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PROMUEVE DEMANDA - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR –

DENUNCIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL -

HABILITACIÓN DE

DÍAS Y HORAS INHÁBILES.

Sr. Juez Federal:
Jorge Alberto FONTEVECCHIA, con domicilio en
calle California número 2715/21 de esta ciudad, por la representación que
seguidamente acredito, constituyendo el domicilio procesal en Talcahuano
833 3 “D” (Cassagne Abogados), con el patrocinio letrado de los Dres.
Ezequiel CASSAGNE y Carlos J. LAPLACETTE, constituyendo
domicilio electrónico en 20259663084, a V.S. respetuosamente me presento
y digo:

I. OBJETO

En el carácter invocado, vengo a promover demanda contra el
Estado Nacional – Poder Ejecutivo de la Nación, con domicilio en la calle
Balcarce 50, de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que al momento de
dictar sentencia definitiva:
(i) se declare la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de
los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del Poder Ejecutivo de la Nación 1,
por lo cuales se dispuso declarar inadmisible la oferta presentada por el actor
y el fracaso del Concurso Nro. 4 convocado por la Autoridad Federal de

1 El mismo fue dictado el día 9 de octubre de 2015 (conf. Anexo 1).

2

Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante “AFSCA”) en el marco
de la Resolución 39-AFSCA/2015 y sus modificatorias;
(ii) tratándose de la única oferta válida presentada en ese concurso, y frente a
la existencia de una situación de evidente discriminación en contra de la
actora, motivada en fines de persecución política que atentan contra las bases
mismas de nuestro Estado democrático, la sentencia deberá ordenar que las
autoridades competentes procedan a hacer efectiva la adjudicación de la
licencia, según lo requerido en el capítulo III.4.
Asimismo, y de modo urgente, solicito se dicte una medida
cautelar por la cual se disponga la suspensión de los efectos de los artículos
impugnados del Decreto 2108/2015, y se ordene al Poder Ejecutivo de la
Nación y al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo
procedimiento de selección tendiente a otorgar licencias, permisos o
cualquier otro tipo de derechos, por las mismas frecuencias involucradas en
el citado decreto.
Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un
informe previo del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una
medida precautelar con el alcance solicitado en el párrafo anterior, hasta
tanto se resuelva en forma definitiva sobre la medida cautelar solicitada.
Tal

como

veremos

en

esta

presentación,

el

decreto

impugnado se encuentra afectado con vicios graves en sus elementos
esenciales, los cuales imponen su declaración de nulidad.
Todo ello de conformidad con los argumentos de hecho y de
derecho que seguidamente relaciono.

3

Contenido
I.

OBJETO

1

II.

ANTECEDENTES

5

II.1.

Sobre el actor y Editorial Perfil

5

II.2.

El régimen de licencias en la Ley 26.522

7

II.2.1.

La regulación de los servicios de comunicación audiovisual

II.2.2.

La Televisión Digital Terrestre

7
14

II.3.

El concurso Nro. 4 del AFSCA

19

II.4.

El decreto impugnado

22

II.5.

La nueva convocatoria

24

III.

PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

25

III.1.

Introducción

26

III.2.

Nulidad de los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2007

28

III.2.1.

Vicios en la causa

28

III.2.2.

Vicios en el objeto

45

III.3.
Desviación de poder: Los verdaderos motivos del decreto 2108/2015.
Violación de la libertad de expresión.
55
III.3.1.

Protección constitucional de la libertad de expresión

57

III.3.2.
Restricciones indirectas y la intervención estatal en materia de Servicios
de Comunicación Audiovisual
59
III.3.1.

Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

63

III.3.2.
Nulidad de los actos motivados en la discriminación por las opiniones
políticas o ideológicas
67
III.4.
Los remedios necesarios frente a la discriminación y a la violación a la
libertad de expresión
70
IV.

DERECHO

73

4

V.

SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

73

V.1.
Verosimilitud en el derecho invocado y Verosimilitud de la nulidad, ilegalidad
e inconstitucionalidad de los actos impugnados
74
V.2.

Peligro en la demora

76

V.3.

La medida peticionada no afecta el interés general

80

V.4.

Inexistencia de otra medida que proporcione la cautela adecuada

82

V.5.

Solicita caución juratoria

82

VI.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6 INC. 1 DE LA LEY 26.854

83
VI.1.

Inconstitucionalidad art. 4 ley 26.854

83

VI.2.

En subsidio, pide se dicte medida precautelar

89

VI.3.
El límite temporal establecido en los artículos. 5 y 6 inc. 1º de la ley 26.854 es
inconstitucional
89
VII. GRAVEDAD INSTITUCIONAL

94

VIII. OFRECE PRUEBA

96

IX.

DECLARACIÓN DE PURO DERECHO

97

X.

CASO FEDERAL

97

XI.

AUTORIZACIONES

98

XII. PETITORIO

98

5

II. ANTECEDENTES

1

SOBRE EL ACTOR Y EDITORIAL PERFIL

El suscripto es cofundador, presidente y C.E.O. de Editorial
Perfil, empresa que erigí junto a mi padre, Alberto Fontevecchia, en el año
1976.
La trayectoria del esta parte como periodista y editor es una
de las más destacadas de nuestro país y la región. Entre otras distinciones,
podemos mencionar que en el año 1997 la Universidad de Columbia nos
otorgó el premio Cabot, en el año 2000 el Gobierno de Brasil nos concedió la
Orden de Río Branco, en 1987 y 1997 recibimos el Premio Konex a la
Dirección Periodística de la Década. En el año 2012 fuimos incorporados
como miembro de número en la Academia Nacional de Periodismo.
En orden a que V.S. pueda advertir la relevancia que reviste
la empresa editora de diarios y revistas PERFIL, es dable señalar unas breves
consideraciones iniciales acerca de la importante actividad que ella realiza
desde hace años a nivel nacional e internacional.
PERFIL edita publicaciones con contenidos locales en los
cuatro países del Mercosur (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay) y, bajo
licencia, en otros países del mundo.
A su vez, es la mayor productora mundial de contenidos de
revistas en idioma español, porque todas sus publicaciones son creadas
dentro de sus redacciones. Edita, comercializa y distribuye decenas de
revistas en el mundo, la mayoría de las cuales son líderes en su sector y

6

publica los contenidos de sus diarios y revistas en internet desde el año 2000.
Entre otras publicaciones se destacan el Diario Perfil y las revistas Caras,
Noticias, Fortuna, Hombre, Semanario, Mía, Supercampo, Weekend,
Parabrisas, entre otras.
Desde su fundación en 1976, Editorial Perfil tuvo un proceso
de expansión continuo hasta ser la primera editorial de revistas de la
Argentina, con una participación superior al 20 por ciento del mercado, y en
ocasiones más del 30 %, y la mayor exportadora argentina de productos
gráficos.
En lengua portuguesa, la revista Caras tiene ediciones locales
en Brasil y en otros países, siendo en esos países la publicación de mayor
venta de ejemplares en quioscos y la de mayor cantidad de páginas de
publicidad. En el plano de los eventos especiales, la revista Caras Brasil
también es pionera. Todos los veranos reúne a artistas, deportistas y
personalidades de la política y la economía local y mundial en la Isla de
Caras.
PERFIL ofrece también una amplia gama de servicios
conexos, desde la impresión gráfica en papel de diario, mediante su rotativa
moderna de última generación KBA, hasta la distribución de productos
editoriales a través de su Departamento de Circulación.
Luego de décadas de expansión en el periodismo gráfico, el
actor decidió incursionar en los Servicios de Comunicación Audiovisual. A
tal fin, participó en un concurso público para la obtención de una licencia
para una señal digital, presentando la única oferta válida en el mencionado
concurso. Sin embargo, las autoridades estatales, de modo concordante con

7

la actitud persecutoria que han mantenido desde hace años respecto del actor,
declararon inadmisible la oferta y fracasado el concurso.
Veremos luego la invalidez de esa decisión, sus vicios en la
causa y su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico nacional, pero no
sin antes recordar un hecho de público y notorio conocimiento, como lo es la
persecución oficial en contra de Editorial Perfil, como consecuencia de su
línea editorial.

2

EL RÉGIMEN DE LICENCIAS EN LA LEY 26.522
1

La regulación
audiovisual

de

los

servicios

de

comunicación

De acuerdo a la doctrina reiterada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la libertad de expresión goza de una protección
especial, pues “no sería aventurado afirmar que, aún cuando el art. 14
enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al
legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia
esencia democrática contra toda posible desviación tiránica”.2
De allí que el artículo 32 de la Constitución prohíba al Congreso dictar leyes
que la prohíban, mientas que Velez Sarfield, al explicar la incorporación de
esta disposición, sostuvo que “la libertad de imprenta… puede considerarse
como una ampliación del sistema representativo o como su explicación de
los derechos que quedan al pueblo, después que ha elegido sus
2 Fallos 248:291, 321:2250, 324:975, 331:162, etc.

8

representantes. Cuando un pueblo elige a sus representantes no se esclaviza
a ellos, no pierde el derecho de pensar o de hablar sobre sus actos; esto
sería hacerlos irresponsables. El pueblo puede conservar y conviene que
conserve el derecho de examen y crítica para hacer efectivas las medidas de
sus representantes y de todos los que administran sus intereses”.3
Estas previsiones son plenamente aplicables a la radiodifusión, no sólo por
una interpretación sistemática de las normas constitucionales, sino también
porque así lo dispone la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
asegurar la libertad de pensamiento y de expresión de ese pensamiento, por
cualquier medio (art. 13).
Sin embargo, desde sus inicios, la radiodifusión presentó una
particularidad que exigió la intervención regulatoria del Estado. Tanto la
radio como la televisión abierta utilizan para su transmisión ondas
radioeléctricas que ocupan una frecuencia en el espacio; esa frecuencia,
además, no puede ser utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo
3 El carácter beneficioso de la libertad de expresión es destacado por Vélez,
quien afirmará que “resumiendo, señores, estas diversas ideas, podréis echar
la vista sobre las sociedades de todo el mundo y no hallaréis un pueblo que
vaya en progreso y en que estén asegurados los derechos de los hombres y
restringida al mismo tiempo la libertad de imprenta. Ni hallaréis un pueblo
que goce de absoluta libertad de imprenta y en el que su riqueza y sus
adelantamientos morales retrograden y en que sus habitantes no se juzguen
garantidos en sus derechos individuales” (Ravignani, Emilio, "Asambleas
Constituyentes Argentinas", Peuser, Buenos Aires 1937, tomo IV, ps.
840/841).

9

contrario las señales se interfieren y ninguna de ellas puede ser
correctamente escuchada. De allí la necesidad de que el Estado administre el
espacio radioeléctrico para permitir su utilización en forma ordenada por la
mayor cantidad de personas que sea posible. Hasta allí, la intervención
estatal no es muy distinta de aquella que regula la navegación de un río o la
circulación en una calle.
Así se sostuvo en el caso Red Lion Broadcasting Co. vs.
FCC4, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos convalidó el derecho
de réplica (fairness doctrine) en las emisoras de radiodifusión, a pesar de que
el mismo es considerado inconstitucional respecto de un periódico. 5 Dijo
entonces el Tribunal que “cuando hay muchas más personas que quieren
transmitir, que frecuencias a asignar, es en vano plantear un derecho
ilimitable a transmitir, comparable con el derecho de todo individuo a
hablar, escribir o publicar. Si 100 personas quieren una licencia para
transmitir, pero hay solo 10 frecuencias para adjudicar, todas ellas pueden
tener el mismo ‘derecho’ a la licencia, pero si va a existir una comunicación
efectiva por la radio, solo unos pocos podrán acceder a la licencia, y el
resto deberá ser excluido del espectro radioeléctrico. Sería extraño que la
Primera Enmienda, encaminada a proteger y fomentar las comunicaciones,
impidiera al Gobierno hacer posibles esas comunicaciones a través del
otorgamiento

de

licencias

que

eviten

radioléctrico”.

4 395 U.S. 367.
5 Miami Herald Publishing v. Tornillo, 418 U.S. 241.

la

saturación

del

espectro

10

Este argumento, conocido como interference rationale, durante muchas
décadas explicó, en términos constitucionales, la regulación de la
radiodifusión incluso en ámbitos jurídicos que reconocen a la libertad de
expresión como una libertad que no puede ser objeto de restricciones
sustanciales (solo de modo, tiempo y lugar), tal como como ocurre con
nuestro artículo 32 de la Constitución Nacional.
Más allá de esos principios, es importante tener presente que,
en nuestro país, la historia de la intervención estatal en el campo audiovisual
está llena de lagunas, opacidades e irregularidades, siendo ese un espacio
propicio para que avance un gobierno que puede pretender utilizar la ley con
distinta medida para amigos y enemigos. 6
En la actualidad, la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual,
Ley 26522 (en adelante “LSCA”) regula, con distinta intensidad, a la gran
mayoría de los sujetos relacionados con los servicios de comunicación
audiovisual. El art. 21 dispone que los servicios previstos en la ley serán
operados por tres tipos de prestadores: de gestión estatal, de gestión privada
con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro. La LSCA, como
hemos anticipado, no se ocupa sólo de la radiodifusión 7, sino también de
6

RUIZ, Fernando J., “Argentina: una ley para cambiar el relato periodístico”, en Diálogo

Político, 1/2010, Medios y poder, Konrad-Adenauer-Stiftung, Bs. As., 2010, p. 128.

7 A la cual define como “La forma de radiocomunicación destinada a la
transmisión de señales para ser recibidas por el público en general, o
determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de
televisión y/u otros géneros de emisión, y su recepción podrá ser efectuada
por aparatos fijos o móviles” (art. 4).

11

otros sujetos, como las señales, comúnmente llamadas canales de TV por
cable 8, a las productoras 9, productoras publicitarias 10, a las agencias de
publicidad 11, entre otros sujetos.
Detrás del alegado intento de pluralismo, la presencia de estos tres grupos de
medios no ha permitido, en la práctica, lograr esa supuesta finalidad.
Distintos problemas impiden ese pluralismo. En primer lugar, la presencia de
una importante cantidad de medios de comunicación en manos del Estado,
puede dar lugar, como ocurre actualmente, a la existencia de una gran
cantidad de medios al servicio de fines partidarios. En segundo lugar, la
reserva de espacio a entidades sin fines de lucro no asegura ningún tipo de
pluralidad, en tanto la selección de esas ONG recaiga en amigos del poder de
8 Son definidas por la ley como “contenido empaquetado de programas
producido para su distribución por medio de servicios de comunicación
audiovisual”, ellas pueden ser de origen nacional, cuando “contiene en su
programación un mínimo del sesenta por ciento (60%) de producción
nacional por cada media jornada de programación”, o extranjera, cuando
posee una cantidad menor (art. 4).
9 “Persona de existencia visible o ideal responsable y titular o realizadora
del proceso de operaciones por las que se gestionan y organizan
secuencialmente

diversos

contenidos

sonoros

o

audiovisuales,

para

configurar una señal o programa, o productos audiovisuales” (art. 4).
10 “Entidad destinada a la preparación, producción y/o contratación de
publicidad en los medios previstos en esta ley por solicitud de un tercero
reconocido como anunciante” (art. 4).

12

turno o en entidades permeables, por necesidad o por interés, a la asistencia
financiera de las autoridades. Finalmente, respecto de las emisoras privadas
de naturaleza comercial, la ley sólo se ha preocupado en imponerles cargas
económicas y límites a la publicidad oficial, pero no en permitir una
independencia económica.
La Corte Suprema, en su sentencia al caso Grupo Clarín 12,
toleró la intensa actividad intervencionista que la LSCA reserva al Estado en
materia de medios de comunicación, a partir de aceptar que, “ a diferencia de
lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual
donde… la actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva
exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su
intervención aquí se intensifica”.13 Pues el Estado debe asegurar que se den
las condiciones necesarias para la existencia de un debate democrático .14

11 “Empresa registrada para operar en el territorio nacional teniendo como
objeto de explotación el asesoramiento, colaboración, y realización de
mensajes publicitarios, la planificación de su pautado y la contratación de los
espacios correspondientes para su difusión pública” (art. 4).
12 29.10.2013.
13 De acuerdo a la posición de la Corte Suprema, que sigue en este punto a
la doctrina mayoritaria, la libertad de expresión “requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.

13

Esta importante intervención estatal fue tolerada por la Corte Suprema, pero
bajo la condición de que existiera una conducta estatal neutral, no partidaria,
y siempre que al intervenir, el Estado evite hacerlo con el objeto de
distorsionar el debate público, persiguiendo fines de política agonal.
En el considerando 74 del primer voto, se mencionan una
serie de requisitos para la validez de la ley: “ Todo lo que se ha dicho acerca
de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios
masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas
públicas transparentes en materia de publicidad oficial. La función de
garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda
desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o
cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros
instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía
para eliminar el disenso y el debate plural de ideas. Lo mismo ocurre si los
medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de
información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios
al servicio de los intereses gubernamentales. Es de vital importancia
recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley
si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente,
14 Debate que “exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades
de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo
contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará
como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público
afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de
expresión,

desde

esta

visión,

se

constituye

fundamentalmente

precondición del sistema democrático” (cons. 22° del voto de la mayoría).

en

14

protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros
grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente
a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados
internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la
igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de
licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar
el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural”.
Esas mismas expresiones contiene el considerando 38 del
voto del juez Petracchi, y a ese voto remitió el juez Zaffaroni, por lo que es
posible advertir que en los cuatro votos con conforman la mayoría, si bien
han aceptado una intervención relevante del Estado en esta materia, lo han
hecho a partir de exigirle un altísimo grado de neutralidad y sujeción al
principio de legalidad. Se trata de una exigencia que, como veremos, no
estuvo presente al tiempo del dictado del decreto 2108/2015.

2

La Televisión Digital Terrestre

La aplicación de la tecnología digital a la transmisión de la
televisión digital terrestre permite una mayor eficiencia en el uso del
espectro radioeléctrico, a través de la incorporación de un mayor número de
servicios en la misma frecuencia radioeléctrica, con una mejor calidad de
imagen y sonido.
La LSCA, en su artículo 4, denomina “dividendo digital” al
resultante de la mayor eficiencia en la utilización del espectro que permitirá
transportar un mayor número de canales a través de un menor número de
ondas y propiciará una mayor convergencia de los servicios. Entre otras

15

consecuencias, el paso de la televisión analógica a la digital permitirá sumar
nuevos operadores e, incluso, aumentar el número máximo de licencias
permitidas para un mismo licenciatario. 15
A través de la televisión digital es posible hablar de “ canal digital de
televisión”. A diferencia de los canales de televisión analógica, en los cuales
la programación es una sola por canal, a través de la utilización de
tecnología digital, en el mismo espectro que utiliza el canal analógico, es
15 La LSCA establece una serie de límites a las cantidades de licencias en el
artículo 45 y ccds.; pero, al mismo tiempo, el artículo 47 LSCA dispone que
“Preservando los derechos de los titulares de licencias o autorizaciones, la
autoridad de aplicación deberá elevar un informe al Poder Ejecutivo
nacional y a la Comisión Bicameral, en forma bianual, analizando la
adecuación de las reglas sobre multiplicidad de licencias y no concurrencia
con el objeto de optimizar el uso del espectro por la aplicación de nuevas
tecnologías”. En la nota efectuada por el legislador al artículo 47, se explica
que “se agrega una hipótesis de trabajo hacia el futuro en el que el dividendo
digital permitiría una mayor flexibilidad de normas. Para tal fin se ha tomado
en consideración las instancias que la ley de Comunicaciones de Estados
Unidos de 1996, —sección 202 h)— ha dado a la FCC para adaptar de modo
periódico las reglas de concentración por impacto de las tecnologías y la
aparición de nuevos actores, hipótesis prevista que se consolidó por las
obligaciones que la justicia federal impuso a esa Autoridad de aplicación tras
el fallo "Prometheus". Este artículo prevé que por desarrollos tecnológicos se
modifiquen las reglas de compatibilidad y multiplicidad de licencias. La
situación es perfectamente comprensible. En el mundo analógico el tope de
una licencia para un servicio de TV por área de cobertura tiene sentido.

16

posible introducir diversas señales televisivas 16 al mismo tiempo, mediante
lo que se denomina multiplexación.
El esquema regulatorio vigente establece dos tipos de figuras. Por un lado, el
“licenciatario operador”, que es la persona física o jurídica titular de una
licencia con responsabilidad por la multiplexación –por sí o a través de
tercero– de un canal radioeléctrico, tanto para la propia señal como para la
incorporación de señales correspondientes a licenciatarios vinculados. A
ellos se les suman los “licenciatarios”, que son aquellos titulares de una
licencia cuya señal de contenido será multiplexada y transmitida por un
licenciatario obligado.
El marco regulatorio de la televisión digital abierta
terrestre 17, se encuentra previsto en la Resolución 1047-AFSCA/2014 y sus
modificatorias. Esta Resolución, en su artículo 2 contiene una serie de

Puede dejar de tenerlo cuando como resultado de la incorporación de
digitalización de la TV se multipliquen los canales existentes, tanto por la
migración de tecnologías, el uso del UHF y los multiplex ”.
16 El artículo 4 de la LSCA define a la señal como el “Contenido
empaquetado de programas producido para su distribución por medio de
servicios de comunicación audiovisual”. En la actualidad suele referirse a él
en forma habitual como “canales de cable”.
17 Cuyo estándar técnico ISDB-T (Integrated Services Digital Broadcasting
Terrestrial) fue adoptado por el Decreto 1148/2009.

17

definiciones que resultan de utilidad para comprender el sistema, entre ellas
destacamos a las siguientes:
o Amplificación: es la operación que permite aumentar la intensidad de la señal
a transmitir a fines de brindar mayor alcance y nivel de recepción de los
servicios.
o Canal digital de televisión: parte de la capacidad de un múltiplex digital que
se utiliza para la incorporación en él de una señal televisiva.
o Canal Radioeléctrico: es el segmento del espectro de 6 MHz de anchura,
destinado a la trasmisión de señales de televisión, identificado por un
número o por las frecuencias límite superior e inferior, también denominado
en la Norma Técnica aprobada por Resolución SC N° 7/2013, Canal de
Televisión.
o Licenciatario agrupado o autorizado agrupado: Persona física o jurídica
titular de una licencia y/o autorización integrante de un convenio suscripto
con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad bajo la
cual se montará la planta transmisora para emitir las señales de cada uno de
ellos en un único canal radioeléctrico; y la forma en que se efectuará la
multiplexación y transmisión de sus respectivas programaciones a través de
las señales digitales integrantes del multiplex.
o Licenciatario operador o autorizado operador: Persona física o jurídica
titular de una licencia y/o autorización, con responsabilidad por la
multiplexación y transmisión de un canal radioeléctrico, para la propia señal
tanto como para la incorporación de señales correspondientes a servicios
licenciatarios o autorizados, en las condiciones que fije la AFSCA.
o Licenciatario o autorizado: Persona física o jurídica titular de una licencia
y/o autorización cuya señal de contenido será multiplexada y transmitida por
un licenciatario operador o autorizado operador, en las condiciones que fije
la AFSCA.

18

o Modulación: es la operación de transformación de la señal digital en una
señal física adaptada al canal de frecuencia en el cual se debe transmitir.
o Multiplexación de señales: es la operación que les permite a varios servicios
de comunicación audiovisual compartir un mismo canal radioeléctrico.
o Múltiplex digital: señal compuesta para transmitirse por un canal
radioeléctrico que, al utilizar la tecnología digital, permite la incorporación
de las señales correspondientes a varios canales digitales de televisión y de
las señales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de
comunicaciones electrónicas.
El artículo 8 de la Resolución 1047-AFSCA/2014 establece tres modalidades
de prestación del servicio de Televisión Digital Terrestre, de acuerdo a las
responsabilidades en materia de multiplexión y transmisión que asuma el
operador.18 En cuanto a las obligaciones de los prestadores, ellas surgen de
18 ARTICULO 8.- Modalidades de prestación. El servicio de televisión digital terrestre abierta se
prestará de conformidad con las siguientes modalidades:1) Con responsabilidad por la
multiplexación y transmisión, por sí o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N°
835/11. Los prestadores con responsabilidad por la multiplexación y transmisión, se denominan
licenciatarios operadores o autorizados operadores. Los prestadores así individualizados serán
responsables por la multiplexación y transmisión, sin perjuicio de que la gestión de dichas
actividades sean ejercidas por sí o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N°
835/11. Dicha responsabilidad implicará incluir en el múltiplex digital a uno o más prestadores de
servicios de comunicación audiovisual, ya sean estos licenciatarios o autorizados sin
responsabilidad en la multiplexación y asumir los costos derivados de las responsabilidades
indicadas, sin poder ser transferidos a ellos.
2) Sin responsabilidad por la multiplexación y transmisión. Los prestadores sin responsabilidad
por la multiplexación y transmisión se denominan licenciatarios o autorizados.
3) Con responsabilidad solidaria por la multiplexación y transmisión: Los prestadores con
responsabilidad solidaria por la multiplexación y transmisión se denominan licenciatarios
agrupados o autorizados agrupados. Dichas personas son parte de un convenio suscripto con otros
prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad bajo la cual se montará la planta
transmisora para emitir las señales de cada uno de ellos en un único canal radioeléctrico; y la
forma en que se efectuará la multiplexación y transmisión de sus respectivas programaciones a
través de las señales digitales integrantes del multiplex. Dicha modalidad podrá ser la prevista en
el Decreto N° 835/11; o la elección de uno, varios o todos los licenciatarios para la realización de
una o todas las tareas relativas a la multiplexación y transmisión, en forma individual o conjunta,
según corresponda. Los licenciatarios agrupados integrados en un mismo multiplex digital serán
responsables solidariamente por la regularidad de las transmisiones.…

19

diversas disposiciones de la LSCA y de previsiones adicionales incorporadas
en el artículo 9 de la Resolución 1047-AFSCA/2014. 19

3

EL CONCURSO NRO. 4 DEL AFSCA

19 ARTICULO 9.- Obligaciones de los prestadores del servicio de televisión digital terrestre
abierta. 1) Obligaciones de los licenciatarios operadores o autorizados operadores
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, se disponen las siguientes:
a) Brindar, con relación a su señal y a la de uno o más licenciatario/s y autorizado/s que la
AFSCA autorice en el mismo canal radioeléctrico, todos los servicios para la operación de puesta
al aire (multiplexación; modulación; amplificación; radiación, etc.); planta transmisora,
incluyendo suministro de energía eléctrica y seguridad, y toda aquélla asociada a dichos servicios,
por sí o bajo la modalidad prevista en el Decreto N° 835/11. Estas etapas de la cadena representan
la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusión con el fin de poner al aire
un conjunto de servicios de comunicación audiovisual. Dichos servicios deberán ser prestados de
forma tal de garantizar las condiciones técnicas de adjudicación o autorización de todas las señales
incorporadas a un mismo múltiplex digital y la normativa técnica vigente o la que en el futuro la
reemplace.
b) Cuando el AFSCA así lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia
única (RFU).
2) Responsabilidades de los licenciatarios o autorizados:
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, los licenciatarios y/o
autorizados deben poner su señal en condición de ser multiplexada y transmitida por el
licenciatario operador o autorizado operador, conforme los requisitos que defina la AFSCA, según
la modalidad asumida por estos últimos, con el cual compartan el canal radioeléctrico asignado.
3) Responsabilidad de los licenciatarios agrupados y autorizados agrupados: Sin perjuicio de las
obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, se disponen las siguientes:
a) Brindar con sujeción al acuerdo de agrupamiento, con relación a su señal y a la de uno o más
licenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA autorice en el mismo canal radioeléctrico, todos los
servicios para la operación de puesta al aire (multiplexación; modulación; amplificación;
radiación, etc.); planta transmisora, incluyendo suministro de energía eléctrica y seguridad, y toda
aquélla asociada a dichos servicios, a través de la modalidad prevista en el Decreto N° 835/11; o la
elección de uno, varios o todos los licenciatarios para la realización de una o todas las tareas
relativas a la multiplexación y transmisión, en forma individual o conjunta, según corresponda.
Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la
radiodifusión con el fin de poner al aire un conjunto de servicios de comunicación audiovisual.
Dichos servicios deberán ser prestados de forma tal de garantizar las condiciones técnicas de

20

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la LSCA 20 y su
reglamentación 21, el 27 de febrero de 2015, el Directorio del AFSCA dictó la
Resolución 39/2015 22, por la cual se aprobaron los pliegos y el llamado a
concurso público para la adjudicación de licencias para la instalación,
funcionamiento y explotación de servicio de televisión digital abierta. 23 A tal
fin se aprobaron los pliegos de bases y condiciones, generales y particulares,

adjudicación o autorización de todas las señales incorporadas a un mismo múltiplex digital y la
normativa técnica vigente o la que en el futuro la reemplace.
b) Cuando el AFSCA así lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia
única (RFU).
c) Poner, con sujeción al acuerdo de agrupamiento, sus señales en condición de ser multiplexadas
y transmitidas en el multiplex digital, conforme los requisitos que defina la AFSCA, según la
modalidad asumida en dicho acuerdo.

20 ARTICULO 32. — Adjudicación de licencias para servicios que utilizan
espectro radioeléctrico. Las licencias correspondientes a los servicios de
comunicación audiovisual no satelitales que utilicen espectro radioeléctrico,
contemplados en esta ley, serán adjudicadas, mediante el régimen de
concurso público abierto y permanente. Las licencias para servicios de
comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicio supere los
cincuenta (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de
más de quinientos mil (500.000) habitantes, serán adjudicadas, previo
concurso, por el Poder Ejecutivo nacional… En todos los casos y en forma
previa a la adjudicación se requerirá informe técnico de los organismos
competentes. Para las convocatorias se deberán adoptar criterios
tecnológicos flexibles que permitan la optimización del recurso por
aplicación de nuevas tecnologías con el objeto de facilitar la incorporación

21

y se fijaron las fechas de apertura de ofertas a partir del día 6 de abril de
2015. 24
Un mes después, el 26 de marzo de 2015 25, el Directorio del AFSCA, dispuso
prorrogar las fechas de apertura de ofertas de la convocatoria a concurso
público. Sin perjuicio de ello, se aclaró que se tendría como válida la

de nuevos participantes en la actividad. Las frecuencias cuyo concurso
establezca el plan técnico que no sean adjudicadas se mantendrán en
concurso público, abierto y permanente, debiendo la autoridad de
aplicación llamar a nuevo concurso, ante la presentación de un aspirante a
prestador del servicio…
21 Dto. 1225/2012. Art.32: “… La totalidad de los concursos públicos serán
llamados y sustanciados por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE
COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL —AFSCA—. Cuando corresponda que la
licencia sea expedida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la
AUTORIDAD

FEDERAL

DE

SERVICIOS

DE

COMUNICACIÓN

AUDIOVISUAL —AFSCA— remitirá las actuaciones con el respectivo
proyecto de decreto y nota de elevación, a los fines de completar la
tramitación y examen de la misma, previo al dictado del acto administrativo
de adjudicación…”
22 B.O. 2 de marzo de 2015.
23 De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4 de la LSCA, la licencia de radio o televisión es el
“título que habilita a personas distintas a las personas de derecho público estatales y no estatales
y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y

22

documentación exigida por los pliegos de bases y condiciones aprobados por
la Resolución 39/2015 colectada a partir del 27 de febrero de 2015 (art. 5).
El actor decidió participar en el concurso a fin de procurar la obtención de
una licencia en formato SD 576, de hasta 3,5 MBIT/S en el canal digital
27.2. A tal fin, adquirió los pliegos y presentó su oferta en tiempo y forma.
En la oferta se incluyeron la totalidad de los recaudos exigidos por el pliego,
entre ellos el certificado de compra de los pliegos por $ 250.000, la póliza de
garantía de mantenimiento de la oferta y los anexos correspondientes a los
recaudos necesarios para la evaluación del oferente, esto es, el aspecto
personal, el aspecto societario, el aspecto patrimonial, el aspecto técnico y de
la valorización, así como el aspecto comunicacional; todo ello en varios

cuyo rango y alcance se limita a su definición en el momento de su adjudicación ”.

24 ARTICULO 10. — Llámase a concurso público para la adjudicación a
personas físicas y personas de existencia ideal con y sin fines de lucro, de
licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de servicios de
televisión abierta digital en la norma ISDB-T, con categorías B, C, D, E y F.
El cronograma de los actos de apertura y las localidades, frecuencias,
categorías, especificaciones técnicas de los servicios correspondientes a las
licencias objeto de concurso público, como así también el valor para la
adquisición del pliego de bases y condiciones generales y particulares, se
detallan en la planilla que como Anexo A integra la presente.
25 B.O. 30 de marzo de 2015.

23

centeneras de páginas. En el mismo concurso se presentó la firma Milione
S.A., la cual presentó defectos de seriedad.
El AFSCA analizó las ofertas a través de las distintas áreas
con competencia, y propuso al Poder Ejecutivo el rechazo de las mismas, así
como la declaración de fracaso del concurso público.
Respecto de Milione S.A., en el dictamen se indicó lo
siguiente: De acuerdo con el análisis del Aspecto Jurídico-Formal y
Personal,

a

fs.

161/167

AFSCA/SNDSA/DAL/CNyCP/15,

obra
realizado

el

Informe
por

la


Dirección

281de

Adjudicación de Licencias en el que concluyó “…no pueden considerarse
objetivamente cumplidos por la oferente y sus socios los requisitos jurídicoformales y del aspecto personal y societario, establecidos en la Ley 26.522 y
su reglamentación aprobada por Decreto N° 1225/10 y por el pliego de
bases y condiciones. (SIC, fs. 167)”.
En cuanto a la oferta de esta parte, en el mismo dictamen
jurídico, se indica que “a fojas 144/145, por Informe DAEyP N° 6340 la
Dirección de Análisis Económico y Patrimonial, consideró “…que JORGE
ALBERTO FONTEVECCHIA cumplimentó lo exigido en el artículo 24, inc.
g) de la Ley 26.522 – en lo que hace a las obligaciones fiscales,
previsionales y de la seguridad social – de acuerdo a lo establecido en la
Resolución N° 39-AFSCA/15 y sus complementarias”, y se agrega que “no
obstante ello, concluyó que ‘…no es posible determinar la capacidad
patrimonial, de acuerdo a lo establecido en la Resolución N° 39-AFSCA/15
y sus complementarias, toda vez que la omisión del pasivo imposibilita
establecer el monto del patrimonio neto computable’.”

24

En tales términos, el AFSCA aconsejó al Poder Ejecutivo que
declare inadmisible la oferta del actor y considere fracasado el concurso
público.

4

EL DECRETO IMPUGNADO

Luego, el día 7 de octubre de 2015, el Poder Ejecutivo dictó
el decreto 2108/2015, en el cual se dispone rechazar la oferta del actor y
declarar fracasado el concurso. En sus considerandos, el citado decreto
indica:
Que la Resolución N° 24-AFSCA/15 aprobó el PLAN
TECNICO DE FRECUENCIAS PARA TELEVISION DIGITAL TERRESTRE
ABIERTA correspondiente al ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES
(AMBA) entre otras.
Que a través del dictado de la Resolución N° 39-AFSCA/15
se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales y particulares
tendientes a regir los llamados a concurso público para la adjudicación a
personas físicas y de existencia ideal, con y sin fines de lucro, de licencias
para la instalación, funcionamiento y explotación de servicios de televisión
abierta digital en la norma ISDB-T, con categorías B, C, D, E, F, I, J y K,
bajo las modalidades de licenciatario, de licenciatario operador y de
autorizado operador.
Que la citada Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada y
prorrogada por sus similares números 225 y 226-AFSCA/15, convocó a
concurso público con el objeto de adjudicar a personas físicas y jurídicas
con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalación,
funcionamiento y explotación de UN (1) servicio de televisión abierta digital
en la norma ISDB-T, en el canal digital 27.2 de la banda de UHF, con
categoría B, formato de transmisión SD 576 (tasa de transmisión de hasta
3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, bajo la
modalidad de licenciatario.

25

Que en la fecha fijada al efecto por la Resolución N° 225AFSCA/15 tuvo lugar el acto de apertura del procedimiento de selección en
cuestión, verificándose la presentación de DOS (2) ofertas, realizadas por la
firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto
FONTEVECCHIA, quedando documentadas como Expedientes números
9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.
Que dicho proceso de selección es regido por el pliego de
bases y condiciones generales y particulares que documenta el Anexo I de la
Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada por su similar N° 226-AFSCA/15 y
las circulares aclaratorias números 1 y 2, aprobadas por Resoluciones
números 355 y 834-AFSCA/15, respectivamente.
Que el citado pliego de bases y condiciones establece
requisitos formales y sustanciales que deben reunir las ofertas que se
presenten al procedimiento de selección convocado.
Que el procedimiento establecido en el artículo 34 del Anexo
I de la Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada por su similar N° 226AFSCA/15, establece que las propuestas serán evaluadas por las áreas
competentes en función de los aspectos y requisitos exigidos teniendo en
cuenta los elementos de admisibilidad y valoración que al efecto se
disponen.
Que, en concordancia con la prenotada norma, las áreas
pertinentes de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE
COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL han evaluado las ofertas en sus aspectos
personal y societario; técnico y de valorización; patrimonial y relativo a no
ser deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales, de la seguridad
social, sindicales y con las entidades gestoras de derechos; la sujeción de la
propuesta de programación a los porcentajes de contenidos y producción
establecidos en la Ley N° 26.522 y su reglamentación y el puntaje asignado
en orden a su admisibilidad.
Que de las evaluaciones realizadas se concluye que las
propuestas formuladas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por
el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA no reúnen los requisitos exigidos
por la normativa aplicable, por lo que resultan inadmisibles y corresponde
su rechazo.

26

Que la oferente MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA no ha
cumplido las formalidades requeridas para la presentación de la oferta, lo
que ha impedido la evaluación del cumplimiento del régimen de
multiplicidad y tener por presentada la propuesta de programación.
Que con relación a la oferta correspondiente al señor
FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del patrimonio
neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial.
Con esos fundamentos, además de una explicación respecto
de la competencia del Poder Ejecutivo en esta materia 26, tuvo lugar el dictado
del decreto 2108/2015, en cuyo articulado se dispuso aprobar los actos del
concurso 27, rechazar por inadmisibles las propuestas de los oferentes 28 y
declarar fracasado el concurso. 29

5

LA NUEVA CONVOCATORIA

26 “Que el artículo 32 de la Ley N° 26.522 establece que las licencias para servicios de
comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicio supere los CINCUENTA (50)
kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de QUINIENTOS MIL
(500.000) habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL.Que en igual sentido, el rechazo de las ofertas por no cumplir con las condiciones
exigidas, debe ser decidido por la misma autoridad que tiene competencia para adjudicar las
licencias.
Que en lo pertinente el artículo 37 del pliego de bases y condiciones prevé que concluido dicho
procedimiento “...1. En el supuesto de tratarse de licencias cuya área primaria de servicio supere
los CINCUENTA (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de
QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, se remitirá lo actuado y sus conclusiones al
DIRECTORIO de la AFSCA, para que proceda a su elevación al PODER EJECUTIVO
NACIONAL, con proyecto de Decreto disponiendo la adjudicación de la licencia; o rechazando las
propuestas presentadas y declarando fracasado el respectivo concurso...”.
Que en atención a las características técnicas del servicio para cuya prestación se ha convocado a
concurso público y a los datos poblacionales del último Censo Nacional de Población, Hogares y
Viviendas, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC),
corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL el dictado del acto administrativo por el cual se
resuelva el concurso público de que se trata.

27

Al día siguiente de la publicación del decreto 2108/2015, el AFSCA emitió la
Resolución 984/2015 30, por la cual se convocó nuevamente a concurso
público a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos
declarados fracasados en virtud de lo dispuesto por los decretos 2107 y 2108
del P.E.N.
Mediante este procedimiento exprés, el AFSCA y el PEN intentan otorgar a
empresarios amigos, las licencias objeto del concurso público fracasado, a
fin de intentar condicionar el debate público más allá del próximo diez de
diciembre en que tendrá lugar el cambio de autoridades en el Estado

adjudicar a personas físicas y jurídicas con fines de lucro, entre otras, UNA
(1) licencia para la instalación, funcionamiento, y explotación de UN (1)
servicio de televisión abierta digital en la norma ISDB-T, en el canal digital
27.2 de la banda de UHF, con categoría B, formato de transmisión SD 576
(tasa de transmisión de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE
BUENOS AIRES, bajo la modalidad de licenciatario.
28 Art. 2° — Recházanse, por inadmisibles, las propuestas concurrentes al
concurso público mencionado en el artículo 1° del presente, presentadas por
la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto
FONTEVECCHIA (D.N.I. N° 11.666.758) quedando documentadas como
Expedientes AFSCA Nros. 9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.
29 Art. 3° — Declárase fracasado el concurso público referido en el artículo
1° del presente.
30 B.O. 13.10.2015. Anexo 10.

28

público a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos
declarados fracasados en virtud de lo dispuesto por los decretos 2107 y 2108
del P.E.N.
Mediante este procedimiento exprés, el AFSCA y el PEN intentan otorgar a
empresarios amigos, las licencias objeto del concurso público fracasado, a
fin de intentar condicionar el debate público más allá del próximo diez de
diciembre en que tendrá lugar el cambio de autoridades en el Estado
Argentino. De esta forma, como se verá, se viola la ley de medios de
comunicación audiovisual y la libertad de expresión.

III. PROCEDENCIA DE LA
DEMANDA

La demanda de autos procura, en primer lugar, obtener una
declaración judicial de nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de una
resolución que afecta en forma personal al actor, toda vez que no puede
existir ningún tipo de objeción a la admisibilidad de esta demanda; ella no es
más que una consecuencia del derecho de defensa (CN 18) y de la garantía o
principio de tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 Convención Americana de
Derechos Humanos, y ccds.), por lo que evitaremos extendernos
innecesariamente sobre la cuestión y pasaremos, en forma inmediata, a
exponer los fundamentos jurídicos de las pretensiones esgrimidas.

6

INTRODUCCIÓN

30 B.O. 13.10.2015. Anexo 10.

29

Los artículos impugnados se encuentran viciados de nulidad
en tanto carecen de causa. Veremos que el motivo alegado por el AFSCA y
reproducido por el P.E.N. para rechazar la oferta del actor no existe, y ello
surge de la sola lectura del expediente administrativo. Por el contrario,
distintas disposiciones reglamentarias, legales y constitucionales imponían
considerar admisible la oferta.
Al

carecer

de

sustento

jurídico

la

declaración

de

inadmisibilidad de la oferta del actor efectuada por el artículo 2 del decreto
2108/15, queda también sin sustento la declaración de fracaso del concurso
dispuesta en el artículo 3 del mismo decreto.
La consecuencia de esta situación es que el Poder Ejecutivo
debería asignar la licencia concursada al titular de la única oferta admisible
presentada. Esto último es lo que los funcionarios desean evitar y, en última
instancia, es lo que explica una decisión administrativa tan claramente
inválida como la que aquí cuestionamos.
De este modo, más allá de que la cuestión sea de fácil
resolución a partir de que se constaten los vicios en la causa y en el objeto 31,
no puede pasar desapercibido, por los intereses institucionales que ello pone
en juego, que el verdadero motivo por el cual se rechazó la oferta del actor,
no es otro que una sanción a la línea de independencia editorial que ha
mantenido a lo largo de los años. Es decir, una intervención estatal que
persigue fines partidarios, que procura acallar voces críticas, y que, en última
instancia, es incompatible con las garantías constitucionales que tutelan la

31 Apartados IV.2.1 y IV.2.2.

30

libertad de expresión y, en última instancia, también constituye una violación
al articulado de la propia LSCA.
Todo ello genera un daño de magnitud, no sólo a los derechos individuales
del actor, sino también a la libertad de expresión en su faz colectiva, pues al
impedir el ingreso de nuevas voces a la radio y la televisión, se reduce la
pluralidad en los medios de comunicación y, en última instancia, de priva a
los ciudadanos de acceder a un debate público verdaderamente robusto y
plural.
Como punto de partida, debemos enfatizar, con la doctrina de
nuestra Corte Suprema, que las empresas periodísticas configuran el
ejercicio privado de funciones de interés social y su actividad está dirigida al
bien de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. De allí que, toda
medida proveniente del Estado o de los particulares que no supere el examen
de razonabilidad más estricto y que pueda ser interpretada como limitativa
del espacio de libertad en el que el sistema democrático exige que se
desarrolle la tarea de prensa, debe ser rechazada. Esto es así, toda vez que la
protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso
de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o
entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales. 32
Con esas premisas, estamos en condiciones de avanzar en el análisis de la
demanda.

32 Fallos: 316:2845, ídem. CSJN, Asociación Editores de Diarios de Bs.As.
(AEDBA) y otros c/ EN - dto. 746/03 - AFIP s/ medida cautelar (autónoma) ,
28.10.2014.

31

7

NULIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 3 DEL DECRETO 2108/2007

Los artículos impugnados presentan vicios graves, que los
inhabilitan como tales. Los mismos están dados por la inexistencia de la
causa en la cual se funda, así como por la violación de la ley y de la
Constitución que han tenido lugar con lo decidido por el Poder Ejecutivo de
la Nación.

1

Vicios en la causa

El decreto 2108/2007, dictado por el Poder Ejecutivo de la
Nación constituye una manifestación del ejercicio de las funciones
administrativas que dicho órgano tiene a su cargo. Como tal, debe cumplir
con los recaudos que prevé la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos N° 19.549 para la validez de los actos administrativos.
El artículo 7, inciso b), de la LNPA señala como requisito
esencial del acto administrativo el sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirven de causa y en el derecho aplicable. El cumplimiento de este
recaudo se refuerza con otro elemento, también esencial, de todo acto
administrativo, como lo es la exigencia de motivación, la cual debe expresar
en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, y consignar,
además, “los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo” (art. 7
inc. e).
Esa exigencia se encuentra presente incluso cuando estamos
frente a actos discrecionales, pues, la motivación del acto administrativo

32

constituye una exigencia establecida por la ley como condición elemental
para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos
administrativos, presupuesto ineludible del estado de derecho y del sistema
republicano de gobierno. 33 En realidad, es precisamente en el ámbito del
ejercicio de facultades discrecionales donde la motivación del acto
administrativo se hace más necesaria. 34

1

EL PRETEXTO DEL DECRETO

El artículo 7 inciso e) de la Ley 19.549 establece que todo acto
administrativo “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las
razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos
indicados en el inciso b) del presente artículo”.35
La exigencia de motivación es particularmente relevante en un proceso de
selección de un licenciatario para la operación de un Servicio de
Comunicación Audiovisual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por
ejemplo, en los casos Glas Nadezhda Eood y Elenkov vs. Bulgaria y Meltex
Ltd y Mesrop Movsesyan vs. Armenia, ha señalado que las directrices
adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en el ámbito de
la reglamentación de la radiodifusión requieren una aplicación abierta y
33 Fallos 327:4943.
34 Fallos 324:1860.
35 Art. 7 inc. b) “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable”.

33

transparente de las normas que rigen el procedimiento de concesión de
licencias y recomiendan específicamente que todas las decisiones tomadas
por las autoridades reguladoras deben ser debidamente motivadas y sujetas a
revisión por las jurisdicciones competentes. 36
De modo similar, los Estándares de Libertad de Expresión para una
Radiodifusión Libre e Incluyente, elaborados por la Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la O.E.A., (en adelante “Estándares de Libertad de Expresión”),
indican que “los bienes en juego demuestran la enorme importancia que
reviste el proceso de asignación de licencias. Por esta razón, este proceso
debe encontrarse estrictamente regulado por la ley, caracterizarse por su
transparencia y estar guiado por criterios objetivos, claros, públicos y
democráticos. En este mismo sentido, el procedimiento de adjudicación de
una licencia debe estar rodeado de suficientes garantías contra la
arbitrariedad, incluyendo la obligación de motivar la decisión que concede
o niegue la solicitud, y el adecuado control judicial de dicha decisión” (párr.
61).
36 TEDH, Caso Glas Nadezhda Eood y Anatoliy Elenkov Vs. Bulgaria, (No.
14134/02), Sentencia de 11 de octubre de 2007, párr. 51, y TEDH, Caso
Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan Vs. Armenia, (No. 32283/04), Sentencia de
17 de junio de 2008, párr. 83. (“the guidelines adopted by the Committee of
Ministers of the Council of Europe in the broadcasting regulation domain
call for open and transparent application of the regulations governing the
licensing procedure and specifically recommend that ‘[a]ll decisions taken
[...] by the regulatory authorities [...] be [...] duly reasoned [and] open to
review by the competent jurisdictions’”).

34

Tales exigencias se encuentran explicadas en los párrafos 63
a 67 de estos mismos Estándares, cuyas principales previsiones son las
siguientes:
(a) Necesidad de que existan criterios precisos y claros que
protejan contra toda forma de arbitrariedad, así como procedimientos claros,
transparentes y con plazos predeterminados, y “requisitos de asignación
consagrados en leyes claras y precisas de forma tal que se evite cualquier
consideración política discriminatoria que pueda afectar la asignación en
atención, por ejemplo a las ideas políticas o religiosas o de cualquier otro
orden, de la persona que solicita la licencia” (párr. 63).
(b) Los criterios de asignación y el procedimiento empleado
para aplicarlo, deben limitarse a contemplar los requisitos que resulten
necesarios para el logro de una finalidad legítima (párr. 64).
(c) Los criterios para asignar las licencias deben tener, como
una de sus metas, fomentar la pluralidad y diversidad de voces. Por ello, los
requisitos para otorgarlas no pueden constituir una barrera desproporcionada
para lograr estas finalidades (párr. 65).
(d) Los procedimientos de asignación de las licencias no
deberían contemplar requisitos técnicos o administrativos con exigencias no
razonables que requieran, en todos los casos, la contratación de técnicos o
especialistas, pues ello, indirectamente, coloca al factor económico como
una barrera para el acceso a la frecuencia (párr. 66). 37
37 Este último aspecto es de relevancia por cuanto, como veremos, es
consustancial con la exigencia de un

moderado informalismo en esta

35

(e) En todos los casos, la decisión en virtud de la cual se acepta o se niega
una solicitud en materia de asignación de frecuencias, debe ser pública,
motivada en la ley y sometida a estricto control judicial. Es fundamental que
la autoridad de aplicación aporte razones objetivas y suficientes de manera
tal que todas las personas estén protegidas contra posibles actos de
arbitrariedad (párr. 67).
Teniendo en mente estas exigencias, las cuales constituyen
una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones
derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 38, podemos
ahora recordar los fundamentos brindados por el decreto 2108/2015 para
rechazar la propuesta del actor.
Todo lo que se señaló sobre el particular fue lo siguiente:
“Que con relación a la oferta correspondiente al señor
FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del patrimonio
neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial”.
Esa fue toda la fundamentación que existe en el decreto
impugnado, y es también toda la fundamentación que hay en el expediente
administrativo. En el próximo apartado veremos que la misma es falsa, y que
esa falsedad en la causa es suficiente para declarar la nulidad de los artículos
2 y 3 del Decreto impugnado.

materia.
38 Fallos 328:2056, 331:916, entre otros.

36

2

ESTA PARTE CUMPLIÓ CON LO ESTABLECIDO EN LOS PLIEGOS
o

Cumplimiento de las exigencias del pliego

Una primera aclaración que debemos realizar es que esta
parte cumplió con todos los recaudos previstos por el pliego. 39 Así, por
ejemplo, a fs. 138 del expediente administrativo obra la conclusión del
Director de Evaluación Técnica del AFSCA, en el cual afirma, respecto de la
propuesta del actor que “Se analiza anteproyecto técnico… y valoración de
los bienes a adquirir por la suma de PESOS DIECINUEVE MILLONES
TRESCIENTOS SETENTA Y CUATO MIL SETENCIENTOS OCHENTA CON
CINCUENTA CENTAVOS ( $ 19.374.780,50 )”, concluyendo que “la
propuesta cumple con el ASPECTO TÉCNICO Y DE LA VALORACIÓN del
pliego”.40
Luego, a fs. 170, la Dirección de Adjudicación de Licencias del AFSCA
afirma que “se consideran objetivamente cumplidos los requisitos jurídicopersonales establecidos en los artículos 24, 26, 45 y concordantes de la Ley
26.522 y su reglamentación aprobada por Decreto N° 1225/0 y por el pliego
de bases y condiciones”.41

39 El texto del pliego se encuentra incorporado en el Anexo 2.
40 Anexo 3.
41 Anexo 4.

37

Asimismo, la Subdirección General de Asuntos Regulatorios del AFSCA, en
su nota 211, indica que “Del análisis de la propuesta se señala que los
porcentajes a la programación nacional, propia y local independiente se
encuentran dentro de lo establecido en el Art. 65 de la Ley 26.522. La
programación presenta los espacios informativos correspondientes y la
cuota establecida de programación para niños y adolescentes. Asimismo
alcanza un puntaje de 65 puntos en la evaluación total de la propuesta”. 42
La conclusión de la Subdirección es que la propuesta del actor cumple con lo
previsto en la Ley 26.522, en su decreto reglamentario y en los Pliegos de
Bases y Condiciones.

o

Acreditación de la capacidad patrimonial

El artículo 16 del Pliego de Bases y Condiciones Generales y
Particulares correspondiente al Concurso Nro. 4, contiene un capítulo 4
denominado “Aspecto Patrimonial”. El mismo comienza con el artículo 16,
el cual define a la Capacidad Patrimonial del siguiente modo:
“ARTÍCULO 16. CAPACIDAD PATRIMONIAL. Se entenderá
por capacidad patrimonial la acreditación de un patrimonio neto
computable equivalente al menos DOS (2) veces el monto total de la
inversión requerida en el artículo 25”.43

42 Anexo 5.

38

Ese primer párrafo del artículo 16, da como resultado que el actor debía
acreditar una capacidad patrimonial de $ 38.748.960. 44 A tal efecto, debían
tenerse en cuenta una serie de pautas fijadas por los restantes párrafos del
artículo 16 para la valuación de los bienes. 45 No existía, en cambio, ningún
tipo de previsión específica para la valuación de las deudas.

43 El artículo 25 dispone que “Las personas físicas o jurídicas proponentes
deberán valorizar, conjuntamente con los bienes exigidos en el artículo 24.2,
los costos de locación de inmuebles, bienes registrables y transporte del
canal digital, por el término de UN (1) año. Los ítems y su valorización
deberán ser razonables para la prestación del servicio, de acuerdo con el
anteproyecto técnico presentado y la propuesta comunicacional. Las
inversiones realizadas se detallarán en el informe contable sobre
composición de bienes de uso, solicitado en el aspecto patrimonial, en los
artículos 17.3 o 19.2, según el caso”.
44 La inversión prevista es de $ 19.374.780,00, por lo que su duplo arroja la
suma antes mencionada.
45 “Artículo 16…En los casos en que, la persona física o jurídica con fines de lucro proponente
acredite poseer un plan de financiamiento preaprobado por una entidad habilitada por el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, relacionado con el objeto del presente concurso,
no se le exigirá la cuantificación indicada en el párrafo precedente, en la proporción de la
inversión que asegure dicho crédito.No se computarán: a) los bienes de uso para la prestación del
servicio de comunicación audiovisual, detallados en el aspecto técnico, acreditados como parte de
su activo (conforme artículo 17.3 o 19.2); b) disponibilidades en efectivo; c) los bienes gravados
con hipoteca cuando, se encuentre afectado más del cincuenta por ciento (50%) del valor del
inmueble, o afectado por alguna medida precautoria; d) los bienes muebles afectados con garantía
prendaria cuando, se encuentre comprometido más del cincuenta por ciento (50%) del valor del
bien, o, respecto de los cuales, exista alguna medida precautoria; e) los bienes afectados con
derecho real de usufructo; f) los bienes afectados como bien de familia.

39

En cuanto a la documentación a presentar, los artículos 19 a 22 del Pliego,
requerían presentar la siguiente documentación:
ARTÍCULO
19. DOCUMENTACIÓN
PATRIMONIAL
PERSONAS FÍSICAS. Las personas físicas como proponentes individuales,
o, como integrantes de una sociedad comercial, en formación; o, como
socias de una sociedad comercial, en tanto hayan comprometido aportes
irrevocables; deberán presentar:
1. Estado de situación patrimonial con informe de auditoría
suscripto por contador público. Las valuaciones consideradas deberán tener
una antigüedad menor a SESENTA (60) días de la fecha de apertura del
concurso.
2. Para personas físicas proponentes, en caso de que
acrediten poseer parte o, la totalidad de los bienes de uso necesarios para
la prestación del servicio de comunicación audiovisual: informe sobre
inventario de bienes de uso suscripto por contador público, correspondiente
a la inversión realizada, en el que conste una valorización coincidente con
la expuesta en el estado de situación patrimonial y, una descripción
coincidente con los bienes detallados, en el Aspecto Técnico.
3. Certificación de ingresos suscripta por contador público
por el período que comprenda los DOS (2) últimos años fiscales y, el parcial
del año fiscal vigente hasta SESENTA (60) días, antes de la fecha de
apertura del concurso, en la que, se deberá especificar cuáles son las
actividades que originan los ingresos, y, en caso, de relación de
dependencia, se deberá especificar, además, cuáles son los empleadores.

No obstante, se computarán: a) los bienes gravados con prenda o hipoteca con excepción de los
casos referidos precedentemente, por su valor con deducción del gravamen; b) los derechos en
créditos hasta el veinte por ciento (20%) del valor total del patrimonio neto.
En caso de personas jurídicas con fines de lucro en formación, acreditarán capacidad patrimonial
cada uno de sus integrantes, de manera proporcional a la participación societaria.”
En casos de compromiso de aportes irrevocables por parte de los socios de personas jurídicas con
fines de lucro, su patrimonio neto, deberá ser equivalente, al menos UNA (1) vez al monto total
que se comprometan a aportar.

40

4. Informe analítico de la evolución del patrimonio y del
procedimiento de valuación utilizado, en cada caso, suscripto por contador
público, por el período que comprenda los DOS (2) últimos años fiscales,
realizado sobre la base de la certificación descripta en el párrafo anterior y
de las declaraciones impositivas que deberán ser expresamente
mencionadas.
5. Declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias y del
Impuesto a los Bienes Personales, correspondientes a los DOS (2) últimos
ejercicios fiscales. En caso de no estar obligadas a su presentación, se
deberá acompañar certificación suscripta por contador público, en la que
detalles los motivos.
6. Certificación contable suscripta por contador público, de
donde surja la demostración del origen de los fondos comprometidos en la
inversión a realizar (adquisición de bienes y servicios detallados en el
artículo 25).
ARTÍCULO 20. DOCUMENTACIÓN FISCAL PERSONAS
FÍSICAS. Las personas físicas como proponentes individuales, o como
integrantes de una sociedad comercial en formación, o como socias de una
sociedad comercial, en tanto, hayan comprometido aportes irrevocables;
deberán presentar:
1. Constancia de inscripción como contribuyente al Régimen
General y/o constancia de opción al Régimen Simplificado, extendidas por
la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP). Las
personas físicas inscriptas en ambos regímenes deberán presentar ambas
constancias.
En caso de personas físicas que no se encuentren inscriptas
ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP),
se deberá acompañar constancia única de identificación laboral expedida
por la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(ANSES). Ello siempre que no se encuentren explotando un servicio de
comunicación audiovisual.
2. Certificado fiscal extendido por la ADMINISTRACIÓN
FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP).
En caso de que, a la fecha de apertura del concurso, no se
haya extendido el certificado fiscal, se aceptará el comprobante de solicitud

41

(Formulario Multinota Nº 206/I o 206/M), con el sello de recepción por
parte de la AFIP. El área competente, al momento del análisis de la
propuesta verificará, a través del sitio web de la ADMINISTRACIÓN
FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP), la vigencia del certificado
fiscal.
En caso de personas físicas, que no se encuentren inscriptas
ante AFIP, se aceptará certificación suscripta por contador público, de la
que surja que no es deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales y
de la seguridad social; la que deberá tener una antigüedad menor a
SESENTA (60) días de la fecha de apertura del concurso.
ARTÍCULO 21. DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA.
Las personas jurídicas mencionadas en el artículo 17 (Documentación
patrimonial personas jurídicas) y las personas físicas mencionadas en el
artículo 19 (Documentación patrimonial personas físicas) deberán,
asimismo, presentar la siguiente documentación relativa a su estado de
situación patrimonial:
1. Bienes registrables: certificado de dominio, gravámenes e
inhibiciones, expedido por el registro respectivo, emitido con una antelación
no superior a los SESENTA (60) días de la fecha de la apertura del
concurso.
2. Para las personas físicas, en caso de incluir bienes
afectados a la sociedad conyugal o bienes propios del interesado que
constituyan sede del hogar conyugal: asentimiento conyugal. Deberá
acompañarse, asimismo, copia certificada de acta de matrimonio.
ARTÍCULO 22. APORTES IRREVOCABLES. Para el caso de
que se formule compromiso de aportes irrevocables por parte de las
personas físicas o jurídicas socias de la persona jurídica con fines de lucro
proponente, deberán adjuntar, según corresponda al tipo social de la
proponente: copia certificada del acta de asamblea de accionistas o acta de
reunión de socios por la cual se acepten los aportes, que deberá incluir el
detalle de cada uno de los montos comprometidos y el plazo en que los
mismos se realizarán. La fecha del acta no podrá ser anterior a los CIENTO
OCHENTA (180) días corridos, previos a la fecha de apertura del concurso.

42

De tratarse de compromisos de aportes para sociedades en
formación, la aceptación deberá efectuarse por documento suscripto por los
futuros socios.
En cualquier caso, el compromiso de aportes irrevocables
podrá estar supeditado a la adjudicación de la licencia a concursar. La
efectivización del aporte deberá ajustarse al plazo establecido en el artículo
38 del presente Pliego.

La actora cumplió largamente con todos esos recaudos. Una
por una, acompañó la documentación necesaria para acreditar su capacidad
patrimonial. De hecho, en ningún caso, ni en el decreto ni en los dictámenes
que existen en el expediente, se explica en forma concreta cuál sería el
artículo e inciso incumplido.
De todas maneras, a partir de lo consignado en los
considerandos del decreto (“Que con relación a la oferta correspondiente al
señor FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del
patrimonio neto computable a los efectos de acreditar la capacidad
patrimonial”), así como en el Dictamen N° 001128-DGAJyR/SGAJ/DAY/15
(“…no es posible determinar la capacidad patrimonial, de acuerdo a lo
establecido en la Resolución N° 39-AFSCA/15 y sus complementarias, toda
vez que la omisión del pasivo imposibilita establecer el monto del
patrimonio neto computable…), el reproche a esta parte estaría dado por una
supuesta omisión en la denuncia de los pasivos de la oferente.
Lejos de ello, esta parte acompañó una extensa certificación
de bienes y una certificación sobre declaración de Ingresos Personales
correspondiente a los años 2013 a primer trimestre de 2015, ambas auditadas
por la firma Deloitte & Co. SA.

43

Esas certificaciones dejan en claro la importancia de los
activos del oferente, y todo ello se complementaba con una certificación
contable sobre declaración jurada de la evolución de bienes del actor al
31/12/2012, al 31/12/2013 y al 31/12/2014.
En la última de las certificaciones se puede apreciar la
existencia del Patrimonio Neto Total denunciado por el actor en las
declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los últimos tres
ejercicios. El mismo es el siguiente:
FECHA

PATRIMONIO NETO TOTAL

31.12.2012

$ 80.033.371,69

31.12.2013

$ 85.324.994.63

31.12.2014

$ 103.437.140,43

Sin

perjuicio

de

esto,

en

las

declaraciones

juradas

presentadas, no sólo se expone el Patrimonio Neto Total, sino que además se
discriminan los pasivos de manera expresa. En ellos se explican cuáles son
los activos, cuáles son los pasivos y, en cada caso, cuáles son de origen
nacional y cuáles extranjeros. Además, debemos recordar que las
presentaciones de declaraciones juradas, más allá del número final, cuentan
con un enorme nivel de detalle y desagregación, los cuales, si bien no eran
requeridos por el pliego, de todas maneras están en poder de la AFIP y a
disposición de las autoridades estatales.
Estos datos surgen de la certificación contable y de las
declaraciones juradas de ganancias del oferente que se acompañaron como

44

ASPECTO PATRIMONIAL de su propuesta. Ellos, además, resultan más que
elocuentes respecto de su capacidad patrimonial al 31 de diciembre de 2014,
es decir, mucho antes de los sesenta días previos a la apertura del concurso a
los que hace referencia el artículo 19.1 de los Pliegos.
Es importante resaltar que el concurso debe considerarse
abierto el día de la publicación en el Boletín Oficial de la Resolución
39/2015 del AFSCA, por el cual se informa de la convocatoria. Habiendo
ocurrido esto el día 2 de marzo de 2015, los sesenta días hábiles (conf. art. 1,
e, 2, ley 19.549) previos nos colocarían en los primeros días de diciembre de
2014.
El artículo 19 del Pliego del pliego establece en sus apartados
1 y 2, que la información contable debe tener una antigüedad no mayor a
sesenta días desde la fecha de apertura del concurso.
En este aspecto debemos ser claros. La apertura del concurso
se produce en la fecha de publicación del llamado al concurso . Sin perjuicio
de esta obviedad, debemos indicar que no puede jamás confundirse la
apertura del concurso con la fecha de presentación de las ofertas (también
llamado fecha de apertura de las ofertas). Se trata de dos hitos totalmente
distintos.
En rigor, el concurso público es un medio de selección del
cocontratante particular. Y como tal, es una especie de procedimiento

45

administrativo, el cual es una secuencia de actos y formalidades tendientes al
dictado o a la ejecución de un acto administrativo. 46
En el concurso, esta secuencia de actos comienza con la publicidad de la
convocatoria del concurso, que da inicio (o apertura) al procedimiento
del concurso . Se recuerda que “el llamado es el acto fundamental del
procedimiento licitatorio porque a través de él nace jurídicamente el
procedimiento administrativo en su faz externa a la Administración… ”.47
Entonces, el concurso se abre cuando se publican los pliegos y se invita a los
particulares a formular ofertas. Se sigue luego con distintas etapas dentro del
concurso: la compraventa de los pliegos; el pedido de aclaratorias conforme
la normativa vigente; la contestación de las mismas por pate de la autoridad
contratante (y su necesaria comunicación a todos los compradores de los
pliegos), las impugnaciones sui hubieren, hasta llegar a la fecha límite fijada
para la presentación de las ofertas, a partir de lo cual se realiza la apertura de
los sobres presentados, a los efectos de que todos los

oferentes puedan

conocer el contenido o los términos sustanciales de las mismas.
En conclusión, apertura 48 del concurso y apertura de las ofertas constituyen
dos instancias absolutamente diferentes dentro del procedimiento de
selección, las cuales no pueden ser confundidas.

46 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,
p.33, Editorial Astrea, 6º edición actualizada, Buenos Aires, 2002.
47 PÉREZ HUALDE, “El llamado a licitación”, en FARRANDO, Ismael,
Contrato Administrativo en general - Procedimiento de contratación –
Licitación pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.

46

No obstante lo expuesto, la interpretación de estos términos no puede
hacerse en forma restrictiva. Es decir, cualquier confusión, generada por la
propia autoridad concedente, no puede jugar en contra del oferente . Máxime
en el caso del actor, quien brindó todos los elementos necesarios para
acreditar su capacidad patrimonial.
Activo y pasivo estaba auditado a partir de la certificación de
Deloitte, y es de hacer notar que, al tratarse de una persona física que no está
obligada a llevar libros de comercio , no existe ninguna otra constancia
registral, distinta de sus DDJJ, que pudiera dar cuenta de sus pasivos.
Distinto es el caso de una Sociedad Anónima, quien sí tiene sus activos y
pasivos contabilizados y puede hacer un balance especial.
Por lo tanto, y en contra de lo que sostuvieron el AFSCA y el
Poder Ejecutivo Nacional, el oferente acreditó en forma detallada cuáles eran
sus pasivos y cuál era su patrimonio neto total . Es más, el oferente acreditó
también la evolución de sus activos, incluso más allá de lo exigido por el
pliego. Es más, el patrimonio neto del oferente triplicaba –y triplica- el
monto requerido por el pliego, y la información estaba al alcance de la
autoridad concedente, no sólo por haberse presentado en la oferta, sino
porque las constancias presentadas fueron nada más y nada menos que las
declaraciones juradas realizadas ante la AFIP (organismo que en su momento

48 No sólo se trata de una definición académica o técnica, la apertura del concurso de acuerdo a
un lenguaje usual no puede ser otra cosa que el inicio o principio del concurso. De acuerdo a la
Real Academia Española, el término apertura se define como; i. Acción de abrir o ii. Acto de dar
principio, o de volver a dárselo, a las tareas de una asamblea, a los estudios de una corporación, a
los espectáculos de un teatro, etc.

47

las validó y respecto de las cuales nunca hizo objeción alguna) . Estamos,
entonces, ante un caso claro de falsedad o inexistencia de la causa.
Como bien lo ha destacado la Procuración del Tesoro de la
Nación, la LNPA se enrola en una concepción objetivista que considera que
la causa como elemento del acto administrativo, está constituida por los
antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado
o, en otras palabras, que en cada caso llevan a producirlo. Siendo nulo el
acto administrativo que desconoce arbitrariamente la situación de hecho
existente o que pretende fundarse en circunstancias de hecho que no han
tenido lugar. Ello se desprende de manera categórica de lo dispuesto por el
artículo 14 de la Ley 19.549 que, en su inciso b), incluye a la falta y a la
falsedad de causa como uno de los vicios que acarrean la nulidad absoluta
del acto administrativo. 49
Cualquier duda o diferencia en la interpretación acerca de la forma en la cual
debía entenderse por cumplidos los recaudos exigidos para el concurso, sólo
podía ser interpretada en favor del particular y, en el mejor de los casos, dar lugar
a pedidos adicionales, pero nunca ser el antecedente de una declaración de
inadmisibilidad de la propuesta.
De lo contrario, el procedimiento de selección sería una
verdadera carrera de obstáculos, repleta de sorpresas y trucos, que, lejos de
cumplir con las exigencias constitucionales en la materia, otorgaría una
discrecionalidad inadmisible a la autoridad de aplicación.50

49 Dict. N° 40/11, 23 de marzo de 2011. Expte. N° 01-0071924/07. Ex
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Dictámenes 276:175).

48

Volvemos entonces al principio. Los pliegos exigían acreditar una determinada
situación patrimonial y que ello estuviera certificado por contador público 51, esa
situación patrimonial se acreditó auditada por el estudio contable. De la
documentación acompañada resulta que la exigencia mínima de respaldo
económico está largamente cumplida, por lo que el rechazo de la propuesta
resulta jurídicamente insostenible.

50 Los “Estándares de Libertad de Expresión…”, en su párr. 18 explican:
“Es fundamental que el marco legal provea seguridad jurídica a los
ciudadanos y ciudadanas y determine, en los términos más claros y precisos
posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que
está sometida la actividad de radiodifusión. Así, por ejemplo, al regularse…
los procedimientos de acceso o revocación de licencias, o las facultades de
las autoridades públicas, la redacción de la norma debería procurar evitar
vaguedades

o

ambigüedades

que

favorezcan

potenciales

actos

de

arbitrariedad que impliquen la discriminación de una persona, grupo o
sector en la radiodifusión…”.
51 Destacamos que los pliegos contienen una imprecisión, pues en el
artículo19.1 se habla de un informa de auditoría suscripto por contador
público sobre el estado de situación patrimonial de las personas físicas. Sin
embargo, ello es algo que no existe, pues al no existir obligación de llevar
libros contables, los informes sólo pueden limitarse a acreditar la presencia
de los bienes que se denuncian. En cuanto a las deudas, ellas surgían en
forma clara de las DDJJ de los últimos tres años, cuya presentación auditó el
estudio contable.

49

2

1

Vicios en el objeto

ALCANCES DEL VICIO EN EL OBJETO

El artículo 7, inciso c) de la LNPA considera al objeto como
un elemento esencial del acto administrativo y aclara que éste debe ser física
y jurídicamente posible, en caso contrario, se trata de un acto nulo, de
nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la LNPA, por presentar un
grave vicio en su elemento objeto.
Sobre los requisitos del objeto del acto administrativo, la
doctrina ha concluido que el mismo debe ser a) lícito; b) cierto y
determinado; c) posible física y jurídicamente; d) razonable y e) moral.
Agregándose también que “lo esencial del objeto es su conformidad con el
derecho objetivo, tanto es así que en algunos países como Francia se
denomina violación de la ley al vicio que afecta este elemento. La ilegalidad
puede consistir tanto en la violación de la ley formal, como en la de la
Constitución o de un reglamento”.52
El vicio en el elemento objeto configura en principio una nulidad absoluta ya
que la inconstitucionalidad, la ilicitud y la irrazonabilidad, así como la
imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad en el objeto, constituyen
defectos cuya gravedad afecta al orden público administrativo.
En nuestro caso, el vicio que afecta el objeto a los artículos 2
y 3 del Decreto 2108/2015 está dado por la notoria y palmaria ilegalidad, al

52 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, op. cit., pag. 230.

50

apartarse de lo establecido en el pliego, en la LSCA y en la Constitución
Nacional.
Ello por la simple razón de que mi parte cumplió con el
requisito de indicar su capacidad patrimonial tal como lo exigía el pliego
(con constancias oficiales, debidamente auditadas). Tal es así, que al
rechazar la oferta, no se explica cuál ha sido el incumplimiento concreto a la
luz de las constancias aportadas. Ciertamente, esta falta de motivación se
debe al hecho de que la Autoridad concedente no tiene elemento alguno para
poder rechazar la oferta del actor, entonces sin explicar nada, dice que no se
acreditó la capacidad patrimonial, cuando de la mera lectura del expediente
se puede observar, sin el auxilio de ninguna técnica contable, que el actor
había acreditado un patrimonio casi seis veces a las inversiones
comprometidas.
Llama poderosamente la atención que en ninguno de los
informes producidos que anteceden al acto arbitrario que declara inadmisible
la oferta del actor no se menciona siquiera la existencia en la oferta de las
declaraciones juradas presentadas ante la AFIP, ni de la certificaciones de la
evolución del patrimonio neto realizadas por Deloitte.
La única posibilidad de que el Poder Ejecutivo haya tomado
semejante decisión es que no haya advertido tales extremos, y que estamos
en presencia de un error administrativo, por cierto de enorme magnitud. De
todas formas, tratándose de un concurso de esta importancia, y siendo la
oferta de esta parte, quien viene siendo perseguido desde hace años por su
condición de comunicador y periodista independiente, nos inclinamos a
sostener que estamos en presencia de una arbitrariedad mayúscula en la

51

historia de la República Argentina, que se alza en forma directa contra la
libertad de expresión, el derecho de propiedad, igualdad y razonabilidad, y se
burla de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que había advertido –ahora vemos infructuosamente- la necesidad de
que el AFSCA de y el Poder Ejecutivo obraran de modo objetivo y conforme
a derecho, sobretodo sin fines persecutorios, como aquí se demuestra.
Pero, además, el vicio está viciado por la irrazonabilidad de
lo decidido en ellos y, por consiguiente, su incompatibilidad con nuestro
régimen constitucional.
La ilegalidad es manifiesta en la medida que se ha cumplido
con el recaudo de acreditar el patrimonio neto exigido por el pliego. No
obstante, el Poder Ejecutivo declara inadmisible la oferta sosteniendo sin
más que éste no está acreditado, pese a que el Patrimonio Neto Total
verificado al 31 de diciembre de 2014, fecha exigida por el Pliego, triplicaba
el patrimonio neto requerido por éste.

2

LA IRRAZONABILIDAD COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El principio de razonabilidad constituye un estándar o patrón
de justicia para determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al
legislador y la ley al organismo ejecutivo, lo axiológicamente válido del
actuar de esos órganos. Consiste en la necesaria equivalencia axiológica,
entre el hecho antecedente y la consecuencia dispuesta para ese hecho,
teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivan el acto, los fines

52

perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción se establece
para dicho acto. 53
En este sentido, hemos interpretado que el principio de razonabilidad
determina “la prohibición de la arbitrariedad administrativa” y lo ha
vinculado con el “criterio de justicia, siendo por ende razonables aquellas
leyes o actos con fundamento en justicia”.54
La evaluación de la razonabilidad de una determinación no sólo es posible,
sino que es también una exigencia del derecho. La norma irrazonable o la
interpretación irrazonable no son normas ni interpretaciones jurídicas. 55
Se ha afirmado con exactitud que los derechos fundamentales han aportado
al derecho administrativo una especial sensibilización en relación con las
consecuencias de la actuación pública, donde junto a la tradicional
preocupación por las formas de la actuación administrativa se suma ahora el
53 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 2da. ed.,
1era. reimp., Bs. As., 1989, ps. 26 a 31.
54

CASSAGNE, Ezequiel, “El principio de razonabilidad en el

procedimiento administrativo”, en la obra colectiva “Procedimiento
Administrativo. Aspectos Generales del Procedimiento Administrativo”,
Tomo I, LA Ley, pag. 681.
55 CIANCIARDO, Juan – ROMERO, Maximiliano J., “Limitaciones a los
derechos constitucionales y control de razonabilidad”, en AAVV, Tratado de
los Derechos Constitucionales, Rivera y otros (Dir.), La Ley, Bs. As., 2014,
Tomo I, p. 488/489.

53

interés por las consecuencias de aquella actuación, la cual se pone
especialmente de manifiesto, entre otros, en los principios de prohibición de
exceso, y proporcionalidad. 56
A fin de llevar a cabo un análisis de razonabilidad, podemos recurrir a un
esquema, hoy habitual en esta materia, en el cual se distingue, dentro del
principio de razonabilidad o proporcionalidad, los subprincipios o análisis de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La proporcionalidad es predicable de cualquier manifestación
del obrar estatal y en particular, en materia de intervención administrativa;
ello impone que entre las diferentes alternativas disponibles, el Estado opte
por la regulación y la acción administrativa que permita cumplir la finalidad
perseguida de la forma menos gravosa. De este modo, el remedio más
enérgico es siempre la última ratio 57. Desde la perspectiva de la
Administración, el principio exige que, “la intervención administrativa ha de
ser proporcionada a las circunstancias”.
Con esta óptica, el principio de proporcionalidad fue explicado por Sandulli 58
bajo las siguientes condiciones: a) el medio debe ser idóneo para la
56

DÍEZ

SÁNCHEZ,

Juan

José,

“Principios

del

procedimiento

administrativo”, en AAVV, Ley de Procedimiento Administrativo General.
Diez años después, Palestra, Lima 2011, p. 272.
57 GRECCO, Carlos, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, “El principio de
proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de
la República Argentina” (Glosas, Preliminares,

Rev. Documentación

Administrativa, Nro. 267-278, Sept. 2003-Abril 2004, INAP, Madrid, p.122.

54

consecución del fin, y b) no debe provocar un sacrificio asimétrico. “ De
donde se sigue que la proporcionalidad radica, en definitiva, en discernir,
para el ejercicio del poder o potestad, la justa medida, posibilitando el
desarrollo de una acción idónea y adecuada a las circunstancias de hecho.
Para expresarlo en otras palabras, aquello que se requiere del obrar
administrativo es que resulte coherente con los presupuestos y la situación
de hecho, que no altere el justo equilibrio entre valores, intereses y
situaciones jurídicas”.59
En el Derecho Administrativo, “la proporcionalidad es el criterio cardinal
para apreciar si la acción administrativa es apta para satisfacer, con el
menor sacrificio de los intereses concurrentes, el fin prefijado en la norma.
Es decir, la proporcionalidad traduce la necesidad de un equilibrado
comportamiento de la Administración Pública que contemple una equitativa
relación entre medios y fines, entre presupuestos y consecuencias y, más en
general, entre intereses públicos y privados en juego”.60
Así, del principio de proporcionalidad, la doctrina y la jurisprudencia han
derivado las siguientes conclusiones: a) la Administración no puede elegir
medios inútiles para la consecución del fin; y b) cuando la Administración

58 SANDULLI, Aldo, La proporcionalitádell’ azioneamninistrativa, Verona,
1968.
59 GRECCO, GUGLIELMINETTI, cit., p.122 s.
60 Idem. p. 124.

55

disponga de diversos medios útiles tendrá que elegir el que afecte en menor
medida al interesado. 61
Con ese punto de partida, podemos avanzar hacia un análisis que vincule lo
decidido en los artículos 2 y 3 del Decreto 2108/2015, con las circunstancias
de hecho sobre las que resuelve, la finalidad que procura y las consecuencias
de esa decisión.
Incluso sin considerar la presencia de finalidades ulteriores
no explicitadas (sancionar la línea editorial de Editorial Perfil), la
declaración de inadmisibilidad de la oferta es, según veremos, una decisión
desproporcionada e irrazonable, a la luz de las circunstancias del caso y de
las normativa aplicable a los procedimientos de selección de licenciatarios
ante el AFSCA.

3

LA IRRAZONABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

El Decreto 2108, en los artículos impugnados, dispuso
declarar el rechazo, por inadmisible, de la oferta de esta parte al Concurso
61 Resulta un claro ejemplo el caso resuelto en Alemania por el Tribunal
Administrativo Federal anuló la revocación de una licencia para la
explotación de un hotel dispuesta por la autoridad administrativa por haberse
producido

allí

ciertos

actos

graves

que

involucraban

a

menores

(circunstancia totalmente desconocida por el titular del hotel). A juicio del
Tribunal, debió habérsele advertido al titular y sólo en la hipótesis de no
haberse obtenido resultado alguno hubiera estado justificada la revocación de
la licencia.

56

Nro. 4 del AFSCA y, al no existir otras ofertas válidas, declarar fracasado el
referido concurso público.
El concurso público es un procedimiento administrativo cuya
finalidad es la de seleccionar, en concurrencia, la mejor oferta para otorgar
una licencia.
Desde hace décadas que vienen levantándose opiniones y
decisiones jurisdiccionales contrarias al formalismo en el procedimiento
licitatorio, por ejemplo en cuanto a defectos de la oferta, en que se admite
que su saneamiento no altera el principio de igualdad, lo cual conlleva por lo
menos al no estricto formalismo del procedimiento licitatorio; o sea, y para
decirlo de una vez, al informalismo. 62
Si bien los pliegos de bases y condiciones generales todavía suelen
establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse la
oferta para ser tenida como admisible y son a veces exageradamente
detallistas en esta materia, se traga de resabios de prácticas antiguas, que el
intérprete debe interpretar arquitectónicamente, para adecuarlas a las
circunstancias de hecho, rectoras o arcónticas, que dan sustento fáctico a la
norma y sin las cuales su aplicación literal deviene nuevamente irrazonable
y, por ende, no sólo ilegal sino también inconstitucional. 63

62 GORDILLO, Agustín, Después de la Reforma del Estado, Buenos Aires,
FDA, 2ª ed., 1998, Cap. VII.
63 Idem. ant.

57

Ocurre que el concurso público no deja de ser un procedimiento
administrativo, y en tanto no se afecte la igualdad, resulta de aplicación el
principio general de informalismo a favor del administrado.
El

principio

general

de

informalismo

a

favor

del

administrado, está previsto ya en el artículo 1 de la ley 19.549, el cual sienta
como principio de todo procedimiento administrativo la “ excusación de la
inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y
que puedan ser cumplidas posteriormente”.
A esa previsión general, se le suman una serie de
disposiciones de la LSCA que reafirman la idea de la necesidad de adoptar
criterios flexibles y proclives a la incorporación de nuevos participantes en
el universo de los medios audiovisuales. Así ocurre, por ejemplo, con en el
artículo 32 LSCA, al referirse a los concursos públicos, establece que “ para
las convocatorias se deberán adoptar criterios tecnológicos flexibles que
permitan la optimización del recurso por aplicación de nuevas tecnologías
con el objeto de facilitar la incorporación de nuevos participantes en la
actividad ”.
En este mismo sentido, el artículo 92 LSCA dispone,
específicamente, que “la incorporación de nuevas tecnologías y servicios
que no se encuentren operativos a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley, será determinada por el Poder Ejecutivo nacional de acuerdo a
las siguientes pautas: (…) b) La determinación de nuevos segmentos del
espectro radioeléctrico y de normas técnicas que aseguren la capacidad
suficiente para la ubicación o reubicación del total de los radiodifusores
instalados, procurando que la introducción tecnológica favorezca la

58

pluralidad y el ingreso de nuevos operadores. Para lo cual concederá
licencias en condiciones equitativas y no discriminatorias; (…) e) La
posibilidad de otorgar nuevas licencias a nuevos operadores para brindar
servicios en condiciones de acceso abierto o de modo combinado o híbrido
en simultáneo con servicios abiertos o con servicios por suscripción”.
El artículo 28 LSCA también constituye una clara indicación
de la voluntad de asegurar el ingreso de nuevas voces al universo de
servicios de comunicación. En el mismo se dispone que el AFSCA, al
evaluar las propuestas para la adjudicación de licencias debe tener en cuenta
las exigencias de la LSCA, sobre la base del arraigo y propuesta
comunicacional, y como nota al pie nro. 46 se aclara que ello “ remplaza el
requisito de trayectoria y experiencia en el sector, a los fines de permitir el
ingreso de los nuevos actores”.
La reglamentación de la LSCA (Dto. 1225/2010) reafirma
esas premisas en distintos artículos, como el 88 64, haciendo hincapié no sólo
en la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores, sino en la
obligación del AFSCA de facilitar que ello ocurra.
Todas estas disposiciones aplican en forma inmediata al actor, quien no
posee licencia o registro de ningún Servicio de Comunicación Audiovisual,
como tampoco lo tiene Editorial Perfil ni ninguna de las empresas en las que
él es directa o indirectamente accionista, pero al mismo tiempo, su larga
trayectoria en la prensa escrita le daban el respaldo suficiente como para que
64 ARTICULO 88.- Determinación de la Norma Nacional de Servicio. Criterios técnicos. (…) Estos
criterios deben atender, especialmente, a la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores
mediante la aplicación de las nuevas tecnologías en el uso y la gestión del espectro.

59

se reconociera su derecho a ingresar al universo de los servicios de
comunicación audiovisual.
En ese estado de cosas, es necesario destacar que Editorial
Perfil cumplió con la exigencia del pliego de acreditar su situación
patrimonial en los tres años previos al inicio del concurso, y demostró, a
través de declaraciones juradas presentadas ante la AFIP, que su patrimonio
neto total superaba ampliamente lo exigido por el pliego. Tanto que
prácticamente lo triplicaba.
Toda

esa

información

estaba

presentada

con

la

correspondiente certificación contable y se trata, además, de información con
la cual cuenta el Estado Argentino a través de la AFIP.
Frente a ello, la afirmación de que esta parte no denunció su
pasivo, no sólo falta a la verdad, sino que, además, cualquier exigencia o
aclaración adicional que hubiera querido requerir el AFSCA, bien pudo
hacerlo saber al actor, quien rápidamente podría satisfacer su curiosidad.
En lugar de ello, el AFSCA le buscó un pretexto al Poder
Ejecutivo para permitirle hacer lo que realmente deseaba, es decir, no
otorgarle al actor ninguna licencia.
Concomitamente con el rechazo de las propuestas, el AFSCA
convocó a un nuevo concurso, a fin de poder otorgar la licencia a un
“amigo”, antes de que, el 10 de diciembre, opere un cambio de gobierno. El
proceder es “de manual”; demasiado obvio para que el Poder Judicial
permanezca impávido ante semejante afectación a los derechos del actor y de
toda la ciudadanía.

60

8

DESVIACIÓN DE PODER: LOS VERDADEROS MOTIVOS DEL DECRETO
2108/2015. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

La decisión de declarar inadmisible la propuesta del actor no
sólo resulta contraria a derecho por sus defectos en la causa y en el objeto.
Un análisis más amplio de la cuestión nos muestra que estamos frente a una
política estatal de ataque y restricciones arbitrarias a la libertad de expresión
del periodismo independiente, lo cual afecta tanto al medio y sus periodistas,
como a la ciudadanía en general, al reducir la cantidad de información
circulante.
Más allá de lo indicado en el decreto impugnado, lo que
resulta en verdad relevante no es advertir cuál es el motivo enunciado por la
administración, sino establecer cuáles son los verdaderos motivos que se
encuentran detrás del acto cuestionado. Como bien lo ha advertido la
doctrina, los funcionarios oficiales suelen defender sus restricciones a la
libertad de expresión, sosteniendo motivos muy diferentes a los reales, los
cuales, a menudo, consisten en el intento de silenciar a sus críticos y
suprimir ideas que no son de su agrado. Si bien el denominado “ efecto
pretexto” es aplicable a muchos otros ámbitos, es especialmente relevante en
materia de libertad de expresión, pues los funcionarios públicos se
encuentran particularmente interesados en silenciar la disidencia, a fin de
protegerse de la crítica y preservar su autoridad. 65
65 “Government officials will often defend their restrictions of speech on
grounds quite different from their real motivations for the suppression, which

61

En general, los actos de censura indirecta suelen esconderse detrás de
actividades estatales que gozan de una apariencia de legalidad, en la medida
en que implican el uso de facultades que son propias del Estado, pero que
son utilizadas con el propósito de influir indebidamente en los contenidos de
los medios y otras formas de expresión. 66 Todo ello con una afectación
directa a la libertad de expresión, tanto de los oradores como del público en
general.

1

Protección constitucional de la libertad de expresión

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela 67, en un caso donde
se juzgaba la conducta estatal de no renovar la licencia al mayor canal de

will often be to silence their critics and to suppress ideas they do not like.
The pretext effect is not unique to the realm of free speech, but it is
especially potent in this context, because public officials will often be sorely
tempted to silence dissent in order to insulate themselves from criticism and
preserve their own authority” (STONE, Geoffry, “Free Speech in the
Twenty-First Century: Ten Lessons From the Twentieth Century”, 36 Pepp.
L. Rev. 273, 277 -2009-)
66 RABINOVICH, Eleonora, “Libertad de expresión y censura indirecta”, en
AAVV, Tratado de los derechos constitucionales, Rivera y ots., Abeledo
Perrot, Bs. As., 2014, tomo 2, p. 12.
67 22 de junio de 2015.

62

televisión abierta de ese país, recordó su doctrina tradicional en materia de
libertad de expresión, así como sobre el alcance de la protección que brinda
el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Indicó el Tribunal que dicha disposición protege el derecho de buscar, recibir
y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de
recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás;
señalando, asimismo, que la libertad de expresión tiene una dimensión
individual y una dimensión social. La primera, comprende el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir opiniones, ideas e
información, haciéndolo llegar al mayor número de destinatarios. La
segunda, implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y
noticias vertidas por terceros, pues para el ciudadano común tiene tanta importancia
el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros
como el derecho a difundir la propia. “Es por ello que a la luz de ambas
dimensiones, la libertad de expresión requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno”.
En el caso del periodismo, el Tribunal también recordó en Granier
la doctrina ya expuesta en los casos La Colegiación Obligatoria de Periodistas
y Mémoli vs. Argentina, al afirmar que el ejercicio profesional del
periodismo no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el
contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista

63

profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido
ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado. 68
En ese marco, resumiendo la posición del Tribunal en esta materia y
destacando la relevancia de las empresas periodísticas, se afirmó que “ la
pluralidad de medios o informativa 69 constituye una efectiva garantía de la
libertad de expresión 70, existiendo un deber del Estado de proteger y
garantizar este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la Convención, por
medio, tanto de la minimización de restricciones a la información, como por
medio de propender por el equilibrio en la participación 71, al permitir que
los medios estén abiertos a todos sin discriminación 72, puesto que se busca
que ‘no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos’ 73. Asimismo,
el Tribunal ha afirmado que los medios de comunicación social juegan un
rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la
libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es
indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones 74”
(Granier, párr. 142).
68 Párr. 138 y sus citas.
69 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34, y Caso Perozo y
otros Vs. Venezuela, párr. 117.
70 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, párr. 116, y Caso Vélez Restrepo
y familiares Vs. Colombia, párr. 141.
71 Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, párr. 57, y Caso Perozo y otros Vs.
Venezuela, párr. 117.
72 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.
73 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.

64

En esta mismo sentido, el artículo 2 de la LSCA afirma en su último párrafo
que “el objeto primordial de la actividad brindada por los servicios
regulados en la presente es la promoción de la diversidad y la universalidad
en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades
de todos los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su
prestación”.
Se trata de aspectos que han sido notoriamente obviados por
el AFSCA y el P.E.N. en nuestro caso.

2

Restricciones indirectas y la intervención estatal en
materia de Servicios de Comunicación Audiovisual

Existe un amplio consenso en occidente en entender que a la
libertad de expresión no sólo se la afecta a través de restricciones directas.
Por el contrario, lo habitual, y más peligroso, son las restricciones indirectas
a la libertad de expresión. 75 De hecho, las restricciones indirectas resultan
significativamente más nocivas, pues ocultan al público qué es lo que en

74 Cfr. Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, párr. 149, y Fontevecchia y D
´Amico vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C. No 238, párr. 44.
75 La Corte Interamericana ha destacado que “la restricción indirecta puede
llegar a generar un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos
los que ejercen el derecho a la libertad de expresión, lo que, a su vez, impide
el debate público sobre temas de interés de la sociedad” (Granier, párr. 164)

65

realidad está ocurriendo, dificultando el debate público sobre cierta política
estatal y afectando la transparencia de lo que en realidad está haciendo el Estado.76
Frente a este peligro, el artículo 13.3 de la Convención Americana prohíbe
una serie de limitaciones indirectas a la libertad de expresión 77, la cual, al
decir de la propia Corte Interamericana “no es taxativa ni impide considerar
“cualesquiera otros medios” o vías indirectas derivados de nuevas
tecnologías” .78
En este mismo sentido, la Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 13,
dispone que “la utilización del poder del Estado y los recursos de la
hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el

76 Conf. Nowak, John E. – Rotunda, Ronald D., Constitutional Law,
Seventh Edition, Thomson – West, Minn. 2004, p. 1232.
77 13.3: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”.
78 Granier, párr. 163, con cita de Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 340, y
Perozo y otros vs. Venezuela, párr. 367.

66

objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores
sociales y a los medios de comunicación en función de

sus líneas

informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar
expresamente prohibidos por la ley . Los medios de comunicación social
tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones
directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los
comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión”.79
El peligro de estas restricciones indirectas se acrecienta en el ámbito de la
comunicación audiovisual, donde la intervención estatal ha sido siempre
necesaria para administrar la utilización del espectro radioeléctrico, en razón
de su carácter de recurso limitado, pero, al mismo tiempo, sirvió de excusa a
los gobernantes de turno para imponer o prohibir determinadas opiniones en
el debate público.
Vimos ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
aceptar la constitucionalidad del artículo 45 de la LSCA, afirmó que ello
sólo era así en tanto se dieran una serie de condiciones, en especial, que
existan políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial, los
medios públicos no actuaren como portavoces del partido político
circunstancialmente en el poder, la autoridad de aplicación sea un organismo
técnico e independiente, que actúe sin discriminar sobre la base de opiniones
79 Otro tanto ocurre con la Declaración de Chapultepec, la cual, en su punto
siete, afirma que “Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias
para la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de
frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad
estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas ”.

67

disidentes, garantizando el derecho de todos los ciudadanos al acceso de
información plural. Nada de ello ocurre en la actualidad y, en lo que nos
interesa, nada de ello ocurrió con el decreto impugnado ni con el concurso
que le sirviera de antecedente.
En realidad, el rechazo a la propuesta del actor, solo se
explica en torno a la fuerte dependencia del AFSCA a la agrupación política
gobernante. Sobre este aspecto, la doctrina ha destacado que la estructura del
AFSCA no hace más que reproducir el sistema institucional existente y sus
prácticas, vicios y riesgos, lo que conlleva serias tensiones y resistencias a
los principios, metas y fines que dicen perseguirse. Algo debe quedar claro.
La distancia existente entre la filosofía política que proclama la nueva ley de

68

medios y la organización de poder dispuesta para lograrla, fue una decisión
institucional que nada tuvo de inocente, ingenua o casual. 80
En esas condiciones, casi no es necesario destacar la anormalidad que
supone que el titular del AFSCA, alguien que conforme a la LSCA debe ser
profesional e independiente, actuar guiado por criterios técnicos, sea
actualmente candidato a vicegobernador de la principal provincia del país.
Poner al frente de la autoridad encargada de regular la comunicación
80 SCUNZA, Matías, “La Organización de Poder en la Ley de Medios”, en
Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 14, n° 1. El autor explica esta
situación con los siguientes datos: “a) la ausencia de procedimientos que
garanticen la efectiva participación y deliberación ciudadana, de
organizaciones y colectivos en la conformación de los órganos que deciden,
en la elección más cercana de sus miembros o en la toma de decisiones; b)
la concentración de facultades en un solo ente y el carácter meramente
residual o secundario de los restantes, los cuales no cuentan con facultades
decisorias, de contralor o incidencia efectiva en la definición de políticas
públicas en la materia o en la toma de decisiones y su corrección; c) los
déficit de representatividad en la composición de ese ente y la incidencia del
Ejecutivo en su conformación, sumado al hecho de la meritocracia técnica
de quienes la ejerzan; d) la dependencia, estructural y funcional, de la
“entidad autárquica y descentralizada” al hiperpresidente de turno; e) el
poder que detenta, a través del control del directorio del propio AFSCA, de
su pertenencia estructural, del sometimiento a las políticas públicas que
unifiquen la acción de gobierno o de la amplitud interpretativa del control
de tutela para redefinir decisiones particulares, el Poder Ejecutivo; f) la
falta de incentivos y eliminación de disfuncionalidades, teniendo en

69

audiovisual, a personas directa e inmediatamente interesadas en el resultado
del debate público, equivale a dinamitar los cimientos mismos del andamiaje
doctrinario sobre el cual luego se intenta defender la intervención del Estado
en este materia. Los resultados están a la vista.
Así y todo, semejante incumplimiento de los estándares
internacionales en materia de independencia de las autoridades de aplicación
de los servicios de comunicación 81, constituye otro elemento de valoración a
la hora de reconocer la existencia de una fuerte presunción de
inconstitucionalidad de parte del accionar del AFSCA.

consideración el quehacer de los medios, su labor crítica, los objetivos
establecidos por la ley, la libertad de expresión, los poderes de la autoridad
de aplicación y las relaciones e intereses institucionales y corporativos; g)
el gobierno absoluto de la gestión de los servicios de comunicación
audiovisual, en las condiciones descriptas, en manos de la AFSCA”.
81 Los Estándares… de la Comisión Interamericana exigen que la autoridad de aplicación y
fiscalización sea un órgano “independiente y autónomo del poder político y económico ”. En el
párr. 51 se explica que “dada la importancia de las funciones que deben cumplir, es fundamental
que los órganos encargados de aplicar políticas y fiscalizar el cumplimiento de la regulación en
materia de radiodifusión sean independientes, tanto de la influencia del poder político como de los
intereses de los grupos económicos. A este respecto, en la “Declaración Conjunta sobre diversidad
en la radiodifusión” (2007), los relatores para la libertad de expresión señalaron que, " la
regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad,
incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un
órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole,
de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos ”. Resulta, entonces,
tragicómico que ese cargo sea desempeñado en nuestro país por un funcionario directamente
interesado en el resultado de las próximas elecciones; a punto tal que participa activamente en el
mismo.

70

3

Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

La decisión editorial del actor y de Editorial Perfil ha sido, desde
su fundación, la de mantener la mayor independencia de los poderes de turno
y, en especial, llevar adelante e incentivar los trabajos de investigación
periodística, procurando cumplir, de la mejor manera posible, con el papel de
watchdog del sistema político y de los distintos poderes. Esta posición le
valió distintos problemas con las autoridades de turno, alguno de los cuales
mereció, años después, una condena ejemplar al Estado Argentino por parte
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana ha considerado que “al evaluar una
supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no
debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe
igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su
totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se
presentaron”.82 De allí que sea necesario echar una mirada a la relación del
gobierno argentino con Editorial Perfil durante los últimos años.
Dejando de lado lo ocurrido con administraciones anteriores, los
ataques del actual gobierno nacional contra Editorial Perfil se materializaron
al poco tiempo de asumir el Presidente Kirchner, y perduraron, hasta el día
de la fecha, durante las presidencias de su esposa, Cristina Fernández.
82 Ivcher Bronstein v. Perú, 6.02.2001. “Hechos que a simple vista
parecerían constituir el uso del poder regulatorio estatal o la distribución
habitual de fondos públicos, pueden considerarse restricciones a la libertad
de expresión a la luz de las circunstancias en las que se producen”
(RABINOVICH, Eleonora, op. cit., tomo 2, p. 15).

71

Los ejemplos de esos ataques son múltiples, y la situación es, sin
dudas, de público y notorio conocimiento. Sin embargo, corresponde aquí
señalar algunos de los más evidentes.
A mediados del año 2006, PERFIL promovió la demanda de
amparo por la cual denunció la conducta ilegítima del Estado Nacional
derivada de la exclusión arbitraria y discriminatoria en el otorgamiento de
pauta publicitaria a las publicaciones de propiedad de PERFIL, y solicitó el
cese inmediato de dicha política discriminatoria estatal en esta materia de
publicidad oficial. Mediante la sentencia recaída el 10 de febrero de 2009,
acogió el pedido de amparo judicial articulado por esta parte, revocando la
resolución del a quo.
En dicho pronunciamiento judicial, la Sala IV de la Cámara en lo
Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la acción intentada,
“ordenando al Estado Nacional que en el término de quince días disponga
la distribución de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la
editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de
análogas características. Con costas en ambas instancias a la vencida.” En
tal sentido, se puso de resalto, haciéndose alusión a las publicaciones de
PERFIL, que “el tratamiento arbitrariamente desigual con las demás
publicaciones -tanto las que dan conocer su tiraje como aquellas que no se
someten

a

aquel

control-

supone,

de

acuerdo

a

lo

recordado

precedentemente, una evidente violación al principio de libertad de prensa
que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamentos
mismos del principio republicano.” Esa decisión judicial fue confirmada por

72

conducto de la resolución dictada el 2 de marzo de 2011 por la CSJN,
remitiéndose a la doctrina ya sentada en la causa Editorial Río Negro S.A.83
De tal manera, el Poder Judicial de la Nación no sólo le ordenó al
Estado Nacional asignar publicidad oficial a las publicaciones de PERFIL,
sino también declaró, con certeza de cosa juzgada, la arbitrariedad e
ilegitimidad manifiesta en la que incurrió durante años el Estado Argentino
en perjuicio de Editorial Perfil.
Entre otros ejemplos, podemos ver que en julio de 2012 la Presidenta utilizó
un discurso oficial para criticar a Editorial Perfil, afirmando que formaría
parte de una asociación tendiente a sembrar el miedo y el desánimo en el
país. 84 Similares palabras fueron utilizadas luego en el año 2013 por la
Presidenta. 85

83 Fallos 330:3908
84 Afirmó la Presidenta que: “el presidente de la Rural, Hugo Biolcati, en el
almuerzo que compartió con José Aranda de Clarín, Jorge Fontevechia
de Perfil, y Julio Saguier, Fernán Saguier y José Claudio Escribano de La
Nación. Como se ve, el comando en jefe de la cadena nacional del miedo y
el

desánimo”

(http://www.clarin.com/politica/Presidenta-volvio-atacar-

medios-discurso_0_ 743925649.html).
85 http://www.cfkargentina.com/la-cadena-nacional-del-odio-y-el-desanimoy-el-ocultamiento-permanente-a-full/

73

En el mes de abril de 2014, hostigan a la revista “Noticias” en la Ciudad de
Buenos Aires por la aparición de la presidenta Cristina F. de Kirchner en la
tapa de dicha publicación. 86
En el mes de mayo de año 2015, el Ministro de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, Julio De Vido, acusó a Perfil de participar de
una campaña difamatoria en contra de su persona y del Gobierno. 87 En ese
marco, un grupo de intendentes pertenecientes al Frente Para la Victoria,
personalizó en contra del actor las críticas del Ministro al Diario Perfil. 88 En
septiembre el mismo ministro acusó al Diario Perfil de realizar una campaña
de hostigamiento. 89 En octubre 2015 se reveló un listado de políticos, jueces
y periodistas que se encuentran siendo espiados por la Secretaría de
86

http://www.telam.com.ar/notas/201404/59930-critican-el-nuevo-ataque-

de-la-revista-noticias-a-la-investidura-presidencial.html.
87http://www.infonews.com/nota/199106/de-vido-contra-clarin-y-perfil-porencubrir-una-campana-sucia.
88

http://www.telam.com.ar/notas/201505/104596-agrupacion-intendentes-

los-oktubres-repudio-publicacion-perfil-julio-de-vido.html:

“‘Expresamos

nuestro más profundo repudio ante la operación barata y a todas luces falaz
de Jorge Fontevechia, a través de la nota de tapa del diario Perfil,
alarmando sobre una investigación al ministro Julio de Vido en Estados
Unidos’, dijo la agrupación en un comunicado de prensa”.
89

http://www.telam.com.ar/notas/201509/118993-perfil-hace-otra-

operacion-berreta-presentando-informacion-vieja-como-una-noticia.html.

74

Inteligencia del actual gobierno, entre el que se encuentra el actual director
del diario “Perfil” (Jorge Fontevecchia) 90.
Con esos antecedentes, no parece extraño que el Poder
Ejecutivo de la Nación haya sumado un nuevo ataque a la editorial, al
rechazar de modo injustificado la oferta del actor, ante la falta de todo
motivo valedero para no otorgar la licencia de un servicio de comunicación
audiovisual por la cual había concursado.

4

Nulidad de los actos motivados en la discriminación
por las opiniones políticas o ideológicas

Lo dicho hasta aquí demuestra que los artículos 2 y 3 del
Decreto 2108/15 son nulos por cuanto han sido dictados con una ostensible
desviación de poder.
El inciso f) de la ley 19.549 dispone que los actos
administrativos no pueden perseguir “encubiertamente otros fines, públicos
o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto ” (artículo
7°, inciso f). Como es sabido, dicho defecto se configura cuando “ el acto
administrativo es emitido con un fin distinto del previsto por las normas que
habilitan su dictado”, lo cual puede ocurrir cuando “el fin desviado puede
responder a la búsqueda de un interés personal del agente o de un tercero”.91
Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la sanción que
corresponde ante la configuración de este grave vicio es la nulidad absoluta
90

http://www.lanacion.com.ar/1838176-denuncian-espionaje-de-la-

secretaria-de-inteligencia-a-jueces-politicos-y-periodistas.

75

del acto en la inteligencia de que la traición al fin que el acto debe perseguir
no puede ser saneada, so pena de controvertir principios fundamentales que
integran el orden público administrativo (ética, legalidad y justicia). 92
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas ocasiones ha
reconocido la existencia del ‘desvío de poder’ como causal de invalidez de
los actos de los poderes públicos, entendida dicha causal como el ejercicio
de las facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el
legislador 93, expresión que expone el alcance de la figura con adecuada
generalidad.
En el sub examen la desviación de poder surge con toda claridad, pues la
finalidad que persigue el acto no guarda ningún tipo de relación con aquella
perseguida por la LSCA al otorgar al AFSCA y al PEN las competencias en
materia de otorgamiento de licencias de servicios de comunicación
audiovisual.

91

COMADIRA, Julio R. - ESCOLA, Héctor Jorge; Curso de Derecho

Administrativo, T. I; Abeledo Perrot, 2012, p. 456.
92 CSJN, 21/10/86, Ciaspuscio, Héctor, Fallos: 308:1987; MARIENHOFF ,
Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1966, p. 542; CASSAGNE , Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.II,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 191; COMADIRA , El Acto Administrativo,
La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 125-127.
93 Fallos: 316:365.

76

También en el caso Granier, la Corte Interamericana
concluye que se estaba ante una desviación de poder, ya que se hizo uso de
una facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al
medio de comunicación con el gobierno. Lo cual tuvo un impacto en el
ejercicio de la libertad de expresión, no sólo en los trabajadores y directivos
de la emisora, sino además en la dimensión social de dicho derecho, es decir,
en la ciudadanía que se vio privada de tener acceso a la línea editorial que
representaba la emisora. 94
Por otra parte, si advertimos que el verdadero fin perseguido por el acto
cuestionado, consiste en sancionar la línea editorial del medio, lo que
tenemos en una verdadera discriminación, fundada en las opiniones políticas
e ideológicas del actor.
Esto nos conduce de inmediato a la necesidad de aplicar el
artículo 1 de la ley 23.592, según el cual, quien de modo arbitrario “ impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución Nacional, será obligado… a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización”. Aclarando el mismo artículo que
se considerarán en particular los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como la ideología, o la opinión política o
gremial.

9

LOS REMEDIOS NECESARIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y A LA
VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

94 Párr. 197/198.

77

Una vez que llegamos a la conclusión de que el rechazo de la
oferta del actor no estuvo motivado en la supuesta ausencia de acreditación
de su capacidad patrimonial, sino que, por el contrario, en la línea editorial
que mantiene Editorial Perfil, rápidamente llegaremos a la conclusión de que
la sentencia definitiva no puede limitarse a efectuar una declaración de
nulidad del decreto, sin establecer recaudos o garantías contra la situación de
persecución que sufre el actor.
De lo contrario, aun cuando se declare la nulidad de la
declaración de inadmisibilidad de la oferta y la consiguiente nulidad de la
declaración de fracaso del concurso, los funcionarios políticos, y el propio
Poder Ejecutivo de la Nación, podrían recurrir a nuevos ardides para evitar
otorgar al actor la licencia a la cual tiene derecho.
No se trata de un temor infundado. Por el contrario, existen
antecedentes claros y concretos de intentos del Poder Ejecutivo Nacional de
incumplir decisiones judiciales obtenidas por Editorial Perfil. El caso más
elocuente es el de la publicidad oficial. Aquí ocurrió concretamente que la
sentencia definitiva dictada el 2/3/2011 por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación contra el Estado Nacional ordenándole asignar publicidad oficial a
las distintas publicaciones de Editorial Perfil respetando un equilibrio
razonable con sus publicaciones análogas, fue constantemente incumplida
obligando a Editorial Perfil incurrir en un severo dispendio jurisdiccional.
En la etapa de ejecución de sentencia –que cabe aclarar que a
la

fecha

se

sigue

tramitando-

el

Estado

Nacional

eludió

–por

argumentaciones falaces- e incumplió constantemente la sentencia dictada
por el Alto Tribunal. Para ello procedió en todos estos años a presentar

78

esquemas de distribución de la publicidad oficial claramente improcedentes,
a cuestionar los medios análogos de las publicaciones de Editorial Perfil, a
argumentar que la publicidad privada que recibe esta parte es argumento para
retacearle la pauta oficial, a intentar excluir a organismos de la
administración –tales como la ANSES, el PAMI y la AFIP- dentro de los
obligados a distribuir la pauta publicitaria, a intentar excluir la pauta
publicitaria que se distribuye por medio del canje de deuda establecido por el
Decreto 1145/2009, a inventar supuestos “criterios objetivos” en la
distribución de la pauta oficial –que claramente fueron desestimados-, entre
otros varios improcedentes argumentos que fueron desestimados por la
justicia mediante las numerosas sentencias que fueron dictadas por la justicia
para intimar y compeler al Estado al cumplimiento de la sentencia dictada
hace más de cuatro años y medio. 95
Para lograr el cumplimiento de la sentencia, el juzgado del fuero, en el año
2013 intimó al Estado a presentar informes mensuales donde diera cuenta de
la cantidad de publicidad distribuida en el mes inmediato anterior “a fin de
permitir el adecuado escrutinio judicial de la conducta estatal en la
asignación de los fondos destinados a la distribución de publicidad oficial
ordenado por la cámara. Ello, bajo apercibimiento de hacer efectivas las
sanciones conminatorias ya establecidas [en el fallo de la Sala IV de la
Cámara del fuero contencioso administrativo federal de fecha 14/08/2012]
95 Sentencias dictadas en el marco de la causa caratulada “Editorial Perfil
SA c/Estado Nacional s/Amparo” (Expte. Nº 18.639/2006) por: el Juzgado en
lo contencioso administrativo Nº1 de fechas 29/2/2012, 11/4/2013 y
11/3/2014; Cámara en lo Contencioso administrativo federal, Sala IV, de
fechas 14/8/2012 y 23/12/2014.

79

(fs. 703/704)” 96. Durante todo ese año, la demandada no hizo más que
presentar informes mendaces y falaces, y Perfil constantemente denunció el
incumplimiento del mandato judicial.
En ese marco, queremos evitar que una sentencia favorable a esta parte,
termine por constituir una decisión sin fuerza operativa o que se vea
desnaturalizada a través del proceder avieso de las autoridades.
Por tal motivo, siendo la oferta del actor la única que debe
ser considerada válida en el concurso Nro. 4, y no existiendo ningún otro
tipo de observaciones a la misma de parte de las autoridades del AFSCA,
solicito que al dictar sentencia, se ordene al P.E.N. proceder de inmediato a
otorgar la licencia requerida, bajo apercibimiento de hacerlo mediante
sentencia judicial.
Sólo de esa manera se podrá evitar que las autoridades
nacionales lleven adelante nuevos actos de discriminación, apenas
disimulados en diversos pretextos, como podría ser, por ejemplo, dejar sin
efecto el concurso por razones de “oportunidad y conveniencia”, o en virtud
a consideraciones “de interés público”.
Por ello entendemos que sin una sentencia judicial que
contemple esta posibilidad y la conjure en forma anticipada, la intervención
del Poder Judicial, aun siendo parcialmente favorable y declarando la

96 Juzgado en lo contencioso administrativo federal Nº1, “Editorial Perfil
SA c/Estado Nacional s/Amparo” (Expte. Nº 18.639/2006), sentencia del
11/4/2013.

80

nulidad de los aspectos cuestionados del decreto, no asegurará el derecho de
defensa del actor, ni le otorgará una tutela judicial verdaderamente efectiva.
En subsidio, solicito que la sentencia ordene al P.E.N.
resolver en forma inmediata sobre el otorgamiento de la licencia,
controlando lo que así se disponga en marco del proceso de ejecución de
sentencia.

IV. DERECHO

Fundo mi pretensión en lo prescripto por los artículos 1, 14,
32, 75 inc. 22 y ccds. de la Constitución Nacional, arts. 1, 13, y ccds. de la
C.A.D.H., doctrina y jurisprudencia citada.

V.

SOLICITA MEDIDA
CAUTELAR

En autos se encuentran reunidos tanto la verosimilitud del
derecho en sus ambos aspectos (del derecho invocado y de la ilegitimidad de
las disposiciones), el peligro en la demora y la no afectación del interés
público o producción de efectos jurídicos o materiales irreversibles.
La medida cautelar que se peticiona tiene como objeto evitar
que, durante el transcurso del proceso, el AFSCA y el Poder Ejecutivo lleven
adelante la última parte de su plan de discriminación a Editorial Perfil y
terminen por adjudicar las licencias a otros particulares. Si esto ocurriese,

81

sería imposible, o muy dificultoso, asegurar al actor los derechos de los que
fuera privado.
De este modo, solicitamos a V.S. que, de modo urgente , dicte
una medida cautelar por la cual se disponga la suspensión de los efectos de
los artículos impugnados, y, en consecuencia, se le ordene al Poder Ejecutivo
de la Nación y al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo
procedimiento de selección tendiente a otorgar licencias, permisos o
cualquier otro tipo de derechos, por las mismas frecuencias involucradas en
el decreto 2108/2015.
Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un
informe previo del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una
medida precautelar con el alcance peticionado en el párrafo anterior, hasta
tanto se resuelva en forma definitiva sobre la medida cautelar requerida.

10

VEROSIMILITUD EN EL DERECHO INVOCADO Y VEROSIMILITUD DE LA
NULIDAD,
ILEGALIDAD
E
INCONSTITUCIONALIDAD
DE
LOS
ACTOS
IMPUGNADOS

El fumus boni iuris requerido por toda medida cautelar
supone la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el actor, requiriéndose en este sentido un mero acreditamiento,
generalmente realizado a través de un procedimiento informativo. 97

97 Conf. Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Tomo 5, pág. 35, Santa Fe, 1990.

82

En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que las medidas cautelares no
exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de
verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 98
Así las cosas, la medida cautelar solicitada debe prosperar, pues siendo
suficiente una apariencia de derecho, tanto más deberá ocurrir aquí, donde
las violaciones a los derechos y garantías constitucionales desarrolladas a lo
largo del presente escrito resultan manifiestas. Se trata de una situación en la
que se hallan reunidas, por igual, tanto (i) la verosimilitud en el derecho
invocado (el derecho a acceder a la licencia por la cual se concursara), como
la verosimilitud de la ilegitimidad e inconstitucionalidad del acto atacado (la
nulidad de los artículos 2 y 3 del decreto 2108/15).
A fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a la
explicación jurídica que hemos brindado en el capítulo IV.
Adicionalmente, podemos decir aquí que es de aplicación la
doctrina de la inversión de la carga de la prueba, y que es el Estado quien
debe destruir la presunción de nulidad que sus actos traen aparejados, a la
luz de los antecedentes indicados en los apartados IV.3.3 y IV.4.
Sobre esta cuestión la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, también en el caso Granier, indicó que tratándose de la
prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas
98 Fallos 306:2060; 330:4953.

83

contempladas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación
rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo
que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no
tenía un propósito ni un efecto discriminatorio . Y ante la comprobación de la
existencia de un trato diferenciado hacia el particular, basado en categorías
prohibidas, como la opinión política o la línea editorial del medio, el Estado
tiene la obligación de demostrar que la decisión de no renovar la licencia de
un canal de aire, no tenía una finalidad o efecto discriminatorio. 99

11

PELIGRO EN LA DEMORA

La exigencia de peligro en la demora constituye la justificación misma de
las medidas cautelares, pues “...se trata de evitar que el pronunciamiento
judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde y
no pueda cumplirse el mandato”.100 Consiste, en esencia, en el peligro
(temor fundado) de que el derecho del accionante se frustre o minorice
durante la substanciación del proceso tendiente a su reconocimiento y
efectivización. 101

99 Párr. 228.
100 FENOCCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Tomo 1, pág. 665, Bs. As., 1987.
101 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos
Procesales Civiles y Comerciales, Tomo 111, pág. 63, Bs.As., 1971.

84

El requisito del peligro en la demora debe examinarse de
acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser
apreciados incluso por terceros, y debe considerarse configurado si aparece
con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulado, y
finalmente le asistiese razón al actor, se podrían generar afectaciones que
deben ser evitadas, por lo que la situación denunciada requiere el dictado de
medidas que resguarden los derechos invocados, hasta tanto exista la
posibilidad de dirimir los puntos debatidos y de esclarecer los derechos que
cada una de las partes contendientes aduzca. 102
La garantía de la defensa en juicio, así como incluye el
derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de un plazo razonable,
pues la dilación injustificada de la solución de los litigios implica que los
derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación con grave
e irreparable perjuicio de quienes lo invocan, exige que frente a una intensa
verosimilitud en el derecho y un claro peligro en la demora, se consagre
dicha garantía constitucional adoptándose las decisiones jurisdiccionales
previas y provisionales que atemperen o impidan, en la medida de lo posible,
las consecuencias que puede generar la razonable espera de una decisión
definitiva. 103
En nuestro caso, de no suspenderse el decreto impugnado, el
Poder Ejecutivo finalmente otorgará la licencia por la que ofertara el actor;

102 Fallos 330:1261.
103 Fallos 330.1261.

85

lo hará, sin dudas, a alguien respecto del cual considere que será favorable a
sus intereses políticos.
Esto no se trata de una suposición, sino de lo que resulta de
los hechos objetivos del caso; en particular, del proceder del AFSCA, quien
de forma inmediata al dictado del decreto 2108/15, procedió, casi de
urgencia, a convocar a un nuevo concurso público a través de la Resolución
984/2015 del AFSCA, fijando como fecha de apertura de ofertas el día 13
de noviembre de 2015.
Es elocuente la urgencia de las actuales autoridades por
entregar las licencias antes del cambio de gobierno. No menos clara es la
necesidad por evitar la consagración de daños graves para esta parte y,
también, para toda la población, la que está viendo ilegítimamente excluida
de los medios de comunicación audiovisual, la voz de un sector del
periodismo independiente.
Sobre la base de todas estas fundadas razones se advierte en
forma clara que se ve configurado en autos un perjuicio realmente grave,
concreto y personal, de gravedad institucional, que sólo puede ser evitado a
través de una decisión cautelar que suspenda de inmediato los efectos del
decreto atacado.
Esto se pide no sólo en interés del actor, sino en interés de
toda la ciudadanía, pues los efectos dañinos de los actos atacados, van más
allá de nuestro mandante, y se derraman sobre todos los habitantes del país.
El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Asdrúbal Aguiar, explica que “cuando se restringe ilegalmente la libertad de

86

expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está
siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e
ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un
alcance y carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie
sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por un lado, como lo afirma la Corte desde la
Opinión Consultiva OC-5/85… un derecho de cada individuo; pero implica
también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información
y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. 104
Como lo afirma Fayt, en el considerando 33 de su voto en la sentencia del
caso “Grupo Clarín”, citando el voto de Petracchi y Belluscio en Fallos
328:1825, “sustituir el juicio de la población por el juicio de las
autoridades: he aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional”.
Por ello es que si bien la medida cautelar procura tutelar un
interés individual, en los hechos la misma habrá de proteger, en realidad, el
interés de toda la comunidad y, más importante aún, el interés institucional
que relaciona de modo inescindible a la libertad de expresión con la
existencia de un régimen democrático.
Por lo demás, de no decretarse esta medida, se tornará inútil
–por tardío-, al menos respecto de muchas de las causas que se encuentran
asignadas al suscripto, el eventual decisorio a dictarse en las presentes
104 AGUIAR, Asdrúbal, La libertad de expresión y prensa. Jurisprudencia
Interamericana 1987-2009, Sociedad Interamericana de Prensa, Miami, 2009,
p. 14.

87

actuaciones y se convalidará de tal manera el avasallamiento que se ha
generado por el accionar nulo e inconstitucional denunciado en autos.

12

LA MEDIDA PETICIONADA NO AFECTA EL INTERÉS GENERAL

Los jueces deben hacer un balance entre el daño a la
comunidad y el que se le ocasionaría a quien demandó la protección cautelar.
Pues mientras en algunos casos, el dictado de la medida puede generar
mayores daños que los que se derivarían si ella no se dictara, en otros su
otorgamiento no sólo no afectará el interés público, sino antes bien lo
protegerá. 105
Tal es la situación que concurre en autos. El interés público amerita que se
protejan los legítimos derechos invocados por esta parte bajo las
circunstancias hasta aquí expuestas, dado que nos encontramos frente a la
violación de derechos, no solo individuales, sino también colectivos, tal
como hemos puesto en evidencia al fundar esta demanda cautelar.
En virtud a ello, se puede advertir que conforme al estándar
del interés público que rige en estos casos, resulta ostensiblemente preferible
que se ordene la medida cautelar pedida, y no que la actuación ilegítima siga
generando un claro gravamen irreparable, a tenor de la contundencia de los
derechos constitucionales y legales menoscabados.
105

BALBÍN, CARLOS (Director), Código Contencioso Administrativo y

Tributario de la ciudad de Buenos Aires, ob. cit., pág. 406; Cam. de Apel.
Cont. Adm. de San Martín, causa 26/04, “Delta Dock S.A. c/Municipalidad
de Zárate”, res. del 28/9/04.

88

Reiteramos que, para supuestos como el presente, resulta
inevitable mensurar, conforme a las pautas del principio de proporcionalidad,
si los daños que puede provocar la ejecución de una medida estatal resultan
de mayor trascendencia y gravedad que los que puedan ocasionar su
suspensión. 106
Va de suyo que frente a una actuación manifiestamente ilegítima, como la
denunciada en esta presentación, no se puede invocar el interés público para
denegar la medida suspensiva, pues no puede haber interés público que se
oponga

al

restablecimiento

efectivo

y

rápido

de

la

legalidad

administrativa. 107
En realidad, y como veremos en el capítulo VIII, existe un interés
institucional sumamente relevante, y el consiste en asegurar la pluralidad de
voces en el debate público, permitiendo el ingreso a los medios de
comunicación audiovisual a quienes, como el actor, han dado muestra de su
expertise en materia de comunicación, pero hasta el presente se han visto
excluidos del ámbito de la radio o la televisión.

106 CASSAGNE , JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, Tº II, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, 226 y sigs.; CASSAGNE , JUAN CARLOS y PERRINO,
PABLO, El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de
Buenos Aires, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 344.
107 CASSAGNE , JUAN CARLOS y PERRINO, PABLO, El nuevo proceso
contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, ob. cit., pág.
344.

89

13

INEXISTENCIA DE OTRA MEDIDA QUE PROPORCIONE LA CAUTELA ADECUADA

Cabe poner de relieve, por último, que no existe otra medida
cautelar que permita asegurar provisionalmente los derechos de esta parte,
así como debe tenerse en cuenta que de no hacerse lugar a la medida
peticionada mientras tramita esta instancia, se consolidarán los graves
perjuicios antes consignados, con lo cual la decisión judicial a la que V.S.
arribe devendría, en su faz práctica, ineficaz, toda vez que el daño ya se
habría producido.
En suma, ésta resulta ser la vía pertinente para que V.S.
ampare los derechos constitucionales y legales que ha venido a vulnerar el
actuar arbitrario e ilegítimo aquí demandado.

14

SOLICITA CAUCIÓN JURATORIA

Solicito de V.S. que la medida precautoria requerida se
acuerde bajo caución juratoria atento las razones de índole institucional que
se configuran en el sub lite y por la manifiesta procedencia del planteo en
cuestión, así como por la existencia de intereses colectivos en juego y la
ausencia de todo daño económico al Estado por el otorgamiento de la
cautelar peticionada.
Sin
perjuicio de ello, se ofrece cumplir con toda aquella contracautela razonable
que sea dispuesta por V.S.

VI. INCONSTITUCIONALIDAD

90

DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6
INC. 1 DE LA LEY 26.854

Diversas normas de la Ley 26.854 resultan incompatibles con
la Ley Fundamental y, como veremos en los apartados siguientes, ellos
afectan distintos derechos y garantías de la parte actora.
Deseamos aclarar, de todas formas, que la admisibilidad y
procedencia de la medida cautelar peticionada no depende de la declaración
de inconstitucionalidad de norma alguna, pues ellas inciden únicamente
sobre aspectos modales de las medidas y respecto de su procedimiento.

15

INCONSTITUCIONALIDAD ART. 4 LEY 26.854

En forma conjunta al pedido de medida cautelar, solicitamos
que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4º, inc. 1 y 2, y 5º de la
ley 26.854 en cuanto allí (i) se contempla un informe previo que se debe
requerir a la demandada, (ii) se acota el plazo de vigencia del decreto
cautelar hasta un máximo de seis meses, por afectar, esas disposiciones,
gravemente los derechos de tutela judicial efectiva, de defensa en juicio, del
debido proceso legal y seguridad jurídica de los actores y afectar el principio
de división de poderes.
Desde ya, planteamos la inconstitucionalidad de la concesión
de traslado a la demandada para evacuar el informe previsto en el artículo 4,
inc. 2, de la ley 26.854 en forma previa a la resolución del pedido cautelar
que se formula en autos.

91

Una regla esencial en las medidas cautelares, como es sabido,
consiste en que éstas se dicten in audita parte. Acreditadas la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos suficientes
para trabar una medida cautelar. No olvidemos que se trata de una decisión
esencialmente provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada
o modificada en cualquier estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la
defensa en juicio de la contraparte, pues ésta puede defenderse ampliamente
al pedir reconsideración de la medida o bien apelarla.
Sin embargo, el artículo 4° citado, convierte a la medida
cautelar en un proceso contradictorio, dando oportunidad a la aquí
demandada para (a) consumar los hechos que intentan evitarse con la traba
de la medida o adoptar las medidas del caso para obstaculizar la tutela
preventiva judicial a dictarse contra la actuación cuestionada y, desde luego,
(b) que conozca de antemano el contenido de la demanda.
En efecto, en el artículo 4 de la ley 26.854 se establece como
trámite necesario para el otorgamiento de medidas cautelares el traslado del
escrito inicial a la demandada por el término de cinco días, en los siguientes
términos: “solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá
requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco
(5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público
comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte
demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y
procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias
documentales que considere pertinentes…”.

92

Más allá de que el título del artículo es “Informe” y que allí
se indica que el juez procederá a “requerir a la autoridad pública demandada
que dentro del plazo de cinco días, produzca un informe que dé cuenta del
interés público comprometido por la solicitud” (el destacado me pertenece),
lo cierto es que se trata de un verdadero traslado.
Ello es así, toda vez que se faculta a la demandada a
expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la
medida cautelar solicitada y acompañar constancias documentales que
considere pertinentes, conjuntamente con la presentación del informe.
De este modo, se excepciona el principio general que indica
que las medidas cautelares se decretan y cumplen sin intervención de la otra
parte 108, reconocido en forma expresa en el CPCCN 109 y unánimemente tanto
por la doctrina 110 como por la jurisprudencia.
Así, cabe traer a colación lo expresado sobre esta cuestión, en el siguiente
sentido: “La tramitación inaudita parte y el hecho de que ningún incidente
108 Parece importante, a ese respecto, recordar que la regla general que
establece que las medidas cautelares se decretan inaudita parte no trasunta
una derogación del principio de contradicción (el cual constituye una
proyección de la garantía constitucional de la defensa en juicio) sino una
postergación momentánea de su vigencia justificada en obvias razones de
efectividad (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 69).
109 En su artículo 198 puede leerse: “Las medidas precautorias se decretarán
y cumplirán sin audiencia de la otra parte”.

93

o recurso detenga su ejecución constituyen notas propias, esenciales,
ínsitas e intransferibles de la institución cautelar (artículo 198 CPCC.). De
otro modo los medios de aseguramiento tornaríanse en ineficaces, en tanto
avisado el afectado del propósito precautorio se encontraría en condiciones
de frustrarlo. La adopción de las medidas preventivas sin previo debate -ha
dicho la Corte Suprema de la Nación-, concuerda con su naturaleza y no
importa lesión constitucional en tanto queda a los afectados por ellas la
posibilidad de cuestionarlas después de dictadas (II 56-459; Fallos:
213:246)” 111.
Con similar sentido, se ha señalado que “entre las características principales,
las medidas cautelares tienen las siguientes: a) Provisoriedad e interinidad;
110 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, ABELEDO PERROT Nº:
2511/000625; COLOMBO, Carlos J.-KIPER, Claudio M., Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. II, La Ley, Buenos
Aires, 2006, p. 498; KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación comentado y anotado, ABELEDO PERROT Nº
8007/004748; CAMPS, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial
De La Provincia De Buenos Aires (Anotado - Comentado - Concordado),
Depalma, 2004, Abeledo Perrot Nº: 8009/006364.
111 Fallos 213:246 en el cual se indicó que: “La adopción de las medidas
precautorias sin previo debate sobre su procedencia, concuerda con su
naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto quede a los afectados
por ellas la posibilidad de cuestionarlas después de dictadas”; C. Civ. Fed.
La Plata, sala IV, in re “Cipriano, Marcela S. y otros v. Presidente de la
Universidad Nacional de La Plata”, JA 1993-II-128.

94

b) Mutabilidad o variabilidad en el sentido de que pueden ser revocadas o
modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen
(artículos 202 y 203); c) Accesoriedad, ya que no tienen un fin en sí mismas,
sino que sirven a un proceso principal; d) se dictan sin contradictorio previo,
inaudita parte, vale decir que el Juez resuelve en forma unilateral en base a
la sola petición del interesado" (artículo 198)” 112.
En el sub examine la bilaterización que se exige en el artículo 4 de la ley
26.854 suscita una inadmisible e importante dilación del otorgamiento de la
medida cautelar solicitada por esta parte y que permitirá que, en forma
previa a la resolución de la cautelar, se dicten actos administrativos que,
siendo consecuencia de las resoluciones impugnadas, luego podrían ser
objeto de planteos de nulidad.
En efecto, luego de la petición de la medida cautelar se
emitirá una primera resolución que ordenará el traslado a la administración
demandada, luego se requerirá la confección de los instrumentos de
notificación pertinentes, por último la cédula u oficio deberá ser
diligenciados y recién a partir de que se produzca la notificación comenzarán
112 CNCAF., Sala V, in re “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/
Cámara Nac. de Correos y Telégrafos s/ Amparo Ley 16.986”, Abeledo
Perrot Nº 8/7153. En el mismo sentido: Sala V, in re “Alperín, David
Eduardo -Incidente- c/E.N. -Mº de Economía y Servicios Públicos s/ Empleo
público”, Abeledo Perrot Nº 8/7275; y Sala II, in re “Torre, Hugo Mario c/
Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del
17/07/2010 (inédito) y “Héctor Enrique Perino s/ Medida Precautoria”,
Abeledo Perrot Nº 8/4084.

95

a correr los 5 días de plazo para la contestación de la vista, a los que habrá
de sumarse el plazo de gracia. 113
En consecuencia, de cumplirse el traslado indicado se producirá una
irrazonable dilación del plazo para resolver la medida solicitada con clara
afectación del derecho a la tutela judicial efectiva 114 que proscribe toda
dilación o reiteración de actos procesales.
Por lo demás, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en reiteradas oportunidades ha destacado la importancia de una
respuesta a tiempo del servicio de justicia, destacando que la demora en
llegar a una solución puede llegar a constituir, por sí misma, una violación
de las garantías judiciales. 115
De lo expuesto, cabe concluir que en el sub examine se configura una
situación de extrema urgencia que requiere una solución inmediata. 116 La
demora en el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, ocasionará en
forma inevitable la frustración del derecho de esta parte.
Recordemos que la apertura de ofertas en el nuevo concurso público está
prevista para los primeros días del mes de noviembre.

113 Ver: HUICI, Héctor, “Las medidas cautelares en el orden federal y el
proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”,
LL 2010-F, 832.
114 SIMÓN PADRÓS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdicción
contencioso-administrativa, 1ª. ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pág.
139.

96

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del fuero.
Por ejemplo, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 2, en
la causa 33666/2015, en su resolución del 1 de julio de 2015 resolvió que
“En atención al tenor de las manifestaciones volcadas por el accionante en
el escrito de inicio, su expresa petición a fin de que la medida cautelar sea
resuelta in audita parte… y considerando que -en el especial supuesto sub
exámine- el informe previo establecido en el artículo 4, inciso 1, de la ley
26.854 deviene inconstitucional, puesto que el tiempo que insumiría su
trámite atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva -ya que, en
caso de admitirse la pretensión cautelar, ésta podría resultar meramente
ilusoria- corresponde prescindir de aquél. (conf. este Juzgado, in re :
“FACA c/ EN - PEN s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº 21.895/2013,
resol. del 05/06/13).

16

EN SUBSIDIO, PIDE SE DICTE MEDIDA PRECAUTELAR

115 Corte I.D.H., Sentencia de la “Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 24 de noviembre
de 2009, Serie C Nº 211; Sentencia “Radilla Pacheco Vs. México.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,” del 23 de
noviembre de 2009, Serie C Nº 209; Sentencia “Heliodoro Portugal Vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,” del 12
de agosto de 2008. Serie C Nº 186, entre muchos otros.
116 HUICI, Héctor, “Las medidas cautelares…”, op. cit., pág. 11.

97

A todo evento, para el caso en que no se considere
inconstitucional la bilateralización de la medida cautelar prevista en el
artículo 4° de la ley 26.854 aquí planteada, y ante la urgencia de la cuestión
suscitada en el presente proceso, solicito a V.S. que disponga, sin dilación,
una medida interina con los alcances descriptos en el capítulo I de esta
demanda.
En este caso, desde ya se requiere que se disponga la
inconstitucionalidad del artículo 4, apartado 1, 3º párrafo, de la ley 26.854
(que limita temporalmente a la medida interina a la presentación del informe
o el vencimiento del plazo para hacerlo) y que la medida se disponga con
efectos hasta que se obtenga una sentencia definitiva y firme en la demanda
que venimos a promover por medio de esta presentación judicial, puesto que,
de no hacerse lugar a lo peticionado, se tornaría ilusoria la protección de los
derechos brindada por dicha medida interina.

17

EL LÍMITE TEMPORAL ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS. 5 Y 6 INC. 1º DE
LA LEY 26.854 ES INCONSTITUCIONAL

Resulta incuestionable que el plazo legal de seis meses
previsto en los artículos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 no debería ser aplicado
para el caso de medidas cautelares como la que se requiere en el sub lite, ya
que ningún sentido tendría otorgar una medida durante un lapso de tiempo
insuficiente para lograr el dictado de la sentencia definitiva y, por lo tanto,
permitir que la demandada innove sobre la situación que procura tutelarse
antes de que la actora pueda, de modo efectivo, ejercer su derecho a la tutela
judicial.

98

Sin perjuicio de ello, se formula el respectivo planteo de
inconstitucionalidad de las referidas normas legales.
En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que
concierne a este caso, que “[a]l otorgar una medida cautelar el juez deberá
fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no
podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que
tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el
plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses .” y en la
otra que “[l]as medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de
vigencia”.
En otras palabras, la ley 26.854 establece un plazo máximo
de duración de las medidas cautelares contra el Estado Nacional con
independencia de la existencia de sentencia definitiva en el expediente
principal (lo que es imposible en el plazo de seis meses si tal disposición se
refiere a la sentencia definitiva y firme en una causa judicial).
Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de
por sí un contrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar el
cumplimiento de la sentencia de fondo, el único modo de que esto se cumpla
realmente es que permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y
ejecutada.
Es claro que este tipo de plazos no se condice con una
medida cautelar que se dicta en un proceso judicial.
Pues

bien,

los

citados

preceptos

de

la

ley

26.854

desnaturalizan la esencia misma de las medidas cautelares, que es asegurar la

99

eficacia de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal 117 y, de
esta forma, realizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es que, “debido a
que entre la iniciación del proceso (y aun antes del mismo) y el eventual
otorgamiento de la pretensión perseguida transcurre un tiempo en el cual la
misma puede resultar de dificultosa o imposible concreción, para evitar este
efecto y sostener la posibilidad de realizar el objeto del proceso se han
regulado las medidas cautelares”. 118
Es por ello que en la medida en que no se obtenga la sentencia definitiva o,
eventualmente, no desaparezca el peligro en la demora invocado por esta
parte, el decaimiento de la medida cautelar no tendrá fundamento alguno y
no producirá otro efecto más que poner en riesgo el cumplimiento de la
sentencia de fondo, afectando, como ya hemos visto, el derecho a la tutela
judicial efectiva.

117 CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, El Foro, Buenos
Aires, p. 45; el autor explica que las medidas cautelares tiene “la finalidad
inmediata de asegurar la eficacia de la providencia definitiva que servirá a su
vez para actuar el derecho”. En igual sentido Palacio destaca que finalidad
de los procesos cautelares “se reduce a asegurar la eficacia práctica de la
sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso” PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo Perrot, 1992, Abeledo Perrot Nº
2511/000250).
118 FALCÓN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial,
t. IV: Sistemas cautelares (Medidas cautelares. Tutela anticipada), Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2006, pág.86.

100

Con gran claridad explica Kielmanovich que “[l]as medidas
cautelares se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad, por lo que ellas
habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera
firmeza o ejecutoriedad –verificándose su conversión luego, en todo caso, en
ejecutorias– , o mientras duren las circunstancias fácticas que las
determinaron (rebus sic stantibus), pudiendo entonces así solicitarse su
levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración”. 119
Este temperamento es receptado por el CPCCN, en cuyo artículo 202 se
prescribe que “[l]as medidas cautelares subsistirán mientras duren las
circunstancias que las determinaron”.
En consecuencia, el único modo de que realmente se asegure el
cumplimiento de la sentencia de fondo es que las medidas cautelares
permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.
Cabe destacar a esta altura, que en el Mensaje de Elevación
Nº 377 del proyecto de la ley 26.854 se sostiene que el deber de los jueces o
tribunales de establecer un plazo de duración a las medidas cautelares se
funda en el carácter provisional que tienen las medidas cautelares. Al
contrario, el carácter de provisional de las medidas cautelares implica que
éstas pueden ser modificadas en tanto se modifiquen las circunstancias de
hecho que la justificaron o, desde otro ángulo, que ellas deben mantenerse
(hasta que se dicte la sentencia definitiva) en la medida en que no se alteren
las circunstancias que la justificaron (cláusula rebus sic stantibus).120

119 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, pág. 43.

101

Transcurridos los seis meses previstos en la norma no desaparecen ipso iure
ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, acreditados y
configurados en un caso judicial. O sea, que se mantiene la misma
posibilidad cierta de que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso
principal se vea privada de toda efectividad o, que no se vea salvaguardada
la situación que se busca tutelar durante la tramitación de un proceso
judicial. ¿Cuál sería la razón para que se diluya el periculum in mora
automáticamente transcurrido el plazo legal?
Entonces, cabría preguntarse cuál es el valor del fundamento
por el que el legislador ha entendido que merece ser dejado sin protección el
derecho que invoca el particular una vez transcurridos seis meses. 121
120 Ver el pasaje citado de KIELMANOVICH y el artículo 202 del CPCCN.
En el mismo sentido CASSAGNE, Ezequiel, “Las medidas cautelares contra
la administración”, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Tratado de Derecho
Procesal Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2007) al referirse al carácter
provisional afirma “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las
circunstancias que fueron tenidas en cuenta en sus momento para su
dictado”.
121 En similar sentido, CASSAGNE, Ezequiel, “El error de la insistencia en
la aplicación de un plazo a las medidas cautelares”, LL 2011-C, 1306: “ En
tal entendimiento, es impensado fijar en términos generales un "plazo
razonable" para las medidas cautelares, que prescinda del peligro en la
demora que motiva cada dictado. Es más, si en un caso concreto pudiera
establecerse un plazo, la concesión realizada de dicha medida cautelar
generaría dudas porque el peligro tendría que justificarse únicamente para

102

En suma, la efectividad de la tutela judicial supone como presupuesto, desde
la perspectiva de las medidas cautelares, garantizar que el derecho que se
pretende hacer valer en el proceso no se perderá a consecuencia de la
inevitable duración de su término. Tal propósito exigirá anticipar la tutela del
derecho sustancial invocado en la presente demanda hasta tanto dure el
periculum in mora y no se dicte la sentencia definitiva dado que, de lo
contrario, se permitirá que la autoridad de aplicación de la legislación
impugnada ocasione perjuicios irreparables a las actoras y sus asociados.

VII. GRAVEDAD
INSTITUCIONAL

Sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se
debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la
tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse
inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen
sistemas autoritarios (Cfr. Corte Interamericana de DDHH, “Herrera Ulloa
vs. Costa Rica”, párr. 116).
Por su afectación a la libertad de expresión, institución
neurálgica y estratégica del sistema republicano de gobierno, se impone de
manera impostergable al Poder Judicial de la Nación poner freno y cauce
conductas como la atacada.

cierto plazo de tiempo. ¿Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo
que lleva a pensar si ciertamente existió o, lo que es peor aún, el ciudadano
simplemente queda desprotegido y se frustra definitivamente su derecho. ”

103

Tal como lo indicó la jurisprudencia del fuero, la libertad de
prensa es, además de un derecho individual, “un derecho de la sociedad
plena de encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las
presiones del poder de turno”. 122
Es por ello que en una sociedad democrática, la libertad de expresión integra
la categoría de las llamadas libertades estratégicas que permiten preservar y
consolidar a las restantes libertades. Si a las personas se les niega el acceso a
la información y se las priva de la posibilidad de influir y recibir la
influencia de las opiniones de otros, la expresión de sus ideas no será libre y
sin libertad de expresión no puede haber decisión democrática. Aunque se
celebren elecciones y plebiscitos, ellas no serán reflejo de una auténtica
voluntad colectiva si no hay libertad de expresión que les permita, a los
electores, conocer el problema para cuya solución son convocados.
De allí la importancia de la libertad de prensa ya que, sin
ella, no hay libertad política y tampoco igualdad política, en la medida que
esa potestad le será reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento y
negada u obstruida a quienes no comparten esa forma de pensar.
Para poder mensurar la gravedad de la situación, es útil
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que,
ante el secuestro de los bienes de un diario, “media… interés institucional
suficiente para el otorgamiento de la apelación, pues está en cuestión la
garantía de la propiedad y lo decidido afecta la libertad de prensa” (Fallos
248:651). Parece necesario destacar que en ese caso se trataba de situaciones
122 CNCont. Adm. Fed., Sala IV, Editorial Perfil S.A. c/ Estado Nacional –
Jefatura de Gabinete de Ministros, L.L. 19/02/09.

104

que afectaban directamente a dos particulares, y que los efectos sobre los
demás habitantes eran limitados. Sin embargo, en cuanto la libertad de
informar de los recurrentes se veía directa o indirectamente cercenada, el
Tribunal hizo lugar a recursos contra pronunciamientos que no constituían
por sí sentencias que pusieran fin al pleito o impidieran el replanteo de la
cuestión.
Ello se hace presente para que V.S. pueda ponderar la
trascendencia institucional de los daños que producen los artículos
cuestionados en esta demanda.

VIII. OFRECE PRUEBA

Se ofrece la siguiente prueba.
1.- Documental
Se adjunta como prueba la siguiente documental:
Anexo 1: Decreto 2108/2015.
Anexo 2: Copia de la propuesta presentada ante el AFSCA.
Anexo 3: Copia de Nota 0467, de fecha 10 de septiembre de
2009 de la Dirección de Evaluación Técnica del AFSCA.
Anexo 4: Informe DAEyP N° 339, del 15 de septiembre de
2015.
Anexo 5: Informe 281, de fecha 18 de septiembre de 2015, de
la Dirección de Adjudicación de Licencias del AFSCA.

105

Anexo 6: Nota 3069, de fecha 18 de septiembre de 2015, de
la Subdirección de Asuntos Regulatorios del AFSCA.
Anexo 7: Nota Nro. 3088, de fecha 23 de septiembre de 2015,
de la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Regulatorios.
Anexo 8: Dictamen 001128, del 23 de septiembre de 2015.
Anexo 9: Solicitud de revisión de dictamen, presentado ante
el AFSCA en fecha 2 de octubre de 2015.
Anexo 10: Resolución 984/2015 del AFSCA.
La documental se adjunta bajo juramento de autenticidad y
vigencia, y la misma será oportunamente corroborada en su autenticidad en
las constancias del expediente administrativo. En cuanto a los anexos 1 y 10,
los mismos están exentos de prueba por haber sido objeto de publicación en
el Boletín Oficial.
Asimismo, en virtud a su volumen, solicito eximición de
copias para traslado.
2.- Instrumental
Se ofrece como prueba la totalidad de las actuaciones
administrativas correspondientes al Concurso Nro. 4 del AFSCA.

IX. DECLARACIÓN DE PURO
DERECHO

106

Sin

perjuicio

de

la

aportación

de

los

instrumentos

precedentemente enumerados, se hace notar que la cuestión es de puro
derecho, tanto a los efectos de la medida cautelar como de la acción de
fondo. Por ello, más allá de los extremos indicados, cualquier pretensión de
dilatar el proceso a través de pruebas inconducentes deberá ser
oportunamente rechazado.

X. CASO FEDERAL

En atención a la naturaleza constitucional y federal de los
planteos efectuados en esta demanda, hacemos explícita la decisión de esta
parte de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía
prevista en el artículo 14 de la Ley 48.

XI. AUTORIZACIONES

Los Dres. Milagros Ibarzabal, Nicole Jaureguiberry, Juan
Pablo Perrino, Daniel Reimundes, Javier Constanzó, María Belen Maté, a
las señoritas Camila Emma Gressani, Milagros Laffaye, Inés Vidal
Arbeletche, Teresa Benítez, Camila Guerrero, a los señores Christian van
Gelderen, Juan Pedro Torassa y Juan Manuel Rodríguez Bedini, todos
ellos en forma individual, a consultar el expediente, retirar copias,
notificarse de forma personal de las resoluciones recaídas, dejar nota en el
libro de asistencia, como así también realizar cualquier otro acto necesario
para el trámite de la causa.

107

XII.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, y por las consideraciones que tendrá a
bien suplir el elevado criterio de V.S., solicito:
1) Me tenga por presentado, por parte, con domicilio
constituido

y

promovida

demanda

de

nulidad,

ilegalidad

e

inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del
Poder Ejecutivo de la Nación.
2) Previo a todo trámite, se haga lugar a la medida cautelar
peticionada, in audita parte y con el alcance solicitado en el capítulo II. En
subsidio, se dicte la medida precautelar peticionada.
3) En atención a las razones de urgencia y gravedad
institucional descriptas en esta presentación, se habiliten días y horas
inhábiles y se le otorgue urgente y preferente despacho a la resolución de las
medidas cautelares.
4) Se tenga presente el planteo del caso federal, así como las
autorizaciones conferidas.
5) Oportunamente se dicte sentencia, haciendo lugar a la
demanda en todos sus términos, y con el alcance requerido en los capítulos II
y III.4. Con costas.

Proveer de conformidad que,
Será Justicia.

108