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Aproximao entre civil law e common law no

direito brasileiro

BREVES CONSIDERAES ACERCA DA APROXIMAO ENTRE


CIVIL LAW E COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO
Bernardo Augusto da Costa Pereira (CV[1])
bapbernardo@gmail.com [2]
Centro Universitario de Par
Resumo: O presente artigo realiza uma breve anlise acerca da aproximao entre as
famlias jurdicas da Commom Law e da Civil Law no Direito Brasileiro. Primeiramente
so apresentadas noes bsicas acerca de ambas as famlias jurdicas. Em seguida,
trata-se de uma breve evoluo histrica da famlia anglo-saxnica, e, por fim, se
analisa se o Brasil est sofrendo uma mutao em sua tradio jurdica. Conclui-se que
este no o caso, uma vez que o que ocorre uma influncia mtua entre essas
famlias jurdicas.
Palavras chave: Cincias Sociais Aplicadas, Direito Brasileiro, Civil Law, Common
Law.
BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DE LA APROXIMACIN ENTRE COMMON
LAW Y CIVIL LAW EN EL DERECHO BRASILEO.
Resumen: En este artculo se presenta un breve anlisis sobre el acercamiento entre
las familias jurdicas de la Common Law e de la Civil Law, en el Derecho Brasileo. En
primer lugar se presentan los conceptos bsicos sobre las dos familias jurdicas.
Entonces se desarrolla una breve evolucin histrica de la familia anglosajona y, por
ltimo, se analiza si el Brasil est pasando por una mutacin en su tradicin jurdica.
Llegamos a la conclusin de que este no es el caso, ya que lo que sucede es una
influencia mutua entre estas familias jurdicas.
Palabras clave: Ciencias Sociales Aplicadas, Derecho Brasileo, Civil Law, Common
Law

Para citar este artculo puede utilizar el siguiente formato:


da Costa Pereira, B.: "Breves consideraes acerca da aproximao entre Civil Law e
Common Law no direito brasileiro", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Julio
2013, www.eumed.net/rev/cccss/25/derecho.html
INTRODUO
funo do Direito, como uma Cincia Social Aplicada, oferecer solues para
as crises sociais. Neste sentido, conhecer as tradies jurdicas existentes oferece uma
melhor base para entender alguns dos fundamentos do Direito.
Neste estudo so apresentadas de forma breve algumas consideraes acerca
das famlias da Civil Law e da Common Law, e de sua aproximao do Direito Brasileiro.
Naturalmente no se objetiva esgotar o tema, o qual longo, profundo e capaz de
gerar diversos debates.
Visa-se, deste modo, oferecer comunidade acadmica uma anlise do Direito
Brasileiro, tal qual a Cincia Social Aplicada que se prope a ser. O presente artigo
pretende contribuir desta forma para a comunidade acadmica e profissional.
A APROXIMAO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO:
BREVES CONSIDERAES
Ren David (2002) em sua obra Os Grandes Sistemas do Direito
Contemporneo dividiu as tradies jurdicas mundiais em vrias famlias,
permitindo uma anlise mais aproximada das diversas concepes jurdicas dos povos.
Apesar de ser uma diviso didtica, vem recebendo crticas, especialmente no mbito
processual, devido as diferenas existente entre os modelos jurdicos de povos
inseridos em uma mesma famlia.
Independentemente disso, indubitvel reconhecer a utilidade desta
classificao. Entre as divises feitas, duas merecem especial ateno, por serem
essenciais ao tema aqui trabalhado: o modelo romano-germnico da civil law e a
famlia anglo-saxnica da common law. A primeira baseada em codificaes,
enquanto a segunda se vale dos precedentes judiciais.
A famlia romano-germnica se pauta na legislao codificada, e dois
momentos histricos so importantes para sua compreenso. O primeiro a
valorizao do direito romano na Frana, entre os sculos XIII e XVIII. Nesta poca o
direito era ensinado nas Universidades, e curs-las era requisito para ser juiz de
jurisdies superiores e advogado. No se valorizavam os costumes, mas sim a razo
escrita.
A valorizao se acentuou ainda mais, aps a revoluo francesa, e em sua
premissa de que a ordem jurdica segura viria unicamente com a produo legislativa

estatal (positivismo jurdico). Seguiu-se a lgica ensinada nas Universidades de


valorizao da doutrina e da lei. Tal tradio jurdica no apenas marcante na
Frana, mas como na grande maioria dos pases europeus continentais, e nas colnias
destes, como o caso do Brasil.
Por sua vez, a common law se baseia no precedente, e no na legislao
codificada. Tal fato tem como fundamento a conquista da Inglaterra pelos Normandos,
e posteriormente a fixao dos reis ingleses nas ilhas britnicas, separadas do
continente europeu. Ou seja, o desenvolvimento histrico- scio-cultural da
Inglaterra foi diferenciado.
No era necessrio cursar uma universidade (onde se ensinava o direito
romano) para ser juiz e advogado na Inglaterra, de modo que os costumes no caram
em desuso. Alm disso, as jurisdies tradicionais forma substitudas por Cortes Reais,
cuja competncia se restringiu, originalmente, aos litgios onde se faziam presentes os
interesses da Coroa Britnica. Tratava-se de um direito pblico, cujas decises valiam
para todo o reino ingls. Era diferente dos costumes, os quais eram aplicados pelas
jurisdies tradicionais.
Traando um paralelo entre as jurisdies tradicionais e as Cortes Reais, Ren
David (2006, p.04) esclarece a origem do termo common law: Ao contrrios destes,
aquele valia para todo o reino; por isso foi chamado de comune ley ou common law.
Posteriormente, os particulares dirigiram seus casos para as Cortes Reais, uma
vez que alm da norma aplicada ser vlida para todo o territrio do pas, as regras
processuais eram mais modernas e a execuo de suas decises mais eficientes.
As Cortes Reais, por sua vez, tambm tinham interesse de ampliar sua
competncia, o que foi possvel atravs de fices jurdicas, que afirmavam que o
interesse tambm era concernente Coroa Inglesa. Assim, o direito aplicado por essas
jurisdies passou a abarcar relaes privadas.
Naturalmente, os senhores feudais se opuseram, uma vez que a reduo de
poder das jurisdies tradicionais locais significa uma reduo do prprio poder
feudal. Desta forma, a competncia da Cortes Reais foi se ampliando de forma
gradativa, caso a caso.
Mesmo assim, era necessrio demonstrar para a Corte Real que a situao
apresentada era, por sua natureza, de competncia dessa jurisdio. E para tanto, era
preciso utilizar normas jurdicas tradicionais j existentes. No se pode esquecer que
apesar da ampliao de competncia, as Cortes Reais eram tribunais de exceo. A
ampliao da competncia destas cortes se deu caso a caso, de forma completamente
diversa da praticada pela tradio romano-germnica, conforme bem expe Ren
David (2006, p. 05-06):
O direito romano podia seduzir jurisdies com uma competncia geral; nas
jurisdies de exceo, como eram as Corte Reais, no se tinha a mesma liberdade de
manobra: era-se obrigado a situa-se no mbito das normas processuais formalistas
existentes

Apesar da modernizao posterior, ocorrida no sistema da common law, e da


criao da equity (jurisprudncia do Chanceler que julgava situaes em que se alegava
m funcionamento das Cortes Reais, atravs de precedentes), essas j eram baseadas
em postulados antigos, tendo desenvolvido diversos conceitos a partir destes, j
absorvidos pela cultura jurdica inglesa. No era mais possvel abandon-los e se
apegar a tradio romano- germnica.
Consagrou-se, ento, o direito ingls como aquele derivado dos precedentes,
obras das Cortes de common law e da Corte de equity, onde se buscava o que era
adequado para cada caso concreto e seus semelhantes.
O precedente foi a base para a construo do direiro ingls, logo, bastante
valorizado por este. O que no significa que ele ser sempre aplicado. Caso haja algum
elemento que o diferencie da situao a ser julgada, ele poder no ser aplicado.
Note-se que o direito ingls baseado em precedentes e na distino entre eles,
estando em constante construo. , pois, um sistema aberto. J tradio romanogermnica um sistema fechado, pois, em teoria, tudo j foi previsto pelo legislador e
codificado, restando ao intrprete exercer um raciocnio abstrato e dedutivo. So
famlias jurdicas, com premissas aparentemente incompatveis entre si.
Ocorre que os mecanismos de vinculao das decises judiciais esto se
tornando cada vez mais frequentes no ordenamento jurdico brasileiro. E o elemento
central desta vinculao o precedente jurisprudencial dos tribunais superiores.
Exemplos claros disso so, entre outros, a smula vinculante e a deciso sobre
existncia de repercusso geral. A primeira obriga que o entendimento do Supremo
Tribunal Federal seja seguido, tanto pelo Executivo, como pelo Judicirio. J a deciso
sobre existncia de repercusso geral, analisada em um recurso extraordinrio
concreto, ser aplicada para todos os recursos que tratem de situaes semelhantes.
Portanto, surge a seguinte questo: o Brasil, de tradio romano-germnica,
est sofrendo uma mutao de tradio jurdica? No parece ser o caso.
De fato, no Brasil est se vivenciando um momento de massificao das
demandas judiciais, conforme j tratado no presente trabalho. A forma utilizada pelo
Estado para superar a chamada Crise do Judicirio o fortalecimento dos
precedentes no Direito Brasileiro, que permitiro uma maior celeridade de
julgamento, especialmente das demandas de massa (consumeristas e previdencirias,
por exemplo).
Na atualidade, impossvel encontrar um sistema jurdico puro. No se
encontrar um pas de tradio romano-germnica onde no haja um mnimo de
influncia da tradio anglo-saxnica. A recproca tambm verdadeira, conforme
afirma Miguel Reale (2007, p.142-143):
Na realidade, so expresses culturais diversas que, nos ltimos anos, tm sido objeto
de influncias recprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais
importncia no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais
desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica (grifos

do autor)
Portanto, no parece adequado afirmar que o Brasil est passando por uma
mutao de tradio jurdica, para se tornar um pas de tradio anglo- saxnica, e
sim, afirmar que est tendo a sua cultura jurdica influenciada pela famlia do Common
Law.
Tal influncia apenas ocorre, porque o Direito Brasileiro, atualmente, incapaz
de resolver suas crises, de forma eficaz. Se assim no o fosse, seria desnecessria a
criao de diversas tcnicas baseadas em precedentes, inclusive no futuro Cdigo de
Processo Civil brasileiro.
No esto sendo incorporados todos os elementos basilares que deram origem
ao direito ingls. Continua-se valorizando a doutrina e as codificaes, que embasam
as decises judiciais e os precedentes constitudos por elas. No se abandonaram os
cdigos, tanto que diversos novos diplomas legais esto em produo, como os
cdigos de processo civil e processo penal, alm de um novo cdigo penal, com
normas materiais mais atualizadas.
E mesmo que houvesse o objetivo de transformar o Brasil em um pas de
tradio jurdica anglo-saxnica esta no poderia ser considerada common law pura.
At mesmo a Inglaterra sofreu influncias do civil law, sendo impossvel, hoje,
encontrar uma tradio jurdica, sem influncia de suas irms.
de fundamental importncia observar que nos pases de tradio da common
law o direito nasce nos Tribunais, ou seja, a regra criada abstratamente, a partir de
um caso concreto. O ponto principal o ncleo dos casos, sendo menos relevantes
os fatos que ocorreram e foram analisados. No Brasil, ao criar-se o precedente judicial,
este ser aplicado apenas em casos idnticos, nos quais os fatos so os mesmos.
Entendendo-se que no Brasil a prpria aplicao do precedente ocorre de forma
diversa dos pases de tradio anglo-saxnica, no h como defender que a tradio
jurdica nacional est sofrendo uma mutao. O que ocorre, e isso certo, uma
influncia, um fenmeno natural, o qual marca a evoluo de qualquer sistema
jurdico.
A correta visualizao da importncia do precedente tambm destacada por
Cassio Scarpinella Bueno (2010, p.196), ao afirmar que: (...) o tema relativo s
Smulas e, de forma geral, formao da jurisprudncia, isto , dos precedentes,
nos Tribunais cada vez mais fundamental para a perfeita compreenso do sistema
processual civil (grifo do autor).
A compreenso dessa mtua influncia entre as diversas famlias jurdicas
fundamental para um entendimento mais amplo e acertado do ordenamento jurdico
de qualquer pas.
CONCLUSO

No fim do presente estudo, observa-se que, de fato, as origens de ambas as


tradies jurdicas estudadas so diferentes. Todavia, no momento atual, elas possuem
elementos que se comunicam, com o intuito de melhorar o ordenamento jurdico de
dado pas, como o caso do Brasil.
A relao entre os precedentes e o Direito Brasileiro muito mais ampla que a
apresentada neste estudo, contudo, acredita-se que este trabalho capaz de
apresentar elementos bsicos acerca das tradies jurdicas da Common Law e da Civil
Law.
Conclui-se que apesar de elementos da famlia anglo-saxnica estarem sendo
incorporados no Direito Brasileiro, o Brasil no passa por uma mutao em sua
tradio jurdica, e sim por uma incorporao de elementos, visando um sistema
jurdico mais capacitado para lidar com as demandas apresentadas.
REFERNCIAS
BUENO, Cassio Scarpinella Bueno. Curso Esquematizado de Direito Processual
Civil - Teoria Geral do direito processual civil. v.1, ed. Saraiva, 2010.
DAVID, Ren. O direito ingls. So Paulo, Martins fontes, 2006.
______, Os grandes sistemas do direito contemporneo. Martins fontes, 4.ed., 2002.
REALE, Miguel. Lies introdutrias de direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

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