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Mdulo 1

Derecho
administrativo.
Funcin
administrativa
Sujetos

1.1- LA FUNCIN
ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO
1.1. El principio de divisin de poderes
y su valor
El principio de divisin de poderes fue una creacin que surgi como una
propuesta para poner lmite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teora aos antes de la creacin del estado
de derecho.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor
de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la
separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos
y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal
(que siempre es nico) a diferentes rganos (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
La formulacin de esta teora ha sido objeto de diferentes aplicaciones;
mientras que en Inglaterra ella se interpret en el sentido de reservar el
juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los rganos Judiciales, en Francia
se sostuvo, desde los comienzos de la Revolucin de 1789, que esa funcin
corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales administrativos.
En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de
los tres poderes y se la incorpor en la parte orgnica de la Constitucin. Al
crear su constitucin las provincias y los municipios argentinos, tomaron la
misma forma de organizacin estatal, aunque en los estados municipales
slo el Poder Ejecutivo y el Legislativo estn constituidos como poderes,
mientras que el rgano judicial slo cumple funciones administrativas.
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Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque


al poder estatal en esta organizacin lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status ms elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creacin de la
categora de ciudad autnoma por la constitucin en el ao 1994, que cre
un cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una
provincia.
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:
Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la
Nacin, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente.
Poder Legislativo: En la nacin por Diputados, Senadores y el
Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema
bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias
como Crdoba que tienen un Cmara est integrado por legisladores y el
Vicegobernador.
En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y
est integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en
los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y est integrado por
Concejales y el Viceintendente en su gran mayora.
El Poder Judicial: Est integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la
Corte Suprema de la Nacin, a nivel Provincial por los miembros de las
Cortes Supremas o Tribunales Superiores.
En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los
municipios no existe poder judicial, slo Tribunales administrativos.
Funciones que ejercen estos rganos:
Los rganos mencionados ejercen distintas funciones:

Ejecutivo: Funcin Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de


Gobierno.

Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.

Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitucin Nacional:


Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:

A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder


Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurdico de nuestro pas.
B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial,
porque ambas cmaras son las encargadas de llevar a cabo el
proceso de Juicio Poltico, en el que pueden ser juzgados el
Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Tambin puede el rgano
legisferante someter a juicio poltico al Vicepresidente que integra
en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado.
Pone lmites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la funcin
de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el
Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada poltica
de gobierno.
Limita tambin a los dems poderes en materia presupuestaria
porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se
le asignan recursos a todo los rganos que integran el estado.
C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel
importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con
acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.

1.2. Las funciones del Estado en


general.
FUNCIN LEGISLATIVA:
La funcin Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento
constitucional para el dictado de leyes que realiza el rgano Legislativo,
pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad
y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector
de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.
FUNCIN ADMINISTRATIVA:
La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido
estrictamente orgnico o subjetivo) encuentra su ubicacin histrica en la
poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o
de la gravitacin que hasta entonces haba tenido poder administrador.

Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva


de sus competencias, el cual ha continuado desarrollndose en forma
incesante hasta nuestros das. Se abandona, por parte de la
Administracin, la funcin abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple
mltiples actividades.
La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder
Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestin de
asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administracin, como la contratacin de
proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc.
Conforme sostiene Gordillo la Funcin Administrativa abarca el estudio del
sujeto que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada
y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos, de los agentes que se
desempean en esos rganos y estructurada en forma de administracin
central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autrquicos empresas del Estado, sociedades annimas con participacin
parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente
regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin.
Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a
personas no estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas
pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta,
corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio
o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran
tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las
formas jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos,
contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo,
la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el
anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o seudo poderes
que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la
administracin, poder de polica, zona de reserva de la
administracin, actos de gobierno, etc.
Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales
facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un
Estado de Derecho.
Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos
superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad,
no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin,

adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin


adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.
Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y
remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o
revocatoria, jerrquico, jerrquico menor, alzada, reclamacin
administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso
judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de
incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data,
interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial,
acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por
ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de
los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado
(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus
agentes)
A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del
Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86
para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen
funciones administrativas pblicas.
Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a
disposicin de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio
pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su
relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la propiedad pblica,
sea a travs de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin
tempornea, expropiacin, etc.), sea travs de vinculaciones contractuales
de contenido econmico (los contratos administrativos).
Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y
variadas nociones que se han formulado histricamente sobre la
Administracin Pblica o sobre la funcin administrativa, examinaremos
seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el
predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a
que antes hiciramos referencia.
A) Concepciones subjetivas u orgnicas
Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la
funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera.
Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era
toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina
actualmente partidaria de la concepcin subjetiva considera que aqulla
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constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder


Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administracin actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de
gobierno.
Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado
slo se da en la Administracin Pblica, que es como una constelacin de
entes personificados. Por consiguiente, esta categora de persona jurdica
separa y distingue a la Administracin de otras actividades del Estado. Esta
Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un
derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que
nace as para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, aislndolos de la
regulacin propia de los Derechos Generales"
B) El criterio objetivo o material
Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el
criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin
de los rganos Legislativo y Judicial.
Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla
de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter
concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores aaden tambin
la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente
espontnea.
Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la
referencia al aspecto teleolgico que debe perseguir la funcin
administrativa: segn algunos, la atencin de los intereses pblicos que
asume en los propios fines, y, segn otros, la satisfaccin de las
"necesidades" colectivas o de inters pblico.
C) Otras teoras
Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para
proporcionar la definicin de Administracin. Dentro de este conjunto de
teoras no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las
concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al
positivismo jurdico.

Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella


actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin
jurisdiccional.
Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado tambin
ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua
teora residual de la Administracin. Se sostiene que como la funcin
administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado
que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe
definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos
administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.
Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las
funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgnico
o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento
del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por rganos de la Administracin Pblica, resulta una obligada
consecuencia.
FUNCION EJECUTIVA:
La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas
por el rgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la
funcin Administrativa y Legislativa.
FUNCION DE GOBIERNO:
En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio
de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la
denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los
rganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia
de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos
rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional.
La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservado como resabio
del absolutismo y de "la razn de Estado", resulta necesaria al sistema
republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se
excluyen determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene
vigencia en la mayor parte de los pases de Europa continental.
En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano
opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y
judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que
emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de excluir
a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de

tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro,


el de "actos institucionales"
Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms
relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el
Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El
Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que el Ejecutivo
necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones
judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.
Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertir la utilidad de la
teora tradicional de la divisin de poderes, porque tanto el Poder
Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder
Ejecutivo que no sean convenientes para la Nacin, sean contrarias al
Inters Pblico o el Bienestar General o que sean an peor, antijurdicas.
FUNCIN JUDICIAL:
Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la
competencia originaria y derivada de los mximos tribunales de la Nacin,
de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se
lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente, Ministros, Jefe de
Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

2. Sujetos de la funcin
administrativa: la
Administracin Pblica.
2.1. Administracin Pblica. Definicin
y clasificacin.
Administrar significa gestionar y la Administracin Pblica se encarga de
gestionar sus propios bienes para la consecucin del bien comn de toda la
sociedad, es decir que la Administracin Pblica directa o indirectamente
gestiona a favor o en beneficio de terceros.
Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia
dellamministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definicin de administracin
pblica absorbe a toda institucin concebida para la realizacin de

intereses pblicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo


que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitucin
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pg.
10)
En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo,
podemos sealar que la Administracin Pblica como parte de la
organizacin del Estado, es el conjunto de personas y rganos que se
estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgnico
dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio
de terceros y con el objeto de alcanzar el bien comn.
Corresponde sealar que ese bien pblico que pretende alcanzar la
Administracin, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero
dependiendo de cules sean las ideas o concepciones polticas que
detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por
el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del alcanzar ese objetivo ser
diferente.

2.2. La organizacin Administrativa.


2.2.1. Definicin.
La organizacin del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y
desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que
permitan la organizacin de la Administracin Pblica en distintos estratos
y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgnicas e
interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armnico de las
funciones del Estado.
En nuestro pas la organizacin administrativa se encuentra establecida en
forma vertical siendo su mximo exponente el Presidente de la Nacin,
derivando de all un sinnmero de rganos que dependen jerrquicamente
de ste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias
para lograr alcanzar el fin ltimo de la Administracin Pblica que es el
bien comn.

2.2.2.- rgano: Definicin, elementos, clasificacin.


La Administracin Pblica se encuentra conformada por un gran nmero
de rganos que la integran. El rgano, si bien forma parte de la persona
jurdica pblica estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide
que el ordenamiento jurdico le otorgue facultades y potestades para
actuar en el mundo jurdico.

La existencia del rgano supone la existencia de dos elementos que


constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido tcnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica
que desempea la titularidad del rgano y cuya voluntad se le imputa a
ste, por aplicacin de la teora del rgano.
La persona fsica que ocupa una posicin en el rgano de una persona
jurdica estatal, recibe el nombre de cargo.
Segn Cassagne los rganos se clasifican, segn su origen en: rganos
constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitucin y rganos
meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.
Teniendo en cuenta su integracin, los rganos se clasifican en
unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan
deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el
qurum, orden de da, mayora, etc...
De acuerdo a la funcin que cumple el rgano, se lo designa como rganos
activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos;
rganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a
los rganos activos y rganos de contralor, que son los que fiscalizan y
vigilan la actuacin de los rganos activos, este control puede ser tanto
anterior como posterior.

2.3.- Principios de la organizacin.


Ya dijimos que la organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar
sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la
organizacin administrativa se encuentra regida por principios, stos son
los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrtica
como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la
inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar
ilegtimo de la Administracin que se encuentra sancionado por la ley.

2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin.


La competencia es uno de los principios fundamentales de toda
organizacin administrativa, segn Cassagne es la que predetermina,
articula y delimita la actuacin o funcin administrativa que realizan los
distintos rganos que integran la organizacin de la persona jurdica
estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin
del rgano.

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A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano


no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que slo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecer
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia slo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin.
El ejercicio de la competencia por parte del rgano, es objetiva, por cuanto
surge de una norma que determina el campo de accin del rgano, es
obligatoria cuando el rgano tiene que actuar, debe hacerlo, es
improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al rgano y no a la persona fsica que ocupa el
cargo.
La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razn
de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al
que se encuentra autorizado a realizar el rgano; b) en razn del territorio,
que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede actuar; c) en
razn del grado o jerarqua, ya hemos dicho que la organizacin
administrativa se estructura en un jerarqua piramidal, en consecuencia la
jerarqua es la posicin en la pirmide que ocupa el rgano en la estructura
pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su jerarqua y no
superiores salvo delegacin y d) por ltimo la competencia se clasifica en
razn del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano
puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designacin.
Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su
improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el
derecho administrativo que de alguna forma atenan y constituyen la
excepcin a stos principios, ellos son la avocacin y la delegacin.
El primero de ellos es la avocacin que consiste en la asuncin por parte de
un rgano superior de las funciones y decisiones - competencias correspondientes a un rgano inferior, esta avocacin tiene su fundamente
en el principio de jerarqua, debe ser necesariamente transitoria y para
actuaciones determinadas y su puesta en prctica permite dinamizar la
actuacin de la Administracin, por ejemplo la resolucin de un recurso
administrativo.
En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo que una norma
expresa lo impida, o cuando la competencia del rgano inferior le ha sido
otorgada en virtud de una idoneidad especial.
El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a la avocacin, aqu
el rgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolucin de un
asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del
inferior. Esta delegacin, por el carcter improrrogable de la competencia,

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debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de


estas facultades no es transitoria como en la avocacin- sino definitiva.
Existen diversas especies de delegacin, la legislativa que es la que el
Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta
obra y la delegacin administrativa que es la que aqu nos interesa y que
puede darse en forma interorgnica (entre dos rganos de diferente
jerarqua de la Administracin).

2.3.2 Jerarqua. Definicin.


Otro de los principios fundamentales de la organizacin administrativa es
el de jerarqua, sta surge de la relacin piramidal que existe entre rganos
de una misma persona jurdica, en donde el rgano de mayor jerarqua se
encuentra en la cspide de esta pirmide y el de inferior jerarqua en su
base, esto es lo que denominamos la lnea jerrquica, en tanto que el
grado es la posicin que cada uno de los rganos ocupa en esa lnea.
Esta jerarqua est dada a fin de establecer una ordenacin de todos los
rganos integrantes de la persona jurdica estatal, con el objeto que a
travs de relaciones de subordinacin y supremaca pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los rganos superiores disponen del poder jerrquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarqua es poder y la funcin jerrquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgnicas.


Si bien los rganos como tales no cuentan con personalidad jurdica propia,
ello no importa que no existan relaciones entre los distintos rganos que
integran la Administracin Pblica, estas relaciones se llaman
interorgnicas y se clasifican segn su contenido en a) de colaboracin
(v.gr. propuestas); b) de jerarqua ( rdenes); c) consultivas (dictmenes
emitidos por los distintos servicios jurdicos); d) de control ( que pueden
ser tanto dentro del mismo rgano a travs de las unidades de auditoria
interna o en forma externa por otro rgano como pueden ser la SIGEN o la
Auditoria General de la Nacin.).

2.5.- Concentracin y
desconcentracin.
La concentracin y desconcentracin son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son tcnicas de agrupamiento o
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distribucin de competencias entre los rganos de la Administracin


Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurdica pblica estatal.
De este modo, tendremos concentracin siempre que las facultades
decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la
organizacin, as podemos decir que existe concentracin de poder, de
toma de decisiones, etc... Esta concentracin de funciones por supuesto
que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera
importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez,
celeridad, eficacia y eficiencia.
En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se
asignan a rganos inferiores de la organizacin centralizada o
descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentracin, lo que facilita
la descongestin del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentracin no supone la creacin de una
nueva entidad con personalidad jurdica propia sino que es una relacin
interognica en donde sigue existiendo subordinacin jerrquica.
Finalmente, quisiera sealar que no debemos confundir los conceptos
desconcentracin y descentralizacin, pues son nociones con
caractersticas distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.
Un ejemplo de desconcentracin es la figura de los CPC que existen en
distintos barrios de la ciudad, all el Intendente Municipal con el objeto de
lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con
funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situacin
particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y
eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se
encuentran an muy limitadas.

2.6.-Centralizacin y descentralizacin
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos
superiores de la organizacin, en tanto que la atribucin de personalidad
jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralizacin administrativa.
Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la
existencia de relaciones interadministrativas entre los rganos de la
administracin, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo
rgano.

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El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee


autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.
Un tema no menor es el atinente a la creacin de la entidad
descentralizada y fundamentalmente cual es el rgano competente para
ello. Antiguamente existieron posturas que sealaban que la creacin
deba ser por ley del Congreso y otras que consideraban que deba ser por
Decreto del ejecutivo por cuanto este como mximo responsable de la
Administracin Pblica deba ser quien las creara, pero en la actualidad la
doctrina nacional ha receptado en forma pacfica la teora concurrente que
postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada
tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en
ambos casos las decisiones o actuacin del ente descentralizado van a
estar sujetas al control de legalidad de la Administracin Central a travs
de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero
reitero que dicho control ser slo de legalidad y no de mrito,
oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.
Podemos encontrar distintos tipos de descentralizacin, ellos son la
descentralizacin funcional que comprende no slo los rganos a los que
se les ha atribuido aun personalidad jurdica distinta de la administracin
central, sino que tambin se le ha asignado cometidos o funciones que
anteriormente no se encontraban reconocidos a los rganos de la
organizacin central.
El caso tpico de la descentralizacin territorial lo constituye en nuestro
sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende ms all del
mbito geogrfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.
Dentro de la descentralizacin funcional encontramos diversos subtipos
que corresponde sealar, ellos son: las entidades autrquicas, que son
aquellas personas jurdicas pblicas estatales que cuentan con
personalidad jurdica propia, se rigen por una norma que les es impuesta,
se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es
creada por el Estado, el ejemplo tpico es el de la Universidades Nacionales.
Un tema muy importante es que en las entidades autrquicas no existe
relacin de jerarqua con el poder central, aunque si persiste el control
administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar slo la
legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de
oportunidad, mrito o conveniencia no puede realizarse por parte del
rgano central.

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Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformacin particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La
caracterstica de estas empresas pblicas en que en su actuacin puede
ser en relacin a sus clientes, de derecho privado y en relacin a los
distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho pblico.

2.7.- Organizacin Federal, Provincial y


Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que
podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales
cuenta con un mbito de facultades, atribuciones o competencias que les
son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes
detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han
transferido parte sus facultades a la Nacin, se han reservado otras en
forma exclusiva y finalmente existen tambin facultades concurrentes,
todo lo que se encuentra plasmado en la Constitucin Nacional
fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley
fundamental.
En definitiva, la configuracin de las Provincias como entidades autnomas
que actan en un mbito de gobierno distinto del poder central constituye
un rasgo tpico del sistema federal que rige en nuestro pas.
La Constitucin Nacional, establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123 los
principios fundamentales que rigen la organizacin de las Provincias,
quienes como entes autnomos pueden dictarse sus propias leyes, darse
sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus
recursos. La nica limitacin que exige la Constitucin Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.
A su vez los Municipios tambin se encuentran reconocidos en la
Constitucin Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias
Constituciones deben garantizar las autonoma Municipal conforme lo
establece el art. 123 del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha reconocido a partir del caso Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con
carcter esencial, que tiene un mbito propio a administrar.

15

2.7.2 Las Regiones.


A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se
reconoce la existencia de la regin, as el art. 124 de la Constitucin
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creacin entre
las Provincias para facilitar el desarrollo econmico y social de stas.
Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la
Constitucin en modo alguno constituyen un nuevo rgano de poder o de
toma de decisiones, ni mucho menos podrn ejercer por si los poderes que
las Provincias no han delegado a la Nacin. Por el contrario las regiones
conforman un puente para que las Provincias cuenten con un rgano por el
cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el
desarrollo de la regin en su conjunto.
Estas regiones pueden contar con autoridades que sern quienes
establezcan los lineamientos para la consecucin de los fines de la regin,
que sern elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las
Provincias podrn darle atribuciones a estos rganos.
Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de
descentralizacin del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra Provincias y Nacin, son una instancia de
concertacin de polticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la funcin


administrativa (continuacin):
Los agentes pblicos.
3.1- Agentes pblicos. Definicin.
El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye
o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos
agentes para poder acceder a la funcin pblica deben cumplir con los
requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).
Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no
realizamos la distincin entre empleados en general y funcionarios de la
Administracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto
16

ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el


marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales.


Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran
insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el
ms importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan
empleados del Estado.
La estabilidad de que gozan los agentes pblicos ha sido definida por la
doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculacin
con pago de una indemnizacin, es decir, esta estabilidad slo se pierde
como sancin por alguna de las causales establecidas en forma expresa y
explicita por la ley objetiva y previa sustanciacin de un sumario
administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantas de
defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados
privados.
Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del
Estado, pero sta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por
ejemplo al producirse la jubilacin del agente o como dijimos
anteriormente como sancin por la comisin de alguna falta grave.
Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en
nuestro ordenamiento y as ha sido receptado por la jurisprudencia de los
Tribunales, en este sentido podemos sealar que recientemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ruiz y Madorrn ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios
colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado,
que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas
en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado pblico que pregona el art. 14 bis de la
CN.
Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de
empleo pblico, son el acceso a los cargos pblicos por concurso, el de
igual remuneracin por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relacin de


empleo pblico.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme
al respecto, as en un primer momento la discusin se plante en si la
relacin existente era de derecho pblico o de derecho privado y superado
17

este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de una


relacin estatutaria o contractual.
Como breve sntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se
consideraba que el empleo pblico se encontraba regido por el derecho
privado, de este modo surgieron las teoras del mandato, la que fue
criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy
reducido de personas las que podan representar u obligar a la
Administracin y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier
momento por el mandante y ello no ocurra con los cargos de los
funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.
Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, sta posicin
fue criticada por cuanto si bien poda darse esta situacin al contratar a
una persona particular para que prestara un servicio por un tema
especfico y por un tiempo determinado v.gr. asesoramiento ello no
ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los principios de
este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin administrativa,
en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos
de los agentes pblicos, como podra ser la licencia anual.
Luego podemos citar la locacin de obra pero la naturaleza de este
contrato exige que una persona sea contratada para la realizacin de una
obra determinada y concluida la misma cesa su vinculacin con el
contratante, por lo que tampoco representa la situacin de los agentes
pblicos.
Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes
consideraron a esta relacin como un contrato de adhesin, por cuanto el
agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clusulas
del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la Administracin.
Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado,
pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de
mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Polica, aparece la teora segn la que ste el Estado - poda
exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
De este modo se consider que la relacin existente entre la
Administracin y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que
el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.
Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la
aceptacin del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relacin
ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir que lo

18

importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su


nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia.
Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que
consideraba la relacin como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aqu tambin. Para esta teora
lo importante no slo es el acto de designacin del agente, sino tambin el
de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y
fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo pblico.
Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y
el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues rene todas sus
caractersticas propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es
pblico y tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos y el
cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica y adems
existen clusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formacin de la relacin de


empleo pblico.
3.3.1 Nacimiento.
Segn Marienhoff el ingreso a la funcin pblica puede ser en forma
voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular.
El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o
administrado que ocupar el cargo o la funcin correspondiente, el ingreso
regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado de
jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su
parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por
la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la
designacin como Presidente de Mesa en una eleccin popular.

3.3.2 Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin.


El ingreso regular que dijimos que es aquel que rene todas las exigencias
de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar
el concurso, que es el procedimiento de seleccin generalmente abierto a
todos aquellas personas que renan las exigencias de la convocatoria, en
donde el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el
cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que
establece la Constitucin Nacional, lamentablemente no es la ms
difundida o utilizada.

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En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas


similares al concurso, slo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.
El sorteo tambin es mencionado por los tratadistas como una de las
formas de ingreso a la funcin pblica, pero segn Marienhoff este no es
un mtodo sino un medio de seleccin de una persona.
Finalmente encontramos la eleccin, que puede ser popular directa, y es el
mtodo por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la
persona que deber ocupar cierto cargo pblico por el tiempo que
establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando
la designacin se hace a travs de una asamblea que es elegida por el
pueblo.
Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa,
arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro
ordenamiento o han cado en desuso.

3.4 Deberes de los agentes pblicos.


Al igual que cualquier cocontratante de la Administracin los agentes
pblicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que
observar, los que estn ntimamente relacionados con el objeto o
contenido del contrato de empleo pblico.
Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su
inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas
a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para
ello.
El principal deber es el de cumplir la funcin, esto es dedicarse al cargo que
se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las
pautas y exigencias del cargo.
Una derivacin de este deber es que, en caso de renuncia del agente, ste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.
En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido
designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le
notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.
Otro importante deber que tiene el agente pblico es del respeto a la
jerarqua, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se
20

encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirmide, sino que se


encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta podemos
sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto en cuanto a su obligacin
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podramos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente pblico, en este sentido la jerarqua
tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.
Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya
que cuenta con algunas particularidades, porque si bien la obediencia de
las rdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen
excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de
sancin para el trabajador.
As, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido
podra resultar ilegtima tiene la obligacin de comunicarle ello a su
superior, y en caso de que este insista con su ejecucin debe cumplirla,
esta corriente ha sido denominada teora de la reiteracin.
Luego tenemos la teora de la legalidad formal, por la que el trabajador
debe cumplir las rdenes que emita su superior, salvo aquellas que no
renan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaer sobre quien la
ha impartido y no sobre el empleado.
Por ltimo, tenemos la teora de la invalidez manifiesta, que seran las
rdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente
ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su
persona.
Podramos sealar tambin como deberes de los agentes el de urbanidad,
fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro
como fuera de su lugar de trabajo, respetar el rgimen de
incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de
declarar sus actividades de carcter lucrativo, la obligacin de denunciar en
caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisin
de un hecho ilcito, es decir que estos son los deberes en general de la
totalidad de los empleados pero pueden existir otros especficos que surjan
de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.

21

3.5 Derechos de los agentes pblicos.


Del mismo modo que tienen deberes, los agentes pblicos cuentan con un
gran nmero de derechos en el ejercicio de su funcin, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, as tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitucin Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Pblico y tambin de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administracin Pblica.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el
agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con l hasta su
desvinculacin de la Administracin Pblica.
Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido
a la mayora de ellos, siendo el ms importante aquel que garantiza la
estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado
de su empleo en forma discrecional.
Este derecho a la estabilidad podramos decir que es el derecho
fundamental de los agentes pblicos, aunque entendemos que este
derecho debera ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de
cesanta y exoneracin existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.
Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuacin del derecho a la
estabilidad que proponemos, no resulta de fcil aplicacin y hasta podra
ser peligrosa en un pas como el nuestro, ya que tampoco sera saludable
que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear
agentes en forma arbitraria e ilegtima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debera encontrase algn
mtodo objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto
desempeo de la tarea del agente exigiendo estndares de calidad,
eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la funcin, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este
derecho, genera a nuestro entender una grave situacin de desigualdad o
injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular,
quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.
Continuando con los derechos, podemos sealar el sueldo, que como ya
sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestacin por sus
tareas y tiene como objeto la satisfaccin de las necesidades esenciales de
la existencia del trabajador y su familia, de all que el carcter alimentario
que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de
22

ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que


garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.
Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la
posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los
distintas clases, grupos y categoras del escalafn, en la medida en que
verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus
responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivacin del agente. Si bien el empleado
privado tambin tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la
carrera administrativa, ya que el operario de una fbrica puede haber sido
contratado para realizar una funcin especfica que realizar durante toda
su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes
pblicos ir escalando en su posicin siempre que verifique el cumplimiento
de las condiciones requeridas para ello.
Por supuesto, los agentes pblicos tambin tienen derecho al descanso,
esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el
ordenamiento, del mismo modo el agente pblico, tambin tiene derecho
a agruparse en una asociacin gremial que ser la encargada de velar por
los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administracin,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro pas ha sido
reconocido constitucionalmente.
Finalmente tambin tiene derecho a la jubilacin, que es la prestacin
peridica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios
en la Administracin pblica.

3.6.- Responsabilidad de los agentes


Pblicos. Definicin.
Dentro del ejercicio de la funcin pblica es necesario que para el correcto
desempeo de la Administracin los agentes deban responder por los
hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reidos con los
estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que
los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses pblicos e
inobservar los deberes que les corresponden.

23

3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.
Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente
es un hecho ilcito tpico, sancionado por la ley penal.
La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las
normas civiles por la comisin de delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde
sealar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir su propia
responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un tercero,
debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.
La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos
funcionarios polticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego
de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes v.gr. juicio
poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.
La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra,
es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan
el buen funcionamiento de la Administracin y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el ejercicio de su
funcin.

3.6.3.- Sanciones: Definicin y clasificacin.


Las sanciones son los castigos que prev la normativa para los supuestos en
que los agentes pblicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de
la Administracin los deberes que les impone el ordenamiento jurdico
como empleados o funcionarios pblicos.
Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema
general en el orden nacional surge del Rgimen de Investigaciones
Administrativas, Decreto N 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos
correspondientes para la aplicacin de las sanciones para los distintos tipos
de faltas all previstos.
Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad
de la falta que se hubiere cometido, as encontramos, a) El apercibimiento,
que es un llamado de atencin al
agente por una falta leve; b) la suspensin, que importa la no presentacin
al lugar de trabajo y la prdida de la remuneracin durante el plazo de la

24

sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das; c) la multa que es


una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesanta, es una de las dos sanciones que
importan la prdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la
extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero
determinado de aos para ingresar a la funcin pblica; e) la exoneracin,
es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la
sancin no slo constituye una falta grave sino tambin cuando existe un
ilcito penal, por cuanto para su aplicacin previamente deber existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin
perpetua para ejercer cargos pblicos.

3.7.- Cargo, categora y escalafn:


definiciones.
Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn,
est tendr mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se
encuentre en la pirmide de jerarqua.
Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o
clases que integran el escalafn
Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categoras,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.

3.8 Extincin de la relacin de empleo


pblico.
Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos
motivos algunos de ellas que podramos denominar normales o tambin
por circunstancias excepcionales, podramos citar las siguientes:

Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad


por la que pretende poner fin a la relacin. Hemos dicho
anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar
funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario
har abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.

25

Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos


electivos que cuenta con un plazo legal de duracin.

Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea


condenado penalmente por un hecho ilcito cometidos por su
funcin o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo
adems de la pena privativa de la libertad a la inhabilitacin para
ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la
extincin de la relacin.

Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin


al verificarse los requisitos de edad y prestacin de servicios
durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a
este beneficio.

Como hemos sealado anteriormente el contrato de empleo pblico


tambin se puede extinguir por la aplicacin de las sanciones disciplinarias
de cesanta y exoneracin y por supuesto por fallecimiento del agente.

3.9.- El funcionario de facto y el


usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administracin en
forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el
ordenamiento para la designacin, v.gr. no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto invlido, etc. es decir que es lo contrario a lo que
anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado
regularmente a la Administracin.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.

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4. Situaciones jurdicas
subjetivas.
4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo
e inters simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relacin jurdica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situacin que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin.
La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legtimo e
incluso, una tercera categora, el inters simple, sobre cuya dilucidacin ha
debatido muchsimo la doctrina administrativa sin arribar a una
conformidad y claridad plena con relacin a estos conceptos.
La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o
potencial. Se trata de la posibilidad de actuacin, o esta actuacin
concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relacin
jurdica administrativa, en el seno de esta relacin. Mientras que la
capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto
en la relacin administrativa, la situacin contempla el estado en que se
encuentra el sujeto dentro de esa relacin.
La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin ius
administrativa, presenta segn la doctrina dominante, dos categoras: el
administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un inters
legtimo.
Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurdica de
seoro de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como
titular, acerca de la prestacin puesta a cargo del sujeto obligado, por una
norma jurdica". Caracteriza a esta "facultad de seoro" constituir una
"facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto
obligado diferenciado, una prestacin diferenciada". En estas condiciones
nos encontramos frente a un derecho subjetivo.
A diferencia del derecho subjetivo, el inters legtimo "es la facultad de
seoro de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo
de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares
pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de

27

legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso por


acciones o recursos judiciales".
Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo
y la situacin jurdica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la
posibilidad de que ste exista como norma y como situacin jurdica".
As, el derecho subjetivo responde a una situacin normativa, pudiendo
distinguirse "como una imputacin normativa o una situacin particular
dentro del orden jurdico".
Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una
imputacin a favor de una situacin jurdica determinada, creadora de
relaciones jurdica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular".
Segn Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza
el derecho subjetivo".
Esta es la diferencia con el inters legtimo. Aqu "desaparece el dato de
exclusividad", de la situacin jurdica excluyente, que queda "sustituida por
otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".
Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva se cambia
por lo concurrente y colectivo del denominado inters legtimo. No hay en
ste un titular personal ni tampoco un nico beneficiario, sino hay varios y
dispersos. El beneficiario en el inters legtimo tiene la exigencia de que se
cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su inters,
aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo
"porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de
la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tienen
importantsimos efectos prcticos, fundamentalmente en orden a la
proteccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administracin, como en cuanto
a la va Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede
emplear para hacer valer dicha pretensin.
Los criterios de distincin desarrollados por los autores enumerados en los
prrafos a legtimo recibe una consideracin o un rango de inferior
jerarqua que el derecho subjetivo.
En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su
titular y el inters legtimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad,
o del inters pblico y adems (slo adems) en beneficio concurrente del
titular, es lgico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una
consideracin individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba
un grado de proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo.

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En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede


reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administracin como
ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce su derecho, l puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daos que tal acto le haya
ocasionado".
A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el
titular de un inters legtimo slo puede reclamar "ante la propia
administracin, en el orden nacional, y slo puede pedido ante la justicia
en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Crdoba, que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de
ilegitimidad", de "anulacin", o "por exceso de poder". Por la anulacin del
acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y
perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin
del derecho subjetivo".
Fcil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada
en la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo- acarrea para la
proteccin jurdica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo
que ocurre en los procedimientos de seleccin del contratista estatal.
En estos casos se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo en trminos generales, a que el procedimiento se desarrolle de
conformidad con las normas que lo regulan- mientras que slo el
adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.
En estas condiciones no slo el oferente se encontrar con una distinta va
procesal para accionar ante la justicia o an, sin posibilidad de accionar
ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que errneamente, que
ocurre en jurisdiccin nacional- sino que podr verse sometido a un
verdadero estado de indefensin frente a un actuar irregular de la
Administracin Pblica, cuando sta vulnere su "inters legtimo" durante
la sustanciacin de un determinado procedimiento de seleccin.
Imaginemos que en una licitacin pblica las ofertas de dos licitadores se
encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo slo en que la
oferta A es ms barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda
que la adjudicacin debera beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la
comisin de adjudicacin, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B
a mejorar su precio permitiendo que ste modifique su oferta, rebajando el
valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en ms

29

conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que


resulta beneficiada con la adjudicacin.
Evidentemente, la Administracin licitante viol, en ese caso hipottico, el
principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin
duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitacin, por
tal motivo, el oferente A, afectado en su inters legtimo plantea un
recurso administrativo reclamando la revocacin del acto que autoriz a la
mejora de oferta y del que decidi la posterior adjudicacin, pero este
recurso es rechazado.
Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita
la accin judicial de quien slo puede alegar agravio en un inters legtimo)
el oferente A promueve la accin de anulacin, en la que resulta vencedor,
declarando el rgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.
Pero desde la interposicin del recurso administrativo hasta la sentencia
definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialsima en ambas
sedes) 18 meses. En el nterin, el oferente B, ya contratista, ejecut su
contrato y cobr su precio.
Lgicamente nadie puede pretender que la Administracin demuela la
obra pblica o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya
estarn consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado
agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
seleccin, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de
objeto.
Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de
responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administracin
debera indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los
daos y perjuicios sufridos. Pero el oferente A slo es titular de un inters
legtimo, lo que no da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, sino
slo a la anulacin del acto viciado.
Al oferente A slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha
reconocido su razn. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado
es una inmoralidad y no una satisfaccin moral; una derrota del derecho, y
no su victoria.

4.2. Crtica a la distincin entre


derecho subjetivo e inters legtimo.
De acuerdo a lo detallado en prrafos anteriores las distintas doctrinas que
pretenden explicar la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo,

30

giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias: el inters -pblico


o privado que se busca proteger y la situacin de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal inters.
Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la
perspectiva de la utilidad garantizada; otra, segn la categora de las
normas que garantizan ese inters o utilidad (normas de accin y normas
de relacin); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran
su anlisis en si el inters protegido, o la facultad de seoro, o el poder
confiado al particular, es exclusivo o contempla una situacin de
concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del
carcter privado o pblico del inters en cuestin.
Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad
garantizada, o bien, el inters que se busca realizar- es siempre el inters
pblico, de tal manera que los intereses privados slo recibirn tutela
jurdica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Comn,
siempre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho

4.3. El inters simple, intereses difusos


y derechos de incidencia colectiva:
En el inters simple, el administrado en cuestin no sufre ningn perjuicio
sobre su derecho a la justa distribucin del Bien Comn, en la parte que a
l le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto
administrado y la Administracin Pblica no se ha entablado ningn vnculo
jurdico; no existe relacin de justicia distributiva que haya sido
quebrantada.
La incorrecta conducta de la Administracin Pblica (que bien puede ser un
proceder contrario al orden jurdico) sin perjuicio de -quizs- perjudicar
concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple
denunciante, ni siquiera de manera indirecta.
Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de
la conducta administrativa, no se encontrar habilitado para ser parte de
un recurso administrativo o en una accin judicial. Sin embargo, como es
de inters de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo
ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de
quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislacin
administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa
conducta perjudicial para el Bien Comn. En este caso se afirma que el
administrado es titular de un "inters simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".
31

Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera


denuncia (por eso corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters
simple) ya que existe la correlativa obligacin de la Administracin Pblica
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administracin no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.
No slo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la
falta de obligacin de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza
del instituto. En definitiva, sern los propios mecanismos de control de la
Administracin Pblica los que examinarn y valorarn la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por
ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia
de ilegitimidad" contemplada en el art. 1, inc. e) apartado.6) de la ley de
Procedimientos Administrativos N 19.549: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos se perder el derecho para
articulados; ello no obstante a rgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que ste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la
interpretacin de esta norma en cuanto a si la Administracin debe recibir
el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurdica o que no se
hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el
administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la
terminologa tradicional) de un derecho subjetivo o inters legtimo, ya que
deba encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto
175.9/72).
Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia de
ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a sta el trmite del recurso
que hubiere correspondido de haber sido presentado en trmino. De lo
contrario, la norma antes transcripta carecera de sentido prctico.
Hay casos excepcionales en los que se autoriza la accin y el recurso por
parte del titular de un inters simple. En estos casos la accin y el recurso
son "pblicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar
un acto administrativo". Son casos de excepcin, justificados por razones
muy especiales que no contradicen lo afirmado.
En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se
encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando a ttulo
ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43:
derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los
derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e
32

inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del


segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo.
La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer
esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general,
[tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a
los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo
tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos
y garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico,
ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el
art. 75 inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los
monopolios naturales y legales.
En esto la Constitucin est a tono con los nuevos supranacionales del
derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la
competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control
de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la
prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.
Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva
legislacin de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya
abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que
genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y
consumidores.
Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las
opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una
solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin
de la economa est produciendo una progresiva concentracin de
capitales ello se traslada a la sociedad.
Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en
relacin a los usuarios y tambin el principio de la ecuacin econmico
financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relacin razonable no
solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el
consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del
Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son
irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.
Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios
y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para
impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
33

Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente


rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
ms.
En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los
supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la
reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica,
obteniendo el mismo resultado a travs de una accin diferenciada.
De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola
lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro
derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces
contra la ampliacin de la tutela judicial, pero es una posicin insusceptible
de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.
Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente,
a los particulares, grupos de ellos..., lo cual tambin reconoce en ese
nivel normativo, dicha legitimacin colectiva, mxime que la norma dice
procurar sinergias positivas. Incluso cuando el ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos
de incidencia colectiva, en los primeros aos de la reforma constitucional
su aplicacin fue limitada.
El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios
telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al
convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad
prctica no solamente para los justiciables sino tambin para la justicia.
La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron
por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin
de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems
tribunales fue afirmando cada vez con ms fuerza esa legitimacin,
llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor
romano, enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la
Constitucin.

34

5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definicin de Derecho
Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica
aplicable a la relacin entre el estado y la Administracin del estado y el
ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado, existe desde
la creacin del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta
materia en estados con una importante organizacin estatal como el
romano.
A diferencia de lo que manifestamos en el prrafo anterior Garca de
Entrerra y Toms Ramn Fernndez entienden que el nacimiento del
derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolucin
Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.
Una concepcin diferente ha aportado Santamara Pastor, quien seala
que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolucin
francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el
emperador alemn y los prncipes territoriales.

5.2. Concepciones de derecho


administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se
pudo observar importantes diferencias entre el rgimen aplicable en
Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de divisin
de poderes y en el tipo de relacin entre el derecho administrativo y el
derecho privado.
En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa permiti al Poder
Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibi.
Como en Francia en virtud del principio de separacin de poderes- no
estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron
creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo,
para juzgarlo.
En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho
privado el modelo anglosajn reconoci igualdad jurdica entre la
Administracin del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho
35

administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,


mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la
Administracin del estado un conjunto de privilegios llamados
prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se consideraran nulas o ilegales.
Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carcter ejecutorio de los
actos, reglamentos y contratos; el rgimen especial de los bienes del
dominio pblico; el agotamiento de la va administrativa; la creacin de
tribunales especializados y su carcter revisor, etc.
Concepcin adoptada por nuestro pas:
El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin
francesa en cuanto al rgimen exorbitante, aunque en materia de divisin
de poderes no pudo aplicarse esta construccin jurdica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organizacin
constitucional de nuestro pas.
Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que
en nuestro pas no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder
ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitucin
Nacional sancionada en 1853.
Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de
los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en
el propio poder ejecutivo -como ocurra en Francia con el Consejo de
Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.
A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo
como dijimos- es muy similar al francs, ya que hay cuestiones que por
jurisprudencia de nuestro mximo tribunal no son justiciables y la funcin
de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es slo
revisora.
DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
Segn Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar,
como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son
convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptan al derecho
administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho
pblico, pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo.
Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa
que deje de usarse la segunda acepcin como conjunto de normas

36

positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble


significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba
efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil
como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
conjunto de normas y de principios de derecho pblico.
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho
pblico que regula el ejercicio de la funcin administrativa y su control
judicial posterior. La funcin administrativa se ejerce teniendo como fin el
bienestar general o el inters pblico, pero el inters pblico no es el
inters del estado, sino el de la sociedad.
Es importante entender que el derecho administrativo regula a la funcin
administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de
juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como
remedio ulterior extra-administracin.

PRINCIPIOS GENERALES:
Los principios generales del derecho cumplen una funcin fundamental
para el ordenamiento jurdico, ya que cumplen una funcin orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulacin jurdica, porque
para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar
de manera previa los principios generales del derecho que tienen
aplicacin sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces
necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.
Estos principios en su mayora tienen origen en la filosofa o el derecho
natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No
daar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradiccin, etc.
El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy
importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximacin previa a la solucin de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y
judicial, doctrina y estos principios generales.

37

5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS


DEL DERECHO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
El derecho pblico (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se
distingue del derecho privado (civil obligaciones, contratos, sucesiones,
familia, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurdicas
entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s. Esto es
as al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn:
cuando tales normas se aplican al Estado, estn siempre modificadas o
interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho pblico.
Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el
legislador o el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una
consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una
relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: en los sujetos se
encuentran all en un plano de ms igualdad. Esa diferencia de rgimen
tiene en parte por raz sociolgica que por lo general tales relaciones
afectan el inters pblico, (bien comn), o el inters privado,
individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho pblico y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho pblico
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general
y de inters individual, sino tan slo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Adems, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes
pblicos y el control de los servicios pblicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho comn.
Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo
estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo
excepciones se tornan norma general y as las reglas del derecho privado se
ven desplazadas por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a

38

ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que


resultan discordantes y extraos al derecho privado.
RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado,
constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems
ramas del derecho.
RELACIONES CON EL DERECHO PENAL
El derecho administrativo guarda una estrecha vinculacin con el llamado
derecho penal sustantivo en cuanto la Administracin requiere de la tutela
represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado
derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin de subordinacin
que impone el principio de la jerarqua administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho pblico y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO


Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el
derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las inversiones y gastos
pblicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no
revisten carcter jurdico.
Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carcter de derecho
administrativo especial, cuya autonoma en la enseanza halla su
fundamento en razones didcticas y prcticas, debido a la complejidad
tcnica y extensin que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL


Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la Administracin donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contenciosoadministrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuacin de la Administracin en el proceso judicial, es decir, ante rganos
separados e independientes de aqulla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.

39

La conexin existente entre este derecho adjetivo y el derecho


administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temtica y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayora han integrado tambin las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de cdigos en lo contencioso
administrativo.
Por lo comn, la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho
administrativo ha de realizarse utilizando la tcnica de la analoga, que
presupone la adaptacin previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.
RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO
Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin
al mismo de las normas del derecho civil se realiza a travs del
procedimiento de la analoga que exige realizar una tarea previa de
adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.
As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en materia de nulidades al establecer que la aplicacin del derecho
civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta ltima disciplina". Lo expuesto es vlido
tanto para la analoga en sentido estricto como para la llamada analoga
iuris.
Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas fsicas; 2) Personas jurdicas; 3)
Locacin de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos pblicos; 6)
Prescripcin, etctera.
En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican
los mismos principios enunciados precedentemente, advirtindose tanto
una tendencia hacia la intromisin del derecho pblico en el derecho
comercial (v.gr. en materia de sociedades de participacin estatal
mayoritaria) como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles para
crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN
El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administracin tienen
en comn el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y
rganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que,
desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.

40

Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio


de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, de sus
actos y contratos, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Ciencia
de la Administracin el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. No hay an
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo
a la posicin jurdica con las dems ciencias y a los lmites que la separan
del derecho administrativo.
En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la
actividad de la Administracin Pblica, el contenido de la Ciencia de la
Administracin no puede dejar de corresponder a la Ciencia Poltica.
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de
principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.
A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta
completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a
elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de
derecho supranacional para configurar una institucin de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades
de los rganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo
oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.

5.7. Fuentes del Derecho


Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho
administrativo, deben entenderse los diversos orgenes posibles de las
normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no
eficacia normativa expresamente establecida.
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo
comn: constitucin, ley, doctrina cientfica, etctera; es decir, las fuentes
de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero ste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes especficas, como los
41

reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los


actos y contratos administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la
regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o
especficas.
De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,
todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho
lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.
La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho
administrativo, en particular, ha sido objeto de los ms variados y extraos
criterios. Muchos de stos son simplemente caprichosos o arbitrarios.
La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad, es la
que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las
mediatas tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin que
adoptar en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificacin y
encuadradas en ella. Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o
"indirectas"; cules "inmediatas" o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre
los autores hay grandes discrepancias al respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicar su
carcter como tal, expresando el motivo de ello.
Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia:
Constitucin, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos"
administrativos), los tratados, la analoga y, adems, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos surgen del
ordenamiento jurdico general del Estado. Tambin corresponde incluir a la
"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la
Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est organizado
en cada estado), ya que, como lo advertir en el lugar respectivo, debe
colocrsele en el mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin.
Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos;
por ejemplo, la doctrina, que acta como elemento primordial en la
elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".
Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitucin, leyes
(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo ha de
recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.

42

El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de
prelacin entre las diversas fuentes del derecho.
Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de
aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponder aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurdica y legalmente es posible
asignar a unas en relacin con las dems.
Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las
diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerrquico depende
de cada ordenamiento jurdico.
En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho
administrativo es el siguiente:
a) Constitucin Nacional.
b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin.
c) Tratados con potencias extranjeras.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analoga.
f) Principios generales del derecho.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina cientfica.
En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda
al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el pargrafo
pertinente me referir a ello.
Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano
superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede
ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se trate de un reglamento
"autnomo", es decir, dictado en ejecucin directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin haya estatuido
sobre materias que la Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habra penetrado indebidamente en la zona de
"reserva de la administracin". Verbigracia: creacin por "ley" de una
entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa
43

puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales


supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al
reglamento y no a la ley.

44