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EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

I. Introducción.

La función jurisdiccional la cumple el estado esencialmente de tres
maneras:

a) Organizando la administración de justicia
b) Determinando la competencia de los tribunales de justicia
c) Estableciendo las reglas de los procedimientos a que deben
sujetarse los jueces y los litigantes.

Durante los próximos meses, estudiaremos esencialmente el tercer
aspecto de esta función, que se encuentra normada en los códigos de
procedimientos, a saber en el Código de Procedimiento Civil, Código
de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal y en otras leyes
especiales, como el Código Tributario, Ley de arriendo, etc.

Procedimiento: conjunto de formalidades a que deben someterse el
Juez y los litigantes en la tramitación del proceso

PROCEDIMIENTO: es el sistema racional y lógico que determina la
secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal, para
obtener los fines del proceso // es el conjunto de formalidades
externas que organiza el desarrollo del proceso hasta el cumplimiento
de su fin.

Características de los procedimientos en Chile (aspectos
generales)

- Es escrito; de todas las actuaciones del proceso, debe dejarse
constancia por escrito.
- Está sujeto a una doble revisión y es, por tanto, de doble
instancia

Clasificación de los procedimientos

a) Según la materia a la que se refieren se clasifican en
procedimientos civiles o criminales. Son criminales aquellos que
tienen por objeto hacer efectiva la pretensión punitiva del
estado por la comisión de un delito; mientras que los civiles son
aquellos que se refieren a contiendas civiles entre partes.

b) Según su tramitación, los procedimientos se clasifican en
comunes, generales u ordinarios y especiales o extraordinarios.
Los primeros son aquellos que se someten a la tramitación
común ordenada por la ley y los segundos son aquellos que
tiene una tramitación especial, atendida la naturaleza del
asunto

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Los juicios ordinarios en nuestro sistema legal son: El juicio ordinario
de mayor cuantía; el juicio ordinario de menor cuantía, el juicio de
mínima cuantía y el juicio sumario (inciso 1º artículo 680 CPC). Todos
los demás procedimientos son especiales.

c) Atendida la forma en que se practican las actuaciones, los
procedimientos se clasifican en orales y escritos. Son orales o
verbales aquellos que se ventilan de palabra o cuyas
actuaciones son verbales, con independencia de que deba
dejarse constancia escrita de ellas. Son, por el contrario,
escritos, aquellos en que de todas las actuaciones debe dejarse
un testimonio escrito en el expediente
d) Según el fin que con ellos se persigue, se distingue entre
procedimientos declarativos y ejecutivos.
Son procedimientos declarativos a aquellos que pretenden el
reconocimiento de un derecho controvertido que nos ha sido negado
o que es desconocido. Dentro de ellos, existen los procedimientos
meramente declarativos, los constitutivos, los de condena y los
cautelares.

Son procedimientos ejecutivos, aquellos por medio de los cuales se
solicita el cumplimiento compulsivo de una obligación que consta de
un título que tenga según la ley “fuerza ejecutiva”, es decir, un título
ejecutivo.

CIVILES DE CONOCIMIENTO Meramente
declarativos
Constitutiv
os
De
condena

DE CONOCIMIENTO Ordinarios
Especial
es
Sumario
s
Cautelar
es

DE EJECUCIÓN De dación
De
transformación hacer y no hacer

DE EJECUCIÓN Ordinarios
(434 CPC)

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Especiales
(Otros)
Incidental
(231 y ss CPC)
Supletorio
s (238 CPC)

e) Desde el punto de vista del objeto que persigue el
procedimiento, pueden ser petitorios o posesorios. Los
petitorios son aquellos que tiene por objeto el reclamar el
dominio de las cosas., Los posesorios son aquellos que por el
contrario, solo se refieren a la posesión. Nos referimos
esencialmente a los interdictos posesorios.

f) en cuanto a la extensión del derecho sobre el que recaen, se
clasifican los procedimientos en universales o singulares. Son
universales aquellos en que se persigue una universalidad
jurídica (como los juicios de herencias o de quiebras), mientras
que son singulares (o particulares) aquellos en que se persigue
una especie o cuerpo cierto.

g) Según su cuantía, se clasifican en procedimientos de mayor
cuantía (más de 500 UTM); de menor cuantía (de 10 a 500 UTM)
y de mínima cuantía (menos de 10 UTM) (Arts. 698 y 703 CPC)

II. EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA (253 Y SS.
CPC)

Es un procedimiento esencialmente escrito, que se aplica a todas las
cuestiones que estén sometidas por ley a un procedimiento especial y
cuya cuantía sea superior a las 500 UTM. Es un procedimiento
además, normalmente declarativo, pues con el no se persigue el
cumplimiento de una obligación, sino solo el reconocimiento o la
declaración de un derecho

Normalmente admite el recurso de apelación y por tanto es un
procedimiento de doble instancia.

Art. 3º CPC: Es un procedimiento de aplicación general y además,
supletorio, pues el Código de Procedimiento Civil y otras leyes
especiales, al reglar los procedimientos especiales, no lo hizo con
mucho detalle, por lo que los vacíos que pudieren existir en estos
procedimientos especiales, deben suplirse con las normas del
procedimiento ordinario de mayor cuantía.

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“Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones,
trámites y actuaciones que no estén sometidas a un regla especial
diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. La única excepción a esta
norma son las cuestiones no sometidas a una regla especial diversa
que ocurran al interior del propio juicio ordinario, pues en este caso,
deben aplicarse las normas de los incidentes, de los artículos 82 y ss.
del CPC.

El carácter supletorio del procedimiento ordinario de mayor cuantía
implica, como se ha dicho, que debe aplicarse para llenar los vacíos
que puedan existir al interior de otros procedimientos especiales,
pero solo en la medida en que no se opongan a las normas del
procedimiento especial de que se trate. Por ejemplo, en el
procedimiento ejecutivo (arts. 434 y ss. CPC) se han reglado los
títulos ejecutivos, el procedimiento de apremio, etc.; pero no se ha
reglado la prueba ni la manera de rendirla o apreciarla; ni se han
regulado los requisitos de la demanda, etc.)

La supletoriedad de las normas del Juicio ordinario alcanza aún a las
normas del proceso penal, pues, por ejemplo, el artículo 489 del CPP,
hace aplicable, en el plenario, las normas sobre el término de prueba
del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. En el Código Procesal Penal, no
existe una referencia explícita a las normas del Juicio ordinario, pero,
por ejemplo, la demanda civil (cuando ella es admisible) debe cumplir
con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil
(60 NCPP) y además, en cuanto a las cautelares reales, existe una
remisión a las normas sobre las medidas precautorias del Código de
Procedimiento Civil (157 NCPP)

La estructura del juicio ordinario:

DISCUSIÓN

El juicio ordinario puede iniciarse por medio de una medida prejudicial
o bien derechamente con una demanda; pero la existencia de la
medida prejudicial no obsta a la existencia de la demanda

De la demanda (notificada al actor por el estado diario y al
demandado personalmente o en forma personal subsidiaria o por
avisos, en su caso), se confiere al demandado traslado por quince
días fatales. En ese plazo, puede no hacer nada (caso en el cual
precluye su derecho) o bien puede defenderse oponiendo
excepciones dilatorias o contestando derechamente la demanda.
Luego de ese trámite, deben evacuarse los trámites de la réplica y la
dúplica.

Luego, se procede al llamado a conciliación, acorde a lo dispuesto en
el artículo 262 y ss. del CPC. Debe tratarse de aquellos
procedimientos o materias en que sea legalmente admisible la
transacción y siempre que no se trate del Juicio Ejecutivo de

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obligaciones de dar, hacer y no hacer; derecho legal de retención,
citación de evicción y de los juicios de hacienda.

Cabe tener presente que según alguna doctrina la etapa de la
conciliación constituye una etapa más del procedimiento de tal suerte
que tendríamos:

- Discusión.
- Conciliación
- Prueba
- Sentencia.

PRUEBA

Evacuado el trámite de la dúplica y verificado, en su caso, el llamado
a conciliación, se debe producir un estudio por parte del Juez del
expediente, acorde lo dispone el artículo 318 del Código de
Procedimiento Civil:

318 CPC: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba,
ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su
rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y se estima que
hay o puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y
pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma
resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales
deberá recaer.
Solo podrán fijarse como punto de prueba los hechos substanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena
recibirla”.

Por el contrario, si el tribunal no aprecia la existencia de hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal omite la
recepción de la causa a prueba.

Art. 313 CPC: Si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante o si en sus escritos no contradice de manera substancial
y pertinente los hechos sobre los que versa el juicio, el tribunal
mandará citar las partes para oír sentencia definitiva, una vez
evacuado el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el
pleito sin más trámite.

El término probatorio en el juicio ordinario civil de mayor cuantía es
de veinte días y dentro de los cinco primeros días del probatorio,
debe presentarse, por la parte que desee rendir prueba testimonial,
una lista de testigos, según el artículo 320 CPC.

320 CPC: Dentro de los cinco días siguientes a la última notificación
de la resolución a que se refiere el artículo 318, cuando no se haya

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pedido reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso
contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el
estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de
reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los puntos
sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y
especificados con claridad y precisión.
Deberá también acompañar una nómina de los testigos de que piensa
valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio profesión u
oficio. La indicación del domicilio deberá contener los datos
necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del
testigo.

La importancia de esta nómina o lista de testigos es que solo se
examinan a los testigos que en ella consten:
Art. 372 (361). Serán admitidos a declarar solamente hasta seis
testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban
acreditarse.
Sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere
el inciso final del artículo 320. Podrá con todo, el tribunal admitir
otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no
tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que
trata el inciso anterior.

SENTENCIA

Vencido el término probatorio, los autos quedan en secretaria por el
término de diez días, período dentro del cual las partes pueden
efectuarse sus observaciones a la prueba rendida (Art. 430 CPC)
7 y vencido ese plazo, hayan o no presentado las partes sus escritos
con esas observaciones, el tribunal, a petición de parte o de oficio,
citará a las partes para oír sentencia (432 CPC)

Una vez citadas las partes para oír sentencia no se admiten
presentaciones de ninguna especie (433) y el Tribunal debe dictarla
dentro del término de sesenta días (162 inciso tercero) y dentro de
ese plazo el tribunal puede decretar las llamas “medidas para
mejor resolver” del artículo 159 del CPC:

Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia,
podrán dictar de oficio, medidas para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431
podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1). La agregación de cualquier documento que estimen necesario
para esclarecer el derecho de los litigantes;
2). La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que
consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados;
3). La inspección personal del objeto de la cuestión;

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4). El informe de peritos;
5). La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio,
para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios; y
6). La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación
con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo
establecido en el inciso 3- del artículo 37.

En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente
original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida
sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos
pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a
las partes y se aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente
relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas deberán
cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de
la notificación de la resolución que las decrete. Vencido este plazo,
las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal
procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar
sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no
superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo
establecido en el inciso segundo del artículo 90. Vencido el término
de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo
serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia
disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de
prueba que establece el inciso precedente.
En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo.

Las Medidas para mejor Resolver son aquellas diligencias establecidas
en la ley y que puede decretar de oficio el tribunal, luego de dictada
la resolución citación para oír sentencia, con el fin de acreditar o
esclarecer alguno de los hechos que configuran el conflicto, para la
adecuada y justa decisión de este.

ETAPA DE DISCUSIÓN

Se inicia con la demanda, que es el acto jurídico procesal de parte
que da inicio o pretende dar inicio a la relación procesal; o con las
medidas prejudiciales.

A) LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

Arts. 273 a 289 CPC.

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DEF: Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales
anteriores al juicio que tienen por objeto preparar la entrada de este;
asegurando la realización de algunas pruebas que puedan
desaparecer, y asegurando el resultado mismo de la pretensión que
se hará valer con posterioridad en el proceso.

Clasificación:

• Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales: Son
aquellas cuyo objeto preparar la entrada al juicio.
• Medidas Prejudiciales probatorias: Son los actos jurídicos
procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la
rendición de los medios de prueba establecidos por el
legislador que pudieren ser con posterioridad, durante el curso
del juicio, de difícil realización o recayeren sobre hechos que
puedan fácilmente desaparecer.
• Medidas Prejudiciales Precautorias: Son los actos jurídicos
procesales anteriores al juicio, a petición de quien será sujeto
activo, que tiene por finalidad el asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer.

Características:
o Pueden pedirlas aquellos que serán partes del futuro proceso,
normalmente por el demandante.
o Son de aplicación común en nuestro ordenamiento jurídico,
tanto por aplicación del artículo 3 CPC. Además, por que el
artículo 393 CPP (en lo que se refiere a las precautorias) como
el artículo 157 NCPP se remiten expresamente al CPC.
o En ámbito prejudiciales del CPC es requisito común que quien
las solicita debe expresar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos (287 CPC)
o Son esencialmente provisorias y, por tanto, dejarán de tener
efecto toda vez que cesen los motivos que se han tenido en
consideración al decretarlas.
o Nunca puede entenderse que su concesión implica una especie
de pre-juzgamiento del tribunal con relación al fondo de la
pretensión que se deducirá.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.

Como se ha señalado, son aquellas que tiene por objeto el preparar la
entrada al juicio.

El titular de este derecho es el futuro demandante 273 CPC: “El
juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende
demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda”.

Excepcionalmente el futuro demandado puede solicitar la medida
prejudicial propiamente tal de reconocimiento jurado de firma puesto

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en instrumento privado (No. 5 artículo 273 CPC, en relación con el
artículo 288)

Requisitos para su concesión: Hay dos clases de requisitos, los
comunes a toda medida prejudicial y a1quellos propios de la
prejudicial propiamente tal de que se trate.

- El requisito general consiste en señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (287 CPC).
En el caso de aquella situación excepcional en que se autoriza
al futuro demandado ha requerir prejudiciales, éste debe
fundamentar su petición, indicando por qué piensa que va a ser
demandado y los fundamentos de la acción que se deducir
- El requisito específico de las medidas prejudiciales
propiamente tales consiste en que quien las solicita debe
demostrar la necesidad de decretar estas medidas para que se
pueda entrar al juicio, cuestión que queda sometida a juicio del
tribunal (Inciso final artículo 273 CPC). Este requisito no es
exigible cuando se trata de la medida prejudicial de
reconocimiento de firma puesta en documento privado, la que
se deberá decretar en todo caso, en cuanto se cumpla con el
requisito anterior genérico.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES EN
PARTICULAR (Art. 273 CPC)

A) LA DECLARACIÓN JURADA ACERCA DE ALGÚN HECHO RELATIVO
A LA CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU PERSONERÍA
O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS REPRESENTANTES. (273 No.
1 CPC)

Se refiere a algunos hechos que son de utilidad para el demandante
con relación al demandado, para poder emplazarlo válidamente.-

Recordar que el artículo 254 No. 2 del CPC exige como requisito de
toda demanda el que se indique “el nombre domicilio y profesión u
oficio del demandante y de las personas que lo representen y de la
naturaleza de esa representación” y el No. 3 del mismo artículo exige
idéntico requisito respecto del demandado. La falta de estos
requisitos da lugar a la existencia de una excepción dilatoria.-

La medida debe referirse:
- La capacidad del futuro demandado.
- La personería de quienes pueden comparecer en
representación legal o convencional del futuro demandado;
- El nombre y el domicilio de los representantes del futuro
demandado.

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Ingresada la solicitud ante el tribunal respectivo, ella será puesta en
conocimiento del futuro demandado y el tribunal lo citará a una
audiencia para un día y una hora determinada, a fin de prestar
declaración jurada acerca de os hechos que el demandante ha
manifestado en su petición.

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y contestar
categóricamente al tenor de lo que se ha solicitado en la medida
prejudicial, de lo cual se levantará un acta. Si no comparece o
compareciendo, no responde o se limita a dar respuestas evasivas, el
futuro demandante puede solicitar que se impongan al futuro
demandado multas de hasta dos sueldos vitales o arrestos de hasta
dos meses. Estas sanciones pueden reiterarse hasta que se verifique
la orden del tribunal (274 CPC)

B) LA EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA
ACCIÓN QUE SE TRATA DE ENTABLAR (ART 273 No. 2 CPC)

Como en el caso anterior, el futuro demandante debe indicar la acción
que se propone deducir y someramente sus fundamentos, debiendo
además justificar las razones por las cuales es necesaria esta
diligencia para entrar al juicio.

El futuro demandante podrá solicitar al tribunal que se deje en el
expediente una razón de la clase y estado actual de los objetos
exhibidos (283 CPC)

El procedimiento de esta solicitud es similar a la anterior media: El
tribunal debe verificar la concurrencia de los requisitos legales para
concederla y hecho eso, dará curso a la medida, disponiendo la
citación al futuro de una audiencia en la que deberá dar cumplimiento
ala orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción
que se deducirá.

Para el cumplimiento específico de esta orden, es necesario
distinguir:

- Si la cosa materia de la exhibición se encuentra en poder del
futuro demandado: se cumple con la exhibición mostrándolo en
la audiencia, o autorizando al demandado para que los
reconozca y dándole facilidades al efecto.
- Si la cosa ordenada exhibir no se encuentra en poder del futuro
demandado sino de un tercero, se cumple con la orden del
tribunal expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o
el lugar donde el objeto se encuentre. Si se conoce a la persona
del tercero, se podrá decretar la diligencia aún respecto de ese
tercero (275 CPC).

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Puede suceder que la persona en contra de quien se haya decretado
la exhibición, manifieste ser mero tenedor de la especie materia de la
exhibición, caso en el que dicho mero tenedor podrá ser obligado:

- A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona
a cuyo nombre lo tiene; y
- A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título
escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

En caso de que el futuro demandado, el tercero, o incluso el mero
tenedor, se nieguen a la realización de la diligencia, el tribunal podrá
sancionarlos con multas que no excedan de dos sueldos vitales y
arrestos de hasta dos meses, apercibimientos que el tribunal podrá
reiterar hasta obtener el cumplimiento de la orden (Art. 276 y 274
CPC)

C) LA EXHIBICIÓN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS,
TASACIONES, TÍTULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS
PÚBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN
INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS.

D) LA EXHIBICION DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A
NEGOCIOS EN QUE TENGA P0ARTE EL SOLICITANTE, SIN
PERJUICIOD E LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DEL
CÓDIGO DE COMERCIO.

Las dos medidas anteriores se tratan de manera conjunta, pues tiene
un idéntico procedimiento en la ley.

En primer término, como en los restantes casos, será necesario que el
futuro demandante presente una solicitud ante el tribunal en la que
exprese la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos, sin perjuicio de indicar además los fundamentos por los
cuales se estima necesaria esta diligencia para entrar al juicio.

Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el
proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte
conducente, de conformidad al Art. 283 del CPC.

A diferencia del caso anterior, esta diligencia solo puede referirse a
documentos que posea el futuro demandado y no otros terceros
diversos, sin perjuicio de que puede solicitarse la exhibición a
terceros durante el proceso, conforme al artículo 349 CPC, que señala
que puede decretarse a petición de parte, la exhibición de
documentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero,
con tal que tengan relación directa con la cuestión materia del pleito
y se cumplan los restantes requisitos que señala la ley..

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Una vez presentada la solicitud, el tribunal igualmente citará al futuro
demandado a una audiencia para un día y hora determinado a fin de
exhibir los documentos requeridos.

El Código de Comercio indica:

42 CC: “Los tribunales no pueden ordenar de oficio ni a instancia de
parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros de
contabilidad, salvo en casos de sucesión universal, comunidad de
bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y
quiebras”

43 CC: orden que solo puede verificarse a petición de oficio de los
tribunales o a instancias de parte, el reconocimiento parcial de los
libros de los comerciantes, reconocimiento que deberá ser verificado
en presencia del dueño de los libros y en el lugar en que éstos se
hallen, limitándose a aquellos aspectos relacionados necesariamente
con la cuestión que es materia del litigio

La diligencia se verifica a través de la comparecencia del futuro
demandado, y con la exhibición de los documentos requeridos
(recordar que si se trata de libros de los comerciantes, se aplican Art.
42 y 43 Código de Comercio).

En el caso que el futuro demandado no comparezca o compareciendo
se niegue a la exhibición, la sanción ahora es que perderá el derecho
a hacerlos valer después en el juicio como medios de prueba, salvo
que la otra parte los haga valer también su defensa, o que se
justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes o
que se refieren a hechos distintos de los que motivaron la solicitud de
exhibición (277 CPC). Sin perjuicio de ello, el futuro demandante
puede pedir que se impongan al futuro demandado que no cumple la
orden, multas de hasta dos sueldos vitales y arrestos de hasta veinte
días, apercibimientos que el tribunal puede reiterar hasta el
cumplimiento de la orden. Pero en este caso, además, el Tribunal se
encuentra facultado para decretar el allanamiento del lugar en que
presumiblemente se encuentran los documentos.

E) RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA PUESTO EN INSTRUMENTO
PRIVADO

Recordemos que esta es una medida que corresponde tanto al futuro
demandante como al futuro demandado. En este caso, el interesado
debe presentar la solicitud, indicando cuál es la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos, sin que sea
necesario el indicar el porqué esta medida es necesaria para los
efectos de entrar al juicio (“La diligencia expresada en el número 5º
se decretará en todo caso; las de los otros cuatro solo cuando, a
juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio”; 273 inciso final CPC).

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El tribunal pertinente admitirá a trámite la solicitud en la medida que
ella cumpla con los requisitos que se han indicado y citará al futuro
demandado o futuro demandante a una audiencia para un día y hora
determinados a fin de prestar la declaración jurada acerca de la firma
estampada en un documento privado, bajo apercibimiento de tener
por reconocida la firma si no comparece o si compareciendo se limita
a no contestar o a dar respuestas evasivas (Art. 278 y 435 CPC), pues
el artículo 278 CPC se remite expresamente al artículo 435, pues se
procederá en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo”

435 CPC: “Si, en el caso de no tener el acreedor título ejecutivo,
quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la
confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la
presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas
gestiones”
“Y, si el citado no comparece o solo da respuestas evasivas, se dará
por reconocida la firma o por confesada la deuda”.

Diferencias medida prejudicial – Gestión preparatoria del Art. 435 CPC

Medida prejudicial Gestión preparatoria
Futuro demandante o
Titular demandado Futuro demandante
Naturaleza
Juicio Juicio declarativo Juicio ejecutivo
Futuro demandante o
Sujeto pasivo demandado Futuro demandado
Señalar acción y
Requisitos fundamentos No se requiere
Preparar entrada a un juicio
Objetivo declarativo Obtener título ejecutivo
Ante éxito Se obtiene medio de prueba Se obtiene título
gestión incuestionable ejecutivo
Igual se puede iniciar juicio No se puede iniciar
Ante fracaso ordinario ejecución

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS.

Def.: son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tiene
por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos

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por el legislador que pudieren ser con posterioridad de difícil
realización o que recayeren sobre hechos que puedan fácilmente
desaparecer.

A diferencia de las medidas prejudiciales propiamente tales, las
medidas prejudiciales probatorias pueden ser solicitadas como regla
general tanto por el futuro demandante como por el futuro
demandado. (288 autoriza a emplear medidas de No. 5 273, y 281,
284 y 286 CPC)

Requisitos:

El requisito común o general sigue siendo el señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos. Cuando se trate
del futuro demandado quien solicite la medida, deberá indicar la
persona que lo intentará demandar y los fundamentos de su
pretensión.

Los requisitos específicos varían según cuál sea la diligencia de
prueba que trata de solicitarse:

A) LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL, EL INFORME DE
PERITOS NOMBRADOS POR EL MISMO TRIBUNAL O UN
CERTIFICADO DE MINISTRO DE FE (Inciso 1º artículo 281 CPC).

En este caso, es especialmente importante tener presente que
conforme al procedimiento habitual, la ley confiere a las partes la
facultad de designar los peritos durante el juicio, y por tanto el
Tribunal solo podrá nombrar a esos peritos en defecto del acuerdo de
las partes (414 CPC). En el caso de las medidas prejudiciales
probatorias, la designación de peritos la hace derechamente el
tribunal y la justificación de esta situación se encuentra en el artículo
281 del CPC: pues debe tratarse de casos en los que exista un peligro
inminente de daño o perjuicio o que se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer ,

Lo otro que llama la atención es la referencia al “certificado de
Ministro de Fe” que no está tratado sistemáticamente como medio de
prueba en nuestro ordenamiento. Lo único que se indica en nuestra
ley es que tiene el valor de una presunción simplemente legal (427
CPC)

En lo que se refiere a la ejecución de esta medidas, el artículo 281
CPC indica que deben ser puestas previamente en conocimiento de la
parte en contra de la que se van a ejecutar, si se encuentra presente
en el lugar del asiento del tribunal que las ha decretado donde deban
llevarse a cabo, procediéndose en los demás casos, con la
intervención del defensor de ausentes.

B) LA ABSOLUCIÓN DE POSISICIONES

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En general, dentro del Juicio ordinario, la absolución de posiciones
puede ser solicitada en primera instancia desde que es contestada la
demanda (385 CPC)

284 CPC: “si hay motivo fundado para temer que una persona se
ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida
prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior
recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia”
Naturalmente, además del requisito genérico de señal la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos, el futuro
demandante y el futuro demandado en su caso, deberán señalar y
justificar ante el tribunal que motivos existen para pensar que la
persona se ausentara próximamente del país.

Durante el juicio, el mecanismo de absolución de posiciones consiste
en que la parte interesada formula la petición al Tribunal,
conteniéndose las preguntas no en el mismo escrito, sino en un
documento separado, un “pliego de posiciones” que se contiene en
un sobre cerrado que es entregado al Tribunal, el que lo guarda en
custodia hasta el día en que debe verificarse esa diligencia. Sólo ese
día, se puede abrir el sobre por el Ministro de Fe. La “pertinencia” de
las preguntas se califica por el tribunal solo en el evento de
formularse alguna objeción por las partes del proceso con relación a
alguna pregunta.

En el caso de la medida prejudicial probatoria, estamos en una
situación que el Tribunal debe calificar la pertinencia de las preguntas
antes y por lo mismo, ellas no pueden ser mantenidas en secreto a
su respecto.

Siempre en lo que se refiere a esta prejudicial, la sanción para el
futuro demandante o demandado que no comparece es la que
considera el artículo 284 CPC: si se ausentare dicha persona dentro
de los treinta días subsiguientes a la de la notificación sin absolver las
posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones
bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por
confesa en el curso de éste, salvo que aparezca como
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden
del tribunal.

Lo que sucede es que, acorde alas normas generales de la absolución
de posiciones, ellas pueden ser redactadas de manera asertiva o de
manera interrogativa. El apercibimiento, es decir, el tener por confeso
al rebelde se hará efectivo solo respecto de aquellos puntos del pliego
de preguntas que estén redactados de manera asertiva, pues
lógicamente no puede tenerse por confeso a alguien de hechos
interrogativos.

15
Una situación similar es aquella a la que se refiere el artículo 285 del
CPC, pues esta disposición autoriza que con relación a aquella
persona que se teme pueda ausentarse en corto tiempo del país, sea
obligado a constituir en el lugar donde va a seguirse el juicio un
apoderado que lo represente y que responda por las costas y multas
que se impongan en la sentencia, bajo apercibimiento de
nombrársele un curador de bienes.

C) PRUEBA DE TESTIGOS

Como ya se ha explicado, la prueba testimonial, como regla general,
debe rendirse necesariamente dentro del probatorio, previa
presentación de la lista de testigos pertinente, dentro de los cinco
primeros días del mismo.

286 CPC: Se podrá asimismo, antes de la demanda, solicitar el
examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan
recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos
que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal.

Se trata de una medida común al futuro demandante y al futuro
demandado y en ella se deben cumplir los requisitos generales de las
medidas prejudiciales y además, explicarse el motivo por el cual se
estima que no será posible recibir su testimonio oportunamente.
En este caso, además, deberá presentarse la lista de testigos, en
idénticos términos a aquellos previstos para el término probatorio del
Juicio ordinario civil; pero además es obligatorio el presentar una
minuta de preguntas, pues naturalmente aún no se han fijado los
puntos de prueba por el tribunal. Estos puntos son calificados como
pertinentes por el tribunal, sin posteriores recursos.

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora
para la recepción de la testimonial. En cuanto a la intervención de la
contraparte, esta se considera solo en el evento que se encuentre en
el lugar donde funciona el tribunal que decretó la diligencia o donde
deba verificarse la declaración, procediéndose en los demás casos
con la intervención del defensor de ausentes.

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. Artículos 290 a 302 del CPC.

Se trata de medidas que tienen carácter general, por así disponerlo el
artículo 3º CPC. (carácter supletorio de las normas del juicio
ordinario). No obstante ello, diversas otras disposiciones han ido
creando otras medidas precautorias, que no serán estudiadas en este
oportunidad, sino dentro de cada uno de los procedimientos
particulares que las consultan.

Digamos, por ejemplo, que el artículo 684 CPC faculta al Juez para
acceder provisionalmente a la demanda en procedimientos sumarios.

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En otras leyes o procedimientos, tenemos el ejemplo del artículo 327
del Código Civil, que se refiere a la institución de los alimentos
provisorios. Encontramos otros ejemplos en la ley de violencia
intrafamiliar; ley de violencia en los estadios, NCPP., etc.

La importancia de esta institución dice relación con el mayor o
menor tiempo que necesariamente implica la realización de un
proceso judicial, de tal suerte que jamás la interposición de la
demanda coincidirá con la sentencia definitiva que reconozca el
derecho de que se trate. Durante ese tiempo, el demandado puede
llevar a cabo una serie de diligencias que tiendan precisamente a
eludir los resultados de una demanda que considera como
desfavorable, por ejemplo, por medio de la enajenación de su activo,
lo que impedirá que la resolución contenida en la sentencia pueda
materializarse. Las medidas precautorias tienden a que,
durante el curso del proceso o antes de su iniciación (medidas
prejudiciales precautorias)se adopten determinadas providencias
tendientes a asegurar la eficacia práctica de la sentencia.

Definición: Son las providencias pronunciadas por el tribunal, a
petición del sujeto activo del proceso, que tiene por finalidad
asegurar el resultado de la pretensión deducida, cuando se ha
demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y existe
peligro de que ella pueda ser burlada antes de la dictación de la
sentencia definitiva.

Elementos:
- Son resoluciones judiciales.
- Se decretan a petición del sujeto activo.
- Su objetivo es asegurar el resultado de la pretensión que se ha
hecho valer en el Juicio, para impedir que se vea burlado su
cumplimiento.
- Es necesario que se acredite la existencia del fummus boni
iuris, es decir, se haya demostrado la existencia de la
apariencia de la existencia del derecho.
- Es necesario que concurra el periculum in mora, es decir, que
exista el peligro de que la pretensión deducida quede
insatisfecha, como consecuencia de acciones de mala fe del
demandado.

Características:

a) Son infinitas;

Se refieren a todo acto que sea concebible y que tenga por finalidad
el asegurar la eficacia de la pretensión. El artículo 298 CPC se refiere

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expresamente a aquellas medidas precautorias no previstas
expresamente en la ley, en cuyo caso el legislador ha sido más
exigente, según veremos.

Así, las medidas precautorias admiten una clasificación:

- Medidas precautorias previstas en los artículos 290 y ss. CPC
- Medidas precautorias previstas en leyes especiales.
- Medidas precautorias no previstas en la ley.

La verdad es que no existen otros límites en contra de las medidas
precautorias no previstas en la ley que aquellos que se derivan de las
garantías procesales, es decir, de la existencia de un justo y racional
procedimiento.

No implican una cautela anticipada de los derechos de quien las
impetra, toda vez que ese derecho no ha sido aún declarado y, por
tanto, su naturaleza es cautelar conservativa que se justifica por la
existencia del periculum in mora, es decir, el peligro de que lo que se
resuelva por la sentencia no pueda ejecutarse. Este requisito, común
a toda clase de medida precautoria, es precisado en algunas de ellas,
como, por ejemplo, en la prohibición de celebrar actos y contratos,
que debe concederse toda vez que las facultades del demandado no
ofrezcan suficiente garantía.

b) Son medidas protectoras.

Son protectorias de una pretensión hecha valer y, por tanto, deben
ser proporcionadas a ella. Artículo 298 CPC: “las medidas de que se
trata en este título se limitarán a los bienes necesarios para
responder de los resultados del juicio”. A lo que se agrega por el
artículo 301 CPC que estas medidas se alzarán siempre que
desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar.

Este requisito de proporcionalidad se explica claramente en el
enorme perjuicio que la concesión injustificada de una medida
precautoria puede causar en el patrimonio de una persona. Lo
anterior, es especialmente importante si tenemos en consideración
que el Juez al decretar estas medidas estará afectando el patrimonio
de una persona, aún antes de que se demuestre efectivamente su
responsabilidad.

c) Son medidas de carácter instrumental.

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No son nunca un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente
unidas a la obtención de la sentencia definitiva. Se trata simplemente
de asegurar la eficacia práctica de la sentencia que se pueda dictar.

Por ello, el artículo 290 CPC comienza diciendo “para asegurar el
resultado de la acción”, a lo que se añade por el artículo 298 del CPC
que “las medidas de que trata este título se limitarán a los bienes
necesarios para responder de los resultados del juicio”, a lo que por
último se indica en el artículo 301 que estas medidas deberán ser
dejadas sin efecto toda vez que cese el motivo que se tuvo en
consideración al decretarlas.

d) Son de carácter excepcional.

Su excepcionalidad viene dada por que tras su concesión
naturalmente se afecta la igualdad que debe existir entre las partes al
interior del proceso.

Esta excepcionalidad se traduce en el cumplimiento de los requisitos
legales, por una parte, y en la presentación de los antecedentes que
la hagan plausible, única manera que podrá tener el tribunal de
conceder una medida que respete este principio de excepcionalidad.
(fummus boni iuris: apariencia del derecho subjetivo, que legalmente
se satisface con la exigencia de que el solicitante debe acompañar
comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se
reclama (298 CPC).

e) Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del
proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia
que se dicte (Periculum in mora)

f) Son esencialmente provisionales.

Duran solamente hasta que cese el motivo por el cual se han
decretado (301 CPC) o bien se dicte una sentencia jurisdiccional que
reconozca definitivamente el derecho que le asiste al solicitante.

Sin embargo, por el solo hecho de dictarse la sentencia definitiva, no
significa que se alcen de pleno derecho las medidas cautelares ya
decretadas. Por el contrario, debe existir una resolución judicial
expresa que así lo declare.

Naturaleza jurídica de la resolución que las declare: Parte de la
jurisprudencia ha dicho que se trata de un auto, pues resuelve un
incidente sin establecer derechos permanentes a favor de ninguna de
las partes. Sin embargo, la jurisprudencia parece irse inclinando por
que se trataría más bien de una sentencia interlocutoria, pues
estamos en presencia de una resolución que falla un incidente
estableciendo derechos permanentes a favor de una de las partes,
pero esta provisionalidad tiene que ver no con la vigencia transitoria

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de los derechos, sino más bien con la circunstancia de haber cesado
las consideraciones que se han tenido en consideración a la hora de
decretarse.

g) Son acumulables:

290 CPC: Puede el demandante en cualquier estado del juicio pedir
una o más de las siguientes medidas.

300 CPC: Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las
leyes.

h) Pueden tener el carácter de prejudiciales.

La idea del legislador es que ellas sean solicitadas y concedidas
durante el transcurso del juicio; pero el legislador faculta solicitarlas y
concederlas antes de la iniciación del juicio (es decir, de manera
prejudicial) pero en este caso, las medidas son aún más
excepcionales, con requisitos aún mas exigentes.

i) Hay una responsabilidad de parte de quien las solicita y
obtiene.

En general, doctrinalmente, se acepta que quien obtiene la concesión
de una medida, es responsable por los perjuicios que pueda causa,
pero la verdad es que esta responsabilidad tiende a diluirse,
esencialmente, al no establecerse garantías específicas que debería
constituir quien obtiene la concesión de esa precautoria. Por ello, en
la práctica el demandado, tras os perjuicios que se han causado con
la existencia de la precautoria, y ante la inexistencia de otras
garantías, se conforma con el alzamiento de la medida.

Pero, conceptualmente y conforme a las instituciones del derecho
tradicional, la existencia de una buena o mala fe es muy importante.
En esencia, por que si se ha obtenido de buena fe esa medida, quien
la ha sufrido, deberá asumir los perjuicios que ha experimentado,
como parte del costo de la existencia de un sistema judicial que
requiere de estas medidas para su mejor funcionamiento.

Por otro lado, si se ha obtenido la medida de mala fe, es entendible
que obró de esa manera debe ser responsable de los perjuicios que
se hayan causado.

Con todo, como se ha dicho, en la práctica no existe un mecanismo
específico para hacer efectiva esa responsabilidad y por tanto, ella se
diluye.

Clasificación de las medidas precautorias.

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a) Desde el punto de vista de su regulación:

- Aquellas contenidas en el artículo 290 CPC:
o Medida de secuestro;
o Nombramiento de interventor;
o Retención de bienes;
o Prohibición de celebrar actos y contratos.
- Aquellas reguladas en leyes especiales
o Embargo de los artículos 380 y ss. Del CPP
o Cautelares reales del NCPP.
o Otras.
- Aquellas no consideradas especialmente en la ley.-

b) Desde el punto de vista de la oportunidad en la que se
decretan:

- Medidas precautorias propiamente tales.
- Medidas prejudiciales precautorias.

c) Desde el punto de vista de la iniciativa para ser decretadas:

- Medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal.
Algunos ejemplos existen en el CPP;
- Medidas precautorias decretadas a petición de parte. Éstas
constituyen la regla general en nuestro ordenamiento. Estas es
precisamente la regla general en el Código de Procedimiento
Civil

d) En cuanto a las finalidades que persiguen las medidas
cautelares.

- Aquellas que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa:
son las que pretenden asegurar el resultado práctico de una
futura acción ejecutiva, impidiendo la dispersión de los bienes
que pueden ser objeto de la misma. Son las más tradicionales y
se contemplan esencialmente en el artículo 290 CPC.
- Las que persiguen una finalidad de mantenimiento del Status
quo: Son las que pretenden mantener vigente la situación
existente para evitar que la tutela definitiva del proceso
jurisdiccional llegue demasiado tarde. El ejemplo más claro es
la orden de no innovar en recursos de apelación.
- Medidas cautelares que pretenden una finalidad anticipativa, es
decir, que tienen por objeto anticipar determinados derechos
que pueden reconocerse en la sentencia definitiva, pues si se
esperara hasta su dictación de esa sentencia, perderían su
eficacia. El ejemplo más claro es el de los alimentos provisorios
durante el Juicio de alimentos.

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e) Desde el punto de vista de los requisitos que deben ser
cumplidos:

Se distingue entre medidas precautorias que deben decretarse
cuando se acompañen comprobantes que constituyan al menos
presunción grave del derecho que se invoca o aquellas que no
requieren acompañar dichos comprobantes.

Las primeras (las que exigen acompañar esos comprobantes) son la
regla general en CPC (ver 298 CPC)

Solo de manera excepcional pueden decretarse estas medidas
precautorias sin que se acompañen esos comprobantes, de manera
transitoria y por un término que no exceda de los diez días, plazo
dentro del cual deben acompañarse estos comprobantes y pedirse
expresamente que se mantengan esas medidas (299 CPC)

f) Desde el punto de vista de la exigencia de caución para
decretarlas:

- Medidas precautorias que se decretan sin necesidad de
caución: Son la regla general en CPC.
- Medidas precautorias para cuya concesión el tribunal se
encuentra facultado para pedir una caución al actor. El único
caso es el de aquellas medidas no previstas expresamente en la
ley, caso en el que el tribunal podrá pedir al solicitante que
constituya una caución para responder de los perjuicios
causados con su concesión. (298 CPC)
- Medidas precautorias en las que el tribunal, por disposición
legal, se encuentra obligado a exigir la constitución de alguna
caución. Son una hipótesis muy excepcional y en el CPC solo
encontramos los siguientes ejemplos:
o 299 CPC: Cuando el actor solicita una medida precautoria
sin acompañar comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama; y
o 279 No. 2 CPC: Cuando el futuro demandante solicita una
medida prejudicial precautoria.

Requisitos generales para decretar las medidas precautorias:

1. Debe existir una solicitud de parte activa.

No debemos olvidar la base general del ejercicio de la jurisdicción de
la pasividad (10 COT), además del principio formativo del
procedimiento dispositivo. De acuerdo a estos dos principios, el
impulso procesal radica en las partes y el tribunal por norma general
no se encuentra facultado para actuar de oficio.

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Lo que hemos dicho antes, incluso es cierto para la generalidad de los
embargos decretados en el juicio penal regulado en CPP (Arts. 380 y
ss.)

Cuando decimos “parte activa”, nos referimos a aquel que ha hecho
valer una pretensión, sea por vía de demanda o de reconvención.

2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del
proceso.

Por ello el artículo 290 CPC indica que las medidas precautorias
pueden solicitarse en cualquier estado de juicio “aún cuando no esté
contestada la demanda”.

Por tanto, las medidas precautorias propiamente tales son aquellas
que se solicitan desde que se encuentra trabada la relación proceso,
es decir, desde que se ha notificado la demanda al demandado.
Existe alguna discusión con relación a esto último, pues alguna
doctrina sostiene que las medidas precautorias (como tales) solo
podrían solicitarse desde que esta notificada la demanda y
transcurrido el término de emplazamiento: Antes que eso serían
prejudiciales precautorias. Lo anterior, depende de la doctrina que se
siga con relación a la existencia del proceso (litis contestatio, etc.)
Sea como fuere, el hecho es que si no se solicitan como precautorias,
siempre se podrán pedir como prejudiciales precautorias.

En cuanto hasta cuando se pueden pedir, debemos recordar que
artículo 433 CPC indica que “Citadas las partes para oír sentencia, no
se admitirán escritos ni pruebas de ninguna especie, lo cual se
entiende sin perjuicio de las medidas precautorias del artículo 290
CPC”. Por tanto, se pueden solicitar incluso después de este trámite.

En segunda instancia, aunque no hay una norma expresa, la
jurisprudencia ha sostenido que ellas igualmente pueden solicitarse,
pero ante el Tribunal de Primera instancia, lo cual también es
extensible para los casos en que la causa se encuentre en casación
ante la Corte Suprema.

3. El demandado debe poseer bienes.

No pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes
determinados del que haya de figurar como demandado. Por ello, es
conveniente el individualizar con detalle los bienes sobre los que se
solicita el decretar la medida precautoria, de manera que no quepa
alguna sobre la individualidad de estos bienes, aunque puede hacerse
de manera genérica; por ejemplo, los bienes muebles que se
encuentren en el domicilio del demandado.

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4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para
responder a futuro respecto de lo que se resuelva en la
sentencia.

Esto es lo que antes denominados periculum in mora y se traduce en
que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía;
pues si por el contrario posee variados y valiosos bienes, el acreedor
podrá satisfacer sus expectativas recurriendo al derecho de prenda
general del artículo 2465 del Código Civil.

Sin embargo, cuando se trata de bienes del demandado que han de
ser precisamente materia del pleito, como en el caso de la
reivindicación, la media precautoria debe concederse en todo caso,
independientemente de la entidad de los bienes que componen el
patrimonio del demandado.

5. El solicitante debe acompañar antecedentes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama (art.
298 CPC).

Nos referimos al fummus boni iuris que constituye un requisito de
seriedad mínimo a la hora de conceder las medidas precautorias y
evitar que de ellas se haga un uso indebido por parte de litigantes de
mala fe.

- Comprobantes?

Curiosamente, no se ha empleado la expresión instrumentos, que es
propia de nuestra tradición legal.

Comprobar (RAE): es verificar, confirmar una cosa por medio de
cotejo o demostración”.

Obviamente, al emplearse esta expresión se quiso ampliar el margen
de justificación al solicitante, para no quedar restringido solamente a
la prueba documental (Instrumentos). Por tanto, estos comprobantes
podrán ser cualquier medio que sirva para demostrar o comprobar
algo. No obstante, como es bastante habitual que estas medidas se
soliciten a título de prejudiciales precautorias, donde razonablemente
ningún otro medio de prueba se ha rendido, lo más habitual será que
se trate de documentos en que conste la obligación.

- Presunción grave?

La presunción es el resultado de una operación racional y lógica en
virtud de la cual se tienen por acreditados hechos desconocidos a
partir de hechos conocidos. Se clasifican en legales y judiciales,

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siendo las primeras las que establece la ley y las segunda las que
efectúa el tribunal.

Las legales, es decir, aquellas establecidas por la ley, se clasifican en
simplemente legales y de derecho.

El CPC se remite al Código en cuanto a la regulación de las
presunciones como medio de prueba (Art. 1712 y ss) En general, para
que produzcan convicción, se requiere que ellas sean precisas, graves
y concordantes, sin perjuicio de que en ciertos casos (425 CPC) una
sola presunción puede formar convicción.

Por tanto, al decir “presunción grave” lo que se quiere decir no es que
estemos en presencia de un hecho completamente justificado y
acreditado, sino solo que el tribunal se ha formado un principio de
convicción con relación a la existencia del hecho

6. El demandante debe rendir previamente caución en los casos
que la ley o el Tribunal lo exijan.

La regla general, como antes dijimos, es que no se exija la rendición
de esa caución. Las excepciones son:

o El tribunal puede exigir la rendición de la caución cuando se
trate de aquellas medidas no expresamente previstas en la ley
(298 CPC). Se trata de una caución facultativa para el tribunal.
o Si no se acompañan los comprobantes que constituyan cuando
menos presunción grave del derecho reclamado, el Tribunal,
debe exigir la rendición de la caución
o Cuando se trate de medidas prejudiciales precautorias, acorde
al artículo 279 No. 2 del CPC.

Las medidas precautorias del CPC

Están en el artículo 290 del CPC y las analizaremos a continuación:

A) EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA.

El secuestro, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 2211 y
siguientes del Código Civil, es una especie de contrato de depósito.

El artículo 2211 del CC dice que el “depósito es un contrato en que se
confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla
y restituirla en especie”

El secuestro es “el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla a quien obtenga
una resolución en su favor” (2249 Código Civil) y puede ser de dos

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clases: Convencional o judicial. El convencional es el que se produce
por el solo acuerdo de las partes y el judicial es aquel que se
constituye por resolución del tribunal.

Por tanto, el secuestro que nos interesa, lo podemos definir como la
medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el
depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se
obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a
la terminación del litigio a la persona que se determine por el Juez.

En cuanto a su procedencia, el artículo 291 del CPC dice que habrá
lugar a él en el caso del artículo 901 del Código Civil o cuando se
entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la
persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.

El caso del artículo 901 CC: Se refiere a la reivindicación de una cosa
corporal mueble, cuando hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor. En tal caso, el demandante puede
pedir su secuestro y el poseedor deberá consentir en él o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a
restituir.

El caso de otras acciones con relación a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la
persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder:
Se refiere a una situación similar a la anterior, pero en este caso el
demandado es un mero tenedor. Debemos recordar que, en todo
caso, pese a la redacción de la norma, se trata de bienes muebles.

Desde el punto de vista del procedimiento de su concesión,
debemos tener presente que el artículo 292 del CPC se remite a las
normas del depósito de las cosas embargadas. Desde el punto de
vista sustancial, se aplican las normas del contrato de secuestro del
Código Civil.

Los efectos del secuestro: Lo importante del secuestro es proteger
específicamente la cosa mueble que es materia de controversia; su
integridad material, pero en principio no impide la enajenación de la
misma, de tal suerte que si se desea evitar esa enajenación, bien
puede pedirse además la medida precautoria de prohibición de
celebrar actos y contratos.
Esta medida, terminará naturalmente, cuando cese el motivo que se
ha tenido en vistas para decretarla y cuando se dicte una sentencia
que desestime la demanda.

B) NOMBRAMIENTO DE UNO O MÁS INTERVENTORES (290 No. 2
CPC)

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El CPC no contiene el concepto de interventor. El diccionario dice
que es el que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se
hagan con legalidad. No obstante ese concepto es demasiado amplio,
pues entre nosotros al Interventor no le corresponde autorizar los
actos del intervenido: Lo único que debe hacer es denunciar al
Tribunal y/o al solicitante la realización de actos contrarios a la
legalidad (294 CPC)

Dario Benavente: El interventor es la persona encargada de llevar la
cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta
de cualquier malversación o abuso que advierta en la administración.

Jurisprudencia: Es la persona designada por el tribunal con la función
de velar por la legalidad de la administración de los bienes materia
del pleito, para lo cual lleva la cuenta de las entradas y los gastos de
los objetos intervenidos y dar noticia de toda malversación o abuso
que note en los actos del demandado.

(Mirón y acusete).

Los interventores pueden ser uno o más (290 No. 2 CPC) y su número
va depender exclusivamente de la responsabilidad que signifique el
llevar adelante la labor. La designación de los interventores
corresponde solamente al Tribunal.

Desde el punto de vista de su procedencia (art. 293 CPC), tenemos
que ella procede:

o En el caso del artículo 902 CC, es decir, cuando se trate de
acciones relativas al dominio u otro derecho real constituido en
un inmueble, caso en que el demandado continuará en
posesión del inmueble; pero se podrá provocar (entre otras) la
medida de designación de interventor, cuando exista un justo
temor de un deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y estén comprendidos en la
reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren
suficiente garantía.
o En el caso del que reclama una herencia ocupada por otro, si
hay un justo temor de un deterioro de la cosa, y de los muebles
y semovientes anexos a ella y estén comprendidos en la
reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren
suficiente garantía
o En el caso del comunero o socio que demanda la cosa común o
que pide cuentas al comunero que administra. Nos referimos al
cuasicontrato de comunidad y al contrato de sociedad.
o Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o
deteriore la cosa sobre la que versa el juicio, o que los derechos
del demandante puedan quedar burlados. Es una cuestión de
hecho, que deberá ponderar en cada caso el Tribunal.

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o Y en los demás casos señalados por las leyes. Por ejemplo,
tenemos el caso del artículo 444 CPC, relativo al embargo
decretado en el juicio ejecutivo, respecto de empresas o
establecimientos de comercio. En el caso de decretarse con
relación a una industria completa, el depositario debe tener las
facultades del interventor judicial. Otro ejemplo es el de la ley
18.175 (ley de Quiebras), artículo 199, que indica que aprobado
un convenio, el deudor debe quedar sujeto a intervención hasta
que el mismo convenio se haya cumplido, salvo que en el
mismo convenio se estipule lo contrario.

Facultades del interventor (294 CPC)

Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo
para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y
operaciones del demandado.

Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al
tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la
administración de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el
depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento
de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime
necesario adoptar.

Por tanto, en resumen, el Interventor puede:

- Llevar la cuenta de entradas y gastos de los bienes sujetos a
interventor;
- Para llevar dichas cuentas, se encuentra facultado para
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
- Debe dar cuenta al tribunal o al interesado de toda
malversación o abuso que notare en la administración de dichos
bienes
- Sin embargo, la administración de los bienes materia de la
prohibición sigue en poder del demandado.
- Si, el Interventor nota la existencia de actos ilegales de
malversación o abuso, el Tribunal podrá disponer (de oficio o a
petición de parte) el depósito y la retención de los productos
líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la
persona que el tribunal designe; sin perjuicio de de otras
medidas más rigurosas que el tribunal pudiere estimar oportuno
adoptar.

Efectos de la intervención.

28
Como se dijo antes, por esta medida no se priva al demandado de la
administración de los bienes materia de la intervención, sino solo se
pretende evitar que se haga malversación o una administración
fraudulenta de ella.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que hemos dicho antes en el sentido de
que las medidas precautorias pueden acumularse y por tanto, es
posible que junto con la intervención pueda decretarse alguna otra
medida precautoria.

C) LA RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS (ART. 290 No. 3
CPC).

Una importante diferencia con el secuestro es que esta medida
configura el objeto ilícito contemplado en el artículo 1464 del Código
Civil, por lo que es más eficaz.

Se define como una medida cautelar que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de
bienes determinados del demandado, de los que se impide su
enajenación.

Por su lado, la “incautación” es un apoderamiento jurídico y aún
material, de los bienes materia de la medida.

Esta incautación puede verificarse en las manos del propio
demandado, del demandante y aún de un tercero; y la persona que
tenga los bienes materia de la retención, tendrá la obligación de
guardar y de conservar en su poder el bien sobre el que ha caído la
retención, asumiendo la responsabilidad de un depositario.

La retención siempre procede respecto de bienes muebles,
determinados y que sean de propiedad del deudor. En el caso que se
trate “valores”, puede decretarse que la retención de haga en un
establecimiento de crédito (295 Inciso 2º)

Procedencia

- Si se trata de los bienes que son materia del juicio, se requiere
el cumplimiento de lo siguiente:
o Que la retención se refiera a bienes determinados del
demandado;
o Que tales bienes consistan en dinero u otros bienes
muebles determinados;
o Que se indique expresamente que se trata de los bienes
que son materia del juicio.
Nótese que en este caso, el tribunal no efectúa ninguna consideración
sobre las facultades que pudiere ofrecer el demandado, lo que se

29
explica en la circunstancia de tratarse precisamente de la especie
que es o va a ser materia del juicio.

- Si se trata de bienes que no son materia del juicio:

o Que la retención se refiera a bienes determinados del
demandado;
o Que tales bienes consistan en dinero u otros bienes
muebles determinados;
o Que se justifique por el demandante que las facultades
del demandado no ofrecen suficiente garantía o que hay
motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes.

Se trata naturalmente de un requisito más exigente que en el caso
que se trate de los bienes que son materia de la controversia. El
demandante deberá acreditar una de estas causales y no las dos,
pues no se trata de un requisito copulativo.

Procedimiento

Por disposición del artículo 295 inciso 1º, la retención puede
verificarse en manos del propio deudor, del demandante o incluso de
un tercero, lo que hace que la retención sea más bien un concepto
jurídico más que estrictamente material. Cuando la especie de que se
trate sea dejada en poder del propio demandado, naturalmente que
no hay un desplazamiento de ella, sino solo un concepto de retención
jurídica. Es decir, el demandado no deja de ser dueño o poseedor de
la cosa; sino simplemente que no podrá enajenarla y si lo hace
incurre en responsabilidad civil, acorde a las normas del contrato de
depósito y además, penal, en cuanto pueda configurarse el delito de
depositario alzado.
Finalmente, cabe recordar que cuando se trate de valores, la medida
de retención podrá verificarse en un establecimiento de crédito o
incluso, por medio del depósito de los mismos en la cuenta corriente
del Tribunal (507 COT)

Efectos de la medida de retención

- Si la especie retenida es aquella que es materia del juicio, el
acto o contrato que se celebre y que tienda a su enajenación es
nulo por adolecer de objeto ilícito según el artículo 1464 No. 4
del Código Civil. (Hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas cuya propiedad se litiga, sin permiso del Juez que conoce
del litigio)
- Si la especia materia de la retención no es aquella que ha sido
materia del pleito, igualmente se trata de un caso de nulidad
por objeto ilícito. Aunque la ley no es tan clara sobre este
punto, es aceptado de manera unánime que estamos en un

30
caso de objeto ilícito del artículo 1464 No. 3 del Código Civil (De
las cosas embargadas por decreto judicial)

D) LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ATOS O CONTRATOS SOBRE BIENES
DETERMINADOS (Art. 290 No. 4 CPC).

Se trata de la medida más importante de aquellas que considera el
CPC, pues se refiere a todo tipo de actos (Unilaterales) y contratos
(bilaterales), sean a título gratuito u oneroso. Además, a diferencia de
las restantes medidas que considera la ley, esta puede recaer sobre
bienes muebles e inmuebles, siendo el único requisito que se trate de
bienes determinados. Por ello, no puede referirse a universalidades
jurídicas, como el patrimonio de una persona.-

El legislador ha considerado ampliamente esta medida y la entiende
comprensiva de todo acto o contrato. No obstante, es bastante
común que además se solicite la medida precautoria de prohibición
de gravar y enajenar, las cuales evidentemente no son sinónimas. Por
ejemplo, la medida de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de un bien determinado, implica que el demandado no
podría arrendar el bien; pero la medida de gravar y enajenar no tiene
esa limitación y por tanto el demandado podría arrendar.

Def: Es la medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por
objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier
acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado
o innominado, en relación con uno o más bienes muebles o inmuebles
de su propiedad.

Procedencia (296 CPC):

Si los bienes sobre los que recae la medida son objeto del juicio, los
requisitos son los siguientes:
- Que la prohibición se refiera a bienes determinados del
demandado;
- Los bienes deben ser muebles o inmuebles del demandado.
- Que se indique expresamente que la medida se solicita
respecto de bienes determinados del demandado y que son
materia del juicio.
En consecuencia, aquí el tribunal no verifica ningún examen con
relación a las facultades del demandado

Si los bienes sobre los que se pide la medida no son aquellos que son
materia del juicio, deben cumplirse los mismos requisitos anteriores;
pero además, en este caso, deberá acreditarse por el actor que las
facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía.

Procedimiento:

31
El artículo 297 del CPC indica que la medida precautoria que haya
sido concedida respecto de inmuebles, deberá inscribirse en el
Registro del Conservador respectivo “y sin este requisito no producirá
efectos respecto de terceros”.

Respecto de los bienes muebles, dispone el inciso segundo del
artículo 297 CPC que la medida solo produce efectos respecto de
aquellos terceros que hayan estado en conocimiento de ellas, al
tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

O sea, respecto del demandado rige la norma general de la
notificación de las resoluciones, de tal suerte que esta resolución
producirá sus efectos respecto de él desde que sea notificado. Sin
embargo, respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes
muebles e inmuebles.

Cuando se trate de inmuebles, debe procederse a la Inscripción
pertinente en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de
enajenar del conservador de bienes raíces del lugar en que se
encuentra el inmueble. Se procede a efectuar esa inscripción una vez
que se le notifica al Conservador de Bienes Raíces la resolución que la
ordena., por medio de un Receptor Judicial.

Por el contrario, cuando se trata de bienes muebles, la medida solo es
eficaz respecto de aquellos terceros que hayan tenido conocimiento
de ella al tiempo del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad del
demandado.

Resta por considerar la hipótesis de los vehículos motorizados, que
pese a ser bienes muebles, están sujetos a un régimen especial, de
registro ante el Registro nacional de Vehículos Motorizados del
Registro Civil, en que deben inscribirse las medidas de esta
naturaleza que se decreten por los tribunales con relación a estos
bienes.

Efectos de la medida.

Se reduce a generar una situación de indisponibilidad del bien al que
afecta, como consecuencia de la cual el acto o contrato que tienda a
su disposición será nulo absolutamente por objeto ilícito.

Si la medida recae sobre aquel bien que es material del juicio, la
norma aplicable es el artículo 1464 No. 4 del Código Civil, que indica
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas cuya propiedad
se litiga. Esta norma se complementa por el artículo 296 CPC en su
inciso segundo, pues establece que para que los objetos que son
materia del juicio se consideren en el ámbito del artículo 1464 No. 4
del Código Civil, es necesario que el Juez decrete la medida de

32
prohibición respecto de ellos. Por tanto, no basta con la existencia del
litigio, sino que es necesario además que se decrete la prohibición.

Además, tengamos presente que el artículo 1464 No. 4 del Código
Civil indica que lo que adolece de objeto ilícito es la enajenación, en
circunstancias que la medida precautoria que estamos analizando es
más amplia, pues se refiere a todo tipo de actos y contratos.

La única excepción a esta sanción de nulidad consiste en la
autorización judicial, brindada por el Juez que conoce de la causa.

Si la medida recae sobre bienes que no son materia del pleito, el acto
o contrato que se celebre una vez decretada la medida precautoria
continua siendo nulo de nulidad absoluta por objeto ilícito; pero en
este caso, la norma aplicable es la del No. 3 del artículo 1464 del
Código Civil, que sanciona con nulidad la enajenación de las cosas
embargadas por decreto judicial. Pese a que la expresión “embargo”
es más precisa y podría pensarse que no comprende a las medidas
precautorias, la verdad es que la Jurisprudencia ha dicho que la
expresión embargo del artículo 1464 No. 3 del Código Civil está
empleada en sentido amplio, comprensiva de las medidas
precautorias.

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

1. Requisitos de la presentación

- Requisitos comunes a todo escrito (30 y ss. del CPC)
- Individualización precisa del demandante y del demandado;
- Individualización precisa de la medida que se solicita
- Individualización de los bienes sobre los que recae la medida
- Cumplimiento de los requisitos específicos que la ley considera
respecto de cada medida;
- Si la medida es de aquellas expresamente previstas en la ley,
deben acompañarse comprobantes que constituyan presunción
grave del derecho que se reclama; sin perjuicio de que en casos
graves y urgentes, de acuerdo al artículo 299, pueden no
acompañarse estos comprobantes; evento en el que la medida
se concede por un término que no exceda de los diez días y con
una caución que ha de extender el solicitante para responder
de eventuales perjuicios
- Si, por el contrario, las medidas son de aquellas no previstas
expresamente por la ley, el tribunal puede exigir que se
constituya una caución. Si se trata de aquellas medidas no
previstas en la ley y además, se trata de un caso grave y
urgente, por lo que no se acompañan los comprobantes, el
Tribunal debe exigir la caución; pero en este caso no se trata de
constituir dos cauciones distintas, sino que una sola que el
tribunal normalmente aumentará racionalmente.

33
2. Tribunal competente.

El tribunal competente es que el conoce del asunto en única o
primera instancia. Lo anterior, es así entre otras razones por que de la
resolución que concede una medida precautoria, puede deducirse
recurso de apelación. Ya dijimos antes que se trata de una sentencia
interlocutoria. En efecto, si la medida precautoria fuere alzada o
decretada por la Corte de Apelaciones o por la Corte Suprema, no
podría deducirse el recurso de apelación.

3. Tramitación.

302 CPC: “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este
título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda
separada”.
“Podrán sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan
razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos
cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por
motivos fundados.”
“La notificación a que se refiere este artículo, podrá hacerse por
cédula si el tribunal así lo ordena.”

Esta norma, en aparece como tan clara, ha sido materia de varias
interpretaciones:

Primera: No puede proveerse derechamente la solicitud de
precautoria; debe darse traslado y tramitarse como incidente, en
cuaderno separado. El inciso segundo del artículo 302 se explicaría
por que esta medida podría cumplirse solo una vez tramitado el
incidente; pero antes de que se notifique la concesión de la medida
precautoria a la parte del demandado.

Segunda: Igualmente, el tribunal debería proveer ordenando la
formación de cuaderno separado y conferir traslado al demandado y
ella deberá ser resuelta una vez que esté concluida la tramitación del
incidente respectivo. Sin embargo, la diferencia con la teoría anterior
es que habiendo motivos graves para ello, el tribunal podría acceder
desde el primer momento y provisionalmente a la medida solicitada.

Tercera: Es la posición mayoritaria y consiste en decir que el tribunal
al conocer de la solicitud de medida precautoria debe ordenar la
formación de cuaderno separado y pronunciarse de inmediato sobre
el fondo, concediéndola o denegándola de plano. Solo una vez que se
ha concedido la medida –y en la medida que el demandado quiera
oponerse a ella- el demandado será admitido a formular su oposición,
formándose solo en ese caso el incidente, al que se le dará la
tramitación regular.

34
En efecto, la expresión “incidente” que emplea el CPC está tomada en
el sentido amplio de toda cuestión accesoria al juicio que requiere
pronunciamiento especial del tribunal. Además, la ley en ningún caso
indica que la solicitud de medida precautoria deba tramitarse
conforme a las normas de los incidentes, sino que dice que se
tramitará conforme a las normas generales.

La jurisprudencia añade que en general, las peticiones de las partes
deben resolverse de plano y que la solicitud de medidas precautorias
no escapa a esta situación. En consecuencia, dicha medida
precautoria no tiene por que tener su origen en un incidente. Por el
contrario, debe resolverlas de plano y el incidente solo se formara si
el demandado deduce oposición.

Ahora, en cuanto al alcance del inciso segundo de esta disposición
(302 CPC), se trata simplemente de que la medida se lleve a cabo,
tras ser notificada, sin previa notificación del demandado. Esta
notificación deberá producirse con posterioridad, dentro del plazo de
cinco días o aquel mayor que conceda el tribunal al existir motivos
fundados para la prórroga.

Este inciso constituye una excepción al principio de la bilateralidad de
la audiencia, ya que una de las partes no podrá conocer la existencia
de una resolución sino hasta que ella haya sido ejecutada.

Para que pueda procederse sin previa notificación del demandado, es
menester cumplir con una serie de requisitos:

- Se debe invocar graves razones, que es una cuestión de hecho
que el tribunal deberá calificar en cada oportunidad.
- La resolución que concedió la medida debe notificarse dentro
del término de cinco días contados desde la fecha en que se
pronunció la resolución que la ordenó. Se trata de un término
fatal y además (excepcionalmente) prorrogable. La ley no ha
fijado límite para la ampliación; pero se entiende que debe
tratarse de un plazo razonable.
- Si la antedicha notificación no se verifica dentro del plazo de
cinco días o de su extensión, las diligencias practicadas
quedarán sin valor por el solo Ministerio de la Ley. Se trata de
un caso de caducidad por el solo Ministerio de la ley.
- La resolución que concede la medida precautoria puede ser
notificada por cédula si el tribunal así lo ordena. Sin embargo,
se plantea la duda con relación a la forma en que ha de
producirse esta notificación en el caso que el tribunal nada
diga. Algunos sostienen que debe hacerse por el estado diario,
que es la regla general. Otros dicen que debe producirse la
notificación en persona, pues el inciso segundo del artículo 302
dice que la resolución debe notificarse “a la persona en contra

35
de quien se dictan”, lo que indicaría que se trata de una
notificación personal. Para evitar inconvenientes, debe en todo
caso solicitarse al tribunal que se disponga que se haga uso de
la facultad de notificar por cédula.

EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

El artículo 301 del CPC como ya hemos anunciado reconoce el
carácter esencialmente provisional de las medidas precautorias, las
que en consecuencia, deben hacerse cesar siempre que desaparezca
el motivo que se ha tenido en consideración para decretarlas, o se
otorguen cauciones suficientes.

La referida solicitud debe hacerse por el demandado en el cuaderno
separado que se ha formado para la tramitación de las medidas
precautorias y respecto de la resolución que la alce proceden los
mismos recursos que aquellos que proceden respecto de la resolución
que la concede.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS.

Las medidas prejudiciales precautorias se encuentran reguladas en
los artículos 279 y 280 del CPC, dentro del título de las medidas
precautorias en general. Sin embargo, como medidas precautorias
que son, le son aplicables las normas generales de las medidas
precautorias que hemos estudiado antes.

Def.: son las providencias decretadas por el tribunal antes de la
existencia del juicio, a petición de quien será sujeto activo del
proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la
pretensión que se hará valer posteriormente, cuando se ha
demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya
satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste pueda ser
burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los
perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.

Requisitos:

1. Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la que se
de cumplimiento a los requisitos comunes a todo escrito;
2. Deben cumplirse con los requisitos establecidos en la ley
18.120, sobre comparecencia en juicio, pues normalmente se
trata de la primera presentación que se hace en el juicio
3. Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida
prejudicial, es decir, debe expresarse la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (287 CPC);

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4. Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida
precautoria (298 CPC: deben acompañarse comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
invoca).
5. Deben cumplirse además, los requisitos específicos de la
medida precautoria de que se trate. Así, por ejemplo, si se
solicita la medida de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de bienes que no son materia del pleito, deberá
acreditase que las facultades del futuro demandado no ofrecen
suficiente garantía. Además, si se trata de precautorias no
previstas expresamente en la ley, el tribunal se encuentra
facultado para exigir que se rinda una caución.
6. Que se cumplan los requisitos específicos de las medidas
prejudiciales precautorias el art. 279 CPC

279 CPC: Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las
precautorias de que trata el título V de este libro, existiendo para ello
motivos graves y calificados y concurriendo las circunstancias
siguientes:
1.º Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer
las medidas precautorias;
2.º Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal,
para responder de los perjuicios que se originen y multas que se
impongan

De acuerdo a la disposición antes mencionada, los requisitos son los
siguientes:

- La existencia de motivos graves y calificados; Naturalmente
debe tratarse de conductas desplegadas por el demandado
antes de la iniciación del procedimiento, que tiendan a burlar
las pretensiones del demandante.
- Debe determinarse el monto de los bienes sobre los que deben
recaer las medidas prejudiciales. Lo anterior, no es sino una
precisión del requisito del artículo 298, en el sentido de que los
bienes afectados por las medidas precautorias deben limitarse
a aquellos necesarios para responder de los resultados del
juicio.
- Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente a juicio del
tribunal. Se trata de una caución obligatoria. La ley considera
especialmente la fianza, pero bien puede constituirse una
prenda o hipoteca, lo que será de resorte del tribunal el
determinar.

TRAMITACIÓN

Jurisp.: La facultad de decretar medidas precautorias corresponde a
los jueces ordinarios y no a los jueces árbitros, esencialmente, por

37
que antes de la iniciación del juicio no se ha tenido por constituido el
compromiso y por tanto el tribunal “no existe”.

Como se tramitan estas medidas? El artículo 289 CPC indica que las
diligencias expresadas en este título “pueden decretarse sin
audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que
expresamente se exige su intervención”. En general, se ha entendido
que esta disposición implica que estas medidas deben decretarse de
plano, sin notificar a la persona en contra de la cual se conceden. Sin
embargo, en la práctica, estas resoluciones suelen ser notificadas
después de que han sido decretadas e inscritas.

Art. 280: Aceptada la solicitud de una medida prejudicial precautoria
el demandante tiene la carga de presentar su demanda dentro del
plazo de diez días, debiendo pedir en esa demanda que se
mantengan las medidas precautorias decretadas.
El plazo de días puede ampliarse hasta por treinta días por motivos
fundados. Aunque la ley no lo dice, la prórroga del plazo debe pedirse
hasta antes del vencimiento del plazo primitivo.

La demanda que se presente no debe cumplir con las normas sobre
distribución de causas, pues debe ser presentada directamente ante
el mismo tribunal que concedió la medida.

Para los efectos del cumplimiento del requisito del artículo 280 CPC,
basta con presentar la demanda y no es necesario notificarla.

La sanción para el no cumplimiento de estos requisitos la establece el
inciso segundo del artículo 280, que indica que si la demanda no
representa dentro de ese plazo (o de su ampliación) o si no se pide en
ellas que se mantengan las medidas prejudiciales decretadas; o si al
resolver sobre la petición de la mantención de las medidas el tribunal
no da lugar a ella; por ese solo hecho el que las haya solicitado
quedará responsable de los perjuicios causados, considerándose
doloso su procedimiento.

B) LA DEMANDA

Def: Es la presentación formal que hace el actor ante el Tribunal para
que éste se pronuncie sobre las acciones sometidas a su
conocimiento (Benavente)

Def: Es el medio legal de hacer valer una acción y ésta a su vez es el
medio de hacer valer en juicio el derecho que se reclama
(Jurisprudencia)

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Demanda: Es el acto introductivo de instancia por el cual el actor
somete su pretensión al Juez, con las formas requeridas por la ley,
pidiendo una sentencia favorable a su interés (Couture)

Acción: Es la facultad de recurrir a la jurisdicción; es el poder de
provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales. La demanda es
la materialidad de la presentación a través de la cual se ejerce la
acción.

Pretensión: Es la petición fundada que se hace valer en el proceso;
es el fundamento objetivo del proceso.

Importancia de la demanda:

La demanda es la base del juicio y delimita las pretensiones del
demandante, de tal manera que el Juez no puede conceder más de
aquello que se solicita en la demanda, pues si lo hace, la sentencia
que se dicte es nula por la causal ultra petita del art. 768 No. 4.

Voluntariedad de la demanda

Por norma general, el ejercicio de la acción es voluntaria, salvas las
siguientes excepciones:
1. Caso del artículo 21 del CPC: El demandado solicita que la
demanda sea puesta en conocimiento de otra u otras personas
determinadas a quienes correspondiere también la acción
ejercida y que no la hubieren entablado, para que manifiesten
su determinación de adherir a ella o de no adherir, bajo los
apercibimientos del artículo 21 CPC.
2. Art. 280 CPC: El que ha obtenido una medida prejudicial
precautoria está obligado a presentar la demanda en el plazo
de diez días, bajo apercibimiento de que, si así no lo hace, se
proceden a alzar dichas medidas y a quedar responsable de los
perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.
Este plazo puede ampliarse hasta por treinta días.
3. Caso de la Jactancia del artículo 269 del CPC: Cuando una
manifieste pertenecerle un derecho del que no esté gozando ,
todo aquel a quien su jactancia pueda afectar, podrá pedir que
se le obligue a deducir demanda dentro de 10 días, bajo
apercibimiento de que, si no lo hace, no será oída después
sobre aquel derecho.
4. Caso de la reserva de derecho del juicio ejecutivo; El deudor
está obligado a deducir demanda ordinaria en el término de
quince días, contado desde la fecha en que se le notifique la
sentencia definitiva, bajo sanción de proceder a ejecutarse
dicha sentencia sin previa caución, o quedará esta ipso facto
cancelada si se ha otorgado.
5. En NCPP, cuando se trate de delitos de acción penal pública,
que hayan sido sobreseídos temporalmente por requerirse la

39
resolución de una cuestión civil previa que no fuere de
competencia del Juez en lo penal, el Ministerio Público deberá
promover la iniciación de la causa e intervendrá en ella hasta
su término, instando por su pronta conclusión.
6. CITACIÓN DE EVICCIÓN (584 y ss. del CPC) Dice relación con
uno de los elementos de la naturaleza del contrato de
compraventa, cual es la obligación del vendedor de sanear la
evicción, que en general, comprende el amparo que debe
entregar el vendedor al comprador en el dominio de la cosa
comprada; y responder de los llamados vicios redhibitorios
(Vicios ocultos). Por tanto, el comprador, ante las acciones de
terceros que pretendan privarlo del todo o parte de los atributos
del dominio que tiene sobre la cosa comprada, por motivos
anteriores a los del contrato de venta, tiene derecho, en
términos generales, a citar a su vendedor, para que asuma su
defensa en el procedimiento judicial pertinente. Como podemos
ver, no estamos en presencia, en rigor, de una excepción a la
voluntariedad de la acción, pues en este caso, se trata más bien
de asumir la defensa de un tercero.
7. CITACIÓN AL ACREEDOR HIPOTECARIO EN EL JUICIO EJECUTIVO
(492 CPC: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se
persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la
posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados
conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el
pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada,
siempre que sus créditos no estén devengados No diciendo
nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Si se ha
abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca
perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo
prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. Los
procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se
verificarán en audiencias verbales con el interesado o los
interesados que concurran.
8. VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS EN EL JUICIO DE QUIEBRA Los
acreedores del fallido deben verificar sus créditos –es decir, de
una u otra manera, demandar- dentro del período que
perentoriamente les fija la ley, sin perjuicio de las verificaciones
extraordinarias (Ley 18.175, de Quiebras)

Requisitos de la demanda

A) Requisitos comunes a todo escrito;
1. Se debe encabezar con una suma que indique su contenido o
el trámite de que se trata (Art. 30 CPC)
2. Junto con el escrito deben acompañarse tantas copias cuantas
sean las partes a las que debe notificarse la providencia que en

40
él recaiga, cuando la notificación no se haga personalmente o
por cédula (31 CPC).
3. Debe ir patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio
de la profesión y además, deberá designarse un mandatario
habilitado para que represente al actor, según la ley 18.120.

B) Requisitos Especiales de la demanda
1. Requisitos del auto acordado de 19 de diciembre de 1988 de la
I. Corte de Apelaciones de Santiago y sus modificaciones, se
acordó que en demandas y demás gestiones que se presenten
para distribución en esa Corte, se antepondrán a la suma los
siguientes datos:
o Tipo de procedimiento que corresponda al del
juicio;
o Materia del pleito;
o Nombre completo de él o los demandantes, con su
RUT
o Nombre completo del abogado patrocinante, con su
RUT
o Nombre completo del apoderado, con su RUT
o Nombre completo del demandado, con su RUT, si
fuere conocido.

2. Requisitos del artículo 254 CPC:
o La designación del Tribunal ante el que se entabla
(S.J.L.; I.C. ó EXCMA. CORTE) )(No. 1 del artículo 254
CPC)
o El nombre, domicilio y profesión u oficio del
demandante y de las personas que lo representen,
y la naturaleza de la representación (No. 2, Artículo
254 CPC)
Se trata de individualizar perfectamente al demandante y, en el caso
de que deba actuar a través de representantes (como en el caso de
los menores de edad y personas jurídicas), igualmente de sus
representantes.
La importancia del señalamiento del domicilio es para las
notificaciones; recordar el artículo 49 del CPC, que impone a todo
litigante la obligación de designar domicilio.
o El nombre, profesión u oficio del demandado; es
decir la individualización del demandado. Lo más
trascendente (aparte de la individualización) es el
domicilio, en el que deberá verificarse la notificación
de la demanda, y que también es importante en
general para los efectos de determinar la
competencia relativa del tribunal.
Si el juicio se ha iniciado con una gestión anterior, como podría ser
una medida prejudicial; pero para evitar inconvenientes es
igualmente conveniente el individualizarlos completamente.

41
o La exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya. Se refiere a los
fundamentos de hecho y de derecho de la
pretensión
o La enunciación precisa y clara, consignada en la
conclusión, de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal. Este es el resumen de las pretensiones
y que, por tanto, delimitan la competencia del
tribunal.

Documentos que se acompañan a la demanda: En la actualidad.
No es necesario que se acompañen documentos a la demanda.
Antiguamente los documentos que se acompañaban a la demanda
tenían el carácter de documentos fundantes. Pero existía gran
dificultad para determinar cuales documentos eran carácter
fundantes, por lo que actualmente los documentos, sea cual sea su
naturaleza, pueden acompañarse en cualquier estado del juicio, hasta
el vencimiento del término probatorio y hasta antes de la vista de la
causa en segunda instancia.

Efectos de la demanda

- Queda abierta la instancia y el Juez queda obligado a conocer
las peticiones de la demandante y a instruir el proceso. Si no lo
hace, incurre en responsabilidad civil, administrativa y criminal
(Delito de denegación de justicia)
- El Juez, no obstante, puede no dar curso de oficio a la demanda
cunado no contenga las tres primeras menciones del artículo
254 CPC. Además, puede no darle curso cuando se estime
absolutamente incompetente para conocer del litigio.
- Si la demanda se ha presentado ante un tribunal relativamente
incompetente, se entiende que el demandante ha prorrogado
tácitamente la competencia
- Fija la extensión del juicio, en cuanto las excepciones y
defensas del demandado solo podrán referirse a ella, sin
perjuicio del derecho a deducir reconvención.
- Con la presentación de la demanda nace el estado de litis
pendencia (en rigor, con la notificación de la demanda)
por lo que se impide que el demandante pueda impetrar otro
juicio que tenga la misma causa de pedir, el mismo objeto
pedido y que se verifique entre las mismas partes (triple
identidad)
- En algunos casos, produce efectos de derecho. Por ejemplo, en
el caso de los juicios de alimentos, la ley establece que éstos se
deben desde la presentación de la demanda (331 Código Civil);
en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda
individualiza la cosa sobre la que se ejerce la acción (1502
inciso segundo Código Civil).

42
Modificaciones a la demanda:

a) Antes de que la demanda sea notificada; El demandante puede
retirar la demanda sin trámite alguno y se considerará en este
caso, como no presentada. La explicación para esto es sencilla:
La relación procesal no ha sido trabada (148 Inciso 1º) Si puede
ser retirada, con mayor razón puede ser modificada sin
limitaciones.
b) Después de notificada a cualquier a de los demandados y antes
del vencimiento del plazo de que se dispone para contestarla,
puede el demandante hacer las modificaciones o rectificaciones
que estime oportunas, pero en este caso estas modificaciones
se considerarán como una nueva demanda para los efectos de
su notificación y solo desde la fecha en que se verifique esta
diligencia, correrá el término para contestar la demanda (261
Inciso 1º CPC).
c) Después de contestada la demanda, el actor no puede
modificarla en forma alguna y solo podrá procederse a su
desistimiento, conforme a las normas del incidente especial del
desistimiento de la demanda (Arts. 148 y ss CPC).

Cómo se provee la demanda?

Por medio de una resolución de mero trámite, que tiene por única
finalidad el dar curso progresivo a los autos. Se trata en
consecuencia, de u mero decreto.

Como resolución judicial que es, debe cumplir con los requisitos
comunes a las resoluciones.

257 CPC: “Admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al
demandado para que la conteste”

Sin perjuicio de ello, deberán proveerse como correspondan los
demás otrosíes de la misma.

Además, debe indicarse el número de rol que se le asigna a la causa y
la cuantía del juicio (116 y ss. COT)

Por último, debe llevar la firma del Juez y del secretario.

Casos en que el Tribunal no está obligado a dar curso a la
demanda.

256 CPC: Puede el Juez de oficio no dar curso a la demanda que no
contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del
artículo 254, expresando el defecto de que adolece”.

EL EMPLAZAMIENTO

43
El emplazamiento es la notificación a la que se agrega la orden de
que el demandado comparezca al tribunal con motivo de haberse
deducido una demanda en su contra o un recurso legal.

En el derecho romano, el emplazamiento era el denominado Ius
invocatio, es decir la intimidación que hace el actor al demandado
para que comparezca al juicio.

El emplazamiento consta de dos elementos: 1º La notificación válida
de la demanda, la que generalmente será en forma personal o
personal subsidiaria, por tratarse de la primera notificación hecha en
el proceso. Al actor se le notifica la resolución pronunciada por el
estado diario. 2º El término de emplazamiento (258, 259 y 260 CPC)

El término de emplazamiento. Es el plazo del que dispone el
demandado para contestar la demanda. Se distinguen diversas
situaciones:

a) En general, el término del emplazamiento es de
quince días, si la demanda ha sido notificada en la
misma comuna en que tiene su asiento el tribunal
(258 inciso 1º).
b) Si la demanda es notificada dentro del territorio
jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna
que le sirve de asiento, el plazo anterior se amplia
en tres días (258 inciso 2º)

Se trata de plazos legales; fatales (Art. 64 CPC) comunes (pues corren
para todos los demandados a partir de la última notificación, art. 260)
y discontinuos o de días hábiles (66 CPC)

c) El artículo 259 se refiere al caso en que el
demandado es notificado fuera del territorio
jurisdiccional del Tribunal, incluyendo aquí la
hipótesis que sea notificado fuera del territorio de
la república. En este caso, el plazo será de quince
días, más los tres a que se refieren el artículo 258,
“más el aumento que corresponda al lugar en que
se encuentre”.

El aumento a que se refiere la disposición anterior es lo que se llama
“Tabla de emplazamiento”, tabla que es conformada cada cinco
años por la Corte Suprema, la que debe considerar especialmente las
distancias y las mayor o menor facilidad en las comunicaciones.

Esta tabla se debe formar en el mes de noviembre del año anterior al
vencimiento del término de cinco años que debe regir la tabla. Se
debe publicar en el Diario Oficial y debe entrar en vigor el mes de
marzo del año de que se trate, sin perjuicio de publicarse a lo menos
con dos meses de antelación en los oficios de los Tribunales.

44
d) Término de emplazamiento cuando hay varios
demandados (260 CPC): Se trata de un término
común y por tanto, rige para todos los
demandados desde el último plazo individual para
contestar.
e) Término de emplazamiento si hay varios
demandantes: En ese caso, se aumenta el término
de emplazamiento determinado según 258 y 259
CPC “en un día por cada tres demandantes sobre
diez que existan en el proceso, sin que pueda
exceder del total de treinta días. (260 Inciso 2º)
(Ley 19743).

Efectos del emplazamiento.

- Queda válidamente formada la relación procesal, es decir, el
vínculo jurídico que une a las partes entre sí y a ellas con el
tribunal, cuyos efectos principales son los de obligar al Tribunal
a dictar sentencia y obligar a las partes a someterse a la
sentencia que se dicte.
- Una vez expirado el término de emplazamiento, que es fatal,
precluye por ese solo hecho el derecho del demandado de
defenderse contestando la demanda y el tribunal de oficio o a
petición de parte deberá proveer lo pertinente para la
continuación del juicio, sin necesidad de certificado previo. Sin
embargo, el demandado rebelde conserva su derecho de
comparecer en cualquier estado del proceso, con tal que acepte
lo que se ha obrado con antelación en el proceso (salvo los
casos de nulidad de todo lo obrado).
- Si el demandado, dentro del plazo legal, no contesta la
demanda, se produce lo que se denomina contestación ficta
de la demanda y con ello, se produce el efecto de que el actor
deberá acreditar los fundamentos de su pretensión.

LAS EXCEPCIONES DILATORIAS. (303 CPC)

Excepciones es lo opuesto de “acción” y con ellas se quiere significar,
en general, una defensa del demandado. Tiene un sentido sustancial
(Excepciones perentorias) y un sentido adjetivo o procesal
(Excepciones dilatorias)

Def.: Son las que tienen por objeto corregir vicios del procedimiento
sin afectar el fondo de la acción deducida.

Las excepciones dilatorias están numeradas entre nosotros en el
artículo 303 del CPC, y se trata de una enumeración no taxativa, pues

45
el No. 6 de ese artículo expresamente faculta la interposición de otras
excepciones dilatorias que en general se refieran a la corrección del
procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida”

A) La incompetencia del Tribunal ante el cual se
entabla.

Se refiere esta excepción tanto a la incompetencia relativa como a la
incompetencia absoluta. En ambos casos se trata de un presupuesto
de validez de la relación procesal y es por eso que la ley permite
deducirla en esta etapa temprana del proceso.

Sin embargo, hay una importante diferencia con relación a la
incompetencia relativa y a la absoluta: Respecto de la absoluta, el
tribunal puede y debe declararla de oficio. Dicha declaración, sin
embargo, no es procedente cuando se trata de incompetencia
relativa, pues puede verificarse la prórroga de la competencia.

Esta excepción dilatoria de incompetencia no puede fundarse en la
circunstancia de no haberse dado cumplimiento a las normas sobre
distribución de causas, pues la Jurisprudencia ha fallado que las
normas sobre distribución de causas no son normas de competencia
ni absoluta ni relativa; sino que se trata de normas legales de orden
puramente económico, es decir, que tienden a una mejor distribución
del trabajo..

En cuanto a los casos de falta de jurisdicción, es decir, cuando se
reclama no la incompetencia, sino precisamente la falta de
jurisdicción del tribunal, no estamos en presencia de una excepción
dilatoria, pues esta excepción no pretende corregir errores del
procedimiento, sino que se refiere al fondo mismo del asunto. Por
ello, tampoco puede deducirse en este formato, sino que deberá
deducirse como excepción perentoria, al contestar la demanda.

B) Incapacidad, falta de personería o
representación legal.

La capacidad del demandante se refiere a su capacidad para parecer
en juicio, sin el ministerio o autorización de otra persona.

La falta de personería se refiere a la representación convencional del
demandante. Por ejemplo, se demanda a una persona en
representación de otra, en circunstancias que éste no tiene
representación o mandato del demandado.

La falta de representación legal, se refiere a aquellos casos de
representaciones legales, como la que tiene el padre respecto del hijo
no emancipado.

46
Con relación a la definición y requisitos de estas personerías y
representaciones, debemos remitirnos a las disposiciones del Código
Civil o de Comercio.

Se trata de un requisito esencial para que trabe una relación procesal
válida y por esa razón nuevamente se permite el deducirlas como
excepciones dilatorias.

C) Litispendencia.

Se trata del evento de existir otro juicio, entre las mismas partes, en
que se persiga el mismo objeto y que tenga la misma causa de pedir.
- Existencia del juicio pendiente: Basta con que esté notificada la
demanda en el otro juicio, pues a partir de ese momento se
produce la relación procesal. En todo caso, se requiere
formalmente la existencia de una demanda notificada y, por lo
mismo, no es suficiente la existencia de una solicitud de
medidas prejudiciales. De otro lado, tampoco hay juicio
pendiente cuando el otro juicio ha terminado por sentencia
firme u otro equivalente jurisdiccional, aunque queden aspectos
posteriores del fallo, como la liquidación del crédito.
- Identidad legal de personas: No se trata de una identidad física
sino legal.
- Identidad de la cosa u objeto pedido: Se trata del beneficio
jurídico que se persigue.
- Identidad de causa de pedir: Se trata de las razones o motivos,
hechos o fundamentos que inducen a reclamar de un derecho.

D) Ineptitud del Libelo.

Se refiere a la ineptitud del libelo por falta de algún requisito en el
modo de proponer la demanda. Nos referimos entonces a los
requisitos del artículo 254 CPC.

La Jurisprudencia ha dicho que se debe tratar de demandas vagas e
ininteligibles; con falta de precisión en lo que se pide, o que la
demanda pueda ser aplicable a muchas personas.

E) El beneficio de excusión.

Se define como el derecho que le asiste al fiador de solicitar antes de
que se proceda en su contra, se dirijan las acciones en contra del
deudor principal (2357 CC).

F) Otras excepciones dilatorias: No. 6 artículo
303 CPC.

47
Excepciones perentorias que pueden hacerse valer como
dilatorias.

Se trata de excepciones de fondo que, sin embargo, debido a ciertas
peculiaridades, la ley permite que se puedan tramitar como dilatorias
(304 CPC). Se trata de las excepciones de cosa juzgada y transacción;

Son excepciones de fondo, debido a que no miran a la corrección del
procedimiento, sino que pretenden el rechazo de la demanda. Se
permite deducirlas por razones de economía procesal, pues
probablemente frente a excepciones de tal envergadura, no tiene
mucho sentido entrar al juicio.

Estas excepciones se tramitan conforme a las normas generales de
las excepciones dilatorias; sin embargo, el mismo art. 304 CPC faculta
que dichas excepciones se tramiten en el procedimiento principal,
cuando son de lato conocimiento. En este caso, se manda a contestar
la demanda y se fallan en definitiva.

Excepciones dilatorias que pueden oponerse en segunda
instancia.

El artículo 305 inciso final autoriza la interposición de las excepciones
de Incompetencia del Tribunal y de litis pendencia en segunda
instancia, en forma de incidente.

Tramitación

Las excepciones dilatorias deben oponerse todas dentro de un mismo
escrito, y dentro del término de emplazamiento. Se presentan en el
cuaderno principal y, por tanto, paralizan la tramitación del proceso.

El art. 307 CPC dispone que estas excepciones dilatorias se tramiten
como incidentes, que tienen el carácter de ser de previo y especial
pronunciamiento, toda vez que paralizan el trámite del asunto
principal.

Las excepciones dilatorias opuestas deben fallarse todas a la vez;
pero si entre ellas figura la de incompetencia del tribunal, y ella es
acogida, el tribunal se abstiene de pronunciarse sobre las demás (306
CPC). Sin embargo, si se deduce recurso de apelación y el tribunal de
alzada desestima la incompetencia, puede pronunciarse
derechamente por las demás, sin necesidad de nuevo
pronunciamiento del tribunal de primera instancia.

308 CPC: Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el
demandante los defectos de que adolecía, tiene el demandante el
término de diez días para contestar la demanda, cualquiera haya sido
el lugar en que se hayan notificado.

48
Más allá de la disposición legal, hay ciertas dilatorias que, al ser
acogidas, no permiten que se subsane el vicio o defecto. En ese caso,
la resolución que acoge la dilatoria pone término al procedimiento.

Recursos:

La resolución que falla una dilatoria es una interlocutoria (Falla un
incidente, estableciendo derechos permanentes en el sentido
procesal). Por tanto, es apelable. Esta apelación se concede en el solo
efecto devolutivo (194 CPC y 307 CPC).

Formas de hacer valer las excepciones dilatorias.

Los vicios que autorizan la interposición de las excepciones dilatorias
pueden hacerse valer como tales o también pueden hacerse valer
como incidentes de nulidad procesal del artículo 83 CPC.

305 Inciso segundo: “Si así no se hace (deducirlas como dilatorias),
se podrán oponer en el progreso del juicio solo por vía de alegación o
defensa y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86”. Ello es así
por que las cuatro primeras excepciones dilatorias se refieren a
elementos que definen la relación procesal: Los sujetos (El tribunal y
las partes) y la pretensión (Ineptitud del libelo).

LA CONTESTACIÓN Y LOS DEMÁS TRÁMITES HASTA EL ESTADO
DE PRUEBA O SENTENCIA.

Def.: La contestación de la demanda es la presentación del
demandado por medio de la cual se opone a las pretensiones del
demandante.

Importancia: La demanda y la contestación configuran la cuestión
controvertida y enmarcan las facultades del Juez, pues la sentencia
ha de referirse a las pretensiones contenidas en la demanda y a las
excepciones o defensas deducidas por el demandado. Si excede ese
marco, incurre en una causal de nulidad (casación) (768 No. 4 CPC).

De esta manera, si no se ha contestado la demanda y las excepciones
o defensas se hacen valer en la dúplica, el objeto del pleito quedará
limitada a la justificación de la demanda (Jurisprudencia).

También, con la demanda y la contestación, quedan fijados los
hechos sobre los cuales el Juez debe recibir la causa a prueba.

Requisitos:

49
o Los requisitos comunes a todo escrito;
o Debe cumplir con la ley de comparecencia en juicio, cuando es
la primera presentación que hace el demandado en el juicio.
o No es necesario acompañar a la contestación ninguna clase de
documentos.
o Requisitos especiales del artículo 309 CPC:
- La designación del tribunal ante el que se presenta;
- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. La
importancia de la individualización es para la práctica de las
notificaciones.
- Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya
- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de
las peticiones que se someten al fallo del Tribunal.

Contenido de la contestación.

A) EL ALLANAMIENTO.

DEF: Es una adhesión o aceptación expresa del demandado a la
pretensión contenida en la demanda.
Para que el mandatario judicial se allane a la demanda, requiere estar
investido de las facultades especiales a que se refiere el artículo 7º
del CPC.
313 CPC Si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante, o si en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el
tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una
vez evacuado el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el
pleito sin más trámite.

Por tanto, el allanamiento no conlleva la terminación del proceso, sino
que simplemente se posibilita el que no sea necesario rendir prueba.
Y aún deberá rendirse prueba toda ve que se trate de un asunto de
interés público que esté comprometido.
El allanamiento puede ser total o parcial y sus efectos, naturalmente
se limitan a aquella parte que se refiera.
Además, puede ser expreso o tácito: Será expreso cuando se haga en
términos formales y explícitos y será tácito cuando, por ejemplo, se
demande de reivindicación de un determinado bien y el demandado
se limite a depositarlo ante el Tribunal.

50
Por último, en cuanto renuncia, debe ceñirse al artículo 12 CC y por
tanto, solo serán renunciables los derechos privados que miren al solo
interés del titular.

B) LA REBELDÍA DEL DEMANDADO Y SUS EFECTOS:
CONTESTACIÓN FICTA DE LA DEMANDA.

Puede suceder también que, el demandado, no obstante haber sido
válidamente emplazado, simplemente opte por no contestar la
demanda y no comparecer al juicio.

Si el demandado no contesta la demanda, dentro del término que la
ley fija al efecto, precluye el derecho de éste de contestar la
demanda por el solo Ministerio de la ley (recuérdese que estamos en
presencia de plazos fatales). Por ello, el tribunal de oficio o a petición
de parte deberá proveer lo que corresponda a la continuación del
proceso, sin necesidad de certificado previo.

Sin embargo, el único efecto que se produce es el de tener por
contestada la demanda en rebeldía del demandado y no significa en
ningún caso que el demandado se allane a la demanda. En todo caso,
el demandado podrá comparecer al proceso en cualquier estado, con
la limitación de deber aceptar lo que se ha obrado en su rebeldía y sin
perjuicio del incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento.

Sin embargo, la rebeldía en segunda instancia, tiene efectos más
amplios, pues no se toma en cuenta al rebelde y éste solo podrá
comparecer en segunda instancia a través de un abogado habilitado o
procurador del número, pero no en forma personal.
Con la rebeldía del demandado se produce la contestación ficta de
la demanda, que equivale a una negación de todos los supuestos de
hecho y de derecho en que se funda la demanda, de tal manera que
el demandante deberá justificarlos ante el Tribunal.

C) OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN.

Por esta oposición se solicita al órgano jurisdiccional que se
desestime la pretensión del actor. Puede revestir las siguientes
formas:
Defensa negativa; Se niegan tanto los fundamentos como los
derechos contenidos en la pretensión del actor. Es una mera
negativa que no conlleva la afirmación de un hecho nuevo. Su
principal efecto es que la carga de la prueba debe corresponder
al demandante, quien deberá acreditar los fundamentos de su
pretensión.
Las excepciones: Son aquellas peticiones que formula el
demandado, basadas en elementos de hecho y de derecho que

51
tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto
jurídico afirmado como fundamento de la pretensión.

Las excepciones se clasifican en:
1. Excepciones dilatorias: son aquellas que se refieren a la
corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la
acción deducida (303 No. 6 del CPC); es decir, se refieren
a vicios del procedimiento y no se refieren al fondo de la
pretensión que ha deducido el actor.

2. Excepciones perentorias: Son las que tienen por objeto el
destruir el fundamento de la pretensión del actor e
implican la introducción al proceso de un hecho nuevo, de
eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa.. JURISP: todo
título o motivo jurídico que el demandado invoca para
destruir, enervar y más propiamente dicho, para hacer
ineficaz la acción del actor, como por ejemplo, la
prescripción, el pago, de la deuda, etc.
Normalmente se confunden con los modos de extinguir
las obligaciones, sin perjuicio de que nuestra
jurisprudencia ha concedido este carácter a determinadas
excepciones procesales, como lo son la falta de
jurisdicción, la falta de legitimación para obrar, la cosa
juzgada, etc.
Las excepciones a la demanda deben oponerse todas en
el escrito de contestación a la demanda (Art. 309 CPC).
Cuando se deducen estas excepciones perentorias, se
altera la carga de la prueba, y en consecuencia,
corresponderá al demandado acreditar su efectividad.
3. Excepciones mixtas Son las que no obstante tener el
carácter de perentorias, el legislador permite que se
hagan valer como dilatorias, antes de la contestación de
la demanda.

Art. 304 CPC: Podrán también oponerse y tramitarse del mismo
modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de
transacción; pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar
la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.

4. Excepciones anómalas: Son las que el legislador permite
interponer por escrito, después de contestada la
demanda y durante todo el juicio, hasta la citación para
oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia.
310 CPC: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las
excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente
escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se

52
admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para
sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a
prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a
prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución
para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal
caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única
instancia.

D) LA RECONVENCIÓN (314 y ss)
Constituye uno de los mecanismos que posee el demandado para
defenderse y se produce toda vez que el demandado tiene alguna
pretensión que plantear en contra del demandante principal, derivada
de la misma relación jurídica o de otra diversa.
En rigor, se trata de acciones distintas que deberían ventilarse
normalmente en diversos procesos; pero por razones de economía
procesal, se permite que se tramiten en el mismo procedimiento. Por
ello, la doctrina define la reconvención como la demanda del
demandado dirigida en contra del actor.
Constituye un caso de pluralidad de litis en un mismo proceso y se
permite su existencia, como se ha dicho, por razones de economía
procesal.
Requisitos para que proceda la reconvención
1. La acción que se deduce en la reconvención debe
corresponder a la competencia del Juez estimada como
demanda o cuando sea admisible la prórroga de la
competencia (315 inciso 1º). Incluso, procede cuando, por
su cuantía, debería procederse ante un tribunal inferior
Para estimar la competencia en atención a la cuantía,
deben estimarse por separado los valores de la cosas
disputada en la reconvención y en el asunto principal.
Por ello, el demandante principal no podrá oponer a la
demanda reconvencional la excepción de incompetencia
relativa del tribunal cuando es admisible la prórroga de la
competencia.
2. Además, la demanda reconvencional debe poder
ventilarse conforme a las mismas normas del juicio
principal. En este caso, debe tramitarse en conformidad a
las normas del juicio ordinario (Jurisp.)
3. Requisitos de forma: Debe presentarse en el escrito de
contestación a la demanda y debe sujetarse a los
requisitos del artículo 254 (requisitos demanda) y 261 (en

53
cuanto a las modificaciones). La demanda reconvencional
puede deducirse en lo principal del escrito o en un otrosí.
4. Quién puede demandar reconvencionalmente: las mismas
personas que pueden demandar. En cuanto al mandatario
judicial, se requieren facultades especiales. La facultad de
reconvenir corresponde solo al demandado, por lo que el
demandante (al contestar la demanda reconvencional) no
puede además, formular una nueva demanda
reconvencional.
5. Tramitación y fallo: (316 CPC): La demanda
reconvencional se tramita conforme a las mismas normas
del juicio principal y por tanto, se pueden deducir las
excepciones dilatorias que autoriza el artículo 303, dentro
del plazo de 6 días (317 CPC). Acogida una excepción
dilatoria, el demandante reconvencional deberá subsanar
los defectos de que adolecía dentro del plazo de 10º Días,
bajo apercibimiento de tenerse por no presentada para
todos los efectos legales.
6. La única diferencia que existe con relación al trámite del
juicio principal, es que no reconcede aumento
extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la
república cuando no debe concederse respecto de la
cuestión principal.

LOS TRÁMITES DE LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA

311 CPC: De la contestación se confiere traslado al demandante por
seis días y de la réplica por igual término al demandado

1. LA RÉPLICA
En el escrito de réplica, puede el actor ampliar, adicionar o modificar
las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda
alterar las que sean objeto principal del pleito (312 CPC). La jurisp. ha
dicho que para que se altera la acción cuando se cambia por otra y se
abandona la primera. En todo caso (Jurisp) esta norma debe
entenderse restrictivamente y en ningún caso puede implicar que el
demandante formule nuevas acciones. Esencialmente, no debe
alterarse la causa de pedir de la acción, en el sentido que le da a
este principio el artículo177 CPC, en cuanto fundamento inmediato
de la acción.
La resolución que confiere traslado para replicar, se notifica por el
estado diario.

2. LA DÚPLICA

54
El demandado tiene el plazo de seis días para los efectos de efectuar
la dúplica y, al igual que en el caso de la réplica, puede ampliar,
adicionar o modificar las excepciones que haya formulado en la
contestación, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal
del pleito.
La resolución que confiere traslado para duplicar, se notifica por el
estado diario.

Con la dúplica del asunto principal (y en su caso) con la dúplica de la
demanda reconvencional termina el período de discusión del juicio
ordinario civil de mayor cuantía.

LA CONCILACIÓN
A partir del año 1994, constituye un trámite obligatorio que debe
verificarse terminado el período de discusión y antes de que se reciba
la causa a prueba. Se encuentra regulado en los artículos 262 y
siguientes CPC.
Se trata de un trámite obligatorio, cuya omisión puede generar un
vicio que puede ameritar la presentación de un recuso de casación en
la forma.
Requisitos
1. Se debe tratar de un juicio civil. Excepcionalmente, no procede
en el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, hacer y no hacer;
en el procedimiento del derecho legal de retención; la citación
de evicción y en los Juicios de Hacienda (262 inciso primero)
2. Además, en el juicio civil en que se produce el llamado a
conciliación debe ser legalmente admisible la transacción. Con
relación a ello, debemos estarnos a la norma general del
artículo 12 del Código Civil, con relación a la renuncia de
derecho y en especial a los artículos 2449 a 2455 del Código
Civil.
12 CC: Solo pueden renunciarse los derechos que estén
establecidos sólo en el beneficio del renunciante y cuya
renuncia no esté prohibida por las leyes;
2449 CC: La transacción no puede referirse a la acción
penal que emana de un delito; pero sí a la acción civil.
2450 CC: No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas
2451: transacción sobre alimentos futuros debe ser
aprobada judicialmente
2452: No vale la transacción sobre derechos ajenos o
inexistentes

55
2455 y ss CC: Es nula la transacción obtenida en virtud de
títulos falsificados y en general por dolo o violencia; como
así mismo es nula la transacción relativa a un proceso
que haya terminado por sentencia judicial ejecutoriada.

3. El demandado no debe haberse allanado a la demanda o debe
no haber contradicho de manera sustancial y pertinente los
hechos sobre los que versa el juicio. Tampoco será necesario
citar a la audiencia de conciliación si las partes piden al Tribunal
que se falle derechamente el pleito (313 CPC)
Procedimiento
 El Juez cita a una audiencia de conciliación para un día no
anterior al 5º ni posterior al 15º contado desde la fecha de la
resolución. Como se trata de una resolución que ordena la
comparecencia personal de las partes, debe notificarse por
cédula (48 CPC). Sin embargo, si el procedimiento contempla
una audiencia de contestación de la demanda, el llamado a
conciliación se efectuará en esa misma audiencia.
 A la audiencia, deben concurrir las partes por sí o por
apoderados, sin perjuicio de la facultad del tribunal de exigir la
comparecencia personal de la parte.
 Si hay pluralidad de partes, el comparendo se verifica con las
partes que asistan y si se produce conciliación, el Juicio sigue
con relación a los demás (264 inciso 2º)
 En la audiencia el Juez actúa como amigable componedor y, con
la finalidad de obtener un avenimiento total o parcial, propone a
las partes bases de entendimiento o arreglo, sin que lo
inhabiliten las opiniones que emita para seguir conociendo del
asunto (263 CPC).
 La audiencia puede suspenderse hasta por media hora si las
partes lo piden para deliberar. Y aún puede decretarse una
nueva audiencia dentro de tercero día (salvo que las partes
acuerden un plazo mayor), a las que las partes concurrirán sin
necesidad de nueva notificación.
 De la conciliación total o parcial se debe levantar un acta en
que se consignan los términos del acuerdo; que debe ser
suscrita por el Juez, el Secretario y las partes. Equivale a una
sentencia judicial ejecutoriada para todos los efectos legales.
 Si no se produce la conciliación o no se produce el comparendo,
el secretario debe certificar esta circunstancia y entregar los
autos al Juez para que proceda en conformidad al artículo 318
(268 CPC). Lo anterior, sin perjuicio de que además de este
llamado a conciliación obligatoria, el Juez pueda llamar
nuevamente a conciliación en cualquier estado de la causa,
desde que ha sido contestada la demanda.

56
LA PRUEBA

A) ASPECTOS GENERALES.

Normalmente, en la práctica, el conflicto que se genera en la práctica
se limita a la justificación de los hechos que fundan las demandas y
excepciones. Por ello, la labor jurisdiccional en general no se limita a
determinar cuál es el derecho aplicable

Entro nosotros, la prueba se encuentra regulada esencialmente en
dos cuerpos legales diversos: El código civil, que contiene el aspecto
sustantivo de la prueba (1698 y siguientes), mientras que el CPC se
preocupa de los aspectos procesales o adjetivos de la prueba, es
decir, la forma en que ella se rinde en juicio esencialmente y su valor
probatorio.
Lo anterior, sin perjuicio de normas que se contienen en otros
cuerpos legales con relación a la prueba, como en el Código de
Comercio; Código del Trabajo y especialmente, los códigos procesales
penales (CPP y NCPP)
Cuando se estudia la prueba, se hace a partir de cinco puntos de
vista:
a) Qué es la prueba? Nos referimos al concepto de prueba.
b) Qué se prueba? Nos referimos al objeto de la prueba.
c) Quien debe probar? Nos referimos a la carga de la
prueba.
d) Cómo se prueba? Nos referimos al procedimiento
probatorio.
e) Qué valor tiene la prueba producida? Nos referimos a la
valoración de la prueba.

QUE ES LA PRUEBA?
Def.: Prueba es la averiguación que se hace en juicio de una cosa
dudosa // Es la verificación de las proposiciones que los litigantes
formulan en juicio // Es el acto o serie de actos procesales por los que
se trata de convencer al juez de la existencia o inexistencia de los
datos lógicos que han de tenerse en consideración en el fallo.

Jurisp.: Probar es producir un estado de certeza en la mente de una o
varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad
o falsedad de una proposición.

57
Acepciones de la voz “prueba”:
 Como “medio de prueba”, es decir, como uno de los elementos
considerados por la ley para producir en el Juez un
convencimiento. Por eso se habla de “prueba de testigos”,
“prueba pericial”, etc.
 También se emplea como el período durante el cual debe
rendirse la prueba (Como sinónimo de término probatorio)
 Se usa también para referirse a la acción de acreditar un hecho.
 Por último, se refiere también al resultado obtenido tras
rendirla: Así, decimos que tal o cual hecho está o no probado.

QUE SE PRUEBA (OBJETO DE LA PRUEBA)?
Nos referimos a aquellos elementos del proceso que deben ser
materia de prueba.
La doctrina más clásica estimaba que solo deberían ser materia de
prueba los hechos, entendiendo por tales los acontecimientos y
circunstancias concretas, determinados en el tiempo y en el espacio,
pasados y presentes, del mundo exterior y de la vida humana, que el
derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico”.
Posteriormente, se ha sostenido (Carnelutti) que en realidad los
objeto de prueba en el proceso nos son los hechos propiamente tales,
sino las afirmaciones de las partes del proceso. Esta posición
probablemente resulta más adecuada, en cuanto se refiere a la teoría
de la prueba desde la perspectiva del proceso.
En cuanto al derecho, éste normalmente no será materia de prueba,
pues a su respecto rige la ficción jurídica del artículo 7º del CC, en el
sentido de que la ley se presume conocida de todos. Lo anterior, con
independencia de cómo llegue el Juez a conocer ese derecho
aplicable, que muchas veces corresponderá a la interpretación que de
una norma en particular, tenga una de las partes del proceso, con la
que el Juez tenga más correspondencia.
En cuanto a la costumbre, se define como la reiteración de una
determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros
de un grupo social, de una manera constante y uniforme, con la
convicción de cumplir un imperativa jurídico. La costumbre 2 CC no
constituye derecho sino en los casos en que la ley expresamente se
remite a ella.
El art. 4º Código de Comercio señala que en os juicios que los
comerciantes agiten entre sí, la costumbre suple suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en un determinada
localidad y reiterados por largo espacio de tiempo, lo que se
apreciará prudencialmente por los Juzgados de Comercio. No

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constando de esa manera, solo podrá ser acreditada por medio de un
testimonio fehaciente de dos sentencias que, reconociendo la
existencia de la sentencia, hayan sido pronunciadas en conformidad a
ella, ó por medio de tres escrituras públicas anteriores a los hechos
en que se funda el pleito.
En cuanto al derecho extranjero, debemos tener presente que la
presunción de conocimiento de la ley solo se refiere a la legislación
nacional. Por tanto, cuando deba aplicarse en Chile el derecho
extranjero, deberá probarse su existencia, normalmente a través de
un informe pericial (411 No. 2 CPC).
Sin embargo, hay ciertos hechos que no deben ser acreditados en el
proceso:
a) Los hechos consentidos, admitidos o no
controvertidos por las partes; lo que se funda en la
circunstancia de que según el artículo 318 CPC deben ser
materia de prueba los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Lo anterior, se produce toda vez que
exista un allanamiento a la demanda (es decir, el
demandado acepta íntegramente los fundamentos de
hecho y de derecho de la demanda) o cuando se acepten
y no contradigan ciertos hechos por la parte del
demandado.
b) Los hechos evidentes; Se refiere a aquellos hechos que
están incorporados al acervo cultural del Juez. Por
ejemplo, no sería necesario probar que la luz avanza más
rápido que el sonido.
c) Los hechos Notorios, que son aquellos cuyo
conocimiento forma parte de la cultura normal propia de
un determinado círculo social en el tiempo en que se
produce la decisión. Entro nosotros, el artículo 89 CPC
determina que en el caso de los incidentes, evacuado el
traslado, deben ser recibidos a prueba, salvo que se
refieran a hechos que consten en el proceso o que sean
de pública notoriedad, caso en el que no es necesario
recibir a prueba, sin perjuicio de dejarse constancia de
esta circunstancia en la resolución.. Se ha suscitado
alguna controversia con relación a si esta norma es
aplicable solo a los incidentes o si por el contrario, puede
ser aplicada con carácter general. No con mucha
unanimidad, pero en general se aceptado que se trata de
una institución propia de todo el derecho (Donde existe
la misma razón, debe existir la misma disposición)
d) Los hechos presumidos, es decir aquel hecho
desconocido que se desprende, tras un procedimiento
lógico, de un hecho conocido.

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e) Los hechos negativos. Como principio Genaro se ha
sostenido que los hechos negativos no son materia de
prueba. En el caso de la simple negativa del demandado
a los fundamentos de hecho de la demanda, la prueba se
radica completamente en el demandante, pues no es
posible que el demandado deba rendir prueba para
acreditar la inexistencia de una situación genérica y
deberá el actor acreditar la efectividad de los
fundamentos de pretensiones. Cuando se trata de la
negación de hechos aislados, en general, se asimila a la
misma situación y el demandante es compelido a rendir
la prueba positiva contraria. No obstante, hay ciertos
hechos que, por su naturaleza, podrán ser acreditados)
Por ejemplo, no estaba en el lugar en que se sigue el
juicio al momento de notificarse la demanda).
QUIEN DEBE PROBAR (CARGA DE LA PRUEBA)?
Debemos recordar que en el ámbito del proceso civil existe el
principio de pasividad y el principio dispositivo, de tal manera que en
términos amplios, la carga de la prueba recae en las partes del
proceso. Además, por el principio formativo del procedimiento (y de la
prueba) de la adquisición, los actos derivados de las actividades
procesales corresponden al proceso, con independencia de la parte
que lo haya producido.
Def.: Es aquella norma cuyo reconocimiento consiste en poner a
cargo de un litigante la demostración de la verdad de sus
proposiciones de hecho, cuya facultad consiste en la posibilidad de no
hacerlo, sin que de ello se derive otra sanción que la de tener por
probadas las aseveraciones efectuadas en el proceso.
Las reglas que se reconocen sobre la carga de la prueba se derivan
esencialmente a partir de la norma del artículo 1698 del Código Civil,
según el cual Incumbe probar las obligaciones o su extinción a
quien alega éstas o aquéllas.
Para explicar mejor esta norma, se han afirmado una serie de
criterios generales:
 El actor deberá probar los fundamentos de su acción y el
demandado de su excepción. Este criterio que es muy útil, no
alcanza a constituir, con todo una regla general.
 La carga de la prueba se distribuye según la naturaleza de los
hechos y grava a quienes éstos benefician. Al efecto, se
distingue entre:
o Constitutivos; los que originan determinados efectos
jurídicos; Grava al demandante;
o Extintivos; los que extinguen la obligación en todo o en
parte; Grava al demandado;

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o Invalidativos; los que generan la nulidad de la obligación;
Grava al demandado;
o Convalidativos; Hechos posteriores que sanean un vicio
de nulidad. Grava al demandante.
 La carga de la prueba de probar los fundamentos de
una norma afecta a la parte a quien beneficia esa norma.
 las presunciones simplemente legales tienen como
consecuencia, el alterar la carga de la prueba.

COMO SE PRUEBA (PROCEDIMIENTO PROBATORIO)?
Se compone esencialmente de los siguientes pasos:
a) La proposición de la prueba.
b) La admisión de la prueba, que es la determinación o resolución
del tribunal que acepta la prueba ofrecida, tanto en cuanto al
plazo dentro de la que debe ofrecerse, como en cuanto a la
pertinencia de la prueba.
c) La ejecución de la prueba, que es el conjunto de actos
procesales necesarios para traducir materialmente en el
expediente los diferentes elementos de convicción que las
partes han hecho valer.

QUE VALOR TIENE LA PRUEBA (APRECIACIÓN DE LA PRUEBA)?
Consiste en la actividad del tribunal necesaria para adquirir la
convicción respecto de la existencia o inexistencia de los hechos que
configuran el litigio. Normalmente, se produce en la sentencia
definitiva, sin perjuicio de otras resoluciones que también requieren
de ella, como por ejemplo, las interlocutorias que fallan incidentes.
La apreciación de la prueba, comprende dos actividades intelectuales
diversas, cuales son las de interpretar el resultado de cada una de
las pruebas rendidas y la valoración que es la asignación del valor
que se le atribuye a cada medio de prueba.
Lo anterior, se hará con referencia a los sistemas probatorios en que
se inspire cada legislación.
Sistemas probatorios
Son las reglas establecidas con el fin de determinar el valor que se
asigna a cada medio de prueba. Esencialmente se determinan a partir
de la forma en que se autoriza a cada Juez para apreciar la prueba.

Sistema de la libre convicción
El juez es libre para dar por probados o por no probados los hechos. El
Juez no está sometido a medios, procedimientos ni reglas de

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valoración. Pretende dar libertad al Juez para que pueda reconstruir la
verdad histórica que le permitirá resolver el asunto.
Se caracteriza fundamentalmente por:
• Libertad del Juez para apreciar la prueba rendida.
• El Juez no se encuentra obligado a fundamentar en su
fallo la forma en que él ha llegado a adquirir la convicción
acerca de los hechos.
Este sistema ha sido criticado, esencialmente por la subjetividad que
implica y por que puede llevar a que se fallen procesos por
apreciación afectiva de los hechos. Además, naturalmente se hace
más difícil el control del superior jerárquico
Sistema de la prueba legal o tasada.
Constituye el sistema opuesto a la de la libre convicción y constituyó
históricamente una reacción a los abusos del sistema de la libre
convicción.
En este sistema solo se pretende el arribara una verdad suficiente
acerca de los hechos que constituyen el conflicto, aún cuando no se
reconstruya completamente la verdad histórica.
Se caracteriza por que es la ley y no el juez el que asigna a cada
medio de prueba el valor que puede dársele. Es decir, se considera la
existencia de las denominadas leyes reguladoras de la prueba, es
decir, aquellas que constituyen el conjunto de disposiciones que
establecen los medios de prueba utilizables por las partes y
aceptables por el juez; su valor, la forma en que las partes deben
llevarlo a efecto y la manera en que el Tribunal debe apreciarlos.
La principal crítica que se formula en contra de este sistema es que
reduce la participación del Juez a la mera aplicación de una norma
rígida

Sistema de la sana crítica
Se trata de un sistema intermedio que se caracteriza por permitir un
convencimiento libre en el Juez, pero que no es arbitrario, por que
expresamente se considera que el Juez debe aplicar las normas de la
lógica (disposición natural para discurrir con acierto, sin auxilio de la
ciencia) y las máximas de la experiencia (definiciones o juicios
hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos
que se juzgan en el proceso y que por encima de esos hechos,
pretenden tener validez para otros nuevos”.

B) LA RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA.

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318 CPC. “Concluidos los trámites que deben proceder a la prueba,
ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su
rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que
hay o que puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y
pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma
resolución los hechos sustanciales controvertidos sobre los que debe
recaer”
“Solo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos
sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución
que ordena recibirla”.

Se trata de que el tribunal examine por sí mismo el expediente y
determine los hechos pertinentes que resultan controvertidos, es
decir, aquellos que han sido materia de controversia en el curso del
juicio.
Si el tribunal estima que no hay hecho sustanciales y pertinentes, se
omite el período probatorio y se procede a citar a las partes para oír
sentencia (432 CPC)
Por el contrario, si existen tales hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, se recibirá la causa a prueba, determinando de
manera precisa los puntos sobre los que esta debe recaer (“puntos de
prueba”).
En la práctica, se suele conocer esta resolución como auto de
prueba, pero en rigor, se trata de una sentencia interlocutoria, que
resuelve sobre un trámite que debe servir de base para la dictación
de una sentencia definitiva (158 inciso tercero).
Como sabemos, si el proceso se ha seguido en rebeldía del
demandado, el tribunal igualmente deberá recibir la causa a prueba,
pues tras la contestación ficta de la demanda, el demandante deberá
acreditar todos los fundamentos de su demanda.
La resolución que recibe la causa a prueba, además, por un problema
práctico, suele determinar los días del probatorio en que se va a
recibir la prueba de testigos. Lo anterior, pues la ley no dice la
oportunidad en que esta prueba deba verificarse y con el afán de
otorgar a las partes certeza con relación a esa fecha.

Por tanto, sus requisitos son:
a) Los comunes a toda resolución judicial;
b) Debe contener la orden de recibir la causa a prueba (“por
el término legal”)
c) Debe indicar los hechos o puntos sobre los que la prueba
debe recaer.
d) Indicará los días y hora en que debe recibirse la prueba
testimonial.

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La omisión de la recepción de la causa a prueba, cuando ella es
procedente, genera la nulidad del procedimiento, al versar sobre un
trámite declarado esencial por la ley, cuya omisión genera un vicio
con relación a l cual la ley concede recurso de casación en la forma.
Ahora, la exigencia legal es que se reciba la causa a prueba; pero si la
resolución que la recibe contiene errores y omisiones, los cuales no
son atacados oportunamente por las partes, no se incurre en esta
causal de casación.
La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula, en
conformidad al artículo 48 CPC
Recursos que proceden en contra de esta resolución (319
CPC):
El artículo 319 del CPC autoriza que en contra de esta resolución la o
las partes interesadas puedan pedir reposición.
La reposición se conceptualiza entre nosotros en el artículo 181, y en
general, podemos sostener que se trata de un recurso que procede
en contra de autos y decretos firmes, para que sean dejados sin
efecto por parte del mismo tribunal que los pronunció. El término
para interponerlo es de cinco días.
En este caso, estamos en presencia de un recurso de reposición
bastante particular, pues:
1.º Procede en contra de una sentencia interlocutoria, en
circunstancias que normalmente estas resoluciones solo pueden
atacarse por medio de apelaciones.
2.º El plazo para deducir el recurso, es de tres días.
El sentido de este recurso es pedir que se modifiquen los puntos de
prueba determinados por el tribunal; o que en su caso se eliminen
algunos o se incorporen otros que se estiman omitidos
Presentada la solicitud de reposición, el Tribunal puede determinar
resolverla de plano o darle la tramitación de un incidente (319 inciso
2º)
Sin embargo, también procede el recurso de apelación en contra de
esta resolución; pero en este caso, el recurso debe plantearse
necesariamente de manera subsidiaria al recurso de reposición, para
el caso que se niegue lugar a ella. En este caso, como se deduce la
apelación de manera subsidiaria a la reposición, en cuanto la
apelación haya sido fundada, no es necesario fundar nuevamente el
recurso.
La apelación en su caso, debe concederse en el solo efecto devolutivo
y puede dar lugar a un caso de término especial de prueba, que
veremos más adelante.
Recursos que proceden contra la resolución que no da lugar a
recibir la causa a prueba (326 CPC): Procede el recurso de

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apelación en contra de la resolución que implícita o explícitamente no
den lugar a recibir la causa a prueba, salvo en el caso del artículo
313 CPC, que es aquel caso en que las partes de común acuerdo han
solicitado al tribunal que no se reciba la causa a prueba y se cite a las
partes para oír sentencia sin más trámite.
Eventualmente, puede considerarse la procedencia del recurso de
casación en la forma; pero se trata de un recurso mucho más
exigente y, por tanto, en general, no podrá deducirse directamente
en contra de la resolución que omite recibir la causa a prueba.
Recursos que proceden en contra de la resolución que acoge
una reposición deducida en contra de un auto de prueba (326
Inciso 1º); Es apelable, en el solo efecto devolutivo.
Ampliación de la prueba (321 CPC); Como se expresó antes, los
puntos de prueba deben ser fijados por el tribunal tomado en
consideración únicamente los hechos sustánciales, pertinentes y
controvertidos por las partes en los escritos fundamentales del
período de discusión. Sin embrago, en determinados casos, puede
ampliarse lo anterior, a “hechos nuevos ocurridos durante el
probatorio y que tengan relación con el asunto controvertido” (321
inciso 1º) y aún puede extenderse a hechos ocurridos antes de
recibirse causa a prueba y no alegados antes, con tal que jure la
parte que los aduce que solo entonces han llegado a su conocimiento.
La parte contraria, al contestar el traslado, también puede alegar
hechos nuevo, con tal que reúnan los caracteres antes mencionados
(322 inciso 1º CPC)
La solicitud de las partes en ese sentido, debe tramitarse conforme a
las normas generales de los incidentes, en cuaderno separado, sin
que se suspenda el trámite del asunto principal. (322 inciso 2º)
Además, todas estas solicitudes deben plantearse simultáneamente
cuando sus causas existan al mismo tiempo. Lo anterior, por
aplicación de las normas generales de los incidentes (84 y 85 CPC).
Obligación de la parte que desee rendir prueba testimonial
320 CPC: Dentro de los cinco días siguientes a la última notificación
de la resolución a que se refiere el artículo 318, cuando no se haya
pedido reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso
contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el
estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de
reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los puntos
sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y
especificados con claridad y precisión.
Deberá también acompañar una nómina de los testigos de que piensa
valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio profesión u
oficio. La indicación del domicilio deberá contener los datos
necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del
testigo.

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Se trata de un término de cinco días, que es fatal respecto de este
medio de prueba, de tal manera que si no se presenta en ese plazo,
la parte interesada pierde la posibilidad de rendir prueba testimonial.
La jurisprudencia más reiterada de nuestros tribunales ha
determinado que la sanción se impone con relación al incumplimiento
de rendir la prueba de testigos; pero no con relación a la minuta de
preguntas a que también se refiere la misma disposición. Por el hecho
de no acompañarse la mencionada minuta de preguntas, no hay
sanción.
La individualización de los testigos debe hacerse manifestando su
nombre y apellido; domicilio y profesión u oficio. Por un tema
práctico, es conveniente además indicar la cédula de identidad. “La
indicación del domicilio debe contener los datos necesarios, a juicio
del juzgado para la individualización del testigo”. (320 parte final) la
jurisprudencia ha sido tolerante con la individualización de los
testigos y en general ha manifestado que no hay inconvenientes para
proceder con su interrogación cuando su individualización no da lugar
dudas sobre su identidad.

C) EL TÉRMINO PROBATORIO.

El término de prueba se abre a partir de la última notificación (por
cédula) de la resolución que orden a recibir la causa a prueba; o en su
caso desde la notificación por el estado diario de la última resolución
recaída en la reposición que se haya deducido. Con la apertura del
término probatorio, se inicia el segundo período del juicio ordinario; el
período de prueba.
Def.: Es el espacio de tiempo que la ley concede para los efectos de
rendir las pruebas y particularmente, la prueba testimonial.
En efecto, la prueba testimonial solo puede solicitarse y practicarse
dentro del término probatorio (340 CPC). Los instrumentos, pueden
acompañarse en cualquier estado del juicio en primera instancia,
hasta antes del vencimiento del término probatorio (348 CPC) la
absolución de posiciones puede solicitarse también en cualquier
estado del juicio desde que esté contestada la demanda hasta el
vencimiento del término probatorio en primera instancia (385 CPC)
las restantes prueba solo deberán decretarse en el transcurso del
término probatorio en la medida en que no se haya decretado con
antelación a su iniciación (327 inciso 1º) Sin embargo, el
reconocimiento pericial puede decretarse en cualquier estado del
juicio, cuando lo haga el tribunal de oficio. Si las partes lo piden, solo
podrán hacerlo dentro del término probatorio (412 CPC).

Características del término de prueba

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Se trata de un término legal y se extiende normalmente por 20 días
(328 CPC). No obstante, puede ser judicial, cuando el tribunal fija un
término especial de prueba e incluso puede ser convencional,
cuando las partes piden al tribunal de común acuerdo que se restrinja
el término de prueba (328 inciso 2º)
Además, se trata de un término común, pues corre para todas las
partes desde la última notificación de la resolución que ordena recibir
la causa a prueba (327 CPC); o desde la notificación de la última
resolución recaída en la reposición presentada por las partes.
Por último, se trata de un término fatal, en los términos que hemos
expresado antes.

Clasificación
a) Término de prueba ordinario: Es la regla general ye s el término
de 20 días, salvo que las partes convengan de común acuerdo
en reducirlo.
b) Término de prueba extraordinario: Se refiere a aquellas
situaciones en que el término ordinario puede ser insuficiente,
pues se trata de rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional
del tribunal o incluso, fuera del territorio de la república.
c) Término de prueba especial, establecido en los artículo 339 y
siguientes del CPC.

Término de prueba ordinario:
Dura 20 días y en el se deben rendir todas las pruebas que las partes
deseen; en especial, la prueba testimonial. Durante él, además,
puede rendirse prueba incluso fuera del territorio jurisdiccional del
Tribunal e incluso fuera del territorio de la república (334 CPC) Sin
embargo, normalmente este término será insuficiente para rendir
prueba fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal y con mayor
razón fuera del territorio de la república y es por eso que la ley
admite el término probatorio extraordinario.

Término probatorio extraordinario (329 y ss):
Puede ser i) Para rendir prueba dentro del territorio de la república,
pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal; ii) Fuera del
territorio de la república. La distinción es importante, pues es distinta
la forma en que debe concederse en uno y otro caso.
Juicios en que procede
 Juicio ordinario de mayor cuantía (329 y ss)
 Juicio ordinario de menor cuantía (698 No.3); pero en este caso,
no puede exceder de 20 días en total

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 Juicio sumario, sin que pueda exceder los 30 días en total (682
y 90 CPC)
 En los juicios de hacienda, que se tramiten conforme a las
normas de procedimientos en que proceda el aumento
extraordinario del probatorio;
 Juicios sobre cuentas;
 Juicios de alimentos:
 Juicios sobre pago de ciertos honorarios (697)
 Juicios seguidos ante árbitros de derecho, cuando se tramiten
de acuerdo a las normas de procedimientos que admiten el
aumento extraordinario
 Juicio ejecutivo; pero en este caso el aumento no puede
exceder de 20 días (468 CPC)
En los demás juicios, no procede.
El aumento extraordinario debe pedirse antes del vencimiento del
término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe
rendirse (332 CPC). Además, dicho aumento extraordinario continúa
corriendo inmediatamente después de vencido el término ordinario,
sin interrupciones y solo dura para cada localidad el número de días
fijado por la tabla respectiva (Tabla de emplazamiento) (333 CPC)
Durante el término extraordinario, solo puede rendirse prueba en
aquella localidades para las cuales se haya concedido el aumento
extraordinario (335 CPC)

Diferencias:
 El término extraordinario para rendir prueba en el territorio de
la República el juez debe concederlo por el solo hecho de
solicitarse “salvo que haya motivo para creer que se pide
maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del
juicio (330). En cambio, el término extraordinario para rendir
prueba fuera del territorio de la república se concede solo en la
medida que el solicitante acompañe “antecedentes” que hagan
verosímil la existencia de medios probatorios en el extranjero o
de testigos que puedan deponer sobre el asunto controvertido.
El artículo 331 CPC contiene las exigencias de este término
extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la
República:
1.º Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra
pieza del expediente aparezca que los hechos a los que se
refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en
el país en que deba practicarse dichas diligencias; o que allí
existen los medios probatorios que se pretenden obtener;

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2.º Que se determine la clase y condición de los instrumentos
de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se
encuentran;
3.º Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su
nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga
presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones.
 El aumento para rendir prueba dentro del territorio de la
República, se concede con citación; es decir, se concede sin
perjuicio de la facultad de la parte contraria de oponerse a esa
concesión, dentro del plazo de tres días (336 inciso 1º); pero el
aumento para rendir prueba fuera del territorio de la República
se concede previa audiencia de la parte contraria, es decir, se
tramitará conforme a las normas de los incidentes, que deberá
ser fallado por el tribunal, otorgando el término solicitado o no.
 Por último, para conceder el término extraordinario de prueba
para rendir prueba fuera del territorio de la república, el
solicitante constituya una fianza en los términos del artículo
338 inciso 1º (No menos de medio sueldo vital ni más de dos
sueldos vitales) (Más o menos actualmente $17.000) Para
conceder el término extraordinario para rendir prueba dentro
del territorio de la república, no se exige caución alguna.
Incidentes relativos a la concesión de términos extraordinarios.
Cuando la parte contraria se opone a la concesión de término
extraordinario, se forma un incidente que debe tramitarse conforme a
las reglas generales, pero por cuerda separada, sin suspender el
término probatorio; pero sin que se descuenten los días que dure el
incidente del término extraordinario que eventualmente se conceda
(336 CPC)
La resolución que concede el aumento extraordinario para rendir
prueba puede ser apelada y la apelación se concede en el solo efecto
devolutivo, según las reglas generales.
Sanciones en que incurre el litigante temerario (338 CPC)
El que haya solicitado y obtenido un aumento extraordinario para
rendir prueba fuera del territorio de la República, perderá el monto de
la caución consignada, si resulta acreditada alguna de las
circunstancias siguientes:
1.º Que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba
solicitada;
2.º Que los testigos señalados no tenían conocimiento de los hechos
ni se han hallado en situación de conocerlos;
3.º Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en
que se han pedido que se practiquen las diligencias probatorias
Además de esta sanción (que solo se refiere a quien ha obtenido
aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la

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república) existe la sanción del artículo 337 CPC, por el cual se
sanciona a la parte que obtuvo el término extraordinario y no rinde la
prueba o solo rinde alguna prueba impertinente, es obligada a pagara
la otra los gastos en que haya incurrido para presenciar las diligencias
pedidas, seas personalmente o por medio de mandatarios

Término probatorio especial

Como sabemos, el término probatorio es un término legal que no se
suspende en términos generales en caso alguno, salvo que las partes
lo soliciten de común acuerdo al tribunal (339 inciso 1º)
No obstante, durante el término ordinario de prueba puede ocurrir
“accidentes” que impidan la rendición de alguna prueba en particular.
En este caso se le conceden al juez facultades para otorgar al
afectado un término de prueba cuya duración será fijada
prudencialmente por el juez siempre dentro de ciertos límites,
estableciéndose como exigencia adicional que la parte a quien afecte
ese incidente reclame de el oportunamente ante el tribunal.
Este accidente o imprevisto que impida a la parte presentar la prueba
dentro del plazo que indica la ley y siempre que reclame
oportunamente se llama “entorpecimiento”.
Requiere:
• Fuerza mayor: referido a otras circunstancias, ej. dictación de un
decreto
• Caso Fortuito: Se refiere a un hecho de la naturaleza que impide
la diligencia

El incidente que da lugar al término especial se tramita en cuaderno
separado, art. 339 i-2º.

Art. 339 (328). El término de prueba no se suspenderá en caso
alguno, salvo que todas las partes lo pidan. Los incidentes que se
formulen durante dicho término o que se relacionen con la
prueba, se tramitarán en cuaderno separado.
Si durante él ocurren entorpecimientos que imposibiliten la
recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de
algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un
nuevo término especial por el número de días que haya durado
el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que
dicho entorpecimiento se refiera.
No podrá usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo
que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de
los tres días siguientes.
Deberá concederse un término especial de prueba por el número
de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá

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exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de
acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada,
acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo
319. Para hacer uso de este derecho no se necesita la
reclamación ordenada en el inciso anterior. La prueba ya
producida y que no esté afectada por la resolución del tribunal
de alzada tendrá pleno valor.

Obligaciones de las partes afectadas por el entorpecimiento

1. El término probatorio será fijado por el juez prudencialmente pero
siempre se considera que el plazo para término especial sea igual
al número de días que haya durado el entorpecimiento.
2. No puede usarse este derecho sino se reclama el obstáculo que
impide la prueba en el momento mismo o dentro de los tres días
siguientes

Casos gráficos de términos especiales de prueba:

• La apelación de la interlocutoria de prueba (339 inciso final). Este
caso se produce sin necesidad de reclamación de entorpecimiento
y la resolución de la corte no afecta la prueba que ya haya sido
rendida y que no esté afectada por esa resolución.
• La prueba testimonial, si por motivos de caso fortuito o fuerza
mayor ajenos a la voluntad de la parte afectada el testigo no
puede declarar el tribunal abrirá un término probatorio especial
con el objeto de examinar a los testigos. Se refiere a la prueba de
testigos que comenzó a rendirse en tiempo hábil, pero que a
consecuencia de imprevistos, no alcanzó a rendirse. (340 inciso 2º)
• Inasistencia del juez, si no concurre al tribunal para tomar una
prueba, el secretario del tribunal debe certificar su inasistencia, a
petición de los interesados, con el mérito de esa certificación el
tribunal o juez está obligado a fijar un nuevo día y hora. En este
caso puntual el juez de oficio debe fijar un nuevo día y hora (340
inciso final).
• Art. 159 inciso segundo; Las medidas para mejor resolver, La
confesión, art. 402 i-2º y 3º, y tachas art. 376.
Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrán dictar de oficio, medidas para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero
del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las siguientes
medidas:
1. La agregación de cualquier documento que estimen necesario
para esclarecer el derecho de los litigantes;

71
2. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos
que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten
probados;
3. La inspección personal del objeto de la cuestión;
4. El informe de peritos;
5. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el
juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios; y
6. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan
relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a
lo establecido en el inciso 3 del artículo 37.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el
expediente original, éste quedará en poder del tribunal que
decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario
para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término
si se trata de autos pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado
diario a las partes y se aplicará el artículo 433, salvo en lo
estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas
decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días,
contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se
tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar
sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de
manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un
término especial de prueba, no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal
designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso
segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, el
tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente
artículo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de
primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el
término especial de prueba que establece el inciso precedente.
En estos casos procederá la apelación en el solo efecto
devolutivo.

Art. 402 (392). No se recibirá prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse
un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y
ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante
alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de
hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso
en que los hechos confesados no sean personales del
confesante.

72
Art. 376 (365). Cuando el tribunal lo estime necesario para
resolver el juicio, recibirá las tachas a prueba, la cual se rendirá
dentro del término concedido para la cuestión principal.
Pero si éste está vencido o lo que de él reste no sea suficiente,
se ampliará para el solo efecto de rendir la prueba de tachas
hasta completar diez días, pudiendo además solicitarse el
aumento extraordinario que concede el artículo 329 en los casos
a que él se refiere.

D) LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.

Concepto: Es el elemento cosa o circunstancia en los que el
Juez encuentra los motivos de su convicción.
La ley describe en forma taxativa los medios de prueba (1698 inciso
2º CC y 341 CPC) la única salvedad entre ambas disposiciones es que
el CPC incorporó como medio de prueba el informe de peritos, que no
se consideraba en Código Civil.
Se trata de una enumeración taxativa (aplicable al proceso civil) y
cuando ha sido eventualmente necesario recurrir a otros medios de
prueba, deben ser asimilados a alguno de aquellos que reconoce la
ley (Por ejemplo, fotografías, en el caso de accidentes del tránsito)
Clasificación de los medios de prueba
1. Desde el punto de vista del momento en que se generan:
- Medios de prueba preconstituidos; son aquellos que son creados por
las partes al momento de celebrarse el acto jurídico, es decir, antes
del eventual nacimiento del litigio. Por ejemplo, los documentos.
- Medios de prueba circunstanciales: Son aquellos que surgen con
posterioridad al negocio o acto jurídico; normalmente después del
juicio, como por ejemplo, la prueba de testigos.
2. Desde el punto de vista de la relación del tribunal con el medio
de prueba:
- Medios de prueba directos: Aquellos que permiten al tribunal
formarse convicción por la observación propia del hecho al que se
refieren. Por ejemplo, la inspección personal del tribunal.
- Medios de prueba indirectos: permiten al tribunal formarse
convicción no por la observación directa del hecho, sino que a través
de otros hechos o aún de terceras personas.
3. Medios de prueba que constituyen plena prueba y medios de
prueba que constituyen semiplena prueba.
- Los medios de plena prueba, son aquellos que la ley ha estimado
como absolutamente eficaces, por si mismos y considerándolos

73
aisladamente para producir convicción. Por ejemplo, la confesión
sobre hechos personales del confesante.
- Los medios de semiplena prueba son aquellos que no tiene ese
carácter y que, por tanto, deberán complementarse con otros medios
de prueba.

LA PRUEBA INSTRUMENTAL (o documental)

Documento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo texto se
consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o
se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce
efectos jurídicos. (Couture) Otros autores (Chiovenda), más
ampliamente dicen que documento es toda representación material
del pensamiento. Así, el “instrumento” sería una especie de
documento, al ser una manifestación “escrita” del pensamiento, sin
perjuicio de la existencia de otras formas de manifestación del
pensamiento. Por ello, sería un error (de alguna manera recogido por
el CPC) el identificar instrumentos con documentos.
Más allá de lo anterior, en Chile, instrumento es sinónimo de
documento, como todo escrito en que se consigna un hecho.
La importancia de la prueba documental radica en que constituyen
una representación permanente y relativamente segura del hecho a
que se refiere, a diferencia de los restantes medios de prueba.
Clasificación: Los instrumentos o documentos se clasifican en
instrumentos públicos y en instrumentos privados.

74
INSTRUMENTOS PÚBLICOS

1699 CC: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario”.
Requisitos:
• Debe ser otorgado por el competente funcionario. El
funcionario es competente cuando está autorizado por ley
al efecto; actúa además dentro de las facultades que la
ley le otorga y por último, actúa dentro del territorio
jurisdiccional que la ley le asigna.
• Debe ser otorgado con cumplimiento de las solemnidades
legales, las que varían según el instrumento de que se
trate.

Legalmente, los instrumentos públicos se clasifican a su vez en: a)
Instrumentos públicos propiamente tales y b) Escrituras públicas.
Las escrituras públicas.
403 COT: es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente Notario, e
incorporado en su protocolo o registro público.
Requisitos:
 Debe ser autorizada por notario competente. Lo notarios son
ministros de fe pública encargados de autorizar y de guardar en
su archivo los instrumentos que antes ellos se otorgaren; de dar
a las partes interesadas los testimonios que pidieren y de
practicar las demás diligencias que la ley les encomiende. (399
COT) El protocolo se define y regula en el artículo 429 COT. El
artículo 426 COT señala de manera negativa cuáles
instrumentos no se consideran escrituras pública:
o La autorizada por persona que no sea notario; o por
notario incompetente, suspendido o inhabilitado
legalmente;
o Aquella que no esté incorporada al protocolo;
o Aquella en que no conste la firma de los
comparecientes.
o Aquella que no esté extendida en idioma Castellano.
o Aquella en que las firmas del Notario y de las partes
no se haya utilizado tinta indeleble.
o Que no se firme dentro de los sesenta días
siguientes a la fecha de anotación en el repertorio.

75
La protocolización.
El art. 415 COT indica que protocolizar es el hecho de incorporar un
documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo
solicite. Para que surta efecto legal, debe dejarse constancia de ella
en el libro del repertorio del día en que se presente el documento
(415 inciso 2º).
La importancia de esta institución es que: a) El documento adquiere
fecha cierta respecto de terceros, entre otros casos, desde que es
protocolizado; b) Por motivos de conservación, pues solo podrá ser
desglosado del protocolo, por medio de un decreto judicial (418 COT).
c) Además. Podrán obtenerse del documento protocolizado, las copias
que se deseen. d) Además, hay ciertos documentos privados que, una
vez protocolizados, adquieren el carácter de instrumentos públicos,
como los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; los
instrumentos extendidos en el extranjero, etc. (Ver 420 COT)
Instrumentos privados autorizados por notario

El hecho de estar facultado un notario para autorizar la firma que en
un documento privado se estampa, no lo transforma en instrumento
público sino que sigue siendo privado. Sólo nos encontramos con que
el notario abona con un certificado público el hecho de haber
autorizado la firma de la persona que indica.

No obstante este abono que hace el notario respecto del documento
privado, existen ciertos casos en donde los documentos autorizados
por el notario producen el efecto de mérito ejecutivo, todos los casos
de letras de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado
estuviere autorizado por el notario (art. 434 I-2 n° 4 CPC).

Instrumentos que deben ser considerados públicos en juicio
(342 CPC)
Naturalmente se requiere que en el otorgamiento de estos
documentos, se hayan cumplido las solemnidades legales;
 Los documentos originales. Se trata de los que están suscritos
por las partes y el funcionario que los autoriza.
 Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben
para que hagan fe respecto de toda persona o cuando menos,
respecto de aquella en contra de la que se hacen valer; Cuando
estas “copias” sean parciales, cualquiera de los interesados en
el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte omitido, a
sus expensas; sin perjuicio de lo que se resuelva con relación a
las costas (343 CPC)
 Las copias que no reúnan los requisitos señalados en los
números anteriores, cuando, puestas en conocimiento de las
partes, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria
dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio

76
conocimiento de ellas. En este numeral se incluyen las
fotocopias de instrumentos públicos. Por tanto (Jurisp) el hecho
de que se trate de una mera fotocopia, no es causal de
impugnación suficiente, como tampoco lo es el que a la
contraparte no le conste la integridad ni autenticidad del
documento. De la misma manera, el hecho de emanar de un
tercero el documento, o de no referirse a hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, es un asunto de fondo, que los
jueces deben valorar al ponderar la prueba y no es materia de
objeción.
 Las copias que objetadas en el caso del número anterior, sean
cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras
copias que hagan fe respecto de la parte contraria.

Cotejo: Si se acompaña una copia y el registro o matriz ha
desaparecido, se puede presentar una duda
respecto de la autenticidad del documento. El
legislador contempla el cotejo, que puede
significar:

1. Una confrontación del instrumento público con sus respectivas
matrices o registros: Cotejo Instrumental
2. Cuando supone una prueba caligráfica, cuando se ha impugnado
un instrumento privado por falta de autenticidad. Cuando estamos
frente a un documento privado que no pueda ser reconocido por el
funcionario que lo extendió: Cotejo de Letras

Lo puede solicitar la persona en contra de la cual se quiere hacer
valer el documento. El cotejo solo sirve si existe el original. El
cotejo lo debe verificar el Tribunal, pero puede encomendar en el
secretario la diligencia (344 CPC)

 Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,
autorizados por su secretario.

Iniciativa en la prueba documental.

La norma general es que se produzca a iniciativa de partes y la
excepción la constituye aquella norma que autoriza al tribunal a
decretar la prueba documental como medida para mejor resolver.

Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrán dictar de oficio, medidas para mejor
resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso
primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de
las siguientes medidas:

77
1. La agregación de cualquier documento que estimen
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes;
6. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan
relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de
conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artículo 37.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el
expediente original, éste quedará en poder del tribunal que
decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente
necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho
días este término si se trata de autos pendientes.

También, dentro de la iniciativa de parte en la prueba
documental, suele distinguirse entre iniciativa de parte
voluntaria y forzada. Son casos de iniciativa forzada aquel de
la medidas prejudiciales y la exhibición de documentos del
artículo 349 CPC.

Instrumentos en poder de un tercero (349 CPC)

Se requiere que estos documentos tengan relación directa con la
cuestión controvertida y que no tengan el carácter de secretos o
confidenciales.

La diligencia debe practicarse en dependencias del tribunal; pero
cuando los documentos existan en poder de un tercero ajeno al Juicio,
éste puede exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio
del él por un Ministro de Fe.

Si se niega la exhibición “sin justa causa” por parte de un tercero,
incurre en multas y arrestos (274 CPC) y si se trata de una de las
partes del proceso, incurre en la sanción del artículo 277 CPC, que
consiste en que no podrá hacer valer después el mismo documentos
en apoyo de sus pretensiones.

Como deben agregarse los documentos públicos al Juicio?
Los instrumentos públicos, deben agregarse con citación de la
contraparte y por tanto, la contraria tendrá el plazo de tres días para
objetarlo. Jurisp.: Si el tribunal omite tenerlo por acompañado con
citación, pero igualmente se tiene por acompañado, no procede el
recurso de casación del artículo 768 No. 9, en relación con 795 No. 5
CPC.
Oportunidad en que puede producirse la prueba documental.
La norma general es que ella pueda producirse en cualquier estado
del juicio, hasta el vencimiento del término probatorio en 1ª Instancia,
y hasta antes de la vista de la causa en Segunda Instancia.
Si se ha decretado como medida prejudicial propiamente tal, deberá
rendirse conforme a esas normas (273 No. 3, 4 y 5 CPC)

78
Instrumentos públicos otorgados en país extranjero.
Artículo 17 Código Civil establece el denominado principio de locus
regit actum. La forma de los instrumentos públicos se determina por
el lugar en donde se otorguen, su autenticidad por el Código de
Enjuiciamiento.
Tres requisitos fundamentales:

1. Legalización
2. Traducción
3. Protocolización

 Legalización: art. 345 CPC, es el trámite mediante el cual se
establece la autenticidad del documento otorgado en el extranjero.

Art. 345 (334). Los instrumentos públicos otorgados
fuera de Chile deberán presentarse debidamente
legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos
conste el carácter público y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atestiguadas
ambas circunstancias por los funcionarios que, según las
leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos
funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los
medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomático o consular
chileno, acreditado en el país de donde el instrumento
procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomático o consular de
una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta
de funcionario chileno, certificándose en este caso la
firma por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores del país a que pertenezca el agente o del
Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
República en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomático acreditado en Chile
por el Gobierno del país en donde se otorgó el
instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República.

¿Cuándo lo obtiene?, una vez que el funcionario realice el atestado
solemne. Atestado: testimonio presentado ante altas autoridades
que indica el propio art. 345.

En la práctica: instrumento público extranjero, debe ir a una oficina
del Ministerio de Relaciones Exteriores, en donde se timbra el
documento.

79
 Traducción: Si son en lengua extranjera, se puede:

1. Acompañar sin traducción respectiva. El tribunal designará un
perito que lo va a traducir a costa de la parte que lo presenta, sin
perjuicio de las costas que vayan a resultar en la sentencia
definitiva.

2. Presentar el documento traducido, la contra parte puede, con justo
motivo, considerar la traducción no idónea, se genera un incidente
y se pide que sea traducido en definitiva por el intérprete del
Ministerio de Relaciones Exteriores, (las costas serán pagadas por
el que pierde el juicio).

 Protocolización: art. 420 N° 5 COT, es el trámite necesario para
que estos instrumentos, los otorgados en el extranjero, produzcan
efectos en Chile. Escrituras, traducciones, protocolización: tienen
el carácter de instrumento público.

Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos
públicos:
1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan
sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente;
4. Las actas de oferta de pago; y
5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las
transcripciones y las traducciones efectuadas por el
intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez
competente y debidamente legalizadas, que sirvan para
otorgar escrituras en Chile.
4) De las copias de escrituras públicas y documentos protocolizados y
de los documentos privados

En ciertas circunstancias se puede otorgar instrumento público en el
exterior ante cónsul chileno, que en dicho caso actuará como ministro
de fe, como notario. No es necesario legalizar ni traducir, es discutido
si acaso es necesario protocolizarlo, es mejor hacerlo.

Valor probatorio de los instrumentos públicos

Respecto de los otorgantes
Distinguir:
Respecto de Terceros

Respecto de los otorgantes hay que subdistinguir:

80
1. El referido al valor probatorio respecto del hecho de haberse
otorgado; de la fecha de su otorgamiento tanto respecto de las
partes y respecto de terceros y por último respecto del hecho
haberse realizado las declaraciones por el funcionario público y las
partes: Plena prueba
2. El referido al Instrumento Público respecto de la veracidad de las
declaraciones contenidas en el instrumento. A este respecto cabe
señalar que hacen plena prueba respecto de las verdades de las
declaraciones en el orden dispositivo que se han efectuado en el
mismo y en cuanto a lo meramente enunciativo no produce
efecto salvo que tenga relación directa con lo dispositivo del acto
en cuestión

En todo Instrumento Público se distinguen declaraciones Enunciativas
y Dispositivas.

Dispositivas

Las que las partes han tenido en mira y que han constituido el objeto
del acto o contrato. Serán declaraciones dispositivas en un contrato
de compraventa aquellas en las cuales se manifiesta la voluntad de
celebrar un contrato, se determina la cosa, se fija el precio y su forma
de pago. Las declaraciones dispositivas son esenciales en todo acto o
contrato y no se podrán suprimir estos aspectos sin
desnaturalizar el acto jurídico en cuestión. En el fondo son
esenciales en todo acto o contrato.

Enunciativas o simplemente enunciativas

Haciendo referencia a acontecimientos anteriores constituyen
elementos accidentales del acto jurídico y que por lo tanto pueden ser
suprimidos sin que se modifique la sustancia del hecho jurídico.
Ej.: cláusula que dice que una propiedad se paga con dinero de una
tercera persona.
Lo enunciativo no hace, por regla general, plena prueba, pero hay
excepciones. Si están directamente relacionados con lo dispositivo,
hacen plena prueba.
Enunciativas: hay que distinguir aquellas relacionadas directamente
con las declaraciones dispositivas y aquellas que no se relacionan
directamente. Art. 1706 CC.

Art. 1706. El instrumento público o privado hace fe
entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con
tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto
o contrato.

81
Las enunciativas tienen relación directa con las dispositivas cuando
se refieren al hecho que contribuya a determinar o precisar el objeto
o causa de la declaración dispositiva o que extingan en todo o parte
los derechos nacidos en ésta.
Una declaración enunciativa que se relaciona con lo dispositivo sería
la que señala que en la compraventa, el precio se pagó
anticipadamente, es una declaración accidental que se relaciona con
el fondo del asunto.

La simplemente enunciativa se relaciona con aspectos anteriores a la
compraventa propiamente tal, sin relacionarse con el fondo del
asunto.
La declaración de funcionario público interviniente en esta prueba,
por regla general tendrán valor de plena prueba: presunción de
autenticidad de todo instrumento público.

Declaración de funcionario público:

1. Acerca de hechos propios, produce plena prueba, por cuanto se
refiere a hechos provenientes del propio funcionario público. Ej.
Lectura de un notario de un testamento otorgado ante él.

2. Referente a hechos que percibe por sus propios sentidos,
también hace plena prueba. Ej. Declaración de un notario en que
las partes han firmado en su presencia. Respecto de todos los
puntos que el notario pueda percibir por sus propios sentidos:
plena prueba.

3. Referente a las declaraciones que hace confiando en los dichos
de otras personas: no hace plena prueba. Ej. Las relativas a la
edad, estado civil, nacionalidad de las partes.

4. Las declaraciones que importan meras apreciaciones del
funcionario público, tampoco hacen plena prueba; por ejemplo,
que la persona estaba en su sano juicio.

Si tuvo conocimiento a través de terceros o son meras
apreciaciones, no producen plena prueba.

Valor probatorio de Instrumentos Públicos respecto de
Terceros

82
Los instrumentos públicos hacen plena fe respecto de terceros del
hecho de haberse otorgado, de que las partes que en el aparecen
efectivamente realizaron las declaraciones que en el se consignan y
también en lo referido a la fecha de otorgamiento.

No hace plena prueba de la veracidad de las declaraciones de los
otorgantes. Sólo hace plena prueba en los aspectos formales: fecha,
personas que participan, etc. No respecto de la verdad.

Declaraciones dispositivas: se presumen verdaderas respecto de
terceros en virtud de las reglas generales de la prueba. En caso de
simulación, error o dolo serían estos terceros quienes deberían probar
que el instrumento respectivo que se quiere hacer valer en su contra
no tiene el carácter de instrumento público (presunción de
autenticidad y vías de impugnación de los instrumentos públicos).
Tienen presunción de autenticidad por ser otorgados por funcionarios
públicos. Es una presunción simplemente legal, por lo que la
contraparte contra quien se quiere hacer valer podrá impugnarlo o
destruirlo. Dispensa: presunción simplemente legal.

Vías de Impugnación

1. Nulidad del instrumento
2. Falta de autenticidad o falsedad material de éste
3. Falsedad ideológica por falta de verdad en las declaraciones que
contiene

1. Nulidad del instrumento

Es la sanción por la infracción de algunos de los requisitos previstos
para su otorgamiento. En consecuencia, un documento puede ser
nulo por deficiencias en cuanto a la intervención del funcionario
competente o por la omisión de alguna de las formalidades exigidas
por la ley para su cumplimiento.

Para probar los hechos materiales que conducen a declarar la nulidad
del instrumento, las partes pueden valerse de todos los medios que
señala la ley, incluida la prueba de testigos.

Respecto a la prueba testimonial: no rigen las limitaciones indicadas
en los arts. 1708-1711 del CC por tratarse de hechos materiales y no
de actos y contratos. En aquellos casos en los cuales el instrumento
público constituye solemnidad del acto o contrato, por ej. Una

83
escritura pública de un bien raíz, si el instrumento público es
declarado nulo, la nulidad trae como consecuencia la nulidad del acto
o contrato.

Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto
de una obligación que haya debido consignarse por
escrito.

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento,
aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida.

Art. 1710. Al que demanda una cosa de más de dos
unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba
de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las
demandas de menos de dos unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o
resto de un crédito que debió ser consignado por escrito
y no lo fue.

Art. 1711. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres
artículos precedentes los casos en que haya un principio
de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil
el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en
que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al
deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para
que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido
imposible obtener una prueba escrita, y los demás
expresamente exceptuados en este Código y en los
Códigos especiales.

Contratos consensuales o reales: si el instrumento es defectuoso por
incompetencia del funcionario, este instrumento público se podría
hacer valer como privado si estuviere firmado por las partes (1701 i-
final).

84
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que
la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo,
bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el
instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

Instrumento nulo: es nulo además el contrato

2. Falta de autenticidad o falsedad material de éste

Entenderemos que es aquel instrumento público que no ha sido
realmente otorgado, que no ha sido autorizado por el funcionario u
otorgado por las partes, quienes expresan, o que las declaraciones
que se consignan no corresponden a las efectuadas por las partes al
otorgar el instrumento. La situación de un documento falso es
distinta a la de un instrumento nulo.

El instrumento falso indica un delito. El instrumento nulo no genera
necesariamente la ilicitud de las partes, por que opera más bien el
error que el dolo.

Las partes, para acreditar en el proceso la falta de autenticidad
podrán valerse de todos los medios legales, incluida la prueba
testimonial.

Respecto de una escritura pública, para impugnarla por prueba
testimonial, es necesario que concurran tres requisitos:

1. Declaración de cinco testigos
2. Todos los testigos deben estar contestes del hecho (contestes: de
acuerdo) y sus circunstancias esenciales sin tacha y legalmente
examinados. Que den razón de sus dichos y que sus declaraciones
no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario
3. Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el notario o alguno de los
testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha

85
permanecido fuera del lugar en el día de otorgamiento y en los
setenta días subsiguientes.

La impugnación por falsedad de escritura pública es poco usual.

3. Falsedad ideológica por falta de verdad en las
declaraciones que contiene

No nos encontramos ante una impugnación de un instrumento público
propiamente tal, ya que éste fue otorgado dando cumplimiento a
todos los requisitos de validez, reuniendo todas las condiciones para
considerarlo auténtico. Cuando se impugna la verdad de las
declaraciones de las partes no se pretende sostener que no se
formularon, sino que aquellas contenidas en el instrumento no
corresponden a la voluntad real de los otorgantes, sea por error,
dolo o simulación. Las partes que hubieren participado en el
otorgamiento del instrumento público pueden formular impugnación
por falsedad de las declaraciones dispositivas y enunciativas que
guardan relación con lo dispositivo, contenido en dicho instrumento.

Para poder impugnar un instrumento público por este motivo, las
partes deberán rendir en el proceso otras pruebas que hagan plena fe
y que destruyan las declaraciones contenidas en ese instrumento. Ej.
Juicio de nulidad de matrimonio.

Formas de impugnar un Instrumento Público

Se pueden impugnar por vía principal o incidental (forma material).

Por vía principal: se inicia un juicio de lato conocimiento. Si es por
nulidad de instrumento público, hay autores que dicen que no se
puede hacer por vía incidental.

Por vía incidental, nos referimos al caso en que el interesado, dentro
del plazo de la citación, hace uso de ella y objeta el documento por
alguna de las causas legales.

INSTRUMENTOS PRIVADOS.

86
Def.: Todo escrito, firmado por las partes o no, que de testimonio de
un hecho.
La regla general es que debe estar firmado por los otorgantes para
que tenga valor en juicio, salvo algunas excepciones

Regla general: 1702 CC: El instrumento privado, reconocido por la
parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido
en los casos y con los requisitos prevenidos en la ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que o se reputan haberlo subscrito,
y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos personales de éstos. De esto se desprende es que como
norma general el documento debe estar cuando menos suscrito por
las partes.

Pero existen ciertos documentos privados que, por reconocerlo
expresamente la le ley (1704 y 1705 CC) no deben estar firmados

1704 CC: “Los asientos, registros y papeles domésticos, únicamente
hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero solo en aquello
que aparezca con toda claridad, y con tal que quien quiera
aprovecharse de ellos, no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable”

1705 CC: “La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al
margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su
poder, hace fe en todo lo favorable al deudor”
“Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el
acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una
escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor”
“Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en el a
nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere
desfavorable”.

La circunstancia de deber aceptar el medio de prueba aún en aquella
parte en que le fuere desfavorable dice relación con la indivisibilidad
de prueba, que a su vez se relaciona con el principio formativo del
procedimiento de adquisición procesal.

Instrumentos privados firmados ante notario: Siguen siendo
instrumentos privados, los cuales tendrán el mérito de haber sido
suscritos ante un testigo muy abonado.

Iniciativa en la prueba de instrumentos privados:

Se debe distinguir entre iniciativa de parte e iniciativa del tribunal.

La iniciativa del tribunal viene dada por las medidas para mejor
resolver del artículo 159 CPC:

87
Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia,
podrán dictar de oficio, medidas para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431
podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1). La agregación de cualquier documento que estimen necesario
para esclarecer el derecho de los litigantes;

La iniciativa de parte es la regla general y puede ser forzada y
voluntaria.

La iniciativa forzada de parte se encuentra en las medidas
prejudiciales preparatorias (Artículo 273 No. 3 del CPC) o probatorias
(282, 283) o también durante el curso del procedimiento, como
consecuencia de la diligencia de exhibición de documentos a que
antes nos referimos (349 CPC) y que es aplicable a los instrumentos
privados.

Agregación de los instrumentos privados al juicio.

Nos referimos a aquellos documentos que se agregan a iniciativa
voluntaria de parte durante el juicio. Respecto de la oportunidad, rige
lo mismo que respecto de instrumentos públicos (Vid 348 CPC)

Debe tenerse presente que el documento privado, al no contar con
una presunción de autenticidad, por no haber intervenido un
funcionario público en su otorgamiento, debe ser reconocido
legalmente para que tenga algún valor probatorio. Por tanto, mientras
no opere ese reconocimiento, no tiene mérito probatorio.

El reconocimiento, por tanto, se reducirá a la comprobación de ser
verdaderas las firmas de las personas que lo han suscrito y en
aquellos casos excepcionales en que no son firmados, normalmente
se requerirá establecer la veracidad de la caligrafía de la persona a la
que se atribuyen.

Como se produce el reconocimiento (346 CPC)?

a) Documentos privados emanados de la parte contraria.

El reconocimiento, en este caso, puede ser expreso, tácito o judicial:

Será expreso cuando la parte en contra de la que se presenta, o la
persona a cuyo nombre aparece otorgado, declara expresamente su
validez, ya sea en el mismo juicio, en otro juicio distinto o en un
instrumento público (346 Nos. 1 y 2).

88
Será tácito, cuando puesto en conocimiento de la misma persona,
éste no alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días
siguientes a su presentación (346 No. 3)

La falsedad puede consistir en el forjamiento completo del documento
o en una falsedad material de un documento existente. La falta de
integridad dice relación con que el documento no está completo.

Para que se produzca este reconocimiento tácito, es necesario que se
aperciba precisamente a la parte en contra de la que se presente. Por
ello, el documento privado siempre deberá acompañarse bajo la
solicitud de apercibimiento del artículo 346 no. 3 del CPC y el tribunal,
al tenerlo por acompañado, deberá decretar ese apercibimiento.

El plazo de sexto día es un plazo legal y, por tanto, fatal. En
consecuencia, si la objeción al documento por falsedad o falta de
integridad se produce después de transcurrido ese plazo, deberá
tenerse por reconocido.

Naturalmente, debe decretarse este apercibimiento en contra de la
persona que lo ha suscrito u otorgado, que es la única que se
encuentra en posición de saber si esa verdadero e íntegro. No puede
decretarse este apercibimiento en contra de personas que no lo han
extendido.

El reconocimiento judicial es el que emana de una resolución
judicial (sentencia interlocutoria) que manda a tener por reconocido
el documento que ha sido impugnado de falsedad o falta de
integridad. Puesto en conocimiento de la parte contraria, ésta, dentro
del plazo de sexto día, efectivamente lo tacha de falso o falta de
integridad y se formará el incidente respectivo, en el que se podrán
rendir todos los medios de prueba que reconoce la ley,
especialmente, el cotejo de letras, al que nos referiremos más
adelante.

b) Documentos privados emanados de un tercero.

La verdad es que el CPC no contiene normas de ninguna naturaleza
acerca de este asunto; por ello, algunos tratadistas, han manifestado
que deben aplicarse las mismas normas que los documentos privados
emanados de parte. Pero ello resulta ampliar demasiado el ámbito del
artículo 346 (que habla de “partes”) y además, atenta contra la
lógica (pues el tercero que no esparte no puede ser apercibido).

Por ello, lo que más se ha aceptado es que el tercero que es autor del
documento, debe ser citado al proceso, como testigo, para los
efectos de que reconozca ese documento en tal calidad y en ese

89
sentido, le serán aplicables las normas del valor probatorio de los
testigos.

c) Documentos privados extendidos en el extranjero.

Nuestra ley no contiene ninguna disposición sobre el particular y por
tanto, se aplican las mismas normas, pues es evidente que si se trata
de documentos en que se reproduzca un hecho y que lleven la firma
de las partes, deben ser tenidos como instrumentos privados y se les
debe dar la misma tramitación.

Valor probatorio.

1702 CC: El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se
opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con
los requisitos prevenidos en la ley, tiene el valor de escritura pública
respecto de los que o se reputan haberlo subscrito, y de las personas
a quienes se han transferido las obligaciones y derechos personales
de éstos.

El cotejo de letras.

Para los efectos del reconocimiento judicial, como antes se ha dicho,
en el evento que surja objeción por la parte contraria, debe
producirse un incidente que será tramitado conforme alas normas
generales y en que se rinden todas la pruebas que admite la ley; pero
en que será especialmente relevante aquella del cotejo de letras.

Ya antes vimos el cotejo instrumental, que se refiere a la comparación
de un copia con la matriz del instrumento público (342 No. 4 y 344
CPC)

El cotejo de letras es comprobar si la letra o la firma de un
documento debitado se corresponde con una auténtica. Tiene
relación con las denominadas pruebas caligráficas

Se encuentra regulado en los artículos 350 y ss. CPC:

- Producida la objeción a los documentos, se procede a la
designación de los peritos en la forma ordinaria (350 y 414
CPC)
- Para estos efectos, se consideran como documentos
indubitados: 1.º Los que las partes acepten como tales de
común acuerdo; 2.º Los instrumentos públicos no tachados de
apócrifos o suplantados; 3.º Los instrumentos privados cuya
letra o firma haya sido reconocida en conformidad a los Nos. 1 y
2 del artículo 346 CPC (es decir, los reconocidos expresamente
por las partes).

90
- Los peritos deben evacuar su informe con relación a las normas
que le son aplicables (417 a 423 CPC); pero el informe no es
vinculante para el Juez. (353 CPC)
- El cotejo de letras no constituye por sí mismo plena prueba;
pero puede servir de base a una presunción judicial (355 CPC);
por ello, en el incidente pertinente, se admiten todos los medios
de prueba que autoriza la ley (355 CPC).

Fecha del Instrumento Privado
 Respecto de las partes, el instrumento privado tiene la fecha que
en el se indica, pero sólo cuando se ha reconocido o mandado a
tener por reconocido.

 Respecto de terceros, el instrumento tendrá fecha cierta desde
que se produzcan alguna de las circunstancias que señala el art.
1703 CC.

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de
los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado
en un registro público, o en que conste haberse presentado
en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de
tal.

Documentos electrónicos (Ley 19799)

Se refiere a los nuevos documentos que se generan en sistemas
electrónicos (Internet).

Se requiere que estos documentos tengan una certificación
electrónica, que es aquella que da fe del vínculo entre el firmante o
titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica..

La firma electrónica es a su vez cualquier sonido, símbolo o proceso
electrónico que permite al receptor de un documento electrónico
identificar al menos formalmente a su autor.

Conforme a la ley antes mencionada (19.799), se pude distinguir en
tres clases de documentos electrónicos: Aquellos que no contienen
firma; los que contienen firma electrónica y aquellos que contienen
una firma electrónica avanzada.

La firma electrónica simple es la que reproduce cuando las partes
convienen en un medio de certificación de firmas, sin que concurra un
certificador de firmas. En cambio, estaremos ante un documento con
firma certificada avanzada cuando dicha certificación sea verificada

91
por una entidad autorizada, que legalmente, será el Ministerio de
Economía.

La ley considera que los actos y contratos celebrados por medio de
los procedimientos de firma electrónica, serán validos y producirán
los mismos efectos que aquellos “normales”. Es más, dichos actos y
contratos se reputarán como escritos, en los casos en que las leyes
exigen esta solemnidad. Además, la firma electrónica, cualesquiera
sea su naturaleza, se mira como firma manuscrita para todos los
efectos legales.

Sin embargo, hay excepciones en que no se acepta la validez de
actos y contratos celebrados por medio de estos procedimientos
electrónicos:
- Aquellos en que la ley exige solemnidades;
- Aquellos en que la ley exige la comparecencia personal de las
partes;
- Aquellos relativos al derecho de familia.
- Respecto de documentos que tengan el carácter de instrumento
público, deberán suscribirse mediante el procedimiento de
firma electrónica avanzada.

El valor probatorio de los de los documentos electrónicos (artículo
5º):
- Aquellas que tengan el carácter de instrumentos públicos y que
hayan sido suscritos por medio de firmas electrónicas
avanzadas; se rigen por las normas del instrumento público
(Plena prueba)
- Documentos electrónicos con caracteres de instrumentos
privados, suscritos por medio de firma electrónica avanzada,
tiene igualmente el mérito probatorio de instrumento público.
- Los instrumentos privados que hayan sido suscritos por medio
de firma electrónica simple o no contengan firma electrónica,
tienen el valor probatorio que corresponda, según las normas
generales. Es decir, se trata de documentos privados que
deberán ser puestos en conocimiento de la parte contraria, para
que puedan ser reconocidos o mandados tener por reconocidos
judicialmente.

Especies de Instrumento Privado que señala el CC

1. Asientos, registros y papeles domésticos
2. Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura

1. Asientos, registros y papeles domésticos

92
La jurisprudencia señala que son todos aquellos que sin constituir
obligaciones ni ser un instrumento privado en el verdadero sentido
jurídico, se caracterizan por dirigirse a la propia información y uso
privado de su dueño para llevar el curso de los negocios. En estos
documentos interviene una sola persona, que es aquella que la firma
o suscribe, de acuerdo al art. 1704 CC. Ellos se caracterizan en
cuanto a su valor probatorio en que:

a) Están destinados a hacer prueba en contra de las personas que lo
llevan y no a favor de éstas
b) Para que se produzca esta prueba es necesario que ella se haga
valer por una persona distinta a aquella que lleva estos
documentos

Art. 1704. Los asientos, registros y papeles domésticos
únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda
claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de
ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable.

2. Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura

Este documento tampoco requiere estar firmado para que tenga un
valor probatorio y al contrario, para que esta nota escrita por el
acreedor tenga valor en juicio debe ser reconocida por el acreedor y
además debe ser acompañada en la forma prevista en el art. 346 del
CPC.

Estas notas sólo tendrán valor una vez que el acreedor las haya
reconocido.

Las Contraescrituras.

Nos referimos a aquel tipo de documentos en que las partes
modifican o alteran un documento anterior, especialmente de cara a
los intereses de terceras personas en estos instrumentos.

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.

Alcances de las Contraescrituras, hay dos teorías:

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1. Sentido restringido: de acuerdo a esta teoría sería
contraescritura todo escrito o documento destinado a permanecer
secreto entre las partes y que contradice estipulaciones anteriores
realizado entre ellas de una manera ostensible. La contraescritura
manifestaría la voluntad real de los contratantes respecto de un
acto anterior que se ha realizado en forma simulada. Es
restringido porque:

La nueva escritura debe tener por objeto manifestar la simulación
total o parcial de un acto o convención
La contraescritura no debe expresar de ninguna manera una nueva
convención

2. Sentido amplio: 1707 CC, no ha restringido su alcance, dada a la
de toda escritura privada y contraescritura pública destinada a
alterar lo pactado en otra. En consecuencia, para esta teoría
quedan incluidas en el concepto de contraescritura todo
instrumento o documento en el que las partes alteren o
modifiquen en todo o parte sus elementos esenciales.

La jurisprudencia apoya mayormente el sentido amplio

Valor probatorio de las Contraescrituras
Al ser instrumentos, se rigen por la prueba respectiva. En
consecuencia, si la contraescritura consta en escritura pública tendrá
el carácter de tal, y si se extiende a un instrumento privado, ella
tendrá valor probatorio sólo si es reconocida en alguna de las formas
previstas por la ley.

Efectos de de las contraescrituras: Se distingue el efecto entre
las partes y los terceros
Para las partes
Las contraescrituras tendrán pleno valor probatorio y las partes se
estarán a lo que en ellas se señale. En este caso, prima la voluntad
real de acuerdo a los art. 1545 y 1560 CC.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.

Para terceros

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Las contraescrituras por regla general no producen efectos en su
contra. Excepcionalmente se producirán efectos respecto de terceros
si concurren los presupuestos del art. 1707 CC.
Sub-distinguir:
 Contraescritura que consta en un instrumento privado destinadas
a alterar lo señalado en un instrumento público. No se producirán
efectos contra terceros.

 Contraescritura que consta en un instrumento público destinadas a
alterar lo señala en otro instrumento público. Producirán efectos
contra terceros siempre y cuando concurran dos requisitos:
1. Debe tomarse nota de la contraescritura al margen de la matriz de
la escritura pública que se altera.
2. Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia de la escritura
pública que se altera y en cuya virtud ha actuado el tercero.

LA PRUEBA DE TESTIGOS o TESTIMONIAL

Testigos son las personas ajenas al juicio que declaran acerca de la
verdad o la falsedad de los hechos discutidos en el pleito // Couture:
“Testigo es la persona que habiendo tenido presumiblemente
conocimiento de un hecho que ha caído bajo la acción de sus
sentidos es llamado luego para prestar declaración en juicio acerca
de los mismos”. // Chiovenda: Es la persona distinta de los sujetos
procesales llamada a exponer al Juez las propias observaciones de
hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito.

Por la facilidad con que la prueba testimonial puede corromperse, el
legislador la ha mirado con recelo y creado una serie de resguardos
para ella.

Tres requisitos fundamentales de la definición

1. Debe tratarse de terceros indiferentes en el proceso
2. Deben declarar sobre hechos propios
3. Deben conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios
sentidos o por los dichos de otros

95
1. Debe tratarse de terceros indiferentes en el proceso

No pueden ser testigos aquellos que tengan calidad de parte, sea
originaria o derivada, y tampoco podrían intervenir los terceros
interesados como testigos. Esto fundamentalmente para garantizar
la imparcialidad de la prueba.

2. Deben declarar sobre hechos.

Esto es importante. Los testigos siempre declararán sobre
situaciones de carácter fáctico, no pudiendo rendirse prueba
testimonial sobre cuestiones de derecho. El testigo debe declarar
sobre hechos ciertos, precisos y determinados, no pudiendo de
ninguna manera emitir opiniones, declaraciones o apreciaciones
personales ya que esa apreciación le corresponde única y
exclusivamente al juez.

3. Deben conocer los hechos por haberlos percibido por sus
propios sentidos o por los dichos de otros

La característica básica de la testimonial es la percepción sensorial
del hecho sobre el cual se depone. La forma de poder demostrar al
tribunal por parte del testigo de esta percepción es dando razón de
sus dichos. Dar razón de un dicho representa señalar con precisión la
causa, antecedente o motivo que sustenta la declaración sobre
hechos aseverados, y esta razón es de carácter sustancial.

Como medio de prueba se caracterizan por ser circunstanciales
(perciben el hecho sobre el que declaran incidentalmente y no con el
fin preciso de declarar con posterioridad); indirectos (El juez se
forma convicción por medio de los dichos de un tercero, el testigo).

Clasificaciones de los testigos.

1. Desde el punto de vista del medio a través del cual han tenido
conocimiento del hecho, se distingue entre testigos
presenciales y de oídas. Los presenciales son los que perciben
el hecho sobre el que declaran directamente y por sí mismos; y
los testigos de oídas son los que perciben el hecho por
habérselo narrado otra persona,
2. Desde el punto de vista de la coherencia de sus dichos;
Testigos singulares (los que están de acuerdo en el hecho,
pero difieren en sus circunstancias esenciales) y testigos
contestes (aquellos que están de acuerdo en el hecho y en sus
circunstancias esenciales)

96
3. Testigos instrumentales: Los que han estado presentes al
momento de otorgarse un instrumento público o privado.
4. Testigos hábiles y testigos inhábiles: según están afectos a
alguna inhabilidad para declarar, sea absoluta o relativa. Los
testigos en general deben ser personas hábiles (356 CPC) La
habilidad es la regla general y las inhabilidades se han
establecido en función de tres categorías de motivos: Por falta
de capacidad para percibir los hechos; por falta de probidad
para declarar y por falta de imparcialidad. Las inhabilidades
deben en todo caso hacerse valer oportunamente a través de
las denominadas tachas.

En esta parte, debemos recordar que al legislador le ha merecido
mucha desconfianza la prueba de testigos, debemos recordar las
limitaciones a la misma que ya estudiamos y que se contienen en los
artículo 1708 y ss. del Código Civil.

Obligaciones de los testigos: Concurrir al tribunal; declarar en el
proceso y decir la verdad.

La obligación de concurrir al tribunal se encuentra recogida en el
artículo 359 inciso 1º CPC. Si no concurre (o si concurriendo se niega
a declarar) se aplica el artículo 380 CPC: Siempre que lo pida alguna
parte, el tribunal debe mandar citar a los testigos en la forma que
señala el artículo 56 CPC (Personalmente o por cédula). Si ha sido
legalmente citado y no comparece, puede ser compelido por medio
de la fuerza pública a presentarse ante el tribunal, a menos que
acredite que está imposibilitado; y si comparece se niega a declarar
sin justa causa, puede ser mantenido en arresto hasta que preste su
declaración. Se entiende por justa causa los casos en que el testigo
no está obligado declarar del artículo 360 CPC.

Lo anterior sin perjuicio de sanción penal (494 No. 12 CP: Falta)

Naturalmente, esta obligación es solo exigible respecto de aquellos
testigos que residan en el territorio jurisdiccional donde funcione el
Tribunal; los restantes deberán ser examinados por exhorto y en tal
caso, su obligación de comparecencia debe entenderse referida al
respectivo tribunal exhortado (371 CPC)

Pero las partes tienen obligaciones con relación a la presentación de
testigos. Así, por ejemplo, si una parte cita a un testigo a sabiendas
de que su declaración es inútil, el tribunal puede imponerle una multa
(359 inciso 2º CPC.

Por otro lado, (381 CPC), el testigo tiene derecho a reclamar de la
persona que lo presenta el abono de los gastos que le imponga su
comparecencia. Este derecho se entiende renunciado si no se ejerce
dentro de los veinte días siguientes a aquel en que se presta el

97
testimonio; y si no se produce acuerdo entre las partes sobre su
cuantía, resuelve el tribunal, sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

Excepciones: Personas que no están obligadas a comparecer y
personas que no están obligadas a declarar

Las personas que no están obligadas a declarar lo están en virtud de
las siguientes razones:

1. Secreto profesional: Artículo 360 No. 1 del CPC, con relación
a hechos que les hayan comunicado confidencialmente con
estado de su profesión, oficio o estado; El revelar los secretos
que se conozcan al amparo del secreto profesional, constituye
un delito (Inciso 2º art. 247 CP)
2. Parentesco: (Artículo 360 No. 2 del CPC, con relación a Nos. 1,
2 y 3 del artículo 358 CPC)
3. Otros motivos: El testigo no es obligado a declarar sobre
hechos que afecten su honra o el de las personas señaladas
antes (parientes) o que importen la comisión de un delito del
que pueda ser él mismo el responsable o alguno de los mismos
parientes
4. Agentes que gocen en el país de inmunidades
diplomáticas: (362 CPC) (31 de mayo de 2002)

Otras personas, no están obligadas a comparecer: Artículos 361 CPC:

Art. 361 (350). No están obligados a concurrir a la audiencia
expresada en el artículo 359:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Senadores y Diputados, los Subsecretarios, los Intendentes
Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del
territorio de su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los
miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de
Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, los Jueces
Letrados, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro,
los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los
Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y
Provicarios Capitulares; y los Párrocos, dentro del territorio de
la parroquia a su cargo;
2. Derogado
3. Los religiosos, inclusos los novicios;
4. Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan
concurrir sin grave molestia; y
5. Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el
tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo.

Artículo 362: No están obligados a concurrir las personas que en el
país gocen de inmunidad diplomática; si voluntariamente se allanan a
declarar, lo hacen por medio de informes.

98
Como estás personas están solamente eximidas de la obligación de
comparecer, pero no de declarar, la ley estima que ellas deben
declarar en el lugar en que ejercen su trabajo o en su domicilio; con
tal que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del Tribunal.
Para tal efecto, dentro de tercero día de aquel en que fueren
notificados, proponen al tribunal un domicilio en que pueda
verificarse la diligencia.

Tratándose de los miembros y fiscales de los Tribunales superiores
de justicia, para su declaración, requieren autorización previa del
tribunal al que pertenecen. Esta autorización se concederá siempre
que parezca que esa diligencia se pide con el solo objeto de
establecer una causal de recusación.

En cuanto a la obligación de decir la verdad:

Es relevante como garantía de veracidad del testimonio y es acá
donde se suele exigir el requisito de juramento previo, exigencia
esencialmente de carácter formal para el debido cumplimiento del
aspecto sustancial o de fondo de la declaración, esto es, todo lo que
saben y nada más que esto tal como se cree que es la verdad.

Art. 62 (65). Siempre que en una actuación haya de tomarse
juramento a alguno de los concurrentes, se le interrogará por el
funcionario autorizante al tenor de la siguiente fórmula:"¿Juráis
por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?", o
bien, "¿Juráis por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os
confía?", según sea la naturaleza de la actuación. El interrogado
deberá responder: "Sí juro".

Esta obligación es de la esencia en la prueba testimonial. A ello se
compromete el testigo antes de presentar su declaración. Art. 363
CPC.

Art. 363 (352). Antes de examinar a cada testigo, se le hará
prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: "¨Juráis por Dios
decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?" El interrogado
responderá: "Sí juro", conforme a lo dispuesto en el artículo 62.

Si el testigo faltare a la verdad en su declaración, contraviniendo el
juramento presentado, comete un delito de falso testimonio en
materia civil, tipificado en el art. 209 del CP.

Art. 209. El falso testimonio en causa civil, será castigado con
presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.

99
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales, las penas serán presidio menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

Es distinta la declaración presentada con falta a la verdad que si un
testigo tiene una apreciación distinta a como ocurrieron los hechos.
La buena fe de testigo siempre se presume, no así la verdad de su
declaración, la correspondencia de lo narrado con la realidad.

Obligaciones previas de la prueba testimonial:

El artículo 320 Impone a las partes la obligación de presentar una
lista de testigos, dentro de los cinco días siguientes a la última
notificación de la resolución que recibió la causa a prueba o, en el
caso de haberse deducido recursos en su contra, dentro de los cinco
días siguientes a la notificación de la resolución que se pronuncie
respecto de la última reposición.

Además, en el mismo plazo, debe acompañarse una minuta de
preguntas.

Como ya hemos visto antes, el incumplimiento de la primera
obligación impide que se pueda rendir prueba testimonial hábilmente;
pero el incumplimiento del segundo requisito no tiene una sanción
especial y por tanto, los testigos serán interrogados al tener de los
puntos de prueba fijados por el Tribunal.

Oportunidad para rendir la prueba testimonial.

a) En primera instancia: La prueba de testigos solo puede
producirse en el término probatorio, sea éste ordinario,
extraordinario o especial

b) En segunda instancia, aplicamos el artículo 207 CPC:

207 CPC: “En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso
final del artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se
admitirá prueba alguna”.
“No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas
por el artículo 159, el tribunal podrá como medida para
mejor resolver, disponer la recepción de prueba
testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba
rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya
podido rendir en primera instancia y que tales hechos
sean considerados por el tribunal como estrictamente
necesarios para la acertada resolución del juicio. En este
caso, el Tribunal deberá señalar determinadamente los

100
hechos sobre los que deba recaer y abrir un término
especial de prueba, por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La
lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo
día de notificada por el estado la resolución respectiva”.

Iniciativa en la prueba testimonial:

Es de iniciativa de parte, sea esta voluntaria o forzada (media
prejudicial probatoria del artículo 286 CPC

La excepción la constituye la iniciativa del tribunal del artículo 159 del
CPC: Medidas pare mejor resolver:

Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para
dictar sentencia, podrán dictar de oficio, medidas para
mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso
primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas
de las siguientes medidas:

5. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio,
para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios; y

Recepción de la prueba testimonial:

369 CPC: El tribunal, considerando el número de testigos y de puntos
de prueba, fija una o más audiencias para los efectos de recepcionar
la testimonial ofrecida por las partes, debiendo procurar que toda la
prueba testimonial de una misma parte se recepcione en la misma
audiencia.

Sabemos que en la práctica, la resolución que recibe la causa a
prueba es aquella que determina las audiencias durante las cuales
procederá a la recepción de la prueba testimonial.

371 CPC: Si los testigos residen fuera del lugar en que se sigue el
juicio, deben declarar ante el tribunal exhortado y en ese tribunal se
aplican las normas que analizaremos.- Las partes pueden hacerse
representar ante el tribunal exhortado y participar en la diligencia.

365 CPC: La declaración de los testigos es recepcionada
personalmente por el juez (en tribunales unipersonales) o por uno de
sus ministros (cuando se trata de Tribunales colegiados). Las partes
pueden concurrir (a través de sus abogados). La diligencia se verifica
ante un Ministro de Fe (Receptor Judicial, remunerado por las partes)
quien además actúa como actuario de las incidencias que se
produzcan durante la diligencia (370 inciso 2º)

101
363 CPC: Antes de prestar declaración, el testigo debe ser
juramentado, bajo la fórmula que considera esta disposición (“Juráis
por Dios decir la verdad acerca de los que se os va a preguntar?” y el
interrogado contesta “Si, Juro) El juramento es un requisito de validez
de esta diligencia y por tanto, si no se verifica, la declaración es nula.

En cuanto al orden de las declaraciones, aplicamos el artículo 364
CPC: los testigos de cada parte serán examinados separada y
sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que puedan
presenciar los unos las declaraciones de los otros. El tribunal está
autorizado para adoptar aquellas diligencias necesarias para que los
testigos que ya han declarado no se comuniquen con los que no lo
han hecho.

Desde el punto de vista del número de testigos (320 CPC – 372
CPC), la verdad es que se pueden presentar tantos testigos como la
parte desee; pero solo serán admitidos a declarar hasta seis testigos
por cada parte, por cada punto de prueba que se desee probar. Si
declaran más que ese número, solo podrá considerarse la de los seis
primeros.

Solo pueden examinarse los testigos que figuren en la respectiva
lista; pero el tribunal puede admitir la declaración de otros testigos,
en casos muy calificados y siempre que jure la parte que los presenta
que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la lista de
testigos.

Desde el punto de vista de la declaración exacta de los testigos,
aplicamos las siguientes normas:

- La declaración se verifica una vez terminada la formalidad del
juramento.
- Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para
establecer la eventual existencias de inhabilidades que afecten
al testigo (Preguntas de Tacha) y además, sobre los puntos
de prueba que se hayan fijado por el tribunal y por último, para
aclarar, rectificar o precisar sus aseveraciones (365 CPC).
Jurisp: No procede el recurso de casación por infracción a estas
normas, pues se trata de una norma ordenatoria litis. Además,
la omisión en las preguntas de techa no está sancionada con
nulidad.
- Estas preguntas de tacha están referidas en el artículo 366 CPC.
- Los testigos deben responder de manera clara y precisa,
expresando la causa por la que afirman los hechos aseverados.
Es decir, deben dar razones de sus dichos, para los efectos de
determinar si se trata de un testigo presencial o de oídas y si se
trata de testigos singulares o contestes.

102
- No se les permite llevar escrita su declaración; pero en general
se permite que se puedan consultar determinados apuntes
cuando se trata de asuntos muy técnicos.
- La ley señala (368) que la declaración del testigo constituye un
solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y
urgentes; y además, el tribunal de disponer lo necesario para
que, a lo menos, los testigos de la misma parte sean
examinados en la misma audiencia (369 CPC).
- Las partes pueden oponerse al planteamiento de determinadas
preguntas, por su “conducencia”; y en caso de desacuerdo,
resuelve el Juez (369 inc. 2º). Las preguntas de las partes se
llaman repreguntas y contra interrogaciones.
- En el caso de testigos que no hablan o no entienden el idioma
castellano (382 CPC) examinado por medio de intérprete (lo
cual debe relacionarse con el artículo 63, relativo a requisitos
especiales de ciertas actuaciones judiciales)
- Cunado se trate de prueba de testigos solicitada con el único fin
de que éste reconozca instrumentos (testigos instrumentales),
se aplican las normas generales sobre su inclusión en la lista de
testigos y su declaración. En este caso, naturalmente, se le
podrá exhibir el documento de que se trata.
- Las declaraciones de los testigos se consignan por escrito,
conservándose en lo posible las palabras de que se haya valido
el testigo; reducidas al menor número de palabras. Después de
leídas en alta voz por el Ministro de Fe y ratificadas por el
declarante, serán firmadas por el juez, el declarante (si sabe) y
las demás partes que hayan estado presentes (370 CPC)

Las Tachas

Def.: Son la manera de hacer efectivas en el procedimiento las
inhabilidades que afecten a los testigos.

Como sabemos, las inhabilidades que pueden afectar al testigo, son
de dos clases: Absolutas (Art. 357 CPC) y relativas (Art. 358 CPC)

Sujeto activo de la tacha: La persona habilitada legalmente para
deducir la tacha es la parte en contra de la que se presenta a declarar
el testigo. Por ello, alguna jurisprudencia ha establecido que la parte
que deduce una tacha al testigo y posteriormente lo contra interroga,
debe entenderse que está tácitamente renunciando a la tacha, pues
piensa valerse de su testimonio. Sin embargo, este criterio
jurisprudencial es erróneo, pues coloca a la parte en la disyuntiva de
interrogar o tachar, de tal suerte de constituir a la tacha en una
especie de obstáculo para la declaración, lo cual se contradice con el
artículo 375 CPC que expresa que las tachas deducidas no se oponen
a la declaración del testigo.

103
Momento en que se opone la tacha: (373 CPC) La tacha debe
deducirse antes de que comience el examen del testigo y debe
fundarse en alguna de la causales legales de los artículo 357 y 358,
expresándose con claridad sus fundamentos. En la práctica, se
oponen una vez concluidas las preguntas para tacha; aunque nada
impide que se haga antes.

Sin embargo, excepcionalmente, en el caso del artículo 372, pueden
oponerse después. En efecto, el artículo 372 autoriza la declaración
de otros testigos diferentes de aquellos que constan en la lista de
testigos, en casos muy calificados y con tal que jure la parte que los
presenta que no tuvo conocimiento de ellos al momento de presentar
la lista de testigos. En este caso, la tacha debe deducirse antes del
examen del respectivo testigo o hasta tres días después de que se ha
producido su declaración.

La parte que ha presentado un testigo que ha sido tachado, tiene el
derecho de retirar al testigo y solicitar la declaración de otro que
figure en la lista (374 CPC)

Las tachas no obstan al examen de los testigos; sin embargo, el
tribunal puede repeler de oficio a aquellos testigos que
manifiestamente aparezcan incluidos en alguna causal de inhabilidad
absoluta y la resolución que a este respecto se dicte es apelable en el
solo efecto devolutivo (375 CPC)

En cuanto a la prueba de las tachas, aplicamos el art. 376 CPC; en el
sentido de que el tribunal, cuando lo estime necesario, debe recibirlas
a prueba, la que deberá rendirse dentro del término principal; pero si
éste esta vencido o lo que resta de él es insuficiente, abrirá al efecto
un término especial de prueba de hasta 10 días, sin perjuicio de ser
procedente además, el término extraordinario a que se refiere el
artículo 329. Para comprobar los fundamentos de la tacha, son
admisibles todos los medios de prueba e incluso la prueba testimonial
(377 CPC)

En cuanto a la apreciación y resolución de las tachas, ésta debe
verificarse por el tribunal en la sentencia definitiva (379 inciso 2º) y
se ha fallado que aquella parte de la sentencia que se refiere a la
apreciación de las tachas no es (en esa parte) sentencia definitiva,
sino que simplemente se trata de una sentencia interlocutoria, que no
es de aquellas que pone término al juicio o hace imposible su
continuación, de tal manera que no procede en su contra el recurso
de casación en el fondo.
De la misma manera, se ha fallado que si se deduce la tacha y el
tribunal no la falla en definitiva, la sentencia puede ser casada por no
resolver el asunto controvertido, aunque las partes no hayan
producido prueba alguita con relación a los fundamentos de la tacha
opuesta.

104
Como se dijo antes, el artículo 377 CPC autoriza que la prueba de los
fundamentos de las tachas se verifique por cualquiera de los medios
de prueba que considera la ley, e incluso por medio de testigos, los
que, en su examen podrán ser naturalmente tachados (tacha de la
tacha). A este respecto, el art. 378 CPC dice que las tachas de estos
testigos de tacha no puede comprobarse a su vez por medio de otros
testigos y por tanto, serán solo procedentes los restantes medios de
prueba. Además, en este caso, no es procedente abrir un término
especial de prueba.

Valor probatorio de la prueba testimonial

Sobre este asunto, debemos recordar que el CPC se encuentra
ampliamente regulado el valor probatorio de los medios de prueba, lo
que es especialmente cierto con relación ala prueba de testigos,
considerando la desconfianza que este medio de prueba genera en el
legislador (sistema de la prueba legal o tasada)

Más allá de ello, el principio general que establece nuestra ley es que
la prueba de testigo de be ser pesada y no contada. La materia se
encuentra regulada en los artículos 383 y 384 CPC.

Primero hay que distinguir.

 Declaraciones de menores de 14 años: El valor probatorio de
las declaraciones de estos testigos es de base o indicio para una
presunción judicial, es decir, no hacen plena prueba (357 No. 1
CPC)
 Respecto de los testigos de oídas: que son los que conocen los
hechos a través de las partes o de terceros, sus dichos también
sirven de base o indicio para una presunción judicial (383 CPC). Sin
embargo, es válido el testimonio del testigo de oídas en cuanto
refiere haber oído decir algo a alguna de las partes, cuando de
este modo se aclara o explica el hecho sobre el que declara.
 Respecto de los testigos presenciales: la ley establece un
valor probatorio declinante según sean los requisitos que tengan o
posean estos testigos (384 CPC):

 Declaración de un testigo imparcial y verídico: esta
declaración constituye una presunción judicial, en que el
tribunal le asignará su valor probatorio dependiendo de la
gravedad y precisión en las declaraciones.
 La declaración de dos o más testigos contestes en
el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tacha y
legalmente examinados podrían constituir plena prueba cuando
su testimonio no ha sido desvirtuado por otro medio de prueba.
 Cuando las declaraciones de los testigos de una
parte sean contradictorias con la de los testigos de la
otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que aun

105
siendo el menor número parezca que digan la verdad o por ser
de mejor forma más imparciales y verídicos o por hallarse su
testimonio más conforme con las otras pruebas del proceso, de
ahí surge el aforismo “que los testigos pesan y no se suman ”
 Cuando los testigos de una y otra parte reúnan
iguales condiciones de ciencia imparcialidad y veracidad,
se tendrá por cierto los declaren en mayor número.
 Los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias
y número de tal manera que la sana razón no pueda inclinarse
a dar más a los unos que a los otros. En tal caso se tendrá por
no probado el hecho.
 Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos
de una misma parte, los que favorecen a la contraria se
considerarán presentados por estas arrogándose el mérito
probatorio de acuerdo a las reglas precedentes Art. 384 CPC
Art. 384 (374). Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de
las declaraciones de los testigos conforme a las reglas
siguientes:
1 La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye
una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en
conformidad al artículo 426;
2 La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y
que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;
3 Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por
cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos
de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y
verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con
otras pruebas del proceso;
4 Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales
condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán
por cierto lo que declare el mayor número;
5 Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en
circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no
pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros,
tendrán igualmente por no probado el hecho; y
6 Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos
de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se
considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes.

 El Art. 429 CPC es excepcionalmente drástico al referirse a la
impugnación de la escritura pública

106
Art. 429 (432). Para que pueda invalidarse con prueba
testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de
cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la
regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se
dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el
escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido
con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del
otorgamiento y en los setenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del
tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate
de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica.

LA PRUEBA CONFESIONAL

Se trata del testimonio prestado en juicio no por un tercero, como en
el caso de la prueba testimonial, sino precisamente por una de las
partes. La confesión desde siempre ha sido considerada como la más
importante de las pruebas (“La reina de las pruebas” y “a confesión
de parte, relevo de prueba”).

La confesión tiene tal importancia en nuestro medio, que incluso
puede constituir un título ejecutivo (434 No. 5 CPC)

Def.: La declaración judicial o extrajudicial, espontánea o provocada,
mediante la cual una parte, capaz de obligarse y con el ánimo de
otorgar a la otra parte una prueba en perjuicio propio, reconoce total
o parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se
refiere a ella y que es susceptible de efectos jurídicos”

Admisibilidad de la confesión: La ley no ha sido sistemática en esta
materia; pero la norma general se desprende de los artículos 385 CPC
y 1713 CC, de los cuales se puede concluir que ella es admisible en
todo tipo de asuntos, salvo aquellos de excepción:

- La falta de instrumento público en los casos en que la ley
requiere de esa solemnidad no puede suplirse por otro medio
de prueba, incluida la confesión (1701 CC y 1713 CC)
- En juicios de separación de bienes por mal estado de los
negocios del marido, no se admite la confesión de este como
medio de prueba (157 CC), para evitar el fraude a terceros;
- Ni la confesión de un cónyuge de ser suya o debérsele una
cosa, o del otro, o de ambos juntos, se estiman como prueba
suficiente (1739 CC)

107
- En las normas sobre prelación de créditos, la confesión del
marido, del padre o la madre de familia, o del tutor o curador
fallidos, no hace prueba por sí sola en contra de los acreedores
(2485 CC)
- La confesión extrajudicial puramente verbal en general no es
admitida como medio de prueba, sino concurriendo ciertas
circunstancias a las que se refiere el artículo 398 CPC

Elementos de la confesión: 1.º Capacidad; 2.º Objeto de la
confesión y; 3.º debe ser prestada voluntariamente;

1.º Capacidad: La ley no regula especialmente esta capacidad y por
tanto, debemos remitirnos a las normas generales. Por ello, puede
confesar quien tiene capacidad de comparecer personalmente en el
juicio; y si no es capaz, deberá hacerlo su representante legal dentro
de los límites que le confiere la respectiva representación. La regla
general es que toda persona es capaz de obligarse

Los absolutamente incapaces (Impúberes, sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito y dementes): Como no tienen
ninguna capacidad para comparecer en juicio, la confesión que
presten no produce efectos jurídicos. Deben confesar a través de sus
representantes.

En cuanto a los incapaces relativos (menores adultos e interdictos por
disipación), tenemos que sus actos en general carecen de valor (son
relativamente nulos) salvo que se cumplan determinadas
formalidades. Por ejemplo, el menor adulto, podrá confesar
válidamente en lo que se refiere a su peculio profesional o industrial,
en lo que toca a la administración del mismo. Lo mismo se aplica en
el caso de aquellos que han sido declarados interdictos por disipación,
quienes en todo caso deberán prestar la confesión a través de su
representante (curador).

En cuanto al fallido de la ley de quiebras, tenemos que pese a que no
es incapaz en sentido estricto, no tiene la libre administración de sus
bienes, la que es entregada al Síndico de Quiebras, quien pasa a
representar judicialmente al fallido. Por tanto, en lo que se refiere a
actos y contratos respecto de los cuales el fallido es considerado hábil
por la ley, puede prestar confesiones válidamente.
En cuanto a los representantes legales de las personas jurídicas, ellos
no pueden excusarse de absolver posiciones y será el juez quien
deberá examinar si esa absolución sobrepasa o no los límites del
mandato.

Ahora, en cuanto a los procuradores o mandatarios judiciales existen
normas expresas (1713 CC, 7º CPC y 396 CPC): En general, la
confesión prestada por la parte o por su procurador obligan a la parte
y produce plena fe a su respecto; sin embargo, para que este
apoderado pueda confesar en juicio, se requieren facultades

108
especiales del inciso segundo del art. 7º CPC. No obstante ello, el
artículo 396 CPC autoriza a que se solicite la comparecencia personal
del procurador para que preste confesión sobre hechos personales.

Art. 396 (386). Podrá exigirse confesión al procurador la parte sobre
hechos personales de él mismo en el juicio aun cuando no tenga
poder para absolver posiciones.

2.º Objeto de la confesión. La confesión debe recaer sobre hechos,
lo que no es una excepción a las normas generales. Los hechos deben
ser controvertidos, o cuando menos, objeto de la controversia; deben
ser desfavorables al confesante; además, deben ser verosímiles, es
decir, deben caer dentro de las posibilidades físicas del confesante y,
por último deben ser lícitos, es decir, que no sean contrarios a las
leyes, a las buenas costumbres y al orden público.

El artículo 1713 del Código Civil señala que la confesión debe recaer
en hechos personales del confesante; pero el inciso segundo del
artículo 399 del CPC ha ampliado esta situación al admitir que la
confesión pueda referirse a hechos no personales del confesante. En
este caso, naturalmente, más que a la prueba del hecho mismo, se
refiere la confesión al conocimiento que tenga el conocimiento de
esos hechos ejecutados por un tercero.

3.º Voluntad. Nos referimos al denominado “animus confidenti”, es
decir, el ánimo de confesar. Por ello, la confesión que se ha prestado
por error o en que ha intervenido la fuerza, es nula.

Limitaciones a la Admisibilidad de la Prueba Confesional: Art.
1713 C.C. Y 386 C.P.C.

Art. 1713. La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por
medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa
a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra
ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los
casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1. y los demás que las
leyes exceptúen.
No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el
resultado de un error de hecho.

Art. 386 (376). Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión
podrán expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero
siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser
entendidos sin dificultad.

O sea, que se pueda utilizar este medio de prueba en todo
procedimiento, a menos que exista una disposición legal o principio
en contrario.

109
 La falta de instrumento público no puede suplirse con ninguna
prueba incluida la P. Confesional, en los actos y contratos art. 1707
c.c.

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.

 No se admite confesión para probar divorcio perpetuo o nulidad de
matrimonio, puesto que con ello se aceptaría el divorcio o la
nulidad por el mutuo acuerdo de las partes.

 Los juicios de separación de bienes por mal estado por negocios
del marido art. 167 código civil.

Clasificación de la confesión

a) Desde el punto de vista del lugar en que se produce, puede ser
judicial o extrajudicial.
b) Desde el punto de vista de su origen la clasificamos en
espontánea y provocada.
c) Desde el punto de vista de la forma en que se produce, puede
ser expresa o tácita
d) Desde el punto de vista de su forma, puede ser verbal o
escrita;
e) Desde el punto de vista de su contenido, puede ser simple,
calificada y compleja;
f) Desde el punto de vista de sus efectos, puede ser divisible o
indivisible;

Analizaremos sucesivamente cada una de ellas:

a) La confesión judicial es aquella que se presenta en juicio y la
extrajudicial es aquella que, por el contrario, no se manifiesta
en el proceso.

b) La confesión espontánea es aquella que se verifica sin
requerimiento previo del Juez ni de la parte contraria y que se
produce a iniciativa de la propia parte en sus exposiciones
escritas o verbales ante el Tribunal. Esta clase confesión puede
ser prestada en cualquier estado del juicio y no está sujeta a
ninguna formalidad.

110
La confesión provocada por el contrario, es aquella que se
produce a requerimiento del juez, previa petición de parte y
bajo juramento. Es lo que en el CPC se llama “absolución de
posiciones”.

c) La confesión será expresa cuando se verifique en términos
formales y explícitos por el confesante. Por el contrario, será
tácita toda vez que se produzca este efecto en virtud de una
disposición legal que autoriza al Juez a tener por confesado un
hecho.

d) La confesión será verbal o escrita según sea la manera en que
se produce;

e) Desde el punto de vista de su contenido, puede ser simple,
calificada y compleja;
La confesión simple es aquella en que se reconoce el hecho
que es materia de discusiones sin agregarle ninguna
circunstancia adicional que pueda restringir o modificar sus
efectos. Por ejemplo, el demandado reconoce haber recibido en
mutuo la suma de $100.000.-
La confesión es calificada cuando el confesante reconoce el
hecho de que se trata; pero le agrega modalidades que alteran
la naturaleza jurídica del hecho confesado, es decir, le atribuye
una significación jurídica que restringe o modifica sus efectos.
Siguiendo el ejemplo anterior, el confesante admite haber
recibido los $100.000.- pero no en mutuo, sino en donación.
La confesión, por fin, será compleja, cuando el confesante
acepte el hecho de que se trate, pero añadiendo nuevos hechos
que destruyen en todo o en parte los efectos del hecho materia
de la confesión. Por ejemplo, el confesante admite haber
recibido $100.000.- en mutuo, pero añadiendo que
posteriormente esa deuda fue pagada por él. La confesión
siempre será compleja cuando se añada un modo de extinguir
las obligaciones al hecho confesado.
La confesión compleja presenta siempre dos aspectos: El
primero, es cuando el hecho que se agrega depende de la
existencia del hecho confesado (“Debo, pero pagué”), y se
llama “compleja de segundo grado”; o bien cuando hecho que
se añade no tiene nada que ver con el hecho confesado (“Debo,
pero se compensó la obligación”), caso en el cual se llama
“compleja de primer grado”
f) La confesión divisible es aquella en la que pueden separarse
las circunstancias desfavorables confesadas de aquellas que
resultan favorables para el confesante. La indivisible es
aquella en que no se puede efectuar esa separación. La
confesión pura y simple y la calificada serán siempre

111
indivisibles; pero la confesión compleja es generalmente
divisible;

LA CONFESIÓN JUDICIAL.

Es aquella que se presta en el juicio y que puede ser espontánea o
provocada. La provocada es aquella que se produce a través del
procedimiento denominado absolución de posiciones, regulada en
los artículos 385 y ss. del CPC.

Absolución de posiciones: Confesión provocada prestada en juicio,
bajo juramento, mediante interrogatorio, a pedido de la parte
contraria o requerimiento del Juez.

Art. 385 (375). Fuera de los casos expresamente previstos por la ley,
todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada
que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio,
cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al
artículo 159.
Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin
suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa
en segunda. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta por
dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se
alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más.

Oportunidad en que se produce la absolución de posiciones

Antes de la iniciación del juicio, procede la medida prejudicial
preparatoria de la confesión (273 No. 1), cuando aquel que pretende
demandar exige respecto de aquel que será sujeto pasivo que preste
declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad
para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de
sus representantes.

También antes de la iniciación del procedimiento, existe la medida
prejudicial probatoria (que es común tanto como para el futuro
demandante como para el futuro demandado) y que se considera en
el artículo 284 del CPC:

Art. 284 (274). Si hay motivo fundado para temer que una persona
se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida
prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior
recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.
Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes
al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado
con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo

112
que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber
cumplido la orden del tribunal.

Sin embargo, la regla general es aquella que procede una vez que se
ha trabado la litis.

Puede pedirse desde que ha sido contestada la demanda (385 inciso
1º CPC), y hasta el vencimiento del término probatorio en primera
instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia.
Sin perjuicio de ello, si la absolución se produce a iniciativa del Juez,
como una MMR, naturalmente podrá decretarse después de que
hayan sido citadas las partes para oír sentencia.

La JURISP ha manifestado que cuando no se ha contestado la
demanda (por ejemplo, cuando se ha deducido una excepción
dilatoria o una excepción mixta), procede la absolución de
posiciones, pero en este caso, debe limitarse ala justificación de los
hechos a que se refieren estas excepciones y no al incidente
principal.

En primera instancia, puede usarse de esta facultad hasta por dos
veces; salvo que se aleguen hechos nuevos, caso en el que podrá
pedirse una vez más.

En segunda instancia, este derecho puede ejercerse una sola vez
(Hasta antes de la vista de la causa, según se ha dicho), salvo que se
aleguen hechos nuevos, caso en el que podrá pedirse una vez más.

La ley también considera que pueda decretarse como MMR 159 No. 2
CPC; en este caso, naturalmente, la diligencia se verificará durante el
plazo de que disponen los tribunales para dictar sentencia y conforme
a las disposiciones de este artículo.

Iniciativa en la prueba confesional

La iniciativa corresponde al demandante como al demandado; ambos
pueden pedir la diligencia. Los terceros que intervienen en el pleito
también pueden hacerlo; pero el tercero coadyuvante no puede hacer
respecto de la parte principal a la que adhiere su interés.

Quienes son obligados a absolver posiciones?

Naturalmente serán las partes del proceso aquellos que están
forzados a comparecer. El mandatario judicial requiere facultades
especiales del inciso segundo del art. 7º CPC para poder absolverlas;
pero aún cuando se le hayan otorgado las mencionadas facultades, la
parte que pide la diligencia tiene la facultad de pedir que la contraria
absuelva las posiciones personalmente. En consecuencia, siempre

113
será recomendable solicitar que la absolución se haga en forma
personal.

El apoderado, aunque no tenga facultades especiales para absolver
posiciones, puede igualmente ser citado, cuando se trate de la
confesión de hechos propios (396)

Con relación a la asistencia personal de la parte, el artículo 394 CPC
impone una obligación al apoderado de la parte, y que consiste en
que éste esta obligado a hacer comparecer a su mandante “en el
término razonable que el tribunal designe y bajo el apercibimiento
indicado en el artículo 394”, es decir, multas y arrestos de hasta 30
días, sin perjuicio de poder dar por confesados los hechos redactados
de manera asertiva.

Procedimiento.

- Se efectúa una presentación escrita ante el tribunal que conoce
del pleito, solicitando que se cite a la parte contraria sea citada
a absolver las posiciones y se acompaña a esta presentación un
sobre, cerrado, en el que se contiene el “pliego de
posiciones”. Este sobre queda en custodia del Secretario del
tribunal y el tribunal ordenará la comparecencia, fijando un día
y hora al efecto. Esta resolución debe notificarse por cédula,
conforme al artículo 48º CPC.
- Las posiciones pueden redactarse en forma asertiva o
interrogativa; pero en todo caso, en términos claros y precisos,
que puedan ser entendidos sin dificultad (386 CPC). Pueden
referirse a hechos personales del confesante o al conocimiento
que el confesante tenga sobre hechos de terceros.
- Las posiciones se deben verificar ante el Tribunal que está
conociendo de la causa; pero si el absolvente reside fuera del
territorio del tribunal, debe procederse por medio de exhorto,
conforme a las normas generales (388, inciso final).
- La facultad de tomar las posiciones corresponde al Juez, quien
puede delegarla en el Secretario del Tribunal o en otro ministro
de Fe; salvo que alguna de las parte exija que se haga
personalmente por el Juez. En la práctica, se decepcionan por
un Receptor Judicial (388, inciso 1º y 2º)
- La parte que es citada a la audiencia, tiene la obligación de
comparecer; bajo los apercibimientos y sanciones del artículo
394; pero están exentas de comparecer las personas que indica
el artículo 394 CPC:

Art. 389 (379). Están exentos de comparecer ante el tribunal a
prestar la declaración de que tratan los artículos precedentes:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la región en
que ejercen sus funciones, los miembros de la Corte Suprema o
de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos

114
tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares;
2. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento
calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de
comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la
declaración; y
3. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas
de esta asistencia.

“Cuando haya de prestar esta declaración alguna de las personas
exceptuadas en los números precedentes, el juez se trasladará a casa
de ella con el objeto de recibir la declaración o comisionará para este
fin al secretario.

En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a
alguno de los ministros del mismo o al secretario.

Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida
en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que
conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente
de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicará por
sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario.

No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando
la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal”.

- En el caso de que la persona legalmente citada no comparezca,
se procederá a citarla por segunda vez, pero ahora bajo el
apercibimiento del artículo 394 del CPC; volveremos al análisis
de este apercibimiento más adelante.
- Desarrollo de la diligencia: Supongamos que el absolvente
concurre al primer llamado o aún al segundo; en este caso,
naturalmente la diligencia se va a verificar. Lo primero que
debe hacerse es tomarle juramento (390 CPC), pues se trata
de una actuación Judicial. Un Receptor Judicial actúa como
Ministro de Fe de la diligencia.
- Tomado el juramento, se procede a la apertura del sobre y se
procede a interrogarlo a su tenor. La respuesta debe darse de
inmediato, de palabra y en términos claros y precisos (si el
confesante es sordomudo, puede escribir su declaración; 391
CPC). Si se trata de hechos personales, deberá prestarse
afirmándolos o negándolos. Podrá, sin embargo, el tribunal
admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados,
cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y
notoriamente aceptables. En todo caso podrá el confesante
añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal
inteligencia de lo declarado 391 CPC)
- La parte que solicitó al diligencia, tiene el derecho de asistir y
de presenciar la diligencia y de formular, por conducto del

115
tribunal las observaciones que estime convenientes para
aclarar, explicar y ampliar las preguntas que han de dirigírsele
(392 inciso 2º CPC)
- La parte que está confesando (394, inciso final) tiene derecho
de solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos
antes de responder a la pregunta que se formula y el tribunal lo
concederá o no, siempre que haya fundamento plausible para
pedirlo y lo considere indispensable, o cuando consienta en ello
quien solicita la absolución. La resolución que acceda a la
petición de plazo, es inapelable.
- En cuanto a la manera que se traducen en el acta las
declaraciones de los absolventes, se aplican las reglas de los
testigos (370 CPC: deben consignarse por escrito, valiéndose de
las mismas expresiones que haya empelado el absolvente,
reducidas al menor número de palabras. Después de leídas en
altavoz, serán ratificadas por el absolvente y serán firmadas por
el declarante, el Juez, el Ministro de Fe y las partes que hayan
asistido.
- Existe algún grado de discrepancias con relación a si el
apoderado de la parte que absuelve posiciones puede o no
presenciar la diligencia para la que ha sido citado su cliente
(esencialmente, por el carácter estrictamente personal de la
diligencia); pero en general, se acepta que ello es posible, pues
corresponde a una misión natural del abogado

Confesión Ficta o Tácita

Ya dijimos antes que la confesión tácita (o ficta) es aquella que se
produce cuando el Juez se encuentra autorizado para tener por
confesado un hecho, en virtud de una expresa disposición legal.
También señalados que si el absolvente no concurre al primer
llamado que efectúe el tribunal, deberá ser citado a una segunda
audiencia, siendo necesario ahora que expresamente se le aperciba
en los términos del artículo 394 del CPC.

Y si el absolvente no concurre a este segundo llamado se aplicará el
apercibimiento del artículo 394 inciso primero del CPC: Se le
tendrá por confeso, a petición de parte, “en todos aquellos
hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito
que se pidió la declaración”.

La misma situación se produce toda vez que el litigante,
compareciendo, se niegue a contestar o se limite a dar respuestas
evasivas (394 inciso 1º)

116
Es un requisito indispensable que la parte que haya solicitado la
diligencia pida específicamente, en un escrito, en que se pida la
aplicación de este apercibimiento.

Para el caso en que las preguntas estén redactadas en forma
interrogativa, la ley igual considera igualmente una sanción en caso
de no comparecer o de si, compareciendo, se niega a contestar o se
limita a dar respuestas evasivas (394 Inciso 2º CPC): Multas y arrestos
de hasta 30 días, todo ello, sin perjuicio de exigirle igualmente la
declaración.

Confesión extrajudicial.

Es aquella que, comos e ha dicho, se presta fuera del juicio. Más
precisamente, el artículo 398 CPC indica que es aquella que se presta
fuera del juicio, ante otra persona; ante Juez incompetente o en un
juicio diverso en el que litigan las partes.

Los requisitos de validez de esta confesión extrajudicial son los
mismos de la confesión en general (Capacidad, objeto y
voluntariedad). En cuanto a la prueba de ella, se aplican las normas
de prueba documental o de prueba de testigos, según se haya
prestado esta clase de confesión verbalmente o por escrito.

Valor probatorio de la confesión. (398, 399 y 400 CPC)

a) Confesión extrajudicial: Constituye solo una presunción judicial
y no se tomará en cuenta si fuere puramente verbal, sino en los
casos en que sería admisible la prueba de testigos. Sin
embargo, cuando esta declaración se ha prestado ante Juez
incompetente, o ante la parte que la invoca, se estimará
siempre como una presunción grave. La misma regla se aplica a
la confesión prestada en otro juicio; pero si ese juicio se sigue
entre las mismas partes que actualmente litigan, puede dársele
el valor de plena prueba “habiendo motivos poderosos para
estimarlo así”.
b) Confesión judicial. Nos referimos tanto a la espontánea como la
provocada, como así mismo a la confesión expreso o tácita. Hay
que efectuar la siguiente distinción:
- Confesión sobre hechos personales: Produce plena prueba en
contra del confesante, salvo en lo casos en que no sea
admisible la confesión. Tanto es así que el artículo 402 CPC
indica que no se admitirá prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes.
- Confesión sobre hechos no personales: También produce plena
prueba (399 inciso 2º); sin embargo, es posible rendir prueba
en contrario con relación a la confesión de hechos no
personales y si es necesario, incluso se puede abrir un término
especial de prueba.

117
Revocabilidad de la Confesión

Art. 402 i-2º y 3º CPC: la confesión judicial una vez prestada en juicio
es irrevocable, o sea, una vez prestada por el confesante éste no
podrá retractarse de ella o dejarla sin efecto.

Art. 402 (392). No se recibirá prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun
abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo
estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa,
cuando el confesante alegue, para revocar su confesión,
que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta
circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso
en que los hechos confesados no sean personales del
confesante.

Existen excepciones: la ley permite revocar la confesión si se
alega que el confesante padecía de error de hecho y ofrece
probar esa circunstancia. Para admitirla se prueba. Para probar este
error se tiene por regla general sólo el término probatorio ordinario, si
el tribunal lo estima necesario puede abrir un término especial de
prueba.

Divisibilidad de la Confesión

La indivisibilidad significa que sólo puede invocarse la declaración de
la contraparte en su totalidad, es decir, incluyendo tanto lo que
aprovecha a la parte que desea valerse de la confesión, como aquello
que lo perjudica. Por el contrario, será divisible el mérito de la
confesión, en cuanto pueda aprovecharse de aquello que le resulta
beneficioso, pero dejando de lado aquello que le resulta perjudicial
El CPC establece como principio general la indivisibilidad de la
confesión, pero este principio no es absoluto (410 CPC).
Principio de indivisibilidad: consiste en que la confesión debe
aceptarse íntegramente y tal como la hace el confesante, sin que sea
posible admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte,
salvo en el caso que la ley lo autorice.
Ya sabemos que la confesión se clasifica en pura y simple,
calificada y compleja.
La pura y simple es aquella en que el confesante acepta lisa y
llanamente la efectividad de un hecho; la calificada es aquella que,
reconociendo la efectividad del hecho confesado, se altera, su
naturaleza jurídica y sus efectos; y la compleja es aquella en que se

118
añaden a la confesión uno o más hechos diversos, que igualmente
alteran sus efectos. Esta última, puede ser de dos clases:
- Primer Grado: El hecho que se agrega puede existir con
independencia del hecho confesado;
- Segundo grado: El hecho agregado esta vinculado al hecho
confesado, por ser antecedente de aquel.
La confesión pura y simple y la calificada son por esencia indivisibles.
La confesión calificada de primera clase es siempre divisible; y la
compleja de segundo grado, es igualmente indivisible, salvo que el
que quiere aprovecharse de la confesión logre acreditar la falsedad
del hecho confesado.

Este principio rige tanto respecto de la confesión expresa como de la
tácita, y además de la confesión judicial y extra-judicial.
Art. 401 (391). En general el mérito de la confesión no puede
dividirse en perjuicio del confesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
1º Siempre que comprenda hechos diversos enteramente
desligados entre sí; y

2º Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún
medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Se trata de un ejemplo clásico de inmediación, en que el Juez aprecia
el hecho (u objeto) sobre el que recae la prueba directamente, sin la
intervención de terceros.

Se encuentra regulado en los artículos 403 del CPC.

Def.: Es el examen que el juez hace por sí mismo de la cosa litigiosa,
con el fin de establecer la verdad o falsedad de los hechos discutidos
en el pleito.

El examen de la cosa en que recae la diligencia puede hacerla el Juez
por sí solo, o asistido de peritos judiciales.

Objeto: Puede referirse la diligencia a bienes muebles como a
inmuebles, pues la ley no distingue. Por ejemplo, la prueba del cotejo
de letras no es sino una forma de inspección personal del tribunal.

119
Procedencia:

La diligencias es obligatoria: En la querella posesoria de “obra
ruinosa” del 571 y ss. CPC; y en los denominados interdictos
especiales (577 y ss. CPC)

La diligencia es facultativa, y podrá ser decretada de oficio por el
tribunal, como medida para mejor resolver 159 No. 3 CPC. Pero
también puede decretarse a petición de parte, pero en este caso, solo
se va a decretar en el caso que el tribunal lo estime necesario (403
No.1 CPC). La resolución que accede o deniega la realización de la
diligencia, es inapelable.

En el caso en que sea forzoso verificar la diligencia de inspección
personal del tribunal, la sanción por no decretarla es la nulidad de la
sentencia por la causal de no haberse realizado algún trámite o
diligencia declarado esencial (768 No. 9 CPC), pues el artículo 795 No.
4 del CPC señala que es un trámite o requisito esencial “La práctica
de aquellas diligencias probatorias cuya omisión podría ocasionar la
indefensión”

La medida que nos ocupa puede ser decretada en todo caso por el
tribunal de primera instancia; pero también podrá decretarla el
tribunal de segunda instancia; pero en este caso solo como medida
para mejor resolver (159 No. 3) y no durante la tramitación del
recurso.

La inspección personal del tribunal constituye una importante
excepción al principio de sedentariedad de los tribunales y a las
denominadas normas sobre competencia delegada, pues el tribunal
(403 inciso 2º COT) permite que el tribunal verifique esta diligencia
aún fuera del territorio de su competencia, sin perjuicio de que no hay
inconvenientes en que se pueda verificar conforme a las reglas
generales y exhortando al efecto al tribunal competente.

Oportunidad para decretarla: durante el término probatorio; sin
perjuicio de que eventualmente podrá solicitarse antes de esa
oportunidad, en casos graves y urgentes.

Procedimiento:

- Una vez decretada la inspección personal del tribunal, debe
darse a conocer a las partes con la debida anticipación, a fin de
que puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados
(403 inciso 1º)
- La resolución debe notificarse por cédula (48 CPC).
- La parte que haya solicitado la diligencia depositará antes de
proceder a ella, en poder del secretario del tribunal, la suma
que éste estime necesaria para costear los gastos que se

120
causen. Si la diligencia se ordena por el tribunal de oficio, las
partes deben costar estos gastos por mitades.
- La diligencia se verifica en el día y hora citados al efecto, con
las partes que asistan (Pueden asistir las partes, sus
apoderados, sus abogados y los peritos, en el caso que el
tribunal se haya asociado con ellos).
- De la diligencia se levanta acta en la cual se expresarán las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin
que puedan estimarse dichas observaciones como una opinión
anticipada sobre los puntos que se debaten. Las partes pueden
pedir que se deje constancia en el acta las circunstancias o
hechos materiales que estimen oportunos (407 CPC).
- Cuando se practique la diligencia con peritos asociados, se
debe proceder a su designación conforme al procedimiento
ordinario (404 CPC)

Valor probatorio:

408 CPC: La inspección personal constituye plena prueba en cuanto
alas circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en
el acta como resultado de su propia observación. Nos referimos a los
hechos materiales, y no a las deducciones que pueda efectuar el
tribunal como consecuencia de esa observación.

LA PRUEBA PERICIAL (409 y ss)

Es una prueba especial, que se produce toda vez que para la
resolución del asunto, sean eventualmente necesarios
conocimientos especiales de una determinada profesión, arte
u oficio. En efecto, el Juez, por las particularidades del hecho, no está
en condiciones de poder apreciarlo por sí mismo

El perito es el técnico que auxilia al juez en la constatación de los
hechos y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media
una imposibilidad física o se requieren conocimientos especiales en la
materia

El informe de peritos es el dictamen que emiten estos auxiliares
denominados peritos.

Condiciones de los peritos (Salvo acuerdo expreso de las partes)

• En primer término, no deben afectarles las inhabilidades que la
ley considera respecto de los testigos (413 CPC)

121
• Deben tener título profesional, cuando se trate de aquellas
carreras expresamente reguladas en la ley
• No deben afectarles las causales de implicancia y recusación
que los Arts. 195 y 196 COT contemplan respecto de los Jueces
(113 inciso 2º CPC)

Responsabilidad de los peritos:

Tienen responsabilidad civil o criminal.

Civilmente, si no evacuan su informe en el plazo que se les haya
fijado, pueden ser multados, previa petición de parte

Penalmente, podrán hacerse acreedor de las sanciones del falso
testimonio, según las normas generales.

Honorarios del perito

Si el peritaje lo ha solicitado una parte, la regla general es que esta
parte lo debe pagar; salvo que el tribunal estime necesario el peritaje
para el esclarecimiento del asunto, caso en el cual debe pagarse por
mitades (411) También deben pagarlo por mitades las partes cuando
el tribunal lo ha decretado de oficio o cuando se trata de casos de
peritajes que la ley considera como obligatorios.

El tribunal, de oficio o a petición de parte, puede ordenar que
previamente se consigne una cantidad prudencial para responder de
los gastos y honorarios del perito. (411 inciso 2º). La resolución por la
cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al
que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez
días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la
consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial
solicitada, sin más trámite.

Procedencia: Distinguimos entre peritaje obligatorio y facultativo.

Obligatorio

Cuando la ley ordena que debe oírse el informe de peritos o cuando
dice que debe procederse en juicio práctico (actualmente suprimidos)
(409 – 410) Ejemplos de la primera situación son: 438 No 2 CPC
(Avaluación de ciertos bienes embargados en juicio ejecutivo); 567
(Denuncia de obra nueva); Avalúos de plantíos o labores en juicios de
arriendo (602 CPC); adjudicación o licitación de bienes en partición
(657 CPC), etc.

Facultativo

122
411 CPC: Se podrá ordenar cuando se trata de acreditar hechos que
requieren conocimiento específicos de alguna ciencia o arte o cuando
se requiera probar puntos de derecho referentes a la ley extranjera.
(derecho extranjero se prueba por la prueba Pericial)

Iniciativa en la prueba pericial

1. De parte: Medida prejudicial probatoria (281 CPC) y durante el
transcurso del termino probatorio en 1° instancia; en 2° instancia
se excluye este medio de prueba al igual que la inspección
personal, salvo como medida para mejor resolver.

2. De tribunal: la puede decretar en cualquier estado del juicio sea
por estimarlo pertinente o por que la ley lo imponga, pudiendo
también ordenar esta prueba como medida para mejor resolver
(412 CPC).

Omisión en la práctica del informe pericial

En aquellos casos en que es facultativo, no se genera sanción de
ninguna especie; pero en los casos en que es obligatorio, la sanción
por no decretarlo es la nulidad de la sentencia por la causal de no
haberse realizado algún trámite o diligencia declarado esencial (768
No. 9 CPC), pues el artículo 795 No. 4 del CPC señala que es un
trámite o requisito esencial “La práctica de aquellas diligencias
probatorias cuya omisión podría ocasionar la indefensión”

Diferencia entre Perito y Testigo

Ambas son personas extrañas al juicio y respecto de ambos operan
las mismas causales de inhabilidad, pero entre ellos existen las
siguientes diferencias:
1. Los testigos declaran sobre hechos que han conocido con
anterioridad al proceso mismo, en cambio, los peritos toman
conocimiento de los hechos con ocasión del nombramiento.

2. Los testigos prestan declaración sobre hechos materiales que han
presenciado o han llegado a su conocimiento, en cambio, los
peritos emiten su opinión respecto de los hechos fundados en los
conocimientos especiales que poseen.

3. Los peritos pueden ser inhabilitados por causales de implicancia o
recusación, mientras que los testigos solo por causales referidas a
ellos en los arts 357 y 358 CPC.

4. Los testigos, antes de prestar declaración deberán jurar decir la
verdad, en cambio, los peritos juraran para cumplir fielmente el
desempeño de su encargo.

123
5. Los peritos son remunerados, pero a veces el tribunal determina el
peritaje y en la sentencia se señala el pago.

Procedimiento

Puede decretarse de oficio en cualquier estado del juicio; pero las
partes solo pueden solicitarlo en el término probatorio (412 CPC) Esto
se hará por medio de un escrito, en que se indique la diligencia y el
objeto del peritaje.

En cuanto a su objeto, debemos considerar que el peritaje es un
medio de prueba particular, pues no permite necesariamente
acreditar la existencia de un hecho; sino más bien pretende ilustrar al
tribunal acerca de hechos ya probados por otros medios. Por tanto, el
objeto del peritaje son los hechos materiales y solo excepcionalmente
puede rendirse este informe de peritos con relación a puntos de
derecho (Derecho Extranjero). Los informes en derecho sobre
legislación nacional, pueden ser considerados por el tribunal como
informes periciales extrajudiciales

Luego, se procede al nombramiento:

1. Si tribunal accede al peritaje dictara una resolución señalando
día y hora para proceder al nombramiento, esta notificación se
practica por cédula.

 Se cita audiencia para designar al perito;
 Se designa al perito en esa audiencia

2. Determinar el número de peritos que evacuarán la diligencia y el
punto sobre el cual recaerá la pericia.

Las partes pueden o no concurrir a la audiencia de designación del
perito y si ellos se ponen de acuerdo respecto de los puntos
precedentes el tribunal, estarán a lo que las partes digan.
Si las partes no están de acuerdo sea cual fuere el motivo, será el
tribunal quien designará el perito, no pudiendo recaer el
nombramiento en las 2 primeras personas propuestas por las partes.

Si el nombramiento lo hace el tribunal la resolución será ratificada a
las partes a fin de que estos dentro del 3er día puedan oponerse.
Vencido este plazo, se tendrá por aprobado el perito designado por el
tribunal.

3. Luego de la designación se debe notificar al perito del
nombramiento y este deberá señalar si acepta o no el

124
encargo, si el perito acepta el cargo, deberá prestar
juramento de desempeñarse fielmente.

Peritaje Mismo: 2 Partes

1.- Reconocimiento
Consta
2.- Informe Pericial
1. RECONOCIMIENTO: El perito practicará la observación y análisis
que estime pertinente del hecho controvertido. El perito luego
fijara día y hora para que las partes reconozcan y los cita. Se
notifica a las partes y estos si quieren asisten o no, pues para
ellas es facultativo. Las partes participan en el reconocimiento
pericial, con el Reconocimiento, pero tienen excluidas las partes
de participar en todo tipo de deliberación, opinión que participen
los peritos (pueden estar asistidos por sus apoderados). Respecto
del acta de reconocimiento se debe dejar por escrito, suscrita por
los asistentes. Si no va una parte no es vicio de nulidad.

2. INFORME PERICIAL: es un escrito por medio del que el perito
informa al tribunal de la actividad realizada y de la conclusión
técnica o científica a la que ha llegado.

No existe un plazo para la entrega de este informe, este es fijado
prudencialmente por el tribunal. El tribunal puede imponer multas,
sustituir al perito si no emite el informe en un plazo razonable.
Todo informe pericial es acompañado con citación para que pueda
ser objetado por las partes dentro del 3º día. También las partes
pueden hacer sus observaciones.
También, una vez que haya llegado el informe al juez, pueden
hacerse las observaciones en el periodo de observaciones a la
prueba. Honorarios y gastos del perito como regla general son de
cargo de la parte que solicito el peritaje, salvo que el tribunal estime
la medida como necesaria para el esclarecimiento del asunto y sin
perjuicio de lo que se resuelva acerca de las costas.
Si el juez accede a la petición de peritaje, se hace un deposito en el
tribunal dentro de 10 días (plazo) y si no se efectúa el deposito se
podría dejar sin prueba pericial a una parte del juicio.

El Valor Probatorio (425 CPC)
De acuerdo con las normas de la sana crítica (siendo en las otras la
regla de la P. tasada).

LAS PRESUNCIONES

125
Son el resultado de una operación lógica mediante la cual la ley o el
juez partiendo de un hecho conocido deduce o infiere otro hecho
desconocido y controvertido en el proceso.

Requisitos fundamentales de toda presunción
1. El hecho o circunstancia conocida que constituye la base, indicio o
premisa de la presunción. Este hecho deberá establecerse en el
proceso a través de otro medio de prueba en forma tal que pase a
ser un hecho conocido.
2. Tiene que haber una actividad racional donde exista esta
operación lógica de unir un hecho conocido con uno desconocido.
3. Hecho deducido que constituye el hecho presumido.

Clasificación
1. Legales
 Simplemente legales
 Presunciones de derecho
A través de las presunciones legales la ley de un hecho conocido
deduce un hecho desconocido que pasa a ser el hecho consumido.

Las presunciones legales se sub-clasifican en:
1.1 simplemente legales
1.2 presunciones de derecho
Esta clasificación se hace dependiendo de si se admite o no prueba
en contrario.

En las presunciones de derecho es necesario probar establecer la
base o premisa, pero, cumplida ello se dará por establecido el hecho
que la ley deduce de dicha premisa.

Ejemplos de presunciones de derecho:

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de la
concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más
que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en
que principie el día del nacimiento.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad
de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

126
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción
de mala fe, que no admite prueba en contrario.

La presunción simplemente legal admite prueba en contrario (entrega
una dispensa) Ej: el Art. 700 inciso 2º del Código Civil: El poseedor es
reputado dueño. Por eso se sostiene que en realidad constituyen una
alteración a las normas del onus probando.-

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por
tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo.

2. Judiciales

DEF: Son aquellos hechos desconocidos que el juez deduce de ciertos
antecedentes que consten en el proceso y que constituyen las bases
o indicios.

Un indicio o una base no es necesariamente una presunción. Los
indicios son ciertos antecedentes o circunstancias conocidas o
probadas que por si solos no permiten esclarecer el hecho
controvertido sino que requiere que el juez a través de una operación
lógica deduzca de ellas la forma como ocurrió.

Las bases o indicios de presunción judicial emanan de otras
pruebas rendidas en la causa, que no dan convicción del
hecho en forma inmediata sino que para ello es necesario un
razonamiento lógico. Ej: juez demanda los distintos informes para
la realización de la operación lógica.

Valor Probatorio De La Presunción Judicial.

Se confunde lo que es indicio con lo que es presunción y de ahí el
1712cc exige que las presunciones sean graves, precisas y
concordantes que debió haber señalado que los que deberían reunir
tales requisitos eran las bases o indicios para que de ellos se deriven
una presunción judicial.

El CPC introdujo una pequeña modificación en el art. 426 inc. 2
respecto de su valor probatorio, al disponer que una sola presunción
podrá producir plena prueba, cuando a juicio del tribunal tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento.

127
Art. 426 (428). Las presunciones como medios probatorios, se
regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a
juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento.

Otros medios de prueba “modernos”.

Características
Art. 341 (330). Los medios de prueba de que puede hacerse uso
en juicio son:
Instrumentos;
Testigos;
Confesión de parte;
Inspección personal del tribunal;
Informes de peritos; y
Presunciones.

Adecuación por parte de nuestra legislación procesal civil de los
avances de la técnica y Art. 341, regla tácita que se utiliza respecto
de estos nuevos medios de prueba, los cuales son:

1.- Fotocopias:
Medio habitual y frecuente de copiar un documento. Para muchos
autores produce desconfianza, ya que es usual la realización de
montajes y obtener fotocopias distintas a los originales, de ahí que
existe la necesidad de tomar los resguardos pertinentes.

Fotocopias De Instrumento Publico:

1.- originales y
Hay que distinguir los correspondientes a los
2.-a las fotocopias.

1. Respecto de los originales puede que estemos frente a un
Instrumento público, es esencial que este se encuentre firmado o
suscrito por el funcionario competente pudiendo ser manuscrita,
mecanografiada, impresa o fotocopiada, por lo tanto es válida la
existencia de un instrumento publico en fotocopia si este estuviera
firmado por funcionario publico competente (usual en las matrices
en las fotocopias o traslados).

2. Copias:

128
Art. 342 (331). Serán considerados como instrumentos públicos
en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las
disposiciones legales que dan este carácter:
1 Los documentos originales;
2 Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban
para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos,
respecto de aquella contra quien se hacen valer;
3 Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean
objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los
tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de
ellas;
4 Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean
cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras
copias que hagan fe respecto de la parte contraria; y
5 Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el
juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario
competente y sacados de los originales o de copias que reúnan
las condiciones indicadas en el número anterior.

La situación es distinta a 342 numero 2, valdrán como Instrumentos
públicos las fotocopias de ellos debidamente autorizadas por el
notario en original, también tiene esta misma característica las
fotocopias de un proceso o de parte de él debidamente autorizado
por el secretario del tribunal o también las fotocopias de los procesos
sean civiles, laborales o de cualquier naturaleza tienen característica
de Instrumentos públicos.

Si un notario distinto del que extendió el documento autorizando
este, el instrumento o la fotocopia del instrumento no valdrá como I-
publico a menos que sea acompañando con citación y que la contraria
no lo objete dentro del 3er día. Si no son objetados dentro de ese
plazo las fotocopias valdrán como I-publico (art. 342 numero 3), aún
sin tener los requisitos que prescribe la ley.

El 342 numero 4 habla del cotejo, este número dispone que las
fotocopias obtenidas sin los requisitos legales son objetadas como
inexactas por la contraria dentro del plazo de citación, pero, luego se
genera un incidente de cotejo de letras y ellos en consecuencia son
cotejados con sus originales. Si resulta verdadera se va a entender
luego del cotejo que estemos frente a un I. Publico.

Fotocopias De Los I. Privados
Existe discusión que el concepto del I. Privado es distinto al del I.
Público.
Cuando sean I. Privados que no estén firmados por las partes y sean
fotocopias, en ese caso algunos autores consideran que las
fotocopias de los I. Privados no tienen ningún valor. Para otros
autores como Paillas Sí es válido ya que si existe el cotejo sería válido

129
si son cotejados ya que el cotejo no hace distinción si es un I. Público
o privado, pero en cambio Pfeiffer considera que no son válidos.

2.-Grabaciones De Voz.-
El CPP regula en el art. 484 inc. final esta materia a diferencia del CPC
que no regula este medio. El CPP señala que no se dará valor a la
confesión extrajudicial mediante la intercepción de comunicaciones
telefónicas, privadas o con el uso oculto de micrófonos, grabadoras u
otros instrumentos semejantes. Esto implica excluir como medio de
prueba en todo procedimiento penal las grabaciones de voz u
obtenidas en forma oculta.

Art. 484 CPP: La confesión que no se prestare ante el juez de la
causa, determinado en el número 1.- del artículo 481, y en
presencia del secretario, no constituirá una prueba completa,
sino un indicio o presunción, más o menos grave según las
circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda
atribuirse a la declaración de aquéllos que aseguren haberla
presenciado.
El silencio del imputado no implicará un indicio de participación,
culpabilidad o inocencia.
No se dará valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante
la intercepción de comunicaciones telefónicas privadas, o con el
uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz u
otros instrumentos semejantes.

Al contrario, si es obtenida esta grabación en forma no oculta se
admite la grabación de voz como medio de prueba en el proceso ej:
entrevistas.

Año 1989 ley 18857, modificó artículos del CPP, entre ellos introdujo
un art. el 113 bis donde se aceptan como medio de prueba las
películas cinematográficas, fonografías, fotografías y todos los
sistemas de reproducción de imágenes, los diálogos también, sirven
para hacer fe de la investigación, sirven de base o indicio de una
presunción judicial.

Acá puede estar oculta la cámara. Opera sólo en materia procesal
penal. En materia procesal civil no existe expresamente esta
regulación pero sí esta norma del 113 bis nos da la razón en el
sentido de argumentos suficientes para la entrada en vigencia de
estos nuevos métodos de prueba.

APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

130
Nos referimos a la situación en que existen diversos medios de
prueba, eventualmente contradictorios entre sí, y el tribunal debe
determinar a cuál de ellos, debe darles credibilidad.

Para tales fines, el CPC (428 y 429) entrega unas reglas que
resumiremos de la siguiente manera:

1.º Se aplican preferentemente las normas especiales sobre la
materia: Por ejemplo, una hipoteca se prueba por medio de la
pertinente escritura pública e inscripción, etc.

2.º Luego, las presunciones de derecho, pues aplicada una presunción
de derecho, no se admite prueba en contrario

3.º Entre otras pruebas contradictorias los tribunales preferirán
aquella que crean más conforme a la verdad ; sin perjuicio de
recordar que la confesión sobre hechos personales claramente
confesados, no admite prueba en contrario.

Jurisp: Al establecer la ley que es facultativo para los jueces del fondo
el estarse al medio probatorio que crean más conforme a la verdad, la
elección de uno u otro, no es una infracción que pueda ser
susceptible de casación en el fondo.

TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

430 CPC: Terminado el término de prueba y dentro de los diez días
siguientes las partes podrán hacer por escrito las observaciones que
el examen de la prueba les sugiera.

Este es el escrito que se conoce como observaciones a la prueba y
tienen gran utilidad, pues en ella la parte, a través de su abogado,
efectúa un análisis de la prueba de los hechos materia del pleito, lo
que sin duda facilitará la labor del tribunal.

431 CPC: No obsta a la regular marcha del juicio el que no se haya
agregado la prueba rendida fuera del tribunal; ni es impedimento
para que incluso pueda dictarse sentencia; pero si el tribunal estima
imprescindible esa prueba para una mejor resolución del pleito,
puede reiterarla, como MMR, de acuerdo a la norma del artículo 159
CPC.

No obstante, si el tribunal no espera esa prueba y ella llega después
de dictada la sentencia, se agrega igualmente al expediente para que
sea considerada en la segunda instancia, si la viere.

Vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, se hayan
presentado o no esos escritos, el tribunal citará a las partes para

131
oír sentencia. Se trata de una resolución que además es inapelable
y que se notifica por el estado diario.

El único recurso que procede en contra de esta resolución (432 inciso
segundo) es la reposición fundada en error de hecho, que debe
deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelva la
reposición es inapelable.

Sin embargo, la resolución que cite a las partes para oír sentencia
después de evacuado el trámite la dúplica, es decir, omitiendo el
recibir la causa a prueba, es apelable (326 CPC)

Efectos de esta resolución

Con esta resolución queda cerrado el debate y la causa queda en
estado de fallo; por ello, 433 inciso 1º señala que después de citadas
las partes para oír sentencia, no se admiten escritos de ninguna
especie

Además, a partir de ese momento, comienza a regir el plazo de 60
días que el artículo 162 inciso tercero entrega a los tribunales para los
efectos de dictar la sentencia definitiva. En el inciso 4º de ese art.
162 se consideran sanciones para el Juez que sobrepase ese fallo,
como amonestaciones y otras.

No obstante lo expuesto, en el sentido de estar cerrado el debate, sí
se admiten algunas presentaciones de las partes, que detallamos:

- Incidentes de nulidad de todo lo obrado, por vicios que anulen
todo el procedimiento o que se refieran a un trámite esencial
del procedimiento (83 y 84 CPC); sin perjuicio de la facultad del
Juez de corregir de oficio los vicios del procedimiento
- Medidas pare mejor resolver:
- Medidas precautorias
- Impugnaciones de documentos (públicos, privados y aún
traducciones), si el plazo estuviere pendiente al citarse a las
partes para oír sentencia (433 inciso 2º). Si efectivamente se
producen estas impugnaciones, se tramitan en cuaderno
separado y se fallan con la sentencia definitiva.
- Acumulación de autos, privilegio de pobreza, desistimiento de
la demanda y conciliación.

Omisión del trámite de citación para oír sentencia: La sentencia es
nula, pues se ha faltado a un trámite o requisito declarado esencial
por la ley (768 No. 9 y 795 No. 7 CPC)

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

132
Art. 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrán dictar de oficio, medidas para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero
del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las siguientes
medidas:

1). La agregación de cualquier documento que estimen
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes;
2). La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos
que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten
probados;
3). La inspección personal del objeto de la cuestión;
4). El informe de peritos;
5). La comparecencia de testigos que hayan declarado en el
juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios; y
6). La presentación de cualesquiera otros autos que tengan
relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a
lo establecido en el inciso 3- del artículo 37.

En este último caso y siempre que se hubiese remitido el
expediente original, éste quedará en poder del tribunal que
decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario
para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término
si se trata de autos pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado
diario a las partes y se aplicará el artículo 433, salvo en lo
estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas
decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días,
contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se
tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar
sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de
manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un
término especial de prueba, no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal
designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso
segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, el
tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente
artículo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de
primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el
término especial de prueba que establece el inciso precedente.
En estos casos procederá la apelación en el solo efecto
devolutivo.

133
DEF: Las MMR son aquellas diligencias establecidas en la ley y que
puede decretar de oficio el tribunal, luego de dictada la resolución
citación para oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno
de los hechos que configuran el conflicto, para la adecuada y justa
decisión de este.

Iniciativa: Exclusivamente al tribunal, principio inquisitivo, las partes
no tienen derecho a compeler al tribunal para que ordene las MMR,
por lo que sus peticiones solo se consideraran como meras
sugerencias, porque ha precluído su derecho para formular cualquier
petición que tienda a generar prueba en el proceso.

La finalidad de estas medidas es permitir la mejor resolución del
conflicto

La oportunidad para que el tribunal decrete las MMR es “solo
dentro del plazo para dictar sentencia“ (Art. 159); esto es,
dentro del plazo de 60 días después de citadas las partes para oír
sentencia.

El referido plazo reviste el carácter de legal (art. 64). El Art. 159 inc 1º
“las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas”.

Las MMR se encuentran expresa y taxativamente enumeradas en el
art. 159. Son las siguientes:

1). La agregación de cualquier documento que estimen
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes;
La procedencia de la diligencia la determina el Tribunal y al no
distinguir la ley el documento al cual ella se refiere, puede recaer la
medida sobre documentos públicos y/o privados y que se encuentra
en poder de las partes o de terceros.

2). La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre
hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no
resulten probados;
Para que el Tribunal lo decrete se requiere la concurrencia de dos
requisitos copulativos:
1. Que recaiga sobre hechos que sean de influencia en la
cuestión y
2. Que recaigan sobre hechos que no resulten probados en el
procedimiento.

Nos encontramos con la particularidad de ser una confesión judicial
provocada a iniciativa del tribunal y no de la contraparte, pero que
deberá llevarse a cabo según el procedimiento establecido en el Art.
394

134
Art. 394 (384). Si el litigante no comparece al segundo llamado,
o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas
evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en todos
aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el
escrito en que se pidió la declaración.
Si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los
tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de
medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta
por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra
parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento
de la sentencia hasta que la confesión se preste.
Cuando el interrogado solicite un plazo razonable para consultar
sus documentos antes de responder, podrá otorgársele, siempre
que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal lo
estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La
resolución del tribunal que conceda plazo será inapelable.

3). La inspección personal del objeto de la cuestión;

4). El informe de peritos;

5). La comparecencia de testigos que hayan declarado en el
juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios;
El Tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos que no
hubieran declarado con anterioridad del proceso. Los testigos que
hubieran comparecido, solo podrán aclarar sus dichos obscuros o
contradictorios en lo que atañe a lo declarado por ellos con
anterioridad en el proceso, pero no hacerlos deponer acerca de
hechos nuevos respecto a aquellos sobre los cuales hubiesen
depuesto

6). La presentación de cualesquiera otros autos que tengan
relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de
conformidad a lo establecido en el inciso 3º del artículo 37.

En este caso nos encontramos en presencia de una prueba
documental especial, puesto que los expedientes entran en la
categoría de instrumentos públicos. Esta medida se cumplirá de
conformidad a lo establecido en el inciso 3- del artículo 37. De
acuerdo con la reforma introducida por la ley 18882, si la medida
recae sobre un expediente en tramitación, ella se cumplirá remitiendo
fotocopia del expediente, a menos que se trate de casos urgentes,
cuando el tribunal lo estime necesario por resolución fundada, o
cuando el expediente tenga mas de 250 fojas o haya imposibilidad de
sacar fotocopia en el asiento del tribunal, pudiendo en tal caso
remitirse al original

135
Art. 37 (40). Siempre que los tribunales pidan o hayan de oír
dictamen por escrito del respectivo oficial del ministerio público
o de los defensores públicos, el secretario entregará el proceso a
aquellos funcionarios, exigiendo el correspondiente recibo. Lo
mismo se observará cuando haya de remitirse el proceso a una
oficina distinta de aquella en que se ha formado.
Si los funcionarios a quienes se pide dictamen retardan la
devolución del proceso, podrá el tribunal señalarles un plazo
razonable para que la efectúen, y ordenar a su vencimiento que
se recojan por el secretario los autos.
En aquellos casos en que otro tribunal requiera la remisión del
expediente original o de algún cuaderno o piezas del proceso, el
trámite se cumplirá remitiendo, a costa del peticionario o de la
parte que hubiere interpuesto el recurso o realizado la gestión
que origina la petición, las copias o fotocopias respectivas.
Estas deberán ser debidamente certificadas, en cada hoja, por el
secretario del tribunal. Se enviará el expediente original sólo en
caso que haya imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de
asiento del tribunal, lo que certificará el secretario. En casos
urgentes o cuando el tribunal lo estime necesario, por resolución
fundada, o cuando el expediente tenga más de doscientas
cincuenta fojas podrá remitirse el original.

En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente
original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida
sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos
pendientes.

Además de estas medidas enumeradas en el art. 159, el
tribunal puede decretar, como MMR:
1. La remisión de alguna prueba rendida fuera del tribunal y
que no hubiere sido agregada al proceso,
2. O la realización de una prueba pendiente, siempre que lo
estime necesaria para la acertada resolución de la causa
(art. 431 inc 1)

Notificación de la resolución que las decreta

La resolución que se dicte deberá ser notificada por el Estado Diario a
las partes (art. 159 inc. 3) y se aplicará el artículo 433, salvo en lo
estrictamente relacionado con dichas medidas.

Art. 433 (437). Citadas las partes para oír sentencia, no se
admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos
83, 84, 159 y 290. Los plazos establecidos en los artículos 342
No.3, 346 No.3 y 347 que hubieren comenzado a correr al

136
tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo
sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su
derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en
cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.

Respecto de terceros que deban comparecer para la realización de
alguna de las medidas decretadas no se ha establecido forma
especial alguna, por lo que a ellos deberá notificárseles por cédula
conforme a las reglas generales.

Recursos

Las resoluciones que decreten las MMR son inapelables

159 CPC: Las providencias que se decreten en conformidad al
presente artículo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de
primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el
término especial de prueba que establece el inciso precedente.

En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo.

Plazo Para Su Cumplimiento

Las medidas decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de
veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la
resolución que las decrete. La sanción por no presentación de las
medidas para mejor resolver dentro de dicho plazo: art. 159 inc 2
“Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más
trámite”.

Hechos Nuevos Y Términos Especiales De Prueba

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar
sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no
superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo
establecido en el inc.2º del art. 90.

Art. 90 (93). Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de
ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también
las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.

137
Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte
una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión
del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se
examinarán testigos que figuren en dicha nómina.

Vencido el término de prueba, el Tribunal dictará sentencia
sin más trámite.

En contra de la resolución que pronuncie el Tribunal dando lugar a la
apertura de un termino especial de prueba es procedente el recurso
de apelación, el que deberá concederse en el solo efecto devolutivo.

FORMAS PARA PONER TÉRMINO AL PROCEDIMIENTO
ORDINARIO

La regla general es que el procedimiento ordinario se concluya con la
sentencia definitiva (o sea la que pone fin a la instancia y pone fin al
asunto controvertido), que debe tener una parte expositiva, una
considerativa y una resolutiva. Art. 170 c.p.c. y el auto acordado de la
Corte Suprema del 30 de Septiembre del año 1920 sobre formas de la
sentencia.

Requisitos de las sentencias definitivas:
 Deben cumplir con los requisitos generales de las resoluciones
judiciales.
 Cumplir con los requisitos propios o especiales de las sentencias
definitivas de 1ra. o de única instancia establecidas en el 170 c.pc.

Partes De La Sentencia

 Parte expositiva 170 N°1,2 y 3 c.p.c.
Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de
única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen
en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1.- La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio
y profesión u oficio;
2.- La enunciación breve de las peticiones o acciones
deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3.- Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas
por el procesado;

 Parte considerativa 170 N° 4 y 5 c.p.c.
4.- Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia;

138
5.- La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo; y

 Parte resolutiva 170 N° 6 c.p.c.
6.- La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio;
pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean
incompatibles con las aceptadas.
En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de
segunda instancia que confirmen sin modificación las de
primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los
requisitos indicados en la enunciación precedente.
Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la
de segunda que modifique o revoque no necesita consignar la
exposición de las circunstancias mencionadas en los números
1.-, 2.-, 3.- del presente artículo y bastará referirse a ella.

La precitada división del 170 esta dada por la doctrina.

De La Parte Expositiva:

a. Debe contener la individualización completa de los litigantes y
una exposición breve de las acciones y excepciones y de sus
fundamentos.
b. Debe tenerse presente lo que dice el AA. Sobre las formas de la
sentencia N° 1 y 2 complementado con el 170.
1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y
profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas
por el demandante y de sus fundamentos e igual enunciación de
las excepciones o defensas alegadas por el demandado no
debiendo, en consecuencia, transcribirse en la sentencia
íntegramente o en parte las solicitudes o memoriales que hayan
presentado los litigantes, salvo aquellas peticiones o
declaraciones concretas que por su naturaleza o significación
exijan ser transcritas íntegramente para su más fácil o exacta
inteligencia.

 La designación completa de los litigantes, domicilio,
profesión u oficio.
 La enunciación breve de las pretensiones o acciones
deducidas por el ddte. y sus fundamentos e igual
enunciación de las exposiciones y defensas alegadas por el
ddo. Sólo se agregan aquellas peticiones o declaraciones
concretas que por su naturaleza o significación exijan ser
transcritas íntegramente para su más fácil y exacta
inteligencia.

139
De La Parte Considerativa:

a. Su objeto fundamental es evitar las arbitrariedades judiciales.
b. Constituye el fundamento de la Parte dispositiva o resolutiva, no
puede haber contradicción alguna entre los considerandos y la
parte resolutiva (podría ser causal de nulidad).
c. AA. De la CS: reglamenta en detalle la parte considerativa de las
sentencias definitivas en los N° 5,6,7,8,9,10:
5. Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al
fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que
versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de los que
hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de
aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión;
6. En seguida, si no hubiere discusión acerca de la
procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren
justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan
para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario,
la apreciación correspondiente de la prueba de autos
conforme a las reglas legales;
7. Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la
prueba producida, la exposición de los fundamentos que
deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del
establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los
párrafos precedentes para los fines consiguientes;
8. Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho
aplicables al caso;
9. La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;
10. Tanto respecto de las consideraciones de hecho como las
de derecho,
el tribunal observará al consignarlas el orden lógico que el
encadenamiento de las proposiciones requiera, y, al efecto, se
observará, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales
unipersonales, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil;

 Distingue entre hechos aceptados o reconocidos por las partes de
aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión.
 Si hay o no cuestión sobre la procedencia de las pruebas.
 Si hubiere discusión de la procedencia de las pruebas, habrá
establecer la exposición de los fundamentos para aceptarlas o
rechazarlas.
 Una vez establecidos los hechos, se enuncian las consideraciones
de derecho aplicables al caso.
 El tribunal observa un orden lógico al consignar la consideración
tanto de hecho como de derecho.

De La Parte Resolutiva:

140
a. 170 N° 6 c.p.c. y N° 11 AA. C.S.
b. Las sentencias definitivas deben resolver el asunto controvertido,
este esta formado por todas las acciones y excepciones que se
hubieren hecho valer oportunamente y en forma (de no ser así
acarrea el vicio de falta de decisión del asunto controvertido o la a
contraria la ultrapetita).
c. Expresar de un modo determinado y preciso las acciones y
excepciones que se aceptan y rechazan, omitiendo aquellas
incompatibles con las aceptadas, exponiendo los motivos para
considerarlas incompatibles.
d. La sentencia debe pronunciarse sobre las mismas acciones y
excepciones hechas valer. El objeto y la causa de las acciones y
excepciones interpuestas, deben ser lo mismo que resuelva la
sentencia definitiva.
e. Existe también una relación estrecha con el 160 1ra. Parte del
c.p.c. que expresa que las sentencias deberán pronunciarse
conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a
puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes.
f. Como en todo existen excepciones al principio según el cual el
fallo debe contener la decisión de asunto controvertido:
 160 2da. Parte: salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los tribunales proceder de oficio.
Art. 160 (167). Las sentencias se pronunciarán conforme al
mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes,
salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio.

 1ª excepción: 170 N° 6 c.p.c.: la sentencia puede omitir
acciones o excepciones incompatibles con las aceptadas.
(relacionar con el N° 11 AA.)
 2ª excepción: 160 2ª parte c.p.c, concordada con el Art.
1683 c.c.: la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de
oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca
de manifiesto en el acto o contrato.

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada
por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por
el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez años.

141
Formas Anómalas de Terminar el Procedimiento

I. El Desistimiento De La Dda. 148 C.P.C.
Art. 148 (155). Antes de notificada una demanda al
procesado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se
considerará como no presentada.
Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio
desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y
esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes.

II. El Abandono De Procedimiento 152 C.P.C.
Art. 152. El procedimiento se entiende abandonado cuando
todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la
última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso
progresivo a los autos.

El abandono de procedimiento se caracteriza por que se le pone fin al
procedimiento, luego de que se hayan dejado de realizar gestiones
útiles en el procedimiento en el lapso de 6 meses.

III. Contrato de Transacción: para que sea equivalente
jurisdiccional,art. 2446
1. Debe constar por escrito
2. Deben hacerse concesiones recíprocas, no basta
con la voluntad de poner término al conflicto.
Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un
derecho que no se disputa.

La doctrina y la jurisprudencia agregando otro requisito: "que las
partes se efectúen concesiones recíprocas". Conforme al art.
2.460 del CC, la transacción produce efectos de cosa juzgada, por lo
que indudablemente equivale a una sentencia ejecutoriada.
Art. 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en
última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad
o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.

Se diferencia de la conciliación y del avenimiento en que ella es
eminentemente extrajudicial, toda vez que no requiere de la
existencia de algún proceso ni menos de la intervención de algún
juez. En caso de que exista un proceso, es conveniente acompañar a
él copia de la transacción a fin de que el tribunal tome conocimiento
de su existencia y, consiguientemente del hecho de haberse puesto
término al litigio en esa forma. Como la transacción es extrajudicial,

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para que ella pueda hacerse valer como título ejecutivo es menester
que conste por escritura pública.

IV. Contrato de Compromiso: posibilidad de las partes de
sustraer del conocimiento de la justicia algún asunto que
actualmente se esté ventilando (es distinto a la cláusula
compromisoria, esta es para futuro), para que sea conocido por
un árbitro que las partes convienen en designar. También se
termina el conflicto por esta causa.

Concepto: Es una convención por medio de la cual las partes sustraen
del conocimiento de los tribunales ordinarios determinados asuntos
litigiosos, presentes o futuros, para someterlos a la competencia de
uno o más árbitros que en el mismo acto designan.

V. Conciliación 262 C.P.C.
Es un equivalente jurisdiccional a través del cual se logra la solución
de un conflicto suscitado entre partes, mediante acuerdo entre ellas,
obtenido en un proceso con la participación activa del juez.

Características:
1. Sólo puede producirse una vez iniciado un proceso;
2. En ella el juez tiene una participación activa;
3. Puede ser de carácter voluntaria o establecida como trámite
obligatorio por la ley;
4. En la gestión de conciliación el juez puede adelantar opinión sobre
un posible fallo futuro de no producirse acuerdo entre las partes, lo
que no lo inhabilita para seguir conociendo del asunto;
5. Puede producirse en todo juicio civil, salvo en aquellos casos
expresamente exceptuados por la ley y, en general, en aquellos en
que se encuentra comprometido el interés público;
6. La conciliación se estimará como sentencia ejecutoriada para
todos los efectos legales;
Art. 262. En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la
transacción, con excepción de los juicios o procedimientos
especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III,
una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se
trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará
a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases
de arreglo.
Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior
al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de
notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos
que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la
demanda, se efectuará también en ella la diligencia de
conciliación, evacuado que sea dicho trámite.
El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez
pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma
convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la
demanda.

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VI. Avenimiento: art. 434, participan las partes sin intervención
del juez, para que sea equivalente jurisdiccional debe ser
entregado para que el juez lo autorice.
Constituye un título ejecutivo (434 No. 3 CPC)

Tanto en la doctrina como en la legislación extranjera no se hace
distingo entre conciliación y avenimiento; incluso nuestra legislación
utiliza en muchos casos la palabra avenimiento para aludir a la
conciliación, especialmente cuando se refiere a casos de conciliación
obligatoria.

El avenimiento se diferencia de la conciliación en que él se obtiene
extrajudicialmente, sin intervención alguna del Juez, el que toma
conocimiento de su existencia a través de una presentación que
efectúan los litigantes de común acuerdo. En estos casos el juez se
limita a tener presente el avenimiento y a dar por terminado el juicio
en mérito de él.

Para que el avenimiento tenga valor de equivalente jurisdiccional es
necesario que el tribunal tome conocimiento de su existencia en la
forma antes señalada.

VII. Presentación de la excepción dilatoria de incompetencia:
tiene efectos permanentes, si el juez no es competente el juicio
no se puede ventilar ante ese tribunal. Si se acoge, se pone fin
anómalamente al procedimiento.

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