambm pode legislar sobre sade para atender o interesse local (art.
30,II, da CF). Na ausncia de normas federais e estaduais sobre sade que atendam o
interesse do municpio, compete-lhe legislar sobre temas de sua atribuio no interesse
local.
Ressalte-se, que a expresso constitucional "competncia comum" no que
respeita ao artigo 23, II, da Constituio de 1988, deve ser compreendida como a
capacidade e o direito que tm a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios

de legislar e praticar todos os atos administrativos necessrios ao cuidado da sade,


"juntamente e em p de igualdade".
Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia para legislar
sobre proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados e aos
Municpios (CF-88, art. 23, XII e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de normas
gerais (art. 24, pargrafo 1); aos Municpios, legislar sobre os assuntos de interesse
local, podendo igualmente suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber
(art. 30, I e II). No que tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular
e executar polticas pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum
Unio, aos Estados e aos Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a
federao brasileira podem formular e executar polticas de sade8. (DALLARI, 1989,
p. 173).
Posteriormente, o mesmo autor afirma:

Uma particularidade importante do sistema brasileiro de sade, em relao


qual so importantes os esclarecimentos sobre a competncia legislativa
concorrente, que tanto a Unio quanto os Estados, os Municpios e o
Distrito Federal tm competncia em matria de sade, ou seja, cada um
manter o seu prprio sistema de sade, mas todos devem integrar-se num
sistema harmnico, que recebe na Constituio a denominao de sistema
nico de sade. Em consequncia, cada um pode legislar sobre os pontos que
dizem respeito ao seu respectivo sistema. A prpria Unio poder legislar
sobre peculiaridades do sistema de sade mantido pelo governo federal, mas
nesse caso tambm ela estar obrigada a observar o que tiver sido
estabelecido em lei federal que fixe normas gerais 9. (DALLARI, 2013. p. 2).

Ainda sobre o tema prelecionam Limberger e Grison :


8

No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no Distrito
Federal, das Secretarias de Sade ou de rgos equivalentes; na esfera dos Municpios, da Secretaria de
Sade local ou de qualquer entidade correspondente (Lei n. 8.080-90, art. 9).
9
Neste sentido: ADI N. 2.875-DF. RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: LEI DISTRITAL. NOTIFICAO MENSAL SECRETARIA DE SADE. CASOS DE
CNCER DE PELE. OBRIGAO IMPOSTA A MDICOS PBLICOS E PARTICULARES.
ADMISSIBILIDADE. SADE PBLICA. MATRIA INSERIDA NO MBITO DE COMPETNCIA
COMUM E CONCORRENTE DO DISTRITO FEDERAL. ARTS. 23, I, e 24, XII, DA CF.
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS DA SADE. MATRIA DE COMPETNCIA
DIREITO SADE. COMPETNCIA PARA LEGISLAR. EXCLUSIVA DA UNIO. ART. 22, I.
PROCEDNCIA PARCIAL DA AO. I Dispositivo de lei distrital que obriga os mdicos pblicos e
particulares do Distrito Federal a notificarem a Secretaria de Sade sobre os casos de cncer de pele no
inconstitucional. II Matria inserida no mbito da competncia da Unio, Estados e Distrito Federal, nos
termos do art. 23, I, da Constituio Federal. III Exigncia que encontra abrigo tambm no art. 24,
XII, da Carta Magna, que atribui competncia concorrente aos referidos entes federativos para
legislar sobre a defesa da sade. IV Dispositivo da lei distrital que imputa responsabilidade civil ao
mdico por falta de notificao caracteriza ofensa ao art. 22, I, da CF, que consigna ser competncia
exclusiva da Unio legislar acerca dessa matria. V Ao direta parcialmente procedente. Data: 31 de
julho, 2008. (Grifou-se).

O direito sade, como direito pblico subjetivo, deve ser assegurado


mediante polticas sociais e econmicas. No um direito absoluto a todo e
qualquer procedimento necessrio proteo, promoo e recuperao da
sade, independentemente da existncia de uma poltica pblica que o
concretize. H um direito pblico subjetivo s polticas pblicas que
promovam, protejam e recuperem a sade. (LIMBERGER; GRISON, 2010,
p. 310).

Para os autores acima citados, uma das crticas que se pode formular
judicializao das polticas pblicas, atinente rea da sade, a quebra de igualdade,
ou seja, aqueles que tm condies de demandar, seja por advocacia privada ou
defensoria pblica, tm vantagem em relao aos que no tm acessibilidade ao Poder
Judicirio, seja por falta de informao, seja por falta de instrumentalizao (no
instalao ou de concretude da Defensoria Pblica em alguns Estados).
o Estado, no seu papel de coordenador do SUS (art. 17 da Lei n. 8.080, de
1990) que deve ordenar o sistema de sade estadual em relao aos seus servios e ao
conjunto de seus municpios e legislar suplementarmente sobre sade. Porm, na
prtica comum o Ministrio de Sade extrapolar sua competncia constitucional de
apenas legislar sobre normas gerais na rea da sade, normatizando o SUS nos mnimos
detalhes, invadindo a competncia estadual e impondo regramentos em mincias aos
Estados e Municpios, como se a competncia para legislar sobre sade fosse
exclusivamente federal. Difcil tambm um sistema de sade regionalizado conviver
com uma centralizao normativa como a imposta pelo Ministrio da Sade.
Portanto, no que tange s competncias legislativas, a competncia
compartilhada entre todos os entes federativos da seguinte forma: Unio legisla acerca
das normas gerais, Estados editam as normas complementares necessrias ao
funcionamento dos seus servios e sua funo de direo estadual do SUS e aos
Municpios coube a edio de normas complementares necessrias sua esfera de
atuao.
No que tange prestao de servios de sade, a responsabilidade
compartilhada: Unio, Estados e Municpios tem o dever de zelar pela sade dos
cidados, logo, diante de omisses quanto a polticas pblicas, cabvel a postulao
judicial face a qualquer deles, permitida, inclusive, a cumulao no plo passivo.
Estabelece-se ao municpio, como gestor do SUS, especial atuao, sem porm dot-lo
de instrumentos oramentrios/materiais para esse fim, quando as deficincias daquele
sistema se demonstra inoperante ou insuficiente no local.

Kildare Gonalves Carvalho salienta:

O servio pblico de sade ser organizado, formalmente, com um sistema


nico. Quer isto significar que no mais haver a difusa administrao da
matria na esfera da Unio (que implicava, por absurdo, na existncia de dois
ministrios e um sem-nmero de rgos federais atuando no setor), nem a
disperso e superposio de rgos e atribuies em esfera estadual e
municipal. Sendo nico, o sistema dever possuir um especfico modelo de
relaes entre o todo (o que d unidade ao conjunto de rgos, sujeitos a
atribuies) e as partes que o integram." (CARVALHO, 2005, p. 817).

Para que o servio pblico de sade se torne eficiente e eficaz, no cumprimento


de sua finalidade, preciso organizar a distribuio das competncias para a sua
execuo, de forma proporcional, fazendo com que cada ente fique responsvel por uma
parcela de poder que possa realmente ser exercido.
A judicializao, nesse caso, no deveria onerar, em tese, o Pode Pblico, pois como
alerta o Promotor de Justia Gilmar de Assis, Coordenador de Sade do Ministrio Pblico, de
acordo com a resoluo da CMED, os medicamentos fornecidos por meio de ao judicial tm
que ser vendidos Administrao Pblica, tanto direta, como indireta, a preo de fbrica, com
desconto e desonerao tarifria10.

Consoante entendimento sedimentado da 1 Cmara Cvel do Tribunal de


Justia de Minas Gerais, compete ao Municpio o fornecimento de insumos e
suplementos alimentares, com fundamento na atribuio que lhes foi conferida pelo
SUS e pelo Ministrio da Sade.
E quanto a fornecimento de medicamentos que no fazem parte da Farmcia
Bsica :
EMENTA:
APELAO
CVEL
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS QUE FAZEM PARTE DA FRMACIA BSICA RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO - FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS QUE NO FAZEM PARTE DA FARMCIA BSICA
- RESPONSABILIDADE DO ESTADO.-Se os recursos pblicos so
escassos, principalmente os municipais, devem ser harmonizados para
atendimento de todos os direitos fundamentais sociais. Portanto, o particular
dever reclamar do Municpio aqueles medicamentos includos na Farmcia
Bsica e do Estado os medicamentos excepcionais e de alto custo, assim
definidos atravs de normas expedidas pelo SUS e pelo Ministrio da Sade,
no se afigurando razovel que um ente responda pelas atribuies do outro,
sem qualquer previso oramentria para tanto. - Sentena parcialmente
reformada, no reexame necessrio. (AP CVEL/REEX NECESSRIO N
1.0223.12.022390-2/001 - COMARCA DE DIVINPOLIS. REL. DES.
EDUARDO ANDRADADE. Data de julgamento: 22-04-2014. Data da
Publicao: 30-04-2014)
10

Para maiores detalhes acerca desse assunto: www.granbel.com.br/judicializacaodasaude . Acesso em


27 de julho/2014.

Acrescenta Kildare Gonalves Carvalho:

A Constituio prev um regime de cooperao entre a Unio, os Estados e


os Municpios, que devem concorrer para incrementar o atendimento sade
da populao. Cada uma dessas esferas de governo, que deve agir em
concurso e de forma solidria, uma suplementando a outra, tem sua
competncia administrativa estabelecida na Lei n 8.080/90. (CARVALHO,
2005, p. 817.).

O mesmo autor assevera que a Constituio prev um regime de cooperao


entre a Unio, os Estados e os Municpios, que devem concorrer para incrementar o
atendimento sade da populao. Cada uma dessas esferas de governo, que deve agir
em concurso e de forma solidria, uma suplementando a outra, tem sua competncia
administrativa estabelecida na Lei n 8.080/90. (CARVALHO, 2012, p. 817).
A partir de ento, saliente-se que a sade no apenas uma obrigao do Estado,
mas constitui um elemento de efetivao da dignidade da pessoa humana.
H que se ressaltar que, da solidariedade decorre, na forma dos artigos 264 e 275
do Cdigo Civil, que os servios de sade podem ser exigidos de um ou de alguns dos
entes federados, fazendo-se a compensao entre os referidos rgos na forma do
dispositivo no artigo 35, inciso VII, da Lei n. 8.080/90.
do Estado, ainda, o papel de regular, fiscalizar e controlar os servios pblicos
e privados de sade (art. 198 da CF) no seu territrio estadual, cumprindo apenas as
normas gerais da Unio. Contudo, na prtica, poucos so os Estados que tm assumido
seu verdadeiro papel no SUS.
Ocorre que a prestao do servio pblico de sade realizada de forma
descentralizada, de maneira que cada ente possua as mesmas competncias em seu
respectivo territrio, integrando uma rede regionalizada e hierarquizada atravs de um
sistema nico (art. 198).
Leonardo Tibo B. Lima, prope um novo modelo para o servio pblico de
sade brasileiro. Talvez um dos maiores problemas esteja exatamente na questo da
competncia. Nesse novo modelo proposto, os Municpios ficariam responsveis,
essencialmente, pela medicina preventiva da populao. O Municpio promoveria aes
de esclarecimento e educao da populao, de higiene, de saneamento bsico, de
noes de alimentao saudvel e na quantidade necessria, campanhas de vacinao

etc. Em vez de gastar o dinheiro pblico com hospitais e equipamentos de custo


elevado, o Municpio centralizaria os investimentos exclusivamente na medicina
preventiva, melhorando a qualidade de vida da populao. Aos Estados competiria
promover o fornecimento de medicamentos, atravs de farmcias pblicas,
estrategicamente localizadas nos hospitais, nos postos de sade e onde se fizer
necessrio. O Estado poderia, ainda, auxiliar os Municpios, caso estes enfrentassem
dificuldades na execuo dos servios de medicina preventiva. A competncia da Unio
seria residual, portanto. Assim que a Unio ficaria responsvel pela promoo da
medicina curativa. Todos os hospitais seriam federais e os mdicos que neles
trabalhassem seriam servidores pblicos federais, afinal a reestruturao do servio
pblico de sade brasileiro urgente. Ao invs de hospitais municipais, os municpios
seriam responsveis por postos de sade. Seria do municpio a responsabilidade pelo
desenvolvimento do Programa do Mdico da Famlia, como existe no Canad e em
Cuba. Assim, caberia aos municpios centralizar os investimentos exclusivamente na
medicina preventiva, em busca da melhoria da qualidade de vida da populao. (LIMA,
2005, p. 3-4).
Busca-se um Estado moderno mais efetivo e com polticas menos
centralizadoras, tendo em vista que as polticas atuais centralizam as elaboraes de
protocolos clnicos e a repartio oramentria, distribuindo competncias sem efetivar
as devidas contrapartidas. Aos municpios, por exemplo, so impostas condies
difceis ou impossveis de serem cumpridas, mormente pelos pequenos, para que
possam obter tais contrapartidas ou ressarcimento pelas prestaes de competncia de
outra esfera federativa.
5 POLTICAS PBLICAS E ORAMENTO
Compreender o alcance da expresso sade no contexto moderno tarefa
rdua, porm, de grande importncia para ensejar a apropriada efetivao das polticas
pblicas de sade.
O Ministro Gilmar Mendes aduz que11:

11

Ministro Gilmar Mendes, ainda afirma: Nesse sentido, a Ministra Ellen Gracie, na STA 91, ressaltou
que, no seu entendimento, o art. 196 da Constituio refere-se, em princpio efetivao de polticas
pblicas que alcancem a populao como um todo (STA 91\AL, Ministra Ellen Gracie, DJ
26.02.2007). (Ag. Re. STF 30.04.2010).

O estudo do direito sade no Brasil leva a concluir que os problemas de


eficcia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questes
ligadas implementao e manuteno das polticas pblicas de sade j
existentes o que implica tambm a composio dos oramentos dos entes
da Federao do que a falta de legislao especfica. Em outros termos, os
problemas no so de inexistncia, mas de execuo (administrativa) das
polticas pblicas pelos entes federados. (Supremo Tribunal Federal - Ag.
Reg DJe n. 76, publicado em 30/04/10, p. 90).

Desse modo, fundamental a implementao e manuteno de polticas pblicas


de sade na execuo dos oramentos. Desse modo, no se trata apenas de legislao12,
que apenas propicia meios de execuo.
O Ministro Celso de Mello assim pronunciou em julgamento no STF:

A Justia precisa agir quando o poder pblico deixa de formular polticas


pblicas ou deixa de adimpli-las, especialmente quando emanam da
Constituio. O direito sade representa um pressuposto de quase todos os
demais direitos, e essencial que se preserve esse estado de bem-estar fsico
e psquico em favor da populao, que titular desse direito pblico
subjetivo de estatura constitucional, que o direito sade e prestao de
servios de sade". (MELLO STF 16/3/2010).

Para o Ministro Celso de Mello, a alegao da falta de recursos financeiros


secundria em relao essncia do Direito Sade, que deve ser privilegiado
principalmente diante do princpio da dignidade da pessoa humana:

Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da


Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da
presente causa (Pet. 1246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito
vida e sade que se qualifica como direito subjetivo inalienvel a todos
assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 196)
ou fazer prevalecer, com essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse
dilema, que em razes de ordem tico-jurdica impem, ao julgador, uma s
e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e
sade humanas. ( BRASIL, 2010, grifo no original)

Um sistema de proviso pblica como o imaginado na Constituio de 1988,


financiado por todos esses recursos (os gastos diretos e os gastos tributrios), teria uma
boa chance de ser a primeira opo de uma esmagadora maioria de brasileiros, como

12

Valter Foleto Santin, expressa, que para as vrias reas de atuao do Poder Pblico h necessidade de
fixao de uma rota de atuao estatal, seja expressa ou implcita, s chamadas polticas pblicas. A
Constituio Federal a base da fixao das polticas pblicas, porque ao estabelecer princpios e
programas normativos j fornece o caminho da atuao estatal no desenvolvimento das atividades
pblicas, as estradas a percorrer, obrigando o legislador infraconstitucional e o agente pblico ao
seguimento do caminho previamente traado ou direcionado. (SANTIN, 2004, p. 35).

acontece nos bons sistemas pblicos de outros pases. O modelo atual estimula o uso
seletivo do sistema pblico de outros pases. O modelo atual estimula o uso seletivo do
sistema pblico por quem pode optar e o uso compulsrio por parte dos que no
dispem de alternativas13. (KERSTENETZKY, 2012, p. 244).
Com efeito, o tratamento jurdico das polticas pblicas na rea da sade no
deve ser o mesmo que a dogmtica tradicional vem dando aos nominados atos
administrativos. As polticas pblicas a serem adotadas nesta esfera devem ser
conceituadas como instrumentos de execuo de programas polticos baseados na
interveno estatal na sociedade, tendo por escopo assegurar condies materiais de
uma existncia digna a todos os cidados. (APPIO, 2005, p. 36).
As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir as
desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel de
protagonista na implementao dessas polticas, muitas vezes privilegia aqueles que
possuem acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por
poderem arcar com os custos do processo judicial custos no s financeiros, mas
tambm sociais, derivados de uma cultura que s recentemente veio a se imbuir desse
esprito subjetivista. Por isso, diz-se que a possibilidade de o Judicirio determinar a
entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres. Esse
pensamento no foge realidade, se verificarmos que a classe mais necessitada
atendida em massa pelas polticas coletivas, que ficam prejudicadas muitas vezes
quando uma verba que poderia atender a um programa capaz de abranger um grande
nmero de pessoas destinada apenas a um atendimento isolado. Essa anlise fria,
embora lgica, no pode, porm, obstar o atendimento judicial no caso necessrio, o que
faz com que os julgamentos de casos tais sejam sofridos, por isso devem se impregnar
de lgica jurdica, com o uso dos princpios maiores no incio citados neste artigo.
A excluso dos mais necessitados se aprofundaria pela circunstncia de o
Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados,
para o cumprimento de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em
benefcio da classe mdia (BARROSO, 2010, p. 26).
As interpretaes sobre as articulaes entre sade e poltica econmica
buscaram evidenciar simultaneamente: 1) a natureza objetiva (histrico-material) da
13

Para a autora: de fato, uma evidncia do acesso diferenciado a servio de sade o fato de que, ainda
que mais de 90% da populao seja usuria de algum servio do SUS, apenas 28,6% dos brasileiros usam
exclusivamente o SUS no difcil perceber que se trata da populao pobre brasileira -, enquanto
apenas 8,7% optam por no us-lo. (KERSTENETZKY, 2012, p. 244).

sociedade, a identificao de padres, variaes e matizes dos arranjos polticoinstitucionais presentes no setor da sade no Brasil; 2) a identificao e anlise da
origem e das contradies entre projetos de atores singulares, suas projees no Estado,
visto no apenas como lcus de preservao e legitimao, mas tambm como arena de
disputa por hegemonia. (BAHIA, 2012, p. 3).
No Brasil, o esmaecimento da separao entre a esfera privada e a pblica
explicita-se no mbito do econmico, quando o Estado se apresenta como uma espcie
de scio do capital privado, ainda que no plano das polticas pblicas no se tenha
verificado nenhuma iniciativa comparvel ao modelo do Estado de Bem-Estar Social.
A

configurao

pblico/privado

na

sade

como

expresso

da

sua

mercantilizao tem sua expresso maior na criao do Instituto Nacional da


Previdncia Social INPS (ps-golpe militar de 1964), que por meio da implementao
de polticas voltadas para o setor privado da sade se constituir em potente instrumento
para a ampliao da dinmica de acumulao no setor (COHN, 1980). Esse novo ajuste
revela a organicidade da relao Estado/sade em prol dos interesses dos produtores
privados, pois ao Estado se reservava a funo de organizar a clientela, financiar a
produo de servios e subsidiar o investimento privado para ampliao da capacidade
instalada (COHN, 1995). Eis a o processo sociopoltico e histrico que engendra a
privatizao precoce do sistema de sade brasileiro com a consequente estruturao da
produo de servios de sade em moldes privados e lucrativos, fenmeno que na
Amrica Latina se iniciar apenas na dcada de 80 com o golpe militar no Chile.
(ELIAS, P. E, 2004. p. 2).
importante ressaltar que para que haja um sistema de sade eficaz, cabe ao
Estado

definir

polticas

pblicas

adequadas,

principalmente

no

tocante

ao

direcionamento do oramento estatal para a rea respectiva, pois se deve fortalecer o


sistema pblico, e tambm permitir que a regulao do setor privado permita corrigir
falhas de mercado, garantindo a qualidade na prestao de servios sociedade.
(GREGORI, 2010, p. 37).
O problema maior ocorre quando os recursos pblicos destinados rea da
sade, pelo Estado, so limitados e no compatveis com tamanha demanda abrangida
pelo Sistema de Sade adotado.
Nesse sentido, confira-se a lio de Jos Afonso da Silva:

O sistema nico de sade, integrado de uma rede regionalizada e


hierarquizada de aes e servios de sade, constitui meio pelo qual o Poder
Pblico cumpre seu dever na relao jurdica de sade que tem o polo ativo
qualquer pessoa e a comunidade, j que o direito promoo e proteo da
sade tambm um direito coletivo. O sistema nico de sade implica aes
e servios federais, estaduais, distritais (DF) e municipais, regendo-se pelos
princpios da descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo,
do atendimento integral, com prioridade para as aes preventivas e da
participao da comunidade, que confirma seu carter de direito social
pessoal, de um lado, e de direito social coletivo, de outro. (SILVA, 2005, p.
831).

Em consonncia com o melhor entendimento jurisprudencial:

Ementa: SERVIO PBLICO DE SADE MEDICAMENTOS. LISTAS


OFICIAIS. SOLIDARIEDADE. PRESCRIO MDICA. INTIMAO
DO MINISTRIO PBLICO. 1. A vedao concesso da tutela antecipada
de carter irreversvel depende da apreciao do risco de leso irreparvel no
caso concreto. Jurisprudncia do STJ. 2. H solidariedade entre a Unio, os
Estados e os Municpios na prestao dos servios de sade. No se admite,
contudo, o chamamento ao processo. 3. A assistncia teraputica, no
mbito do SUS, compreende a dispensao de medicamentos, produtos e
procedimentos teraputicos prescritos por mdico vinculado ao sistema,
constante das listas oficiais, avaliados quanto sua eficcia, segurana,
efetividade e custo-efetividade. Lei 12.401/2011. Art. 28 do Decreto
n. 7.508, de 28 de junho de 2011. 4. Segundo a jurisprudncia das Cmaras
do 11 Grupo Cvel, o Poder Pblico deve fornecer medicamentos e produtos
mediante a exibio de prescrio mdica, independentemente de percia,
ainda que estranhos s listas oficiais. Ressalva do posicionamento pessoal,
segundo o qual o acesso a medicamento fora das listas pblicas depende da
prova da ineficcia ou da inadequao dos frmacos e procedimentos
disponibilizados no SUS. Negado seguimento ao recurso. (Agravo de
Instrumento N 70053351433, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em
25/02/2013). (Grifou-se).

O SUS vem desafiando racionalidades, na tentativa de se manter como um


projeto que busca avanar na construo de um sistema universal de sade na periferia
do capitalismo, num pas populoso e marcado por enorme desigualdade social.
Entretanto, as possibilidades para a sade no futuro mais imediato encontram-se
indubitavelmente atreladas ao xito do Estado na formulao de polticas pblicas
voltadas principalmente ao enfrentamento da excluso social.
As Leis n. 8.080 de 19 de setembro de 1990 e a n. 8.142 de 28 de dezembro de
1990 so singularmente relevantes para o novo modelo, uma espcie de estatuto da
sade no Brasil. A Lei n. 8.080/90 sedimenta as orientaes constitucionais do Sistema
nico de Sade. A Lei n. 8.142/90 trata do envolvimento da comunidade na conduo
das questes da sade criando as conferncias e os conselhos de sade em cada esfera
de governo como instncias colegiadas orientadoras e deliberativas, respectivamente.

Insta ressaltar que o SUS um dos maiores sistemas pblicos de sade do


mundo, sendo o nico a garantir assistncia integral e completamente gratuita para a
totalidade da populao, inclusive aos pacientes portadores do HIV, sintomticos ou
no, aos pacientes renais crnicos e aos pacientes com cncer.
Pelo menos em tese, o SUS - Sistema nico de Sade - se encontra alicerado
no princpio da co-gesto, pela participao simultnea dos entes federativos,
competindo a todas e a cada uma das esferas estatais, em seus trs nveis, a garantia aos
indivduos do direito sade e vida.
Porm, na prtica, a questo tem sido bastante diferente. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - FORNECIMENTO DE


TRATAMENTO ODONTOLGICO - DIREITO SADE ART. 196, C.R.
- RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. 1- Nos termos do art. 196 da CF, a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
2-Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, h que ser mantida a
deciso que determinou o custeio do tratamento odontolgico por parte do
municpio. 3- A multa coercitiva uma medida que deve ser imposta, no
intuito de assegurar a efetividade da jurisdio. 4 - A reduo da multa
coercitiva por ocasio da anlise do efeito suspensivo no tem o condo de
incentivar o descumprimento da obrigao, at porque a desobedincia
poder acarretar responsabilidade criminal, sem prejuzo da responsabilidade
civil. (Agravo de Instrumento n. 1.0390.09,025497-5/001. Rel. Des.
Raimundo Messias Jnior. Data de julgamento: 13/11/2012. Data da
publicao: 26/11/2012)

Desse modo, a sade um dever do Estado, assim considerado lato sensu, e um


direito do cidado, prerrogativa esta consignada no texto constitucional vigente em
vrios de seus dispositivos, inclusive como corolrio do direito vida e da dignidade da
pessoa humana, fundamento normativo de toda Constituio.

6. CONCLUSO

O direito sade tem especial destaque enquanto direito fundamental, porque


visa efetivar a dignidade da pessoa humana, contemplando de forma direta o direito
vida. A Constituio Federal traz em seu bojo o asseguramento de tal direito a todos os
cidados, sendo dever do poder pblico concretiz-lo, na busca do bem estar social.
O setor da sade deve direcionar suas aes para alm da simples proviso de
servios, ressaltando que as polticas pblicas devem configurar a resposta que o Estado

oferece diante das necessidades vividas pela sociedade. Desse modo, as polticas
pblicas devem ser implementadas pelo Estado, no intuito de enfrentar os problemas
sociais, dentre eles os relacionados sade.
Evidencia-se que as polticas pblicas devem ser alvo da ao regulatria do
Estado. Ademais, a promoo da sade no Brasil deve remeter reflexo sobre a
elaborao e implementao de polticas pblicas aplicveis no somente rea da
sade, como tambm educao, habitao, transporte, cultura e ao lazer, que previne e
assegura a sade mental, inclusive aquelas que contemplem necessidades da populao
idosa.
Com a Constituio Federal de 1988, as condies de sade e a assistncia
prestada populao de certa forma evoluram, uma vez que a sade comeou a ser
vista como qualidade de vida, no visando somente doena, e sim ao indivduo
como um todo de forma humanizada.
A implantao do SUS visou de certa forma organizar a sade em si, com o
fortalecimento ateno bsica de sade, com a criao de uma doutrina de cuidados
primrios e especiais.
O SUS representa a materializao de uma nova concepo acerca da sade no
Brasil. O funcionamento do SUS faz com que a rea de sade esteja entre as mais
democrticas, pois, alm de comportar um alto grau de participao social, sua gesto
deveria configurar um dos modelos de descentralizao com maior xito nos servios
pblicos brasileiros. Porm, na prtica a situao diferente, requerendo a verdadeira
implementao de adequadas polticas pblicas e de concretude s j existentes.
Porm, resta claro que a implantao do SUS, por seus princpios e escopo de
atividades, exige mudanas de carter poltico e social, bem como nos padres de
interao que, at ento, sustentaram as aes no setor.
Por mais que a legislao do Sistema nico de Sade aponte para a
municipalizao e descentralizao, o que tem acontecido, na prtica, que os governos
federal e estadual no tm investindo no setor de forma apropriada.
Um dos problemas que o SUS se encontra em permanente fase de
"reprogramao" sem perspectiva, a curto prazo, de soluo para os problemas. E a
instabilidade advinda do SUS, tem contribudo para o declnio das condies de sade
da populao.

Cobram-se providncias contnuas e os inmeros esforos para melhorar a sade


individual e coletiva nas sociedades contemporneas, porm, aes autnomas devem
ser revitalizadas na busca por proviso de polticas sociais.
Os maiores desafios atuais esto ligados estruturao do novo modelo de
ateno sade que, a partir das grandes funes da sade pblica, que realize
efetivamente as atividades de promoo e proteo sade, principalmente sob a tica
dos princpios da Universalidade, Equidade e Integralidade.
As polticas pblicas aplicadas na prtica podem contribuir substancialmente
para a elevao do nvel de qualidade de vida das populaes. Note-se que as polticas
pblicas de ateno sade vm melhorando sua atuao consideravelmente nos
ltimos anos, mas h ainda muito que evoluir.
A judicializao, nesse caso, tem se demonstrado um importante fator de
integrao, de concretude e de democratizao, porque no dizer de justia social,
mormente quando as solues dadas nas demandas atendem ao comando constitucional
de acesso universal, com vistas aos princpios da proporcionalidade, da adequao e da
necessidade, de modo a atender ao essencial, individualizado ou no, sem prejudicar o
atendimento coletivo.

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