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ANTIDISCRIMINACIN:
AVANCES E INSUFICIENCIAS
EN LA PROTECCIN
DE LA IGUALDAD Y
LA NO DISCRIMINACIN
EN CHILE*
28
SNTESIS
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INTRODUCCIN
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A fin de analizar adecuadamente la LAD es necesario describir brevemente el marco internacional de los derechos humanos al que est
obligado Chile. Este est compuesto por varios tratados internacionales, algunos de carcter universal y otros regionales, as como tambin por la interpretacin de los rganos encargados de hacer cumplir dichos tratados y las cortes, en el caso de que haya, a las cuales
Chile se ha sometido.
En cuanto a tratados internacionales de naturaleza universal, es
de- cir, que son parte del sistema de Naciones Unidas, hay que
distinguir los que son de un carcter general, que garantizan una
diversidad de derechos humanos, de aquellos especializados en la
igualdad y no dis- criminacin. Son parte de la primera categora, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)6 y el
Pacto de Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).7 En ambos
tratados existen clusulas generales que imponen la obligacin al
Estado
En esta seccin efectuaremos una descripcin general de los contenidos de la ley, comentando algunos de sus aspectos, pero dejando el
anlisis de su compatibilidad con las obligaciones internacionales del
Estado para la seccin siguiente.
La LAD se divide en tres ttulos. El primero establece las normas
generales y la definicin de discriminacin. El ttulo II estructura la
accin de discriminacin y el III modifica una serie de normas
legales.
En su artculo 1 la ley seala su propsito, cual es el de establecer
un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio
del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin
arbitraria.
Luego, en el mismo numeral, establece un deber de los rganos
de la Administracin del Estado, dentro del mbito de su
competencia, de elaborar e implementar polticas destinadas a
garantizar a toda perso- na, sin discriminacin arbitraria, el goce y
ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Como se apreciar en la seccin prxima, esta norma es claramente
insuficiente desde el punto de vista de las obliga- ciones
internacionales del Estado.
El artculo 2 establece la definicin de discriminacin de la ley.
Se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin
o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por
agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden
en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin
socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin
o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de
gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad. El anlisis de esta definicin clave de la
ley se har en la seccin siguiente.
Luego, en su segundo inciso, se seala que las categoras a que se
re- fiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para
justi- ficar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las
leyes o al orden pblico. Esta prevencin resulta extraa en nuestra
normativa nacional, pues toda ley es susceptible de su abuso y no
por eso se in- troduce en ella una clusula expresa que lo prohba.
Parece reflejar el temor de parte de los legisladores al ejercicio igual
4.1.
Polticas
antidiscriminacin
pblicas
accin
La LAD reduce el mbito de su aplicabilidad a la privacin, perturbacin o amenaza discriminatoria de un derecho fundamental
(art.
2); en este sentido, la ley no abarca todas las hiptesis que el
derecho internacional presupone. Por ejemplo, la Observacin
General 20 del Comit DESC establece que el Pacto prohbe toda
distincin, exclu- sin, restriccin o preferencia u otro trato diferente
que directa o in- directamente se base en los motivos prohibidos de
discriminacin.21
Esta definicin recoge el artculo 1 de la Convencin para la
Elimina- cin de la Discriminacin Racial, y fue confirmada por el
Comit de Derechos Humanos de la ONU.22 Por lo tanto, una
interpretacin de la Ley 20.609 en conformidad con el derecho
internacional de dere- chos humanos requiere que la perturbacin,
afectacin o amenaza sea interpretada de manera coextensiva con las
determinaciones de los rganos internacionales recin mencionados.
La LAD, adicionalmente, debe ser leda en conjunto con tres conceptos de derecho internacional de los derechos humanos a los cuales
el Estado de Chile ha consentido mediante la ratificacin de
tratados. Son conceptos ampliamente reconocidos, adems, en las
legislaciones comparadas: la discriminacin
directa (el ms
conocido), la discrimi- nacin indirecta y las medidas positivas. Los
tres conceptos podran estar recogidos en la ley cuando esta llama al
Estado a adoptar polti- cas destinadas a garantizar a toda persona,
sin discriminacin arbitra- ria, el goce y ejercicio de sus derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica,
las leyes y los tratados interna- cionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. (art. 1 de la Ley). A continuacin, discutimos
estos conceptos.
de las medidas o las omisiones de que se trate son legtimos y compatibles con la naturaleza de los derechos recogidos en el Pacto, y
si el nico fin que se persigue es promover el bienestar general en
una sociedad democrtica. Tambin debe existir una relacin de
pro- porcionalidad clara y razonable entre el fin buscado y las
medidas
u omisiones y sus efectos. La falta de recursos para no acabar con el
trato discriminatorio no es una justificacin objetiva y razonable, a
menos que el Estado parte se haya esforzado al mximo por utilizar todos los recursos de que dispone para combatirlo y
erradicarlo con carcter prioritario.27
Existe discriminacin indirecta si se dan, al mismo tiempo, los siguientes criterios (cumulativos): a) se hace una distincin entre
dos personas que no constituye discriminacin directa, pero que b)
afecta particularmente a un grupo vulnerable (particular
disadvantage)31 y c) no se puede mostrar que la distincin haya
sido apropiada en el contexto especfico.32
La recientemente
aprobada por la OEA Convencin
Interamericana contra Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia
provee una defi- nicin explicita al sealar en su artculo 1.2 que:
27 ONU, Comit DESC, Observacin General 20, op. cit., prr. 13 (nfasis aadido). Cabe mencionar que la referencia a los recursos se basa en el artculo 2 inciso 1 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre progresividad del cumplimiento de algunas de las obligaciones del Pacto, ausente en todos los otros tratados internacionales sobre
derechos humanos.
28 Corte IDH, Opinin Consultiva 18/03, op. cit.
29 Corte IDH, Caso Gonzlez y Otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, sentencia del 16 de
noviembre de 2009, prrs. 129, 152 y 450.
30 Corte IDH, caso Atala, prr. 94.
31 Bamforth, Malik y OCinneide, op. cit., p. 314.
32 Ibd., p. 290.
Discriminacin indirecta es la que se produce, en la esfera pblica o privada, cuando una disposicin, un criterio o una prctica,
aparentemente neutro, es susceptible de implicar una desventaja
particular para las personas que pertenecen a un grupo
especfico, o los pone en desventaja, a menos que dicha
disposicin, criterio o prctica tenga un objetivo o justificacin
razonable y legtimo a la luz del derecho internacional de los
derechos humanos.
positivas
medidas
especiales
33 Ibd., p. 299-304.
34 La audiencia en este caso fue celebrada los das 29 y 30 de mayo de 2013 en San Jos
Costa
Rica. Para mayor informacin, www.corteidh.or.cr.
35 Corte IDH, caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de
2012, prr. 286, vase tambin caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana.
Fondo
Reparaciones y Costas, sentencia del 24 de octubre de 2012, Serie C N 251, prr. 234.
36 Corte IDH, caso Artavia Murillo, op. cit., prr. 287.
37 Ibd., prr. 295.
Y sigue:
Adems, los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en
sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas.
Esto implica el deber especial de proteccin que el Estado debe
ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que,
bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan
las situaciones discriminatorias.42
Este artculo se debe leer en conformidad con el derecho internacional sobre la materia. Como se puede apreciar, en comparacin con
los criterios y la normativa internacional, no recoge todo el alcance
de la obligacin de tomar medidas positivas a favor de la no discriminacin, lo que fue criticado, entre otros, por el INDH durante el
debate legislativo. 43
Una subcategora dentro de las medidas positivas son las
denomina- das acciones especiales temporales. Se entiende por ellas
las medidas de naturaleza positiva que se dictan para favorecer de
manera directa y explcita a un grupo que se considera
histricamente
discriminado o que sufre una forma de
discriminacin estructural. Se ha entendido
41 Corte IDH, Opinin Consultiva 18/03, op. cit., prr. 88.
42 Ibd., prr. 104.
43 INDH, Informe 2012, p. 112.
que estas medidas son lcitas en la medida que renan tres condiciones: a) se adoptan con el consentimiento del grupo discriminado,
b) con la finalidad exclusiva de lograr la igualdad y c) son
temporales. 44
Como estas medidas implican favorecer a estos grupos en relacin
a otros, se podra pensar que constituyen una forma de
discriminacin. Sin embargo,
ellas estn
explcitamente
consideradas en la Conven- cin contra Todas las Formas de
Discriminacin Racial, en su artculo
1.4, y en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de
Discriminacin contra la Mujer, artculo
4.1. 45
Y la reciente Convencin Interamericana contra Toda Forma de
Dis- criminacin e Intolerancia establece, en su artculo 1.4, que no
cons- tituyen discriminacin las medidas especiales o acciones
afirmativas adoptadas para garantizar, en condiciones de igualdad,
el goce o ejer- cicio de uno o ms derechos humanos y libertades
fundamentales de grupos que as lo requieran, siempre que tales
medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para
grupos distintos y que no se perpeten despus de alcanzados sus
objetivos.
Y, al respecto, el Informe de Recomendaciones a Chile del
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (en adelante,
Comit EDR), de reciente publicacin, 46 lamenta que la LAD no
prevea claramente medidas especiales que garanticen el goce pleno e igual de
los
derechos
humanos
contenidos
en
los
tratados
internacionales.
Una ley antidiscriminacin acorde con las obligaciones internacionales de Chile debiera expresamente autorizar a las autoridades
pbli- cas a establecer aquellas medidas especiales temporales que
aseguren un efectivo ejercicio de los derechos a los grupos que han
sido histri- camente ms discriminados.
4.4. Balance y jerarqua de derechos
constitucionalmente legtima.
El anlisis hecho en este captulo permite concluir que la introduccin de la ley constituye un avance en pos de una mayor proteccin
de la igualdad y la prohibicin de la no discriminacin a las que el
Estado de Chile est obligado por el ordenamiento internacional y
por su propia normativa nacional, tanto constitucional como legal.
En este sentido, el principal punto a destacar de la LAD es la nueva accin antidiscriminacin, que facilita el reclamo en los casos de
acciones u omisiones discriminatorias respecto a lo estipulado en el
47 INDH, Informe 2012, p. 111.
48 Ibd., prr. 9.
49 Ibd., prr. 10.