Mejores prácticas para desarrollar negocios fiduciarios

Mejores Prcticas para
Desarrollar Negocios Fiduciarios
PRESENTACION PARA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA
Stella Villegas de Osorio

Agosto de 2011
INDICE TEMATICO (1)

1.
La importancia del instrumento fiduciario segn la doctrina
2. Antecedentes histricos constitutivos de inspiracin normativa

3. El Sector Fiduciario en Colombia.
4.
Reflexiones sobre cmo puede evolucionar el Fideicomiso

Operaciones autorizadas a las Fiduciarias en Colombia
Estructura del Sistema Financiero Colombiano
Cifras del Sector Fiduciario en Colombia
Antecedentes regulatorios de la Fiducia
5.
El Contrato Fiduciario segn la legislacin colombiana
6.
Aspectos conceptuales del Contrato de Fiducia Mercantil
7.
Particularidades de los patrimonios autnomos
INDICE TEMATICO (2)

9.
Estructura del negocio fiduciario en Colombia
10.
La responsabilidad que asume el Fiduciario por ser Profesional
11.
Principios y Deberes a los que se sujeta el Fiduciario
12.
Tipos de Negocios Fiduciarios

Fiducia Mercantil
Encargo Fiduciario
Contrato Estatal de Fiducia
Fiducia Pblica ( Ley 80 de 1993)
Fiducia Mercantil Pblica (Creacin Jurisprudencial Corte Constitucional)

Pasivos Pensionales, Titularizaciones y otras excepciones como Planes
Departamentales de Aguas.
Encargo Fiduciario Publico

3
INDICE TEMATICO (3)

Evolucin de la Fiducia Pblica en Colombia
Control y vigilancia de recursos en vehculos fiduciarios pblicos y
privados
a)
Superintendencia Financiera ( circular Bsica Jurdica)
b)
Contralora General de la Nacin
c)
Procuradura General d la Nacin
13.
Reglas sobre el contenido de los Contratos Fiduciarios
14.
Derechos del consumidor financiero
15.
Estructura de procesos y Riesgos Fiduciarios

Lavado de activos y actividades prohibidas ( obligatoriedad de
reportar lo sospechoso)
INDICE TEMATICO (4)

16.La
Tecnologa y la Calidad como medio para

Mitigar el Riesgo Operacional (circular bsica
jurdica y circular 52 de 2008)
17.Productos Fiduciarios
18.Jurisprudencias sobre temas Fiduciarios
INDICE TEMATICO (5)

21.
Productos fiduciarios relevantes
22.
Herramientas Fiduciarias para Mitigar el Riesgo de Crdito
Productos Fiduciarios Asociados a Operaciones de crdito
Aspectos Relacionados con la dificultad que se presenta para la ejecucin de las

hipotecas
21.
Esquemas Fiduciarios para el Sector Inmobiliarios
Prevencin de actividades de captacin de recursos si autorizacin - Preventas-
22.
Esquemas de Fiducia de Administracin
23.
Esquemas fiduciarios para la administracin de recursos de la seguridad social
24.
Esquemas fiduciarios para el desarrollo de la infraestructura
25.
Desarrollos Jurisprudenciales
Laudo arbitral de un Banco contra una Fiduciaria Contrato de Fiducia mercantil de garanta
Laudo Arbitral Fiducia Pblica
Providencia de Preventas Inmobiliarias

6
LA
IMPORTANCIA DEL
INSTRUMENTO
FIDUCIARIO SEGN LA
DOCTRINA
7
PIERRE LEPAULLE
Su concepcin sobre el Instrumento
Fiduciario
Cuando una institucin presta tantos

servicios y protege tan completamente
intereses tan diversos y considerables,
es para nosotros un deber estudiarla
con comprensin y simpata y admitir
su validez con toda la amplitud que
sea posible
JOAQUN RODRIGUEZ
RODRIGUEZ Tomado de Rodolfo Batiza
Cada sistema legislativo nacional, por
grandes que sean en l las influencias
extraas, tiene su fisonoma peculiar,
que responde a las caractersticas del
genio nacional, a las circunstancias de
tiempo y lugar, a la particularidad de
las relaciones sociales y econmicas
9
Lo que requiere la Institucin del

fideicomiso para poder desarrollarse
(Exposici
(Exposicin de motivos de la Ley General de Instituciones de Cr
Crdito Mexicana de
1928)
Esta institucin puede ser de gran utilidad para la actividad

econmica del pas y est destinada probablemente a un gran
desarrollo.
Para que la institucin pueda vivir y prosperar en nuestro
medio, se requiere, una definicin clara de su contenido y de
sus efectos.
Y una reglamentacin adecuada de las instituciones que
acten como fiduciarias.
El fideicomiso queda como una afectacin patrimonial a un
fin, cuyo logro se confa a las gestiones de un fiduciario.
Mantiene la Ley las prohibiciones conducentes a impedir que,
contra nuestra tradicin jurdica, el fideicomiso de lugar a
subinstituciones indebidas o a la constitucin de patrimonios
alejados del comercio jurdico normal
10
LA FIDUCIA ES UN TRAJE HECHO A LA

MEDIDA
PERO . CADA VEZ SOMETIDA A
MAS REGLAS DE ORDEN NORMATIVO
Y A VISCISITUDES DERIVADAS DE SU
RESPONSABILIDAD
11
LA
FIDUCIA
ANTECEDENTES
NORMATIVOS
12
ANTECEDENTES HISTORICOS
CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIN
NORMATIVA
1.
ORIGEN EN EL DERECHO ROMANO
Antes de que tuviera una tutela jurdica el fideicomiso era una relacin de mera
confianza y buena fe (fides). Encontramos dos antecedentes importantes:
El Fideicommisum.- Consista en la disposicin que una persona antes de morir
haca en un testamento, en el que trasfera uno o algunos de sus bienes a otra
persona de su confianza, con el fin de que sta los administrara y entregara el
producto de tal administracin a otra persona que el testador designaba como
beneficiario. El testamento poda disponer que, trascurrido un periodo de tiempo
u ocurrido algn hecho determinado, llamado condicin, los bienes fueran
transferidos al beneficiario.
El Pactum Fiduciae.- Era un acuerdo en el que intervena el propietario de unos
bienes y otra persona en la que ste confiaba plenamente; en dicho acuerdo el
propietario trasfera uno o algunos de sus bienes para que la otra persona los
administrara con una finalidad especfica, como la garanta de pago de una deuda
(fiduciae cum creditore), o el simple cuidado y administracin de los bienes
trasferidos cuando el propietario deba ausentarse por periodos largos de tiempo
cualquiera que fuera la razn. Tambin existi el fiduciae cum amico, que
13
comnmente se utilizaba por los soldados que iban a la guerra.
ANTECEDENTES HISTORICOS
CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIN
NORMATIVA
ORIGEN EN EL DERECHO ANGLOSAJN
Fue utilizado como los compromisos de conciencia
adquiridos por una persona que gozaba de la plena
confianza de otra, con el propsito de cumplir una
finalidad especifica con los bienes que sta le trasfera,
bien fuera en beneficio de quien se los trasfera o de otra
persona que l indicaba. Puede constituirse por
testamento o por acto entre vivos. En el trust anglosajn
se encuentra el principal antecedente de la fiducia
mercantil.
14
EL SECTOR
FIDUCIARIO EN
COLOMBIA.
Reflexiones sobre como puede evolucionar el
Fideicomiso
15
OPERACIONES AUTORIZADAS A LAS FIDUCIARIAS

EN COLOMBIA. LA RAZON DE ESTA ACTIVIDAD
MIXTA
Negocios Fiduciarios propiamente dichos (trust )
16
Negocios de confianza a travs de los cuales se encomienda a un

profesional el encargo de administrar bienes para cumplir una
finalidad que requiere el encargante
Carteras Colectivas o Fondos de Inversin (asset managment)

Es el conjunto de recursos obtenidos con ocasin de la celebracin
de negocios fiduciarios con varios participantes, en los cuales se
consagra como finalidad principal la inversin de los mismos en los
ttulos y dentro de los porcentajes expresamente sealados por el
legislador, sobre los cuales el fiduciario ejerce una administracin
colectiva.
ESTRUCTURA DEL
SISTEMA FINANCIERO
COLOMBIANO
17
EEstablecimientos de
Crdito
Sociedades de
Servicios Financieros
Institucion
es
Sociedades de
Capitalizacin
Financieras
Sociedades Fiduciarias
Almacenes Generales de Depsito
Sociedades Administradoras de
Fondos de Pensiones y Cesantas
Sociedades de Intermediacin
Cambiaria y Servicios Especiales
Entidades Aseguradoras
Intermediarios de Seguros y
Reaseguros
Instituciones Complementarias
18
CIFRAS DEL SECTOR

FIDUCIARIO EN
COLOMBIA
EVOLUCION No NEGOCIOS Y ACTIVOS GESTIONADOS EN

FIDEICOMISO
Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras en millones $
ACTIVOS ADMINISTRADOS EN FIDEICOMISO Y PARTICIPACION FRENTE

AL PIB DE COLOMBIA
Actualmente se encuentran
27
sociedades fiduciarias
activas en el mercado.
Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Banco de la Repblica, DANE
ACTIVOS ADMINISTRADOS EN FIDEICOMISO POR TIPO DE NEGOCIO
Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras en millones $
TOTAL ACTIVOS
FIDEICOMITIDOS
Por Tipo de Negocio Marzo 2011 - $175 billones
23
Fuente: Superintendencia Financiera, Clculos A.F.
ACTIVOS FIDEICOMITIDOS POR TIPO DE

NEGOCIO
2009 2011. Cifras en millones $
24
Fuente: Superintendencia Financiera, Clculos A.F.
ESTRUCTURA DE COMISIONES SECTOR FIDUCIARIO 2009 2011

Incrementaron las comisiones
en $30MM, alcanzando $205
MM
Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras con corte al mes de abril de 2009 y marzo 2010 2011.
ANTECEDENTES
REGULATORIOS DE LA FIDUCIA
EN LA LEGISLACION
COLOMBIANA
26
ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS

DE INSPIRACIN NORMATIVA
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA (ART. 794 CC)
LIMITACION AL DOMINIO
Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a

otra persona por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin
de la propiedad Fiduciaria se llama Fideicomiso.
RESOLUTORIA
CONDICIN
SUSPENSIVA
CARACTERISTICAS
ESCRITURA
PBLICA
CONSTITUCIN
TESTAMENTO
27
ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE

INSPIRACIN NORMATIVA
EL ALBACEAZGO FIDUCIRIO FIGURA SUCESORAL SECRETA

Arts. 1368 al 1373 del Cdigo Civil

Verdaderos ejecutores testamentarios
CARACTERISTICAS
SECRETO
CONFIDENCIAL
No es posible disponer por esta va, ms
del 50% de los bienes que el testador haya
podido disponer a su arbitrio. (Art. 1370
C.C.)
28
ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIN

NORMATIVA
Ley 51 de 1918
Otorg a los Establecimientos de

crdito amplias facultades
fiduciarias, sin identificar claramente
bajo que modalidades se pueden
ejecutar tales atribuciones
29
ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIN NORMATIVA

EL ENCARGO FIDUCIRIO . LEY 45 DE 1923

Primer estatuto integral del Sector Bancario

Autoriz a los Bancos para organizar y prestar servicios fiduciarios a travs de
secciones fiduciarias (Banca Universal).
Defini el Fideicomiso como un encargo de confianza.
Los Art. 105 y 107: DESCRIPCIN TAXATIVA.
Administrar bienes de mujeres separadas.

Auxiliares de la justicia, para administrar bienes que se encontraban involucradas en
procesos judiciales.
Manejar patrimonios familiares. (Hurfanos, menores, impberes o incapaces).
Custodia de documentos.
Cobranzas.
Cajillas se seguridad.
Recaudos tributarios.
No constituyo el trust, pues correspondi a una figura mas asimilada al

mandato.
30

Decreto Ley 410 de 1971
Cdigo
de Comercio Colombiano
Introdujo
Mercantil
el Concepto de Fiducia
31

LEY 45 DE 1990
- Reforma Financiera
- Transform el concepto de Banca Universal en estructura
financiera especializada.
- Dispuso la migracin de las funciones fiduciarias de los
establecimientos de crdito a sociedades autnomas de las
cuales podran participar los establecimientos, bajo la
ESTRUCTURA DE CONGLOMERADOS FINANCIEROS.
DECRETO 663 DE 1993
- Cumpli una funcin unificadora
- Organiza el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero
32
EL CONTRATO FIDUCIARIO
SEGN LA LEGISLACION
COLOMBIANA
33
DEFINICIN DEL CONTRATO

FIDUCIARIO
Negocio jurdico en virtud del cual una

persona, llamada fideicomitente transfiere
uno o ms bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de este o de un
tercero llamado beneficiario.
34
Naturaleza del Negocio

Fiduciario
Actos de confianza en virtud de los cuales una

persona entrega a otra uno o ms bienes
determinados, transfirindole o no la propiedad de
los mismos, con el propsito de que sta cumpla
con ellos una finalidad especfica, bien sea en
beneficio del fideicomitente o de un tercero.
Si hay transferencia de la propiedad de los bienes
se estar ante la denominada fiducia mercantil. Si
no hay transferencia de la propiedad se estar ante
un encargo fiduciario.
35
PARTES DE CONTRATO DE FIDUCIA

FIDEICOMITENTE: Quien transfiere los

bienes al fideicomiso
BENEFICIARIO: Aquel en cuyo provecho se
constituye el fideicomiso. El Fideicomitente
puede tener al mismo tiempo la condicin
de Beneficiario.
FIDUCIARIO: Sociedad autorizada
expresamente por la Superintendencia
Financiera para tener dicha calidad.
36
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL

CONTRATO
El Fiduciario se obliga a administrar o a enajenar los

bienes que transfiere el Fideicomitente para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente.
Consideraciones sobre el contrato Fiduciario

Deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la
consecuci
consecucin de la finalidad de la fiducia.
fiducia.
El Beneficiario cuenta con el derecho de exigir al fiduciario el fiel
cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas
ellas.
El Fideicomitente cuenta con el derecho de ejercer la acci
accin de
responsabilidad contra el Fiduciario
Fiduciario.
El Fiduciario puede ser removido, si se le comprueba dolo o grave
negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en
cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se
dude fundadamente del buen resultado de la gesti
gestin encomendada
encomendada
37
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE

FIDUCIA MERCANTIL
1.
2.
3.
4.
38
Se fundamenta en la figura del Patrimonio Autnomo afecto a

la finalidad contemplada en el acto constitutivo del contrato y
con ello la consiguiente independencia patrimonial de los
bienes Fideicomitidos
Parte de los derechos y deberes de los Fideicomitentes y
beneficiarios, al igual que los del Fiduciario
Se regula la responsabilidad del Fiduciario, estableciendo que
sta es de medio y no resultado.
Se deben establecer las causales de remocin del fiduciario, a
la renuncia del mismo y a la extincin del negocio.
PARTICULARIDADES DE LOS
PATRIMONIOS AUTONOMOS
39
NATURALEZA DE LOS PATRIMONIOS

AUTNOMOS
El Cdigo de Comercio bajo la teora de la afectacin
considera los bienes recibidos en fideicomiso como
formando
un
patrimonio
autnomo
destinado
esencialmente a la bsqueda de una finalidad, bajo la
consideracin que no permita confundirse con los bienes
del fiduciario ni con los de otros patrimonios o negocios
que administra este ltimo.
Decreto
2006
DECRETO1049
1049de
2006
40
NATURALEZA DE LOS PATRIMONIOS

AUTNOMOS

Bienes Separados
Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del
fiduciario.
fideicomitente. ARTICULO 1238 DEL COIGO DE COMERCIO
fideicomisario
Bienes que garantizan las obligaciones contradas para
cumplir con la finalidad prevista en el contrato fiduciario
Bienes que deben transferirse al fideicomisario o retornar al
fideicomitente.
41
CONDICIONES DE LOS PATRIMONIOS AUTNOMOS EN LOS

DIFERENTES ESCENARIOS DONDE PARTICIPAN
EL PATRIMONIO AUTNOMO COMO SUJETO CONTRACTUAL
El patrimonio autnomo que surge con la constitucin de un

contrato fiduciario, tiene la facultad legal para entablar una
relacin contractual y su voluntad es expresada a travs del
fiduciario que es su vocero. Adquiere en consecuencia la
calidad de contratante o contratista asumiendo derechos y
contrayendo obligaciones de manera independiente del
fideicomitente y del fiduciario.
Los patrimonios autnomos pueden concurrir a celebrar

cualquier clase de contratos tpicos o atpicos, salvo aquellos
respecto de los cuales la legislacin o interpretaciones de
autoridades hayan impuesto restricciones.
42
CONDICIONES DE LOS PATRIMONIOS

AUTNOMOS EN LOS DIFERENTES
ESCENARIOS DONDE PARTICIPAN
EL PATRIMONIO AUTNOMO COMO SUJETO PROCESAL
El Derecho Procesal le otorga a los patrimonios autnomos la

legitimacin para intervenir como demandantes, demandados
o terceros, pues de lo contrario resultara un contrasentido
que las disposiciones sustanciales le impongan al fiduciario
deberes que slo se ejerzan procesalmente ( oponerse a
medidas de ejecucin o cautelares ) y que no existiera el
atributo procesal de comparecer a juicio.
43
ASPECTOS PROCESALES DE LA FIDUCIA

MERCANTIL
Es importante resaltar el hecho que desde el punto de

vista del Derecho Procesal Civil, deben hacerse
precisiones que permitan esclarecer los ms frecuentes
inconvenientes en materia litigiosa derivada de contratos
fiduciarios. Para aquellos que no conocen a fondo el
marco legal del negocio fiduciario suele ocurrir que
adelantan procesos que finalmente no llegan a su fin por
ese mismo desconocimiento.
44

MERCANTIL
1.
2.
3.
Partes en Un Proceso: Las partes en un proceso son aquellas

que por algn motivo estn en conflicto. En los contratos de
Fiducia Mercantil, el error ms frecuente que se comete al
pretender el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
patrimonio autnomo es que se demanda a la fiduciaria,
olvidando la existencia del patrimonio autnomo;
Se demanda es al patrimonio autnomo, la demanda debe
dirigirse a la fiduciaria sealando que acta como vocera del
patrimonio autnomo, citando especficamente el nombre que
se la ha dado al patrimonio autnomo y el nmero, fecha y
notara a la que corresponde la escritura de constitucin, si su
constitucin revisti esta solemnidad;
esta regla tambin aplica cuando la demandante es la
fiduciaria, y acta como vocera de ese patrimonio autnomo.
45

MERCANTIL
Aplicacin de embargos:
Los bienes que conforman el patrimonio autnomo que se
constituye en la fiducia mercantil no pertenecen al
fideicomitente, ni a la fiduciaria ni al beneficiario, por lo
anterior no pueden ser perseguidos por los acreedores de
ninguno de ellos. Los bienes que conforman el patrimonio
autnomo solo pueden ser perseguidos ejecutivamente por
deudas adquiridas por el propio fideicomiso. En caso de que
los bienes del fideicomitente no sean suficientes para
atender sus acreencias, y el negocio fiduciario se haya
celebrado en fraude de sus acreedores, estos podrn
solicitar la revocacin del fideicomiso mediante una accin
judicial denominada Accin Pauliana que busca, no el
embargo de los bienes fideicomitidos, sino que estos
vuelvan al patrimonio del fideicomitente.
46
LA FIDUCIA DE CARA A LA LEGISLACIN

TRIBUTARIA (PATRIMONIO AUTNOMO
CONTRIBUYENTE)
Los patrimonios autnomos registran ante la DIAN su

propia identificacin tributaria y en consecuencia, la
legislacin se ha ocupado de ellos para calificarlos
como contribuyentes o responsables en algunos
eventos, las obligaciones de las sociedades fiduciarias
son de carcter formal y se describen en el Estatuto
Tributario art. 102
47
P.A. CUENTAS DE BALANCE IMPUESTOS

ACTIVO
PASIVO
MUNICIPALES
CAJA
RETENCIN ICA
VEHCULOS
PROVEEDORES
RETENCIN IVA
BANCOS
RTE FTE X PAGAR
CUENTAS POR COBRAR
IVA X PAGAR
RENTA, RTE
FUENTE
VEHCULOS
ICA X PAGAR
GMF
BIENES INMUEBLES
IMPUESTO PREDIAL
OTROS ACTIVOS
OTROS
PREDIAL
VALORIZACIN
NACIONALES
REGISTRO
ICA
PATRIMONIO
BIENES
FIDEICOMITIDOS
UTILIDAD
PRDIDA
PATRIMONIO
RENTA
PRESUNTIVA
RENTA
TIMBRE
48
P.A. CUENTAS DE PYG - IMPUESTOS

INGRESOS
MUNICIPALES
NACIONALES
COMERCIALIZACIN VENTAS
COMISIONES
RENDIMIENTOS
FINANCIEROS
ICA
IVA GENERADO
SERVICIOS
OTROS
EGRESOS
ADMINISTRATIVOS
GENERALES
UTILIDAD PRDIDA DEL
EJERCICIO
RETENCIN ICA
UTILIDAD
RENTA
PRDIDA
49
ESTRUCTURA DEL NEGOCIO

FIDUCIARIO
50
LA RESPONSABILIDAD QUE
ASUMEN LOS FIDUCIARIOS
POR SER PROFESIONALES
51
Principios y Deberes a los

que se sujeta el Fiduciario
La actividad se regula ms por valores
principios y deberes que por disposiciones
legales y ello afecta la relacin, conforme lo
ha reconocido la Jurisprudencia
52
La gestin fiduciaria se fundamenta en una serie de deberes ,

que a su vez se sustentan en principios directamente
relacionados con las actividades que se cumplen segn el tipo
de negocio fiduciario de que se trate

de informacin
de asesora
de proteccin de los bienes fideicomitidos
de lealtad y buena fe
de diligencia, profesionalidad y especialidad y de previsin
de Separacin patrimonial
de inversin de bienes en la forma prevista en el contrato,
procurando su mayor rendimiento.
de rendicin de cuentas comprobadas sobre la gestin
Circular 046 de 2008
53
Principios y Deberes
Fundamentales
Segn la Jurisprudencia y la Doctrina

Profesionalidad
Transparencia
Lealtad
Economa
Responsabilidad
Equilibrio econmico financiero
Proteccin a la confianza pblica, al inters general y a
terceros de buena fe.
Buena fe comercial, para la prevencin de prcticas restrictivas
del libre mercado.
Ausencia de conflictos de inters
54
La responsabilidad de los profesionales .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ,1
,1 de julio de2009
El "buen profesional" ser el hombre de empresa o el experto medio a quien

se le aplicar una "especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce
con el nombre de "lex artis" que es el conjunto de saberes o tcnicas
especiales de la profesin.
El rigor con el que se debe examinar la conducta de un deudor profesional,

es superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el
comportamiento de un deudor comn.
Algunos doctrinantes han sealado que, en contratos que suponen un

beneficio recproco para las partes, el deudor profesional debe responder por
una culpa leve estricta, en contraposicin con la culpa leve
atenuada tradicional, la cual se estudia en los casos en los cuales no se
presenta la intervencin de profesionales, y con la denominada culpa
levsima, que exige un proceder extremadamente acucioso por parte del
deudor, en ciertos negocios.
55
Responsabilidad del Fiduciario

Obligaciones de Medio

Las obligaciones de medio se definen como aquellas en que el

deber del deudor es observar una conducta tal que mediante
ella emplee todos los instrumentos razonables a su alcance
esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos
materiales, la diligencia para obtener el resultado esperado
por el acreedor, pero sin garantizar su logro.
En este sentido incumplir es:
No emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin
tener los conocimientos o la experiencia suficientes;
o no utilizar los recursos cientficos y tcnicos disponibles;
o no obrar con la diligencia ordinaria,
todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale decir,
de un error de conducta que conduce a la valoracin negativa
del comportamiento del profesional.
56
LA RESPONSABILIDAD DE MEDIO EN LA
JURISPRUDENCIA
La responsabilidad de medio es ms exigente que la de resultado y aplica a los

profesionales cuando se comprometen con obligaciones, incluidas las que se
derivan de contratos de prestacin de servicios, en los que se demanda una
atencin particularmente cuidadosa.
A las actividades fiduciarias les son aplicables los especialsimos deberes que
caracterizan sus compromisos, todos ellos enmarcados en la confianza que es la
esencia de su actividad y que confluye a poner todo su empeo en orden a
conseguir la finalidad determinada a la que se refiere el artculo 1234 del Cdigo de
Comercio.
Si bien el fiduciario, en desarrollo de las obligaciones de medio que asume, no
puede garantizar que el valor de los activos sea suficiente para servir el pago de los
crditos garantizados, s le corresponde desplegar todo su juicio y experiencia para
atender las obligaciones instrumentales contradas.
Esta circunstancia reafirma que al fiduciario no se le tolera la ineficacia o la
tardanza en lo que hace a las actividades necesarias para alcanzar la finalidad, en la
medida en que razonablemente ha debido cumplir, dado que la responsabilidad de
medio no equivale a irresponsabilidad segn lo anteriormente dicho. Por el
contrario, los deberes profesionales a cargo del fiduciario son diferenciadores57de
este con otro tipo de entes que actan en el campo de los negocios.
Responsabilidad de Medio y de Resultado
El criterio ms seguro para distinguir cundo la obligacin de un profesional es de

medio o es de resultado, consiste en determinar el carcter aleatorio o no vinculado
al resultado de la obligacin, de modo que cuando el resultado buscado por las
partes con la celebracin del contrato puede, razonablemente, alcanzarse mediante
la utilizacin normal de los medios de que dispone o debe disponer el profesional,
este adquirira una obligacin de resultado.
En los contratos de fiducia generalmente las actividades a cargo del fiduciario,
conjugan como obligaciones de medio, como es el caso de los contratos de fiducia
en garanta, en los cuales va implcita el alea de lograr una fuente de pago efectiva.
Lo dicho implica que los deberes del fiduciario han de traducirse en acciones para
cumplir esa finalidad, acciones que no pueden eludirse o retardarse por
simple negligencia, pues ello generara que los contratos fiduciarios pierdan la
seguridad y eficacia que los agentes de mercado les han reconocido y
la jurisprudencia y la doctrina han confirmado.
No se puede perder de vista que a travs de las obligaciones redactadas en los
contratos, se asignan responsabilidades de resultado a las Fiduciarias
El principio de la buena fe
Obliga a actuar con lealtad y con la real intencin de que, a travs
del cumplimento de la prestacin, se logre las finalidades
econmicas, jurdicas y sociales perseguidas con la celebracin del
acto.
El articulo 1603 del C C expresa Los contratos deben ejecutarse de
buena fe y, por consiguiente obligan no solamente a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella Esto
significa para Ghestin, Jamn Billau, que el acreedor no debe
simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias
obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecucin
del contrato por el deudor y adems haberle facilitado su
cumplimiento El subrayado no es del texto .
Tomado del Laudo: Terpel de la Sabana v/s Tethys Petroleum y otras
59
La buena fe contractual
impone, no solamente respetar las disposiciones expresas de

las partes y aquellas implcitas por corresponder a la
naturaleza del contrato o a la intencin conocida de los
contratantes ( articulo 1618 del Cdigo Civil), sino adems
una colaboracin recproca, armnica, generosa
podramos decir, para sacar adelante las finalidades
perseguidas en la contratacin, finalidades que interesan
a todas ellas en los contratos conmutativos. Como bien lo
expreso la corte en sentencia de 11 de marzo de 1958 Los
principios que gobiernan la dinmica contractual imponen a
cada uno de los contratantes ligados por una convencin de
carcter bilateral, poner de su parte todos los medios a su
alcance para cumplir sus respectivas obligaciones
60
COMO DEBE ACTUAR EL PROFESIONAL
[] el profesional ha de desarrollar una actividad especializada, en

forma habitual y a ttulo oneroso; de otra parte, debe contar con una
organizacin, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y
anticipar o prever los riesgos de daos que su actividad pueda
causar a terceros; y finalmente, tiene una posicin de preeminencia,
esto es, un dominio profesional basado en una competencia
especial o habilidad tcnica lograda por su experiencia y
conocimientos en un campo tcnico o cientfico que lo colocan por
encima de los dems. Se trata de una persona con una idoneidad
particular, de un tcnico iniciado frente a la masa de consumidores y
usuarios profanos en su materia. El profesional, por tanto, ha de
tener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que maneja y
de evitar o precaver los daos que su actividad
usualmente conlleva Beneficencia de Cundinamarca vs. Banco Central
61
Hipotecaria y Fiduciaria Central S.A.
EL DEBER DE INFORMACION
La Corte considera que la tener el Sector Financiero un deber de
informacin, cada usuario tiene derecho a conocer los servicios
que se le ofrecen y a vincularse al establecimiento que le ofrezca
las tarifas que ms le convenga.
En apoyo de dicha tesis la Corte cita el numeral 1 del artculo 97 del
estatuto orgnico del sistema financiero, precepto en virtud del
cual Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de
los servicios que prestan la informacin necesaria para lograr la
mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte
que les permita, a travs de elementos de juicio claros y objetivos,
escoger las mejores opciones del mercado.
62
TIPOS DE NEGOCIOS
FIDUCIARIOS
63

Fiducia Mercantil
Encargo Fiduciario
Contrato Estatal de Fiducia
Fiducia
Pblica ( Ley 80 de 1993)

Fiducia Mercantil Pblica (Creacin
Jurisprudencial Corte Constitucional)
Pasivos Pensionales, Titularizaciones y otras
excepciones como planes departamentales de
aguas.
Encargo Fiduciario Publico
64
Evolucin de la Fiducia Pblica en Colombia
LA FIDUCIA PUBLICA EN
LA LEGISLACION
COLOMBIANA
65
CONTRATACIN PBLICA
ESTATUTO DE CONTRATACIN PBLICA (ley 80 de 1993)
66
El Estatuto de contratacin pblica, expedido en 1993,

regula de manera general los contratos estatales que
pueden celebrar las entidades oficiales, sobre la base
de principios y reglas que buscan alcanzar los fines del
Estado y la necesaria eficiencia que debe caracterizar
el servicio pblico, as como la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que
colaboran con la administracin
CONTRATACIN PBLICA
ESTATUTO DE CONTRATACIN PBLICA
(Ley 80 de 1993)
Determina, que son contratos estatales, todos
aquellos que celebren las entidades pblicas, dentro
de los cuales hacen particular mencin a la Fiducia
Pblica, contrato que de acuerdo a la definicin de la
Corte Constitucional, corresponde a:
Nuevo tipo de contrato, no definido en la ley.
Contrato autnomo e independiente.
Semejante a un encargo fiduciario (por que no se da el
traspaso de la propiedad ni se constituye un patrimonio
autnomo).
67
PRINCIPIOS DE LA
CONTRATACION ESTATAL
Transparencia: Publicidad e imparcialidad para asegurar
igualdad de oportunidades, escogencia objetiva y
moralidad de funcionarios y contratistas.
(Directiva Presidencial Nmero 12 y Dcto. 2170 de 2002:
Veeduras ciudadanas en etapas precontractual,
contractual y postcontractual, publicidad de pliegos y
trminos de referencia).
Economa: Agilidad en el proceso y supresin de trmites
que lo atrasen o encarezcan.
Responsabilidad: Moralidad, rectitud y diligencia en la
actividad contractual.
Equilibrio econmico financiero: Equivalencia entre los
68derechos y obligaciones del contrato y su
restablecimiento.
RESTRICCIONES A LA
FIDUCIA PUBLICA
69
El estatuto Contractual prohbe la

constitucin de Patrimonios Autnomos que
le son propios a la Fiducia Mercantil.
Origen de la prohibicin. Reaccin a prcticas
contrarias a disposiciones presupuestales:
Sustraccin a los efectos de las vigencias
expiradas sobre recursos del presupuesto.
Desvo de planes y programas de las ejecuciones
presupuestales.
Delegacin en el fiduciario de la ejecucin del
presupuesto nacional.
RESTRICCIONES A LA
FIDUCIA PUBLICA
Esta prohibicin ha sido objeto de crtica por importantes

tratadistas como el Dr. Sergio Rodriguez Azuero, quin sobre el
particular expresa que si bien las causas de dicha restriccin
pueden ser justas, se despoj a la Fiducia Pblica de dicha
restriccin, se despoj a la Fiducia Pblica de sus dos elementos
caractersticos, la transferencia de la propiedad y la constitucin de
un patrimonio autnomo.
Para procesos de titularizacin de activos e inversiones y para el

pago de pasivos laborales (Ley 81 de 1993).
Para realizar conmutacin parcial de obligaciones laborales (Decreto

941 de 02) es necesario que los recursos con destino al patrimonio
autnomo se apropien con dicho objeto. Con su entrega se ejecuta
la partida presupuestal.
Otros autorizados expresamente por la Ley ( PDAs)
70
7. EVOLUCION DE LA FIDUCIA
PUBLICA
EN COLOMBIA
71
EVOLUCION RECIENTE
La Fiducia Pblica ha tenido un importante desenvolvimiento. El

Legislador, por iniciativa de los gobiernos, ha acudido a la figura
como mecanismo de apoyo en diversas e importantes
actividades estatales, al punto que en el Plan de Desarrollo del
actual Gobierno se le da un tratamiento especial.
Las normas que acuden a la Fiducia Pblica se han orientado a

suplir necesidades de los organismos pblicos en materia de
recaudo de impuestos, tasas y contribuciones, distintas
modalidades de pagos, proteccin de activos para pasivos
pensionales, reestructuracin y liquidacin de entidades de
orden nacional o territorial, operaciones conexas con el crdito y
sistemas integrados de informacin con alta tecnologa, para
citar las ms importantes modalidades.
72
QUE HA GENERADO LA FIDUCIA

PBLICA
Transparencia en la administracin de recursos y

de procesos.
Asimilacin de las buenas prcticas operativas,
contables y administrativas del sector privado.
Procedimientos operativos y tecnolgicos
especialmente diseados a las particulares
necesidades de la gestin
Eficiencia y economas de escala
73
Control y vigilancia de recursos en

vehculos fiduciarios pblicos y
privados
a) Superintendencia
Financiera ( circular Bsica
Jurdica)
b) Contralora
General de la Nacin
c) Procuradura
General d la Nacin
74
Atribuciones de la Contralora
General frente a las actividades
fiduciarias
Control Fiscal a los

recursos pblicos en
fiducias
Circular conjunta de 15 de Abril de 2011
75
Artculo 6 numeral 5 del

artculo 32 de la Ley 80 de 1993
Sin perjuicio de la inspeccin y vigilancia que
corresponde a la S.F. y del control posterior
que deben realizar la Contralora General, las
Territoriales, sobre la administracin de los
recursos pblicos por tales sociedades, la
entidades estatales ejercern un control sobre
la actuacin de la sociedad fiduciaria en
desarrollo de los encargos fiduciario o
contratos de fiducia ..
76
Otras consideraciones de
la Circular Conjunta
En primaca del inters general exige realizar control
fiscal a:
conjunto de actividades econmicas, jurdicas y
tecnolgicas que se realizan al manejar o administrar
recursos o fondos pblicos a travs de fiducias, en
orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujecin a los principios de legalidad, eficiencia,
economa, eficacia , equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoracin de
los costos ambientales
Artculo 3 Ley 610 de 2000.
77
Otras consideraciones de
la Circular Conjunta
El control fiscal debe estar presente
donde quiera que haya recursos pblicos
y en tal virtud, los dineros pblicos
administrados por fiduciarias, son objeto
de control fiscal para verificar que sean
manejados con estricto cumplimiento de
los objetivos previstos y con una gestin
eficiente y adecuada
78
REGLAS SOBRE EL
CONTENIDO DE LOS
CONTRATOS FIDUCIARIOS
79
Previsiones en la celebracin de los

negocios fiduciarios
Redaccin y presentacin
Los contratos deben redactarse en trminos sencillos, de fcil

comprensin para los usuarios; y reflejar con claridad,
fidelidad y precisin las condiciones jurdicas y
econmicas que se deriven del contrato para cada una de
las partes que se vinculen a l, independientemente de su
posicin contractual.
En los contratos de adhesin o de utilizacin masiva, toda

clusula limitativa y en general las sanciones, penalizaciones o
clusulas penales a cargo de los fideicomitentes o
beneficiarios, debern presentarse en caracteres destacados,
en la primera pgina del contrato y dejarse constancia, en el
momento de la suscripcin o celebracin del contrato, de que
el firmante las conoci y acept.
80
Reglas sobre textos de los contratos de

Fiducia
No se pueden incluir reglas que desnaturalicen el contrato

Fiduciario, desven su objeto o se traduzcan en menoscabo
ilcito de algn derecho ajeno.
Los clausulados deben reflejar con claridad, fidelidad y
precisin las condiciones jurdicas y econmicas que se
deriven del contrato.
Las limitaciones a los derechos de los fideicomitentes y/o
beneficiarios debern presentarse en caracteres destacados,
en la primera pgina del contrato.
81
PACTOS DE NO RESPONSABILIDAD
Deber evitarse consignar clusulas que

desnaturalicen el negocio fiduciario, desven su
objeto original o se traduzcan en menoscabo ilcito
de algn derecho ajeno
Evitar los pactos de no responsabilidad en

obligaciones propias de un determinado negocio en
los cuales es precisamente esta es la razn de ser
de su celebracin.
82
Prohibicin general
El negocio fiduciario no podr servir de instrumento

para realizar actos o contratos que no pueda
celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo
con las disposiciones legales.
Le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar
acciones que le permitan evitar que el negocio
fiduciario se convierta en un instrumento de fraude
a la ley.
Para tales efectos deber acudir a todas las
herramientas de administracin y gestin de riesgos
que las disposiciones normativas le permitan.
(Pargrafo del artculo 1 del Decreto 1049 de 2006)
83
Se prohbe:
Estipular clusulas que signifiquen la imposicin de condiciones
inequitativas e ilegales tales como previsiones con las cuales se
aminoren las obligaciones legales impuestas al fiduciario o se
acrecienten sus facultades legales en aspectos importantes para el
fideicomitente y/o beneficiario, como aquellas en las cuales se
exonere la responsabilidad de aqul o se reserve la facultad de dar
por terminado el contrato anticipadamente o apartarse de la gestin
encomendada, sin que en el contrato se hayan indicado expresamente
los motivos para hacerlo y se cumplan los trmites administrativos a
que haya lugar .
La limitacin de los derechos legales del fideicomitente o beneficiario,
como el de resarcirse de los daos y perjuicios causados, ya sea
por incumplimiento o por defectuoso cumplimiento de las obligaciones
del fiduciario.
84
Se prohbe:
Incluir clusulas en los contratos que exoneren de responsabilidad al
fiduciario, o le impidan ejercer acciones para reclamar la
responsabilidad y tampoco se admite que se limite el derecho que
tendra el cliente de hacer efectivo el cobro por los perjuicios
causados.
o que exoneren de responsabilidad al fiduciario, o le impidan ejercer
acciones para reclamar la responsabilidad y tampoco se admite que
se limite el derecho que tendra el cliente de hacer efectivo el cobro
por los perjuicios causados.
La Jurisprudencia y la Doctrina consideran que de acuerdo con la
Legislacin Colombiana cabe el principio de la autonoma de la libertad
privada aun para los contratos de Fiducia. Esto se predica tanto para los
contratos de adhesin, como para los que se perfeccionan mediante
acuerdos sobre las distintas convenciones incluidas en los textos, aun
cuando unos y otros requieren de ciertas formalidades para que puedan85
celebrase vlidamente.
Contenido de las obligaciones fiduciarias

y su naturaleza vinculante segn la
Superintendencia Financiera
La obligacin es de resultado, cuando tiene por objeto un hecho

claro, preciso y de contornos definidos, el acreedor tendr
que probar que el deudor no realiz el resultado prometido, sin que
sea necesario que el juez examine y estime la conducta que aquel
observ si el deudor pretende exonerarse de responsabilidad, tendr
que demostrar fuerza mayor, caso fortuito o intervencin de
elemento extrao.
La obligacin es de medio, cuando su objeto consiste en un hecho

de lineamientos esfumados. La prueba de la inejecucin o culpa
consiste aqu en establecer que el deudor no obr con la prudencia y
la diligencia debidos, a efecto de que el juez pueda comparar esta
conducta con la que persona prudente y diligente, colocada en
iguales circunstancias externas, hubiera observado. Si el deudor
pretende eximirse de responsabilidad, demostrar que puso los
medios pactados, que su conducta se ajust al tipo abstracto de
persona juiciosa. Esta prueba liberatoria, ms benigna que la otra, es
la que se denomina ausencia de culpa
86
Contenido de las obligaciones fiduciarias

y su naturaleza vinculante
Por disposicin legal, las Fiduciarias solamente

pueden comprometerse a responder por
obligaciones de medio y nicamente se podran
comprometer a aportar toda la diligencia
posible a fin de procurar obtener el resultado que
pretende el acreedor.
Empero la Superintendencia exigi ..es a la

sociedad fiduciaria a quien le compete demostrar
su cumplimiento en la labor ejecutada,
87
Los argumentos de la Corte

sobre naturaleza del Negocio
Fiduciario
Justamente, por la confianza en el profesionalismo altamente

especializado del fiduciario, el fiduciante acude a sus servicios,
le transfiere uno o varios de sus bienes y le confa una
finalidad fiduciaria, para su provecho o el de un tercero,
confirindole poder dispositivo de los bienes integrantes del
patrimonio autnomo;
Esa misma confianza en la profesin, conocimientos,
experiencia, probidad, seriedad y eficiencia, motiva a terceros
para celebrar actos, negocios y contratos vinculados al
negocio fiduciario y, en general, la confianza preside toda la
formacin, celebracin, desarrollo, ejecucin, terminacin y
liquidacin del negocio fiduciario.
88
DERECHOS DEL
CONSUMIDOR FINANCIERO
89
Clusulas limitativas o excluyentes de

responsabilidad
Tanto en el derecho interno como en el derecho

internacional el principio de la reparacin integral
del dao es reconocido como un principio que
no es absoluto
Las clusulas eximentes o limitantes de la

responsabilidad deben consignarse por escrito.
Deben ser precisas y claras.

90
Clusulas limitativas o excluyentes de

responsabilidad
Deben quedar consignadas evidencias sobre el

conocimiento que tuvo el contratante sobre su contenido
y sobre sus efectos y su irrestricta aceptacin.
Se consideran validas aun cuando la responsabilidad del

deudor obligado se origine por su culpa leve.
Las partes deben cumplir con un deber de moderacin

encaminado a la proporcionalidad, que se acompaa al deber
de lealtad, el cual est relacionado con el deber de coherencia
para evitar el detrimento de una de las partes. (Mazeaud D)
91
Respaldo internacional a la validez

de estas clusulas
Los Estados vinculados a UNIDROIT cuentan con reglas uniformes denominadas

denominadas
Cl
Clusulas de exoneraci
exoneracin de la responsabilidad, sobre Exclusi
Exclusin o limitaci
limitacin
de las protecciones para el dolo, la violencia o el injusto provecho de las ventajas
inequitativas.

La Legislaci
Legislacin Espa
Espaola, exige que las cl
clusulas limitantes o eximentes de la
responsabilidad deben redactarse en forma clara y consagrarse de manera expresa en
los contratos, y haber tenido la oportunidad real de conocer la cl
clusula de manera
completa al tiempo de la celebraci
celebracin del contrato y garantizarse que conoce la cl
clusula y
la acepta.
Aun en los contratos de prestaci

prestacin de servicios regulados por normas de defensa al
consumidor, se puede limitar la responsabilidad.
En Colombia, en materia Fiduciaria no cabria el exoneraci

exoneracin total de la responsabilidad
de la Sociedad Fiduciaria, por la imperativa disposici
disposicin de la Circular B
Bsica Jur
Jurdica, y la
restricci
restriccin del C
Cdigo de Comercio y que recogemos nuevamente para claridad de los
expresado.
92
CLAUSULAS ABUSIVAS
Una clusula se considera abusiva cuando, no habiendo

sido negociada individualmente por el consumidor
cause, en contra de la buena fe, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes
que se deriven del contrato.
Para los contratos de Servicios Masivos se consideran
clusulas abusivas cuando al consumidor no le ha sido
posible negociarla con carcter individual o se trate de
clusula predispuesta, cuya incorporacin al contrato es

impuesta por una de las partes independientemente de
la autora, apariencia externa, extensin, etc.- y ha sido
redactada con la finalidad de ser incorporada a una

pluralidad de contratos, se considera abusiva.

93
CLAUSULAS ABUSIVAS
El legislador Italiano y las disposiciones comunes aceptadas en la

Comunidad Europea censuran y califican como un abuso todos los casos
en que se pretenda restringir o eliminar la responsabilidad por culpa grave o
dolo y, a consecuencia de este rechazo, se prohbe incluir las clusulas que
orienten la responsabilidad bajo este parmetro.
Javier Tamayo Jaramillo expresa: ... Se dira que desde que no hubiera
error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable desde el
punto de vista de su validez. Negocio es Negocio hemos escuchado toda la
vida; empero, en el mundo jurdico actual se inserta un principio segn el
cual cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su
turno pueda informar a la primera. Es un proceso dialctico en el que de
parte y parte se dan y reciben informaciones, para que cada uno contrate a
conciencia, despus de conocer el alcance de sus derechos y obligaciones
94
Estructura de procesos y Riesgos

Fiduciarios
Lavado de activos y actividades
prohibidas ( obligatoriedad de reportar lo
sospechoso)
La Tecnologa como Medio para Mitigar el
Riesgo Operacional circular bsica jurdica
(circular 52 de 2008)
95
Administracin de riesgos
Reglas sobre gestin de riesgos financieros del BID

Anlisis y evaluacin de los riesgos existentes en cada instante, a
nivel global (para toda la entidad) y de manera desagregada por
unidades de negocio.
Toma de decisiones acerca de nuevas transacciones y cambios en el
perfil de rentabilidad-riesgo global de la entidad, de acuerdo con las
expectativas acerca del negocio y los mercados.
Evaluacin de los resultados obtenidos, explicando su origen y la
conexin con los riesgos asumidos.
Administracin de riesgos
1.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO CREDITICIO.- el fiduciario debe
ofrecer a los patrimonios autnomos que administra, la polticas con las que
administra sus riesgos de crdito, construidas con base en las directrices trazadas
por los fideicomitentes o su propio modelo de referencia en ausencia de estas.
2.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO OPERATIVO.- Dentro dela
definicin de las estructuras fiduciarias que ofrece, debe considerar todos los
aspectos que constituyen el riesgo operativo derivado del desarrollo del objeto y
finalidad consideradas por un contrato fiduciario, estos riesgos debe n definir una
matriz de riesgos desde la perspectiva del inters del fiduciario, el fideicomitente
y los fideicomisarios.
3.-SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO DE MERCADO.- Propio de la
administracin de portafolios individuales y colectivos, uno de los parmetros que
debe considerar el fiduciario es el comportamiento del mercado para la toma de
decisin en orden al cumplimiento de la finalidad definida por el fideicomitente y
bajo este supuesto definir el valor que estara en condiciones de someter a este
97
riesgo ( VAR ) por el efectos del comportamiento de los activos adquiridos dentro
de la dinmica del mercado.
4.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO DE LIQUIDEZ.- dentro

del cumplimiento del objeto de contratos fiduciarios cualquiera sea la
finalidad de stos, el riesgo de liquidez debe definirse de cara a la
finalidad a la que fueron afectos los bienes que constituyen los
patrimonios autnomos.
5.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DE RIES GO DE LAVADO DE
ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO.- a travs de
metodologas de segmentacin del mercado, clientes, sectores de la
economa y jurisdicciones, el fiduciario debe construir herramientas
que le permitan advertir seales que impidan que sus productos
fiduciairos sean utilizados para el lavado de activos y la promocin
de actividades terroristas. La colaboracin a travs del suministro de
informacin a la s autoridades convierten al vehculo fiduciario en un
aliado para el Estado.
98
La Tecnologa como Medio para

Mitigar el Riesgo Operacional
circular bsica jurdica (circular 52
de 2008)
99
LA TECNOLOGIA EN LA ADMINISTRACIN DE LOS

PRODUCTOS FIDUCIARIOS
Las herramientas tecnolgicas permiten al fiduciario ofrecer oportunidad y eficacia para
el cumplimiento de la finalidad perseguida por el fideicomitente, para lo cual afecta el
conjunto de bienes transferido. Sin embargo las herramientas tecnolgicas deben
cumplir stnderes de calidad y seguridades conforme a los siguientes criterios:
1.- CITERIOS DE SEGURIDAD DE LA INFORMACIN
2.- CRITERIOS DE CALIDAD DE LA INFORMACION
3.- CANALES DE DISTRUBICIN
4.- MEDIOS .- ( cheques, tarjetas, etc )
5.- VULNERABILIDAD INFORMATICA
6.- CIFRADO, ACCESO REMOTO, CLIENTE, DISPOSITIVO, OPERACIONES
7.- TERCERIZACION ( OUTSOURCING )
8.- DIVULGACION DE INFORMACION
9.- RREGLAS SOBRE ACTUALIZACIN DE SOFTWARE
100
ESTRUCTURA DE PROCESOS Y
RIESGOS FIDUCIARIOS
101
ESTRUCTURA
PROCESOS
PLANEACIN
ESTRATGICA
PLANEACIN FINANCIERA
GESTIN HUMANA
REVISIN SISTEMA DE
CALIDAD
COMERCIAL
PROCESOS
DE
PRESTACIN
DEL SERVICIO
PROCESOS
DE SOPORTE
102
EVALUACIN DEL
SERVICIO
NEGOCIOS
FINANCIERO
ADMON DE
FIDEICOMISOS
ANLISIS
ECONMICO
JURDICO
ADMINISTRATIVO
CONTABLE
RIESGOS
CALIDAD
OPERATIVO
CONTROL
TECNOLOGIA
CLIENTE
CLIENTE
PROCESOS
DE
CONDUCCIN
Introduccin
Apetito de Riesgo
Estrategia
Plano Estratgico de Riesgos
Identificacin y Priorizacin
de Riesgos
Estrategia de Administracin
de Riesgos
103
Perfil de Riesgos Deseado
PLANO ESTRATGICO
DE RIESGOS
Riesgo Jurdico
Perdida de Imagen
11
12
Inadecuada
prevencin a
lavado de activos
13
Desastres
naturales y actos
de terrorismo
14
Concentracin de
Ingresos en
pocos negocios
104
Riesgo de Mercado y
de Liquidez
No contar con
adecuados
recursos
tecnolgicos
7
Fuga Know
How
Inadecuado
seguimiento y
control a los
procesos
8
Inadecuada
relacin entre
los costos y
riesgos del
negocio en la
determinacin
del precio
Riesgo Fiscal
6
Fraude
Interno y
Externo
10
Inadecuada
seleccin y
capacitacin de
personal
Inadecuada
Asesora
ACCIONES DE MITIGACIN
Plan de comunicaciones
directa con el cliente.
Programas de atencin a
clientes crticos
11
12
Seguimiento y
control a
Procedimientos de
vinculacin
13
Planes de
Continuidad del
Negocio.
Seguros
14
Fortalecer la distribucin de
negocios estandarizados a travs
de la red propia y la red
Bancolombia.
Penetracin de Mercados.
105
Seguimiento a la
Integridad Jurdica de
los Activos
Fideicomitidos
Perfeccionamiento
herramientas y
modelos de anlisis y
medicin
Revisin y
automatizacin
puntos de control
de los procesos
Fortalecimiento
Sistemas de
Informacin
Compromisos de
confidencialidad
Ingeniera de
Procesos,
Costeo por
producto
Mejoramiento
mtodos de
Control y registro.
Capacitacin.
Apoyo Asesores
6
Evaluacin
efectividad
puntos de
control
10
Apoyo de personal
especializado
Participacin de los
lideres del Proceso
Programas de
Formacin
Continuada
ACCIONES DE MITIGACIN
11
12
13
7
11
14 3
5
10
106
8
2
10
9
10. LA TECNOLOGIA COMO MEDIO

PARA MITIGAR EL RIESGO OPERACIONAL
Riesgo
Tecnolgico
Arquitectura Tcnica
Infraestructura Tecnolgica
Aplicativos que soportan todos los Procesos de la
Organizacin
Fallas en las telecomunicaciones

Fallas en el Hardware
Fallas en el Software
Interrupciones en el suministro
de energa
108
Riesgo Tecnolgico
MONITOREO Y CONTROL
GESTIN GERENCIAL
RECAUDOS
INSTRUCCIN
CLIENTE
WEB
PAGOS
ADMINISTRACIN
INFORMACIN
CUMPLIMIENTO
CONCILIACIN Y
CONTABILIZACIN
109
110
Riesgo
Tecnolgico
PRODUCTOS
FIDUCIARIOS DE
IMPACTO
111
OPERACIONES FIDUCIARIAS
PROPUESTAS POR EL
LEGISLADOR EN LA LEY DEL
PLAN DE DESARROLLO
Ley 1450 de 2011
112
Oportunidades fiduciarias
con Ley del Plan de 2011
113
PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL

MANEJO EMPRESARIAL DE LOS
SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO.
ARTCULO 21.
PARGRAFO 3o. Los recursos girados por las entidades
aportantes a los Patrimonios Autnomos constituidos
para la administracin de los PDA, se entienden
ejecutados al momento del giro y con cargo a los
mismos se atendern los gastos asociados a los PDA.
114
115
REQUISITOS PARA GIRO DIRECTO DE l OS RECURSOS

DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES Art 12
Los recursos del Sistema General de

Participaciones, se puede girar a patrimonios
autnomos diferentes a los esquemas
fiduciarios constituidos en el marco de los
Planes Departamentales para el manejo
empresarial de los servicios pblicos de Agua
y Saneamiento, si se cumplen los requisitos
establecidos en ste articulo
116
FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS

ENTIDADES TERRITORIALES FONPET
art 25
Las comisiones de administracin de los patrimonios autnomos del Fonpet se pagarn con
cargo a los rendimientos financieros de los recursos. Tambin se pagarn con cargo a dichos
rendimientos los gastos relacionados con la auditora especializada que deber contratarse para
la supervisin de la gestin de los administradores. Todos los gastos administrativos que hoy se
financian con cargo al fondo, no podrn superar un 8% de los rendimientos que generen estos
recursos.
El Gobierno Nacional definir el rgimen de inversiones de los patrimonios autnomos del
Fonpet y otros patrimonios autnomos pblicos destinados a la garanta y pago de pensiones,
teniendo en cuenta que tales operaciones debern realizarse en condiciones de mercado,
atendiendo a criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez. La enajenacin de acciones por
parte de estos patrimonios se realizar de acuerdo con las reglas del mercado de valores. El
Gobierno definir adems la rentabilidad mnima que debern garantizar los administradores de
los patrimonios autnomos del Fonpet, atendiendo a las particularidades propias de estos
contratos.
117
Administracin DEL FONDO DE Promocin

Turstica
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como titular de las apropiaciones
financiadas con el impuesto con destino al turismo al que hace referencia el artculo 4
de esta ley, o quien administre dichos recursos podr celebrar Cantratos de fiducia
mercantil o adherirse a patrimonios autnomos existentes, a travs de los cuales se
ejecuten en forma integral los planes, programas y proyectos para la promocin y la
competitividad turstica aprobados por el Comit Directivo del Fondo de Promocin
Turstica de conformidad con el pargrafo 1 del Art. 6 de la ley 1101.
Pargrafo 1 0. A travs de los patrimonios autnomos que se refiere este artculo
podrn ejecutarse los recursos o aportes, que para los mismos efectos destine el
Comit Directivo del Fondo de Promocin Turstica o las entidades pblicas del orden
nacional o territorial, correspondientes a bienes o fuentes diferentes al impuesto con
destino al turismo.
118
SISTEMA DE RECAUDO Y SISTEMA DE

Gestin.
CONTROL
DE FLOTA DE
TRANSPORTE
Pargrafo 1 0. A travs de los patrimonios autnomos

que se refiere este artculo podrn ejecutarse los
recursos o aportes, que para los mismos efectos destine
el Comit Directivo del Fondo de Promocin Turstica o
las entidades pblicas del orden nacional o territorial,
correspondientes a bienes o fuentes diferentes al
impuesto con destino al turismo.
119
PRODUCTOS FIDUCIARIOS
ASOCIADOS A OPERACIONES DE CRDITO
120
FIDUCIA EN GARANTA
Definici
Definicin y Tipos de Negocios
GATRANTIA
5%
Enti
Entindase por fideicomiso de garant
garanta aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios
varios
bienes a t
ttulo de Fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario
irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su
producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de
terceros, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realizaci
realizacin o venta de los bienes
Fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligaci
obligacin o
el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas
previstas en el
contrato.
contrato. Superintendencia Financiera.
Tipos de Negocios
Sobre activos fijos, inventarios y cartera
Flujos de caja futuros
Administraci
Administracin de cr
crditos sindicados para el mercado p
pblico de valores
121
PRODUCTOS FIDUCIARIOS ASOCIADOS A

OPERACIONES DE CRDITO
1. Fiducia en Garanta.
1.1.
Proyectos de infraestructura.
1.2.
Concesionarios
2. Fiducia de Administracin de fuentes de

pago.
2.1.
Maquilas
2.2. Contratos de administracin en

operaciones conexas de crdito pblico
122
DIAGRAMA DEL NEGOCIO

1. TRANSFERENCIA
DE ACTIVOS
FIDEICOMITENTE
PATRIMONIO
AUTONOMO
3. CUBRE EL SERVICIO
DE LA DEUDA
4. REEXPEDICION DE
CERTIFICADOS
(LIBERANDO CUPO)
2. EXPEDICION
INICIAL DE
CERTIFICADOS
ACREEDOR
GARANTIZADO
123
5. EN CASO DE
INCUMPLIMIENTO EN EL
PAGO DE LA OBLIGACION, EL
ACREEDOR GARANTIZADO
SOLICITA SE LE HAGA
EFECTIVO EL CERTIFICADO.
FIDUCIA EN GARANTA
1. FINALIDAD:
Respaldar obligaciones adquiridas por una persona natural o jurdica
(Fideicomitente) a favor de entidades del sector financiero
proveedores institucionales (Acreedores Garantizados).
2.
DESCRIPCION:
Negocio fiduciario por medio del cual una persona natural o jurdica
(Fideicomitente) constituye un patrimonio autnomo al cual transfiere
la propiedad de uno o varios de sus bienes o derechos, destinados,
unos y otros, a servir de garanta a operaciones de crdito.
Esquema Tradicional: Se transfiere la propiedad de bienes muebles
y/o inmuebles.
124
Esquema sobre Derechos: Se transfiere la propiedad de flujos de

caja y/o derechos econmicos siempre y cuando estos se recauden
en la fuente.
FIDUCIA EN GARANTA
3. CARACTERISTICAS:
125
Transferencia
derechos.
de
la
propiedad
de
los
bienes
Fuente sustitutiva de pago de la obligacin

garantizada, frente a la circunstancia de que el deudor
no la atienda con los recursos inicialmente asignados
para el efecto.
Conlleva un mecanismo gil de realizacin del activo
fideicomitido para cancelar la obligacin garantizada o
en defecto de su enajenacin, la transferencia a ttulo
de dacin en pago.
VENTAJAS DEL NEGOCIO
5.
PARA EL ACREEDOR:
5.1. Permite el mejor aprovechamiento del patrimonio tcnico del

Acreedor.
5.2. Optimiza el valor de la garanta por cuanto su administracin y
preservacin se encarga a un profesional en la materia.
5.3. Implica un ahorro sustancial de tiempo y recursos monetarios dado
que su proceso de ejecucin se efecta en un lapso corto, por
cuanto esta modalidad de garanta, para hacerla efectiva, no
requiere de dispendiosos procesos judiciales.
5.4. Entrega informacin permanente detallada y oportuna sobre el
comportamiento y estado de la garanta.
5.5. Disminuye los costos administrativos del Acreedor Garantizado por
concepto de administracin y vigilancia de garantas.
126
6.
PARA EL FIDEICOMITENTE:
6.1. Maximiza el valor y la utilizacin de los activos fideicomitidos por

cuanto es posible con ellos simultneamente amparar varias
obligaciones adquiridas con distintas entidades financieras o
proveedores institucionales.
6.2. En la medida en la cual el deudor amortiza las obligaciones
garantizadas, el Fideicomitente libera cupo de garanta para
respaldar nuevos crditos.
6.3. La capacidad de garanta del activo fideicomitido se puede modificar
mediante la actualizacin peridica de su valor comercial.
6.4. Esta modalidad de garanta se puede constituir sobre derechos,
flujos de caja y en general bienes de propiedad del deudor.
127
DIFERENCIAS ENTRE LA FIDUCIA EN GARANTA Y

LA HIPOTECA
Facilita la liberacin de cupo para respaldar nuevos

crditos, previa amortizacin del capital de la deuda.
No es corriente en la Hipoteca
Con la hipoteca no es posible realizar esta operacin.

La fiducia en garanta permite de manera simultnea y
con un mismo bien fideicomitido, garantizar a distintos
acreedores.
El incumplimiento definitivo del fideicomitente deudorde las obligaciones crediticias a su cargo, convierte el
patrimonio autnomo en fuente de pago de las mismas a
travs de la enajenacin o transferencia a ttulo de dacin
en pago de los bienes fideicomitidos.
En la figura de hipotecaria, ante el citado evento, es

preciso recurrir a dilatados procesos judiciales cuya
duracin mnima es de cinco (5) aos y por supuesto con
altos costos por concepto de honorarios profesionales y
costas judiciales.
Se optimiza la capacidad de garanta de los bienes del

128
deudor mediante
la actualizacin peridica de su valor
comercial.
La actualizacin del valor comercial del bien hipotecado o

del gravado con prenda no conduce necesariamente a
generar una capacidad adicional de garanta.
ESQUEMAS DE FIDUCIA
DE ADMINISTRACIN
129
ADMON.
CARTERA
1,7%
ADMON. Y
PAGOS
45,3%
OTROS
45,7%
FIDUCIA DE
ADMINISTRACIN Y
PAGOS
Se entiende por negocios fiduciarios de administraci

administracin aquellos en los cuales se
entregan bienes a una instituci
institucin fiduciaria, con o sin transferencia de la
propiedad, para que los administre y desarrolle la gesti
gestin encomendada por el
constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento
cumplimiento de la
finalidad se
sealada.
alada. Superintendencia Financiera.
Tipos de Negocios
Administraci
Administracin de recursos del sector agroindustrial
Administraci
Administracin de proyectos de infraestructura, transporte y servicios p
pblicos
Outsourcing administraci
administracin de acciones
Maquila
Administraci
Administracin de Bonos
Transferencia de acciones
Administraci
Administracin ADRADR-GDR
GDRS
Titularizaci
Titularizacin
Administraci
Administracin de Fondos Extranjeros
130
ESQUEMA GENERAL FIDEICOMISO

CONCESION
TRANSMILENIO
3. REMUNERACIONES
CONSTRUCTORES
2A. GASTOS
CONST.
FIDEICOMISO
SUBCUENTA
PAGOS
SUBCUENTA
PRINCIPAL
SUBCUENTA
INTERVENTORIA
1B. RECURSOS
DE DEUDA
1A. APORTES
PROVEEDORES DE
RECURSOS DE DEUDA
131
4A. K + INT
4B. EXCEDENTES
CONCESIONARIO
2B. GASTOS
INTERVENTORIA
INTERVENTOR
DIGRAMA DEL NEGOCIO

FIDEICOMITENTE
1. CESI
CESIN DERECHOS ECONOMICOS
FACTURAS, CONTRATOS, ETC.
4. REMANENTES
2. DESEMBOLSA
CREDITO
132
PATRIMONIO
AUTNOMO
CLIENTES DEL
FIDEICOMITENTE
3A. LOS CLIENTES PAGAN EN
CUENTAS DEL P.A. LOS BIENES O
SERVICIOS RECIBIDOS DEL
FIDEICOMITENTE
3B. PAGA SERVICIO DE LA

DEUDA ADQUIRIDA POR EL
FIDEICOMITENTE
ENTIDAD
FINANCIERA
FIDUCIA DE ADMINISTRACION Y
FUENTE DE PAGOS
1.
FINALIDAD
Asegurar el pago de las obligaciones financieras registradas a nombre del
Beneficiario de la Fuente pago. Evitar la distraccin de recursos.
2.
DESCRIPCION
Negocio fiduciario en virtud del cual, una persona natural o jurdica, canaliza
a travs de un Patrimonio Autnomo un flujo esperado de recursos
mediante la cesin, endoso o direccionamiento de bienes, derechos, con la
finalidad de destinarlos exclusivamente, al pago de las obligaciones a favor
de uno o varios acreedores.
3. CARACTERISTICAS
Recepcin o recaudo de los recursos, en la fuente.
Monitoreo de los flujos que constituyen la fuente de pago.
Sistema eficaz para establecer reservas para el pago oportuno del servicio
de la deuda.
133
Establece y atiende de manera oportuna y en forma adecuada el
pago de sus obligaciones de crdito y financiaciones, estableciendo
previa y contractualmente el correspondiente orden de prioridad
entre ellas.
Logra conformar flujos futuros de fondos consistentes,
independientes y de asignacin especifica.
Mejora sustancialmente su capacidad de endeudamiento por una
adecuada, separada y oportuna asignacin, distribucin y
aplicacin de recursos.
Disminuye los costos administrativos de las reas de tesorera y
contabilidad.
134

Los recursos de la fuente de pago con los cuales
eventualmente se llegaren a conformar Fondos de Reserva,
no permanecen ociosos por cuanto el Fiduciario persigue
obtener los mejores rendimientos.
La Fiduciaria suministra al Fideicomitente informes
peridicos que permiten la contabilizacin de los recursos
fideicomitidos y la amortizacin de los pasivos atendidos con
la fuente de pago.
135
Una vez atendidos los pagos contractualmente acordados, si

llegaren a quedar remanentes estos pueden dedicarse,
mediante instruccin escrita impartida por el fideicomitente,
a atender pagos de terceros diferentes a los acreedores
inicialmente designados como beneficiarios.
ESQUEMA FIDUCIARIO Plan 2500

INVIAS
CONTRATISTA
BANC
O
7
Patrimonio Autnomo
ACTAS DE OBRA
CREDITO
136
PROVEEDORES
FIDUCIA PBLICA
FIDUCIA PUBLICA
13%
De conformidad con lo previsto en el artculo 32 la Ley 80 de

1993, Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, las entidades estatales podrn celebrar contratos de Fiducia
Pblica y encargo fiduciario sin que en ningn caso impliquen la
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, y sin que
se constituya patrimonio autnomo diferente del propio de la
respectiva entidad oficial. Superintendencia Financiera.
Tipos de Negocios
Administracin de recursos de la salud,
Pagos a Pensionados,
Recaudo, administracin y distribucin de impuestos,
Administracin de recursos de gobiernos locales,
Proyectos de acueducto y saneamiento bsico.
137
ESQUEMA FIDUCIARIO PLAN

2500
Adjudicacin
del Contrato
por parte del INVIAS.
Solicitud
de crdito
al Banco.
Crdito de tesorera rotativo, plazo max.180 das sujeto al
cumplimiento de las siguientes condiciones:
Coherencia entre precios licitados frente a promedios licitados ( variacin
mxima 10%)
Evaluacin del flujo de caja del proyecto
Monto mximo hasta por el valor de los hitos reconocidos y pendientes de
pago descontando el anticipo otorgado por el INVIAS.
Cesin de los derechos econmicos de las actas al P.A.
Constitucin del Patrimonio Autnomo: Fiducia Mercantil de Admn y

Fuente de Pago.
Desembolso del crdito al Patrimonio Autnomo.
P.A. realiza pagos a los proveedores.
P.A. recibe los pagos que el la entidad oficial realiza por hitos cumplidos.
138
P.A. realiza pagos al banco por servicio de deuda.
ADQUIRENCIA COMO FUENTE DE PAGO

2. Autorizacin irrevocable para abonar las operaciones por
medios electrnicos en la cuenta del fideicomiso
(FIDEICOMITENTE)
CREDIBANCO
1. Constituir el
P.A.
3.Recepcin diaria
de recursos en el
P.A.
VISA
PATRIMONIO
AUTONOMO
5.Devolucin
semanalmente
de
remanentes
IMPUESTOS
139
Recibir los recursos.

Notificar al fideicomitente
la insuficiencia de recursos
para atender la obligacin.
Notificar al aAnco en caso
que el fideicomitente no
aporte los recursos
faltantes.
Devolver semanalmente los
remanentes al
Fideicomitente, luego de
haber completado la
reserva del crdito
Contrato de
crdito
4. Pago de
la cuota
mensual
del crdito
BANCO
CONTRATOS DE ADMINISTRACION EN
OPERACIONES CONEXAS AL CREDITO
PUBLICO
CONTRATACIN DIRECTA DEL FIDUCIARIO (Articulo 41 LEY 80 DE 1993)
1.
FINALIDAD
Separa a la entidad estatal del manejo e injerencia de la fuente de pago
de la operacin de crdito para dejarlo en manos de la Fiduciaria,
asegurando la oportunidad de la atencin del servicio de la deuda.
2.
OBJETO
Instrumentacin de herramientas fiduciarias a travs de las cuales se
administra la garanta ofrecida por la entidad estatal a favor de la entidad
financiera otorgante del crdito.
3.
BENEFICIOS:
PARA EL BANCO: le da efectividad a la figura jurdica de la prenda sobre
rentas futuras.
140
PARA EL MUNICIPIO: Ordena su manejo financiero y lo aleja de los

traumatismos por cambios polticos y obtiene un manejo de sus recurso
dentro del marco legal.
DIGRAMA DEL NEGOCIO

ENCARGO FIDUCIARIO CANALIZADOR
Recibe en cuentas del encargo
Hace reservas
1. ENTREGA EL
RECAUDO DE LAS
RENTAS
3. GIRA REMANENTES
ENTIDAD FINANCIERA
ENTIDAD ESTATAL
DESEMBOLSA
CRDITO
141
2. PAGA SERVICIO DE LA DEUDA
OTROS ESQUEMAS FIDUCIARIOS
142
ADMINISTRACION DE ANTICIPOS
1. Constitucin
Contratista
1
Entidad
Contratante
4
143
Celebran contrato de
suministro, de prestacin
de servicios, de obra u
otros, segn sea el caso.
Notifica celebracin del contrato

fiduciario e informa nmero de cuenta
para recibir el anticipo
Transfiere los recursos

correspondientes al anticipo
del contrato
Constituye PA mediante la
celebracin contrato de
Fiducia Mercantil para la
recepcin de los recursos
del anticipo
PATRIMONIO
AUTNOMO
2. Ejecucin
Contratista
1
Presenta plan de utilizacin

de anticipo para su
aprobacin
3
2
Entidad
Contratante /
Interventor
4
Aprueba plan de utilizacin de

anticipo
Revisa concepto del pago

frente al plan de utilizacin del
anticipo y ejecuta la instruccin
Beneficiario del
Pago
144
Solicita realizacin del

pago con cargo al
anticipo,previo visto bueno
del interventor y con base
en el plan de utilizacin
del mismo.
PATRIMONIO
AUTNOMO
VENTAJAS DEL ESQUEMA FIDUCIARIO
PARA LA ENTIDAD CONTRATANTE:
Los recursos de los anticipos de los contratos se aslan de los dems recursos del contratante, de forma
tal que los acreedores de ste no los pueden perseguir o embargar para pagarse con ellos sus acreencias.
Evitar que los recursos entregados al contratista a manera de anticipo o avance se desven a
actividades diferentes a las contratadas, asegurando as la destinacin de los recursos a la obra
contratada.
Se puede conocer con certeza el monto de los recursos utilizados por el contratista y de esta forma
establecer el porcentaje del estado de la ejecucin del contrato.
Cuenta con un gestor profesional como es FIDUCOLOMBIA en la administracin de recursos y de
informacin.
PARA EL CONTRATISTA:
Los recursos de los anticipos de los contratos se aslan de los dems recursos del contratista, de forma
tal que los acreedores de este no los pueden perseguir o embargar para pagarse con ellos sus acreencias.
Consigue rendimientos adicionales debido a la administracin financiera de los recursos fideicomitidos.
Reduce la carga administrativa debido a que los pagos los realiza directamente FIDUCOLOMBIA a los
subcontratistas.
Cuenta con un gestor profesional como es FIDUCOLOMBIA en la administracin de recursos y de
informacin.
145
ESQUEMA ANTICIPOS DE SUBSISDIOS
Giro anticipado de
Subsidios
E.F
OTORGANTE
Elegibilidad Proyecto
(findeter Caja
.Compensacin)
Promesas de C.Venta
OFERENTE
(Constructor)
40% subsidio contra avances certificados

20% instruccin por escrito otorgante.
Cto interventoria
Poliza 110% valor de los
subsidios
Certifica avances de obra.

40% subsidio contra el 20% avance
Constitucion Encargo
Fiduciario
Suscribe Cto, previa seleccin de la

Fiduciaria:
REQUISITOS DEL INTERV.
-RUP
-Experiencia minima de 2 aos
-No estar incurso en inhabilidades
INTERVENTOR
Interventor
146
-Inscrito en la lista del Consejo

Profesional Nacional de Ingenieria y
Arquitectura.
AUTORREGULACION PARA EL
SECTOR FIDUCIARIO
147
FUNDAMENTOS DE LA AUTORREGULACION
La autorregulacin voluntaria es un instrumento que contribuye

a afianzar la confianza que autoridades y clientes esperan de un
sector y asegura una mejor perspectiva cuando son los propios
interesados los que definen las reglas de conducta que mas se
ajusten al Instrumento Fiduciario y dems asuntos relacionados con
la disciplina de este mercado y las asimilan, adems, todos los
funcionarios de las Empresas que se someten al sistema.
La autorregulacin es el resultado de un decisin gremial,

independientemente de las consideraciones individuales sobre
definiciones ticas de las sociedades en particular.
148
JUSTIFICACION DE UN SISTEMA
INTEGRAL DE AUTORREGULACION
VOLUNTARIA
El
inters
jurdico
que
procura
resguardar
la
autorregulacin se encuadra en valores fundamentales,
que con base en la autodisciplina que acuerdan ciertos
sectores, eleva sus estndares; demanda de los agremiados
la transparencia en las operaciones; contribuye a la
profesionalizacin de sus agentes y asegura condiciones de
seguridad para quienes participan en estas actividades.
Adicionalmente a lo anterior, la autorregulacin contribuye
al desarrollo de los mercados y busca reducir prcticas
contra la libre competencia, incluidas aquellas que se
apuntalan en las condiciones econmicas que, a riesgo de la
actividad, se cobran por los servicios que se ofrecen a la
clientela, por no fundamentarse en bases tcnicas.
149
mbito de
aplicacin del sistema disciplinario de la
autorregulacin
No resuelve las quejas de los clientes. Competencia del

defensor del cliente o del consumidor financiero.
No resuelve diferencias por competencia desleal.
Competencia de la Superintendencia de Industria
No resuelve incumplimientos contractuales. Competencia
del juez del contrato (ordinario o arbitral)
Resuelve conductas que afectan al Sector y que no
sean materia de competencia de otra autoridad o
de otro sistema de autorregulacin. (Smil con la
Tutela, que aplica cuando no hay otra accin y se
vulneran derechos esenciales)
150
Los contratos son ley para las partes y por ello

obligan a lo que en estos se disponga.
Los contratos se desarrollan bajo postulados que en

materia Fiduciaria se deben respetar con mayor severidad,
en cuanto es de su esencia la confianza y seguridad que se
requiere para administrar bienes de terceros o, participar
en operaciones en los que este gestor debe conciliar
intereses.
Los negocios fiduciarios se deben estructurar y administrar
cuanto menos bajo principios y valores, que busquen
garantizar y proteger los intereses de fideicomitentes y
beneficiarios y asegurar la permanencia del instrumento
fiduciario en el tiempo.
151
La autorregulacin voluntaria, como

proyecto integral (Se puede adoptar con matices y por etapas)
Sometimiento voluntario al sistema de autorregulacin, pero con poder

vinculante. Debe asegurar un reconocimiento sobre idoneidad del
instrumento. El sistema comprende:
Aspectos Normativos
Elementos tendientes a mejorar la profesionalizacin del sector, con base:

Utilizaci
Utilizacin de un Cdigo de tica basado en principios, definidos de com
comn
acuerdo entre los integrantes del sector, con efectos disciplinarios.
disciplinarios.
Recopilaci
Recopilacin de Buenas Practicas del Gestor Fiduciario, que se entregar
entregarn a titulo
de recomendaci
recomendacin.
Acreditaciones para las Fiduciarias y los funcionarios que adopten la
autorregulaci
autorregulacin
Certificaci
Certificacin a representantes legales y funcionarios de las Fiduciarias.
Formaci
Formacin de equipos de las sociedades Autorreguladas en temas ticos y
tcnicos
Elementos disuasivos de conductas inconvenientes, a travs de alertas que

hace el sector por intermedio del gremio .
Excepcionalmente, aplicacin de medidas disciplinarias a personas
naturales y jurdicas que violen las disposiciones del Cdigo de tica.
152
CASOS
JURISPRUDENCIALES
153
FIDUCIA EN GARANTA
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
154
Fiducia en garanta
Circular bsica jurdica 8.4
Es el negocio fiduciario que se

constituye cuando una persona
entrega o transfiere a la sociedad
fiduciaria bienes o recursos, con la
finalidad de garantizar el cumplimiento
de obligaciones propias o de terceros.
Puede presentar las siguientes
modalidades:
155
OTRAS DEFINICIONES DE LA
FIGURA
8.4.1 Fiducia en garanta propiamente dicha
Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia irrevocable de la
propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fiducia mercantil o la entrega en
encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios
acreedores. La garanta se realiza de conformidad con las instrucciones
contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes
fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dacin en pago, se
cancele el valor de la obligacin garantizada.
8.4.2 Fiducia en garanta y fuente de pagos
Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a
una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesin de
derechos econmicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el
156
cumplimiento de una obligacin y a la atencin de la deuda producto de la
misma.
CONTRATOS DE FIDUCIA EN GARANTA

Circular Bsica Jurdica, 5.3
En esta clase de contratos deber preverse que la

sociedad fiduciaria se abstendr de expedir nuevos
certificados o constancias de garanta cuando los
avalos de los bienes dados en fiducia no se hayan
actualizado en los ltimos tres aos, por causa de
la falta de suministro de recursos por parte del
Fideicomitente o ausencia de recursos suficientes
en el fideicomiso para tales efectos.
157
Riesgo para el Negocio

Fiduciario de Garanta
Fiducia en Garanta sobre activos de

Municipio que tramitaba rgimen de
insolvencia.
Anlisis jurisprudencial
158
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal

Sentencia de 14 de abril de 2010
Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILAN
MILANS
La Corte resuelve el recurso de apelacin interpuesto por xxx contra

Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Quibd, el 30 de
octubre de 2009, que lo conden por el delito de prevaricato por
accin.
El caso Planteado:
El juez de la causa conden por prevaricato por accin al Juez Civil del
Circuito de xxxx, al proferir el ilegal mandamiento de pago contra bienes del

Municipio en su calidad de deudor, por cuanto estaba tramitando proceso de
insolvencia , con lo cual vulner el bien jurdico de la administracin pblica.
159
La divergencia entre las

partes
El caso concreto se origina en una demanda

ejecutiva de carcter laboral, interpuesta por un
grupo de personas contra el municipio de xxx, con
base en la cual se decret el embargo y retencin
de recursos de la entidad territorial, a pesar de que
el citado municipio se encontraba en un proceso de
reestructuracin de pasivos de conformidad con la
Ley 550 de 1999.

160
El error del juez de

primera instancia
El juez de primera instancia pretendi darle su

propia interpretacin al artculo 58 de la Ley 550.
La Corte observ que en las providencias que
revisaron la primera instancia, la justificacin a la
interpretacin que resolvi el juez, no se incorpor
en la providencia por l expedida, lo cual ha servido
para establecer la investigacin penal que se
resuelve en forma definitiva por la Providencia en
mencin.
161
La decisin del Tribunal

en lo civil
Ante la decisin del Juzgado de xxx, el Municipio interpuso los

recursos de ley ante el Tribunal del Distrito xxx, con base en lo
dispuesto en el artculo 58 de la Ley 550 de 1999. El citado Tribunal
revoc el mandamiento de pago, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Que si bien los jueces deben proteger los derechos fundamentales,
frente a esa labor no pueden desconocer el ordenamiento
jurdico de plano ni tampoco los postulados bsicos que rigen la
funcin jurisdiccional en el marco de la interpretacin normativa.
Que la Corte Constitucional haba resuelto previamente este asunto
cuando expres que las medidas contenidas en la Ley 550 de 1999
son razonables y proporcionadas con la finalidad plasmada en esa
normativa.
162
La fiducia en garanta.
riesgos que afronta
Acciones frente a defraudaciones que

se puedan acreditar contra acreedores
previos a la constitucin de la Fiducia.
Artculos 1238 y 1240 del Cdigo de
Comercio sobre acciones revocatorias
Diferencias con la ACCION PAULIANA
del cdigo Civil.
163
Las normas que contienen

las acciones revocatorias

Articulo 1238 del C Co

Numeral 8 artculo 1240 del C Co
164
Articulo 1238 del C Co

Los bienes objeto del negocio fiduciario no
podrn ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, a menos que sus acreencias sean
anteriores a la constitucin del mismo. Los
acreedores del beneficiario solamente podrn
perseguir los rendimientos que le reporten dichos
bienes.
El negocio fiduciario celebrado en fraude de
terceros podr ser impugnado por los
interesados.
165
Numeral 8 artculo 1240

C Co
El negocio fiduciario termina
por:
..
accin de los acreedores
anteriores al negocio fiduciario.
166
El inciso 1 del artculo

1238
Involucra una tpica accin auxiliar de los acreedores

del fideicomitente
No corresponde a la pauliana, ni a las que
objetivamente de los procesos concursales, como las
L. 550/99 y L.1116/2006
Pero s es de jerarqua suficiente para intervenir en
el contrato de fiducia, para permitir la persecucin
de los bienes fideicomitidos e, inclusive, segn las
circunstancias del caso, a obtener su terminacin.
167
Consideraciones Jurisprudenciales
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casacin de 25 de enero de
2010

El caso planteado:
Se solicit al Juez de primera instancia que
declarara extinguido el contrato de Fiducia
Mercantil, mediante el cual se constituy un
patrimonio Autnomo al cual se transfiri un predio
de propiedad de uno de los fideicomitentes
Que como consecuencia de la extincin de la
Fiducia, el predio deba retornar plenamente al
patrimonio del cedente
Que los certificados de garanta expedidos por la
Fiduciaria , no puedan afectar al Inmueble
168
mencionado
Argumentos del
Demandante
El Fideicomitente es acreedor por una suma de XXX, deuda

representada en Letras de Cambio.
Los Ttulos de Crdito se hicieron exigibles, pero el deudor no

los cancel.
No obstante existir estas acreencias, se constituy

posteriormente Fiducia en Garanta con un bien del deudor
En consecuencia, se debe revocar el contrato de Fiducia por

existir obligaciones previas
169
Otros Argumentos del demandante

El artculo 1238 del Cdigo de Comercio, para preservar el
negocio fiduciario, consagra tres supuestos de hecho:
a) prohbe a los acreedores del fiduciante perseguir los bienes
fideicomitidos, salvo, claro est, que se trate de acreencias
anteriores a su constitucin, evento ante el cual s se permite
ir tras ellos
b) Si se trata de los acreedores del beneficiario, estn
autorizados por la ley para perseguir solo los rendimientos
que produzca la masa de bienes y,
c) Si el fideicomiso se realiz en fraude de terceros
acreedores, existe la posibilidad de accionar para restablecer
el patrimonio del deudor a travs de la conocida accin
pauliana.
170
Argumentos de la
Demandada

Los actos de mala fe que realice el deudor contra

sus acreedores, se pueden corregir antes de que
transcurra un ao despus de celebrados los
mismos.
La Demanda se ha debido proponer contra el
Patrimonio Autnomo y no contra la Fiduciaria
Se actu con buena fe exenta de culpa
El acreedor financiero adujo que cuando se otorg
el crdito al Fideicomitente, se emitieron
certificados de garanta a su favor y se tena la
firme creencia de que el negocio fiduciario estaba
171
amparado por la mas absoluta legalidad
Argumentos del Tribunal

Consider necesario estudiar si con la

constitucin de la Fiducia se perjudic a los
acreedores.
La constitucin de un patrimonio autnomo,
no implica fatalmente defraudacin a
crditos existentes, con mayor razn s el
deudor cuenta con otros bienes.
La Ley no exige la demostracin del
detrimento patrimonial, sino el dao a
los acreedores
172
Lo que el Legislador protege

Los convenios no pueden quedar vulnerables ante

quien pregone tener cualquier inters, en lograr su
revisin y su aniquilamiento, pues sobrevendra la
inseguridad y, los efectos econmicos seran
significativamente nefastos para las partes.
Los contratos vlidamente celebrados han de estar

distantes, del obrar impulsivo o mal intencionado
de persona alguna que esgrimiendo el ms vano de
los pretextos pretenda inmiscuirse en las relaciones
ajenas con el fin, muchas veces inconfesable, de
obstruirlas o extinguirlas.
173
Que se le impone al
deudor C.C. art. 2488
Honrar su palabra y, por ende, acometer el

compromiso asumido, en los precisos
trminos en que lo hizo
Y, observar un comportamiento que no
afecte negativamente los intereses del
acreedor
Lo que significa , en principio, es mantener
su patrimonio como garanta de sus
obligaciones.
174
Que no le est vedado a

un deudor
Cualquier deudor, sobre quien reposan obligaciones
pendientes de solucionar, en el giro normal de sus
actividades, normalmente acomete:
La realizacin de diversos actos o negocios
jurdicos, pues su condicin de obligado no le
restringe esa opcin;
Le es dado celebrar contratos y actuar en el trfico
jurdico con miras a disponer de sus intereses;
Contraer obligaciones no es un obstculo que le
impida a ejercer actos de disposicin patrimonial, ni
es causal de inmovilidad de sus activos.
175
Como se resuelve: Cuando se desconocen mnimos

parmetros de rectitud y lealtad frente a sus acreedores,
desbordando los lmites que emergen de sus derechos.
Por ello surgen medidas tendientes a

neutralizar conatos de fraude del deudor
o intentos deliberados de ahondar su
insolvencia afectando las obligaciones
insolutas,
Por que ponen en entredicho la garanta de
los acreedores, pues la prenda general de
sus derechos es su patrimonio.
176
Que comprende el debido

comportamiento de un deudor y los
derechos de sus acreedores
Los tratadistas coinciden en que al deudor se le exige proceder con

lealtad, buena fe y moralidad;
El acreedor cuenta con prerrogativas tanto para asegurar la

estabilidad patrimonial del obligado, como para, segn el caso,
restablecerla;
Igualmente, los procedimientos legales de orden preventivo como

represivo de cara a los actos fraudulentos del deudor; las
implicaciones o la relatividad de los negocios jurdicos celebrados, y
los efectos proyectados a terceros, etc., siempre con el propsito
inequvoco de preservar sus crditos o, por lo menos, de neutralizar
las conductas inspiradas en un nimo daino.
177
A que se obliga el
Acreedor
Demostrar que del convenio del deudor le deriva un perjuicio;

esto es, la acreditacin de un inters jurdico serio y actual
para legitimar la persecucin de los bienes involucrados en el
patrimonio autnomo.
Extinguir un negocio jurdico por el solo hecho de aniquilarlo,

comportara una odiosa e injustificable prerrogativa, as como
una afrenta a la seguridad jurdica, a los derechos de las
partes, de los terceros y de la dinmica social y comercial.
178
El criterio de la Corte
Suprema
En el negocio fiduciario, no se supedita la revocatoria
al fraude y al dao, por que se obstaculiza el
hacer efectivas algunas acreencias preexistentes,
pues no siempre que el proceder del deudor tiene
un nimo daino compartido con su contratante, ni
siempre ste es conocedor de la precaria situacin
econmica de aquel.
Adems, se trasladara al acreedor (por razn de la
carga de la prueba), el compromiso de acreditar el
nimo fraudulento, lo que de por s, resulta
extremadamente complicado y/o resultan inanes
dichos esfuerzos.
179
La Corte reconoce que el

Fiduciario es un profesional
La Corte Suprema parte de la base de que en un Negocio

Fiduciario de Garanta se da:
El enajenante ( Fideicomitente deudor), se desprende de
todos o parte de sus bienes y los transada a un Patrimonio
Autnomo
Que se debe cumplir con la finalidad establecida en el
Contrato
Que la Fiduciaria es una entidad profesional que acta por
disposicin de la ley
Que en principio sta ni conoce la situacin crtica del activo
del deudor, ni a ciencia y paciencia, conviene en posibilitar su
insolvencia, elementos que configuran la Accin Pauliana.
180
La esencia del inciso 1 del art.

1238 del C Co
Su finalidad es establecer un mecanismo que materialice la

garanta de que los bienes del deudor son, efectivamente, la
prenda general de los acreedores y que aquel no puede
valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos;
En esa direccin, considera la Corte Suprema que este artculo

contempla una accin encaminada a recomponer el
patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude,.
Se estructura por causarle un detrimento al acreedor
Es una accin eminentemente objetiva y no es la accin

pauliana, que con lleva otros elementos. Si correspondiera a181
sta, sobrara la del cdigo de comercio.
El inciso 2 del Artculo

1238
Afirma la Corte Suprema que el inciso primero

concede accin a los acreedores anteriores al
negocio, o sea que la legitimacin para la
persecucin de los bienes que constituyen el
patrimonio autnomo est reservada nicamente a
aquellos;
el inciso segundo establece que la legitimacin es
reconocida en cabeza de los terceros, concepto
que evidentemente es ms amplio.
182
Que exige el C de Co al acreedor,

para la accin revocatoria

Solo presentar su acreencia no es suficiente

Debe acreditar:
Un inters serio y vigente que haga creer, verosmilmente,
que la satisfaccin del crdito est expuesta a envilecerse o,
peor, a perderse por razn o con motivo del convenio
ajustado por el deudor.
Esta persecucin resulta viable, siempre y cuando, el deudor
no cuente con ms bienes o los existentes aparezcan
insuficientes en procura de satisfacer la acreencia.
El perjuicio est determinado por la precariedad de la garanta
patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la
conformacin del patrimonio autnomo.
De no existir esa conexidad no procede la persecucin y
183
menos la pretensin aniquilatoria de la fiducia.
La Decisin de la Corte
Suprema sobre el caso concreto

Esta fisura al rgimen de contratacin no implica una patente

de corso a cualquier tercero para involucrarse ms all de lo
necesario en cuanto a dejar a buen recaudo sus intereses o,
dado el caso, las buenas costumbres o el orden pblico
La Corte confirm la Sentencia del Tribunal, que expres:
A trminos de las expresiones dadas por el demandante, el
demandado xxx, aunque afectados por gravmenes y
seguramente por embargos judiciales, posee bienes
diferentes al Fideicomitido, razn por la cual no acepta
la resolucin del contrato que le solicit el acreedor
presuntamente agraviado
184
COMO SE AFECTA LA
RESPONSBILIDAD EN LOS
NEGOCIOS FIDUCIARIOS
El fiduciario no compromete en principio su

responsabilidad patrimonial directa y personal en la
ejecucin del negocio fiduciario por los actos,
negocios y contratos de desarrollo, ejecucin o
aplicacin del encargo, la cual recae directa y
exclusivamente en el patrimonio autnomo
La responsabilidad directa del fiduciario se afecta

cuando ha faltado a sus deberes o incumple los
deberes y obligaciones fijados en el contrato
185
Procedimientos de control
Fiducia Inmobiliaria
La fiduciaria al decidir si compromete o no su

responsabilidad, debe aplicar procedimientos de
control interno para determinar si est en
capacidad de evaluar, valorar y verificar :
Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se

hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva
y con las formalidades que la ley exige.
Que la tradicin del inmueble no presente problemas de
carcter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso
de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los
futuros adquirentes.
Que no exista desviacin de los recursos obtenidos para la
financiacin del proyecto.
186
Cuando se le puede endilgar

responsabilidad a la Fiduciaria
Pero esa sola circunstancia no autoriza excluir ila

responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta
o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la
finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de
terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de
diligencia, lealtad, correccin, buena fe, imparcialidad,
secreto, informacin, o por extralimitacin de funciones,
ausencia de adopcin oportuna de las medidas idneas
exigibles, en las cuales es responsable con su patrimonio
directamente por situaciones en que se le sindique de haber
incurrido en extralimitacin, por culpa o por dolo en

detrimento de los bienes fideicomitidos que se le han
confiado, hiptesis en la cual obviamente se le debe llamar a
responder por ese indebido proceder por el que en realidad ya
no puede resultar comprometido el patrimonio autnomo 187
La Corte Suprema se basa para

deducir responsabilidad directa del
Fiduciario en ..
El fiduciario es un verdadero profesional autorizado para

operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos,
experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden
a sus servicios por su actividad tcnica y prctica, la
reputacin y el prestigio consolidado con sus actuaciones
previsivas y diligentes que propician el logro de especficos
designios y permiten precaver o solucionar de manera
expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes.
la responsabilidad profesional. es extensa, desde la
negligencia grave hasta el acto doloso . impregnndose no
solo de la aplicacin de los principios tcnicos y cientficos
exigibles, sino de normas protectoras del individuo y de la
sociedad, que a ms de conocimientos y experiencia,
presuponen especial cuidado y previsin
188
Otros argumentos de La
Corte Suprema
Naturalmente, la responsabilidad del fiduciario en el manejo

del patrimonio autnomo est indisociablemente vinculada a
su carcter de profesional especializado y a la confianza
rectora de estos actos, conforme a la regulacin normativa de
su profesin y de este negocio jurdico.
Por ello, la inobservancia de los cnones rectores inherentes a
su condicin de profesional experto, la ruptura de la confianza
otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y
contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los
cnones explcitos e implcitos rectores de su profesin, de las
instrucciones impartidas, su extralimitacin o sustraccin
inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal
y su patrimonio por los daos causados a las partes o
terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados
189
exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados.
En el caso concreto la
Fiduciaria no procedi a
Le asiste a la FIDUCIARIA XXXX algn tipo de responsabilidad
en punto del incumplimiento originado por la promitente
vendedora, e interpretando la clusula xxx de la promesa
integrada con el contrato de fiducia, ex artculo 1618 del
Cdigo Civil, concluy la recproca intencin de las partes de
devolver los dineros entregados si el proyecto no llegaba a su
fin con los rendimientos del fondo fiduciario,
correspondindole hacer devolucin de los dineros recibidos
como parte del precio junto con sus rendimientos a la

promitente compradora, obligacin que no acat
190
Que estableca el contrato

de fiducia
[El contrato]a travs del cual la Fiduciaria adquiri
obligaciones frente a la compradora, cual era devolver los

dineros recibidos como parte del precio ,junto con sus
rendimientos ,para lo cual se le otorg autorizacin
irrevocable de la promitente vendedora, aspecto este que no
efectu, situacin que hace que solidariamente tenga que ser
condenada a indemnizar a la actora los perjuicios causados en
razn del referido incumplimiento, por no atender las
obligaciones adquiridas, entre ellas, que si el proyecto no
llegaba a su fin deba devolver () los dineros recibidos ()
para lo cual qued expresa e irrevocablemente autorizada por
la fideicomitente, es decir, basado en el contrato de promesa
de compraventa, especficamente en su clusula xxx integrado
con el de fiducia, la Corte estim viable la accin contra la
191
fiduciaria.
Procedimientos de control
Fiducia Inmobiliaria
La fiduciaria al decidir si compromete o no su

responsabilidad, debe aplicar procedimientos de
control interno para determinar si est en
capacidad de evaluar, valorar y verificar :
Los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se

hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva
y con las formalidades que la ley exige.
Que la tradicin del inmueble no presente problemas de
carcter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso
de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los
futuros adquirentes.
Que no exista desviacin de los recursos obtenidos para la
financiacin del proyecto.
192
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
193
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Mediante Laudo de fecha 20 de Abril de 2004, el Tribunal de

Arbitramento de la Cmara de Comercio, resolvi las controversias
suscitadas en virtud del Contrato de Fiducia mercantil de garanta
constituido mediante documento privado el 2 de Junio de 2003.
Convocante : La entidad
Convocada : La fiduciaria
HECHOS
La finalidad del contrato de fiducia mercantil de garanta celebrado
entre las partes consista en constituir un patrimonio autnomo que
sirviera de garanta frente a los beneficiarios por los crditos adquiridos
por el fideicomitente o directamente por el patrimonio autnomo.
El patrimonio autnomo estara constituido por facturas cambiarias de
compraventa derivadas de las operaciones mercantiles realizadas por el
fideicomitente y el producto de las mismas
194
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
El fideicomitente se comprometi a incrementar el valor del fideicomiso

cuando estuviera en peligro la garanta y al debido recaudo de la
cartera.
Dentro del contrato de fiducia mercantil no se especific el
procedimiento a seguir para la ejecucin del fideicomiso.
El fideicomitente y la fiduciaria celebraron contrato de prestacin de
servicios en virtud del cual la primera encomend a este ltimo la
cobranza y recaudo de las facturas que conformaban el patrimonio
autnomo.
El fideicomitente incumpli sus obligaciones a los acreedores por lo
cul inici un proceso de reestructuracin de deudas, inicialmente con
el acreedor A, a quien incumpli de nuevo.
La fiduciaria inform al acreedor A acerca del dficit sufrido por el
fideicomiso, generado por la diferencia entre el valor de las facturas
recaudadas por el fideicomitente y el valor que efectivamente ingreso
al fideicomiso.
195
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
La fiduciaria inform que el fideicomitente fue requerido para reintegrar
el faltante y que en el momento de hacerlo se cancelaran las
obligaciones a los acreedores.
La disminucin de la cartera se origin en el deficiente seguimiento de la
fiduciaria sobre la misma.
En fecha posterior la fiduciaria dio por terminado el contrato de
prestacin de servicios para el recaudo de cartera con el fideicomitente.
El acreedor A remiti la liquidacin de la obligacin exigida por la
fiduciaria para proceder al pago no obstante no encontrarse el requisito
dentro del contrato.
El fideicomitente entr en liquidacin obligatoria.
El acreedor A enajen sus activos a B y finalmente fue adquirido por un
tercero que denominaremos La entidad, el cual se registr como
beneficiaria del fideicomiso.
Tanto los activos del fideicomiso como los del fideicomitente son
insuficientes para atender las obligaciones a favor de la entidad.
196
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Pretensiones de la parte convocante La entidad

Que el contrato de fiducia mercantil de garanta existe y es eficaz como
fuente de obligaciones entre las partes.
Que la fiduciaria obr de manera culposa en:
*La estructuracin y constitucin del fideicomiso al no regular el
procedimiento para la ejecucin del mismo
*Seguimiento y control de los activos del patrimonio autnomo por lo
cual disminuy la garanta hasta hacerse insuficiente.
*La exigencia inadecuada de la liquidacin de las obligaciones a los
acreedores como requisito para el pago.
*La no destinacin oportuna de los recursos existentes al pago de las
obligaciones.
197
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Que la fiduciaria incumpli el contrato y sus obligaciones al no haber
presentado ningn crdito al tramite de reestructuracin del
fideicomitente.
Que se declare la responsabilidad civil de la fiduciaria, y en consecuencia
responda por dao emergente y lucro cesante.
Excepciones de la parte convocada La fiduciaria

Falta de jurisdiccin y competencia del tribunal.
Excepcin de contrato cumplido.
Ausencia de nexo causal.
Exposicin imprudente de la entidad al dao.
Perjuicio sufrido por la entidad se deriva de la actuacin desleal del
fideicomitente.
El convocante no se hizo parte en legal forma dentro del proceso
liquidatorio del fideicomitente
198
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
La fiduciaria no se encuentra en mora.
Hubo desistimiento de la accin ejecutiva en contra del fideicomiso.
Prohibicin legal y de autoridad competente para ejecutar el contrato.
Prescripcin.
Principales Consideraciones del Tribunal

Obligaciones de medio y de resultado derivados de los contratos
de fiducia:
El fiduciario responder hasta la culpa leve en el cumplimiento de su
gestin.
Obligacin de Medio Debe probarse la culpa para que haya
responsabilidad.
Obligacin de resultado Se presume la culpa y solo se libera el deudor si
hay fuerza mayor o caso fortuito.
199
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Las actividades en las que se comprometi la fiduciaria en el contrato son
tpicas de un fiducia en garanta, de acuerdo con el regulador bancario, el
fiduciario alcanza su finalidad dependiendo del buen ejercicio de su
experiencia profesional (obligacin de medio).
El fiduciario en desarrollo de la obligacin de medio no puede garantizar
el valor de los activos para cubrir los crditos pero no puede ser ineficaz
en las actividades que le son propias y a las que se compromete para
lograr la finalidad cual es formar una garanta que sea una fuente de
pago.
Indelegabilidad de los deberes del fiduciario

La Superintendencia Financiera ha establecido que son ilegales las
clusulas que prevean la posibilidad de que la gestin encomendada al
fiduciario sea delegada.
Cuando el fiduciario permiti que el recaudo de las sumas de dinero se
hiciera por parte del fideicomitente gener una desviacin en los recursos
de su destino contractual.
200
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Dicha desviacin vulner la independencia de los bienes fideicomitidos y
desencaden un riesgo que se concret en la negativa de entrega de los
recursos recaudados al fideicomiso y por tanto el incumplimiento en la
ejecucin de las garantas.
El deber de la fiduciaria de proteger y defender los bienes fideicomitidos
es indelegable.
La fiduciaria al delegar el recaudo expuso al patrimonio autnomo al
riesgo que precisamente los beneficiarios pretendan cubrir con la
garanta.
Deber de proteccin y control de los activos fideicomitidos:
La actitud de la fiduciaria fue omisiva en la medida que el procedimiento
de recaudo de los bienes, impidi cumplir con la finalidad del
fideicomiso.
Las acciones que emprendi la fiduciaria fueron meramente formales y
no aseguraron el control y vigilancia que su condicin de profesional
exige, las cuales deben permanecer en todas las etapas contractuales.
201
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Procedimiento de ejecucin en el contrato de fiducia en garanta:
La Superintendencia Financiera ha establecido los parmetros a los que
deben someterse las sociedades fiduciarias cuando de contratos de
garanta se trata.
Los contratos obligan no slo a lo pactado expresamente en ellos sino a
todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos segn la ley, la
costumbre o la equidad natural
De lo anterior se deriva que:

*El fiduciario debe atender la solicitud de los acreedores garantizados de
ejecutar la garanta cuando no se les satisfagan sus obligaciones.
202
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
*El procedimiento para la ejecucin de la garanta debe constar en el
contrato, pero su ausencia no lo vicia. Si la fiduciaria tiene dudas sobre el
mismo puede acudir a la Superintendencia Financiera.
*Si la fiduciaria escoge mecanismos diferentes para el cumplimiento de la
finalidad del contrato, estos deben ser idneos para alcanzar el fin
perseguido.
*El hecho de no pactar procedimientos de ejecucin dentro del contrato
no exime a la fiduciaria de su obligacin de asegurar el cumplimiento de
la finalidad del contrato segn su naturaleza y normas aplicables, no es
necesaria la presencia de procedimientos especiales.
*Si la fiduciaria hubiera seguido las normas legales de rendicin de
cuentas, hubiera podido hacer un seguimiento del activo fideicomitido y
no hubiera retardado la obligacin de hacer efectiva la garanta.
203
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Nexo causal entre la conducta de la fiduciaria y el perjuicio
causado:
El incumplimiento no se deriv de la crisis econmica del fideicomitente
pues de haberse realizado un adecuado seguimiento de los activos
fideicomitidos por parte de la fiduciaria se hubiera podido cumplir con la
garanta.
El fideicomiso nunca cont con los recursos suficientes para pagar la
obligaciones a los acreedores.
La fiduciaria deleg de forma indebida el deber de recaudo al
fideicomitente producindose el desvi de los recursos.
No existi una supuesta exposicin al riesgo por la entidad al haber
otorgado plazos al deudor pues se hizo en vigencia de la garanta y ste
era un deudor de amplia trayectoria.
204
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
*En virtud del deber de informacin o deber de colaboracin la
fiduciaria estuvo conforme a la ley al momento de solicitar la
liquidacin de las obligaciones por parte de los acreedores para efectos
de proceder a la ejecucin de la garanta, sin embargo al hacerlo de
forma inoportuna e incoherente no logr su finalidad.
Concurrencia de formas para hacer efectivo el crdito:
Entre el fideicomitente y el acreedor existan dos tipos de relaciones
jurdicas.
Relacin cambiaria: Mutuo comercial - Acciones derivadas de los
pagars
Contrato de fiducia: Garanta para acreedores - Acciones derivadas del
contrato.
En ningn caso puede pretenderse el doble pago.
En este caso la entidad pretende una indemnizacin por parte de a la
fiduciaria y no el ejercicio de una accin cambiaria.
205
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Conclusiones
El contrato de fiducia mercantil en garanta fue estructurado
indebidamente porque se desvirtu la constitucin del patrimonio
autnomo.
Las obligaciones que adquiri la fiduciaria son obligaciones de medio,
que dependan de la profesional realizacin de los instrumentos
establecidos.
Hubo un inadecuado control y seguimiento de los
fideicomitidos, lo cual llev a la insuficiencia de la garanta.
activos
Si la fiduciaria hubiera obrado diligentemente habra tenido control

sobre los activos, y habra podido ejecutar la garanta, con recursos o
en su defecto con facturas como dacin en pago mediante el endoso
de las mismas.
206
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
La sociedades fiduciaria deben hacerse presentes dentro de los trmites

de reestructuracin, toda vez que ostentan la personera de los bienes
fideicomitidos, en este caso se omiti este deber lo que evidenci una
desproteccin del activo fideicomitido.
Decisin del Tribunal

El tribunal encontr responsable a la fiduciaria y en consecuencia
orden el pago del una suma de dinero equivalente al dao emergente
ocasionado a la entidad y su actualizacin.
207
Conclusiones
Generales
208
La Fiducia se encuentra regulada de manera integral en el C

Cdigo de Comercio. Las
relaciones entre las partes vinculadas deben constar por escrito y registrarse en la
Cmara de Comercio del domicilio del fideicomitente. El Fiduciario responde hasta por la
culpa leve y, se ha dispuesto de manera general, que las obligaciones
obligaciones que asume el
fiduciario son en principio de medio.
Los efectos por incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de

fiducia, se resuelven conforme a las reglas de la responsabilidad
responsabilidad contractual,
establecidos en el Ordenamiento Civil.
Los contratos de fiducia normalmente se instrumentan con la participaci

participacin de las
partes,
partes, salvo aquellos en los que la actividad es masiva y, por tanto, se dispone de
contratos de adhesi
adhesin, sobre los cuales la Superintendencia Financiera ha hecho
exigencia particulares sobre su contenido formal y sobre la manera
manera como deben
perfeccionarse.
Salvo las restricciones anotadas, la Jurisprudencia y la Doctrina

Doctrina consideran que de
acuerdo con la Legislaci
Legislacin Colombiana cabe el principio de la autonom
autonoma de la
libertad privada aun para los contratos de Fiducia. Esto se predica tanto para los
contratos de adhesi
adhesin, como para los que se perfeccionan mediante acuerdos sobre las
distintas convenciones incluidas en los textos, aun cuando unos y otros requieren de
ciertas formalidades para que puedan celebrase v
vlidamente.
En unos y otros debe quedar plenamente demostrado que el cliente acepta

voluntariamente este tipo de cl
clusulas y, en los de adhesi
adhesin, se deben incluir las
cl
clusulas en lugares visibles del contrato.
209
Esta posibilidad parece no es absoluta en los contratos de Fiducia, dado que

se prohbe eliminar la responsabilidad del Fiduciario en los Contratos de
Fideicomiso o la limitacin de los derechos legales del fideicomitente
o beneficiario, como el de resarcirse de los daos y perjuicios
causados, No obstante, hay suficientes argumentos para interpretar que
esta reglas se esta entendiendo de manera antijurdica
Adicionalmente se debe tener en cuenta el contenido del artculo 1235 del

Cdigo de Comercio. Se debe interpretar con cuidado su texto, ya que
expresa: exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer
efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas. Sobre el
particular, los argumentos anotados anteriormente tambin aplican, en
cuanto le caben los principios que gobierna la voluntad de los contratantes.
210

Mejores prácticas para desarrollar negocios fiduciarios

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Mejores prácticas para desarrollar negocios fiduciarios

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Mejores Prcticas para

Desarrollar Negocios Fiduciarios

PRESENTACION PARA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

Stella Villegas de Osorio

INDICE TEMATICO (1)

La importancia del instrumento fiduciario segn la doctrina

2. Antecedentes histricos constitutivos de inspiracin normativa

Reflexiones sobre cmo puede evolucionar el Fideicomiso

El Contrato Fiduciario segn la legislacin colombiana

Aspectos conceptuales del Contrato de Fiducia Mercantil

Particularidades de los patrimonios autnomos

INDICE TEMATICO (2)

Estructura del negocio fiduciario en Colombia

La responsabilidad que asume el Fiduciario por ser Profesional

Principios y Deberes a los que se sujeta el Fiduciario

Tipos de Negocios Fiduciarios

Fiducia Pblica ( Ley 80 de 1993)

Fiducia Mercantil Pblica (Creacin Jurisprudencial Corte Constitucional)

Encargo Fiduciario Publico

INDICE TEMATICO (3)

Superintendencia Financiera ( circular Bsica Jurdica)

Contralora General de la Nacin

Procuradura General d la Nacin

Reglas sobre el contenido de los Contratos Fiduciarios

Derechos del consumidor financiero

Estructura de procesos y Riesgos Fiduciarios

INDICE TEMATICO (4)

Tecnologa y la Calidad como medio para

INDICE TEMATICO (5)

Productos fiduciarios relevantes

Herramientas Fiduciarias para Mitigar el Riesgo de Crdito

Productos Fiduciarios Asociados a Operaciones de crdito

Aspectos Relacionados con la dificultad que se presenta para la ejecucin de las

Esquemas Fiduciarios para el Sector Inmobiliarios

Prevencin de actividades de captacin de recursos si autorizacin - Preventas-

Esquemas de Fiducia de Administracin

Esquemas fiduciarios para la administracin de recursos de la seguridad social

Esquemas fiduciarios para el desarrollo de la infraestructura

Laudo Arbitral Fiducia Pblica

Providencia de Preventas Inmobiliarias

Cuando una institucin presta tantos

Lo que requiere la Institucin del

Esta institucin puede ser de gran utilidad para la actividad

LA FIDUCIA ES UN TRAJE HECHO A LA

ORIGEN EN EL DERECHO ROMANO

OPERACIONES AUTORIZADAS A LAS FIDUCIARIAS

Negocios de confianza a travs de los cuales se encomienda a un

Carteras Colectivas o Fondos de Inversin (asset managment)

Almacenes Generales de Depsito

CIFRAS DEL SECTOR

EVOLUCION No NEGOCIOS Y ACTIVOS GESTIONADOS EN

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras en millones $

ACTIVOS ADMINISTRADOS EN FIDEICOMISO Y PARTICIPACION FRENTE

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Banco de la Repblica, DANE

ACTIVOS ADMINISTRADOS EN FIDEICOMISO POR TIPO DE NEGOCIO

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras en millones $

Fuente: Superintendencia Financiera, Clculos A.F.

ACTIVOS FIDEICOMITIDOS POR TIPO DE

Fuente: Superintendencia Financiera, Clculos A.F.

ESTRUCTURA DE COMISIONES SECTOR FIDUCIARIO 2009 2011

ANTECEDENTES HISTORICOS CONSTITUTIVOS

Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a