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Processo n. : 10305.

001902/94-55
Recurso n. : 129.701
Matria
: IRF - ANOS: 1991 a 1993
Recorrente : FUNDAO SCIO ECOLGICA E CULTURAL XAPURI
Recorrida
: DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ
Sesso de : 14 DE MAIO DE 2003
Acrdo n. : 102-46.028

IRF - ANOS: 1991, 1992 E 1993 - APLICAES FINANCEIRAS IMUNIDADE Os rendimentos e ganhos decorrentes de aplicaes
financeiras de curto prazo so includos no campo de incidncia do
Imposto de Renda quando a entidade beneficente, tida como imune,
deixa de observar os requisitos legais inerentes ao benefcio no perodo
de referncia.
PENALIDADE QUALIFICADA - Comprovada a ocorrncia de infrao
onde presente a inteno dolosa de fraudar o Fisco, a multa deve tipificar
a natureza criminal e impor maior nus ao autor.
Recurso negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por


FUNDAO SCIO ECOLGICA E CULTURAL XAPURI.
ACORDAM os Membros da Segunda Cmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do
relatrio e voto que passam a integrar o presente julgado.

ANTONIO DE FREITAS DUTRA


PRESIDENTE

NAURY FRAGOSO TANAKA


RELATOR
FORMALIZADO EM:

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE


MAGALHES DE OLIVEIRA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, JOS
OLEKOVICZ, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANADO DINIZ e MARIA GORETTI
DE BULHES CARVALHO.

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Recurso n. : 129.701
Recorrente : FUNDAO SCIO ECOLGICA E CULTURAL XAPURI

RELATRIO

O processo tem por objeto o crdito tributrio formalizado pelo Auto


de Infrao, de 16 de setembro de 1994, que exige o Imposto de Renda incidente
sobre os ganhos decorrentes de aplicaes financeiras, tipo day-trade, verificados
nos meses de outubro, novembro e dezembro do ano-calendrio de 1991, janeiro a
dezembro do ano-calendrio de 1992 e de janeiro a novembro de 1993.
Esse tributo deveria ter sido descontado e recolhido pela fonte
pagadora, no entanto, em respeito declarao prestada pela prpria fiscalizada
sobre sua condio de pessoa jurdica imune, na forma do artigo 150, VI, c, da
Constituio Federal de 1988, no se concretizou a tributao determinada por lei.
O feito teve fundamentao legal nos artigos 48, 51 e 67 a 69 da lei
n. 7799/89, 1. da lei n. 8012/90, 17 da lei n. 8134/90, 9. da lei n. 8218/91, e 20,
II, 1. a 5., 24, nico, 35, 52, II, da lei n. 8383/91. A multa de ofcio, o artigo
4., I da MP n. 298/91, convertida na Lei n. 8.218/91, e os juros de mora, os artigos
1., II do Decreto-Lei n. 2049/83 e o 54, 2. da lei n. 8383/91.
Esclareceram os autores do feito no Termo de Verificao e
Esclarecimentos, fls. 28 a 36, que a fiscalizada, com a interveno da Padro S/A
DTVM, investiu no mercado financeiro em ttulos de renda fixa atravs do sistema
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SELIC/CETIP , em operaes do tipo Day-Trade , obtendo lucros dirios sem a

incidncia do Imposto de Renda porque se declarou imune dita representante.

A CETIP - Central de Custdia e de Liquidao Financeira de Ttulos foi criada em 1986 pela

ANDIMA - Associao Nacional das Instituies do Mercado Financeiro em conjunto com outras
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Acrdo n. : 102-46.028
Esses lucros foram reinvestidos na aquisio de Certificados de
Participao em Reflorestamentos CPRs de propriedade de Jos da Silva
Marques, tambm via Padro S/A DTVM, uma vez que com ela tinha assinado
contrato em 06/09/91 para que aplicasse os valores financeiros a fim de obter
remunerao e proteg-los da desvalorizao e inflao e para aquisio de CPRs.
Referidos ttulos foram emitidos na vigncia do Decreto n.
79.046/76. Esse regulamento dispunha em seu artigo 25 que as importncias
deduzidas do Imposto de Renda devido integravam os recursos do Fundo de
entidades representativas do setor financeiro para garantir mais segurana e agilidade s operaes
realizadas com ttulos privados, eliminando o risco de extravio e fraudes ao substituir a
movimentao fsica de ttulos, cheques e faturas por registros eletrnicos. Hoje, com cerca de
quatro mil participantes - entre bancos, corretoras, distribuidoras, demais instituies financeiras,
empresas de leasing, fundos de investimento e pessoas jurdicas no-financeiras -, uma das
maiores empresas de custdia e liquidao financeira da Amrica Latina, constituindo-se em
mercado de balco organizado para registro e negociao de valores mobilirios de renda fixa.
Oferece o suporte necessrio a toda a cadeia de operaes, prestando servios integrados de
custdia, negociao on line, registro de negcios e liquidao financeira.

Pesquisa no Site

www.Andima.com.Br. Acesso em 1. de maio de 2003.


Criado em 1979 pela ANDIMA em parceria com o Banco Central, o SELIC - Sistema Especial de
Liquidao e Custdia um sistema eletrnico que processa o registro, a custdia e a liquidao
financeira das operaes realizadas com ttulos pblicos, garantindo segurana, agilidade e
transparncia aos negcios. Pesquisa no Site www.Andima.com.Br. Acesso em 1. de maio de 2003.
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2.16 - O que day trade? Fazer um day trade significa comprar e vender as aes no mesmo

dia. Ou seja, voc compra ou vende uma certa quantidade de aes por um preo, acompanha a
variao da cotao daquele papel ao longo do dia e inverte a posio vendendo ou comprando no
mesmo dia. E a diferena do preo de compra para o preo de venda, multiplicado pela quantidade
das aes (considerando tambm as taxas da operao e os impostos), o resultado do day trade,
que pode ser positivo ou negativo.

Bolsa de Valores do Estado de So Paulo Bovespa, em

pesquisa efetuada no site www.bovespa.com.br, em 29/04/2003, pergunta 2.16.


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Acrdo n. : 102-46.028
Investimento Setoriais - FISET/Florestamento e Reflorestamento e seriam aplicados,
mediante

subscrio

prvia

de

ttulos

de

capital

das

beneficirias,

em

empreendimentos florestais aprovados pelo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento


Florestal IBDF que fossem explorados por sociedade por aes ou sociedade no
acionria de pluriparticipao.
As

pessoas

jurdicas

quotistas

do

FISET/Florestamento

Reflorestamento que convertessem suas cotas em ttulos de capital de sociedade


em conta de participao ficariam equiparadas aos scios participantes destas (
1. do art. 27). J no artigo 28, havia a permisso para que a sociedade em conta de
participao, scia gerente ou administradora emitisse, em nome do FISET,
Certificados de Participao em Reflorestamento representativos da participao
daquele Fundo no empreendimento florestal, em decorrncia da liberao dos
incentivos fiscais.
Os

contornos

que

permitiram

ao

Fisco

decidir

pela

descaracterizao da condio de entidade imune decorreram de um conjunto de


fatos que envolve as aplicaes financeiras, o destino dos lucros e o objeto da
Fundao S E C Xapuri.
De incio a aquisio dos CPRs pela Associao Brasileira de
Combate Tuberculose - ABCT. Esses ttulos foram doados ABCT por Jos
Tovar, na condio de annimo, em Julho/91, oportunidade em que no se
encontravam registrados no Cartrio de Ttulos e Documentos, ato providenciado
pelo prprio doador, que arcou com os nus decorrentes, em 02/09/91. No entanto,
anteriormente ao registro, em Agosto/91, o Sr. Jos da Silva Marques procurou
Nilda de Souza Ferreira, a responsvel pela ABCT, para negociar parte dos
referidos ttulos, fl. 172.

Processo n. : 10305.001902/94-55
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A ABCT concordou com a proposta efetuada pelo interessado e
permutou parte dos ttulos, em 10/09/91, por rea de terra com 96.331 m2, em So
Joo de Petrpolis, municpio de Santa Tereza, ES, cujo valor foi fixado em Cr$
4.652.094.225,54, equivalentes a US$ 11.225.000,00, enquanto em uma segunda
2
oportunidade, tambm por permuta com rea de terra remanescente de 4.502 m ,

negociada por Cr$ 40.088.730.311,72, equivalentes a US$ 20.165.000,00, em


31/03/92.

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Paralelamente, a Padro S/A DTVM, por intermdio de seu scio
Galba Vianna da Cunha Filho, participou de assemblia realizada em 6 de
setembro de 1991 na Fundao S E C Xapuri que visou analisar a proposta
daquela para aplicao de recursos financeiros no mercado de capitais, sempre em
ttulos de renda fixa, cujo saldo ser revertido integralmente na aquisio de
Certificados de Reflorestamento, oriundos de projetos do Governo Federal.
Conforme Ata s fls. 60 a 63.
Na seqncia, Jos da Silva Marques, por intermdio de seu
procurador Sizenando Alves Teixeira, coloca tais ttulos em custdia na Padro S/A
DTVM para negociao, com preo de venda passvel de gio ilimitado e desgio
no inferior a 10% do valor pelo qual foram recebidos na transao com os imveis,
atualizado diariamente pela variao da UFIR, conforme Termo de Declarao s
fls. 197 e 198.
Atuando no mercado de ttulos pblicos e privados de renda fixa
atravs do sistema SELIC/CETIP, via operaes Day Trade, a Padro S/A DTVM
sempre obteve lucros nas operaes em que representou a Fundao S E C Xapuri,
enquanto nas transaes com CPRs ela desempenhou posio exclusiva de
compradora.

Dessa forma, os lucros obtidos nas aplicaes financeiras saam da

Fundao S E C Xapuri via aquisio de CPRs.

As operaes Day Trade realizadas pela Padro S/A DTVM, em


nome da Fundao S E C Xapuri, decorreram de negociaes com ttulos diversos,
alguns com lucratividade significativa como por exemplo as LFTMT, vencidas em
15/11/93 e 15/08/92, aqueles em poder da Objetiva DTVM Ltda, e do Banco
Nacional do Norte S/A, fls. 74 a 78 e os demais s fls. 124 a 145.
Citam os autores do feito sobre as ditas aplicaes financeiras:
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19 Que a Fundao Xapuri no dispendeu nenhum centavo
em todas as suas operaes de Day Trade no SELIC/CETIP pois o
sistema permite que nessas operaes o dbito da aplicao
(compra) seja compensado com o crdito da venda, uma vez que as
posies s so fechadas (zeradas) no final do dia;
20 Que as vendas da Fundao Xapuri no SELIC/CETIP
eram todas feitas para a Padro DTVM e sempre com uma grande
margem de lucro, algumas delas exorbitantes, chegando a 103%
conforme documentos de fls. 74/78;
21 Que os ganhos nas operaes da Fundao Xapuri eram
decorrentes de perdas em operaes praticadas por Fundaes de
previdncia fechada, por bancos e por DTVMs;
22 Que em muitas dessas operaes Selic/Cetip aparece
uma empresa vendendo um ttulo por um preo baixo e
recomprando o mesmo ttulo por um preo mais alto, gerando assim
uma perda para esse empresa e um lucro sempre a favor da
Fundao Xapuri (doc. fl. 72);
23 - Que em outras operaes aparecia uma fundao de
previdncia fechada comprando ttulos por um PU (preo unitrio)
superior ao praticado no mercado, ttulo esse que, aps passar
pelas mos de diversas DTVMs, era comprado pela Fundao
Xapuri pelo preo de mercado, gerando assim lucro a favor da
Fundao Xapuri (doc. fl.73);
Levando em conta, ainda, a circulao do dinheiro, o Fisco
demonstrou que os pagamentos correspondentes s aquisies desses ttulos
foram efetuados a diversas pessoas fsicas e jurdicas, muitas das quais no
cadastradas na Receita Federal, alm de pequenas parcelas destinadas ao Sr.
Jos da Silva Marques.
Observando que a fiscalizada, de acordo com o contrato de
prestao de servios firmado com a Padro S/A DTVM, fl. 67, abriu conta no Banco
Nacional do Norte S/A BANORTE, agncia Castelo, RJ, para que a distribuidora
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movimentasse mediante prestao de contas conforme procurao dos curadores
substabelecida s fls. 44 e 44-verso, verifica-se que a fiscalizada pagava os ttulos

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com cheques nominativos Padro S/A DTVM, e esta, aps desconto de sua
comisso 0,5% - repassava os valores da seguinte forma:
pequena parte era paga no prprio caixa da Padro S/A
DTVM;
outra parte era levada, via transportadora de valores, para os
seguintes endereos:

Av. Rio Branco, 12, 2. andar local onde funcionava a Casa

Tupy Cambio e Turismo Ltda, juntamente com a Padro S/A


DTVM;

rua da Assemblia, 35, 9. andar local onde funcionou a

Padro S/A DTVM;

rua Buenos Aires, 68, 18. andar local onde funcionava a

Avanti Participaes;

Av. Almirante Barrozo, 6, sala 1209 local onde funcionava o

escritrio do Sr. Sizenando;

rua Primeiro de Maro, 23, 15. andar local onde funciona o

escritrio do Sr. Alexandre, irmo do Sr. Galba Vianna, scio da


Padro S/A DTVM.
Outra parte era depositada na conta-corrente de Jos da Silva
Marques, de onde, em seguida, saiam diversos cheques para
pessoas fsicas e jurdicas, muitas delas sediadas no Paraguai.

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A maior parte do valor recebido era transformada em vrios
cheques administrativos emitidos pelo Banorte a favor de pessoas
fsicas e jurdicas, e muitas delas situadas no Paraguai.

O Fisco constatou atravs de diligncias que a maior parte das

pessoas fsicas e jurdicas beneficirias no apresentava declarao


de rendimentos, nem se encontrava cadastrada na Receita Federal,
apesar dos elevados valores recebidos.
A ttulo exemplificativo indicam os Auditores-Fiscais alguns dos
beneficirios dos principais cheques administrativos pagos pela Padro S/A DTVM,
que foram objeto de diligncias do Fisco:
1. Nutrimar Empreendimentos e Participaes Ltda CNPJ
39.379.664/0001-49, baixada na SRF em 14/07/93 com motivo
no incio de atividades, no entanto, sua conta-corrente
bancria apresenta grande movimentao financeira.
2. Lucio Bobadilha CPF 407.870.361-53 - omisso de declarao
de ajuste anual do IR, domiciliado em Ponta Por, MS.
3. Amrico Molina No cadastrado no CPF.
4. Carlos Anbal Almaba Huber No cadastrado no CPF.
5. Vilibaldo Oliveira Britez No cadastrado no CPF.
6. Aloysio Henrique Leoni Monnerat CPF 028.088.127-44 Alm
dos cheques administrativos, cidado manteve aplicaes em aes

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junto Prata DTVM no valor de US$ 825.000,00 em 1993. Omisso
de declarao de ajuste anual do IR.

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7. Bancopar S/A Banco Comercial do Paraguay No
cadastrado no CNPJ antigo CGC.
8. Fax Assessoria de Comrcio Ltda CGC 40.378.606/0001-80
omisso de declarao de rendimentos do IRPJ; no endereo
fornecido SRF Rua Pedro Alves, 207, Santo Cristo, RJ - no
consta o nmero nem tampouco a empresa.
9. Rplica

Empreendimentos

Participaes

Ltda

CGC

40.298.853/0001-76, no existe no endereo fornecido SRF Rua


da Glria, 290. Nesse local funciona a empresa Brastech. Omissa
de declarao de rendimentos.
10. Ajax

Empreendimentos

Participaes

Ltda

CGC

40.298.812/0001-80 no funciona no endereo fornecido SRF.


11. Ana Maria Del Cistia no cadastrada no CPF.
12. Atol Assessoria de Comrcio Ltda CGC 40.368.870/0001-40
No existe no endereo fornecido SRF, omissa de declarao de
rendimentos.
13. Plastinex Comrcio de Plstico Ltda CGC 72.035.678/0001-10
omissa de declarao de rendimentos.
14. Paran Com. Imp. Exp. Ltda e Mercasul Viagens e Turismo
Ltda, ambas no se encontram cadastradas no CGC.
15. Wallace de Arajo Vasquez CPF 929.553.207-48 em
depoimento prestado na Diviso de Fiscalizao da Delegacia da
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Receita Federal de Niteri/RJ informou que no recebeu os cheques
indicados como depositados na sua conta-corrente no Banco

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Agrimisa, como, tambm, no possui conta-corrente no referido
banco. Cheques n. 944358, 944318, 944339, 973999, 974639,
974646.
Considerando que as operaes no mercado financeiro geraram
ganhos anuais em montantes em muito superiores s demais receitas da Fundao
S E C Xapuri, ainda, o fato de serem permeadas de risco, e os demais contornos da
aquisio dos CPRs, o Fisco decidiu que uma das condies para o gozo da
imunidade deixou de ser atendida e exigiu o tributo que deveria ter sido retido e
pago em funo dos lucros obtidos.
A fiscalizada, representada por seu patrono Cleoberto Cordeiro
Benaion, OAB n. 17.712, contestou o feito em pea impugnatria, juntada s fls.
363 a 372, acompanhada dos documentos 374 a 501.
Requereu a nulidade do lanamento porque dirigido pessoa
jurdica imune sob o amparo do artigo 150, VI, c da CF/88 e pelos contornos que,
sob sua tica, confirmam essa posio: a) em momento anterior, a fiscalizao
analisou os livros e documentos fiscais da Fundao e no encontrou
irregularidades que maculassem a condio de imune; b) as obrigaes
concernentes aos requisitos da lei esto sendo cumpridas regularmente;

c) os

motivos que integram a jurisprudncia trazida pelo parecer de Rubens Paulo Cury
de Almeida Torres que comps a dita contestao.
Teceu comentrios a respeito da denncia efetuada por uma
Comisso de Inqurito do Banco Central do Brasil, que em seu entender, teve lastro
em dados e informaes FALSOS e FABRICADOS. Afirmou que o BACEN omitiu
documentos e informaes em sua denncia, fato que levou os Auditores-Fiscais a
formalizar Auto de Infrao equivocado.
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Assim, em seu entender a Fundao no adquiriu os CPRs de Jos
da Silva Marques, mas da Padro S/A DTVM, que foi contratada para esse fim;
que o contrato foi submetido apreciao da Curadoria de Fundaes da
Procuradoria Geral de Justia, ato que no teve o correspondente documento no
processo, agora acompanhando a pea impugnatria.
Nesse passo, contestou a posio do Fisco sobre o valor de
aquisio dos CPRs explicando que os preos praticados foram os correntes,
resultante de seu valor patrimonial ou potencial nas transaes. Esses preos
variaram entre US$ 2,00 e US$ 4,90 por rvore e a Fundao enviou aos AuditoresFiscais revistas especializadas nas quais informado que o valor de uma tora no
3
mato de US$ 7,00 por m , em mdia.

Contestou a posio do IBAMA sobre os reflorestamentos que do


suporte aos CPRs, porque as vistorias foram feitas entre 8 e 10 anos transcorridos.
Afirmou que o nmero de projetos inviveis semelhante ao de projetos
satisfatrios e que a preferncia pela aquisio de ttulos referentes a projetos com
problemas teve objetivo de interveno nas empresas gestoras a fim de que estas
cumprissem sua obrigao de plantar.
Afastou-se da questo colocada pelo Fisco a respeito dos cheques
administrativos destinados a terceiros, pessoas fsicas e jurdicas, considerando que
no os emitiu. Alegou que no pode estar vinculada s negociaes da Padro S/A
DTVM, explicando que a Fundao no tem qualquer relao com o fato daquela
empresa ter usado o dinheiro da venda de CPRs para pagar outro cliente.
Exps a contradio entre a verificao anterior efetuada pelo
Fisco, na qual enaltecem a Fundao por s operar casando operaes sem
operar com apostas ou riscos de perdas para, agora, neste processo entender que
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essa atitude prudente e elogivel no normal. Afirmou que os Auditores-Fiscais

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Omitiram que a Curadoria do Ministrio Pblico fez constar no contrato a
obrigao de s operar sem risco; (grifos e realce do original).
Afirmou que os lucros obtidos pela Fundao nas referidas
transaes no constituram perdas para outras instituies, e esse fato no foi
demonstrado pelo Banco Central do Brasil e foi desmentido pela auditoria efetuada
pela Loundon Blonquist.
Concluiu a pea impugnatria solicitando a anulao do feito,
considerando que o Auto de Infrao no teve amparo legal, uma vez que a
Fundao cumpriu as exigncias relativas imunidade e assim manteve essa
condio. Complementou sua assertiva reafirmando sua posio sobre os preos
dos CPRs e trazendo como suporte ao preo praticado nas transaes de permuta
a inexistncia de norma impositiva de preos a esses ttulos.
Encaminhado Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio
de Janeiro DRJ/RJ, o Chefe do SERCO determinou o retorno do processo aos
autores do feito para que analisassem a possibilidade da aplicao da multa
qualificada com lastro no artigo 44, II da Lei n. 9430/96; a formalizao de
representao fiscal para fins penais, conforme artigo 1. do Decreto n. 982/93; a
autenticao do Relatrio Final de Fiscalizao que consta do processo s fls. 459
e 460, e a juntada de outros elementos de prova que considerassem relevantes ao
deslinde do feito. Despacho efetivado em 21 de novembro de 1997, fl. 504.
Atendendo a referida proposta os autores do feito lavraram Auto de
Infrao complementar em 24 de maro de 1998, que integrou o processo n.
10768.007831/98-44, juntado ao presente s fls. 536 a 588, para exigir a diferena
de penalidade considerando que as infraes configuraram o evidente intuito de

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fraudar o Fisco definido nos artigos 71, 72 e 73 da lei n. 4.502/64, e deveriam ser
punidas de acordo com o artigo 44, da lei n. 9430/96.

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Informaram que a Procuradoria da Repblica j havia apresentado
denncia contra todos os envolvidos no chamado Esquema Xapuri, servindo-se do
Auto de Infrao

lavrado pelo Fisco para fins de fundamentao e arrolado os

autores do feito como testemunhas. Assim, entenderam desnecessria a


formalizao de Representao Fiscal para Fins Penais.
Atestaram que o relatrio citado pela DRJ autntico e se reporta
ao Imposto de Renda da Pessoa Jurdica IRPJ, conforme consta da Ficha
Multifuncional FM n. 3868, tributo para o qual no se apurou qualquer
irregularidade. Nesse trabalho foram constatados indcios de infraes legislao
do IR-Fonte que motivaram a expedio da FM-01330 e a verificao fiscal objeto
deste processo.
Dada cincia da imposio complementar, a fiscalizada contestou-a
em pea impugnatria, com os argumentos de que se tratava de pessoa jurdica
imune e desobrigada de pagar tributos, alegando que os prprios autores do feito
confirmaram que as aplicaes financeiras encontravam-se contabilizadas e
corretas sob o ponto de vista fiscal, e que a Fundao cumpria in totum as
disposies do CTN. Trouxe a disposio do artigo 12, 1. da lei n. 9532/97 para
argir que a tributao das aplicaes financeiras das pessoas jurdicas imunes
entrou em vigor a partir de 1. de janeiro de 1998, de acordo com o artigo 81, II do
mesmo ato legal.
Afirmou ser descabida a hiptese de suposto esquema para
acobertar ganhos auferidos no mercado financeiro porque todas as compras e
vendas de ttulos efetuadas obedeceram aos parmetros normais de preos do
mercado no dia e citou o depoimento do auditor do Banco Central Jos Luiz Pereira
Alves, na 13. Vara Federal como suporte. Ainda, que os Auditores-Fiscais

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adotaram o preo de sada dos investidores primrios dos incentivos fiscais para os
CPRs e no o de mercado conforme depoimento do Auditor-Fiscal na referida Vara.

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Argiu que a lei n. 9430/96 no se aplica ao feito porque posterior
a ele, portanto ofensiva temporalidade das leis. Protestou contra o feito
considerando que no foi verificada a existncia de procedimentos criminais antes
de seu incio e contra a acusao efetuada por simples ilao mental, sem a
indicao de quem ganhou ou perdeu.
Juntou cpia da denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal
relativa ao caso, o resultado do Hbeas Corpus que trancou a ao penal contra o
advogado e os depoimentos dos Auditores do BACEN e da Receita Federal.
Solicitou a leitura da Revista da Madeira que integrou a primeira impugnao, para
que se esclarea a respeito do assunto. Finalizou pedindo para que a pea
impugnatria inicial integre a segunda, e tenha deciso no sentido de anular os
feitos pelos motivos citados.
Do julgamento em primeira instncia resultou a Deciso DRJ/RJO
n. 163/99, de 9 de fevereiro de 1999, fls. 590 a 627, na qual o lanamento foi
considerado procedente e teve a seguinte ementa:
IMUNIDADE NO ENQUADRAMENTO.
O no atendimento das exigncias constitucionais e legais
pertinentes desqualificam a pessoa jurdica para o gozo da
imunidade, sujeitando-a incidncia do imposto de renda na fonte.
AGRAVAMENTO - APLICAO DE MULTA QUALIFICADA.
Comprovado o evidente intuito de fraude por parte do sujeito
passivo, segue-se a imposio da multa de ofcio agravada.
LANAMENTO PROCEDENTE.

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Acrdo n. : 102-46.028
Inicialmente afastou as manifestaes marcadas por destempero
verbal e desrespeitosas s autoridades e rgos pblicos contidas na pea
impugnatria, em vista de sua impertinncia.

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Lembrou que o Relatrio de Fiscalizao localizado s fls. 374 e
375 no fruto da ao fiscal em litgio mas resultante de procedimento anterior
dirigido ao IRPJ que foi encerrado sem lanamento. Assim, concluiu por sua
irrelevncia neste feito.
Dividiu a matria sob julgamento em quatro partes: consideraes
preliminares, para esclarecer sobre as condies de imunidade e a posio da
fiscalizada quanto a esse aspecto; sobre as operaes day trade e sua utilizao
como mecanismo para transferir fiscalizada os rendimentos que foram objeto da
incidncia tributria; utilizao de artifcio para transferncia de lucros e, por ltimo,
a trajetria percorrida pelos recursos originados nas compras da Fundao at os
seus beneficirios terminais.
Consideraes

preliminares

para

esclarecer

sobre

as

condies de imunidade e a posio da fiscalizada quanto a


esse aspecto
Sobre as condies para o gozo da imunidade, inicialmente
averiguou o sentido da expresso instituies de educao ou de assistncia
social. Esclareceu que o desfrute da imunidade deve decorrer de atividade que
seja complementar aos servios que o Estado presta normalmente comunidade e
que o constituinte condicionou o reconhecimento do benefcio ao atendimento de
requisitos estabelecidos em lei complementar.

Afirmou que uma instituio de educao somente pode assim ser


definida quando desenvolva permanentemente atividade no campo educacional,
traduzida na manuteno de cursos regulares, indiscriminadamente oferecidos aos
destinatrios. J aquela destinada assistncia social, a resposta decorre do artigo

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203 da CF/88 que delimita o espao da assistncia social e estabelece seus
objetivos que so de interesse pblico.

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Aditou, que a Fundao fez constar de seu Estatuto a produo de
programas correlatos s reas de educao e assistncia social, sem interesse
comercial, a serem disponibilizados a pessoas carentes de qualquer faixa etria, no
entanto, no comprovou qualquer atividade nessas reas.
Argumentou que o curto espao de tempo entre a constituio da
Fundao, 31/05/91, e a assinatura do contrato para gesto financeira de valores e
custdia de ttulos com a empresa Padro S/A DTVM desfigurou os fins estatutrios
da primeira, resultando um perfil de uma organizao empresarial dedicada a
investimentos no mercado financeiro. E, lembrou, que aps os instituidores da
Fundao terem definido seus objetivos, estes jamais poderiam ser alterados por
seus administradores, segundo norma expressa no artigo 28, II, do Cdigo Civil
(antigo).
Decidiu que a Fundao no pode ser considerada imune porque
no comprovou inserir-se nas condies tipificadas na lei artigo 14 do CTN - e
citou que a sua finalidade de criar uma reserva ecolgica no Municpio de
Canarana Mato Grosso, com o objetivo de proporcionar uma clula de proteo
ecologia na regio Matogrossense no tem amparo no preceito constitucional
prescrito.
Quanto s atividades predominantes na F. Xapuri, afirmou que a
fiscalizada no dispunha de sede, nem de instalaes exclusivas, pois
compartilhava o endereo da Rua da Assemblia, n. 10, conjunto 1.621, com trs
empresas que l se encontravam instaladas: Planning Assessoria e Consultoria
Ltda, Planning Factoring de Fomento Comercial Ltda e Planning Administradora e
Corretora de Seguros Ltda.

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Esclareceu que as declaraes de iseno apresentam o Ativo sem
qualquer registro na rubrica Moveis e Utenslios, Veculos, etc. fato que demonstra
ausncia de infra-estrutura para o desenvolvimento das atividades vinculadas
implementao de seus fins institucionais.

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A reforar sua tese, a relao entre receitas e despesas declaradas
ao Fisco em 1992, despesas de Cr$ 9.767.910 contra receitas de Cr$
1.710.609.366,00; em 1993, receitas de Cr$ 126.178.693.124,00 e despesas de Cr$
718.845.566,00, que indica um percentual de aplicao de 0,6% das receitas
obtidas.
Explicou que tambm h respaldo na situao patrimonial da
Fundao S E C Xapuri resultante do confronto entre aquela existente no incio com
a situao financeira ao final de cada perodo. Assim, o Ativo da Fundao que
deveria permanecer com valor de Cr$ 9.846.000,00 pelo recebimento do imvel em
Canarana, MS, por Cr$ 8.446.000,00 e o dinheiro em caixa de Cr$ 1.400.000,00,
em 1991, passou a ter ao final do perodo Cr$ 35.041.061,00 em dinheiro e em
Bancos, Cr$ 1.666.026.997,00. Os investimentos financeiros representaram nesse
perodo, 97,4 % do ativo total e 97,5 % do patrimnio social. Essa situao ,
proporcionalmente, repetida no ano-calendrio de 1992.
Tal configurao conjugada com a falta de infra-estrutura para suas
atividades, e com a ausncia de gastos com empregados e encargos sociais e
previdencirios, levou a autoridade julgadora de primeira instncia a concluir pelo
perfil de investidora financeira.
Colaborou tambm para a posio, o no cumprimento do objeto
contratual com a Padro S/A DTVM, uma vez que no permaneceu com os ttulos
adquiridos para participar da gesto administrativa dos projetos de natureza
ecolgica. Essa obrigao advm da clusula I, c, que tem o seguinte objeto:
Aquisio de certificados de reflorestamento relativos a projetos aprovados pelas
autoridades governamentais, objetivando permitir a FUNXAPURI ter ingerncia na
fiscalizao desses projetos de natureza ecolgica, como partcipe dos mesmos.

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Sobre as operaes day trade e sua utilizao como
mecanismo para transferir fiscalizada os rendimentos que
foram objeto da incidncia tributria

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Quanto parte relativa aos rendimentos auferidos em operaes
de Day Trade, afirmou que a Fundao infringiu o seu estatuto e o contrato
celebrado com a Padro S/A DTVM, pois com relao ao primeiro, ofendeu
disposio do artigo 3. que dispe ser exclusiva a utilizao do patrimnio e rendas
para a manuteno e desenvolvimento de seus fins, e ao artigo 6., que determina
serem as demais disponibilidades financeiras da Fundao aplicadas em
investimentos que se revistam de segurana, rentabilidade e liquidez.
Quanto ao contrato com a Padro S/A DTVM, ofensa
determinao contida na clusula II, b, que impedia negcios com ttulos de risco:
Nas operaes de compra e venda de ttulos e valores mobilirios s est
autorizada a Padro a operar ttulos de renda fixa, vedado expressamente negcios
em ttulos de risco, sujeitos a flutuao de mercado, tais como aes, mercados
futuros, debntures, conversveis ou no em aes, e papis negociados a cotaes
dirias segundo parmetros de oferta e procura.
E trouxe para reforar sua posio as explicaes contidas no livro
Mercado de Capitais e Estratgia de Investimento, de Antonio Zoratto Sanvicente e
Armando Melagi Filho, SP, Atlas,1992, p. 83, que explicita como desvantagens das
operaes Day Trade o risco caracterizado por preo desfavorvel em funo de
brusca mudana no mercado ou por no ter condies de efetuar a liquidao pela
falta de liquidez do mercado, e, ainda, quando escolhida a posio inicial errada,
em funo da previso incorreta da direo do mercado no dia.
Citou, ainda, Octvio Bessada em O Mercado Futuro e de Opes,
RJ, Record, 1994, p. 131.
Concluiu que as operaes day trade constituem um jogo de
perde-e-ganha, caracterizado pela aleatoriedade do resultado (risco). Explicou que
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nesta situao ocorreu o contrrio, pois as operaes realizadas se apresentaram

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despojadas de risco, de tal forma que a Fundao somente teve ganhos e nenhuma
perda.
Formao dos preos de negociao dos CPRs
Esclareceu que Os ttulos negociados pela Distribuidora Padro em
nome da Fundao Xapuri se dividiam em dois grupos: o primeiro, constitudo de
ttulos pblicos e privados de renda fixa negociados atravs do sistema Selic/Cetip;
o segundo, de Certificados de Participao em Reflorestamento (CPRs), adquiridos
no mercado de balco. Os ttulos do primeiro grupo eram objeto de operaes de
day trade, cabendo salientar que, enquanto nas operaes via Selic/Cetip, a
Fundao aparece como compradora e vendedora, sempre auferindo lucros, nas
transaes com CPRs, ela ocupa exclusivamente a posio de compradora, no se
registrando qualquer operao de venda desses papis em seu nome.
Fez breve histrico sobre o surgimento e finalidade dos CPRs e
esclareceu que aqueles adquiridos pela Fundao Xapuri foram emitidos na
vigncia do Decreto n. 79.046/76. Esse regulamento dispunha em seu artigo 25
que as importncias deduzidas do Imposto de Renda devido integravam os recursos
do

FISET/Florestamento

Reflorestamento

seriam aplicados, mediante

subscrio prvia de ttulos de capital das beneficirias em empreendimentos


florestais aprovados pelo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal IBDF
que fossem explorados por sociedade por aes ou sociedade no acionria de
pluriparticipao, sendo equiparada a esta ltima s sociedades em conta de
participao regidas pelos artigos 325 a 328 do Cdigo Comercial Brasileiro.
Aditou que, as pessoas jurdicas quotistas do FISET/Florestamento
e Reflorestamento que convertessem suas cotas em ttulos de capital de sociedade
em conta de participao ficariam equiparadas aos scios participantes destas (
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1. do art. 27). J no artigo 28, a permisso para que a sociedade em conta de
participao, scia gerente ou administradora emitisse, em nome do FISET,

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Certificados de Participao em Reflorestamento representativos da participao
daquele Fundo no empreendimento florestal, em decorrncia da liberao dos
incentivos fiscais.
Explicou que a sociedade em conta de participao do tipo
sociedade mercantil e o investimento em seu capital contm risco, como qualquer
outra atividade empresarial; aditou que o capital empregado em uma sociedade
mercantil s restituvel em caso de seu encerramento, por liquidao espontnea
ou mediante a transferncia de sua titularidade no mercado secundrio de capitais.
Citou que a transmisso dos CPRs Associao Brasileira de
Combate Tuberculose ABCT foi feita de forma irregular, por doao annima,
em Julho/91, quando o correto deveria ter sido formalizada por escritura pblica ou
instrumento particular, nos termos do artigo 1.168 do Cdigo Civil. Que a ABCT
aceitou a primeira proposta de troca dos CPRs por imvel, feita em Agosto/91 pelo
Sr. Jos da Silva Marques, com a finalidade de l implantar uma clnica
especializada no tratamento de tuberculose, mas at 17 de janeiro de 1994, nada
havia sido concretamente efetuado, nem a prpria ocupao do imvel.
Lembrou que a segunda transao, ocorrida em 1992, deu-se com
um imvel de rea equivalente a 4,7% do primeiro enquanto o preo foi duas vezes
e meia, maior que o anterior. Citou, ainda, que no mesmo tempo em que havia a
legalizao dos CPRs pela ABCT, a Fundao Xapuri aprovava, por unanimidade,
em 6 de setembro de 1991, a proposta da Padro S/A DTVM para aquisies de
certificados de reflorestamento relativos a projetos aprovados pelas autoridades
governamentais, fl. 63.
Que o Sr. Jos da Silva Marques entregou fiscalizao documento
subscrito com data de 07/02/94 em que declarou ter encaminhado a Sr Nilda
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Ferreira de Souza, administradora da ABCT, ao seu advogado Fernando Orotavo

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Jnior a fim de que este orientasse a ambos nas negociaes com CPRs, bem
assim, verificasse a legalidade e aquilatasse seu valor.
Nesse documento afirma-se que sob a concordncia de ambos e
dos conselhos do doador Sr. Jos Tovar, fixaram critrios bsicos para a
valorizao dos certificados: atendendo que o declarante estava trocando um bem
de raiz por ttulos de resultado imprevisvel, no concernente a realizao, liquidez,
segurana e rentabilidade, e ao fato de o mesmo s ter interesse em vender por
preo alto, j que o imvel destinava-se sua velhice. Que o valor do segundo
negcio foi fixado atendendo a renncia que o declarante estava fazendo de seus
sonhos futuros, ao fato de o remanescente ter gua prpria e frente considervel
para a estrada asfaltada, de modo que julga haver recebido preo justo.
Afirmou que a avaliao dos CPRs no constituiu um processo
normal de formao de preos porque resultou de uma transao em que o
adquirente empenhou-se em elevar o preo do bem a adquirir. Esse fato, segundo
essa autoridade, caracterizou um artifcio para levantar o mercado.
A deciso esclarece que a indexao do preo de negociao dos
CPRs firmado entre Jos da Silva Marques e a Padro S/A DTVM constituiu
ilegalidade uma vez que a valorizao desses ttulos, em funo de representarem
fraes do capital das sociedades executoras dos projetos de florestamento e
reflorestamento, no poderia ser atrelada variao de ndices de correo
monetria, mas criao de reservas de correo monetria no patrimnio lquido
dessas sociedades.
Esclareceu que o Sr. Sizenando Alves Teixeira, procurador de Jos
da Silva Marques, informou em declaraes fiscalizao, fls. 295/296, que os
CPRs foram vendidos Padro S/A DTVM.
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Trouxe trecho da declarao prestada pelos diretores da Padro
S/A DTVM Sr. Csar Cndido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima
Filho, fls. 388/458, para confirmar a concluso: A massa de pessoas jurdicas que
inicialmente adquiriram os CPRs com dinheiro do Imposto de Renda (sublinhado
do original) era de tal ordem que a liquidez dos mesmos se tornou muito estreita,
acarretando negcios a preo vil (mais oferta do que demanda conforme a famosa
lei econmica) (fl.396); Os eventuais preos praticados ento, j nas Revendas
dos CPRs (sublinhado do original) no mantinham, assim, qualquer relao com o
efetivo valor intrnseco dos certificados. (fl. 397).
Ainda afirmaram os ditos gerentes sobre os preos de negociao
dos CPRs: Para evitar que as compradoras de investimentos incentivados fizessem
a opo e em seguida sassem vendendo os ativos a qualquer preo, eram os
certificados invendveis por determinado tempo, o que no impediu o surgimento de
um mercado de espertalhes que procuravam as empresas e ofereciam um valor
qualquer, porm, imediato, pelos ttulos. (fl. 396); Estabeleceu-se um mercado
distorcido, imposto por donos de capital, que passaram a comprar CPRs por 5% de
seu valor, pela propaganda boca a boca que vendia a equao: melhor voc
deixar de pagar 100 e receber agora 5, do que ficar arriscando uma cotao melhor
a futuro (fl. 396).
Nesse passo, argiu que o Sr. Jos da Silva Marques distorceu os
fatos quando afirmou em seu depoimento que adquiriu arvores nas quantidades de
4.091.449,38, 2.890,23 e 1.800.666 (fls. 206/207), uma vez que os CPRs no
permitem aquisio de rvores mas apenas referem-se a uma parcela do capital da
sociedade titular do projeto. Aditou, que a seqncia de aquisies de CPRs pela
Fundao Xapuri ocorreu aps a colocao por Jos da Silva Marques.

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Afirmou que a contratao da Padro S/A DTVM pela Fundao
consistiu atitude pouco zelosa de seu patrimnio porque deixou todas as decises

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de compra e venda a cargo da contratada e renunciou a qualquer influncia sobre a
formao dos preos de compra dos CPRs negociados em seu nome e deu
poderes contratada para livremente movimentar conta bancria em seu nome no
Banorte S/A. Dessas liberdades resultaram operaes vedadas pelo estatuto da
Fundao e at mesmo pelo contrato entre ela e a Distribuidora.
Esclareceu que a fiscalizada encaminhou a Revista da Madeira para
informar ao Fisco o preo da madeira em geral e justificar a deciso de adquirir
rvores a preos entre US$ 2,00 e US$ 5,00, mas deixou de informar a relao
entre esses preos e os praticados pela aquisio dos CPRs, uma vez que os
mercados no se relacionam, pois a madeira tem referncia em negociaes com
produtos e os CPRs em capitais.
E aditou, que a aquisio de CPRs de empresas que tinham
problemas na operacionalizao dos reflorestamentos no explicita uma inteno de
conseguir bons preos no mercado de capitais. Citou dois motivos para inviabilizar o
negcio com esses ttulos: a) um projeto de reflorestamento abandonado projeto
fracassado; b) um projeto de reflorestamento fracassado sinnimo de prejuzo
para o titular do capital investido, com diminuio de seu patrimnio.
Trouxe parecer do Supervisor de Fiscalizao do Banco Central que
exps o resultado de investigao sobre a administrao financeira e custdia de
ttulos da Fundao Xapuri pela Padro S/A DTVM (fls. 351/357): Os certificados
de reflorestamento micadosadquiridos pela Fundao Xapuri, atravs da Padro
DTVM, servem apenas como contrapartida para o fechamento de suas
contabilidades. (fl. 354).

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Sobre a destinao irregular dos lucros afirmou que as operaes
de compra e venda dos CPRs no obedeceram ao jogo natural das foras de
mercado, e constituram um arranjo entre os interessados com vistas a utilizar o

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regime de imunidade como mecanismo para evitar a tributao dos lucros auferidos
em operaes no mercado financeiro.
Frisou que a destinao irregular dos lucros no tem relevncia
para o fato gerador do imposto, mas, apenas, para evidenciar que o requisito da
aplicao integral dos recursos na manuteno de seus objetivos institucionais
obsta o desfrute da imunidade.
Retornou linha de raciocnio desenvolvida porque entendeu
patente a presena de elemento de intencionalidade ligando as diversas pessoas
fsicas e jurdicas diretamente envolvidas nas negociaes dos CPRs.
Afirmou que ficou demonstrado ter a Fundao obtido lucros nas
negociaes de day trade com ttulos de renda fixa e efetuado o repasse via
aquisio de CPRs superfaturados. E, citou a circulao do dinheiro, via Padro
S/A DTVM, mencionada no Termo de Verificao.
Lembrou que a Fundao Xapuri tambm negociou CPRs com a
empresa Canterwood Corporation, constituda nas Ilhas Virgens Britnicas, e que
tinha como representante no Brasil o Sr. Sergio Adelsohn. Ainda, que este, antes de
se tornar representante dessa empresa, trabalhava na Avanti Participaes Ltda
que era de propriedade de Carlos Henrique Moutinho, Sandro Salvatore Giallanza e
Jos da Silva Marques. Que o Sergio Adelsohn foi recomendado Canterwood pelo
Sr. Fernando Orotavo Jnior, advogado da Padro S/A DTVM, e de seus diretores.
Atravs de Sergio Adelshon o Sr. Jos da Silva Marques comprou
CPRs da Canterwood Corporation conforme constou das escrituras localizadas s
fls. 259 a 261, 263 a 265, 267 a 269, 271 a 273, 275 a 277, 279 a 281, 283 a 285, e
287 a 289, com preo fixado pelo valor unitrio da rvore sempre acima de 8 UFIR
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cada. Esses CPRs foram vendidos Padro S/A DTVM conforme informao de
Sizenando Alves Teixeira, fls. 294.

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A Canterwood era destinatria dos carros-fortes para a entrega do
dinheiro em espcie remetido por Sizenando Alves Teixeira, na qualidade de
procurador de Jos da Silva Marques. Esclareceu que essa empresa no possua
conta bancria no Pas.
A formao dos preos de aquisio dos CPRs junto Canterwood
por Jos da Silva Marques tomou por base o preo unitrio de cada rvore, sempre
acima de 8 UFIR, procedimento coincidente com aqueles recomendados por Csar
Cndido e Galba Vianna no documento de fl. 326. No documento de fl. 291 o Sr.
Sizenando Alves Teixeira informou que o valor de mercado dos CPRs era aferido
pela Padro S/A DTVM e que tais certificados foram vendidos mesma.
Afastou a influncia do Banco Central sobre a fiscalizao da
Receita Federal considerando que a reabertura da ao fiscal foi determinada pela
autoridade competente e observou a legislao aplicvel poca.
Afirmou que a fiscalizada no adquiriu os CPRs da Padro S/A
DTVM como alegado porque s fls. 124/143 acham-se escriturados pagamentos de
comisses referida distribuidora pelas negociaes realizadas em seu nome,
abrangendo tanto as operaes day trade como aquelas com CPRs.
Tomou como irrelevante a negativa de responsabilidade para com
os cheques pertencentes a terceiros, por ela no emitidos. Citou que a Funxapuri
esteve ligada aos beneficirios dos cheques por uma cadeia de fatos econmicos
que gerou o fluxo das prestaes e contraprestaes relacionadas s negociaes
com CPRs, em cujo estgio final, ela aparece como exclusiva compradora. Assim,
esses cheques tem o mesmo efeito da emisso prpria, visto que a Distribuidora os
emitia como sua mandatria.

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Quanto contradio de posicionamentos entre a primeira
verificao fiscal e a segunda, explicou sobre sua inexistncia uma vez que se
tratam de fatos geradores distintos.
Sobre

omisso

das

autoridades

fiscais

respeito

do

posicionamento da Curadoria do Ministrio Pblico no contrato entre a fiscalizada e


a distribuidora Padro S/A DTVM no sentido de que as operaes no deveriam
envolver risco, afirmou no se sustentar diante do fato de que o contrato foi
desrespeitado pelas partes.
A respeito da afirmativa de que os ganhos da Fundao
representaram perdas de outras instituies, informou que decorreram da
artificialidade com que tais operaes foram realizadas para gerar ganhos
unilaterais em favor desta, e nesses casos, aos ganhos de algum sempre
correspondem as perdas de outrem.
Afastou a questo das provas na justia sobre a regularidade das
compras e vendas de CPRs pela falta de comunicao do processo administrativo
com aquele.
Explicou que o Auto de Infrao complementar utilizou a
fundamentao legal contida na lei n. 4502/64 e na Lei n. 9430/96 em vista desta
ltima ser mais benigna que a anterior. Aditou que a infrao de que cuidam esses
dispositivos de natureza formal, bastando a conduta do agente para consum-la.
Afastou a afirmativa da defesa sobre o cunho poltico da ao fiscal
considerando que os fatos apurados revelam a falcia da defesa da fiscalizada.
Concluiu pela ligao lgica entre os fatos constantes dos autos que lhes imprime
unidade e sentido de conjunto, elementos decisivos para a convico do julgador.

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Processo n. : 10305.001902/94-55
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Sintetizou as razes que deram suporte sua deciso, transcritas a
seguir em sua ntegra:
as operaes que deram origem aos fatos geradores do imposto
de renda na fonte esto comprovadas nos autos e no foram
contestadas pela defesa;

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Processo n. : 10305.001902/94-55
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a impugnante no reproduz, em concreto, o perfil constitucional
de instituio de educao ou de assistncia social, pelo que no se
opera a excludente do poder de tributar que caracteriza o regime da
imunidade;
ao relegar suas atividades-fins a segundo plano, para se
dedicar predominantemente a negcios do mercado financeiro, a
impugnante deixou de cumprir requisito legal que obriga a
instituio imune a aplicar a integralidade de seus recursos na
realizao de seus fins institucionais;
apesar de no preencher os requisitos para o gozo da
imunidade, a impugnante apresentou fonte pagadora declarao
em que se auto-proclama instituio imune, valendo-se, assim, de
artifcio revelador de evidente intuito de fraude, capitulvel nos
dispositivos indicados no auto de infrao.
A pea recursal, tempestiva, fls. 638 a 652, conteve manifestao
contrria deciso de primeira instncia entendendo-a contra legis pelas razes
que externa. Conteve os documentos juntados s fls. 653 a 698.
Ratificou integralmente a impugnao e quanto deciso de
primeira instncia, em seu entender, teve intuito de manter o feito e por isso repetiu
(sic) bobagens de um relatrio do Banco Central, que foi transformado em uma
denncia totalmente ridicularizada, pois improvada; desconsiderou as atividades de
cunho eminentemente social da recorrente para viabilizar uma verso de no se
encontrar amparada pelo artigo 150 da CF/88 e tentou demonstrar que os CPRs
foram investimento mal feito pela recorrente.

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Acrdo n. : 102-46.028
Entendeu que a deciso recorrida encampou de forma leviana e
criminosa o Relatrio do Banco Central porque desprezou o Hbeas Corpus

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concedido pelo Tribunal Regional Federal da 2. Regio, ao advogado Fernando
Orotavo Lopes da Silva Junior, com deciso transitada em julgado que confirma
no ter o mesmo praticado os delitos insinuados na dita deciso.
Acrescentou que Jos da Silva Marques limitou-se a: comprar e
vender imveis, comprar e vender CPRs, e haver declarado tudo ao Imposto de
Renda que no o autuou por qualquer deslize. Citou que o autuante confirmou
perante o juiz da 13. Vara que Jos da Silva Marques declarou todas as operaes
de aquisio de CPRs e da permuta de terras ao Fisco e que, em princpio, poderia
emitir cheques em favor de quem quisesse.
Informou que a Padro S/A DTVM no intermediou operaes day
trade da recorrente, como afirma a deciso (com base no relatrio do BACEN e na
Denncia), uma vez que ela operava no Bamerindus e Fundao S E C Xapuri no
Banorte.
Trouxe parte do depoimento prestado por Carlos Alberto Borges, exinspetor do BACEN, em juzo que citou: que no havia na contabilidade da Padro
nenhum documento que traduzisse negociaes entre a Padro e a Fundao no
que se refere a ttulos negociados atravs dos sistemas CETIP e SELIC. J aquele
prestado por Edgar Ramos da Silva Rego Junior, chefe do Dep. Jurdico do Banorte
citou que as operaes feitas entre a Xapuri e o Banorte eram casadas, e o risco
era zero, tanto para o Banco como para a Xapuri.
Quanto tentativa de descaracterizar a recorrente como entidade
de assistncia social afirmou descabida, porque, conforme documentos que junta ao
recurso, promoveu eventos pblicos, fez doaes de alimentos, colaborou com
autoridade em realizaes sociais de importncia, e arcou com os custos de
estudantes carentes.
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As demais alegaes constituem-se repetio daquelas j postas
em primeira instncia motivo para no repeti-las neste Relatrio. Finalizou a
pea
recursal solicitando a anulao do feito e o cancelamento do crdito tributrio pelos
motivos expostos.
O recurso no foi acompanhado do depsito para garantia de
instncia motivo para que a unidade preparadora aguardasse o prazo legal para
esse fim. No concretizada qualquer informao da fiscalizada sobre o assunto,
aps a Intimao n. 180, de 25 de maio de 1999, o crdito tributrio foi inscrito em
Dvida Ativa da Unio. No entanto, havia liminar em Mandado de Segurana,
expedida em 30 de junho de 1999, MS n. 99.0014047-8, para determinar o
recebimento, processamento e julgamento do recurso referente a este processo,
que constituiu outro processo administrativo 10768.015159/99-88.
Pesquisada a situao do referido Mandado de Segurana, foi
constatado que permanece em fase idntica quela do momento quando
encaminhado a este rgo, conforme consta das telas juntadas s fls. 813 e 814.
Destarte, no concretizado qualquer bice ao julgamento.

o Relatrio.

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VOTO

Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator

Comprovado que a determinao judicial para a recepo e


julgamento do recurso ainda no teve deciso definitiva, e considerando a
tempestividade da pea recursal, no h bice ao julgamento.
As questes que devem ser objeto de anlise mais aprofundada
dizem respeito em primeiro lugar subsuno da fiscalizada s condies legais
abstratas para a imunidade, em segundo, s demais alegaes que integraram a
tese da defesa, e, por ltimo, qualificao da penalidade.
1. IMUNIDADE CONDIES E SUBSUNO.
A pretensa imunidade decorreria do dispositivo constitucional
inserido no artigo 150, VI, c em funo das caractersticas de instituio de
educao ou de entidade assistencial da Fundao S E C Xapuri, uma vez que,
entre seus diversos objetivos, esto aqueles voltados promoo de cursos,
formao profissional, prestao de servios especializados e cooperao com
setores pblicos que operam na rea da ecologia, e a produo e veiculao de
programas correlatos s reas de educao e assistncia social.
Esses objetivos encontram-se discriminados na clusula segunda
de seu estatuto, fl. 51, como segue:
Clusula Segunda Fins: Fundao com finalidades no
lucrativas de:
(..................)
51

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Acrdo n. : 102-46.028
III promover a formao, especializao e aperfeioamento
de profissionais, nas diversas reas tcnicas que constituem os
objetivos de suas atividades, no mbito da ecologia;
IV promover cursos, debates, estudos e pesquisas no campo
da ecologia, tanto no pas ou no exterior, inclusive no que concerne
s tcnicas de propaganda, promoo e divulgao, custos e
viagens e oferecimento de vantagens que atraiam os ecologistas
para o nosso pas, precipuamente com a finalidade de orientar os
setores pblicos e privados;
V - alm das atividades inerentes ecologia, ter por
finalidade, tambm, a produo e veiculao de programas
correlatos s reas de Educao e Assistncia Social, que sero
executados sem interesses comerciais, isto , com fins
exclusivamente educativos e culturais s pessoas carentes, de
qualquer faixa etria.
De incio, cabe esclarecer que a imunidade diferencia-se da iseno
porque expressa uma falta de competncia do legislador para instituir tributos,
enquanto a iseno no veda essa competncia, mas, sim, o seu exerccio em
determinadas situaes. Ou seja, na imunidade a competncia tributria a elas no
pode se aplicar; enquanto, na iseno, os fatos jurdicos encontram-se no mbito
desse poder, mas so excepcionados pelo legislador, em funo de motivos que
justificam esse posicionamento, tais como um planejamento econmico, uma
demanda social, ou qualquer outra justificativa para o aparte tributrio. Segundo
Amlcar de Arajo Falco3 a imunidade uma forma de no incidncia, uma
supresso da competncia do poder de tributar por disposio constitucional.
A imunidade em tela no permite a incidncia tributria sobre o
patrimnio, renda ou servios dessas instituies porque suas atividades
3

A imunidade, como se est a ver, uma forma qualificada ou especial de no-incidncia, por
supresso, na Constituio, da competncia impositiva ou do poder de tributar, quando se
configuram certos pressupostos, situaes ou circunstncias previstas pelo estatuto supremo.
FALCO, A.F., Fato Gerador da Obrigao Tributria, 6. Ed. Revista e atualizada pelo Prof. Flvio
Bauer Noveli, RJ, Forense, 1994, p. 64.
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complementam aqueles objetivos estabelecidos e considerados relevantes pelo
Estado. No entanto, como cita Noe Winkler4, a imunidade de que trata o artigo 150,
VI, c, da CF/88 no indiscriminada pois as instituies contempladas com esse
benefcio devero obedecer a certos requisitos, consignados na lei, a fim de que a
simples intitulao no lhes encubra outros objetivos. A imunidade restrita aos
resultados relacionados com as atividades essenciais dessas entidades.
Essa concluso tem suporte no pargrafo 4. do referido artigo que
ao seu final restringe as vedaes tributao do patrimnio, da renda e dos
servios que estejam relacionados com as finalidades essenciais das referidas
entidades. E, nem poderia ser diferente, pois inconcebvel imaginar que essas
instituies pudessem produzir e concorrer, em escala comercial, com os demais
entes da economia utilizando a vantagem da imunidade. Ofensa, pois, ao princpio
da isonomia.
Outro aspecto a considerar sobre a relao com os demais entes
econmicos, que a produo de bens ou servios destinados a suprir as
necessidades decorrentes dos objetivos sociais estabelecidos, em nvel competitivo
com os demais setores da economia, mas submetidos tributao em igual forma e
intensidade destes, no suprime a condio que ampara a imunidade para as outras
atividades da instituio.
Assim, relevante a manuteno da equivalncia entre o montante da
produo, a integrao dessa receita aos meios para a consecuo dos objetivos
estabelecidos e a sua efetiva utilizao em obedincia ao planejamento
institucional.

WINKLER, N. Imposto de Renda: doutrina, comentrios, decises e atos administrativos,


jurisprudncia (Conselho de Contribuintes, Poder Judicirio), 1. Ed. RJ, Forense, 1997, p. 227.
53

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Voltando s condies para a imunidade em questo, verifica-se
que o dispositivo constitucional exige norma integrativa ao determinar que o
benefcio encontra-se condicionado aos requisitos da lei. O CTN, que foi
recepcionado pela CF/88 com fora de lei complementar, supre essa exigncia, uma
vez que dispe sobre o sistema tributrio e em seu artigo 14 especifica os requisitos
para que essas instituies desfrutem da imunidade quanto cobrana de impostos
incidentes sobre o patrimnio, renda ou servios.

54

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Art. 14. O disposto na alnea c do inciso IV do artigo 9
subordinado observncia dos seguintes requisitos pelas entidades
nele referidas:
I no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de
suas rendas, a qualquer ttulo;
II - aplicarem integralmente, no Pas, os seus recursos na
manuteno dos seus objetivos institucionais;
III - manterem escriturao de suas receitas e despesas em
livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua
exatido.
Observe-se que o inciso I teve sua redao alterada pela LC n.
104/2.001, e o texto anterior, vigente poca dos fatos, dispunha sobre a vedao
distribuio de lucros e dividendos: I no distriburem qualquer parcela de seu
patrimnio ou de suas rendas, a ttulo de lucro ou participao no seu resultado;.
Para que se analise as caractersticas da Fundao S E C Xapuri
frente ao referido dispositivo constitucional, necessrio, ainda, explicitar o
significado de instituio de educao e instituio assistencial sob a vontade da
CF/88.
Segundo o Dicionrio Aurlio5, uma instituio pode ser traduzida
como: Associao ou organizao de carter social, educacional, religioso,
filantrpico, etc.. Enquanto, assistncia social o Servio gratuito, de natureza
diversa, prestado aos membros da comunidade social, atendendo s necessidades
daqueles que no dispem de recursos suficientes.

FERREIRA, A. B. H. Dicionrio Aurlio Eletrnico, Sculo XXI, Ed. verso 3.0, RJ, Nova
Fronteira, 1999. CD ROM. Produzido pela Lexikon Informtica Ltda.
55

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Acrdo n. : 102-46.028
O Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva6, forma o conceito de
instituio como aquela que se promove pela direta ao da vontade, que se
manifesta, por si mesma, como a prpria fonte criadora do que se estabelece, se
constri ou se forma. Nesse sentido, a instituio se apresenta, notadamente, como
a fundao ou criao de alguma coisa, com finalidades prprias e determinada
pela prpria vontade fundadora ou criadora. Por esse motivo, que por vezes,
chega a definir a prpria entidade jurdica, que por ela se fundou, a qual tambm se
diz de instituto. Assim que se diz: uma instituio, para designar o
estabelecimento ou a organizao, que se fundou ou se instituiu.
J a assistncia social definida como uma poltica social que
prev o atendimento das necessidades bsicas da populao em relao famlia,
adolescncia, velhice e deficincia, independentemente de contribuio
seguridade social.
Aliando esses conceitos com os dispositivos constitucionais que
versam sobre a Ordem Social, mais precisamente aqueles direcionados
Assistncia Social e Educao, outras caractersticas sero agregadas.
No Ttulo VIII da CF/88, que abrange a Ordem Social, a Seo IV,
dirigida Assistncia Social e em seu artigo 203, dispe que seus objetivos so a
proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; o amparo
s crianas e adolescentes carentes; a promoo da integrao ao mercado de
trabalho; a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a
promoo de sua integrao vida comunitria; e a garantia de um salrio mnimo
de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem

SILVA, P.; FILHO, N.S.; ALVES, G.M. Vocabulrio Jurdico, 2. Ed. Eletrnica, Forense, [2001?]
CD ROM. Produzido por Jurid Publicaes Eletrnicas.
56

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Acrdo n. : 102-46.028
no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia, conforme dispuser a lei.
Referido Ttulo abrange tambm a educao, a cultura e o desporto,
que so tratados no Captulo III. No artigo 205, verifica-se que a educao direito
de todos, dever do Estado e da famlia, e promovida com a colaborao da
sociedade, enquanto

o artigo

209, dispe

que o

ensino

livre iniciativa

privada
desde que cumpridas as normas gerais da educao nacional e haja autorizao e
avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
Ento, uma instituio de educao para receber o benefcio da
imunidade previsto na CF/88, deve constituir-se sob forma de associao ou
organizao com objeto voltado ao acesso irrestrito de todos os cidados brasileiros
educao; submeter-se s exigncias impostas pelo referido artigo 14 do CTN e
s condies do artigo 209 da CF/88.
De maneira similar, as instituies de assistncia social devem ter
como finalidade o servio gratuito, de natureza diversa, prestado aos membros da
comunidade social, atendendo s necessidades daqueles que no dispem de
recursos suficientes, no mbito dos objetivos definidos no artigo 203 da CF/88, em
complemento atividade desenvolvida pelo Estado.
Aps os esclarecimentos sobre as caractersticas das instituies de
educao e de assistncia social, passa-se aos fatos.
O Fisco e a Autoridade Julgadora de primeira instncia, conforme
detalhado no Relatrio, entenderam que a Fundao desvirtuou seus objetivos ao
obter lucros consecutivos em aplicaes financeiras, tipo day trade, em montantes
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anuais muitas vezes superiores s demais receitas do perodo, configurao que se
tornou habitual, pois repetida nos trs anos sob investigao.
Esses dados, no entender dessas autoridades, caracterizaram uma
sociedade voltada explorao de atividade financeira, com objeto distinto
daqueles constantes de seu estatuto, e, portanto, ofensivo ao requisito inerente
imunidade, que determina a aplicao integral de seus recursos na manuteno dos
objetivos institucionais CTN, art. 14, II.

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Os

contornos

que

permitiram

ao

Fisco

decidir

pela

descaracterizao da condio de entidade imune decorreram de um conjunto de


fatos envolvendo as aplicaes financeiras, o destino dos lucros e o objeto da
Fundao S E C Xapuri. Para melhor compreenso, a anlise direcionada a cada
um desses blocos de componentes.
1.1. As aplicaes Financeiras da Fundao S E C Xapuri.
Conforme se extrai do Relatrio, os autores do feito esclareceram
que a fiscalizada, com a interveno da Padro S/A DTVM, investiu no mercado
financeiro em ttulos de renda fixa atravs dos sistemas SELIC/CETIP, em
operaes de Day-Trade, sempre obtendo lucros dirios sem a incidncia do
Imposto de Renda porque se declarou imune dita representante.
Esses lucros serviram para a aquisio de Certificados de
Participao em Reflorestamentos CPRs de propriedade de Jos da Silva
Marques, tambm via Padro S/A DTVM, uma vez que com ela tinha assinado
contrato em 06/09/91 para que aplicasse os valores financeiros a fim de proteg-los
da desvalorizao, obter alguma remunerao e com esta adquirir CPRs,
preferencialmente oriundos de projetos com problemas. Dessa forma, os lucros
obtidos nas aplicaes financeiras saam da Fundao S E C Xapuri via aquisio
de CPRs.
As operaes Day Trade realizadas pela Padro S/A DTVM em
nome da Fundao S E C Xapuri decorreram de negociaes com ttulos diversos,
alguns com lucratividade significativa como por exemplo as LFTMT, vencidas em
15/11/93 e 15/08/92, aqueles em poder da Objetiva DTVM Ltda, e do Banco
Nacional do Norte S/A, fls. 74 a 78 e os demais s fls. 124 a 145.
Citam os autores do feito sobre as ditas aplicaes financeiras:
59

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19 Que a Fundao Xapuri no dispendeu nenhum centavo
em todas as suas operaes de Day Trade no SELIC/CETIP pois o
sistema permite que nessas operaes o dbito da aplicao
(compra) seja compensado com o crdito da venda, uma vez que as
posies s so fechadas (zeradas) no final do dias;
20 Que as vendas da Fundao Xapuri no SELIC/CETIP
eram todas feitas para a Padro DTVM e sempre com uma grande
margem de lucro, algumas delas exorbitantes, chegando a 103%
conforme documentos de fls. 74/78;
21 Que os ganhos nas operaes da Fundao Xapuri eram
decorrentes de perdas em operaes praticadas por Fundaes de
previdncia fechada, por bancos e por DTVMs;
22 Que em muitas dessas operaes Selic/Cetip aparece
uma empresa vendendo um ttulo por um preo baixo e
recomprando o mesmo ttulo por um preo mais alto, gerando assim
uma perda para esse empresa e um lucro sempre a favor da
Fundao Xapuri (doc. fl. 72);
23 - Que em outras operaes aparecia uma fundao de
previdncia fechada comprando ttulos por um PU (preo unitrio)
superior ao praticado no mercado, ttulo esse que, aps passar
pelas mos de diversas DTVMs, era comprado pela Fundao
Xapuri pelo preo de mercado, gerando assim lucro a favor da
Fundao Xapuri (doc. fl.73);
O destaque das aplicaes financeiras nos sistemas SELIC/CETIP
a seqncia ininterrupta de operaes lucrativas, algumas at com certo exagero,
quando a rotina normal de mercado conduz a comportamento caracterizado por
ganhos e perdas ao longo de um perodo.
1.2. O destino dos lucros obtidos nas aplicaes financeiras.
Decorrncia do contrato firmado com a Padro S/A DTVM, os
ganhos obtidos nas aplicaes financeiras foram aplicados nas aquisies de
CPRs, preferencialmente naqueles oriundos de empreendimentos que estivessem
60

Processo n. : 10305.001902/94-55
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passando por dificuldades, com problemas operacionais. A referida distribuidora

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adquiriu os CPRs que pertenciam a Jos da Silva Marques e se encontravam sob
sua custdia.
No haveria questionamento sobre a destinao dos recursos caso
fossem seguidas as condies normais de implementao. O direcionamento das
aquisies de CPRs queles empreendimentos com problemas no encontra
suporte lgico aceitvel.
O objetivo era a aquisio de CPRs por preo inferior em
decorrncia das dificuldades operacionais do empreendimento para que a ao da
fiscalizada gerasse uma retomada dos trabalhos, conseqente replantio das
rvores, fazendo com que seus fins ecolgicos fossem atingidos e, em momento
futuro, o CPR adquirido obtivesse valorizao.
Aqui trs aspectos contrrios aos motivos da fiscalizada devem ser
colocados: em primeiro, a ausncia de qualquer comprovante no processo sobre a
situao dos empreendimentos antes das aquisies. H informao do IBAMA que
foi solicitada pelo Fisco, no entanto no se evidenciam documentos oriundos das
transaes efetuadas.
Em segundo, a interveno na empresa gestora do projeto no seria
possvel porque a participao poderia transformar-se em sociedade em conta de
participao mas a administrao nesse tipo de associao pertence ao scio
ostensivo, no caso a sociedade gestora. A complementar esse aspecto, a ausncia
de interveno da fiscalizada nos empreendimentos de que passou a participar,
considerando que o significativo volume de participaes adquirido tinha grande
possibilidade de contar com pelo menos 50% dos respectivos empreendimentos
com problemas. Lembrando que a informao do IBAMA continha o percentual de

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Processo n. : 10305.001902/94-55
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investimentos em reflorestamento que apresentaram problemas em torno desse
ndice.

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A

aquisio

dos

CPRs

no

dava

direito

gesto

do

empreendimento, conforme se extrai do artigo 27 do Decreto n. 79.046, de


27/12/76, que regulamentou referidas emisses:
Art. 27. s Sociedades em Conta de Participao, regidas
pelos artigos 325 a 328 do Cdigo Comercial Brasileiro, ficam
equiparadas as sociedades no acionrias de pluriparticipao a
que se refere o inciso II do artigo 25 deste Regulamento.
1 - As pessoas jurdicas quotistas do Fundo de
Investimentos Setoriais - FISET - Florestamento e Reflorestamento
que converterem suas quotas em ttulos de capital de Sociedade em
Conta de Participao ficam equiparadas aos scios participantes
destas.
2 - A scia gerente ou administrativa da Sociedade em
Conta de Participao a responsvel pelo empreendimento
florestal e sua representante legal perante o IBDF.
3 - A responsabilidade da scia gerente, beneficiria do
projeto, no excluir responsabilidade da executora que por culpa,
deixar de satisfazer os servios contratados.
Nesse passo, se o intuito era promover a ecologia com a retomada
de rumo dos investimentos ou correo de anomalias na gesto administrativa, seria
muito fcil comprovar a efetividade das aes propostas e trazer ao processo
elementos demonstrativos da concretizao desses objetivos compondo as peas
impugnatria e recursal, bem assim sobre a conseqente valorizao dos
respectivos ttulos adquiridos. No entanto, no h qualquer dado nesse sentido no
processo.
Em terceiro, a situao econmica da empresa gestora, que em face
dos problemas oriundos do empreendimento, necessitaria da injeo de recursos
financeiros para a correo das anomalias existentes, aspecto inibidor das
melhorias visadas.
64

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Outro aspecto contrrio motivao da fiscalizada quanto aos
referidos lucros diz respeito forma e ao preo de aquisio dos CPRs.
Quanto forma de aquisio, verifica-se que a representante da
fiscalizada, a Padro S/A DTVM, deveria agir como uma broker, ou seja,
pesquisando junto ao mercado os ttulos existentes, identificando aqueles projetos
com problemas e praticando a aquisio com os recursos obtidos nas aplicaes
financeiras.
No entanto, o procedimento por ela desenvolvido no teve a
seqncia requerida pois as aquisies de CPRs foram exclusivas de Jos da Silva
Marques, ou seja, direcionadas para, apenas, um fornecedor. Assim, detalhe que
imprime s transaes caracterstica de conduzirem, sub-repticiamente, benefcio
ao vendedor.
A complementar a forma inadequada de aquisio dos CPRs, a
obteno desses ttulos por Jos da Silva Marques.
J foi bem esclarecido no Relatrio sobre a aquisio de parte
desses ttulo por Jos da Silva Marques junto Associao Brasileira de Combate
Tuberculose ABCT. Assim, esses ttulos foram doados ABCT por Jos Tovar, na
condio de annimo, em Julho / 91, oportunidade em que no se encontravam
registrados no Cartrio de Ttulos e Documentos, ato providenciado pelo prprio
doador, que arcou com os nus decorrentes, em 02/09/91. No entanto,
anteriormente ao registro, em Agosto/91, o Sr. Jos da Silva Marques procurou
Nilda de Souza Ferreira, a responsvel pela ABCT,

para negociar parte dos

referidos ttulos, fl. 172.


A ABCT concordou com a proposta efetuada pelo interessado e
2
permutou parte dos ttulos, em 10/09/91, por rea de terra com 96.331 m , em So

Joo de Petrpolis, municpio de Santa Tereza, ES, cujo valor foi fixado em Cr$
65

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
4.652.094.225,54, equivalentes a US$ 11.225.000,00, enquanto em uma segunda
2
oportunidade, tambm por permuta com rea de terra remanescente de 4.502 m ,

negociada por Cr$ 40.088.730.311,72, equivalentes a US$ 20.165.000,00, em


31/03/92.

66

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Paralelamente, a Padro S/A DTVM, por intermdio de seu scio
Galba Vianna da Cunha Filho, participou de assemblia realizada em 6 de
setembro de 1991 na Fundao S E C Xapuri que visou analisar a proposta
daquela para aplicao de recursos financeiros no mercado de capitais, sempre em
ttulos de renda fixa, cujo saldo ser revertido integralmente na aquisio de
Certificados de Reflorestamento, oriundos de projetos do Governo Federal.
Conforme Ata s fls. 60 a 63.
Na seqncia, Jos da Silva Marques, por intermdio de seu
procurador Sizenando Alves Teixeira, colocou tais ttulos em custdia na Padro
S/A DTVM para negociao, com preo de venda passvel de gio ilimitado e
desgio no inferior a 10% do valor pelo qual foram recebidos na transao com os
imveis, atualizado diariamente pela variao da UFIR, conforme Termo de
Declarao s fls. 197 e 198.
O restante dos CPRs negociados por Jos da Silva Marques teve
origem em negociaes com a Canterwood Corporation, empresa com sede nas
Ilhas Virgens Britnicas, que no possua conta bancria no Brasil, e teve Srgio
Adelsohn como seu representante no Pas.
De acordo com o Quadro 1, a seguir, o montante das aquisies de
CPRs por Jos da Silva Marques, resultou em cerca de US$ 67 milhes.
Quadro 1. Aquisies de CPRs
(ABCT e Canterwood):

67

por Jos da Silva Marques

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028

Data

Quantidade de Valor de Aquisio


rvores
Cr$ / CR$

Valor
Aquisio
US$

de Fls.
em

10/09/91

4.652.094.225,24

11.226.908,86

527

31/03/92

40.088.730.311,72

20.166.371,70

527

27/04/92

2.890

32.361.111,87

13.900,82

206

28/12/92

1.800.666

103.039.960.000,00

8.602.793,57

259/261

15/02/93

942.456

91.889.460.000,00

5.060.898,01

263/265

11/03/93

1.248.683

134.317.708.602,50

6.199.331,74

267/269

07/05/93

782.486

133.805.106.000,00

3.900.852,90

271/273

14/06/93

597.846

133.401.942.055,93

2.849.677,27

275/277

06/07/93

784.703

215.000.000.000,00

3.768.557,95

279/281

17/08/93

709.670

290.400.000,00

3.501.326,25

283/285

23/09/93

486.779

283.000.000,00

2.382.555,98

287/289

Total

7.356.179

67.673.175,05

A converso de moeda foi efetuada pelos valores dirios de compra do dlar


comercial oficial constantes da Seo Finanas Pessoais do jornal o Estado
de So Paulo7 .
Observe-se que esses valores referem-se ao custo dos CPRs para
o Sr. Jos da Silva Marques. O preo de venda praticado no foi inferior ao preo
de compra corrigido com desgio de at 10 %, segundo sua declarao fl.204.
A corroborar a forma inadequada de aquisio dos CPRs o
significativo valor do investimento com total em cerca de US$ 67 milhes - que
7

Jornal O Estado de So Paulo, site na Internet http://www.estadao.com.Br, seo Finanas


Pessoais, ndices, Histrico do Dlar Comercial. Acesso s 20 horas e 37 minutos de 13/05/2003.
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Acrdo n. : 102-46.028
obrigaria a Padro S/A DTVM efetivar pesquisa de preos junto ao mercado para
evitar perdas decorrentes da prtica de preos irreais.
Em se tratando de valores expressivos, o procedimento utilizado no
mercado a avaliao prvia do objeto em que ser empregado o capital. E, nessa
ao, fatores como a rentabilidade, o risco, a liquidez e a comparao com outros
tipos de investimentos.
Assim orienta a Comisso Nacional de Bolsas de Valores CNBV

sobre a anlise de investimentos:


A anlise de investimentos requer, em primeiro lugar uma
estimativa dos rendimentos futuros que o emprego do capital pode
proporcionar. Ela compreende o estudo detalhado das
caractersticas, das qualidades, das perspectivas e do valor de um
investimento a ser escolhido. Normalmente compreende, tambm,
um estudo comparativo para que se possa decidir com maior
segurana. Uma boa anlise de investimento torna-se, portanto,
uma tarefa de estimativa e comparao, envolvendo o exame das
diversas alternativas.
Qualquer investimento guarda sempre trs atributos
essenciais: retorno, prazo e risco. Avaliar um investimento, em
essncia, consiste em estimar, portanto, sua rentabilidade, liquidez
e o grau de risco envolvido.
Na realidade, os adquirentes interessados no mercado de renda
varivel buscam os ttulos pelo menor preo possvel, enquanto os participantes,
vendedores, desejam praticar o maior preo estimado. Esse aspecto j foi muito
bem ressaltado pela Autoridade Julgadora de primeira instncia.

COMISSO NACIONAL DE BOLSAS DE VALORES, LOPES, M. A., SOARES, A. G. Introduo ao


Mercado de Aes, Ed. 1986, RJ, CNBV, 1986, p. 170.
69

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Esse procedimento serviria, inclusive, de lastro defesa nas peas
impugnatria e recursal para justificar a correo das transaes, no entanto,
inexiste documento indicando ter havido prtica de sondagem do mercado para tais
transaes.

70

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Acrdo n. : 102-46.028
O outro aspecto a considerar, so os preos praticados. Retornando
origem dos CPRs que foram primeiramente negociados com Jos da Silva
Marques, percebe-se claramente que a Associao Brasileira de Combate
Tuberculose recebeu tais ttulos por valor nfimo e, da mesma forma, que o doador
no efetuou qualquer alerta a esse respeito.
Comprova essa posio o fato da ABCT ter escriturado tais ttulos
por pequeno valor, Cr$ 1.000,00 cada, e no ter o cuidado de formalizar a doao
por meio de contrato ou de escritura pblica, requisitos indispensveis segurana
de bens significativos. E, corroborando a pouca valia dos papeis, o fato do doador
no ter alertado a gestora da ABCT sobre esse dado, combinado com o ato de
doao, que, salvo rarssimas e justificadas excees, seria efetuado em monta to
expressiva.
De acordo com o quadro 1, anterior, verifica-se que a doao
chegou prximo ao expressivo valor de US$ 32 milhes, patrimnio que exigiria
maiores cuidados de seus proprietrios. No se trata valores to significativos sem
utilizao de cuidados especiais, como contratos devidamente formalizados,
seguros, entre outros requisitos necessrios manuteno da propriedade.
Exemplo desses cuidados podem ser extrados do prprio processo quando o Fisco
cita em seu Termo de Verificao e Esclarecimentos que os pagamentos
correspondentes aos CPRs adquiridos pela Fundao seguiam por transportadora
de valores a diversos endereos, ou eram pagos por cheques administrativos, fl.
29.
A contribuir com a tese, as pesquisas efetuadas pelo Fisco que
indicaram preos unitrios de rvores bem distintos daqueles tomados como
referncia pela Padro S/A DTVM.

71

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
A Monsen, Leonardos & Cia praticou preo unitrio de venda de
CPRs da empresa Caiara Agro-Indstria e Pecuria S/A, em 20/06/91, de US$
0,0028, enquanto esses CPRs foram adquiridos pela Fundao por preo unitrio
de rvore de US$ 4,94, fls. 89 a 94; seguindo no exemplo, a Idma S/A Indstrias
Plsticas, praticou venda de CPRs da D. Coimbra Agro Florestal Ltda, em 07 de
dezembro de 1989, com preo unitrio da rvore a US$ 0,0013. Esses CPRs foram
adquiridos pela Fundao em 1992 por US$ 4,94 e US$ 4,98 por rvore, fls. 95 a
98, a Suecobras Ind. E Com. Ltda, em agosto de 1990, vendeu diversos CPRs da
empresa Usina Siderrgica Pedra Negra S/A, com preo unitrio da rvore
calculado em US$ 0,00382 enquanto alguns desses CPRs adquiridos pela
Fundao tiveram preo unitrio da rvore em US$ 5,0045, entre outros.
Uma vez que os exemplos citados reportam-se a ttulos oriundos de
projetos distintos e os valores das vendas anteriores foram convertidos em moeda
estvel, o dlar, para fins de obteno do preo unitrio de cada rvore, a diferena
extremamente significativa, para menor, em relao s transaes com a Fundao
S E C Xapuri permitem concluir pela artificialidade dos preos praticados.
A Autoridade julgadora a quo ressaltou o amparo incorreto utilizado
pela fiscalizada para a formao dos preos, demonstrando a diferenciao entre os
mercados de produtos direcionados ao comrcio de madeira, e o de capitais, no
qual se negociam os ditos ttulos, fls. 611 e 612.
Neste ponto, desperta ateno a falcia do raciocnio da
impugnante na tentativa de atribuir a um mercado as caractersticas
de outro. Trata-se do mesmo artifcio utilizado pelo Sr. Jos da Silva
Marques ao tentar justificar os valores dos CPRs adquiridos da
ABCT. Na verdade, a impugnante no adquiriu rvores, mas, sim,
ttulos representativos de frao do capital de sociedades em conta
de participao titulares dos projetos, cuja negociao se opera no
mercado de capitais, enquanto que a madeira negociada em
mercado diverso, que o mercado de produto. Ademais, no que
72

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
concerne aos certificados de projetos abandonados adquiridos pelo
impugnante, a concluso natural que seu valor no mercado
secundrio de capitais desprezvel, precisamente, em razo do
seu fracasso. Por outro lado, no se vislumbra a existncia de nexo
especfico entre o assunto versado de forma genrica na referida
publicao e os CPRs adquiridos pela impugnante. Portanto, a
forma adotada pela Padro DTVM para determinao do preo dos
CPRs faturados Funxapuri, corroborada por esta, artificial e
incompatvel com a lgica do mercado de ttulos mobilirios.
Assim, a premissa de que as aquisies desses ttulos deveriam
tomar por referencial mnimo o custo de plantio de cada rvore, de US$ 2,00, foi
incorreta porque supervalorizou papeis de significncia nfima no mercado. A
negociao desses ttulos deveria ter anlise prvia sobre a situao econmica da
empresa gestora e do prprio andamento do investimento.
O julgamento de primeira instncia j bem evidenciou que a
aquisio dos CPRs no poderia ter preo decorrente da avaliao com suporte no
quantitativo de rvores porque estas no representavam o valor do empreendimento
em um dado momento. Esse risco era alto em face do longo tempo entre as
fiscalizaes desenvolvidas pelo IBAMA, como informado ao Fisco sobre a situao
real dos investimentos, fls. 82 a 86, e reconhecido pela defesa, fls. 369 e 646.
Exemplificando:

negociao

poderia

envolver

CPRs

representativos de um empreendimento com 600.000 arvores, que tivesse sofrido


uma perda de 60% por incndio, geada ou qualquer outro tipo de dano aps sua
emisso, fazendo com que permanecesse em vegetao, apenas, 240.000 rvores.
Como os CPRs evidenciariam as 600.000 rvores iniciais, a aquisio de 70%
desse investimento significaria jogar fora, de imediato, 42,85% do seu valor inicial
(ou seja, adquiridas 420.000 rvores, enquanto efetivamente existentes, apenas,
240.000 rvores, logo, investimento em 180.000 rvores inexistentes ( 420.000

73

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rvores 240.000 rvores). O prejuzo imediato seria de 180.000 rvores x US$
2,00 = US$ 360.000,00.
Vale ressaltar que a documentao apresentada ao Fisco nessas
diligncias no indica que as negociaes anteriores quelas com a Fundao
tiveram por base a formao do preo com lastro em quantitativo de rvores.
Isto posto, como j bem ressaltado pela Autoridade Julgadora de
primeira instncia, apesar de atuar como uma broker, a Padro S/A DTVM no
exercitou a prtica de mercado caracterizada com aquisio pelo menor preo e
venda para a oferta mais vantajosa financeiramente. Forma incorreta que levou a
Fundao a praticar preos irreais de aquisio dos CPRs e dar destino
indeterminado aos lucros obtidos, no observando os objetivos de sua existncia.
1.3. O objeto da Fundao S E C Xapuri
Como j citado no incio, a pretensa imunidade decorreria do
dispositivo constitucional inserido no artigo 150, VI, c em funo das
caractersticas de instituio de educao ou de entidade assistencial inseridas na
Clusula Segunda do estatuto da Fundao S E C Xapuri, que especificou os seus
objetivos.
Assim, em primeiro lugar, necessrio que a imunidade estivesse
restrita aos recursos oriundos do seu patrimnio, renda e de servios necessrios
manuteno das atividades complementares quelas atribudas ao Estado.
Em segundo, fundamental que as atividades concorrentes com
aquelas da iniciativa privada sofressem tributao em igual medida para que fosse
mantido o tratamento isonmico.

74

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Voltando situao em anlise, verifica-se que a Autoridade
Julgadora de primeira instncia j bem destacou a desproporcionalidade entre as
aplicaes financeiras e o patrimnio da fiscalizada. Essa relao demonstra que a
intensidade das transaes financeiras propiciou rentabilidade muito superior s
demais receitas, e de outra perspectiva, que o perfil da Fundao no perodo de
referncia passou de instituio voltada ecologia, educao e assistncia social,
para uma associao voltada obteno de ganhos no mercado de capitais.
A complementar a ausncia de vinculao da atividade financeira
desenvolvida com os objetivos da Fundao, o fato de a pea recursal ser
acompanhada de documentos que explicitam atividades na rea da assistncia
social, no entanto, despida de qualquer comprovante denotativo da relao entre os
valores obtidos nas aplicaes financeiras e os custos das ditas atividades.
A Autoridade Julgadora de primeira instancia esclareceu que a
relao entre receitas e despesas declaradas ao Fisco em 1992, apresentou
despesas de Cr$ 9.767.910 contra receitas de Cr$ 1.710.609.366,00; em 1993,
receitas de Cr$ 126.178.693.124,00 e despesas de Cr$ 718.845.566,00, situao
que indica um percentual de aplicao em custeio de 0,6% das receitas obtidas.
Tambm, explicou que a situao patrimonial da Fundao S E C
Xapuri resultante do confronto entre aquela existente em seu incio com a situao
financeira ao final de cada perodo. Assim, o Ativo da Fundao que deveria
permanecer com valor de Cr$ 9.846.000,00 pelo recebimento do imvel em
Canarana, MS, por Cr$ 8.446.000,00 e o dinheiro em caixa de Cr$ 1.400.000,00,
em 1991, passou a ter ao final do perodo Cr$ 35.041.061,00 em dinheiro e em
Bancos, Cr$ 1.666.026.997,00. Os investimentos financeiros representaram nesse
perodo, 97,4 % do ativo total e 97,5 % do patrimnio social. Essa situao ,
proporcionalmente, repetida no ano-calendrio de 1992.
75

Processo n. : 10305.001902/94-55
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Tambm, esclarecido que as declaraes de iseno apresentam o
Ativo sem qualquer registro na rubrica Mveis e Utenslios, Veculos, etc. fato que
demonstra ausncia de infra-estrutura para o desenvolvimento das atividades
vinculadas implementao de seus fins institucionais.
Tal configurao conjugada com a falta de infra-estrutura para suas
atividades, e com a ausncia de gastos com empregados e encargos sociais e
previdencirios, levou a autoridade julgadora de primeira instncia a concluir pelo
perfil de investidora financeira.
Considerando que as operaes no mercado financeiro geraram
ganhos anuais em montantes em muito superiores s demais receitas da Fundao
S E C Xapuri, e ainda, o fato de serem permeadas de risco, e os demais contornos
da aquisio dos CPRs, o Fisco decidiu que uma das condies para o gozo da

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Acrdo n. : 102-46.028
imunidade deixou de ser atendida aquela relativa aplicao integral, no Pas,
dos recursos na manuteno dos seus objetivos institucionais.
De acordo com as posies explicitadas, claro est que a Fundao
exerceu atividade financeira no direcionada manuteno dos fins sociais que lhe
permitiriam permanecer com o patrimnio, a renda e os servios imunes.
No poderia concorrer com os demais participantes do mercado de
capitais aproveitando da terica imunidade quando, praticamente, o montante dos
ganhos auferidos foram direcionados aos fins no amparados por esse benefcio.
Ressalte-se que grande parte do volume desses recursos no teve identificao da
finalidade almejada uma vez que se constituiu prtica de pagamento superior ao
preo praticado pelo mercado.
Caracteriza-se, assim, ofensa ao princpio da livre concorrncia
previsto para a ordem econmica, no artigo 170, IV da CF/88.
Ento, o posicionamento do Fisco e da Autoridade Julgadora a quo
no se encontra incorreto, ao contrrio, coincide com o deste Relator e com aqueles
manifestados por No Winkler, j citado no incio, e de Luciano Amaro, que bem
delineia a diferena entre o lucro tributvel das empresas e o resultado no
9
tributvel das instituies de educao e de assistncia social .

Lucro conceito afeto noo de empresa, coisa que a entidade, nas referidas condies, no ,
justamente porque lhe falta o fim de lucro (vale dizer, a entidade foi criada, no para dar lucro ao seu
criador, mas para atingir uma finalidade atrusta). A falta de clareza na viso desse problema (apesar
de ter sido adequadamente regulado pelo CTN) gerou uma srie de discusses sobre se a atuao
da entidade imune teria de ser gratuita, ou sobre a possibilidade de ela auferir receita de aplicaes
financeiras. claro que como instrumento de justia distributiva ela pode e, freqentemente,
deve cobrar por servios ou bens que fornea, e deve aplicar sobras de caixa; o importante que
todo o resultado a apurado reverta em investimento ou custeio para que a entidade continue
cumprindo seu objetivo institucional de educao ou de assistncia social. AMARO, L., Direito
Tributrio Brasileiro, 8. Ed., SP, Saraiva, 2002, p. 153.
77

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1.4. Concluso.

78

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Juntando, ento, a seqncia de fatos e suas caractersticas,
verifica-se que a Fundao S E C Xapuri obteve significativos lucros em operaes
financeiras no mercado de capitais sistemas SELIC/CETIP que no se
submeteram incidncia do Imposto de Renda, incumbncia da fonte pagadora, em
face da imunidade avocada pela beneficiria.
Esse procedimento seria inofensivo s condies requeridas pela
imunidade caso as atividades voltadas aos fins educacionais e assistenciais
tivessem demandado o volume de recursos obtidos pela fiscalizada.
Como explicitado no item relativo ao destino dos lucros, verifica-se
que a Fundao S E C Xapuri no os utilizou nos fins complementares s atividades
de responsabilidade do Estado, mas direcionou-os parte investimentos na rea
ecolgica e parte a finalidades no identificadas, uma vez que constituram
aquisio de CPRs a preos significativamente superiores aos de mercado.
Assim, observando as justificativas contidas no item relativo ao
objeto da Fundao S E C Xapuri, verifica-se que esta no poderia usar da
condio de instituio imune para receber tais ganhos, porque no se destinavam
a atender os objetivos que condicionavam o benefcio. Destarte, caracterizado o
perfil de investidora financeira no perodo, a tributao concretizada pelo Fisco deve
ser mantida.
2. Outras alegaes
2.1. Participao de Fernando Orotavo L S Junior Hbeas Corpus.
A fiscalizada argumentou que a deciso recorrida encampou de
forma leviana e criminosa a tese do BACEN porque desprezou o Hbeas Corpus
concedido pelo Tribunal Regional Federal da 2. Regio, ao advogado Fernando
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Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Orotavo Lopes da Silva Junior, com deciso transitada em julgado que confirma no
ter o mesmo praticado os delitos insinuados na dita deciso.

80

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Essa alegao diz respeito ao Hbeas Corpus n. 001399/RJ,
impetrado por Nlio Roberto Seidl Machado, para trancar a ao contra o paciente
Fernando Orotavo Lopes da Silva Junior que foi acusado de mentor intelectual
das imputaes constantes da denncia pelo fato de ser especialista em mercado
de capitais, fl. 580 - anexada pea impugnatria.
No h ligao entre a exigncia fiscal sobre os fatos geradores
decorrentes das infraes apuradas pelo Fisco e a citada excluso de Fernando O L
Silva Junior na qualidade de mentor intelectual da movimentao financeira da
fiscalizada, porque esta tem amparo no envolvimento de Fernando, enquanto
aqueles, efetivamente ocorreram com ou sem a participao do paciente.
O Acrdo de 11 de novembro de 1997, decide pelo afastamento da
participao do paciente na denuncia efetuada pelo MPF, mas no implica a
inexistncia dos fatos dela constitutivos.

Portanto, no se presta para amparar

ilaes contestatrias da legalidade do feito.


2.2. Correo dos atos praticados por Jos da Silva Marques.
A pea impugnatria conteve afirmativa de que Jos da Silva
Marques limitou-se a comprar e vender imveis e CPRs, declarando esses fatos ao
Imposto de Renda, que no o autuou por qualquer deslize. Citou que o autuante,
Jos Carlos da Silva, fl. 585, confirmou esses fatos perante o juiz da 13. Vara e
informou que, em princpio, Jos da Silva Marques poderia emitir cheques em favor
de quem quisesse.
No entanto, o ato de declarar as transaes realizadas no significa
que se encontram corretas, apenas, que as submeteu ao Fisco e este no se
manifestou at esse momento.
81

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
2.3. Informaes dos gerentes da Padro S/A DTVM sobre
aplicaes financeiras efetuadas pela prpria Fundao S E C
Xapuri.
A pea impugnatria conteve informao prestada pelos Srs. Csar
Cndido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima Filho Comisso de
Inqurito do Banco Central do Brasil, documento n. 4, fls. 409 a 412, que contraria
a posio do Fisco e da referida deciso sobre as operaes com os ttulos
pblicos, pois afirmaram que a Padro S/A DTVM no intermediou operaes day
trade da recorrente, uma vez que ela operava no Bamerindus e a Fundao S E C
Xapuri no Banorte.
Nesse documento explicou que a Fundao S E C Xapuri
pesquisava no mercado eventuais vendedores de ttulos por contatos prprios, via
10
telefone ou SPOT ; e uma vez, entendido de interesse consultava a Padro S/A

DTVM quanto possibilidade de obter ganho com a colocao do papel no


mercado. Obtida a anuncia da Padro, que por fora do contrato era quem deveria
adquirir os papis e coloc-los no mercado, a cliente determinava a alguma
11
instituio (brokers ) que os adquirisse, revendendo-os em seguida a ela - cliente.

10

SPOT - Sistema Privado de Operaes por Telefone - SPOT um servio de telefonia


desenvolvido pela BOVESPA com o objetivo de agilizar e baratear a comunicao telefnica
relacionada s operaes de mercado. O SPOT Internacional permite ainda que o mercado local
tenha uma linha direta com todas as cidades americanas. Pesquisa no site www.bovespa.com.br, 4
de maio de 2003.
11
O Broker ( Corretor ) um agente financeiro que serve de intermedirio entre o vendedor e
comprador, auferindo uma comisso para tal fim. O que diferencia um Broker institucional de um
Corretor tradicional so caractersticas de seus clientes. Estes clientes sofisticados necessitam de
grande liquidez e espertize na realizao de duas operaes, que so negociadas atravs de
contatos telefnicos, sendo conhecidas como operaes de balco. Os clientes de um Broker
institucional so Bancos, Fundos de Mtuos, empresas de Seguro e Tesourarias de grandes
empresas. Pesquisa no site http://www.dtvm.com.br/broker.html acesso s 11:45 04/05/03.
82

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Assim, a broker adquiria o papel no mercado de quem indicado pela
Fundao (preo A); vendia-o para a Fundao (Preo B = Preo A + Remunerao
pelo Servio); em seguida, a Fundao revendia-o para a Padro S/A DTVM (Preo
C = Preo B + Spread conseguido na revenda a mercado); e a Padro vendia o
papel ao comprador final (O mesmo preo C).
Trouxe para compor a pea impugnatria, parte do depoimento
prestado por Carlos Alberto Borges, ex-inspetor do BACEN, que em juzo afirmou:
...no havia na contabilidade da Padro nenhum documento que traduzisse
negociaes entre a Padro e a Fundao no que se refere a ttulos negociados
atravs dos sistemas CETIP e SELIC.
Tambm, o depoimento de Edson Ferreira, fls. 672 a 674, operador
de Open Market confirma a realizao de operaes em nome da F. Xapuri com
autorizao de Paulo Biar e Lino, a existncia de um caderno contendo as
operaes que eram repassadas a Csar Queiroz. Informou que as operaes em
nome da Xapuri eram realizadas em mesa de operao prpria, com todos os
requisitos tecnolgicos de instituies financeiras e de mercado, que as operaes
da Xapuri eram registradas no Banco Central pelo BANORTE, e que o lucro
auferido pela Xapuri era creditado na conta no BANORTE pelo BACEN.
E, o depoimento de Carlos Alberto Borges Bastos, fls. 682 e 683,
funcionrio da ATA AUDITORES, que afirmou ter feito auditoria independente da
Padro Distribuidora de Ttulos e Valores e constatado que esta era mera
consultora da Fundao S E C Xapuri.
Analisa-se essa questo porque consta de um documento que
integrou a pea impugnatria e o seu deslinde colaborar com a soluo do litgio.

83

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
Conforme j detalhado, a Padro S/A DTVM fechou contrato com a
fiscalizada para prestao de servios na rea financeira. Esse contrato, na
clusula I, a, b, e d impunha distribuidora os servios de aplicao de valores
financeiros junto s Instituies Financeiras, compra e venda de ttulos no
SELIC/CETIP e custdia de ttulos adquiridos:

84

Processo n. : 10305.001902/94-55
Acrdo n. : 102-46.028
I - A contratada Padro se obriga a prestar Contratante
Funxapuri os seguintes servios:
a) Aplicao de valores financeiros da FUNXAPURI junto
instituies financeiras visando a remunerao de saldos da
mesma, protegendo-os de descalorizao e da inflao;
b) Compra e venda de ttulos e valores mobilirios de renda
fixa, desde que devidamente registradas as operaes junto ao
Sistema Especial de Liquidao e Custdia SELIC, do Banco
Central do Brasil, e/ou Central de Ttulos Privados CETIP,
administrado pela ANDIMA Associao Nacional dos Dirigentes de
Instituies de Mercado Aberto;
(...............)
d) Custdia e guarda de ttulos e valores mobilirios
pertencentes Funxapuri que vierem a ser adquiridos durante a
vigncia deste contrato;
Na Clusula II, b e c a Padro S/A DTVM comprometeu-se a
operar, apenas, com ttulos de renda fixa e a utilizar a rentabilidade de todas as
operaes

por conta e ordem da FUNXAPURI na aquisio de Certificados de

Reflorestamento sob as condies especificadas.


Considerando esses termos, no se pode concluir que a razo
esteja com a fiscalizada, ao trazer a declarao prestada pelos dirigentes da Padro
sobre as aplicaes financeiras, teoricamente, realizadas pela prpria F. Xapuri.
Em primeiro lugar, porque tal contrato decorreu das determinaes
aprovadas na sexta reunio do Conselho de Curadores da Fundao S E C Xapuri
em 6 de setembro de 1991, fls. 60 a 63, que teve por finalidade discutir proposta da
Padro S/A DTVM para viabilizar o alcance de recursos necessrios aos objetivos
colimados. A Ata dessa reunio explicitou que a Fundao, em momento anterior,

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havia dirigido carta para pedir doaes referida distribuidora e esta respondera
negativamente, mas oferecera seus servios de assistncia financeira.

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Desses dados e documentos conclui-se que a Fundao S E C
Xapuri necessitava de recursos financeiros para suas atividades, em face de seu
pedido de doaes; que sua administrao no tinha conhecimento tcnico sobre a
operacionalidade do mercado financeiro, nem dispunha de pessoal qualificado para
esse fim, porque entrou em acordo para receber os servios de uma empresa
especializada.
Ento, se correta a afirmativa da contestao, a concluso anterior
seria falsa. Ou seja, se a Fundao S E C Xapuri exercesse o papel de
pesquisadora de ttulos junto ao mercado e efetivasse compras por intermdio de
terceiros, no caso o BANORTE, aps a consulta junto Padro, no teria
necessidade dos servios previstos nos dispositivos contidos nas alneas a e b
da clusula I. Tambm, inutilizaria a premissa anterior, motivo para a contratao da
dita distribuidora o desconhecimento do mercado financeiro e a falta de pessoal
com qualificao tcnica para esse fim.
Os ttulos negociados no BANORTE, que se encontram em nome da
fiscalizada, no constituem prova de que a autoria da negociao lhe pertence,
considerando que substabeleceu poderes Padro S/A DTVM para esse fim.
Em primeiro lugar porque a Fundao, conforme constou da Ata da
sexta reunio e do contrato com a Padro, no detinha conhecimentos financeiros
suficientes para operar junto ao mercado, assim quem efetivamente deveria operar
em nome da fiscalizada era a prpria Padro S/A DTVM.
Em segundo, porque se a Padro aceitou a condio de aplicar os
valores financeiros no haveria motivos para agir em seu prprio nome. Da a
questo a esclarecer sobre a afirmativa da fiscalizada sobre a participao da
primeira, apenas, como orientadora na aquisio dos ttulos junto ao mercado.

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Em terceiro, o contrato previu, na alnea b, que a Padro
exercitaria a compra e venda de ttulos de renda fixa junto ao SELIC/CETIP. E, para

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esse fim, o substabelecimento dos poderes dos curadores Padro S/A DTVM para
movimentar conta-corrente no BANORTE, agncia Castelo, em nome da Fundao
S E C Xapuri e, tambm, para operar junto aos mercados SELIC/CETIP.
Em quarto, o fato das ditas declaraes trazidas ao processo pela
defesa no serem acompanhadas de outros documentos que comprovassem a
efetividade de seu teor, enquanto aqueles tomados pelo Fisco e pela autoridade
julgadora de primeira instncia, constiturem-se da ata da sexta reunio do
Conselho da Fundao e do contrato que foi ajustado entre ela e a Padro S/A
DTVM. Assim, para que o contedo das referidas declaraes possa enfrentar o
ajuste corroborado pela reunio e o contrato deve ser acompanhado de documentos
que comprovem a falsidade dos ltimos.
A seqncia de negociaes indicada pelos depoimentos no se
encontraria incorreta se fosse considerado que, em decorrncia do contrato, a
Padro S/A DTVM poderia ter agido em nome da fiscalizada alocando funcionrios
que teriam atuado no BANORTE. Assim, poderia ter consultado uma broker,
localizado e negociado ttulos de seu interesse, que posteriormente foram trazidos
ao seu domnio para nova negociao com terceiros, uma vez que tambm agia
como broker.
Destarte, no h como aceitar a tese de que a movimentao
financeira junto ao BANORTE foi de responsabilidade da fiscalizada.
2.3. Imunidade amparada em servios prestados de assistncia
social.
Outra alegao da fiscalizada residiu na manuteno do benefcio
da imunidade com apoio na execuo de diversas atividades ligadas assistncia
social tais como: promoo de eventos pblicos, doao de alimentos, colaborao
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com autoridades em realizaes sociais de importncia, e custeio de estudantes
carentes.

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Essa alegao j foi enfrentada no item 1, portanto despiciendo
novamente repetir as justificativas para sua rejeio.
2.4. Aquisio de CPRs exclusiva de Jos da Silva Marques.
Outra alegao da pea recursal a que refere ao posicionamento
incorreto da Autoridade Julgadora de primeira instncia quando admitiu como
correta a estria inventada pela Comisso do BACEN. Segundo o entendimento
da defesa, inverdica a tese desenvolvida pelo Fisco a respeito da aquisio de
CPRs ser exclusiva de Jos da Silva Marques, uma vez que foram efetuadas junto
Padro S/A DTVM, nica empresa contratada para esse fim, conforme contrato
fl. 64.
A Autoridade Julgadora de primeira instncia assim se manifestou a
respeito do assunto: A alegao de que a Funxapuri no adquiriu CPRs do Sr.
Jos da Silva Marques, mas da Padro S/A DTVM, no se mantm vista dos
demonstrativos de fls. 124/143, onde se acham escriturados pagamentos de
comisso Distribuidora, pelas negociaes realizadas em nome da impugnante,
que abrangem tanto as operaes de day-trade, quanto as compras de CPRs.
Ento, incorreta a alegao porque, alm das provas indicadas pelo
julgamento a quo, o contrato que a recorrente traz como amparo bem claro na
definio dessa incumbncia contratada, em sua clusula I, c, j citada, na qual
h obrigao a ela atribuda para prestar o servio de adquirir CPRs para a
Funxapuri.
Quanto aquisio dos CPRs ser exclusiva de Jos da Silva
Marques, os documentos que integram o processo no permitem confirma-la.
certo que a Funxapuri adquiriu os CPRs de Jos da Silva Marques que tiveram
origem na permuta com os imveis da Associao Brasileira de Combate
Tuberculose ABCT, bem assim aqueles cedidos pela Canterwood Corporation,
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conforme constou da Declarao prestada pelos scios da Padro S/A DTVM,
Csar Cndido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima Filho em

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esclarecimentos prestados Comisso de Inqurito do Banco Central do Brasil, fls.
423, e do Termo de Verificao e Esclarecimentos, fl. 29. No entanto, no est
claro se houve outras aquisies de terceiros ou no.
2.5. Prtica irregular de preos de aquisio dos CPRs.
Outra alegao que comps a pea recursal um protesto quanto
posio incorreta da autoridade julgadora a quo no entendimento de que ocorreu a
prtica irregular de preos de aquisio dos CPRs pois, afirma que, ao contrrio
dessa posio, as compras desses ttulos foram a preos denominados correntes,
ou seja, aqueles praticados pelo mercado. Justificou esse fato trazendo como
amparo a pouca liquidez dos referidos ttulos e a maneira do mercado operar com
esse tipo de papel, que se caracteriza pela adoo de seu valor patrimonial ou
potencial nas transaes.
Os CPRs adquiridos tiveram preos unitrios de rvore entre US$
2,00 e US$ 4,90. Citou que revistas especializadas estimam o valor de uma tora no
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3
mato em US$ 7,00 o m , em mdia, e que uma arvore adulta tem 1 m em mdia.

Complementou, explicando que as informaes do IBAMA apontam para vistorias


efetuadas entre 8 a 10 anos, que o nmero de projetos inviveis igual ao de
satisfatrios e que o objetivo da Fundao era adquirir projetos de florestamento ou
reflorestamento com problemas para fins de exigir o plantio ou replantio.
Essa questo j foi objeto de anlise no item 1, desnecessrio,
portanto, voltar a repetir as justificativas.
2.6. Inexistncia de prejuzos de terceiros.

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Outro ponto de apoio da defesa diz respeito falta de provas no
processo sobre os prejuzos imputados queles que propiciaram os lucros da
Fundao, destinados s aquisies de CPRs. Afirmou que o BACEN no
conseguiu demonstrar esse fato.
No me parece que a correspondncia entre os ganhos obtidos nas
aplicaes nos mercados SELIC/CETIP deva ter relao obrigatria com prejuzos
da outra parte negociadora para a eficcia do lanamento e a sua continuidade. O
aspecto significativo nesta situao a incidncia tributria do Imposto de Renda
na Fonte motivada pela ausncia de imunidade da beneficiria.
Como a imunidade depende do cumprimento dos requisitos
previstos no artigo 14 do CTN, entre eles a proibio distribuio de recursos ou
patrimnio em atividades no vinculadas ao objeto da instituio, o ponto principal
da questo est na aplicao dos lucros e ganhos obtidos no mercado de capitais,
em finalidade desconhecida, uma vez que as aquisies foram praticadas por preo
superior ao de mercado. Esse aspecto j foi abordado em questionamento
especfico da recorrente.
3. Penalidade qualificada.
A recorrente no se manifesta a respeito da penalidade aplicada
porque entende inexistir infrao em decorrncia de sua condio de imune.
Considerando que na fase impugnatria a fiscalizada entendeu ilegal o Auto de
Infrao complementar porque utilizou a fundamentao da lei n. 9430/96, artigo
44, II e da Lei n. 4502/64, artigos 71, 72 e 73, deve ser esclarecido que o
lanamento originrio teve a penalidade fundamentada no artigo 4., I, da Lei n.
8218/91, e que a qualificao decorreu da manifestao prvia do rgo julgador de

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primeira instncia entendendo aplicvel maior nus em funo das caractersticas
dos fatos.
A fundamentao no artigo da lei n. 9430/96, posterior ocorrncia
dos fatos, deve-se ao percentual de incidncia desta que mais favorvel
fiscalizada. J a qualificao decorre do intuito doloso de fraudar o Fisco,
caracterizado pela utilizao do benefcio da imunidade para a percepo de lucros
e ganhos de capital no submetidos incidncia tributria em concorrncia desleal

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com os demais participantes do mercado. Portanto, nenhum prejuzo em
decorrncia desse posicionamento, uma vez que teve enquadramento nos artigos
71, 72 e 73 da lei n. 4.502/64.
Art . 71. Sonegao tda ao ou omisso dolosa tendente
a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendria:
I - da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria
principal, sua natureza ou circunstncias materiais;
II - das condies pessoais de contribuinte, suscetveis de
afetar a obrigao tributria principal ou o crdito tributrio
correspondente.
Art . 72. Fraude toda ao ou omisso dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrncia do fato
gerador da obrigao tributria principal, ou a excluir ou modificar
as suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o montante do
impsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas
naturais ou jurdicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos
arts. 71 e 72.
Dessa forma, comprovada a obteno de ganhos dirios em
operaes de renda fixa, conforme relaes apresentadas pela fiscalizada, fls. 124
a 145, e considerando a fundamentao inserta na Descrio dos Fatos e
Enquadramento Legal, fl. 22 e 538; as justificativas externadas neste voto, e a
fragilidade da tese da defesa pelo fato de no conter nem amparo legal, nem
documentos que permitissem afastar a posio do Fisco, voto por negar
provimento ao recurso.

Sala das Sesses - DF, em 14 de maio de 2003.


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NAURY FRAGOSO TANAKA

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