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UNIDAD 1

Concepto de derecho penal.


Tradicionalmente con la expresin derecho penal, se designan dos entidades
diferentes: en primer lugar, el conjunto de leyes penales: es decir, las
normas que sancionan la lesion, denominada delito, de ciertos bienes
juridicos y que acarrean como consecuencia la coercion juridica, llamada
pena, a traves de la cual el estado pretende impedir nuevas lesiones.
En segundo lugar, el discurso interpretativo de dichas leyes que realizan
juristas, que pretende dar racionalidad a la aplicacin de esas normas y que
se denomina Ciencia del Derecho Penal.
Funcion del derecho penal. Tutela de bienes juridicos o funcione
tico social.
La mision del derecho penal se divide en dos senderos: se la considera
proveedora de seguridad juridica o de proteccion de valores eticos.
Las lineas de pensamiento histricamente se dividen en posiciones eticas y
utilitaristas. Estas ultimas ponen el acento sobre la proteccion de los bienes
juridicos y aquellas sobre el desvalor etico de la accion.
Debe distinguirse lo etico de lo moral. Aqu lo etico esta referido al
comportamiento social y, en cambio, la moral hace referencia a las pautas
de conducta que las personas se auto imponen de acuerdo a su conciencia.
En segundo lugar, que toda sociedad democratica tiene una aspiracion
etica, ya que pretende regular las conductas mediante acciones positivas
que fomenten los valores eticos perseguidos por esa sociedad en un tiempo
dado y prescripciones negativas tendientes a evitar la comision y repeticin
de acciones que lesionen gravemente bienes individuales y sociales.
Distinguida la pretensin etica de la moral, sigue elucidar la falsa antinomia
entre proteccion de bienes y proteccion de valores eticos, ya que el fin de
servir a la seguridad sancionando con pena la lesion de bienes juridicos
tutelados es lo que asigna un limite racional a la aspiracion etica del
derecho penal. Se trataria, de la prevencion de la lesion de bienes juridicos.
La funcion preventiva del derecho penal es consustancial con las teorias de
la pena que ven en ella un medio de prevencion del delito (teorias
relativas); para algunos, dirigida a quienes no han delinquido (prevencion
general) y , para otros, dirigida a quienes ya lo han hecho para que no
reincidan (prevencion especial).
La funcion represiva esta vinculada a quienes ven en la pena un contenido
retributivo, ligada a las teorias que, de alguna manera, fundamentan la
pena en la idea de justicia (teorias absolutas).
Las teorias utilitarias descubren en la pena un contenido resocializador y
solo admiten su aplicacin cuando solo sea util al fin.
Actualmente denominan las teorias llamadas de la union, que articulan
prevencion y represion. Pero en definitiva, la funcion del derecho penal
depende de la concepcin que se tenga de la funcion de la pena.
Concepto y funcion del bien juridico en el derecho penal. Merecen la
consideracin de bien juridico aquellos intereses sociales relevantes que
surgen de los ncleos basicos de coincidencias de la sociedad democratica y
que se plasman en los derechos y garantias constitucionales y los tratados
internacionales. Sus titulares pueden ser tanto el individuo como la
comunidad y el propio estado, y cumplen ademas de la funcion limitadora
para el legislador y de garantia para el ciudadano( no hay delito sin lesion
de un bien juridico principio de lesividad que surge de los articulos 18 y 19
CN-) una funcion sistematizadota, ya que los codigos penales modernos
utilizan para la ordenacin sistematica de los tipos penales en la parte
especial la jerarquia de los bienes juridicos afectados (la parte especial de

nuestro Codigo penal ubica primero los delitos contra la vida y la integridad
fisica, luego el honor, la integridad sexual y asi seguido; lo que denota el
grado de importancia de los bienes que deben ser lesionados para que
opere la penalidad por esos delitos). Esto revela ademas la importancia que
registran los bienes juridicos en la labor de la interpretacin del jurista.
La funcion del derecho penal segn la criminologia etiologica. El
etiquetamiento
Una vision totalmente diferente sobre la funcion del derecho penal es
aquella que proviene de la criminologia (disciplina que estudia las conductas
criminales desde un punto de vista bio-psico-social). Durante el apogeo del
positivismo cientifico se desarrollo el llamado positivismo criminologico que
pretendia buscar las causas del delito en el analisis de los delincuentes,
para lo cual la funcion del derecho penal debia ser neutralizar al delincuente
para evitar el delito.
Para los representantes del labelling aproach, la determinacin causal del
delito se configura como un proceso problemtico y relativo, pues afirmaban
que tal fenomeno se construye socialmente a partir de procesos de
definicin y seleccin.
El modelo etiologico presumia que la existencia de la desviacin generaba la
reaccion controlada de la misma; sin embargo la teoria del etiquetamiento
asegura que, por el contrario, el control social crea la criminalidad, se
produce asi una correlacion configurativa en la que la reaccion social se
interpreta como factor preexistente y constituyente de la desviacin. El
control social no se limita a detectar la criminalidad y a identificar al
infractor, sino que crean o configuren la criminalidad: realizan una funcion
constitutiva.
Asi pues, el interes del paradigma del control se centro en los procesos de
criminalizacin interpretados como creadores de la criminalidad,
reconociendo dentro de ellos dos variantes fundamentales: el estadio de
definicin legislativa, de creacin de ley penal, conocido como proceso de
criminalizacin primaria, y los mecanismos de seleccin de acutantes en el
periodo de aplicacin de la norma que derivan en la asignacin a
determinada persona de la etiqueta de criminal, estadio identificado como
proceso de criminalizacin secundaria.
El ius puniendi es una atribucin de la organizacin politico-estatal, que
en representacin de la sociedad decide cuales seran las conductas
instituidas como tipos penales. A tales efectos el poder legislativo del
estado, se arroga la definicin legal de comportamiento lesivo, que seria
merecedor de una respuesta punitiva. De hecho la criminalizacin primaria
es un proceso de seleccin de actos penalmente perseguibles.
La criminalizacin secundaria, es un proceso caracterizado por la asignacin
criminalizante a un individuo concreto de una conducta prevista como tipo
penal en la ley; se dice que el delito no se configura en el momento de la
comision del hecho sino cuando ese actuar infractor es detectado e
interpretado como tal por el aparato de justicia criminal.
Para el labelling aproach la seleccin de cual individuo especifico debe ser
procesado se rige segn esterotipos criminales que se estructuran en el
imaginario de los operadores del derecho penal.
Crisis y critica del derecho penal.
a) La criminologia critica.
Algunos de los postulados de la criminologia critica, que tuvo muchas
corrientes, eran los siguientes:
El derecho penal no defiende a todos y cuando castiga lo hace de modo
desigualmente y de modo parcial

La ley penal no es igual para todos


El orden juridico es clasista, destinado a asegurar poderes de privilegio,
que se aplican de modo selectivo y desigual, tendiendo a obtener la
sumisin al modelo.
El derecho penal tiende a privilegiar intereses de la clase dominante y a
inmunizar la criminalizacin de comportamientos daosos de individuos a
ella pertenecientes, orientando la penalizacion de delitos a
comportamientos de las clases subalternas. Esto solo se logra con la
eleccion de la figura legal delictiva y su intensidad, que a menudo esta en
relacion inversa con la daosidad social de los comportamientos. Estos
mecanismos de criminalizacin acentuan mas el carcter selectivo del
derecho penal.
Tambien el derecho penal cumple una funcion activa de produccin de
relaciones de desigualdad, como la aplicacin de penas estigmatizantes
especialmente la carcel, que actua de modo obstaculizante para el posterior
ascenso social. El problema fundamental reside en el hecho de justificar la
violencia organizada de una comunidad sobre uno de sus miembros.
b) El abolicionismo penal. Las corrientes abolicionistas presentan un fin
comun, el cual es la abolicin del sistema penal como modo de control
social pero difieren en cuanto a los metodos a ser empleados para tal fin.
a) El abolicionismo Marxista, de Max Stirner, quien propugnaba la
desaparicin del estado y la ausencia de todo metodo de control
social. Esta corriente no solo no justificaba las penas, sino que ni
siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitimaba
cualquier tipo de coercion, fuera esta penal o social. Desvalorizaba
cualquier orden, no solo el juridico sino tambien el moral; llegaba a
atribuir valor a la transgresion y a la rebelin, concebidas como
autenticas manifestaciones del egoismo amoral del yo, que no es
justo ni porevenir, ni castigar ni juzgar.
b) Las posiciones menos extremas. Se limitan a reivindicar la supresin
de la pena como medida juridica y coercitiva e incluso del derecho
penal,m pero no la eliminacin de toda forma de control social.
Caracterizan a la pena como intil o en funcion y defensa de
contingentes intereses dominantes. En contraposicin a las radicales,
estas doctrinas son moralistas y solidarias, basadas en una moral
superior de corte iusnaturalista que deberia regular directamente a la
sociedad
c) El abolicionismo moderno. Postula la desaparicin del sistema penal y
su reemplazo por modelos alternativos de solucion de conflictos,
preferentemente informales.
c) Minimalismo penal. Segn el con la pena se deberia intervenir solo en
conflictos mas graves que comprometan intereses generales y si no se hace
podria suceder una venganza privada ilimitada. El poder punitivo estaria
junto al mas debil (victima, momento del hecho y autor, momento de la
pena). Se busca el ensanchamiento de medidas alternativas como la
suspensin condicional de la pena y la libertad condicional, por la
introduccin de formas de ejecucin de la pena detentiva y una nueva
evaluacion del trabajo carcelario.
La dogmatica juridico penal. Concepto y Funcion.
La dogmatica consiste en el analisis de la ley, su descomposicin analitica
de elementos (dogmas, por aquello del respeto a los conceptos como son
revelados por el legislador), y la reconstruccin en forma coherente de esos
elementos, lo que arroja por resultado una construccion o teoria.

Como la ley no puede dar soluciones particulares para cada caso y tampoco
los tribunales pueden resolver discrecionalmente los casos que se les
somenten para su resolucion, entonces es menester que se elaboren una
serie de principios generales, construidos con base en el mismo texto legal.
La ley nos dice cuando persona no es punible, pero su elenco de condiciones
de no punibilidad no aparece sistematizdo y esta es la mision del metodo
dogmatico: permitirnos agrupar las causas de no punibilidad segn sea la
condicion o condiciones que concurran en el caso que tenemos que resolver.
Frente a un conjunto de disposiciones legales, el jurista toma los datos, los
analiza, establece las similitudes y diferencias y termina reduciendo los que
operan igual, a un unico concepto. Con estas unidades elabora una
construccion logica, que es una teoria, en la que cada una de estas
unidades o dogmas encuentra su ubicacin y explicacin. Someter las
proposiciones a la verificacin empirica es otra de las labores del dogmatico,
pues su verificacin dara mayor credito al juicio de la verdad de la misma.
Esta construccion dogmatica debe ser conforme a la logica; no debe ser
contraria al texto de la ley; debe ser simetrica, no artificiosa.
La politica criminal y la criminologia. Necesaria interdependencia
con el derecho penal.
La politica criminal deberia ser la que guia las decisiones que toma el poder
politico a traves de la seleccin de los bienes tutelados y a cuya lesion le
adicionara una pena, y los mecanismos para efectivizar dicha tutela.
La importancia dada a fines del siglo 19 a los resultados proventientes de
las investigaciones sociologias y antropologicas por la escuela positiva
(Ferri, Garofalo), la escuela sociologica o moderna (von Liszt) y aunque solo
en parte, por la escuela correccionalista (Jimenez de Asua), conviritio la
reforma del derecho penal en una ocupacin legitima de los juristas del
derecho penal. La politica criminal que debia insipirar la reforma adquirida,
por lo tanto, carcter de ciencia autonoma dentro de la ciencia total del
derecho penal.
La cuestion planteada de las relaciones entre la aplicacin del derecho penal
vigente y los postulados de la politica criminal se expresa, en otras
palabras, en el conjunto de problemas que tambien se conoce bajo la
rubrica de relaciones entre dogmatica y politica criminal. Este tema ha
merecido diversas soluciones:
Politica criminal y dogmatica criminal en el marco del positivismo:
Para Von Liszt la politica criminal era la idea fundamental de los principios
sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo
mediante la pena y medidas analogas.
La politica criminal se debia apoyar necesariamente, como lo concebia von
Liszt, en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; por el contrario, la
ciencia del derecho penal se debia ocupar de cuestiones del deber ser.
Por ello, von Liszt distinguio, con relacion a las vincualciones entre la politica
criminal y la aplicacin del derecho penal, dos momentos diferentes: el
primero se referia a la comprobacin de la comision de un hecho
coincidente con el presupuesto de hecho de un delito descrito en la ley: un
acto judicial exclusivamente resultante de la aplicacin de principios
juridicos. Aqu la politica criminal no tiene nada que hacer.
El segundo momento se referia en cambio a la determinacin de la pena
dentro de los marcos legales y a la seleccin de la especie de la pena
aplicable. Para los partidarios de la pena finalista la decision judicial en
este sentido se apoyaria en consideraciones politico-criminales. De esta
manera se establecia una relacion, al menos parcial, entre la aplicacin del
derecho penal y la politica criminal.

Puntos de vista superadores del marco positivista.


Los puntos de vista politico criminales impregnan fuertemente la
construccion del sistema de conceptos de la dogmatica penal y, por lo tanto,
cada programa de politica criminal tiene su sistema dogmatico que funciona
como instrumento adecuado para su realizacin. La idea de von Liszt, segn
la cual el sistema de conceptos de la dogmatica no debia ser afectado por la
politica criminal, parte de la base falsa de que los sistemas tradicionales no
contenian implcitamente decisiones politico-criminales.
La criminologia.
La criminologia, somete a critica a los valores seleccionados por el derecho
penal para adicionarles una pena y los senderos escogidos para enfrentar el
fenomeno criminal. Ademas, cuestiona permanentemente el poder punitivo
del estado y las condiciones en que se efectiviza y niega la posibilidad de la
elaboracin de una teoria del delito o una dogmatica penal aseptica, que no
comience por preguntarse si esta o no legitimado el estado para penar y
cual sea la razon de la pena misma. La criminologia se cuestiona sobre el
afan cientifico del penalista que no da cuenta de cual es su interes.
El derecho penal y la criminologia orientada al autor del delito.
La criminologia tradicional es una ciencia que procura una explicacin
causal del delito como la obra de un autor determinado. La creencia en la
posibilidad empirica de explicar las causas del delito, genero un cambio
fundamental en la concepcin teorica del derecho penal de fines del siglo
pasado: la pena no deberia dirigirse a reprimir justamente un hecho, sino a
impedir que su autor reincidiera en el delito.
La coincidencia del interes del derecho penal, orientado a la prevencion
especial, con el de la criminologia, preocupada por la explicacin causal del
delito, resulta evidente.
La justificacin de una ciencia total del derecho penal residiria en la
considerable modificacion de la funcion del jurista del derecho penal, que no
se agotaria en la dogmatica clasica, sino que debia asumir tambien el papel
de impulsor y proyectista de la reforma del derecho penal.
En definitiva, no se trataria de una integracin metodologica entre derecho
penal y criminologia, sino de una simple reunion funcional vinculada con el
rol social asignado al jurista del derecho penal.
Lo cierto es que los conceptos juridico-penales han sufrido cambios
considerables, pero esos cambios no son producto de las investigaciones
criminologicas, sino de la vinculacion de los conceptos con los puntos de
vista de la prevencion especial.
El derecho penal y la moderna sociologia criminal.
La criminologia nueva, critica o radical ha abandonado el putno de partida
causal explicativo y ha puesto en el centro de su atencin la reaccion social
y juridico-penal contra el hecho. El objeto primario de la investigacin
criminologica no es ya el comportamiento del autor, sino el de los organos
de control social. Sus teorias no son teorias de la criminalidad sino de la
criminalizacin. En la actualidad, los conceptos de la dogmatica penal son
parte del objeto de estudio constituido por la reaccion social al delito.
Las relaciones entre el derecho penal y criminologia ya no pueden
entenderse segn la idea de integracin, propia del positivismo. En la
actualidad, el derecho o la dogmatica penal son un intento de racionalizar
en funcion de ciertos principios, la reaccion social formal al delito. Por lo
tanto, las relaciones entre la nueva criminologia y el derecho penal solo
pueden ser fragmentarias.
Derecho penal y su relacion con otras ramas
Derecho penal y su relacion con el derecho constitucional.

El saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el
saber del derecho constitucional, ya que puede decirse que las
disposiciones penales constitucionales preceden al saber del derecho penal,
transformandose este ultimo en un apndice del derecho constitucional. No
puede dejar de resaltarse que tanto las reglas y principios constitucionales
de la parte dogmatica de la Carta Magna como los tratados internacionales
de derechos humanos impactan directamente al penalista. Asi citaremos
como principales disposiciones de contenido penal:
a) el articulo 18, con sus limitaciones a los medios del poder punitivo del
estado y la proscripcion de la pena de muerte, y del cual emerge el
principio de legalidad
b) el articulo 19: principio de respeto a la autonomia etica y de reserva;
c) el articulo 17, que prohibe la confiscacin de bienes
d) el articulo 16, de igualdad ante la ley
e) el articulo 75 inciso 12, con la facultad del congreso de dictar el
codigo penal.
Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en
particular, cuya precision corresponde a la parte especial del derecho penal
pero que researemos brevemente:
Articulo 15: criminalizacion de la compra y venta de personas
Articulo 22: delito de sedicion
Artculo 127: califica como asonada o sedicion los actos de guerra u
hostilidades de una provincia a otra
Articulo 119: delito de traicion
Artculo 29: establece la pena de traicion a quien conceda al ejecutivo
facultades extraordinarias o la suma del poder publica
Artculo 36: castiga con la pena de los traidores a la patria a los autores de
delitos contra el orden institucional y el sistema democratico.
Relaciones con el derecho procesal penal.
Aunque el derecho procesal penal sea la forma de actuar el derecho penal,
nada hace pensar que exista una relacion de subordinacin del primero al
ltimo; es ms, sus relaciones han sido bien conflictivas en funcion de
ciertos avances regulares comprobados, de las legislaciones penal y
procesal penal en campo de la otra. Esto se debe probablemente a cierta
expansion del poder punitivo del estado central y de las provincias y a la
falta de una politica criminal definida, que ha hecho que a traves de la
legislacin procesal, algunas provincias elaboren lineas de politica penal que
le corresponderia elaborar a la nacion. Pero claramente un derecho penal
garantizador de los derechos fundamentales de los individuos es de
elaboracin impensable sin la consecuente formulacion de un sistema
procesal que vaya en la misma linea. Es una ficcion pensar que mediante un
sistema procesal inquisitivo, sin distincin entre la facultad persecutoria y
decisoria, ambas en manos del juez, pueda instrumentarse un derecho
penal de garantias.
Relaciones con el derecho de ejecucin penal.
Tanto la nacion como nuestra provincia tienen sus codigos de ejecucin
penal y penitenciaria; y es muy importante que se incorpore a nuestro
horizonte de proyeccion cientifica el conocimiento de esta disciplina, ya que
las leyes de ejecucin penal, aun cuando no forman parte del poder punitivo
manifiesto, en su latencia marcan una fuerte impronta en los derechos de
los individuos privados de su libertad. Tanto la legislacin de fondo en
materia de ejecucin de pena como los procedimientos a seguirse con los
procesados y penados que cumplen encierro, deben respetar las garantias
constitucionales de legalidad y debido proceso penal.

Derecho penal y derecho del menor.


Una situacin similiar sucede con el derecho de menores pero mucho mas
grave por un doble orden de razones. En primer lugar, por la vulnerabilidad
de los destinatarios de dicha legislacin, y en segundo lugar porque se
sostiene que las medidas se aplican a los menores que realizan conductas
tipicas no son penas y que el derecho de menores es tutelar y asistencial,
cuando en realidad se encubre un poder punitivo latente de extrema
gravedad. Dice la ley 22.278 que no son punibles los menores de 16 aos
de edad, pero en caso de ser necesario se pondra al menor en lugar
adecuado para su mejor estudio; y si presentara problemas de conducta, el
juez dispondra definitivamente del mismo. En Bs. As, el moderno
procedimiento penal acusatorio solo es aplicable en causas donde los
imputados sean mayores de edad mientras que para los menores sigue en
vigencia el procedimiento de la ley 10.067 donde se mezclan cuestiones de
persecucin penal con tutela, vulnerandose de este modo las garantias
penales y procesales de los menores. Es frente a esta realidad verificable
empricamente que el jurista debe desnudar la verdad y darle tratamiento
penal a lo que es indiscutiblemente pena y procedimiento penal, evaluar sus
reglas y establecer limites criticos a su aplicacin.
Derecho penal e internacional.
La relacion entre estos dos, se denomina derecho internacional penal y
derecho penal internacional, segn sea su relacion con el derecho
internacional publico (se ocupa de las relaciones entre estados) o derecho
internacional privado (determina la legislacin y la jurisdiccin nacional que
debe ocuparse de cada caso) respectivamente.
El derecho internacional penal tiene como principal contenido el estudio de
la tipificacion internacional de delitos por via de tratados y el
establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. Tambien determina el
abito de validez de la ley penal en cada estado y la competencia de sus
tribunales penales.
UNIDAD 2 LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD.
Fundamento o justificacin de la pena.
La pena, en el estado moderno, se considera monopolio de este. En el
estado de base teocratita la pena podia justificarse como exigencia de
justicia, analoga al castigo divino. En un estado absoluto erigido en fin en si
mismo, la pena era un instrumento tendencialmente ilimitado de
sometimiento de los subditos. El estado liberal clasico, busco antes la
limitacion juridica de la potestad punitiva que la prevencion de los delitos.
Fin de la pena. Distintas teorias
Teorias absolutas. La pena sera legitima, si es la retribucin de una lesion
cometida culpablemente. La lesion del orden juridico cometida libremente
importa un abuso de la libertad que es reprochable y culpable. El
fundamento de la pena sera exclusivamente la justicia o la necesidad moral.
Las teorias absolutas, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria
sera aquella que produzca al autor un mal que compense el mal que el ha
causado libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del
fundamento juridico de la misma. Solo es legtima la pena justa, aunque
esta no sea util.
En contra de las teorias absolutas se argumenta que: carecen de
fundamento empirico; la supresin de mal causado por el delito mediante la
aplicacin de una pena es puramente ficticia porque en realidad, al mal del
delito se suma el mal de la pena; como su fundamento y limite es la justicia
y no la utilidad, no se puede saber cual sea el limite para su aplicacin y
puede conducir a penas inhumanas y crueles.

A favor de estas teorias se puede sostener que impiden la utilizacin del


condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la
generalidad mediante la aplicacin de penas al que ha cometido el delito.
Impiden sacrificar el individuo a favor de la generalidad.
Teorias relativas. Procuran legitimar la pena mediante la obtencin de un
determinado fin, o la pretensin de obtenerlo. Su criterio legtimamente es
la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidacin generalizada de
la poblacin, sera una teoria preventivo- general de la pena. Si por el
contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para
que no reitere su hecho, se tratara de una teoria individual de la pena.
Teorias mixtas. Tratan de combinar las teorias absolutas y relativas.
Procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir y prevenir. La pena
sera legitima si es justa y util. El fin represivo y preventivo de la pena
pueden no coincidir y ser opuestos lo cual se resuelve optando por uno de
los dos. Esto premite 2 orientaciones diferentes: justicia sobre la utilidad
la cual se inclina hacia el fin represivo y la 2da sostiene que la utilidad es el
fundamento de la pena y por lo tanto solo es legtima la pena cuando opera
preventivamente. Pero la utilidad solo es legtima mientras no supere el
lmite de la pena justa: la pena legitima sera siempre la pena necesaria.
El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones.
Prevencion general (negativa y positiva).
Las teorias de la prevencion general conciben la pena como medio de
prevenir los delitos en la sociedad. El derecho puede tener en la sociedad
dos efectos: un efecto intimidatorio (la prevencion general negativa) y un
efecto integrador (la prevencion general positiva). La prevencion negativa
concibe la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una
amenaza para los individuos. La pena opera como coaccion psicologica en el
momento abstracto de la incriminacion legal. Entonces la pena no siempre
corresponde al mal sufrido por la victima. Ella es proporcional con el mal
amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sera el
efecto intimidante.
La prevencion positiva debe ser entendida como una forma de limitar el
efecto puramente intimidatorio de la prevencion general
La teoria de la prevencion general es criticable desde el punto de vista
empirico porque no se ha demostrado que pueda prevenirse el delito por el
temor que puede infundir la pena.
Prevencion especial.
La prevencion especial tiende a prevenir los delitos de una persona
determinada. Opera en el momento de la ejecucin de la pena y no en el de
la conminacion legal. Se postula que el fundamento de la pena es evitar que
el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Las principales tendencias en
la prevencion especial han sido: la Escuela Positiva en Italia y la Escuela de
von Liszt en Alemania.
En Italia, la escuela positiva habia cambiado la imagen promovida en el
sistema de Derecho Penal y Criminologia porque habia puesto en el centro
de la atencin al delincuente. Sus principales representantes hicieron un
estudio completo del delito como un hecho natural y social y concluyeron
que el delincuente era como un enfermo o un inadaptado social, que no
tenia libre arbitrio. Porque el delincuente no tenia responsabilidad, la pena
era ineficaz, razon para que ella debiera ser recambiada con las medidas de
seguridad.
En Alemania, la escuela sociologia conducida por von Liszt habia establecido
que la finalidad de la pena debia investigarse en funcion de las distintas

categorias de delincuentes. Von Liszt, en su Programa de Marburgo, habia


hecho un programa politico-criminal:
Para el delincuente de ocasin, la pena constituia un recordatorio que
le inhibia ulteriores delitos.
Frente al delincuente no ocasional pero corregible debia perseguirse la
correcion y resocializacin por medio de una adecuada ejecucin de la
pena.
Para el delincuente habitual incorregible la pena podia ser perpetua.
La reeducacion socializadora mediante la pena no tendra como objeto
formar un individuo virtuoso hasta la santidad, sino que solo aspirara a
formar un individuo que no vuelva a delinquir.
La prevencion especial no puede justificar por si sola el recurso de la pena:
En algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevencion
especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan
peligro de volver delinquir.
En otros casos, los reincidentes especificos, pareciera que no se los
puede resocializar usando la pena.
Finalmente en otro grupo de casos, la resocializacin puede no resultar
licita -por ejemplo los delincuentes por conviccin politica, terroristas,
con quienes no se debe intentar persuasin por la fuerza de un
tratamiento-, porque en un estado democratico la resocializacin no
debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente.
El sistema punitivo argentino. Caracteristicas.
El articulo 5 del codigo penal enumera las penas aplicables en nuestro
derecho penal positivo. Ellas son la reclusion, la prision, la multa y la
inhabilitacin. Las dos primeras privan de la libertad ambulatoria, la multa
afecta al patrimonio y la inhabilitacin priva de derechos.
Nuestro sistema esta determinado por dos caracteristcas principales. La
primera que es la de la personalidad de la pena, la cual es comun en todos
los sistemas juridicos democraticos, se refiere a que nunca la pena puede
transcender la persona que es autora o participe del delito. Ello emerge
tanto de la forma republicana de gobierno que el artculo 1 de la CN
garantiza a todos los individuos, como de la racinal interpretacin del
articulo 119 de la carta magna, que lo establece expresamente para el
delito de traicion a la patria. De ello se sigue que debe evitarse toda
consecuencia de la pena que afecte a terceros. Debe ser un preciso norte
para el jurista tanto en la legislacin como en la interpretacin de las
normas penales, acotando al maximo posible que las consecuencias del
delito afecten a terceros. Asi, deben evitarse normas administrativas que
priven al reo de derechos mas alla de la restriccin de su libertad.
La segunda caracteristicas es la de la relativa indeterminacin de la pena.
Todos los tipos penales de la parte especial del codigo establecen una
amenaza de pena, que esta puntuada con un minimo y un maximo segn
sea el delito de que se trate. Ello es asi para todas las penas divisibles, sean
de reclusion, prision, multa o inhabilitacin y solo no ocurre en las penas
perpetuas, que son excepcionales. Al decidirse en el congreso la escala
penal para el delito de que se trate, un parlamento racional deberia tener
en cuenta las restantes escalas penales previstas para otros ilicitos, asi
como la caliad y cantidad de bienes juridicos que se afecten con el mismo.
En un segundo momento es el juez el que debera valorar objetivamente la
gravedad del hecho concreto, asi como subjetivamente la calidad y cantidad
del aporte del imputado a la produccin del hecho delictivo, y decidir la

imposicin de una pena concreta que estara comprendida entre un minimo


y el maximo de la escala prevista por el legislador.
Distintas clases de penas: principales y accesorias, separadas, alternativas y
conjuntas.
Todas las mencionadas en el articulo 5 CP son penas principales, ya que las
accesorias son las que se derivan de la imposicin de las principales sin que
sea menester su especial imposicin en la sentencia. Las penas accesorias
son la inhabilitacin absoluta del articulo 12, el decomiso del articulo 23 y la
reclusion por tiempo indeterminado.
La conminacion de las penas principales se hace en la parte especial del
codigo:
Separadamente, cuando solo se conmina con una de las penas (ej, art
89)
Alternativamente, cuando se conminan dos penas, entre las que el juez
debe elegir. Esta conminacion puede ser paralela (cuando las penas
alternativamente conminadas son de la misma epecie privativa de
libertad, p.ej- e igual cantidad, pero distinta calidad de pena, como en el
art 79; o de distinta cantidad y calidad, como en el articulo 81); o no
paralela (cuando las penas alternativamente conminadas son de distinta
especie, como en el art 94).
Conjuntamente, donde las penas son siempre de distinta especia y que
deben ser aplicadas ambas por el juez.
Las penas en particular.
a) La pena de reclusion. Justificacin de su mayor gravedad.
El CP, al establecer dos penas privativas de la libertad, pretendia sin duda
alguna, crear una diferencia que debia traducirse en la forma de ejecucin
de la pena y hasta en los establecimientos en que debian ser cumplidas.
En sus origenes, la pena de reclusion resultaba ser mucho mas severa que
la pena de prision. La reclusion cargaba con el resabio de la pena aflictiva o
infamante, hoy expresamente prohibida por la CN. El carcter infamante era
manifiesto en la posibilidad de trabajos publicos, por lo cual, el castigo que
recibia el reo era mucho mayor.
Se justificaba entonces que tanto el computo del tiempo de cumplimiento
de pena temporal para obtener la libertad condicional, como el computo de
la prision preventiva fuera distinto; y que la condenacin condicional solo
beneficiase a los condenados a penas de prision. Ello asi, dado que la pena
de prision privaba al reo del bien juridico de la libertad ambulatoria, en
cambio, la reclusion no solo privaba al reo de su libertad ambulatoria, sino
tambien de su libertad fisica, ya que se le imponian trabajos forzosos.
Esta diferencia de regimen entre la pena de reclusion y de prision fue
suprimida por la ley penitenciaria nacional, que suprimio el trabajo forzado y
el confinamiento, decretando la unidad del regimen para todo el pais. En
efecto, la antigua ley penitenciaria establecio una ejecucin penal
indiferenciada que mantiene la vigente ley de ejecucin de la pena privativa
de la libertad, que inclusive reemplazaron las calificaciones de recluso y
preso por la de interno.
La necesidad de un regimen unico de pena privativa de libertad surge en
forma explicita del art 18 de la CN. Como consecuencia de la letra de
nuestra ley suprema, solo es licito privar al reo de su libertad ambulatoria.
La corte suprema resolvi en un fallo reciente en la causa Mendez, Nancy
Noemi s/homicidio atenuado que la pena de reclusion debe considerarse
virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecucin penal puesto que no
existen diferencias en su ejecucin con la de prision de modo tal que cada

dia de prision preventiva debe computarse como un dia de prision, aunque


esta sea impuesta con el nombre de reclusion.
b) La pena de prision. Su evolucion.
En el derecho penal argentino la pena de prision, al igual que la reclusion, se
debe cumplir con trabajo obligatorio; y segn la ley de ejecucin penal de la
provincia de Buenos Aires, la totalidad del trabajo que realicen los
condenados dentro del ambito privado o publico, se cumplira en similares
condiciones que el trabajo en libertad, ajustandose a la normativa laboral
aplicable a cada caso, lo que implica ademas, que debera ser pago. El
producido del trabajo realizado se imputara simultaneamente al pago de los
daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros
recursos; a la prestacin de almientos segn el codigo civil; a costear los
gastos que causare en el establecimiento; y a formar un fondo propio, que
se le entregara a su salida.
Los hombres debiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que
merecieren reclusion, sufriran la condena en prision, no debiendo ser
sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccion del
establecimiento; y los menores de edad y las mujeres sufriran las condenas
en establecimientos especiales. Y segn el articulo 10 del CP, cuando la
prisin no excediera de seis meses las mujeres honestas y las personas
mayores de sesenta aos o valetudinarias, podran ser detenidas en sus
propias casas.
c) La pena de multa.
Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado pues
impone la obligacin de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su
resolucion, conforme a los parmetros que la ley le indica. En nuestro
sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce a favor del
estado.
La multa, tiene tambien como finalidad, conseguir que el individuo
castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la
sociedad.
Como todas las penas, es persona, y esto marca una diferencia esencial con
la reparacion civil, pese a que el art 70 del CP puede generar confusion.
Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a
las penas; lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por los
daos causados por el delito.
La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra
asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la
multa en prision, de otro que no sea el condenado.
El CP vigente dispone de un mecanismo que, aunque imperfecto, procura
encontrar una solucion justa; establece que la multa correspondiente a los
diversos hechos calificados como delitos en la parte especial no sea una
cantidad fija sino que oscile entre un minimo y un maximo, por lo general
indicando esos topes en moneda de curso legal.
Excepcionalmente la multa no tiene lmites fijados en cantidades
determinadas sino un porcentaje del valor economico en juego, pero aun en
este caso oscila entre un minimo y un maximo.
La multa complementaria: conforme al articulo 22 bis del CP, si el delito ha
sido cometido con animo de lucro podra agregarse a la pena privativa de la
libertad una multa aun cuando no este especialmente prevista, o lo este
solo en forma alternativa con aquella.
Cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la
aplicacin de la multa como pena complementaria es posible.

Pago y conversin: Conforme al art 21 del CP el reo debe pagar la multa en


el plazo que fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues,
el pago de la multa. Si no lo hace, sufrira prision que no excedera de ao y
medio. Existiendo dinero, de por medio, la falta de pago puede deberse a
distintas razones; en un extremo ubicaramos al individuo que pudiendo
pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. El tribunal,
antes de transformar la multa en prision procurara la satisfaccin de la
primera, haciendola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado.
Con el espiritu de evitar en lo posible la conversin en prision, puede
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo
libre, siempre que se presente ocasin para ello. Se entiende por trabajo
libre el que se realiza a favor del estado.
Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prision, y esta
dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el
tribunal el monto y la fecha de los pagos, segn la condicion economica del
condenado.
El codigo tampoco establece un plazo maximo para conseguir el objetivo
previsto mediante la ejecucin, por lo cual queda librado al criterio
razonable del tribunal la indicacion del momento en que se considerara
fracasad esa via y habilitada la siguiente, que es la conversin en prision.
La ley no dice expresamente como se hace el computo a los fines de la
conversin. La doctrina opina que para resolver el tema se debe acudir a lo
dispuesto por los articulos 22 y 24 del CP; o sea, tomar las pautas del
computo de la prision preventiva.
Al efectuar la conversin el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la
multa que se hubiese pagado, para prestarla del tiempo de la prision.
d) La pena de inhabilitacin.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de
su ejercicio, a raiz de la comision de delito.
Inhabilitacin absoluta: la inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no
comprende todos los derechos del condenado. En la naturaleza juridica que
modernamente se le encuentra a esta pena, se dice que la privacin de
deerchos es predominantemente circunstancial y oportunista. Si la finalidad
logica de la inhabilitacin no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino
evitar que ponga su profesion al servicio de ulteriores actividades
criminales, se impone que la sancion tome mas en cuenta la conducta de
futuro que la preterita. De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en
cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de
carcter publico.
La reclusion y la prision por mas de 3 aos llevan como inherentes efectos
penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitacin absoluta, en tanto que
el civil consiste en las privaciones aque alude la segunda disposicin del art
12.
La inhabilitacin absoluta, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no
es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el
penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracion la
inhabilitacin termina el ltimo dia del trmino de pena fijado. El maximo
del aumento de duracion de la inhabilitacin es de tres aos.
Ha traido grandes problemas interpretativos la suspensin del goce de toda
jubilacin, pension o retiro que comporta esa inhabilitacin.
Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto este privado
de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de
inhabilitacin es violatorio del art 17 de la CN. No parece que sea ese el

caso; no se trata de una confiscacin, porque el significado constitucional de


esta es distinto. La confiscacin mencionada por la CN es el apoderamiento
por parte del estado de todo el patrimonio de una persona; y aqu de lo
unico que se le priva es el del disfrute de su haber jubilatorio o de la
pension. Creemos que lo correcto seria volver al sentido orginiario de la
norma.
El trmino de inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la
medianoche del dia en que la sentencia queda firme y cuando es pena
conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.
Inhabilitacin especial: Implica una prevencion en ciertos ambitos de
conducta vinculadas con el delito cometido. Se refiere a conductas
genericas. Hay indeterminacin en los derechos afectados. Se castiga una
accion que constituye una violacin de los deberes de conducta que impone
un empleo, cargo, profesion o derecho. La seleccin de los derechos que
priva queda en manos del tribunal. La actividad productora del delito y que
motiva a la inhabilitacin tiene que haber sido lcito. No afecta la funcion
electoral o la elegibilidad en bloque sino en relacion a cada orden electoral o
de gobierno.
Inhabilitacin especial complementaria: con esta disposicin el codigo
recepta un sistema de penas genericas, segn la expresin utilizada por De
La Rua; es decir, aplicables, aunque no esten previstas en las disposiciones
referidas a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que
complementan las expresamente legisladas en cada articulo. Pero su
imposicin no es obligatoria, ya que depende de que se conjuguen los
requisitos previstos en el texto; en el caso, el del articulo 20 bis. Su carcter
de pena complementaria, no de necesaria imposicin, hace que no pueda
asumir el papel de pena principal. Se trata de una sancion que se agrega
cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las
figuras de la parte especial no contemplan esas circunstancias agravantes
de la ilicitud.
La incompetencia que menciona este articulo, es la falta de habilidad, de
capacidad; supone torpeza e ineptitud. Esta conceptualizacin muestra su
vinculo con los hechos culposos, pero nada impide que se revele en una
conducta dolosa.
La rehabilitacin: el tratamiento penal era excesivamente riguroso. Se
trataba de rigidas de rigidas disminuciones de los poderes de una persona,
sin posibilidad de cesacin.
Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado e inhabilitacin
especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es
interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que
demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinsercion
dentro de las pautas del comportamiento social deseable.
No deberia excluirse la posibilidad de exigir un titulo, certificado, licencia o
habilitacion, que reveln que el interesado ha logrado intensificar sus
conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los
examenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida.
Por ultimo, es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en
nuevos abusos.
e) Otras sanciones penales: el decomiso.
Es opinin dominante que la perdida de los bienes que han servido para
cometer el delito o las ganancias que son el provecho del mismo, se trata de
una sancion penal. Estas perdidas se denominan decomiso y es una pena
accesoria porque es una consecuencia necesaria de la condena y no esta
mencionada como principal en el codigo.

Consiste en la perdida a favor del Fisco, de los instrumentos para cometer, o


ganancias provenientes del delito. No se contrapone con el articulo 17 de la
CN, ya que el decomiso no importa la adjudicacin al Fisco de todos los
bienes pertenecientes al condenado.
Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para
cometer el delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al
cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado como medio
comisivo del mismo.
El decomiso corresponde siempre que los instrumentos no pertenecieren a
un tercero no responsable penalmente por el delito y que tenga derecho a la
restitucion de los mismos, salvo que afecte la seguridad comun.
La decision del decomiso se extendera al producto beneficioso del delito a
favor de una persona juridica, cuando en el delito hayan intervenido sus
representantes. Pero si se tratare de terceros ajenos al autor del hecho
delictivo quienes se beneficiaran con el producto del mismo, la declaracion
del decomiso se extendera solo a quienes se beneficiaron a titulo gratuito y
no oneroso.
La ley 25.742 agrego un ultimo parrafo al articulo 23 mediante el cual se
preve que en las condenas por delitos de privacin ilegal de la libertad
agravada del arituclo 142 bis, y secuestro extorsivo del articulo 170, se
confiscaran los bienes muebles o inmuebles donde la persona estuvo
secuestrada. Agrega que los bienes decomisados con motivo de tales delitos
seran afectados a programas de asistencia a las victimas.
Extincin de las penas
La principal causa de extincin de la pena es su cumplimiento (agotamiento
del plazo de prision, reclusion o inhabilitacin, y pago de la multa)
Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por
otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como anomalas o
excepecionales. Algunas excluyen la punibilidad y son las llamadas excusas
absolutorias, y otras cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son
personales; las primeras descartan ab initio la punibilidad. Las segundas,
por el contrario, son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que
ha comenzado a operar. Son las siguientes.
a) Muerte del condenado: a diferencia de lo que ocurre con la accion, este
modo no esta contemplado en el modo explicito; surge, implicita pero no
menos categricamente, del principio de personalidad de la pena.
b) Prescripcion: es un modo de extincin de la pena (mas exactamente del
derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres
condiciones; a) que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de
cosa juzgada; b) que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que,
en caso contrario, sea quebrantada y c) que, producido alguno de estos dos
supuestos, transcurran los lapsos que el art 65 establece para cada caso. El
computo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art 66.
El fundamento de este instituto es el olvido y la presuncion de enmienda, y
con ello la inutilidad de la pena. Mediante la prescripcion, el estado renuncia
al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de castigar. La
diferencia entre la prescripcion de la accion para perseguir un delito y de la
penar reside en que la primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de
perseguir la imposicin de una pena, en tanto que en la segunda recae
sobre el derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos
judiciales. En la ley argentina prescriben las penas privativas de la libertad y
la multa.
El termino de la prescripcion: el arituclo 65 enumera en sus 4 incisos los
plazos de prescripcion de las penas: la reclusion y la prision perpetuas, a los

veinte aos; la reclusion o prision temporal, en un tiempo igual al de la


condena; y la multa, a los dos aos.
La prescripcion de la pena empieza a correr desde la medianoche del dia en
que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena si esta hubiera empezado a cumplirse.
Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas, la pena se esta
ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, y la
prescripcion comienza a correr desde el dia siguiente al de la fecha fijada
para el pago de la cuota no cumplida.
La prescripcion corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los participes del delito, computandose los terminos de acuerdo
con el hecho por el que cada cual resulta responsable.
Suspensin e interrupcion de la prescripcion: la condenacin condicional
plantea el unico supuesto de suspensin de la prescripcion de la pena,
porque impide que comience a correr el plazo de prescripcion.
La interrupcion de la prescripcion de la pena opera cuando el condenado
comete un nuevo delito.
Cuando la prescripcion ha comenzado a correr porque la pena privativa de
la libertad no ha sida ejecutada en ningun momento, la detencion del
condenado interrumpe la prescripcion, borrando el tiempo transcurrido. En
el caso del quebrantamiento de la condena que hubiere empezado a
cumplirse, este hecho fija el punto de partida para comenzar a contar el
termino total de prescripcion. Si el autor es nuevamente detenido, solo un
segundo quebrantamiento puede abrir el computo de una nueva
prescripcion, que comienza a correr desde ese momento y por un nuevo
plazo total.
En las penas conjuntas, el plazo de prescripcion es el que corresponde a la
pena mayor.
La conversin es un regimen transitorio producido por la falta de pago de la
multa y que dura mientras esta no se pague. El penado observa el derecho
de hacer cesar la pena privativa de la libertad en el momento que satisfaga
la multa. Esto demuestra que en nuestro sistema legal, la pena de multa no
cambia de naturaleza por la conversin, de modo que si la multa ha sido
convenida en un ao y medio de prision, el plazo de prescripcion sera el de
dos aos, que corresponde a la multa, y no el de un ao y medio, que
corresponderia a la prision temporal, previsto en el inciso 3 del art 65.
c) El indulto y la conmutacin de penas.
El indulto implica el perdon de una pena impuesta por un delito sujeto a la
jurisdiccin federal y con exclusin de los casos de juicio politico. Es un acto
netamente politico y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. La
conmutacin, importa una reduccion de la pena.
El indulto extingue la pena aunque no priva de efectos un fallo condenatorio
a los fines de la reincidencia, reapariciones y demas indemnizaciones,
costas o accesorias, como ser una inhabilitacin. La CN ha otorgado al
presidente la prerrogativa de indultar previo informe judicial, mientras que
la facultad de amnistiar ha sido expresamente reservada al congreso
nacional.
El acto de gobierno que dispone un indulto, es de aquellos actos
tradicionalmente considerados polticamente no justiciables, lo cual
implica que es un acto eminente discrecional en cuanto a su otorgamiento o
denegacion, aunque no excluye el contralor jurisdiccional de
constitucionalidad.
Hay circunstancias que rodean la decision de un indulto que pueden
conducir a la invalidacin por inconstitucionalidad, por ejemplo: la ausencia

del informe del tribunal actuante; que recaiga sobre juicios de carcter civil
y no sobre penas por delitos; que no se trate de delitos sujetos a jurisdiccin
federal; que se intente aplicar a casos de acusacion por la camara de
diputados. Es materia controvertida tanto en jurisprudencia como en
doctrina la constitucionalidad de los indultos por delitos previstos por
expresa decision y voluntad constituyente (la compraventa de personas;
otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder publico; la
traicion contra la nacion; las nuevas provisiones del art 36, etc).
El articulo 36 incorporado a la CN en la reforma del 94 excluye
expresamente de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas a los
autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democratico.
La conmutacin no es estrictamente un modo de extincin de la pena sino
una alteracin de esta. Debe importar una mejora en la situacin del
condenado. Esta institucin, como tambien la amnistia y el indulto, rige
retroactivamente respecto a delitos ya cometidos y nunca hacia el futuro,
para conductas que se cometan con posterioridad a la adopcin de cada
una.
La constitucin de la provincia de Bs As establece en su art 144 inc 4 que el
gobernador podra conmutar las penas impuestas por delitos a sujetos a la
jurisdiccin provincial.
d) El perdon del ofendido.
Opera en los casos de los delitos de accion privada contemplados en el ar
73. Unicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los
participes, beneficia a todos los demas que hubiera. Es un acto unilateral
que no requiere ser aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede
recharzarlo. Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la accion
penal y, en caso de ser varios, para que el perdon surta efecto debe ser
concedido por todos los accionistas. Los que no hubieren ejercido la accion,
no podran oponerse al perdon, ni otorgarlo.
e) Las excusas absolutorias.
Se ha dicho con razon que los hechos amparados por una excusa
absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las
que la ley generalmente por motivos de utilidad y politica criminal,
considera preferible prescindir de la pena por razones especialisimas. Estas
excusas tienen carcter individual y solo excluyen los efectos estrictamente
penales del delito. No son ni elementos ni circunstancias del delito, no
pertenecen al tipo penal, por cuyo motivo no benefician a los participes.
Hacen desaparecer a la pena pero no al delito. Las excusas absolutorias no
pertenecen al tipo y solo tienen efectos sobre su consecuencia
especficamente penal, es decir sobre la pena.
El fundamento y naturaleza misma de estas eximentes hacen que resulte
muy difcil dar una nocion de su contenido que tenga validez general para
una sistematizacion. En la prctica, todos los supuestos de exencin de
pena en los que no puede verse una causa de exclusin de la antijuridicidad,
suelen situarse en este verdadero cajon de sastre, como se denomina el
area de las excusas absolutorias.
f) las reparaciones extrapenales.
Ninguna de estas causales extingue, simultaneamente y por si sola, la
obligacin de resarcir los daos ocasionados por el delito, a pesar de que asi
se lo estipule expresamente solo para los casos de amnistia y de indulto.
La pena de muerte. Discusin y argumentos de cada postura.

La renuncia a la pena de muerte constituye un parametro de la integridad


social y juridica de un ente colectivo, y de su estado de desarrollo politicocriminal en la humanizacion de la presecucion penal.
La regla constitucional seguna la cual quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas politicas, toda especie de tormento y los
azotes, fue interpretada por algunos en el sentido de que no prohibia la
imposicin de la pena de muerte en proceso por causas no politicas. Sin
embargo, una interpretacin sistematica del referido texto permitio concluir
que el orden constitucional argentino prohibe la pena capital por cualquier
causa.
Durante el siglo XX solo se registra el precedente Livingstone en 1.914 de
aplicacin de pena capital. Sin embargo, los golpes de estado provocados
por las fuerzas armadas y sus consecuentes gobiernos de facto la
implantaron en diversas normas, con apariencia de leyes, como la
21.338/76, aunque su ejercicio mas comun durante el ultimo golpe militar
fue su aplicacin clandestina. Como consecuencia de la reforma del 94
merecen destacarse reglas que, refiriendo en forma expresa a la pena de
muerte, establecen:
a) que en los paises que no hayan abolido la pena capital, solo se la podra
imponer por los mas graves delitos.
b) el derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la
conmutacin de pena
c) la prohibicin de imponerla por delitos cometidos por menores de 18 aos
o mayores de 70, como tampoco por mujeres en estado de gravedad.
d) la prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se le
aplique actualmente, como tambien la de restablecerla en los estados que
la han abolido.
e) la prohibicin de aplicarla por la comision de delitos politicos, o comunes
conexos con los politicos.
La medida de seguridad en el derecho argentino.
Cuando se habla de sistema dualista, se quiere subrayar que, junto a las
penas (consecuencias juridicas del delito condicionadas por la culpabilidad
del autor), el sistema prevee tambien medidas de seguridad y correcion
(consecuencias juridicas deld delito que no presuponen dicha culpabilidad).
La distincin entre penas y medidas y por lo tanto, la base del sistema
dualista, tiende a perder sostn legal en las legislaciones modernas por la
aceptacin cada vez mas difundida del llamado principio vicarial, segn el
cual el tiempo de cumplimiento de medida de seguridad privativa de la
libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la
libertad.
Medidas de seguridad curativas: la internacion manicomial del articulo 34
inciso 1 tiene por objeto la internacion del enfermo mental en un instituto
adecuado para su curacion, evitando que se dae a si mismo o a terceros.
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes 23.737: esta ley preve
medidas de seguridad que en algunos supuestos se aplican ademas de la
pena, en otros conjuntamente con una pena en suspenso e inclusive
procesados.
Medidas de seguridad educativas: con esta denominacin se alude a las
consecuencias juridicas destinadas a los menores infractores y que suponen
la internacion en establecimientos tradicionalmente definidos como de
orientacin correccional. La aplicacin de medidas de seguridad para
menores infractores conforma un sistema normativo especial, cuya
evolucion ha dado lugar a que se lo conciba como un derecho tutelar
destinado a modificar la personalidad del joven delincuente, por lo que se

pone mayor nfasis en las caracteristicas personales del destinatario, que


en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.
UNIDAD 3
Norma penal y ley penal. La teoria de las normas de Binding
Sabemos ya que el ordenamiento juridico es un sistema regulador de
conductas humanas compuesto de normas, cuya pretensin es la
motivacin de aquellas acciones; pese a ello tales conductas humanas
suelen apartarste de tal pretensin motivadora, provocando resultados
disvaliosos para el orden juridico.
A la norma debe asignarsele una funcion de sentido, como deduccion que
permita determinar el alcance de la prohibicin contenida en los tipos
penales, ya que aquella, puede estar en contradiccin con otra norma del
ordenamiento que fomente o autorice tal conducta o porque la prohibicin
puede estar neutralizada por permisos o acciones permitidas. En este
sentido la ley penal y la norma tienen una significacin diferente.
Pero las disposiciones de los codigos y leyes penales reciben varias
denominaciones, entre las cuales tambien se emplea la de normas, y en
este otro sentido podria considerarse que si existe una sinonimia entre
norma y ley penal. Entre los que aceptan esta denominacin suele
distinguirse entre normas primarias y secundarias: las primarias serian las
destinadas por el soberano a los subditos y las secundarias estarian
dirigidas a los organos del estado encargados de la imposicin de la pena en
caso de transgresion de las primarias.
Karl Binding, partiendo del supuesto de que las normas son impartivos
dirigidos a los subditos para su cumplimiento las definio como prohibiciones
o mandatos de accion, afirmo que las normas no formaban parte del
derecho penal sino que debian ser buscadas en el restante orden juridico.
Las normas por la circunstancia de estar fuera de la ley penal, no pierden su
carcter juridico, sino que son mandatos juridicos que no estan motivados
en la amenaza de pena.
Funcion de la norma penal: como norma de (des)valoracin y como
norma de determinacin.
Han existido y aun existen corrientes de pensamiento que derivan todo el
sistema de imputacion penal de la teoria de la norma. Una de ellas concibe
a la norma juridica como un imperativo o como una orden. La orden como
tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de
la amenaza de sancion. La sancion por lo tanto no es un elemento de la
norma. Las normas prohiben o mandan acciones. Esta funcion la cumplen
las normas con total independencia de la amenaza, y consiste en motivar a
los destinatarios de ellas. En el marco de esta concepcin, el problema del
destinatario de la norma tiene una importancia esencial, ya que el contenido
de tal imperativo es una norma de determinacin, expresin directa de una
voluntad dirigida a motivar el comportamiento de otros que pueden
comprenderla, de modo que los incapaces no podrian ser sus destinatarios.
La otra teoria introduce el concepto de norma objetiva de valoracin y
concibe a la norma como un juicio hipotetico y permite introducir, como
elemento de la norma, a la amenaza de sancion para aquellas conductas
que lesionen o pongan en peligro un bien juridico. La eleccion de una u otra
teoria depende de la orientacin que se adopte en materia de teoria de la
pena.
Las leyes penales en blanco. Se admite que ciertas leyes, a la vez que
establecen la sancion a imponer, complementan su precepto mediante un
reenvia a otra disposicin. Describen parcialmente el tipo penal, delegando
la determinacin de la conducta punible o su resultado a otra norma

juridica, a la cual remiten en forma expresa o tacita. Aqu la estructura


logica y la estructura legal de la norma no coinciden y se denominan estos
tipos penales como leyes penales en blanco (ejemplo: los articulos 205 y
206 del CP, los cuales para ser completados remiten a otras disposiciones
de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.). Las leyes penales en
blanco, a los fines de su admisibilidad, deben determinar la accion o el
resultado prohibidos. Estas leyes no plantean mayores problemas cuando la
ley a que remiten es otra ley formal, es decir emanada del Congreso de la
nacion. Pero el problema resulta mas complicado cuando la norma no surge
de otra ley en sentido formal, sino de una ley en sentido material, que
emana de una Legislatura Provincial o del Poder Ejecutivo. Las leyes penales
en blanco solo seran constitucionales siempre que la facultad de regulacin
de la conducta a la que remiten corresponda a las legislaturas provinciales o
al poder ejecutivo, tanto de la nacion como de las provincias, o de los
municipios. En definitiva la ley penal en blanco tiene que describir la accion
u omision punibles de tal manera que por si misma este en condiciones de
cumplir con la funcion de garantia e informar, ademas, acerca de la
naturaleza del bien juridico que el tipo penal, una vez complementado, esta
destinado a proteger, y establecer la sancion que se impondra a quien
lesione el bien juridico.
Impropias leyes penales en blanco
Estos supuestos no deben ser confundidos con aquellos otros en que por
razones de tecnica legislativa, se expresa en un articulo del codigo penal o
de una ley especial el comportamiento antijuridico y en otro la pena que
corresponde imponer. Son las llamadas impropias leyes penales en blanco.
Interpretacin de la ley penal.
La ambigedad propia del lenguaje del derecho y la imprecision de la
legislacin ahcen que, al momento de aplicar una ley, se advierta que
existen casos o grupos de casos que deberian estar regulados por ella y no
lo estan, y a la inversa, algunos caen bajo su aplicacin cuando ello no
debian ocurrir. Esto imposibilita el cumplimiento de la pretensin iluminista
de que el juez sea la boca muda de la ley, ya que esta no debe ser
interpretada en tanto que los jueces no son legisladores. Hoy nadie
sostienen una posicin semejante, admitiendose en modo generalizado que
en su aplicacin la ley puede ser interpretada, y sus conclusiones se basan
en dos tesis importantes: a) la interpretacin es una etapa inevitable en el
procesote aplicacin de normas y b) las valoraciones son inevitables en la
actividad interpretativa
Clases de interpretacin.
Las diferentes clases de interpretacin de la ley penal, se agrupan de la
siguiente manera: segn el sujeto que la realiza y segn los resultados.
Segn el sujeto que la realiza pudee ser: autentica, judicial o doctrinal.
Se denomina interpretacin autentica a aquella que hace el propio autor de
la ley, quien por medio de la misma u otra norma juridica con carcter
obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance.
La interpretacin doctrinal, en cambio, y como su nombre lo indica es la
realizada por los autores de la ciencia penal en su tarea de desentraar el
contenido de las leyes penales, apoyandose bsicamente en la dogmatica
juridica; el resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad.
La interpretacin judicial es la que realiza el juez para aplicar correctamente
la ley al caso concreto.
Segn los resultados, la interpretacin puede ser: declarativa (cuando las
palabras de la ley dicen con precision lo que el texto queria y debia decir, de
modod que el interprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su

significado literal, y cualquier duda se resuelve con al exacta


correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del legislador);
restrictiva (cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce,
por considerar el interprete que su pensamiento y voluntad no permiten
atribuir a su letra todo el significado que esta podria contener. La norma
debera interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al
imputado de una accion punible); y extensiva (cuando se amplia el natural y
obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su temor literal
aparezca su verdadero espiritu; pero esta interpretacin no puede
sobrepasar el limite de la voluntad de la ley, ya que si fuera asi se violaria el
principio de legalidad. Lo que se pretende es descubrir los verdaderos
alcances de la ley penal: sera aplicable siempre y cuando favorezca al
presunto culpable).
Metodos interpretativos.
Segn los medios utilizados, la interpretacin puede ser: gramatical,
historica, logica y sistematica o teleologica. La interpretacin gramatical
pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de
las palabras contenidas en las mismas; en tal sentido, si no hay indicio
alguno de que el legislador haya usado un trmino en algun sentido distinto
del uso comun, no hay mas remedio que recurrir a este ultimo. Si, en
cambio, se aparto del uso comun y ha usado una expresin en sentido
diferente, este es el sentido que la expresin tiene. El medio historico como
elemento de interpretacin, permite conocer el sentido de los terminos al
momento de la sancion de la ley y, tambien pretenden algunos, las
valoraciones etico-sociales vigentes al tiempo de dictar una ley.
Mas importante que la interpretacin gramatical o historica aparece el
argumento logico, que sostiene que la estructura legal tiene voluntad de
sistema y responde a una logica que le proporciona sentido global. En
palabras de la corte suprema, la interpretacin de las normas debe hacerse
siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones.
La interpretacin teleologica refiere al fin de la norma, que no es mas que
aquel por el cual fue creada; es decir que las normas deben ser
interpretadas a partir del fin que persigue el derecho penal.
Analoga e Interpretacin.
La interpretacin analogica, que como se sabe se refiere a la completitud
del sistema juridico y la necesidad de llenar sus lagunas, adquiere en el
Derecho Penal una especial configuracin, a partir de la rigidez misma del
principio de legalidad en materia penal que emerge del articulo 18 de la CN.
Por lo tanto, cumpliendo este una funcion limitante al poder punitivo del
Estado, claramente no podra jamas utilizarse, la analoga, para incriminar
una conducta que, por muy parecida que sea a aquella descripta por el tipo
penal y por muy reprobable que aparezca para nuestra concepcin etica, no
encuadre perfectamente en el supuesto de hecho que contiene el tipo. Asi,
puede decirse que la interpretacin analogica queda interdicta a partir de lo
establecido por el artculo 18 de la CN.
Fuentes del derecho penal.
Fuentes de la legislacin penal.
En primer lugar corresponde destacar que tanto el principio de legalidad
penal del art 18 de la CN, como el de reserva del art 19 de la CN,
constituyen la expresin de que la unica fuente del derecho penal argentino
es la ley. Siguiendo la clasificacion de Zaffaroni diremos que existen dos
fuentes de la legislacin penal: de produccin y de conocimiento.
Fuente de conocimiento son las leyes formales que emanan del Congreso de
la Nacion: el codigo penal de la nacion y las leyes especiales, cuya sancion

corresponde al congreso en virtud de lo dispuesto por la CN. Ahora bien, por


ley puede entenderse, ademas del concepto estricto indicado, un concepto
amplio o material (toda disposicin normativa de carcter general, sea que
emane de un parlamento o del poder ejecutivo nacional o provincial o de
una municipalidad).
Puesto que la unica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley, no
teniendo ese carcter la doctrina, la costumbre, ni la jurisprudencia, resulta
claro que la unica fuente de produccin de la ley penal son los organos
legislativos del estado, principalmente el congreso de la nacion, no teniendo
ese carcter los autores, los jueces ni los grupos sociales de presion.
Las fuentes del saber penal
La tradicin juridico-penal argentina y latinoamericana proviene de Europa
continental, y el metodo utilizado es el dogmatico.
Siguiendo en esto a Zaffaroni diremos que la bibliografia penal argentina
puede clasificarse en cuatro periodos: a) a los primeros autores (Tejedor,
Obarrio); b) los positivistas (Gomez, Ramos, Molinario); c) los primeros
autores dogmaticos (Soler, Nuez, Fontan Balestra); d) los autores
contemporaneos, entro los que se distinguen quienes se ocuparon del
debate entre el finalismo y el neokantismo (Bacigalupo, Zaffaroni) y los que
siguen el camino abierto para el finalismo (Sancinetti)
UNIDAD 4
Aplicacin de la ley penal con relacion al espacio desde el punto de
vista geografico y juridico. Consideraciones generales.
La potestad punitiva estatal no puede ejercerse mas alla de las fronteras del
propio Estado. El articulo 1 del CP dice asi: Este codigo se aplicara:
1- Por delitos ometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de
la Nacion Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
2- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
Como se observa, la mencionada relacion entre potestad punitiva, soberania
y territorio, determina que el punto de partida para estableer la
competencia sea precisamente el territorial, lo que implica el respeto a la
soberania de los demas estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos
dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos que en determinados casos
los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer
la colaboracin internacional y la persecucin de delitos, atendiendo no ya
al lugar de comision de los mismos, sino al bien juridico atacado, a la
nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales.
Principios basicos que rigen la aplicacin de la ley penal en el
espacio.
Principio de territorialidad. Segn tal, el estado es competente para
sancionar, con arreglo a sus propias leyes, los hechos cometidos en su
territorio, independientemente de la nacionalidad de quienes los hayan
cometido y participado. En los delitos cometidos fuera del territorio fisico del
pais pero en lugares sometidos a su jurisdiccin tambien se aplicara el
principio, a saber: mar territorial, espacio aereo, naves y aeronaves publicas
y privadas con pabelln nacional que se encuentren en alta mar o en su
espacio aereo, y lugares donde por convenio internaciona la Republica
ejerce su jurisdiccin.
Concepto de territorio: el espacio en el que se aplica la ley argentina se
corresponde con el concepto juridico de territorio, equivalente al espacio en
el que el estado argentino ejerce su soberania. El concepto juridico de
territorio comprende el ambito abarcado por el territorio en sentido

geografico, es decir, la superficie terrestre delimitada como Republica; la


superficie maritima y la superficie aerea.
Excepciones al principio de territorialidad: si el principio de territorialidad se
mantuviera inalterable y sin excepciones, muchos delitos quedarian
impunes en atencin no solamente a las facilidades de que pueden gozar
sus autores para alejarse del pais, sino tambien por la eventual aplicacin
de una serie de principios internacionales que limitan la concesion de la
extradicin, tales como el de la no entrega de nacionales que hayan
delinquido en otro pais
Principio real (de proteccion o de defensa). Con arreglo al mismo se
reconoce la aplicabilidad de la ley penal argentina a los delitos cometidos
fuera de nuestro territorio, sea por argentinos o extranjeros, cuando atentan
contra determinados bienes juridicos que son de partcular interes para el
propio estado como titular inmediato de ellos. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia nacional entienden que este principio surge tambien del art 1
inc 1 del Codigo penal cuando expresa por delitos cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nacion Argentina. Una falsificacin de
moneda argentina hecha en el extranjero pero distribuida aqu. En este caso
se aplica la ley nacional.
Tambien constituye una manifestacin del principio real el inc 2 del art 1 del
codigo penal en cuanto declara aplicable la ley argentina a los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en el desempeo de su cargo
Principio de la nacionalidad o personalidad. Segn este principio, donde
vaya el nacional, siempre sera su ley (osea la ley del pais donde nacio) la
aplicable. Este principio que ha regido en paises de fuerte emigracin se
basa en el ius sanguinis. Algunos paises toman en cuenta el domicilio y no
la nacionalidad, por lo que en estos casos aparece mas apropiada la
designacion de principio personal con que tambien se lo conoce. Este
principio presenta dos variantes: a) el de la nacionalidad o personalidad
activa, que es aquel en el cual la ley del pais sigue al subdito dondequiera
que este haya cometido el delito; y b) el de la nacionalidad o de la
personalidad pasiva, segn el cual la ley del pais protege a los subditos y
por lo tanto se aplica aunque los delitos de los que estos hayan sido
vicitmas hubieren ocurrido en el extranjero. Este principio es de carcter
secundario en nuestro pais, pues es de aplicacin minima aqu. En la
actualidad solamente puede ser relevado en la ley 24.767, de cooperacin
internacional en materia penal, en la que se prev como regla la no
extradicin de los nacionales por delitos cometidos en el extranjero, cuando
el nacional opte por ser juzgado en la Argentina y conforme a nuestra
legislacin interna.
Principio de justicia universal. Establece que el estado se reserva la
competencia para perseguir hechos cometidos por sus nacionales o por
extranjeros fuera del territorio nacional cuando lesionan bienes juridicos
reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya proteccion esta
se encuentra interesada. Este principio fue consagrado en el art 118 de la
CN, aplicandose a los delitos cometidos fuera de los lmites de la nacion,
contra el derecho de gentes.
Lugar de comision del delito. Delitos a distancia.
La expresin delitos cometidos que aparece en el art 1 inc 1 del CP, ha
generado problemas interpretativos para determinar cual es el lugar de
comision del delito, problemas que obviamente se plantean en aquellos

casos en que hay dos o mas jurisdicciones diferentes involucradas en un


conflicto de competencia.
Es decir, el problema aparece en los denominados delitos a distancia, en
los que la accion y su resultado se producen en lugares distintos (ej, el
paquete de bomba fabricado en Uruguay y enviada desde alli hacia nuestro
pais, donde explota y provoca varias muertes. Cabe afirmar que el delito se
ha cometido en Uruguay y no en Argentina).
La ley argentina vigente mantiene un absoluto silencio acerca de cual es el
lugar de comision del delito, por lo que en principio debe acudirse a las
opciones interpretativas que tradicionalmente se han mantenido en la
doctrina y que son las siguientes:
Teoria de la actividad: segn la cual el delito se ha cometido alli donde el
autor ha realizado su accion. En el ejemplo citado el ilicito se habria
cometido en Uruguay.
Teoria del resultado: considera que el lugar donde este se produce es aquel
en que debe considerarse cometido el delito. Ya hemos visto algunas de sus
inconveniencias, a lo que debe aadirse que genera dificultades con la
tentativa.
Esto ocurriria en un caso en que la actividad criminal se desarrolla en un
pais que adoptase la tesis del resultado, mientras que el resultado se
produce en un pais que adhiri a la teoria de la manifestacin de la
voluntad. Estariamos ante un caso de competencia negativa en el que
ninguno de los dos paises podria juzgar al autor del hecho, generando el
grave riesgo de que el delito puede quedar impune.
Teoria de la ubicuidad: con arreglo a esta puede considerarse cometido el
hecho tanto en el lugar donde se llevo a cabo la accion como en aquel en
que se ha producido el resultado.
*) Concepto de la expresin efectos del delito
La expresin o cuyos efectos deben producirse que aparece en el articulo
1 inc 1 del CP tambien ha generado problemas interpretativos dandose
varias significaciones:
Como resultado en los delitos a distancia: se distinguen las consecuencias
del delito (que son sus efectos mediatos y sucesivos) de los efectos del
delito, que son el resultado (por ej la muerte en el homicidio). La ley
argentina seria aplicable a cualquier delito que afecte bienes juridicos que
se hallen en el pais. Asi, en el caso del delito a distancia si una persona
dispara un arma de fuego contra otra en Paraguay y esta, ya herida, cruza a
la Argentina y muere aqu, actuaria nuestra ley.
No se refiere al resultado en los delitos a distancia: como ya vimos, con la
expresin aludida nuestro codigo introduce el principio real, reduciendo su
aplicacin a los delitos que afectan a la soberania nacional (como la
falsificacin de moneda argentina en el extranjero para distribuirla en
nuestro pais); no se refiere a los delitos en los cuales se da en un lugar y la
voluntad se manifiesta en otro (delitos a distancia).
Inmunidad e indemnidad parlamentaria. En nuestro derecho existen
situaciones especiales que contribuyen excepciones al principio de igualdad,
en las que determinadas personas reciben un tratamiento diferenciado por
parte de la ley penal, en funcion del cargo que ocupan. Tales situaciones se
corresponden con las inviolabilidades (indemnidades) y las inmunidades.
La indemnidad equivale a la ausencia de responsabilidad penal. Conforme al
artculo 16 de la CN en nuestro pais nadie puede ser excluido de la ley penal
conforme a su persona, como suecde en las monarquias con la persona del
monarca y de la familia real. En espaa solamente el rey carece totalmente
de responsabilidad penal.

Por su parte, las inmunidades son obstculos procesales establecidos para


demandar responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. La
inmunidad puede conllevar especiales requisitos para detener o para
enjuiciar a la persona inmune, que no se exigen para el resto de los
ciudadanos. Al consistir en un trmite procesal generico que opera ante
cualquier actuacin perseguible penalmente, recae tambien sobre los
hechos cometidos fuera del ejercicio de las funciones propias del cargo.
Nuestra constitucin contiene las inmunidades parlamentarias. El artculo 69
dispone: ningun senador o diputado, desde el dia de su eleccion haasta el
de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti y el artculo 70: cuando se forme querella por escrito ante la
justicia ordinaria contra cualquier senador o diputado, examinado el merito
del sumario en juicio publico, popdra cada camara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez
competente para su juzgamiento.
El articulo 68 dispone que ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeando su mandato de legislador.
Por su parte la indemnidad parlamentaria se orienta a la proteccion de la
funcion legislativa. La ausencia de responsabilidad penal alcanza a todas las
opiniones manifestadas en el ejercicio de la funcion y mantien sus efectos
nulos incluso cuando los parlamentarios han dejado el cargo. La
inviolabilidad no se limita a las expresiones brindadas dentro del recinto
legislativo sino que abarca tambien las vertidas fuera del mismo, siempre
que hayan sido emitidas en el desempeo del mandato. Comprende las
manifestaciones hechas a partir de la asuncion del cargo, pero no las
anteriores, aunque correspondan a un legislador ya electo.
UNIDAD 5
El principio de legalidad. El principio de legalidad es una caracteristica
definitiva de las constituciones modernas de los paises civilizados. Es la
maxima garantia del derecho penal liberal en cuanto constituye la mas
poderosa limitacion del poder punitivo. La exigencia de legalidad supone
que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta.
La ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo
analisis; no puede regir hacia el pasado salvo cuando es mas benigna.
La ley es escrita cuando no emana de usos, prcticas o canones sociales,
sino que se encuentra plasmada en un documento escrito. No es valida la
ley penal consuetudinaria.
La ley es formal cuando fue sancionada por el organo con competencia
legislativa (en general, las constituciones atribuyen competencia legislativa
en materia penal a los parlamentos)
La ley es estricta cuando se ajusta con precision al caso bajo analisis sin que
sean admisibles interpretaciones que extiendan su alcance a hechos
diversos al abarcado por la norma. Tambien se ha sealado que la ley debe
ser cierta, queriendo significar con ello que la ley penal debe ser enunciada
con la maxima claridad o precision. Es el principio o mandato de certeza o
taxatividad.
El principio de legalidad tiene un doble carcter. Por un lado, es una
expresin concreta del principio de culpabilidad y por otro lado, la legalidad
es una garantia contra la arbitrariedad, en cuanto impide al estado
sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado
las conductas que estas cometieron, sea mediante la sancion de leyes
retroactivas o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la
ilegitimidad de la conducta.

El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva


del art 19 de la CN, aunque ambos principios conforman dos
manifestaciones de la misma garantia de legalidad que responde a la
exigencia de racionalidad en el ejercicio del poder que emerge del principio
republicano.
La irretroactividad de la ley (art 18 CN) y lo previsto en el art 2 del
CP.
En el ambito del derecho penal este principio reviste jerarquia constitucional
pues es una consecuencia del principio de legalidad del art18 de la CN,
quedando en consecuencia eliminadas las leyes ex post facto.
Como consecuencia necesaria de esta garantia, por un lado, se impide que
alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comision, no era
delito o no era punible o perseguible; por otro, se prohibe que a quien
comete un delito se le aplique una pena mas gravosa que la legalmente
prevista al tiempo de la comision.
El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante
excepecion, que es el efecto retroactivo de la ley penal mas benigna. Asi el
art 2 de nuestro codigo penal establece: si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuera distinta de la que existia al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ley mas benigna. Si
durante la condena se dictara una ley mas benigna, la ley pena se limitara a
la establecida por dicha ley. En todos los casos del presente articulo, los
efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho.
Ley penal ms benigna. No es solo la que desincrimina una conducta o la
que establece para ella una pena menor. La mayor benignidad puede
provenir tambien de la creacin de una causa de justificacin, de una nueva
causa de inculpabilidad, de un plazo de prescripcin ms breve, de
previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, reincidencia,
etc. La ley penal mas benigna se debe plantear frente al caso concreto. Asi,
debe resolverse el caso en forma hipotetica conforme a una ley y otra ley,
comparandose luego las soluciones para determinar cual es la menos
gravosa para el autor. Deben tomarse separadamente las leyes en su
totalidad y no tomar preceptos aislados de una y otra que sean mas
favorables al autor, pues esto conduciria a aplicar una tercera ley
inexistente.
Los limites temporales que se toman en cuenta en el artculo 2 del CP para
determinar cual es la ley ms benigna y luego aplicarla son el de la
comision del hecho y el de duracion de la condena. Este ltimo se debe
entender cualquier tiempo en que persiste cualquier efecto juridico de la
sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el
correspondiente organismo o el cmputo de sus efectos para obtener
cualquier beneficio. Por el tiempo de la comision del hecho se entiende el de
la realizacin de la accion tipica y no el de la produccin del resultado. Si
alguien dispara contra otro y la victima muere dias despus a causa de los
disparos, el delito se tendra cometido cuando se efectuaron los disparos.
La ley a la que alude el art 2 del CP es la ley vigente, no bastando con que
ella haya sido sancionada, si aun no tiene vigencia. No obstante tratandose
de una ley mas benigna, sancionada y promulgada sin que exprese la fecha
de su vigencia y que aun no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido
los 8 dias a partir de su publicacin, puede considerrsela vigente y
aplicarla.
La retroactividad en medidas de seguridad, en leyes interpretativas y en
leyes procesales.

Se ha discutido si las leyes que imponen medidas de seguridad deben


exceptuarse del principio de la irretroactividad de la ley penal. Si bien
nuestro codigo no lo alcara, creemos que esto es inadmisible. En este
sentido el CP espaol establece en su art 2 in fine que careceran,
igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de
seguridad.
La cuestion es algo mas confusa en relacion a las leyes procesales
desfavorables o restrictivas de derechos individuales, aunque creemos que
la prohibicin de retroactividad bien pueden asentarse en el art 18 de la CN
que, establece tanto el principio de legalidad penal como de legalidad
procesal. La jurisprudencia registra pronunciamientos en el sentido de que
la norma beneficiante del art 2 del CP es aplicable en materia procesal
referida al instituto de la excarcelacin.
Leyes intermedias.
Son las que no estaban en vigor en el momento de la comision del delito ni
lo estan en el momento del juicio, sino que ha estado en vigencia entre uno
y otro. Pero si la ley intermedia resulta mas beneficiosa para el reo, se
acepta su aplicacin en atencin a que este pudo ser juzgado con arreglo a
la misma si el juicio se hubiere celebrado bajo su vigencia, y si ello no hay
ocurrido, no deben aplicarsele las consecuencias de la ley que lo perjudica.
A este tipo de leyes alude nuestro codigo en su articulo 2 cuando hace
referencia al tiempo intermedio, estableciendo su aplicacin cuando
fueren mas benignas para el enjuiciado. Tambien se aplica el principio de
benignidad aunque ya hubiese recaido sentencia condenatoria firme. Si
luego de esta se dicta una nueva ley que desincrimina la conducta o bien
reduce la pena o de algun modo es mas favorable al condenado, esta nueva
ley es de aplicacin al caso.
Leyes transitorias.
Son aquellas que por tener prefijado el plazo de su vigencia y por ende el de
su abrogacion, o por condicionar dicha vigencia a la duracion de una
determinada situacin de hecho no forman parte de la legislacin
permanente. A las primeras se las denomina leyes temporarias y a las
segundas leyes excepcionales. El problea surge cuando los hechos
cometidos bajo la vigencia de la ley temporaria o excepcional mas gravosa
son juzgados cuando ya vuelve a regir la normativa favorable, la que
conforme a lo que hemos visto hasta aqu deben ser aplicada
retroactivamente en detrimento de la ley transitoria. Si esto es asi, y
teniendo en cuenta la generalmente breve vigencia de las leyes temporarias
y la lentitud de los procedimientos judiciales, prcticamente siempre debera
aplicarse el CP que es mas beneficioso y la ley transitoria no llegara a
aplicarse, resultando de hecho ineficaz. Por ello se ha planteado la
posibilidad de que las leyes temporarias sean ultractivas, aplicandose a los
hechos cometidos durante su vigencia aunque en el momento del juicio ya
se encuentren derogadas. Sin embargo en la actualidad el principio de
benignidad posee jerarquia constitucional por la via de la reforma del ao
1994 y por lo tanto debe aplicarse aun a las leyes transitorias. Ya no puede
sostenerse la ultractividad de estas cuando resulten mas gravosas para el
reo
UNIDAD 6 EL DELITO
Evolucion del concepto en el marco del progreso de la ciencia
penal.

La primera idea que surge en la mente de cualquier persona cuando se


pronuncia la palabra delito, es seguramente la de hecho malo, acto
negativo o antisocial o algo por el estilo.
La evolucion del concepto del delito, que transito esde una consideracin
unitaria (delito es la infraccion punible) hasta la estratificada con que se lo
conoce en el presente (delito es la accion tipica, antijuridica y culpable) se
llevo a cabo en el marco del proceso de la ciencia penal.
El iluminismo (o Ilustracion).
El derecho penal, las leyes penales y las disquisiciones sobre el delito y la
pena, son muy antiguos. Hasta fines del siglo 18 reino en Europa un sistema
penal caracterizado por sanciones extremadamente crueles. Era la epoca de
los regimenes absolutistas.
Contra esto reacciono el movimiento que luego se denomino Iluminismo,
dando paso asi al estado liberal y abriendo el debate sobre la legitimidad y
los limites del poder punitivo.
Rosseau sostenia que el delincuente es quien se coloco en contra del
contrato social, es un traidor en cuanto rompe el compromiso de
organizacin, producto de la libertad originaria o natural; deja de ser
miembro de la organizacin y debe ser tratado como un rebelde.
Por su parte Montesquieu, postulaba la division de poderes y la moderacion
de las penas, con la abolicin de la tortura; sostenia ademas la separacion
de la ley natural y la ley positiva. Para el hay dos corrupciones: una que se
produce cuando los ciudadanos no observan las leyes, pero otra, la mas
grave e insoluble, es la que deriva de la dureza de la legislacin que
acostumbra, a quienes la aplican, al despotismo.
Beccaria fue un seguidor de Rosseau en cuanto a las ideas contractualistas
y de ello derivaba como necesaria consecuencia el principio de legalidad del
delito y de la pena.
La pena no debe ir mas alla de la necesidad de conservar el vnculo entre
los hombres, pues de otro modo seria un rigor innecesario que desvirtuaria
la ley penal y provocaria la corrupcin en la sociedad. Como el contrato
social tiene por objetivo lograr la felicidad de los hombres, las leyes deben
tender, ms que castigar, a evitar los delitos. Se trata de prevenir los delitos
ms que reprimirlos.
Beccaria sento las bases que sirvieron luego para constituir una sociedad.
Tambien coloco las bases para el derecho penal de un estado de derecho y
de ah su importancia.
Lardizabal, por su parte, considera que la facultad de dictar leyes es de
origen divino. Postula que las penas se atengan al principio de necesidad,
destacando sus fines utilitarios de prevencion general (intimidacin) y
especial (enmienda), y se declara partidario de la pena de muerte, aunque
aplicada restrictivamente y donde no haya otro remedio para lograr el orden
social.
Jeremias Bentham, fue el ms notorio representante del utilitarismo de
aquella epoca y que tuvo gran influencia tanto por sus teorias penales como
por sus ideas sobre la ejecucin de la pena. Este autor, sostiene que la pena
debe ser util y por eso su fin debe ser la prevencion general, siendo ese
ademas su unico fundamento legtimamente.
A traves de la critica del estado, y como parte de este, al problema de
derecho, la ley penal, el delito y la pena, tratan de cambiar las estructuras,
de fijar objetivos para una mejor legislacin y una mejor administracin de
justicia.
En esa tarea descienden inclusive los aspectos practicos del derecho penal.
Asi nace pues la ciencia penal del siglo 19, impregnada de una metodologia

critica y practica, la que adquiere gran relevancia en Italia, Alemania y


Espaa.
La denominada Escuela clasica. Carrara. Feuerbach.
Aqu comienza la etapa en que sobre la base del derecho natural, el derecho
penal comienza a adquirir nivel cientifico. Feuerbach ha sido considerado
con justicia como el padre del derecho penal, pues fue quien con mayor
claridad plasmo en un sistema de derecho penal todo el pensamiento
iluminista de su epoca hasta llegar a Kant. Hace prevalecer el derecho
natural frente al derecho positivo. Sin embargo el iluminismo es el que lo
conduce a separarse de Kant en punto a la concepcin de la pena, a la que
le asigna fines de prevencion y no solamente retributivos. Toda pena
presupone una ley penal; la imposicin de ella, la existencia de una accion
criminal, y por ultimo, que a todo hecho criminal le responde una pena
legal. Feuerbach, partiendo de las concepciones contractualistas, concibe al
delito como una lesion juridica. Lo que el delito lesionaba era la libertad
garantizada por el contrato y protegida por la ley penal, osea, lo lesionado
era el derecho de cada uno. Partiendo de la ley positiva intenta construir un
sistema completo, en el que en primer lugar describe todas las
caracteristicas que ha de tener la accion caracterizada legalmente como
antijuridica, lo que el denomina tipo de delito, y dentro de lo cal quedan
considerados todos los aspectos que posteriormente daran origen al
concepto estratificado del delito.
El pensamiento de Carrara. Este autor es considerado el gran clasico del
derecho penal y el autor mas relevante de la epoca. Sostiene que la ley
positiva no es sino un derivado de la ley natural dada por el creador, la que
representa una ley del orden en la vida terrenal en torno a la cual los
hombres se asocian para cumplirla. Caracteriza a la ley penal como la ley
dictada por el estado y promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, y caracteriza al delito como la infraccion a esa ley, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y polticamente daoso. Carrara llega a la significativa conclusin dogmatica
de que el delito es un ente juridico y sobre esa base realiza un acabado
analisis deductivo logico de las diferentes caracteristicas que aquel
contiene. Tambien ve en la pena un medio de tutela juridica, que tiende al
restablecimiento del orden juridico alternado por el delito.
La Escuela Positiva italiana: Lombroso, Ferri y Garofalo:
Durante el siglo 19, varios pensadores revolucionan el mundo de las
ciencias del hombre, destacandose entre ellos Auguste Comte.
El positivismo emprende una refutacion del pensamiento iluminista al que
se califica de metafisico. La ciencia positiva no es solo descriptiva, sino
tambien causal explicativa, pues la ley de causalidad resulta esencial para
la explicacin del mundo.
El fundador de la escuela positiva italiana fue Cesare Lombroso; la
delincuencia, para este autor, fue un fenomeno atavico; el delincuente era
una especie diferente del genero humano, caracterizada por una detencion
del desarrollo embrionario que lo situaba en una condicion inferior a la
humana en la escala zoologica.
Se lo considera el iniciador de la antropologia criminal, pues creyo descubrir
en el delincuente caracteristicas fisicas especificas.
Garofalo, represento la variante juridica del positivismo penal italiano. Su
pensamiento lo lleva a considerar al delito no como un ente juridico, sino
como un fenomeno natural o social.

Ferri adopto un enfoque sociologico del delito, pues la consideracin juridica


que del mismo hacia la escuela clasica le aadio como algo inescindible la
consideracin psicologica y sociologica del hombre criminal, que se erige en
el centro de sus investigaciones. Considera a los delincuentes como seres
anormales, a los que clasifica desde un punto de vista antropologico en
natos o instintivos, locos, habituales, ocasionales y pasionales, los que
exhiben un diferente grado de peligrosidad y readaptabilidad social.
Tambien propicia la eliminacin de toda diferencia entre penas y medidas de
seguridad, aduciendo que estas cumplen la misma funcion y tienen la
misma naturaleza que aquellas.
La variante alemana del positivismo: la Escuela de Marburgo. El derecho
penal y la politica criminal en el pensamiento de Franz von Liszt.
Su principal representante fue von Liszt, quien revoluciono el campo juridico
penal de su tiempo partiendo desde una posicin omnicomprensiva de las
disciplinas que se ocupaban del delito.
Concebia al delito como una accion que era un hecho de la naturaleza que
producia una modificacion en el mundo exterior. En su famosos programa
de Marburgo enuncia su teoria de la pena como fin y se declara partidario
del sistema de la doble via, en el que coexisten una pena retributiva, que
ademas tendra un momento preventivo especial y otro preventivo general,
y la medida de seguridad, como medio para la readaptacion del sujeto a la
sociedad. Es considerado un dogmatico moderno del decho penal.
Introduccin a la teoria del delito.
Causalismo. Sistema de Liszt Beling.
Liszt conceptuaba al delito como una accion antijuridica, culpable y punible.
Se presentaba como la acusacin fisica de un resultado socialmente daoso,
en la que la accion solamente importaba la puesta en marcha de la
causalidad, mientras que la antijuricidad consistia en la contradiccin entre
dicha accion y la norma. La culpabilidad era entendida como una relacion
psicologica entre la accion y el resultado. Estas ideas se complementan con
el aporte de Beling, quien introduce como caracteristica especfica y previa
del concepto de delito la tipicidad, a la que concibe como la prohibicin de
la acusacin de un resultado. El delito paso a ser definido como accion
tipica, antijuridica y culpable.
El causalismo neokantiano.
El concepto de conducta o de accion que venia aplicando la teoria del delito
daba cuenta de una accion carente de voluntad. El neokantismo
sudoccidental vino en ayuda del sistema Liszt Beling afirmando que la
accion era voluntaria, pero se trataba de una voluntad sin contenido
exteriorizada en forma de puesta en marcha de la casualidad. El contenido
de la voluntad seguia ubicado en la culpabilidad. Este esquema
prontamente evidencio sus falencias: por un lado, se advirti que el
concepto de culpabilidad era insuficiente dado que habia casos en que
habia culpabilidad pero no existia la aludida relacion psicologica; mientras
que en otros existia dicha relacion psicologica pero no habia culpabilidad;
por otro lado, se relevo en el tipo la presencia de elementos subjetivos,
dejando de ser considerado el tipo como algo totalmente objetivo.
Finalismo; Delito. El finalismo surgio en el marco de los planteamientos
fenomenologicos de los aos veinte del siglo pasado. Esta teoria efectua
nuevas formulaciones de carcter filosofico que se oponen al positivismo
naturalista y al neokantismo pero ademas procura elaborar una nueva
sistematizacion del concepto de delito como tambien un nuevo contenido.
Asi sostiene que la accion no es un mero proceso causal, sino un proceso
dotado de sentido el que proviene de la direccion que le imprime el sujeto,

osea la finalidad. Para los finalistas los resultados de las ciencias culturales
no dependen exclusivamente de las valoraciones que el cientifico haga
respecto del objeto sino que es este el que condiciona los resultados del
razonamiento del cientifico. El finalismo sostiene que toda valoracin esta
en relacion con una determinada estructura del ser, y la no consideracin de
tal vinculacion provoca contradicciones en el sistema juridico.
El tipo penal se divide en una faz objetiva y otra subjetiva, y el fin del autor
es esencial para establecer la subsuncion de la accion en el tipo. Hay,
consecuentemente, un tipo doloso y otro culposo, y el conocimiento
(potencial) de la antijuricidad del hecho es un problema de la culpabilidad.
El funcionalismo. Roxin y Jakobs.
A partir de los aos 70 del siglo pasado, comenzaron los ensayos de una
construccion sistematica funcional, segn la cual los conceptos juridicos
penales no pueden prescindir de sus fines penales ni tampoco estan
dispuestos por la naturaleza.
Roxin denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos,
siendo una de sus caracteristicas particulares su teoria de la imputacion
objetiva. Y sostiene que la dogmatica es una herramienta para resolver
problemas.
Principalmente, Roxin normativiza la concepcin de accion. Es la
manifestacin de la personalidad, entendiendo por ella todo lo que se puede
atribuir un ser humano como centro animico-espiritual. Y luego revisa todo
el sistema del delito, puntualizando el carcter dinamico que adquieren
cada uno de sus elementos a la luz de los criterios politico-criminales.
En funcion del criterio anteriormente referido, el tipo consiste en la
plasmacin del principio de legalidad; con la nocion de antijuridicidad queda
garantizada la unidad y no contradiccin del ordenamiento juridico.
Jakobs, emprende una tarea de refundacion normativa de los conceptos
sistematicos del derecho penal, abarcando la teoria del delito y el metodo
dogmatico en general.
Niega las estructuras logico-objetivas de Welzel y dice que el contenido de
la totalidad de los conceptos dogmaticos debe llenarse a partir de las
funciones del Derecho Penal, que el las orienta hacia los fines de la pena,
que residen en la prevencion general positiva.
Asi, sostiene que la pena tiene como objeto reestablecer el equilibrio
normativo alterado por el delito, y que su funcion es tender a sustentar la
confianza de la sociedad en el cumplimiento de las expectativas creadas por
el ordenamiento juridico, osea las normas. Procura, en sntesis, reafirmar la
vigencia de la norma.
UNIDAD 7 LA ACCION
El concepto de accion
El sistema moderno del delito se estructura sobre la base del
comportamiento humano. Los comportamientos humanos tienen
caracteristicas propias que los diferencian de los hechos de los animales y
de los fenmenos de la naturaleza.
La accion o conducta, vista como genero de la especie delito, cumple una
doble funcion. En el marco teorico representa el primer nivel de analisis
dentro de lo que hemos llamado concepto estratificado del delito. Ademas
tiene una funcion politica: neutralizar toda criminalizacin por seleccin
personal.
El concepto de la accion en sus origenes.
El primer causalismo.

El modelo creado por von Liszt y von Beling entendia a la accion como un
simple hecho de la naturaleza un movimiento corporal que producia una
modificacion en el mundo exterior perceptible por los sentidos. La accion se
constataba sin analizar la voluntad o intencionalidad del sujeto.
Von Liszt definia a la accion como la realizacin de una mutacion en el
mundo exterior atribuible a una voluntad humana cuando resultaba de un
movimiento corporal no reflejo de un hombre. Este concepto de accion se
presentaba como natural. Este movimiento no resultaba de cualquier
inervacion sino de la que estaba regida como representaciones o imgenes.
Von Liszt reparaba artificialmente el contenido de la imagen y se queda
con imgenes sin contenido. Tampoco lograba explicar la omision sin
referencia a la antijuridicidad; omision es, en general, la no realizacin de
determinado hacer esperado. Omitir no significa no hacer, sino no hacer
algo.
El propio concepto causal no tenia nada de naturaleza porque: 1) separaba
las imgenes de sus contenidos; y 2) el concepto de omision no podia
construirlo sin referencia a la antijuridicidad, lo que tampoco se pudo
resolver con la apelacin de von Beiling a la omision como distensin
muscular.
La variante neokantiana (Mezger).
El neokantismo no hablaba de accion sino de comportamiento humano,
concepto que comprendia tanto a la accion como a la omision, consideradas
como manifestaciones externas de la voluntad causal. Para el causalismo
valorativo, la accion u omision humanas tenian que ser voluntarias.
El concepto causal (o neokantiano) de acciona si elaborado no logro
transformarse en un concepto superador, ya que no pudo abarcar en un
concepto a la accion y a la omision y porque la causalidad no tiene limites y
son infinitas las acciones que son causa del resultado.
La teoria finalista de accion.
Enunciada por Wezel en 1938. el concepto de la voluntad adquiere un papel
relevante en el concepto de la accion. Las acciones humanas persiguen un
fin, son acciones finales. El sujeto obra guiado por una finalidad; por esa
representacin selecciona los medios para obtenerlo. Una accion con
voluntad sin finalidad en el plano juridico es una accion sin voluntad en el
plano ontico (voluntad sin intencion no existe) y una accion sin voluntad no
es una accion sino un proceso causal.
Los conceptos sociales de accion.
En general todos los autores que las han expuesto quieren significar que la
accion que puede interesar al derecho penal, debe tener un sentido o efecto
social, es decir que trascienda a terceros, formando parte del interaccionar
humano. No obstante, ello no es suficiente para establecer un concepto
independiente de accion. El carcter social de la accion implica que debe
trascender al plano interactivo; pero la conflictividad juridica de la accion no
es un dato necesario de la misma, sino un requisito para que esa accion sea
tipica, con lo que no puede establecerse pretipicamente, debe tener
referencia normativa o valorativa.
Variables funcionalistas. El concepto negativo de accion y el concepto
personal de accion.
A partir de 1960 se intento construir un concepto de accion abarcativo de la
omision, pero tomado como modelo la estructura de ella.
Lo comun entre los autores es que formularon este concepto era
caracterizar a la accion sobre la base de la evitabilidad; la accion en
derecho penal era la evitable no evitacion posicin de garante. Como una de
las fuentes de la posicin de garante es la conducta precedente, asumira la

posicin de garante quien actualiza su peligrosidad para los bienes con un


movimiento fisico delictivo.
Roxin, elaboro un concepto de accion que se apartaba del acusal y del final,
al que denomino concepto personal de accion y lo definio como lo que se
produce por un hombre como centro de accion animico-espiritual.
Su base era muy peligrosa por lo extremadamente apmplio del concepto
exteriorizacion de la personalidad, y porque esta no puede concebirse como
dirigiendose al mundo sin un sentido, y este sentido debe orientarse por
representaciones.
La moderna posicin de Zaffaroni. La accion es un concepto juridico.
Se puntualizo al derecho penal como contenedor del poder punitivo y al
delito como concepto reductor.
El concepto de accion se construye por abstraccin, pues es la forma en que
lo obtiene cualquier saber acerca de la conducta humana, pero esto no
implica que se pueda inventar lo que se abstrae.
La base legal de construccion del concepto de accion esta dada, segn
Zaffaroni, por la Constitucion misma, y se extrae del hecho del proceso de la
causa del art 18 y al contrario sensu de las acciones del art 19, ya que
serian acciones publicas o privadas con implicancias publicas, las unicas
que admiten intervencin estatal; tambien, y con mayor claridad del art 75
inc 22 de la CN.
Entonces el concepto dea ccion es juridico, osea que debe construirse por el
derecho penal; el procedimiento constructivo es la abstraccin desde la
realidad de la conducta.
El concepto juridico penal de accion que se deriva de la CN puede oponerse
a los tipos que lo violen y no a la inversa, cumpliendo asi la funcion primaria
de limitar al legislador.
Ausencia de conducta.
Existen algunos supuestos en los que se constata la ausencia de un
comportamiento humano; su ausencia nos permitira desde el comienzo del
analisis desechar algunos hechos que no son conductas humanas y sobre
los que resultara absurdo preguntarse si son tipicos o no. A esta parcela del
conocimiento se la denomina aspecto negativo de la conducta.
Los supuestos donde no hay conducta humana pese a intervenir en ellos un
hombre son el de inconsciencia y el de fuerza fisica irresistible.
La inconsciencia
El estado en que se encuentra quien carece de voluntad o no es
psquicamente capaz de ella es un estado de inconsciencia. Aun cuando por
un estado fisiologico que provoque una perturbacin grave de la actividad
consciente de la persona o por inmadurez de esta, exista incapacidad
psiquica, todava existe una accion; para que no haya accion no tiene que
haber voluntad.
Conciencia se puede utilizar con distintos significados; el que aqu nos
interesa es el clinico; resultado de la actividad de las funciones mentales. No
se trata de una facultad de la psique humana, sino del resultado del
funcionamiento de todas ellas. Cuando la conciencia no existe porque esta
transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y
por tanto desaparece la conducta. La inconsciencia esta expresamente
prevista en el articulo 34 inc 1 del CP.
Podemos decir en terminos generales que hay inconsciencia cuando en el
hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en
modo altamente discontinuo o incoherente.

En el caso de los narcoticos, dependera de que hayan producido una


perturbacin de la conciencia o que hayan privado al sujeto de la
conciencia; solo en este ultimo caso no habra accion.
Puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accion en que la persona,
por cualquier otra causa aunque comprenda la criminalidad, no puede
adecuar los movimientos a esa compresin o tiene una incapacidad psiquica
de dirigir sus movimientos.
La fuerza fisica irresistible.
Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir,
la que reduce al cuerpo a una condicion mecanica, sea impulsado por fuerza
externa o interna. Siempre debe tratarse de violencia en terminos de via
absoluta; la coaccion.
Quien recibe un empujon y por el cae sobre un bebe aplastandolo y
provocandole la muerte o lesiones, no opera en terminos de conducta sino
que funciona como una masa mecanica, pudiendo prevenir la fuerza que lo
condiciona tanto de la naturaleza como de un tercero. Queda claro que
cuando proviene de un tercero, la ausencia de conducta se da en el que
sufre la fuerza fizica irresistible pero no en quien la ejerce, en cuanto a que
hay conducta por parte del que empuja, o de los que presionan.
Constituyen fuerza fisica irresistible los movimientos reflejos, por ejemplo: el
movimiento de la mano de una persona a la que le penetra un insecto en un
ojo mientras maneja, a causa de lo cual realiza de una mala maniobra y
arolla a un peaton, o quien aparta violentamente la mano de un objeto
caliente y lo deja caer sobre una persona, causandole lesiones.
Los movimientos automatizados y los actos en cortocircuito.
En los movimientos automatizados, como la conduccin de un vehiculo, en
que se hacen cambios, se operan frenos, pedales, etc., sin una reflexion
respecto de cada movimiento, hay discusin sobre si son el reflejo de una
conducta, por carecer de componente final o de sentido. En realidad, tales
movimientos importan accion porque forman parte, junto a otros dotados de
sentido, de la conducta de conducir un automovil, etc.
Los actos en cortocircuito o reacciones primitivas son reacciones
momentaneas impulsivas producidas por las capas inferiores de la
personalidad, es decir, sin que intervenga la esfera del yo en su funcion
conductora, ya que esta llega tarde para frenar o dar la contraorden a la
accion ya ejecutada. Se producen por lo general por situaciones emotivas,
pasionales, o circunstanciales, sin necesario trastorno del campo de la
conciencia.
La incapacidad de la accion de las personas juridicas.
La mayoria de la doctrina considera que la posibilidad de ejercer poder
punitivo sobre las sociedades no es solo una cuestion de tipicidad legal, sino
que la persona juridica es incapaz de accion. El juez penal, en funcion de la
misma ley, puede ejercer poder coactivo reparador o coaccion directa
contra una persona juridica, ya que no estaria imponiendo pena.
El argumento de dotar a las personas juridicas de capacidad delictiva surge
de la necesidad de prevenir delitos que provienen del desarrollo del derecho
economico.
La accion y el resultado.
Wezel, y entre nosotros Soler, Nuez, y Fontan Balestra, consideraban que el
resultado y el nexo de causalidad debian ser considerados pretipicamente
como parte de la accion.
Pero toda accion que se exterioriza debe hacerlo en el mundo, donde no
solo no hay fenmenos analizados por la fisica, ya que el mundo es tambien
interactivo, cultural.

Los multiples efectos posibles de la accion humana exteriorizada no son


abarcables por el conocimiento humano, y tampoco todos le pueden
interesar al tipo penal. Solo interesan algunos de los efectos que modifican
el mundo en forma lesiva para alguien o para todos, y que puedan
vincularse a la accion como obra del autor.
Una accion no se da en el vacio, sino que se integra con circunstancias y
roles, expectativas y exigencias, los cuales no pueden averiguarse en el
nivel pretipico, porque no se sabe cuales son los caracteres que pueden ser
relevantes.
Importancia y consecuencias sistematicas de la ausencia del acto.
Las consecuencias sistematicas de la ausencia de conducta son numerosas;
las siguientes son las mas importantes: a) no es admisible la legitima
defensa contra quien no realiza una conducta, ya que aquella requiere una
agresin de una persona.
b) quien se valga de una persona que no actua sera autor directo o autor de
determinacin, sin que quepa autoria mediata ni la instigacion; c) en los
tipos de participacin necesaria, los movimientos de quien no realiza accion
no pueden considerarse configurando la tipicidad; no puede contarse a la
persona que no realiza accion entre las que concurren, cuando el tipo
requiere dos, tres o mas personas.
UNIDAD 9
1) Aspecto objetivo tipo objetivo. Los tipos dolosos activos constituyen
la mayora de los tipos previstos por el cdigo penal en el catlogo de la
parte especial. Como dice Zaffaroni, en la tcnica legislativa a la que ms
frecuentemente se acude para prohibir conductas con relevancia penal.
Conforme al concepto complejo del tipo penal, en los tipos podemos
encontrar unos elementos de naturaleza objetiva, que son manifestacin de
la voluntad en el mundo fsico, y otro de naturaleza subjetiva, que son la
voluntad misma. A los primeros de los denomina aspecto objetivo del tipo o
tipo objetivo, y a los segundos aspecto subjetivo del tipo o tipo subjetivo. Al
tipo objetivo pertenecen los elementos la autora (relacionados con el sujeto
activo del delito), de los elementos del hecho, y que varan segn se trate
de tipos de pura actividad o tipos de resultado.
a) Los elementos de autoridad: el sujeto activo: delitos comunes y
delitos especiales propios e impropios.
Esto se relaciona con el autor de la accin. Hay tipos penales que son
consecuencia de una norma general, no conteniendo ninguna referencia
especfica del autor; se limita a establecer con una frmula genrica que
autor es todo aquel que realiza la accin. Se trata de delitos cuyo autor
puede ser cualquier persona y por eso se los denomina delitos comunes.
Otros tipos se vinculan con normas especiales y slo pueden ser realizados
por sujetos especfico, destinatario del deber que impone la norma especial
y que pueden obedecer a caractersticas naturales (la mujer autora del auto
aborto artculo 88) o requerimiento jurdicos (el funcionario pblico, en los
delitos de funcionario, artculos 256, 260, 261,265, etc.) a estos delitos de
los denomina delitos especiales propios. Existen otros tipos que en su
modalidad bsica pueden ser cometidos por cualquiera, pero que en una
modalidad calificada slo podrn ser cometidos por quienes renan la
calidad personal exigida. Ejemplo el tipo bsico de homicidio (artculo 79)
puede ser realizada por cualquier persona, pero la modalidad agravada del
artculo 80 inciso 1 el sujeto activo solamente puede ser quien tenga con la
vctima o sujeto pasivo el vnculo de parentesco requerido por el tipo. A
estos ilcitos se los llama delitos especiales impropios.

b) La accin y el resultado. El resultado es un ineludible fenmeno fsico


que acompaa a toda conducta y que se traduce en afectacin del bien
jurdico. No hay conducta o accin sin resultado. Tanto la accin como
resultado, y la relacin de causalidad que los vincula, son elementos del tipo
objetivo. La accin es el elemento ms importante del tipo.
c) Otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los
medios y las circunstancias del modo, tiempo y lugar. Como expresa
Zaffaroni, hay tipos que individualizar acciones que pueden cometerse en
cualquier contexto circunstancial, en tanto hay otros que slo pueden
cometerse en una circunstancia determinada. A estos ltimos se los llama
tipos circunstanciales. As pagada requerimiento de circunstancias de
tiempo (artculo 214, la traicin en tiempo de guerra), de lugar (el abigeato
y los hurtos rurales, artculo 163 inciso 1, que slo pueden cometerse en el
campo), de modo (artculo 8 inciso 2 cuando refiere al ensaamiento o la
alevosa), de ocasin (el hurto calamitoso, artculo 163 inciso 2) de medios
(artculo 80 inciso 2, homicidio con veneno). Cuando el delito se puede
ejecutar utilizando cualquier medio estamos ante tipo de formulacin libre,
en oposicin a los tipos de formulacin casustica en los que se requiera al
empleo de un medio determinado.
d) Elementos normativos. El tipo es predominantemente descriptivo y el
necesario que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta
prohibida. El por esta razn que la buena tcnica legislativa aconsejase
restrictivo en la utilizacin de elemento normativo, implican siempre una
valoracin y, por eso, un cierto grado de subjetivismo; prefiriendose
emplear, sobre todo, elementos lingsticos descriptivos que cualquiera
pueda apreciar a conocer sin mayor esfuerzo (matar, daar, lesiones). Pero
es imposible desterrar totalmente de la legislacin penal un elemento
normativo, cuyo contenido en algunos casos aparece explicado la propia ley.
Y por lo dems, hay elementos puramente descriptivos como el de morada
(artculo 150) o el de escalamiento (artculo 163 inciso 4) que requieren una
valoracin para ser aplicados en la prctica.
2) Aspecto subjetivo o tipo subjetivo.
a) El dolo. El contenido de la voluntad que rige la accin final constituye la
vertiente subjetiva del tipo (o tipo subjetivo), que es mucho ms difusa y
difcil de probar que la faz objetivas ya que refleja una disposicin interna
del sujeto que se puede deducir pero no observar. El mbito subjetivo del
tipo en los delitos dolosos est conformado por el dolo.
a.1) Elementos.
Elemento intelectual. Para que ardorosamente, el sujeto de la accin debe
saber que es lo que hace conocer y los elementos que caracterizan su
conducta como accin tpica, o sea, debe conocer el tipo objetivo. As debe
saber que en el homicidio por ejemplo mata a otra persona.
Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no es suficiente el mero
conocimiento del tipo objetivo; en necesario adems querer realizarlo. Si el
tipo objetivo se realiza pero ello no es debido a la voluntad de realizarlo, no
hay dolo. Ejemplo si alguien dispar arriba para matar un pato pero la bala
se desva y rebota en un objeto matando luego a una persona, no habr
dolo de homicidio.
a.2) Clases: dolo directo y dolo eventual.
Dolo directo: aqui el autor quiere realizar resultado. Por ejemplo quiere
matar a otro lo mataba; o que a realizar la accin tpica (en los delitos de
peligro y de pura actividad), por ejemplo quiere tener un arma de guerra y
lo tiene. Este es el llamado dolo directo de primer grado. Dentro del dolo
directo se incluyen tambin los casos en que el autor no quiere

directamente uno de los resultados que se va a producir con su accin, pero


lo admite como un resultado que necesariamente deben producirse para
que acaezca el resultado principal que busca. El agente conden a
consecuencia accesoria como de inevitable y segura produccin incluye su
voluntad. Aqu tambin hay dolo pero se lo denomina dolo directo de
segundo grado.
Dolo eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta sabe que
posiblemente acontezca al resultado tpico y no obstante acta. Igualmente
cabe hablar aqu de dolo aunque el querer del sujeto no este enderezado
directamente a dicho resultado. aqu el agente se representa al resultado
como algo que probablemente se producir y aunque no quiere producirlo,
igualmente contina actuando admitiendo su eventual produccin.
Para distinguir ambos conceptos se han formulado arterias principales
tendientes a establecer el concepto de dolo eventual:
La teora de la probabilidad, pone el acento en el elemento intelectual del
dolo, sosteniendo que dolo eventual cuando autor se representa como de
muy probable acaecimiento el resultado y, pese a eso, acta, siendo
indiferente que admita o no su produccin. Si el grado de probabilidad de
que el resultado se produzca es visto como algo remoto lejano, habra culpa
consciente o con representacin.
La teora de la voluntad atiende al contenido de la voluntad, considerando
que no basta que el autor se plantea el resultado como de probable
produccin, sino que requiere que adems abstracto aceptando
consistiendo el mismo. Por el contrario hay culpa y no dolo si el autor de
haberse representado el resultado como de segura produccin hubiera
renunciado a actuar.
b) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. La congruencia entre el
tipo objetivo y el tipo subjetivo. En algunos delitos especificos, para
conformar el tipo se requiere la presencia de especiales elementos de
caracter subjetivo, que deben concurrir ademas del dolo. son los tipos
asimetricos. Al ser descubiertos se los llamo elementos subjetivos del
injusto. Asi como el dolo esta referiod a todos los elementos que componen
el tipo objetivo (accion, elementos de autoria, elementos descriptivos y
normativos, el resultado), los elementos subjetivos del injusto estan
referidos a fines y propositos, cuya necesaria concurrencia en algunos casos
confiere al hecho su dimension de tipo penal. Estos tipos pueden clasificarse
en dos grupos:
1. Los tipos de tendencia interna trascendente que son:
1.1 Los tipos mutilados o incompletos en dos actos. En los que el
primer acto es realizado como paso previo para realizar otro, aunque la
realizacin de este ultimo no es exigida por el tipo. EJ: el homicidio calificado
del art 80 inc 7, en que el agente mata para preparar, facilitar o consumir
otro delito. El ilicito queda consumado al ejecutarse el primer acto.
1.2 Los tipos de resultado cortado. Se configuran con la realizacin de
una accion con la que el agente pretende alcanzar un resultado ulterior, ya
sin su intervencin, resultado este que el tipo no requiere. Ej: el cohecho
activo (art 258) en el que se da u ofrece dinero a un funcionario publico para
que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El delito se consuma
con el ofrecimiento o la dacion corruptora aunque el funcionario no proceda
segn lo pretende el cohechador.
2. los tipos de tendencia peculiar. Requieren una tendencia interna del
sujeto que no se exterioriza en forma completa. Ej: la alevosia que califica al
homicidio (art 80 inc 2) donde la indefension de la victima es necesaria para

que la haya, pero sin el animo de aprovecharse de la indefension no existe


alevosia.
3) El error de tipo.
El autor debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo. Cualquier
error o desconocimiento sobre la existencia de alguno de estos elementos
tiene efectos sobre la tipicidad porque excluye el dolo. Por eso se llama,
error de tipo. Este, versa sobre el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, sean de naturaleza descriptiva (cosa, explosivos) o normativa
(ajena, funcionario, instrumento privado); respecto a estos ultimos basta
con que el autor tenga una valoracin paralela en la esfera del profano para
atribuir el conocimiento Del elemento normativo a ttulo de dolo. As, hay
error de tipo cuando alguien se apodera del abrigo ajeno creyendo que es el
propio, o cuando la mujer hiciera una sustancia que cree que es un
analgsico y en realidad es un abortivo. Hay que distinguir entre el error de
tipo vencible y el error de tipo invencible. El vencible el error que si bien
merece consideracin penal, pudo haberse evitado informndose
adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significacin del
hecho. Es invencible el error que hubiera padecido cualquier persona que
estuviese la situacin del autor, aunque fuese cuidadosa y diligente, como
sera el caso de que El abrigo ajeno fuese prcticamente igual al propio.
Siempre el error de tipo elimina el dolo, sea vencible o invencible. No hay
tipicidad dolosa. Y si es invencible, excluye cualquier otra forma de
tipicidad. En cambio, si el error es vencible, deja subsistente una posible
responsabilidad a ttulo de culpa, cuando est prevista esta forma de
realizacin del tipo. As, el que dispara contra una persona confundiendola
con un animal no responde por homicidio doloso, pero s con homicidio
culposo si su error se debi a una ligereza o negligencia. En cambio si
alguien se apodero del abrigo ajeno porque, actuando con mucho descuido,
creyo que era el propio, su conducta sera atipica pues el hurto, no
contempla la modalidad culposa. Cuando el error no versa sobre el tipo
objetivo sino sobre la antijuridicidad de la conducta se denomina error de
prohibicin y carece de relevancia sobre la tipicidad, teniendola en cambio
para la culpabilidad.
El inciso 1 del art 34 dice que no se aplica pena al que no haya podido al
momento del hecho o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia
de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.
3.1) Problemas de disparidad entre el plan del autor y del
resultado.
El dolo supone que el autor haya previsto el desarrollo de la causalidad y el
resultado tipico. Sin embargo, puede ocurrir que el resultado se produzca de
un modo diferente al previsto por el autor. Es lo que se denomina, desvio del
curso causal. En principio las desviaciones inesenciales o que no afectan la
produccin del resultado querido por el autor son irrelevantes. En estos
casos el dolo subsiste y el resultado es objetivamente imputable al autor.
Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente
desconectado de la accin del autor, a lo sumo podr imputarse el hecho
como tentativa. En este caso existe el tipo subjetivo del delito doloso, pero
falta la realizacin el resultado del peligro implcito en la accin lesiva inicial
y por lo tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin.
a) Error en el golpe. Se da sobre todo en delitos contra la vida y la
integridad fsica. La conducta se dirige contra un objeto pero afecta a otro,
al que no se queria afectar ni se aceptaba la posibilidad de hacerlo. La
doctrina tradicional considera que tratndose de resultados tpicos

equivalentes el error es irrelevante y cabe apreciar un solo delito doloso


consumado de homicidio. Sin embargo, parece ms razonable otorga
relevancia al error y considera que hay tentativa de homicidio doloso en
concurso ideal con homicidio culposo consumado. Esta solucin tradicional
no puede aplicarse cuando se trata de resultados heterogneos como por
ejemplo se pretende matar a un caballo y se mata al dueo que lo
cabalgaba. En estos casos la solucin del concurso es la que puede abarcar
el valor claramente distinto de los resultados (el pretendido y El
conseguido). Habr tentativa de dao y homicidio culposo.
b)Error sobre el objeto de la accin. En principio es irrelevante cuando
versa sobre la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la
accin. As, es irrelevante que hoy se apodere de la bicicleta de A creyendo
que es de B, o que mate a C creyendo que se trata de D. Cuando Los
objetos son heterogneos el error cobra relevancia. As cuando se quiere
matar a una persona y en la oscuridad se la confunde, disparando y
matando a un animal, no hay dolo de homicidio. Hay un error de tipo, pues
el error versa sobre uno de los elementos del tipo objetivo del homicidio
cual es el de que el sujeto pasivo sea una persona fsica. Asimismo es
relevante el error cuando los objetos son equivalentes pero tienen distinta
proteccin jurdica (por ejemplo hay que matar a su enemigo y en la
oscuridad mata por error a su padre). En este caso, el error obliga a
reconocer dos delitos, uno de homicidio en grado de tentativa respecto al
enemigo en concurso (ideal) con un delito consumado de homicidio culposo
(por la muerte del padre)
c) El dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree
haber alcanzado el resultado pero este sobreviene dentro del curso causal
con posterioridad. En este caso el autor cree haber consumado el delito
cuando en realidad la consumacin se produce por un hecho posterior (el
sujeto tras haber estrangulado a la victima y en la creencia de que la ha
matado, la arroja al mar para ocultar su delito, pero la victima, que solo
estaba desvanecida, muere ahogada por inmersion). Parece mas justo
considerar que hay un solo delito consumado de carcter doloso: el agente
queria matar a una determinada persona y lo consigue, no poniendo en
peligro ni lesionando a otra.
4) El nexo causal como requisito del tipo. Las teorias de la
causalidad. La distincin entre accin, como simple manifestacin de la
voluntad, y el resultado, como consecuencia externa derivada de la
manifestacin de la voluntad, es de gran importancia para el derecho penal.
As, por ejemplo, el legislador castiga en algunos casos la simple
manifestacin de la voluntad, como sucede en el delito de injurias; en otros,
sanciona adems el resultado derivado de ella, con sus en el homicidio. En
los delitos de resultado de mediar una relacin de causalidad entre la accin
y resultado. Para que la accin sea tpica necesario adems verificar esa
parte objetiva o externa de la accin ser presidida por el elemento
subjetivo. Queda claro por cierto que lo primero que hay que hacer para
imputar un resultado a una determinada conducta en verificar si existe el
tipo objetivo, o sea, establecer una relacin de causalidad entre ambos. En
muchos casos tal relacin aparece como indudable. As, por ejemplo: A
infiere varias cuchilladas a B y una de ellas le perfora el hgado muriendo
casi de inmediato a consecuencia de las heridas. En este caso no existe
duda sobre la relacin causal entre la accin de A y la muerte de B. Sin
embargo, no todos los casos se mencionan en forma tan sencilla visin tan
fcil de resolver. Pinsese en el ejemplo referido, si A hiere a B y la muerte
de ste sobreviene en el hospital porque el mdico de guardia, que deba

atenderlo con urgencia, no estaba en su puesto. O si muero porque el


tratamiento mdico que se le da es errneo y deficiente. Para resolver los
casos que presentan complejidades de esta ndole o semejantes se han
elaborado varias teorias:
a) Teora de la equivalencia de las condiciones: sostiene que es causa
toda condicin de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, dara
lugar a que ese resultado no se produjera; prescindiendo de su proximidad
con el resultado, considera que todas las condiciones son equivalentes.
Ejemplo: si A dispara arma de fuego contra B y este muere, al analizar el
hecho el juez suprime mentalmente la accin de A, y entonces B no hubiera
muerto de ese modo y en ese momento, por lo que la accin d de es causal
de la muerte de B. Esta teora tambin se aplica a las omisiones a travs de
un procedimiento inverso para verificar la causalidad. As una omisin ser
causa de un resultado si supuesta mentalmente la realizacin de la accin
emitida, el resultado se hubiere evitado. Ej: un nio se est ahogando en la
laguna y pasa por alli Juan, que pese a saber nadar y no tener ningun
impedimento ni peligro para arrojarse y salvarlo, continu su marcha sin
hacer el menor intento para ello, por lo que el nio muere ahogado. Si se
supone mentalmente la accin de salvamento omitida por Juan, el nio no
se hubiera ahogado, por lo que la omisin de Juan serio la causa de la
muerte del nio.
b) Teora de la adecuacin: no toda condicin del resultado producido es
causa en sentido jurdico, sino slo aquella que generalmente es adecuada
para producir resultado. El juicio de adecuacin lo hace en base a la
previsibilidad objetiva del resultado y a la diligencia debida. Estos son los
criterios de seleccin empleado para determinar cundo una acciones
adecuada para producir un resultado y por tanto, es causa del mismo. Una
accion sera adecuada para producir un resultado cuando una persona
corriente, coloca en la misma situacin que el agente, hubiera podido prever
que, en circunstancias normales, tal resultado era de muy probable
produccin. Esta teo de tiene el inconveniente de confunde el plano
ontolgico y el plano normativo pues la circunstancia de que una causa no
sea adecuada para producir el resultado pues este no era previsible, no
puede eliminar su naturaleza de causa.
c) Teora de la causalidad relevante: una vez comprobada la causalidad
natural es preciso verificar la relevancia tpica de dicho nexo casual, a partir
de una correcta interpretacin del tipo penal. Slo cuando la causalidad y la
relevancia estn comprobadas, es decir, cuando consta la triplicidad de la
accin, puede plantearse la culpabilidad por el resultado. Esta teora
diferencia entre la determinacin de la causalidad y la cuestin de si una
causa es o no relevante para el derecho penal.
Ejemplos para comprender mejor el distinto alcance de stas teoras:
A, conduciendo cuidadosamente su coche, atropella a B cuando este
cruza la calle sin prestar atencin a la luz roja. Para la teoria de la
equivalencia de las condiciones, la accion de A es causa del resultado;
para la teoria de la adecuacion, la accion de A no es causa; para la teoria
de la causa juridica relevante, la accion de A, no es que no sea causal
respecto al atropello de B, sino que no es tipica.
A envia a B a un bosque en plena tormenta con la esperanza de que le
caiga un rayo y lo mate. El resultado se produce. La teoria de la
equivalencia de condiciones no tendria mas remedio que afirmar la
causalidad de la accion de A, porque indudablemente, desde el punto de
vista natural, la accion de A fue causa de la muerte de B. Sin embargo, al
no ser este resultado previsible objetivamente, la teoria de la adecuacion

negaria esta causalidad. La teoria de la relevancia juridica no negaria la


causalidad de la accion de A, sino su relevancia juridica.
5) La teoria de la imputacion objetiva.
Segn esta teoria se requiere verificar: 1) si la accion ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado para la introduccin del resultado; 2) si el
resultado producido es la realizacin del mismo peligro creado por la accion.
En la actualidad se pueden establecer las siguientes como marco de
aplicacin de la teoria de la imptutacion objetiva.
a) No es imputable objetivamente el resultado que sea producto de una
accion que disminuya el riesgo corrido por el bien juridico. Asi, si alguien
empuja a otro para evitar que algo le caiga sobre su cabeza, y de esta
forma provoca que al caer la persona se fracture la mano, es indudable
que con dicha accion habra causado este resultado; sin emabrgo, tal
resultado no le sera objetivamente imputable puesto que la norma no
prohibe acciones que mejoren la situacin del bien juridico.
b) No es imputable objetivamente el resultado producto de una accion que
no crea para el bien juridico un riesgo jurdicamente desaprobado. Asi, la
accion del sobrino que hace viajar a menudo a su tio por avion en la
esperanza de accidente (y asi heredarlo) no es relevante para el derecho
penal. Las normas solo prohiben acciones que van mas alla de los limites
del peligro permitido.
c) La cuestion de la imputacion objetiva del resultado sera problemtica en
los casos en que el objeto de la accion ya estaba expuesto a un peligro
capaz de producir el mismo resultado que la accion ha producido. En la
practica, para plantear la cuestion de la eventual relevancia de un nexo
causal hipotetico se requiere que se den estas condiciones: 1) Que un
comportamiento contrario al deber haya producido un resultado
amenazante; 2) Que exista la posibilidad de que el comportamiento
adecuado al deber hubiera evitado la produccin del resultado.
d) De estos casos deben separarse aquellos en los que la accion recae
sobre un objeto que ya estaba expuesto a una perdida segura y no
meramente posible. Son los casos de aceleracin de la causalidad y de la
causalidad de reemplazo. En los primeros, la accion crea un peligro que
se concreta en el resultado antes del momento en que lo hubiera hecho
el peligro preexistente. EJ: un equivocado tratamiento medio provoca un
adelanto de la lesion irreversible de la salud del enfermo que la
enfermedad hubiera ocasionado de todos modos. En los restantes se
trata de casos en los que el resultado se hubiera producido en el mismo
momento en que se produjo: A y B ponen veneno en la sopa de C, y la
accion de cualquiera de los dos tiene virtualidad letal.
e) No es imputable objetivamente el resultado que se produce fuera del
ambito de proteccion de la norma penal. Se trata de casos en los que el
resultado de la accion va ms alla del objeto de proteccion de la norma.
El problema de la causalidad se ha exagerado, tanto cuantitativa como
cualitativamente. Cuantitativamente, porque prcticamente solo afecta a
los delitos de resultado daoso. Y, cualitativamente, porque mas alla de la
teoria causal que se siga, si bien la cuestion tuvo su importancia en las
epocas del versari in re ilicita y de la responsabilidad por el resultado, en
la actualidad es conclusin asentada, como ya se sealo, la de que la
afirmacin de una relacion de causalidad no basta para imputar
objetivamente un resultado a quien lo causo.
UNIDAD 10
EL TIPO ACTIVO IMPRUDENTE O CULPOSO.

1) Relevancia penal de la culpa o imprudencia. Su diferencia con el


dolo. Su alojamiento en la teoria del delito.
El derecho penal no solo prohibe acciones finales en las que el fin
pretendido por el autor o los efectos concominantes por el admitidos
coinciden con la realizacin de los elementos objetivos de un tipo de delito
(dolosos) sino tambien aquellas acciones cuya finalidad muchas veces es
irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado debido y
producen un resultado prohibido (delitos culposos).
El proceso iniciado con la revolucion industrial en el siglo XIX y que desde
entonces va en progresivo aumento, supuso la utilizacin de maquinas y
medios peligrosos para la vida, salud, e integridad fisica e inclusive el
patrimonio de las personas. El incremento notable de muertes y heridas
producidas en el trfico vial es el ejemplo ms palmario de esto. A
consecuencia de ello surgi la necesidad de ocuparse de los problemas
juridicos que las acciones culposas provocaban.
En el ao 1930, el penalista aleman Engishc relevo que entre la pura
conexin causal de la accion culposa con el resultado y la culpabilidad,
habia otro elemento importantisimo sin el cual no podia fundamentarse el
tipo de injusto: el deber objetivo de cuidado. En tanto que la conducta
dolosa abarca el resultado tipico en su finalidad, en la tipicidad culposa el fin
es por lo general atipico, permaneciendo tipico el resultado.
2) La accion en el tipo imprudente. Su indeterminacin.
Hemos visto entonces que en el tipo culposo la accion prohibida no se
individualiza por el fin en si mismo sino por la forma de seleccionar
mentalmente los medios y de dirigir la causalidad hacia ese fin empleando
los medios escogidos. Si bien requiere un resultado, la desaprobacin
juridica recae sobre la forma de realizacin de la accion.
Es por ello que en los delitos culposos la accion tipica no esta determinada
con precision en la ley. Asi en nuestra legislacin solo se habla del que por
imprudencia, negligencia, impericia causare determinado resultado (arts 84,
94, 189). Es entonces el juez o interprete quien debe establecer el contrato
de la accion culposa. O sea, los tipos culposos, son tipos abiertos puesto que
en una caracteristica del tipo debe ser completada por via judicial o
doctrinal. Esto no supone una lesion al principio de legalidad puesto que
resulta imposible describir con exactitud en la ley todos los
comportamientos imprudentes o culposos que se pueden dar en la realidad.
La indeterminacin de la conducta prohibida solo lo es prima facie, no
tratandose de una indeterminacin legal en sentido absoluto.
Cabe sealar finalmente que, como consecuencia del principio de
intervencin minima del derecho penal, las acciones culposas o imprudentes
solo son castigadas cuando producen determinados resultados. El desvalor
de la accion no es suficiente para determinar una sancion penal, pues para
ello es preciso que se conecte con el desvalor del resultado.
3) Estructura del tipo culposo.
3.1) Aspecto objetivo.
a) Infraccion de la norma de cuidad: determinacin del deber
objetivo de cuidado. Lesion del cudidao objetivo.
El concepto de cuidado, aqu, es en primer lugar, un concepto objetivo
normativo. Objetivo, por cuanto no se trata del cuidado que en el caso
concreto ha empleado o podia emplear el autor, sino del cuidador requerido
en la vida de relacion social respecto a la realizacin de una conducta
determinada. Esto supone un juicio normativo, que surge de la comparacin
entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en

la situacin del autor y la observada realmente por el autor. Es por esto que
se habla de la norma de cuidado y del deber objetivo de cuidado.
El saber especial de un individuo, puede servir de base para valorar su
conducta imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una
persona sin esos conocimientos puede ser correcta. Estas capacidades
especiales, que a veces surgen del rol que desempea el sujeto, dan lugar a
lo que se denomina el deber subjetivo del cuidado.
Como dice Muoz Conde, si de la comparacin entre el deber de cuidado
objetivo y la accion concreta realizada resulta que la accion ha sido
ejecutada sin el cuidad objetivo exigible, se habra producido una lesion del
cuidado objetivo y la accion sera tipica de un delito culposo. Si, por el
contrario, la accion realizada es conforme al cuidado requerido, no sera
tipica. El derecho penal no puede obligar a nadie mas alla de la observancia
del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se
encontraba en esta situacin. Por ello, solo la lesion del deber de cuidado
convierte a la conducta en culposa. Sin embargo, junto a la lesion del
cuidado objetivo requerido, tambien debe tenerse en cuenta la capacidad,
rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que actua, tanto para
fundamentar la culpa como para graduar su gravedad. Mientras mayor sea
la lesion del cuidado subjetivo, mas grave sera la imprudencia.
b) Causacion del resultado: influencia de la teora de la imputacion
objetiva (creacin de un riesgo no permitido y realizacin del riesgo
imputable en el resultado).
Como ejemplifica Zaffaroni, cuando un sujeto circula por una carretera a
excesiva velocidad realiza la misma conducta que cuando circula o la misma
carretera y a igual velocidad, pero a consecuencia de ello causa una lesion o
una muerte. Sin embargo, en el primer caso la conducta sera atipica y en el
segundo sera tipica.
Ahora bien, no basta que la accion sea violatoria del deber de cuidado, y
que se produzca el resultado para que dicho resultado pueda ser
objetivamente imputable al agente.
Esta tesis, elaborada por Gimbernat Ordeig, establece la necesidad de
limitar la esfera de resultados imputables al autor de acuerdo con la
finalidad de la norma. De esta manera solo seran imputables al autor
aquellos resultados derivados de acciones que precisamente infringen
normas de cuidado establecidas concretamente para evitar dichos
resultados.
Zaffaroni sostiene que debe mediar una relacion de determinacin entre la
violacin del deber de cuidado y la causacion del resultado, o sea, la
violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.
Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehiculo causa a alguien
la muerte, haya o no haya violacin del deber de cuidado. Lo que aqu se
refiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea
violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la
violacin del deber de cuidado. Concluye diciendo que para establecer la
relacion de determinacin entre violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado debe acudirse a una hiptesis mental: debe
imaginarse la conducta cuidadosa en el caso concreto. El limite del delito
imprudente es el riesgo permitido, y en determinados ambitos de este se
han desarrollado principios para establecer y graduar el cuidado que se
debe observar.
3.2) Aspecto subjetivo: la previsibilidad y su incidencia en la
delimitacion entre culpa consciente y culpa inconsciente.

El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo o volitivo y un


aspecto intelectual o cognoscitivo. El aspecto normativo es la voluntad de
realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos; mientras
que el aspecto cognoscitivo de la culpa es la posibilidad de conocer el
peligro que la conducta crea para los bienes juridicos ajenos y de prever la
posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto se
denomina previsibilidad.
Se suele clasificar la culpa en culpa consciente o con representacin y culpa
inconsciente sin representacin. En la primera el agente se representa la
posibilidad de produccin de resultado; en la segunda, pese a tener los
conocimientos que le permitirian representarse la posibilidad de produccin
del resultado, no los actualiza y por tanto no se la representa (no tiene
conciencia de la creacin de peligro).
La previsibilidad, atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento
y experiencia del sujeto en una misma situacin, el saber especial de un
individuo, sus deberes profesionales, etc, pueden servir de base para
valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta
realizada por una persona sin esos conocimientos especificos puede ser
correcta.
Mientras mayor sea la lesion del cuidado subjetivo, mas grave sera la
imprudencia. Esta gravedad mayor o menor no depende, sin embargo, de
que sea una culpa consciente o inconsciente. Es por ello que algunas
legislaciones contemporaneas han adoptado la clasificacion de culpa
temeraria y culpa no temeraria para establecer la gravedad de la culpa.
Cabe sealar que nuestro codigo actual no preve distintas clases de culpa.
4) El delito culposo en el derecho positivo argentino. Caracteres
tipicos.
Nuestro codigo no preve un delito de culpa. Es de particular importancia el
articulo 84 (homicidio culposo) que proviene de Codice Zanardelli y que
enuncia como formas de culpa la imprudencia (que es un exceso en el
actuar), la negligencia (una falta de actuar), la impericia en un arte o
profesion, y la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. La
importancia no reside en los terminos empleados, algunos de los cuales no
pueden distinguirse adecuadamente (tales como la imprudencia y la
negligencia), sino que todos ellos reconducen a la circunstancia de que hay
un deber de cuidado violado, como se deduce de la referencia general a los
deberes a su cargo.
5) Casos de complejidad tipica: los delitos preterintencionales.
En la actualidad se considera que las unicas formas de imputacion
existentes en el derecho penal sono la dolosa y la culposa; todo lo que no
sea atribuible a dolo o a culpa debe ser excluido del ambito del derecho
penal pues no es tipicamente relevante.
Si bien la preterintencionalidad se consider en algun momento una forma
encubierta de responsabilidad por el resultado, ya esta interpretacin
carece de sentido. Se trata en realidad de lo que se denomina figura
compleja, que se compone de un delito doloso inicial y uno imprudente,
que deberan tratarse conforme a las reglas del concurso.
Cabe destacar, que cualquiera sea la denominacin que se les asigne a
estas figuras complejas lo importante es que no deben ser consideradas
formas de agravacin fundadas en la mera causacion de un resultado mas
grave. Dicho resultado debe ser atribuible al menos a titulo de culpa.
UNIDAD 11
1) Hacer y no hacer como formas de conducta humana. La vision
ontologica y la vision normativa de la omision. La conducta pasiva

constituye un problema grave del derecho penal, y no asi del resto del
derecho. En el derecho penal, su aplicacin a la conducta omisiva impone
como paso previo reconsiderar el sentido de las normas penales, asumiendo
que estas no solo prohiben hacer (normas prohibitivas), sino que tambien
mandan hacer en determinadas ocasiones (normas imperativas). La
dogmatica penal distingue los tipos penales segn se expresen en la forma
de la infraccion de una prohibicin de hacer o en la forma de una
desobediencia a un mandato de accion. En el primer caso se trata de delitos
de comision; en el segundo de delitos de omision. El debate doctrinal
respecto al concepto de omision ha sido planteado desde dos perspectivas
diferentes; la natural y la normativa.
El concepto normativo es el que actualmente y desde hace tiempo
predomina en la doctrina, entendiendo que la omision es un concepto
juridico penal y no meramente naturalistico. En efecto, la omision no es un
mero no hacer, sino es un no hacer algo que debiera haberse hecho.
La relevancia penal de la omision tiene su punto de partida en la norma y no
antes. En el plano pretipico no existen omisiones penalmente relevantes
sino solamente acciones. Es por ello que se le ha definido como un
comportamiento consistente en un no hacer, normativamente desvalorado.
La omision penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano
exclusivamente ontologico. Sin embargo, es metodolgicamente correcta
estudiarla en este lugar pues, al igual que la accion, es un comportamiento
humano que sirve de base a todas las categoras del delito.
2) Los tipos omisivos. Clases.
a) Delitos de omision propios: aqu se castiga la simple infraccion de un
deber de actuar.
I) Tipicidad objetiva: sus elementos son
Situacin tipica. En el art 108 citado consiste en encontrar perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invalida
amenazada de un peligro cualquiera.
La no realizacin de la accion mandada. En el caso del art 108 se da
cuando en presencia de la situacin tipica sealada el agente omitiere
prestarle el auxilio necesario
Capacidad personal de realizar la accion. Este elemento lo traduce el art
108 en la expresin cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal. La
conducta debida ha de ser fisicamente posible, pues el derecho no
ordena lo imposible.
II) Tipicidad Subjetiva: en el plano subjetivo, la imputacion a titulo de dolo
requiere el conocimiento de la situacin tipica y de las posibilidades de
actuar en el caso, y el sustraerse conscientemente a la obligacin de actuar.
La culpa o imprudencia, generalmente no punible, puede surgir tanto de la
negligencia en la aprciacion de la situacin tipica o de las propias
posibilidades de intervencin como la falta de cuidado en la ejecucin de la
accion debida.
b) Delitos de omision impropios (o de comision por omision).
Constituyen una problemtica especial dentro de los delitos de omision. En
ellos el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo,
que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo. Sin
embargo, no siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omision a la
accion en relacion a un resultado prohibido, constituyendo una de las
cuestiones ms discutidas en la dogmatica juridico penal. Para ello es
necesario examinar dos cuestiones:
I) Omision y resultado en los delitos de omision propia. La causalidad en la
omision. La comision por omision u omision impropia equivale a un delito de

resultado en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto que


omite.
Se ha dicho que lo que importa en la comisin por omisin es la
comprobacin de una causalidad hipottica, o sea, la posibilidad fctica que
tuvo el sujeto de evitar el resultado. En realidad, como sostiene Zaffaroni,
en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causalidad entre la conducta
prohibida y resultado, sino un nexo de evitacin, es decir, la muy alta
probabilidad de que la conducta debida hubiera interrumpido el proceso
causal que desemboc en el resultado. Dicho nexo no existir si imaginada
la realizacin de la conducta debida, el resultado igual se hubiera producido.
II) El deber de evitar el resultado (la posicin de garante). A diferencia de los
tipos activos, en el delito de comisin por omisin no basta con la simple
comprobacin de existencia del nexo de evitacin respecto del resultado
producido, para imputar al resultado al sujeto que omite. Te andes adems
que este sujeto tenga la obligacin de procurar que el resultado no se
produzca, en virtud de determinadas deberes cuyo cumplimiento ha
asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin. Esta obligacin
especial de proteger determinado bien jurdico convierte al sujeto en
garante de que el resultado que pueda afectar dicho bien no se produzca.
As, por ejemplo, la madre del recin nacido tiene especial obligacin de
alimentarlo para que no muera; el que maneja una sustancia explosiva y
obligacin de hacer todo lo posible para evitar que se provoca una explosin
o incendio. La estructura de la tipicidad objetiva de la comisin por omisin
es similar a la de las omisiones propias, aunque a cada elemento del tipo
objetivo de esta debe aadirsele un nuevo componente a saber:
a) A la situacin tipica, debe agregarse la posicin de garante del sujeto
activo.
b) A la no realizacin de la accion mandada, se adiciona la produccin de
un resultado
c) A la capacidad personal de realizar la accion se aade la capacidad de
evitar la produccin del resultado.
La tipicidad subjetiva de los delitos de omision impropia se corresponde con
la de la omision propia, salvo lo referido a los nuevos componentes del tipo
objetivo a los que hemos aludido precedentemente.
3) Fuentes formales y materiales de la posicin de garantia de los
delitos de omision impropia. La ley penal no dice quien es garante, y
pueden darse casos en los que concurren distintas posiciones especiales.
Asimismo, son diversas las fuentes de nacimiento de los deberes de
garante, y no todos seran unnimemente aceptados como tales en orden a
fundamentar la responsabilidad criminal. Es decir, nos encontramos aqu
con tipos abiertos en los que solo una parte del tipo viene descrita en la ley,
teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son justamente los
que fundamentan la posicin.
a) Fuentes Formales.
I) La Ley: en el caso existe una especfica obligacin de actuar
II) Contrato: la enfermera que por una retribucin cuida a un enfermo tiene
una concreta obligacin contractual de atenderlo y hacer todo lo que esta a
su alcance para que no muera.
II) La conducta precedente: quien con su conducta anterior ha dado lugar al
peligro inminente de un resultado tipico tiene la obligacin de impedir que
el mismo se produzca.
b) Fuentes Materiales:
I) Funciones de proteccion de un bien juridico: determinadas personas estan
obligadas a velar por la integridad de un bien juridico debido a que el mismo

se encuentra dentro de su ambito de dominio. La doctrina ha agrupado los


siguientes deberes:
1) Deberes de garante que surgen de una estrecha relacion virtual. Derivan
de la convivencia familiar o de hecho. Los padres son garantes de la vida y
de la salud de sus hijos; los conyuges o concubinos son garantes entre si.
2) Deberes que surgen de la regulacin legal de determinadas profesiones:
profesiones que obligan a proteger determinados bienes juridicos de otras
personas.
3) Deberes de garante que resultan de haber asumido voluntariamente la
proteccion de un bien juridico. La fuente formal de estos deberes puede ser
tanto un contrato como la conducta precedente. Asi, deben velar por la
salud y la vida de la criatura tanto la niera que es controlada para cuidarla
como quien se ofrece voluntariamente para ejercer dicho cuidado mientras
los padres concurren a una fiesta.
II) Deber de vigilancia de una fuente de peligro: quien de algun modo ha
creado una fuente de peligro, queda en posicin de garante y tiene la
obligacin de evitar que a consecuencia de ella se produzca un resultado
tipico. En este grupo se destaca, sobre todo, la idea del actuar precedente o
de la injerencia.
4) El Delito Omisivo Culposo o Imprudente.
El delito de omision puede ser no solo doloso sino tambien culposo. El tipo
omisivo culposo solamente se diferencia del comisivo culposo en que el
autor no infringe el deber de cuidad en un acto positivo, sino omitiendo. En
los demas elementos no hay diferencias.
La culpa puede surgir por faltar al deber de cuidad: a) en la apreciacin de
la situacin tipica: b) en la apreciacin de la posibilidad fisica de auxiliar; c)
en la apreciacin de la circunstancias que fundan su posicin de garante.
5) Objecin constitucional en torno a la falta de tipificacion de
delitos de omision impropia. Los tipos de omision impropia se generan a
partir de una conversin del enunciado de una norma prohibitiva en una
persona perceptiva. En nuestro codigo penal son ejemplos de tipos
impropios de omision los siguientes: callar la verdad es un falso testimonio
equivalente a afirmar una falsedad, para el testigo, perito o interprete bajo
juramento o promesa de decir verdad (art 275); no restituir una cosa
equivale a apropiarsela, para el que la tuviera bajo su poder o custodia por
un titulo que produzca una obligacin de entregar o devolver (art 173, inc
2). Dado que en los delitos de omision impropia la omision esta equiparada
a la accion, o sea, la no evitacion del resultado tipico se equipara a su
comision, la brecha aludida se ha cerrado mediante la teoria de la posicin
de garante del autor. Tal equivalencia existe entonces cuando el que omite
se encuentra en ese rol protector de bienes juridicos ajenos. Es
prcticamente imposible precisar legalmente todos los supuestos en que el
autor se encuentra en la posicin de garante. Es por ello que el
comportamiento omisivo generalmente no se menciona expresamente en el
tipo, que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo; no
obstante ello, se ha entendido, como ya sealamos, que una elemental
sensibilidad juridica obliga a considerar equivalente, desde el punto de vista
valorativo, y a incluir, por tanto, en la descripcin tipica del comportamiento
prohibido determinadas conductas omisivas que tambien contribuyen a la
produccin del resultado prohibido. Pero por otro lado, se ha puesto de
relieve que la seguridad juridica queda notoriamente menguada con la
admisin de tipos de omision impropia que no estan escritos, y que el
principio de legalidad sufre serio menoscabo, al punto de sostenerse que
ellos son inconstitucionales.

UNIAD 12. ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACION.


1) La antijuridicidad. El segundo elemento de lo ilicito es la
antijuridicidad. Antijuridica es una accion tipica que no esta justificada. Para
comprobar la antijuridicidad hay que constatar que la conducta tipica
(antinormativa) no esta permitida pro ninguna causa de justificacin en
ninguna parte del orden juridico. Cuales de las causas que excluyen la pena
son clausulas de justificacin depende de los principios que se adopten
como justificante.
1.1) La antijuridicidad como categora autonoma. Para algunos
autores la antijuridicidad se encuentra fusionada con la tipicidad y no
constituye una categora autonoma en la teoria del delito. Para ellos, el
carcter prohibido de una conducta se deriva de la confluencia de dos
requisitos, uno de signo positivo: la concordancia con el supuesto hecho
tipico (tipicidad) y otro de signo negativo: la ausencia de causas de
justificacin. Otro sector de la doctrina comparte bsicamente el punto
antes desarrollado, aun cuando utiliza una terminologa diferente, pero no
disuelven la antijuridicidad en la tipicidad, sino que la integran, conservando
las causas de justificacin a su nombre a condicion de que conserven su
funcion, que es la de restringir la prohibicin penal. En el derecho positivo
argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es compatible y armonica
con la ley constitucional e internacional, considerando que el ejercicio de un
derecho del articulo 34 inc 4, es la formula general de las causas de
justificacin. Todos los restantes supuestos de justificacin o tipos
permisivos representan casos particulares de justificacin.
1.2) Antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal solo
tiene en cuenta la violacin de un tipo prohibitivo. La antijuridicidad material
fue concebida por Von Liszt como lo socialmente daoso (fuera e
independientemente de la ley), de alli que para el citado autor resultara que
la lesion o puesta en peligro de un bien juridico era solo antijuridica cuando
contradecia a los fines de la vida en comun regulada por el orden juridico.
Para este autor la antijuridicidad material no era algo creado por el
legislador sino algo que se le presentaba. Aunque no llegaba hasta las
ultimas cosecuencias, pues reconocia que no podia ser relevada sino
pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal, ya que
consideraba que el concepto material tiene un limite formal en la ley penal.
La antijuridicidad es siempre material, en el sentido de que implica una
efectiva actuacin del bien juridico, y es siempre formal, porque su
fundamento no peude partir mas que del texto legal. Como consecuencia de
ello, tampoco existe un injusto legal y otro supra legal, sino que todos los
injustos son legales con un contenido material de lesividad.
1.3) La teoria de las causas supralegales de justificacin. En
Alemania, del concepto material de antijuridicidad surgio la justificacin
supralegal y luego directamente un injusto supralegal, alimentados por
distintas corrientes del positivismo sociologico. Debido a las carencias del
codigo penal aleman de 1871, consideraron que era necesario construir una
teoria de las causas de justificacin supralegales.
1.4) Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Para esta corriente el injusto
no es personal, sino que permanece independiente de las caracteristicas
personales y de otro dato subjetivo del autor.
Si se entiende que el injusto es personal y que el desvalor no solo recae
sobre el resultado sino, tambien, sobre la accion y sobre el resultado como
resultado de la accion- el enfoque es diverso. Si 3 sujetos provocan el
mismo resultado disvalioso quien le dispara a su enemigo sera acreedor de
una valoracin diferente de quien atropella por conducir imprudentemente

su vehiculo, y la conducta de estos dos sera valorada desde el punto de


vista penal en modo totalmente diferente a la de quien atropella al peaton
que cruza a tontas y locas por donde no puede hacerlo y es atropellado por
el conductor prudente. En los dos primeros casos el desvalor de accin no
slo es diferente gravedad sino que presentan a configuracin distinta, por
la sencilla razn de que la norma infringida por cada uno de ellos es
tambin de diferente naturaleza. De modo que si se opone antijuridicidad
objetiva a injusto personal no nos cabe duda que la verdad estaba de este
ltimo lado, puesto que lo antijurdico no depende exclusivamente datos
objetivos.
1.5) Los llamados elementos subjetivos de la justificacin.
Naturalmente, para quienes entienden que el injusto es slo el objetivo y se
integra exclusivamente con el desvalor del resultado, tambin lo ser el tipo
permisivo y de tal modo lo que importar es haber evitado un mal mayor.
No interesar lo que el actor a esa quera hacer si no lo que se ha
conseguido. Entre los partidarios de la teora mixta las opiniones estn
divididas, porque hay quienes desde este punto de vista sostienen que el
hecho debe punirse como tentativa. Pueden darse las condiciones
permisivas objetivas y faltar el aspecto subjetivo de la permision, o bien
puede faltar el aspecto objetivo y darse el subjetivo. En ambos casos las
conductas sern antijurdicas.
2) Las causas de justificacin. Concepto y funcion. Al caracterstica
fundamental de una causa de justificacin en la de reducir el mbito de la
prohibicin, adems de excluirse totalmente la posibilidad de toda
consecuencia jurdica: no slo penal, sino tambin administrativa, civil, etc;
no slo respecto del autor, sino tambin de quienes lo hayan ayudado o
inducido. Esto plantea la cuestin de cmo saber si una determinada
circunstancia es una autorizacin o permiso al realizar un hecho tpico y no
simplemente una disculpa a una exhimicin de pena. Estos principios han
dado lugar a las teoras: la teora monista de la justificacin y la teora
pluralista de la justificacin.
Las teoras monistas: han sostenido que son causas de justificacin las que
responden a la idea de ms utilidad que dao social; pero ste es un criterio
excesivamente amplio para permitir una distincin entre las causas de
justificacin y las que no lo son. Todo depende de lo que se considere como
socialmente til.
Las teoras pluralistas: pretenden justificar porque ciertos casos deben
considerarse causas de justificacin. Afirman que, considerando la esencia
de lo ilcito como una lesin de los intereses, slo cabe sentar los principios
justificantes: el principio de la ausencia de inters y el principio del inters
preponderante. El primero hace referencia el consentimiento del ofendido. El
segundo procura dar cuenta el fundamento justificante del ejercicio de
deberes especiales y de los llamados derechos de necesidad.
La tendencia actual y la de reducir sensiblemente el valor explicativo
acordado los principios de justificacin.
2.1) Los efectos de las causas de justificacin y sus condiciones.
La justificacin determina:
a) exclusin completa de responsabilidad penal y civil por la realizacin del
hecho tpico para el autor.
b) extensin completa responso de edad penal y civil por la colaboracin en
la realizacin del hecho tpico o la induccin al mi
c) exclusin de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra
justificadamente.
Estos efectos dependen de las siguientes condiciones:

a) la creacin intencional de la situacin que da lugar a la permision


excluye el efecto justificante;
b) La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien
jurdico; es decir, la accin sera justificada s, dada las condiciones de la
causa de justificacin concreta, el autor no poda realizar ninguna otra
opcin para salvar el bien jurdico;
c) El autor de haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la
causa de justificacin de que se trata.
2.2) Las causas generales de justificacin previstas en el artculo 34
inciso 3, 4, 6 y 7.
Entendemos que las causas generales de justificacin son dos: de necesidad
(artculo 34 inciso 3) y la legtima defensa propia y de terceros (artculo 34
incisos 6 y 7). En cambio no lo son el cumplimiento de un deber y el
ejercicio de un derecho (artculo 34 inciso 4). El cumplimiento de un deber
jurdico es un caso de atipicidad pena. En cuanto al ejercicio en derecho, en
principio ejercen su derecho los que realizan conductas que no estn
prohibidas. Estos son generalmente del principio de reserva.
2.3) Causas especiales de justificacin. Caben dentro de esta categora:
el aborto teraputico del artculo 86 inciso 1; la entrada en morada o casa
de negocio ajenas en los casos previstos del artculo 152; y la excepcin a la
revelacin de secretos cuando concurra justa causa del artculo 156. No es
tan claro el supuesto previsto por el artculo 111 inciso 1. En el mismo se
prev la situacin del querellado por injurias quien para liberarse de la
acusacin pretende probar la verdad de lo que dijo, si la imputacin que
hubiere hecho al querellante hubiese tenido ahora objeto defender a
garantizar un inters pblico actual.
3) Legtima Defensa o defensa necesaria. Est regulada en el artculo
34 inciso 6: no son punible el que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre de concurrieran las siguientes circunstancias: a) agresin
ilegtima b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) falta de provocacin. El fundamento de la legtima defensa se
alza el presente segn el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. La
preposicin en defensa, significa que no basta con que la persona
defienda bienes jurdicos sino que exige que el movil de su accion resida
precisamente en esa proteccin.
3.1) Condiciones para la justificacin.
a) La agresin. La agresin debe haber partido de un ser humano.
Ilegitimidad: la agresin debe reunir los caracteres de una conducta
prohibida por el derecho. Es problemtico saber si se puede considerar
agresin.
b) Necesidad de la defensa. La defensa es necesaria si la accion del
agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para
rechazar la agresin en la situacin concreta. La necesidad de la accion de
defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la
agresin.
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. La
justificacin desaparece cuando el agredido ha colocado previamente al
agresor, pero no de cualquier modo, sino de modo suficient. En otro caso, es
decir, si ante una provocacin mnima se produce una agresin
extralimitada, la respuesta del provocador agredido estara plenamente
justificada.
3.2) Limitaciones del derecho de legtima defensa. La
proporcionalidad del dao que causa la defensa respecto del dao

amenazado por la agresin, determina la exclusin del derecho defensa si la


desproporcion es exagerada.
3.3) Defensa propia y defensa de terceros. Nuestro cdigo se refiere a
la defensa de tercero en el artculo 34 inciso 7. La defensa de terceros o
tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Ser ajeno a no haber
participado en ella, no significa desconocerla o tener que desconocerla.
3.4) Defensas privilegiadas. Constituyen situaciones de privilegio, puesto
que Grecia se justifica cualquier dao ocasionado al agresor, inclusive la
muerte; y la razn de la diferencia con el apartado final, que exige
resistencia por el extrao encontrado dentro del lugar.
3.5) Defensas predispuestas. Comprenden los offendicula y las defensas
mecanicas predispuestas. Los primeros son escollos, obstculos,
impedimentos que imponen una resistencia normal, conocida y notoria, que
advierte al que intenta violar el derecho ajeno. Los segundos se materializan
en aquellos mecanismos que, permaneciendo ocultos, funcionan
agresivamente contra la persona que realice una determinada actividad
sobre una cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger. El
mecanismo debe hallarse graduado de forma que no empiece a funcionar
ms que en caso de ataque presente, es decir, de peligro actual contra el
bien jurdico que ser pretende defender.
4) El estado de necesidad justificante. Est reconocido en el artculo 34
inciso 3: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extrao. El fundamento justificante del estado de necesidad es, en la
opinin dominante, el inters preponderante. El estado de necesidad se
presenta en dos formas distintas:
a) Estado de necesidad por colisin de bienes o intereses.
Situacin de necesidad: el sujeto debe encontrarse frente al peligro
inminente de la prdida de un bien jurdico. Habr peligro inminente cuando
la prdida de un bien jurdico aparezca como segura o muy probable. La
necesidad de la accin se de apreciar de acuerdo con los mismos criterios
que se utilizan en la legtima defensa. El bien salvado debe ser de mayor
jerarqua que el sacrificado. La accin realizada en estado de necesidad slo
resultara justificada cuando la desproporcin entre inters que se salva y el
que se sacrifica sea esencial. Quien pone de deliberadamente en peligro un
bien jurdico est realizando ya una conducta antijurdica cuya evitacin no
puede permitirse a costa de lesionar a otro inters positivamente valorado
por el derecho.
b) Estado de necesidad por colisin de deberes.
Las mismas pautas que rigen en la solucin de los casos de estado de
necesidad por colisin de intereses son aplicables aqu. La diferencia
fundamental que existe entre con una y otra reside en que, en la colisin de
deberes de igual jerarqua, el cumplimiento de uno de los deberes tiene
efecto justificante, aunque el mismo tiempo se lesione el otro deber.
5) El problema el consentimiento. Para un sector de la teora, el
consentimiento excluiria ya la tipicidad cuando el tipo describe una accin
cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo.
El consentimiento excluira, por el contrario, la antijuridicidad, cuando el
comportamiento del autor importe ya una lesin de un bien jurdico.
5.1) Ambito de eficacia del consentimiento. El consentimiento no tiene
eficacia general; sta depende del poder de decisin que el orden jurdico
otorgue sobre el mantenimiento del bien jurdico al particular que es titular
del mismo. Mientras la disponibilidad de los bienes de contenido patrimonial
en general no tiene lmites, en el caso de la libertad personal y de la

integridad corporal aqulla depende de que el consentimiento no implique


acuerdo.
5.2) Requisitos del consentimiento eficaz.
Capacidad del sujeto pasivo para comprender la situacin en la que
consiente. El sujeto de poder comprender la significacin de su
consentimiento respecto de la accin que lesionara el objeto del mismo.
Consentimiento anterior a la accin. Un consentimiento a posteriori slo es
perdn. Por otra parte, el consentimiento se debe haber mantenido hasta el
momento de la accin.
El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido
mediante amenaza. Slo de esta manera es un acto autnomo y elimina el
injusto.
5.3) El problema del consentimiento presunto. Sus requisitos son los
siguientes: la accin debe haber sido realizada en inters del titular del bien
jurdico. Para la determinacin del consentimiento presunto el decisivo que,
segn un juicio objetivo, el consentimiento hubiera sido de esperar el
momento de la accin.
5.4) Las intervenciones quirrgicas. Las lesiones deportivas.
Actividades riesgosas fomentadas. En el caso de los mdicos su
actuacin debe estar guada siempre por las reglas de su ciencia. La
actividad deportiva tambin es fomentada por el orden jurdico. La actividad
deportiva practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica
penalmente, aunque de ella resultare un dao.
6) El exceso. Dice el artculo 35 El que hubiere excedido los lmites
impuestos por la ley, por la autoridad o por necesidad, ser castigado con la
pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. Para Zaffaroni, se trata
de un caso de conductas dolosas con un menor contenido de antijuridicidad
y esto justifica la reduccin de la pena. Debe tratarse de una conducta que
comenz siendo jurdica y que luego termin siendo antijuridica. En cambio
para Bacigalupo, El que se excede en la accin necesaria para el ejercicio de
una causa de justificacin siempre obra con error y no es punible si lo hace
ignorando en forma inevitable este exceso. Los casos de exceso se deben
tratar como cuestiones relativas al error sobre la prohibicin, con menor
contenido de culpabilidad.
UNIDAD 13
1) Concepto y evolucin de la teora de la culpabilidad: psicolgica,
normativa mixta y la teora normativa pura.
Teoria psicologica: consista en la conexin del hecho con la subjetividad del
autor. As Belling deca que la relacin psicolgica del autor con el hecho en
su significacin objetiva, es decir en el reflejo anmico de la realidad. Hay
culpabilidad cuando el sujeto conoce y quiere la produccin del resultado
(dolo) o cuando ste le es previsible (culpa).
Las insuficiencias del concepto tradicional de culpabilidad dieron paso al
surgimiento en 1907, de la mano de Frank, de la teora normativa de la
culpabilidad, que consideraba que junto con el anlisis del dolo y la culpa,
correspondia llevar a cabo un juicio de reproche sobre la comisin del ilcito.
La culpabilidad paso a ser un estrato normativo de la teora del delito, pero
sin quitarle el dolo ni la culpa o de seguir as, resulta que la culpabilidad era
al mismo tiempo una relacin psicolgica un juicio de reproche el autor de
esa relacin psicolgica. De alli que a esta teora se la llame normativa
mixta. El finalismo dio lo que pareca ser el paso final de la evolucin del
concepto, quitando de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa y
considerandola exclusivamente como el juicio, de reproche por la comisin
del injusto. De este modo el injusto pasa a ser el objeto desvalorado

mientras que la culpabilidad constituye el juicio de valoracin sobre el


objeto. La culpabilidad qued limitada a pura reprochabilidad, razn por la
que se denomina esta teora normativa pura.
1.1) Estado actual de la cuestion:
Roxin: propone construir una culpabilidad basada en la teora del fin de la
pena y sostiene que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que
el legislador, desde puntos de vista jurdicos-penales, quiere hacer
responsable al autor de su actuacin. La pena presupone siempre
culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalizacin
pueden justificar la sancin penal que contradiga el principio de
culpabilidad.
Jakobs: este, en el camino de la evolucin dogmtica orientada polticocriminalmente y en el tramo ms radical de la crtica a la teora normativa
como postula el reemplazo del concepto clsico de culpabilidad por la
necesidad de aplicar una pena conforme la teora de la prevencin general
positiva. Culpabilidad no es ms el reproche por no haberse motivado en la
norma; no es ms el haber violado el mandato legal a pesar de haber
podido obrar de otro modo; culpabilidad es haberse comportado de un
modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la
norma.
2) La culpabilidad como fundamento y media de la pena. La ausencia
de culpabilidad excluye la posibilidad de aplicar un castigo penal. La
culpabilidad, entonces, fundamenta la pena; y siendo un concepto
graduable, claro est que tiene incidencia grandsima en la mensuracion de
la misma. En efecto, cualquiera de las otras teoras sobre los fines de la
pena, la culpabilidad ha sido complementada por otros elementos para la
imposicin de aquella. En cuanto a la media de la pena como es aqu ms
visible que resulta insatisfactorio computar la culpabilidad como nico
elemento para ello. Tambin tiene en cuenta la extensin del dao y el
peligro causados.
3) Alcance y significado de la expresin comprensin de la
criminalidad. La imputabilidad. Concepto. Anlisis de la frmula
del cdigo penal. El sujeto es capaz de ser culpable, o es imputable,
cuando revisten las condiciones personales mismas que le permiten
motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones conforme a derecho. La inimputabilidad ha sido caracterizada
como la incapacidad psquica de culpabilidad. Menores son los que no
alcanzan determinada edad, que varan los diferentes ordenamientos
jurdicos. La ley 22.278 establece una doble categora de menores: los
menores de 16 aos son inimputables absolutos y no tienen capacidad de
cometer ningn delito; los menores entre 16 y 18 son inimputables relativos
y tienen capacidad de culpabilidad para la comisin de ciertos delitos de
mayor gravedad. Dentro de la categora denominada alteracin mental se
incluyen diversas situaciones de disminucin de las aptitudes mentales que
afecta a la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad del hecho. Por su
parte, se habla inconsciencia relativa en aquellos casos en los que existe
afectacin en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello
afecte la existencia misma de una conducta humana. Nuestro cdigo
adscribe en su artculo 34 inciso 1 a un criterio que puede denominarse
psicolgico-jurdico, indicando las causas de inimputabilidad que tendran
que este defecto en la medida en que hayan impedido al sujeto comprender
la criminalidad. La posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho es
una condicin esencial de la existencia del delito. Quien no tiene la
posibilidad de saber que su conducta est prohibida no puede motivarse en

la norma. La comprensin es un requisito mximo que supone conocimiento


y la internalizacin. El conocimiento de la antijuridicidad que debemos tener
en cuenta no es el propio de los juristas, si no lo que se denomina
valoracin paralela en la esfera del lego, que es la posibilidad de
conocimiento anlogo al que se requiere para conocer los elementos
normativos del tipo objetivo.
4) Atenuacin de la culpabilidad. La imputabilidad disminuida. La
culpabilidad es un concepto graduable. Se pueda hablar de mayor o menor
culpabilidad. La imputabilidad disminuida es un caso particular de menor
culpabilidad que sirve de regla para la cuantificacin de la pena.
5) Exclusin de la culpabilidad. Las causas de inculpabilidad son las
siguientes:
a) Por incapacidad psquica: La imputabilidad es la capacidad psquica de
ser sujeto de reproche, compuesta de la capacidad de comprender la
antijuridicidad de la conducta.
a.1) Insuficiencia de las facultades: estn comprendidas todas las
oligofrenias o frenastenias, entre las que la psiquiatra distingue, con
diferencias de matices, a la idiocia, La imbecilidad y la debilidad mental. Son
casos en que se present una falta de inteligencia congnita o producida
por detencin en su desarrollo, que reconocen tres grados. A un dbil
mental puede reprochrsele entonces un injusto de homicidio o de robo,
pero no reprochrsele ilicitos de estructura ms compleja.
a.2) Alteracin morbosa de las facultades: es una disfuncin de origen
patolgico y quedan abarcadas en esta causa de incapacidad psquica todas
las formas de psicosis en sentido mdico.
a.3) La inconciencia: caso de inculpabilidad o de falta de accion?: el
artculo 34 inciso 1 alude tambin al estado de inconsciencia como causa de
inimputabilidad, haciendo referencia a lo que se ha denominado
inconsciencia relativa o grave perturbacin de la conciencia para
diferenciarla de los casos de inconsciencia absoluta en que queda afectada
la existencia misma de una conducta humana. La grave perturbacin puede
ser ya patolgica, ya psicolgica o fisiolgica.
b) La responsabilidad penal de los psicpatas: Los psicpatas o
personalidades psicpatas consisten en anomalas que componen el sujeto
casi de la cuna, influyen en su carcter, en su temperamento, en su vida
vegetativa, en su afectividad, etc. Poca duda cabe ya que el psicpata es un
inimputable porque la grave distorsin que padece su actividad afectiva con
repercusin en la esfera intelectual le priva de la capacidad de evidenciar la
existencia ajena como persona.
c) La responsabilidad penal del ebrio. La teora de la actio liberae in causa:
deben analizarse los casos de intoxicacin aguda en los que hay que
establecer si la intoxicacin habr provocado una perturbacin de la
conciencia y del lugar a la inimputabilidad. En el caso de embriaguez por
alcohol, esto se produce con la llamada ebriedad completa. El que lesiona a
una persona estando completamente ebrio habr violado el deber de
cuidado que le obligaba a evitar colocarse en ese estado, y habr incurrido
en una conducta culposa
d) El error de prohibicin. Recaer sobre la comprensin de la antijuridicidad
de la conducta, existiendo no slo cuando el autor cree que acta
lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se planea la licitud de su
hecho. El error de prohibicin puede referirse la existencia de la norma
prohibitiva como tal, en cuyo caso se denomina error de prohibicin directo;
o bien puede referirse a la existencia, lmites o presupuestos objetivos de
una causa de justificacin que autorice la accin, generalmente prohibida,

en un caso concreto, lo que es un error de prohibicin indirecto. En este se


ha distinguido el error de prohibicin indirecto de primer grado, en el que el
sujeto cree que existe una causa de justificacin que legitima su conducta
atpica, cuando dicha justificante no exige; y el error de prohibicin indirecto
de segundo grado, que se presenta cuando se supone errneamente la
concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, o
sea, los elementos objetivos que habilitan la invocacin de dicha causa el
error de prohibicin es invencible cuando aun empleando la debida
diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su
injusto y tiene como efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando el error de
prohibicin es vencible, o sea, cuando no hubiere existido el error si el
sujeto hubiera empleado la debida diligencia, el juicio de reproche sigue
existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error. El error de
tipo excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por
culpa o imprudencia; el error de prohibicin invencible excluye la
culpabilidad, y si es vencible, permite atenuarla.
d.1) Delito Putativo. Tambin llamado delito imaginario hace referencia a
casos de error al revs, que pueden ser tanto de error de tipo como error de
prohibicin. As el que se lleva al salir de un restaurante el abrigo propio
pero lo hace creyendo y queriendo llevrse el abrigo de otra persona,
incurre en un error del tipo al revs; la mujer casada que al tener relaciones
con un amante est creyendo que comete el delito de adulterio, ignorando
que este ha sido derogado. En cualquiera de ambos casos el delito no existe
e) Exclusin de la culpabilidad por situacin reductora de la
autodeterminacin. La capacidad de culpabilidad, es la necesaria para que
haya tenido la posibilidad de comprender el injusto y de adecuar su
conducta conforme a esa comprensin. En esta segunda hiptesis est
contemplada en la imposibilidad de dirigir sus acciones. Esta expresin
puede ser entendida ya sea como incapacidad para dirigir las acciones a
secas o como incapacidad para dirigir las acciones conforme a la
comprensin de la antijuridicidad.
e.1) El estado de necesidad exculpante. Se encuentra regulado en el artculo
34 inciso 2 en la parte dice el que obrare violentado por amenaza de sufrir
un mal grave e inminente. Aqu no se tiene en cuenta la jerarqua de los
bienes en conflicto. De todos modos, aunque no se exija que el mal
amenazado a ser exactamente igual que el que se evita, no puede existir la
desproporcin notoria entre ambos, porque en tal caso la magnitud del bien
salvado no incidir para disminuir el injusto cometido. La gravedad del mal
amenazado debe ser valorada en relacin al mal efectivamente causado
pero tambin en relacin a las circunstancias personales del sujeto
amenazado.
e.2) Las fobias y el miedo. Otros casos en que el mbito de actuacin libre
est reducido, no obstante existir posibilidad de comprensin de la
antijuridicidad, estan dados por hechos que tienen su fuente en las
psiconeourosis tales como la fobia o la histeria. En cuanto al miedo, se ha
considerado tradicionalmente como una causa de atribucin de la
culpabilidad, basndose en la no exigibilidad de otra conducta. No se puede
motivar en la norma, porque padece miedo. Nuestro cdigo no hace
referencia directa al miedo. Ciertamente no cualquier situacin de temor o
miedo habilita est causa de inculpabilidad. El miedo debe ser insuperable.
f) La obediencia debida. Nuestro cdigo establece que no es punible el que
obrare en virtud de obediencia debida (artculo 34 inciso 5). Se refiere a la
obediencia jerrquica. En realidad nadie puede ser jurdicamente obligado a
hacer algo ilegal, ya que ninguna sancin judicial pueda atribuirse a quien

se niega a cumplir la orden contraria a la ley, las normas que establecen


sanciones por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales, por cuanto
sancionan el cumplimiento de la ley.
g) La objecin de conciencia y el delincuente por conviccin. La cuestin se
presenta frente a individuos y grupos de personas que por razones de
conciencia cuestionan y an rechaza en una norma, pues tienen una actitud
valorativa diferente a ella y, por tanto, no le reconocen eficacia motivadora
de sus actos, salvo el de la simple conminacion penal. Es el caso del
llamado delincuente por conviccin. Si bien la discrepancia individual no
limita a la vigencia objetiva de las normas jurdicas, en algunos casos se ha
resuelto el conflicto mediante una salida alternativa que respete la
conciencia individual. As se ha reconocido la objecin de conciencia del
mdico a intervenir en un aborto teraputico, siempre que naturalmente la
mujer pueda ser asistida por otro mdico
Unidad 14. AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL.
1) Evolucin de la nocion de autor.
A menudo los hechos delictivos no son obras de una sola persona sino que
concurren varias a su realizacin, tal como acontece en los distintos
rdenes de la vida. En sentido amplio, al concurso de personas en un delito
se lo llama participacin, abarcando as a todos los participantes o sea
autores, cmplices e instigadores.
a) Concepto unitario o extensivo. La primera respuesta doctrinal al
problema del concurso de personas en el delito consisti en no diferenciar
entre autores y partcipes. Se sostena que autor de un delito es todo aquel
que ha contribuido de cualquier modo a su realizacin, sin importar la
entidad material de su intervencin. Nuestro cdigo supone un incremento
desmedido de la represin, adems de una igualacin en el tratamiento
jurdico de conductas diferentes entre s.
b) Concepto restrictivo. En oposicin a la teora que caracteriza a todos los
intervinientes como autores, y que tiene escasa aceptacin doctrinal,
aparecen las teoras restrictivas, que se basa en la diferenciacin entre
autores y partcipes. Segn esta concepcin, es autor quien rene los
caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la instigacin formas
de extender la punibilidad.
2) Delimitacion entre autor y participe.
a) Teora subjetiva. El concepto subjetivo de autor goza hoy de poco
predicamento y si bien pretenda buscar una lnea de separacin entre
autores y cmplices no lo hizo por la va de la entidad objetiva de la
aportacin. Para efectuar distingo acude a lo subjetivo, de modo que el
importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio
y no como colaboracin en el hecho de otro. Un sujeto sera autor si actua
con voluntad de autor quisiera partcipe si obra con voluntad de participe.
La voluntad de autor diferencia a los autores de los partcipes. En la
actualidad esta tesis es rechazada mayoritariamente por la doctrina penal,
criticandosele que finque la responsabilidad penal en la intencin del sujeto.
b) Teoras objetivas.
b.1) Teora formal objetiva. Parte de considerar que la distincin entre autor
y partcipe a de hallarse en el terreno de la aportacin objetiva de cada uno
al hecho. Esto no es posible en muchos casos, pues determinados tipos slo
declaran el resultado que se ha de producir, pero nada dicen de los actos o
medios que pueden llevar a ese resultado, los cuales son en principio
ilimitados. Otros delitos, en cambio, detallan ntidamente los actos tpicos,
con lo cual puede suceder que no se correspondan exactamente con esos
actos, queden fuera del mbito de la autora.

b.2) teora material objetiva. Se funda en las teoras que pretenden limitar la
causalidad distinguiendo las causas. Esta teora sostiene que autor es el que
aporta la contribucin ms importante, en cierto modo en la lnea de la
causalidad eficiente. Deja fuera del mbito de la autora al autor meda acto,
pues no aclara de qu modo ha de entenderse valorarse la importancia del
aporte. Puede tratar de medirse la importancia de la porte de acuerdo a la
intensidad del peligro para el bien jurdico o del dominio sobre la decisin o
el control de los acontecimientos, y encontraremos tal vez criterios ms
vlidos. Adems, a veces la aportacin del cmplice es tan importante como
la del autor.
c) Teora del dominio del hecho. Segn este criterio, que es autor quien
domina finalmente la realizacin del delito, o sea, quien decide en lneas
generales el si y el como de su realizacin. Como sealan Muoz Conde y
Garcia Aran, este concepto, con ser ambiguo, es el ms apto para delimitar
quines autor y que es partcipe por ms que sea difcil de precisar en cada
caso. La tesis del dominio de hecho se presenta como una solucin que
combina elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo es inadecuada para
resolver la autora en los delitos culposos. De todas maneras constituye
importante avance y est implcita en la regulacin de determinadas
instituciones penales como la tentativa.
3) Formas de autoria en el codigo penal argentino: el ejecutor y el
determinador.
La autora en sus distintas modalidades, y la participacin en sentido
estricto slo a diversas maneras en que se pueden participar en un delito,
tal como se desprende de los artculos 45 y 46.
El ejecutor: el artculo 45 comienza diciendo que lo que tomasen por parte
en la ejecucin del hecho tendr la pena establecida por el delito, por
lo que resulta indudable que los que ejecutan el hecho tiene la pena el
delito; aadiendo que los que toman parte en la ejecucin son los autores.
El determinado: el concepto se extrae de la parte final del artculo 45 los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. As, dice que
es instigador el que determin otro cometer un delito, pero vereda que
tambin el que determina otro puede ser autor mediato y que tambin
determina otro el que se vale de quien no realiza conducta.
a) Autora directa
a.1) autora individual. Autor directo e inmediato es el que realiza
personalmente el delito, es decir, el que de un modo personal y directo lleva
a cabo el hecho tpico. Esta forma de autora en la que sirve como punto de
referencia a la descripcin que del sujeto activo se hace en cada tipo de la
parte especial. Tambin habr autora directa cuando el agente acte
valindose de otro que no realiza conducta, como el que empuja a otro
sobre la vidriera de un negocio para daar la propiedad del dueo de este.
a.2) autora paralela o concominante. Llamada tambin accesoria, es
aquella en la que varias personas, independientemente una de otra,
producen el resultado tpico. Ejemplo: si dos personas, cada una por su
ladoe inclusive desconociendo lo que hace la otra, efectuar disparos de
arma de fuego en forma simultnea sobre un tercero matan, estaremos ante
este supuesto de autora.
b) Autora mediata. Casos: error en el ejecutor, ejecutor inimputable. Es
autor mediato de un delito el que realiza el correspondiente tipo legal
utilizando como instrumento otra persona que actu inconsciente de la
transcendencia penal de lo que hace. En la autora mediata, el dominio del
hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del instrumento por
parte del hombre de atras, segn se lo llama al autor mediato. El

instrumento realizar la accin ejecutiva, mientras que el dominio del hecho


lo posee y no acta, esto es, el autor mediato.
Error en el ejecutor: es el supuesto de que provoca o se aprovecha del error
de tipo en que incurre el instrumento. Tambin existe autora mediata en los
casos en que se utiliza a una persona amparada por una causa de
justificacin.
Ejecutor inimputable: cuando el instrumento usado actua
inconscientemente y es inimputable, el caso puede incluirse en la autoridad
o mediata pues el dominio del hecho lo tendra el hombre de atrs.
b.1) La autora mediata en los delitos especiales y de propia mano. Delitos
especiales son aquellos que solamente puede ser cometido por una
determinada categora de personas. Estos delitos no admiten la autora
mediata. Tampoco la admiten los delitos de propia mano en lo que es
necesaria una actuacin personal del autor que realice la conducta tpica.
b.2) La autora mediata a travs de aparatos de poder organizados. La
experiencia argentina: el juicio las juntas militares. Algunos autores como
Roxin consideran que tambin hay autora mediata cuando ejecutor directo
es plenamente responsable, pero acta como eslabn de una cadena de
mando. Hay quienes sostienen que la mayora de los supuestos de
criminalidad a travs de organizaciones pueden resolverse mejor mediante
la coautoria; otros consideran que los dirigentes de la organizacin
responden como cooperadores o cmplices necesarios.
4) La coautoria. Concepto. La coautoria por divisin de funciones. La
coautoria es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que
intervienen consiente y voluntariamente en el. Dentro de la coautoria
pueden diferenciarse: a) La directa o total en la que todos los autores
realizan todos los actos ejecutivos; b) La parcial, en la que no todos los
autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se produce un reparto
de las tareas. En el primer caso, la coautoria no admite dudas. El caso de la
coautoria parcial es ms difcil de explicar, pues puede ocurrir que en el
reparto de papeles o roles entre los que intervienen en la realizacin del
delito, alguno o algunos de los coautores ni siquiera esten presentes en el
momento de la ejecucin. Para que exista este tipo de coautoria por divisin
de funciones es necesario: a) un elemento subjetivo, consistente en un
acuerdo o plan previo y comn a todos los intervinientes; b) La contribucin
del coautor debe ser esencial; c) que los autores tengan el condominio del
hecho, traducida en de cada uno tenga el dominio de la funcin.
5) La participacin. Concepto. Requisitos: dolo y accesoriedad.
Grados de accesoriedad. La participacin en sus dos formas es la
contribucin dolosa que se hace al injusto doloso cometido por otro. Su
castigo es posible en la medida en que la ley lo establezca con reglas
determinadas pues, a diferencia de la coautoria, la participacin no puede
sancionar se por el camino de las subsuncin en el tipo, por la sencilla razn
de que el partcipe no realiza el tipo. De aqu que cuando se habla de la
participacin criminal se diga que est, por su misma esencia, se apoya en
el principio de accesorieda. La participacin en un delito es un
comportamiento delictivo; pero lo que hace el partcipe, carece de
autonoma como infraccin penal. Segn la teora de la accesoriedad
mnima, la participacin es accesoria de una conducta atpica; segn la de
la accesoriedad meda o limitada, es accesoria de una conducta tpica y
antijurdica; y segn la de la accesoriedad maxima, lo es de una conducta
tipica, antijuridica y culpable. La participacin no slo es punible en su
forma dolosa, es decir, el partcipe debe conocer y querer su participacin
en la realizacin del injusto tambin doloso del autor.

6) Complicidad. Clases: primaria y secundaria. Naturaleza y


momento del aporte. La complicidad puede definirse como la contribucin
o auxilio al hecho principal, anterior o simultnea, que ha sido til para la
ejecucin del plan del autor. Cmplice es quien auxilia o coopera
dolorosamente al injusto doloso de otro. La conclusin puede ser de
cualquier naturaleza, ya sea fsica o tcnica; inclusive puede ser de
naturaleza intelectual. El aporte del cmplice puede realizarse tanto en la
fase preparatoria como en la fase ejecutiva del delito.
Por complicidad primaria o necesaria se hace referencia a aquellos casos en
que la contribucin necesaria del partcipe no est integrada en el acuerdo o
plan de realizacin. La diferenciacin entre complicidad primaria y
secundaria no es nada sencilla teniendo en cuenta que ninguno de dichos
cmplices tiene el dominio del hecho. El cdigo penal argentino exige que el
cmplice primario preste el autor o autores un auxilio o cooperacin sin los
cuales no habra podido cometerse el delito. En el artculo 46 alude a la
complicidad secundaria, incidiendo se que cuando reza los que cooperen
de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
Xms modernamente se ha intentado distinguir la complicidad necesaria de
la secundaria de la teora de la imputacin objetiva, en base a la medida del
incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. La mayor punibilidad
del cmplice necesario vendra as determinada por la posesin de un cierto
dominio del hecho. El fundamento de la atenuacin de la pena de cmplice
secundario debe ser, una menor necesidad de penal, ya que slo favorece o
facilita la realizacin del hecho.
6.1) El sistema de comunicabilidad del artculo 48.
Este artculo reza: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, a
cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino
respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn
influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe. La participacin es accesoria del
injusto y no necesariamente de un delito; de all que cuando circunstancias
que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la culpabilidad,
disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no puedan beneficiar
a los dems concurrentes.
6.2) La penalidad en el cdigo penal argentino. La complicidad necesaria, al
igual que la instigacin, tiene la misma pena que la autora y la coautoria.
En cambio la complicidad secundaria tiene una escala penal atenuada (art
46), que es la misma que se aplica a la tentativa (42). La pena se disminuye
de un tercio a la mitad.
7) El instigador o inductor. Instigador es el que determina donosamente
a otro a la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del
instigado debe ser una conducta tpica y antijurdic. La instigacin o
induccin se caracteriza porque el inductor hace surgir otra persona la idea
de cometer un delito. De todos modos debe quedar claro que quien decide y
domina la realizacin del hecho delictivo es el instigador porque, de lo
contrario, el instigador no sera tal sino que se tratara de un autor mediato.
Los requisitos de la instigacin son:
a) Ha de ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo
especfico, y no cualquiera o al delinquir en general;
b) Debe ser determinante, pues debe tener por resultado haber decidido al
autor a realizar el hecho;
c) Ha de ser eficaz, El necesario que el instigado haya comenzado la
ejecucin del delito.

7.1) El exceso del instigado. La instigacin es dolosa, estando el dolo


orientado a conseguir que el instigado realice un determinado delito, lo que
ha llevado a plantear que sucede cuando la gente va ms all del propsito
del instigador. El instigador no pueda responder ms que por aquello que
dolosamente instig. A la inversa, si el instigador realiza menos de lo
querido por el instigador, la limitacin impuesta por la accesoriedad hace
que ste responda por el delito efectivamente cometido no obstante que
instig un homicidio.
UNIDAD 15 LA TENTATIVA.
1) El inter criminis. Concepto. Etapas.
El recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que
concibe la idea de cometerlo hasta el de la consumacin es conocido con la
expresin latina inter criminis. En el pueden diferenciarse claramente las
diferentes etapas del quehacer delictivo, correspondiendo distinguir entre
una fase interna y otra fase externa.
La fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal como
tambien los posteriores momentos en que decide cometer el ilicito, ambos
momentos, correspondientes a una etapa puramente interna del autor, no
son castigados penalmente.
La fase externa, cuando el sujeto, pasando del plano de la idea realiza actos
que forman parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde
el exterior, se ingresa en la fase externa del iter criminis, fase que
comprende, la preparacin, la ejecucin y la consumacin.
La PREPARACION es el proceso por el cual el autor dispone de los medios
elegidos con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin. La
EJECUCION es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin
del plan. La CONSUMACION es la obtencin del fin tipico planeado mediante
los medios utilizados por el autor.
Si en el marco de un derecho penal autoritario seguramente consideraria
legitimo castigar cualquier actividad exterior enderezada a cometer el
delito, en el marco de un derecho penal democratico y liberal, solo entran
en el ambito de lo punible la ejecucin y consumacin, mientras que la
preparacin es penalmente irrelevante.
1.1) Delimitacion entre actos preparatorios y actos tentados.
De acuerdo con el art 42 solo son punibles en nuestro pais el delito
consumado y la tentativa. En efecto, dicho art establece el que con el fin
de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirar las penas
determinadas en el art 44.
La tentativa aparece cuando se observa el comienzo de ejecucin y antes
de ello estamos en la fase preparatoria. Consiguientemente, se impone
determinar cuando existe dicho comienzo para distinguir entre actos
preparatorios y actos tentados.
Como seala Zaffaroni, la determinacin de dicho limite es un problema
dificilisimo y a la vez muy importante porque se trata de un limite de la
tipicidad. Existen distintos criterios al respecto.
Basta referirse al ejemplo que nos trae Berdugo del sujeto que quiere
envenenar al amigo, que percatarse de lo dicho precedentemente, pues,
depende de cual sea el punto de vista elegido para que se afirme que la
fase preparatoria concluye entonces (y surge la tentativa) cuando el autor
ha adquirido el veneno y concierta la cita; o bien que se considere iniciada
la ejecucin tan solo cuando la victima esta a punto de ingerirlo. Tan
diferentes soluciones dependen de la teoria que se siga para explicar la
tentativa.

Descartadas las teorias que niegan tal distincin que no es la solucion de


nuestra ley, y la teoria subjetiva, el debate actual se centra sobre todo en 3
teorias.
a) La teoria formal-objetiva: solo la ejecucin del delito debe entrar a formar
parte del concepto de tentativa. Por ej: comenzar a matar, comenzar a
apoderarse, etc. Sin embargo, la indeterminacin de muchos de los
terminos empleados en la descripcin tipica (matar, apoderarse, etc),
dificulta enormemente la delimitacion entre acto ejecutivo y acto
preparatorio del delito Es acto de ejecucin de un homicidio comprar el
arma con la que se piensa disparar sobre la victima?
Con casos como estos se enfrenta a diario la praxis juridico penal y resulta
muy difcil con esta teoria precisar donde termina la fase preparatoria y
empieza la ejecutiva.
b) La teoria objetivo individual: surgio como variante ante la insuficiencia
de la anterior y toma como punto de referencia y partida el plan del autor
para establecer cuando comienza la ejecucin.
Si bien es necesario atender al plan concreto del autor para acercarse a la
distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa, este criterio
tampoco permite resolver por completo el problema pues tiende a diluirse lo
que es esencial: la significacin objetiva del hecho realizado.
Esta objetividad erclama una imparcialidad de juicio que tiende a
distanciarse cuando la observamos conociendo de antemano cual era el
plan del autor y, por consiguiente, los pasos que le restan para concluir su
proyecto delictivo.
c) La teoria puramente objetiva: analiza los hechos desde la posibilidad de
quien desconoce por completo el plan del autor y espera que sus acciones
lo delaten, o sea que los actos por el ejectuados reflejen a un tiempo el
peligro para el bien juridico y, por ende, el dolo con que se ejecuta la accion.
Aqu el plan del autor queda al margen.
Este criterio fue desarrollado inicialmente por Carrara y Carmignani y segn
el mismo, cuando los actos externos son inequivocos, seran actos de
tentativa o ejecutivos; en tanto que cuando el 3ero observador no pueda
afirmar dicha inequivocidad, porque los actos sean equivocos y puedan
dirigirse tanto a la ejecucin del delito como a la obtencin de otro proposito
no criminal, seran actos preparatorios.
Esta teoria tiene como inconveniente el que seala Zaffaroni, en cuanto a
que el criterio determinante es de carcter procesal (probatorio) y segn
ello el sujeto que sale en la madrugada de su casa, portando un arma, una
ganzua, un soplete, un saco vacio, mordazas y una palanca (lo que denota
inequvocamente que va a delinquir) estaria realizando un acto de tentativa
de robo calificado.
1.2) Casos de punibilidad en los actos preparatorios.
La fase externa del inter criminis comienza, con los actos preparatorios,
aunque en general se sostiene que no son susceptibles de punibilidad. Su
castigo solo es admisible en casos muy execpcionales, pues lo contrario
entraaria gravisimos riesgos que las libertades indivudales.
En nuestro CP y solo excepcionalmente se tipifican en la parte especial
algunos actos preparatorios como la asociacin ilicita o la conspiracin para
cometer traicion.
2) La tentativa.
Segn hemos visto, la tentativa abraca los actos que importan un comienzo
de ejecucin del delito. A partir de ese momento, ya no puede hablarse de
acto preparatorio.

Ahora bien, como no todos los tipos penales admiten distinciones en su


proceso ejecutivo, no todos admiten tentativa. Asique un delito que se
consuma en un solo acto no puede ser tentado pues no cabe hacer
separaciones en fases de ejecucin. Se pasaria directamente al estadio de
la consumacin.
Se ha discutido la naturaleza de la tentativa pretendiendose por un lado que
se trata de un tipo independiente de la misma manera que el
encubrimiento. Sin embargo, la mayoria de la doctrina nacional y extranjera
lo considera un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres
tipicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejectuvia o bien no se
ha producido el resultado.
2.1) Fundamento de la punibilidad de la tentativa: existen varias doctrinas a
saber:
a) La teoria objetiva: Esta teoria sostiene que para que haya actos de
tentativa los mismos deben poner en peligro un bien juridico; si no media
este peligro no hay tentativa punible. Esto no resulta aceptable en nuestro
CP, que castiga la tentativa inidonea.
b) La teoria subjetiva: de acuerdo a esta doctrina, como la voluntad
contraria al derecho que hay en la tentativa es la misma que hay en el
delito consumado, la pena aplicable en ambos deberia ser la misma. Esto
resulta inadmisible para nosotros, pues el CP establece una escala penal
reducida para la tentativa.
c) La teoria de la impresin (o de la conmocion social): esta teoria busca
fundamentar la punibilidad de la tentativa en la conmocin que produce en
la comunidad la exteriorizacion de la vluntad mala del autor (osea, en la
alarma social), pero con ella se produce una funcionalizacion del concepto
de tentativa incompatible con el principio de intervencin minima y con el
concepto material de la antijuricidad, conduciendo a una ampliacin del
ambito de lo punible.
Zaffaroni, alega que esta teoria tampoco es admisible en nuestro derecho
positivo, pues resultaria violatoria del art 19 de la CN, dado que penaria
conductas que no afectan a los bienes juridicos.
La tentativa no es mas que una causa de extensin de la pena que responde
a la necesidad politico-criminal de extender la amenaza penal prevista para
los delitos que se consuman, a conductas que si bien no importan la
consumacin del ilicito, estan muy proximas a ello y se realizan con
voluntad de conseguirla.
3) Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad
subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado.
El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor,
que no pueden ser cualquier acto sino aquellos que son adecuados al tipo y
al resultado que el agente se habia propuesto. Para determinar esa
adecuacion sera preciso acudir a los diferentes criterios para establecer la
relacion de causalidad entre la accion y el resultado entre ellos, el de
imputacion objetiva.
En relacion con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa (no hay
tentativa imprudente de producir un resultado lesivo), en la tentativa el
autor debe actuar con dolo.
3.1) La tentativa acabada y la tentativa inacabada.
La tentativa acabada (o delito frustrado) es aquella en que el agente realiza
totalmente la accion tipica, pero el resultado tipico no se produce. Por ej: el
agente coloca el explosivo en el lugar por el que pasara el Jefe de Estado en
automovil, pero el auto pasa por alli y la bomba no explota.

La tentativa inacabada tiene lugar cuando la accion tipica comienza a


ejecutarse, pero antes de concluirla es interrumpida. Ej: en el momento en
que A va a disparar contra B, es detenido por la policia.
La formula de nuestro art 42 no efectua tal diferenciacin, lo que nos exime
de abundar sobre la misma.
4) Tentativa y dolo eventual
La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van
referidas a un delito consumado. No hay, una tentativa en si, sino tentativas
de consumar un homicidio, un hurto, etc, de ah que se considere que el
dolo de la tentativa sea el mismo que el dolo del delito consumado, aunque
esto viene siendo cuestionado en la actualidad.
Si bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razon
para no admitirla siempre que el tipo del deito respectivo admita la comision
dolosa eventual.
Como nuestro art 42 hace referencia al que actua con el fin de cometer un
delito determinado se ha pretendido que la exrepsion determinado hace
referencia solo al dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo
cual, segn Zaffaroni, carece de asidero logico e historico. Hay tentativa de
homicidio, dice, tanto cuando se le arroja una granada de mano a alguien y
no se lo mata, como cuando se arroja contra un edificio sin preocuparse de
la posible muerte de quien se halle en el mismo. Como explica Zaffaroni y a
el nos remitimos, el vocablo determinado fue puesto en la ley
respondiendo a otro proposito y no al de excluir el dolo eventual.
5) La tentativa idonea o delito imposible en el Codigo Penal
argentino. La tentativa irreal y el delito imaginario.
A veces alguien planea para cometer un delito, pero resulta imposible que
pueda consumarlo, sea porque los medios empleados no son aptos para ello
(matar a alguien con una sustancia inocua, o con un arma de juguete) o
porque el objeto sobre el que se pretende cometer el crimen es inexistente
(se quiere hacer abortar a 1 mujer que no esta embarazad, o apualar a
quien ha muerto horas antes por un paro cardiaco).
En estos casos ocurre que el sujeto tiene la intencion de cometer el delito,
pero no lo lograra consumarlo porque los medios empleados o el objeto
sobre el que actua son inadecuados o inidoneos. A esto se lo ha
determinado tentativa inidonea o tambien delito imposible.
Cuando el conato delictivo se realiza empleando medios que son
absolutamente inidoneos para consumar el delito, nos hallamos ante una
tentativa inidonea.
En cambio en los casos en que el delito no puede sumarse por inexistencia
de objeto, la doctrina mayoritaria en la actualidad no la considera casos de
tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los llamados delitos imaginarios.
Cuando los medios empleados, amen de ser absolutamente idoneos
resultan francamente inidoneos (hechizos, cartas o clavando alfileres en su
retrato), estamos ante el supuesto de delito imposible que se conoce como
tentativa irreal.
Naturalmente el problema de la tentativa inidonea no reside en su
configuracin tecnica, sino en el de si se debe castigar o no a su autor, y en
su caso, en que medida.
Nuestro CP preve la punibilidad del delito imposible, aunque lo hace
estableciendo 1 disminucion respecto a la ya disminuida pena de la
tentativa idonea, o eventualmente la extincin de la pena, segn el grado
de peligrosidad revelado por el delincuente.

Zaffaroni dice que en la tentativa inidonea, al igual que en la idonea, se


afecta 1 bien juridico. No lo hace ya como lesion ni como peligro, pero si en
la forma de perturbacin. Se trata de la perturbacin que le produce al
sujeto pasivo saber que, si bien como medios totalmente ineficaces, alguien
ha querido, por ejemplo, matarlo.
Es por ello que sostiene que si bien en una medida diferente, el fundamento
del castigo de la tentativa inidonea es el mismo que el de la tentativa
idonea.
6) El desistimiento voluntario. Concepto. Naturaleza y requisitos.
Consecuencias.
El art 43 establece que el autor de tentativa no estara sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.
Ahora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que habiendo
comenzado a ejecutar el delito, desiste de consumarlo en forma voluntaria.
El desistimiento es voluntario, y por lo tanto impune, cuando no esta
motivado: a) en la representacin de alguna accion especial del sistema
penal que ponga en peligro la realizacin del hecho delictivo o b) en el
convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Asi lo expresa Zaffaroni sealando que no desiste voluntariamente el ladron
que huye ante la presencia del policia o ante el temor producido al advertir
que la vivienda elegida tiene alarma.
La aplicacin de una pena a quien abandono voluntariamente su proyecto
delictivo se contrapone con los principios de intervencin minima, necesidad
de la pena, proporcionalidad, etc, que son el fundamento de nuestro
derecho penal liberal.
De todos modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada,
el autor cometio algun delito, debera responder penalmente por este
aunque no lo haga por la tentativa desistida. Lo que queda impune es la
tentativa en si misma pero no los delitos consumados en su curso, cuya
tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa,
pero que resurge al desaparecer esta. Por ejemplo, el desistimiento del
homicidio atenuado no exime de pena por las lesiones ya causadas.
El desistimiento, ademas de voluntario debe ser definitivo, valorado esto
con una consideracin concreta, osea, basta que el sujeto abandone su
proposito originario de cometer la accion tipica concreta,
independientemente de que en el futuro vuelva a intentarlo de nuevo y de
que, incluso, reserve esta intencion para mas adelante. Por eso debe
considerarse definitivo x ej, el desistimiento del que renuncia a consumar la
violacin porque la mujer le promete entregarse voluntariamente en otro
lugar, mas tarde.
6.1) Clases de desistimiento:
Siendo un natural presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario
que el delito tentado no se consume, la conducta del sujeto puede
manifestarse en 2 formas: bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada
cuando eso baste para evitar la consumacin, bien impidiendo la produccin
del resultado tipico, cuando el grado de ejecucin alcanzado requiera un
desistimiento activo y no un mero dejar de actuar. En este ultimo modo, si el
autor de la tentativa trata de desactivar la bomba pero no lo logar y explota,
no hay espacio para la impunidad y debera responder por las muertes
causadas. Habra simplemente una tentativa de desistimiento que solo podra
tomarse en cuanta para la fijacin de la pena.
7) El agente provocador y el llamado delito experimental
Una particular forma de instigacion es la que lleva a cabo el llamado agente
instigador, quien instiga a otro a ala comision de un delito para que cuando

se encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la apreciacin de la


sancion penal. Se ha dicho que no es punible porque no instiga a un delito,
sino a la comision de una tentativa de delito.
En argentina, la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad
a estos sujetos, considerando que su comportamiento sigue siendo
penalmente relevante a titulo de instigacion.
La situacin que hemos descrito es lo que se conoce como delito
experimental pues la misma ha sido creada por el agente provocador, quien
a su vez ejerce una funcion de proteccion que impide el resultado tipico, por
lo que el delito queda en grado de tentativa, resultando ilusoria la
consumacin.
8) La consumacin del delito.
Consiste en la plena realizacin del tipo en todos sus elementos. Supone la
efectiva lesion del bien juridico o su puesta en peligro.
La expresin delito consumado no significa que se hayan cumplido todos
los elementos que componen jurdicamente el delito, sino que se ha
realizado el tipo legal del delito.
Estas declaraciones de indole juridica corresponden a lo q se denomina
consumacin penal del ilicito entendiendose como consumacin material la
efectiva consecucin de todos los fines perseguidos por el autor del delito.
Asi el autor no solo realiza todos los elementos tipicos sino que, ademas,
logra dar satisfaccin a la finalidad que procuraba con ello. Por ejemplo: el
sobrino que envenena a su tio para heredarlo consuma el homicidio cuando
este muere mientras que el delito queda agotado, tal como queria,
comienza a gozar la herencia.
UNIDAD 16 UNIDAD Y PLURALIDAD DE SANCIONES.
1) La unidad de hecho como patron de la unidad o pluralidad
delictiva. La unidad de hecho, es una unidad de conducta?
Una misma persona puede cometer mas de un delito, lo que se ha dado en
llamar concurso de delitos
Una sola accion en sentido juridico puede contener movimientos corporales
(violacin, robo con fractura o con escalamiento, la estafa del art 172) o dar
ocasin a que se produzcan varios resultados (hcaer explotar una bomba
causando la muerte de varias personas). Sin embargo, hay un solo delito.
Son pues otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de
accion.
El primero de ellos es el factor final, osea, que la voluntad rige y da sentido
a una pluralidad de actos fisicos aislados (en el homicidio, la voluntad de
matar unifica y da sentido a una serie de actos como comprar y cargar la
pistola, acechar a la victima, apuntar y disparar), en una suerte de plan
unitario.
El segundo factor es el normativo, dado por la estructura del tipo en cada
caso particular. Es decir, este factor normativo se extrae de la consideracin
tipica por via de interpretacin y convierte a la unidad de accion en una
unidad de desvalor a los fines de la prohibicin.
2) El concurso ideal.
Cuando una sola conducta infringe varias disposiciones legales o varias
veces la misma disposicion, osea, cuando son una sola accion se realizan
varios tipos penales iguales (la bomba de un terrorista que mata varias
personas) o varios tipos diferentes (la bomba mata y produce daos
materiales) surge el llamado concurso ideal o formal. En el primero caso
estamos ante el concurso ideal homogeneo, que no posee ninguna
relevancia practica. En el segundo, ante el concurso ideal heterogeneo.

El art 54 del CP dice cuando un hecho cayere bajo mas de una sancion
penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor.
Los elementos o requisitos del concurso ideal son: a) la unidad de accion y
b) la lesion de varias leyes penales.
El art 54 establece que la pena unica se forma mediante la absorcin que la
pena mayor hace de las penas menores. La escala penal en el concurso
ideal se fija entre el minimo y el maximo mayor de los tipos penales que
concurren.
3) El concurso real.
En el concurso real se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de
preceptos penales validos. Puede ocurrir que los delitos cometidos sean
iguales entre si o diferentes.
El art 55 dice: cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendra
como minimo, el minimo mayor y como maximo, la suma aritemetica de las
penas maximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta
suma no podra exceder de 50 aos de reclusion o prision.
Nuestro CP ha limitado la acumulacin material o aritmetica d las penas.
Este es el sistema de la acumulacin juridica o de la aspersin. La pena
privativa de la libertad no podra superar los 50 aos, mientras que el
minimo de la pena unica sera el minimo mayor de las diferentes escalas
penales previstas para cada uno de los tipos que concurren.
Las especies de pena a que alude la parte inicial del art, son las del art 5 y
cuyo maximo no esta fijado en la parte general, por lo que hay que
deducirlo prescindiendo de las penas indivisibles (reclusion y prision
perpetua e inhabilitacin perpetua).
El primer parrafo del art 56 se ocupa del caso en que concurren penas
divisibles de reclusion y prision, disponiendose que se imponga la pena
mas grave; esta es la reclusion, pues, segn la establece el art 57, el orden
de gravedad esta dado por el art 5.
Conforme al segundo parrafo del art 56, si se concurrieren reclusion
perpetua y prision temporal, se aplicara unicamente la reclusion perpetua; y
si concurrieren prision perpetua y reclusion temporal, tambien se aplicara
reclusion perpetua.
Respecto a la multa y a la inhabilitacin , el CP se aparta del principio de la
acumulacin juridica o aspension, adoptando el del a combinacin de
acuerdo al cual las penas de diferente naturaleza se aplicaran siempre sin
sujecin a lo dispuesto en el parrafo 1.
4) Unificacin de condenas. Aplicabilidad del art 58 del CP.
Asi como se impone una pena unica en los casos en que una sentencia se
resuelve una pluralidad delictiva que constituye un concurso real, tambien
se aplica una pena unica: a) en los casos en que los diferentes delitos en
concurso real intervienen distintos tribunales; y b) en los casos en que el
agente comete un delito mientras esta cumpliendo pena por otro anterior.
En el primer supuesto se unifican todas las condenas en una unica en la que
se impone una pena unica: en el segundo, perdura la condena o condenas
anteriores, pero se unifica la pena. Cabe sealar que en aquel hay un
concurso real, mientras que en este no la hay, pero igualmente opera el
principio de la unidad de la coercion penal. Ambas hiptesis estan previstas
en la parte primera del articulo 58.
Tambien se ocupa de este art del caso en que se hubiesen dictado 2 o mas
sentencias firmes con violacin de de dichas reglas, o sea, prescindiendolo
del principio de la pena total, caso en el que correspondera al juez que

haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su unica sentencia,


sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Finalmente, y a traves de un texto sumamente confuso, el 2do parrafo del
art 58 hace referencia al caso de distintas sentencias, dictadas unas por la
justicia federal y otras por la justicia ordinaria y parece establecer que la
sentencia unica unificadora de todas las penas impuestas debe ser dictada
por la justicia ordinaria y no la federal.
5) El delito continuado.
Consiste en dos o mas acciones homogeneas realizadas en distintos
momentos pero en ocasiones similares que importan la realizacin de un
mismo tipo penal o de tipos penales de naturaleza semejante.
Se caracteriza porque cada una de las acciones que la integran ya de por si
representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran juntos en un
solo delito.
Se trata entonces de una pluralidad de acciones que individualmente
contempladas pueden ser consideradas como delitos independientes, pero
en el terreno de la antijuridicidad material deben ser valoradas todas como
una unidad. El cajero del banco que diariamente se apodera de algun dinero
hasta llegar a la suma que le permita adquirir el automovil que desea, no
comete muchos hurtos, aunque cada acto aislado lo sea, sino que comete
un solo delito continuado de hurto.
Si bien nuestro CP no contempla el delito continuado, su aceptacin
innegable es un resultado de la interpretacin racional de los tipos. De lo
contrario y volviendo sobre el ejemplo del cajero, si este se apodera
diariamente de una pequea suma durante 30 dias, el marco legal que
abarcaria el suceso seria el de un minimo de un mes de prision y un maximo
de 50 aos de prision, lo que se presenta claramente como un despropsito.
5.1) Elementos.
Para la existencia del delito continuado deben darse elementos subjetivos y
objetivos.
Los elementos objetivos son los siguientes
a) Similitud del precepto penal valorado: si bien no se requiere que todas y
cada una de las acciones importen la realizacin del mismo tipo penal, la
naturaleza del precepto infringido debe ser similar. Quiere decir que si
los distintos hechos son en algun caso robos y en otros hurtos, cabe
apreciar el delito continuado. Continuidad que ademas no requiere que el
delito haya sido consumado sino que puede haber quedado en grado de
tentativa.
b) Cierta conexin espacial y temporal: los actos deben haber sido llevados
en el mismo lugar o en un ambito espacial proximo, y en fechas cercanas
entre ellas.
El elemento subjetivo esta dado por la presencia de un dolo conjunto o
designio criminal comun a las diversas acciones realizadas, con
independencia de que tales acciones se dirijan contra una o varios bienes
juridicos.
Se exceptuan de la continuidad delictiva aquellos casos relacionados con los
bienes juridicos eminentemente personales, en los que su afectacin no
admite grados. En el caso del asesino serial, no es imaginable un delito
continuado de homicidio. Sino que se trata de una repeticin de conductas
que da lugar a un concurso real.
Sin embargo, en infracciones contra el honor y la libertad sexual debera
estarse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aceptar o no
la continuidad, pues puede llegarse a apreciar un delito continuado de
agresin sexual o de injurias.

5.2) Diferencias con el concurso real.


Se advierten nitidamente las diferencias que el delito continuado registra
con respecto al concurso real, pues en este hay pluralidad de conductas
mediante la realizacin de hechos delictivos autonomos o independientes
entre si, que puedan violar preceptos penales iguales, similares o
totalmente diferentes y que no responden a un dolo unitario, por lo que falta
el factor final que caracteriza a aquel. Aqu hay varios delitos mientras que,
como dijimos, el delito continuado es un solo delito.
6) El concurso aparente de tipos.
El concurso aparente no tiene nada que ver con un autentico concurso, sino
con un problema de interpretacin para determinar la ley o precepto legal
aplicable cuando ante un mismo supuesto de hecho aparentemente son
varios los preceptos que deben considerarse, pero el desvalor que conlleva
ese supuesto factico es abarcado por uno de los tipos o preceptos
concurrentes cuya aplicacin excluye a la de los demas.
6.1) Modos de despejar el concurso aparente.
a) El principio de especialidad: el primero de los criterios interpretados es el
de la especialidad, que responde a la antigua y conocida lex specialis
dergat legi generalis.
En efecto, cuando un precepto reproduce las caracteristicas tipicas de otro,
aadiendole otras especificas, el precepto mas especifico dexplaza al mas
generico. Asi por ejemplo, el homicidio calificado contiene junto a las
caracteristicas generales del tipo basico de homicidio otras mas especificas;
por tanto, en caso de concurrencia aparente de los tipos, solo el mas
especifico sera aplicable, es decir, el del art 80. Lo mismo puede decirse de
la relacion entre el hurto y el robo.
La relacion de especialidad puede dar lugar a la aplicacin de un tipo de
delito castigado con pena mas severa o mas benigna.
b) El principio de subsidiariedad: segn este, el tipo o precepto subsidiario
se aplicara solo en defecto del principal. Osea, la norma subsidiaria se aplica
cuando la principal no es aplicable.
El principio es un modo de evitar que la no concurrencia de deerminados
requisitos deje sin sancion un hecho que, de todas maneras puede ser
sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Asi, el abandono
de un recien nacido que luego muere a consecuencia de ello puede ser
calificado como abandono de persona agravado por el resultado de muerte,
siempre que dicho abandono no haya sido presidido por el dolo de matar,
pues en este caso habria homicidio.
Cada vez que los CP emplean la expresin salvo que el hecho no constituya
un delito mas grave o frase parecida, estan diciendo que la norma
solamente puede aplicarse uan vez que se descarta la principal.
c) El principio de consuncion. Segn este un tipo descarta a otro porque
consume o agota su contenido prohibitivo.
Muchas veces un delito engloba otros hechos ya de por si constitutivos de
delito, que no castigan autnomamente porque su desvalor va incluido ya
en el desvalor del delito del que forma parte. Asi, por ejemplo, la tentativa
queda consumida por el delito consumado; el delito de lesiones es
consumido por el delito de homicidio, etc.
Otro supuesto de consuncion es el del hecho copenado o hecho tipico
acompaante, que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya
esta abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo lega, como
el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia ejercida en
acciones cuya tipicidad requiere la violencia.

Los casos de consuncion consisten siempre en lo mismo: que el injusto


material de una infraccion acoge en si injustos menores, que se situan
respecto a ella en una relacion cuantitativa de inferioridad.
Sin embargo, es preciso ser sumamente cuidadoso con el principio, pues
puede ocurrir que el precepto mayor (el absorbente) no capte o recoja
alguna agresiona un bien juridico que si recogia el precepto en principio mas
simple en apariencia material. Asi, el homicidio absorbe o consume las
lesiones previas, pero no puede absorber las torturas anteriores a la muerte,
ya que la tortura tiene , junto a su dimension fisica de ataque a la
integridad, otro mas importante aun de ataque a la dignidad humana, y esta
ultima dimension del injusto exige su propia reaccion punitiva. Es por ello
que la consuncion de una norma puede admitirse cuando ninguna parte
injusta del hecho queda sin respuesta penal, y si no es asi habra que
declarar la existencia de un concurso de delitos.
d) Otros criterios. La alternatividad: este criterio ha sido adoptado por el
codigo de Espaa al decir que en defecto de los criterios anteriores, el
precepto penal mas grave excluira los que castiguen el hecho con pena
menor.
Se consagra entonces el criterio de la mayor gravedad punitiva. Criterio al
que muchos autores le niegan sustantividad.
El supuesto de concurrencia normativa contemplado en la alternatividad es
aquel en que el hecho, en la totalidad de su dimension antijuridica, puede
ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato
alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas, supuesto
en que debe optarse por la norma que contenga mayor pena.
Pero, en realidad, cuando esto sucede lo normal sera que exista alguna
parte del injusto que esa norma acoja y no la otra, con lo cual estariamos
ante supuestos de consuncion o especialidad.