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Aproximaciones

al debate jurdico-poltico del


neoconstitucionalismo

Approximation

TO THE LEGAL AND POLITICAL DEBATE OF NEW


CONSTITUTIONALISM

RESUMEN
En el debate actual sobre el constitucionalismo surgen cuestiones que han permanecido a
travs del tiempo en la Filosofa del Derecho,
a saber: el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Estos elementos han permitido plantear
nuevamente la naturaleza y orientacin de la
Teora Constitucional y la manera cmo se
aplica en los Estados Constitucionalistas, dando paso a lo que se ha denominado Neoconstitucionalismo; esto ha generado que el valor
del componente positivo de la Norma no sea
el centro nico del componente jurdico, sino
que elementos como la ponderacin y el Tribunal Constitucional, que hacen parte de una
reflexin axiolgica e iusnaturalista, tengan
parte en dicha comprensin. De esta manera,
se evidencia que la reflexin sobre la Constitucin hace parte de una discusin actual y que
est en constante construccin.

ABSTRACT
Within the modern debate of constitutionalism are brought concepts that have remained
through the time around the Philosophy of
Law, they are known as: legal naturalism and
legal positivism. Those ideologies have allowed
making a restatement of the nature and orientation of the Constitutional Theory and the
way how it is applied in Constitutional States,
hence opening the road to the so called New
Constitutionalism. Therefore, this has changed
the reading of the Constitution for the positive
component of the rule is no longer the center
of the legal law; furthermore, new elements
such as the Constitutional Tribunal and the
Weight formula have been introduced in order
to make an axiological and legal naturalistic
thinking of the law. Thus, it is shown how the
reading of the Constitution plays a key role in
modern issues, although it is still under construction.

Palabras clave: Constitucionalismo, Neoconstitucionalismo, Iuspositivismo, Iusnaturalismo,


Ponderacin.

Keywords: Constitutionalism, New Constitutionalism, Legal Positivism, Legal Naturalism,


Weighing.

Robeiro
Gonzlez Gonzlez
Licenciado en Filosofa de
la Universidad Pontificia
Bolivariana, candidato a
Magster en Estudios Polticos
de la misma universidad,
docente de ctedra de la
Universidad de Medelln.
rgonzalez@udem.edu.co
Andrs Gustavo
Mazuera Zuluaga
Estudiante de tercer ao de
Derecho de la Universidad
de Medelln e integrante
activo del Semillero de
Teora General del Derecho
de la Facultad de Derecho
de la misma universidad.
agmazuera@gmail.com

Recibido:
15 de marzo de 2013
Aceptado:
9 de mayo de 2013
Advocatus | Edicin especial No. 20: 47 - 62, 2013 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

INTRODUCCIN

nueva labor a travs de la ponderacin de Derechos; aqu se resalta el punto de inflexin

A la luz del debate neoconstitucionalista sur-

que da paso definitivo al neoconstitucionalis-

ge este escrito reflexivo que tiene como obje-

mo en el Estado moderno, puesto que que-

tivo aportar de manera general a las vigentes

dan de manifiesto las remembranzas iusna-

disertaciones doctrinarias de dicha cuestin.

turalistas propias del neoconstitucionalismo.

Para tales efectos se aborda en primera ins-

Finalmente, se hace un breve anlisis sobre

tancia las consideraciones generales del cons-

las implicaciones polticas que trae consigo el

titucionalismo y el neoconstitucionalismo; se

nuevo Tribunal Constitucional y su forma de

empieza con la institucionalizacin del Poder

interpretar la Constitucin, para ello se con-

como elemento sine qua non de los Estados,

trasta con la tradicin iuspositivista y se re-

para de all dirigir la mirada hacia la necesi-

saltan los cambios polticos y las dudas que se

dad de crear normas jurdicas que establezcan

dan en el marco neoconstitucionalista.

un orden en los Estados. A rengln seguido,


se explora la necesidad de establecer un cuer-

1. CONSTITUCIONALISMO Y

po normativo que agrupe normas de especial

NEOCONSTITUCIONALISMO:

importancia en la fundamentacin de la rea-

PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS

lidad jurdico-poltica del Estado, es decir, la


creacin de la Constitucin como elemento

Institucionalizacin del poder a travs de

fundante y fuente del poder. Es de ah que se

las leyes

puede entender cmo la integracin de los


Derechos Humanos y los principios del De-

La preocupacin por el establecimiento del

recho en ese cuerpo normativo es de vital im-

poder en un Estado ha sido constante en la

portancia para contextualizarse inicialmente

tradicin de los pueblos y en su historia. Por

en el Estado Constitucional de Derecho y,

esta razn el ejercicio del poder, como acto

posteriormente, comprender cmo la garan-

poltico, tiene la capacidad de concretarse y

ta de aquellos Derechos constituye una tran-

hacer parte del imaginario propio de los in-

sicin hacia el neoconstitucionalismo. En un

dividuos, no como simple especulacin y

segundo momento se contina con el debate

vivencia de lo poltico, sino cmo la capaci-

poltico y jurdico que surge de dicha transi-

dad de ser evidenciada en la sociedad para

cin, discusin que gira en torno al papel del

su ejercicio cotidiano, es capaz de institucio-

Tribunal Constitucional y las decisiones ju-

nalizarse: El poder es una fuerza calificada

diciales de este. Como catalizador principal

e institucionalizada1. De esta manera, queda

de la cuestin tratada, se expone la tarea que

de manifiesto que la comprensin del poder

tiene el Tribunal Constitucional de ser el cen-

y el ejercicio de la poltica se encuentran en

tinela de la Constitucin y de los Derechos


ah consagrados, y a su vez, la forma en que
este ha logrado superar los obstculos de su

1. ARENDT, Hannah (2008). La promesa de la poltica. Madrid: Paids, p.140.

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la tarea de ser materializados en el contrato social, y de esta forma se garantiza orden


e institucionalizacin del poder: Todas las
instituciones polticas son manifestaciones y
materializaciones del poder2.
Por consiguiente, el surgimiento de las leyes
se ha presentado como la forma ms adecuada de establecer este orden, de su posible materializacin a travs de la comprensin delas necesidades demandadas por la sociedad.
As, la identificacin de sus principios y cualidades sern el norte en el cual se orientan los
principios tico-polticos, lo que permite la
implementacin y consecuente instauracin
de los elementos que facilitan el control del
Estado.
Ya lo haba dicho Montesquieu en El espritu
de las leyes: Entre la naturaleza del gobierno y su principio hay la siguiente diferencia:
su naturaleza es lo que le hace ser lo que es y
su principio lo que le hace actuar3. He aqu
lo constitutivo de la necesidad de identificar
y evidenciar un orden que sea capaz de establecer los elementos necesarios para poder
gobernar, generar las razones por las cuales se
puede legitimar y reconocer el poder.
Al respecto Platn en Las leyes4, plantea la
necesidad de su creacin para poder preve2. ARENDT, Hannah (1999). Crisis de la Repblica. Barcelona: Taurus, p. 143.
3. MONTESQUIEU (2002). El espritu de las leyes. Madrid:
Ediciones Istmo, p. 106.
4. Las constituciones, politeiai, en las que todos consienten voluntariamente, en las que nadie domina sino en
las que todos se obligan para siempre a doblegarse a
los nmoi, a comportarse entre ellos: libres los unos
de los otros, voluntariamente bajo los nmoi. Vase:

Platn (1966). Las Leyes. En: Dilogos. Libro VIII. Madrid: Aguilar. Vase: ARENDT, Hannah (2006). Diario filosfico 1959-1973. Barcelona: Herder, p. 40.

nir la perversin del gobierno5, aqu queda


expuesta la naturaleza de la legalidad en s
misma, en que precisamente: La grandeza de
las leyes en una sociedad libre consiste en que
nunca nos dicen lo que debemos hacer, sino
nicamente lo que no debemos hacer6. As
el entendimiento del hombre frente a las leyes
estriba precisamente en que la identificacin
plenamente de ellas es lo que permite el ejercicio del poder y la democracia.
La Constitucin como fuente del poder
En ese ejercicio de la comprensin del orden
del Estado a travs de las leyes, consiente el
surgimiento de la Constitucin y en ella un
ordenamiento capaz de establecer principios
en torno al ejercicio del poder y por consiguiente a la comprensin de la consolidacin
del Estado. Seguidamente el nacimiento de
la Constitucin se da en la posibilidad de la
representacin clara de la voluntad de un poder, de la comprensin y distincin de quienes mandan y quienes obedecen, es por eso
que el poder debe estar sujeto a todas estas
cosas, as la supremaca del Derecho se encuentra por encima del poder7, se evidencia
5. Montesquieu muy claramente hace la distincin y plantea la necesidad de coexistencia de las tres ramas del
poder, pues de aqu ha surgido la tradicin en Occidente de su interaccin para no permitir el abuso del poder.
Vase: MONTESQUIEU (2002). El espritu de las leyes.
Madrid: Ediciones Istmo, p. 245.
6. ARENDT, Hannah (2008). La promesa de la poltica. Madrid: Paids, p. 100.
7. La referencia que Jouvenel realiza con respecto a este
aparte El Derecho, por encima del poder, manifiesta
la tendencia que se tiene sobre la representacin que el
Estado ha elaborado en torno a lo que considera como
sus principios y fundamentos, tanto el poder como las
leyes es la muestra palpable que se ha realizado en torno a la naturaleza de lo jurdico, haciendo alusin del
surgimiento de la que se tiene sobre el poder, ya sea
desde lo iusnaturalista o iuspositivista, obviamente haciendo alusin al primero. Vase: JOUVENEL, Bertrand
(1974). El poder. Madrid: Editora Nacional, p. 382.

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

como elemento catalizador de conformacin

a la supremaca de la normatividad y la ley:

jurdica y poltica del Estado.

Estas normas estn recogidas en un nico


documento Este concepto de constitucin

Cuando se presenta todo esto, se evidencia

es caracterstico del positivismo jurdico mo-

una forma clara de ordenar los elementos

derno, es un concepto polticamente neutro:

constitutivos de los pueblos, surgen ideas re-

una Constitucin es tal con independencia de

gidoras que se plasman como voluntad de los

su contenido poltico9. En este momento se

implicados y por consiguiente son quienes

observa cmo la Constitucin obedeca a su

aceptan los elementos que en ellas se profe-

cumplimiento y aplicacin; y todos sus prin-

san. As pues, surge un constitucionalismo

cipios deban ser ejecutados y comprendidos

en aras de establecer en una Constitucin sus

a cabalidad, en tanto el ejercicio constitucio-

ideas fundantes, lo que se constituye adems

nal queda evidenciado en el cumplimiento de

como representacin ideolgica de lo jurdico

la Norma, sin salirse de ella, en tanto ella es

y lo poltico: El constitucionalismo en senti-

completa y no tiene lagunas ni antinomias.

do amplio es la ideologa que requiere la creacin de una cualquiera Constitucin, a fin

Pero en nuestros das esta dinmica no se pre-

de limitar el poder y prevenir el despotismo .

senta de manera rigurosa y esquemtica, no

hay una reduccin a un asunto simplemente


En ese orden de ideas, es claro que el espritu

metodolgico-instrumental, en donde es ne-

de un Estado est representado en su Carta

cesario la verificacin y cumplimiento de la

Magna, en su Constitucin, pero esta repre-

normatividad. En la actualidad existen otras

sentacin no est reducida al evento solemne

motivaciones que en el actuar cotidiano y en

de ser escrita y entronizada como suprema

la prctica se presentan, que sobrepasan la va-

Norma entre todas las leyes que constituyen

lidez y preeminencia del acto jurdico desde

el ordenamiento jurdico; los elementos que

el componente normativo y toda la carga legal

la motivan y la fundan es lo que evidencia lo

que ello implica. Estas motivaciones como la

verdaderamente fundamental, es por eso que

preeminencia de un debate poltico, es lo que

siempre se ha planteado la discusin en torno

permite abandonar la rigurosidad de la apli-

a cul es su naturaleza y su origen.

cacin normativa como tal y se entra en los


terrenos de la interpretacin y la discrecin

Por consiguiente, con el advenimiento de la

judicial, los cuales estn mediados por el de-

modernidad y el descubrimiento del Contra-

bate poltico.

to Social y ms adelante con el surgimiento


en el siglo XIX del iuspositivismo, las moti-

De esta manera, se puede considerar como

vaciones del constitucionalismo apuntaban

constitucionalismo, desde el origen de la mis-

8. COMANDUCCI, Paolo (2002). Formas de neoconstitucionalismo: Un anlisis metaterico. Isonoma, No. 16,
abril, p. 91.

9. GUASTINI, Riccardo (2007). Sobre el concepto de Constitucin. En: Teora del neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta, p. 18.

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ma idea, no solo como cumplimiento de una

fruto de un verdadero cambio de paradigma

normatividad, sino el ejercicio de un espritu

respecto al modelo paleopositivista del Esta-

que marca el entendimiento de lo jurdico y

do Legislativo de Derecho10.

lo poltico, an as la pretensin que tiene el


constitucionalismo es siempre conjugar tanto

Por consiguiente, en la preocupacin por el

el sustento ideolgico como el proceder jur-

reconocimiento de los derechos es que se

dico positivo.

puede entender el nuevo constitucionalismo


o neoconstitucionalismo, en donde existe un

Ms all del constitucionalismo

Derecho para los derechos, y no simplemente un Derecho para la ley y su cumplimiento,

Con el advenimiento de los acontecimientos

esto demarca evidentemente una nueva era

histricos que marcaron el siglo XX, espe-

del constitucionalismo moderno; pues ya no

cialmente en lo que se refiere al periodo de

es una simple aplicacin jurdica de la norma,

la postguerra, la comprensin de la Consti-

sino que se entra en los campos complejos de

tucin, vari significativamente, el valor que

la interpretacin y ponderacin jurdica. Es lo

haba tenido la norma escrita, es decir, su

que algunos ya han llamado, no el gobierno

componente positivo, se ve contrastada por el

de la ley sino de los jueces, situacin que in-

reconocimiento de otros elementos que estn

cide en la nueva dinmica social, poltica y en

en el orden de lo ideolgico y axiolgico, los

la forma de administrar justicia.

principios y los valores, lo que permite la dilatacin de lo positivo, para dar paso a otros

En este ejercicio y comprensin de la Consti-

terrenos, como es el caso de la implementa-

tucin, es evidente el cambio que ha sufrido

cin del concepto de Derechos Humanos y

su entendimiento, debido tambin al cambio

los Fundamentales, en la configuracin de

de su naturaleza y aplicacin, situacin que

los Estados como sus garantes, de ah surge la

no ha sido asimilada en su totalidad y como

concepcin de Estado de Bienestar.

tambin seala Ferrajoli no se ha hecho la suficiente conciencia; y por consiguiente se est

De todo lo anterior puede deducirse, que con

muy lejos de elaborar y asegurar verdaderas

estas caractersticas ya se posibilita la entra-

tcnicas que permitan su garanta.

da a un mundo donde el Derecho y la accin


jurdica est centrada en la valoracin y com-

Sin embargo, un Estado Constitucional de

prensin de estos derechos; de all la razn

Derecho se edifica en la idea de un Estado

por la que el Derecho no estara fijado en la

protector del ciudadano, se preocupa por la

aplicacin positiva de la Constitucin como

proteccin de sus derechos fundamentales,

tal, sino en trascender la norma misma, pues-

entendidos estos como los necesarios para

to que como dice Ferrajoli: El resultado es un


nuevo modelo de Derecho y de democracia,
el Estado Constitucional de Derecho, que es el

10. FERRAJOLI, Luigi (2007). Sobre los derechos fundamentales. En: Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos. Madrid: Trotta, p. 71.

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

lograr la dignidad humana de la persona y

titucin consagra un conjunto de valores y

los necesarios para desarrollar un papel en la

principios que trazan una nueva concepcin

sociedad: connaturales, inherentes, impres-

del Estado.

criptibles e inalienables al ser humano que le


permiten gozar de una vida digna11. Obvia-

2. LA JURISPRUDENCIA Y

mente estos derechos deben ser garantizados

LA PONDERACIN COMO DEBATE

en su proteccin y cumplimiento a travs de

JURDICO-POLTICO

la ley, de all que tampoco exista un abandono


de la norma.

La ponderacin

Por ello, cuando se realizan este tipo de afir-

Gracias a la introduccin de estos nuevos

maciones, el abanico de posibilidades se abre

elementos al ordenamiento jurdico del Es-

ampliamente, pues ya se est hablando de

tado Moderno, se ha cambiado la manera de

unos componentes que se tornan bastante

comprender la Constitucin, con la puesta en

esencialistas, la sombra de una Ley Positiva

escena de los derechos fundamentales en la

se va difuminando y va apareciendo una Ley

historia reciente, se evidencia que la Consti-

Natural, la cual esboza unos criterios que se

tucin no se agota en el mbito positivo, sino

constituyen fijos e inamovibles, que no per-

que otros elementos entran a participar en su

tenecen precisamente a un diseo positivo,

comprensin.

sino axiolgico. Muestra de ello es nada ms


iusnaturalista que el concepto de Dignidad

En esta configuracin y en la bsqueda de la

Humana; es por eso que la ley no se puede

defensa de los derechos fundamentales con

aplicar rasa y uniformemente, es necesario el

base en los principios y valores de la Consti-

surgimiento de la interpretacin y la ponde-

tucin, durante la primera mitad del siglo XX

racin como se referenci anteriormente.

se encuentra una preocupacin por sopesar la


relacin entre normatividad y justicia mate-

A la luz de estas ideas, queda evidenciado que

rial, procurando garantizar la proteccin de

la problemtica constitucional que se aborda

los derechos fundamentales, dndole impor-

en nuestros das es el resultado de una evo-

tancia capital a la incidencia de la decisin ju-

lucin que pareciera cclica, la naturaleza del

dicial en la interpretacin de la norma, siendo

poder se sostiene en el vaivn de lo normativo

un acto valorativo y discrecional a travs de

positivo y de lo axiolgico esencial, que indi-

una ponderacin.

ca la forma de comprender el hecho poltico y


jurdico del Estado. Ello, por cuanto la Cons-

Este concepto tiene su primera manifestacin


en Norteamrica12. Su utilizacin fue la res-

11. ORDUZ, Claudia P. (2008). Derechos Humanos. Fundamentacin, obligatoriedad y cumplimiento. La lucha por
los derechos fundamentales y su principal medio de defensa. Bogot: Universidad Libre de Colombia, p. 119.

12. SNCHEZ, Santiago (2003). De la imponderable ponderacin y otras tcnicas del Tribunal Constitucional.
Teora y realidad constitucional # 12-13, p. 353.

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puesta al constante cuestionamiento que se

personas, a la realidad del caso en concreto

le haca a la imposibilidad de la Constitucin

sopesando los derechos fundamentales que se

y del Derecho en general de adaptarse a los

encontraban en conflicto13. As pues, la Rama

constantes y bruscos cambios de la vida so-

Judicial encontr en la ponderacin de los de-

cial de la poca, caracterizados estos ltimos

rechos fundamentales, el escaln para saltar

por lo catico de la primera mitad del siglo

de aplicadores y ejecutores de las normas po-

XX. Es a merced de este antecedente histrico

sitivas, a ser ya los intrpretes del ordenamien-

que la ponderacin encontr un terreno frtil

to jurdico y de los principios del Derecho a la

para abrirse paso como una nueva forma de

luz de cada caso en especial, consolidndose

interpretar las normas constitucionales y po-

como un sistema interpretativo-resolutivo de

sitivas a la luz de los principios del Derecho.

los conflictos. Es esta mirada casustica lo que


le da el tinte caracterstico a la ponderacin.

No es sino hasta la segunda mitad del siglo


XX en que se funda una verdadera preocupa-

De all que el proceso de ponderacin sea la

cin por los derechos inalienables de los seres

manera como se da el paso de un Derecho

humanos, solo luego de la Segunda Guerra

puramente positivo, a un Derecho que si

Mundial y la aparicin de la carta universal de

bien sigue estando positivizado, busca estar

los Derechos Humanos, es que la idea de pon-

vigente y contextualizado, basndose en as-

deracin y el papel de los jueces como agentes

pectos exteriores del tenor literal de la norma,

que interpretan el orden jurdico y la Cons-

y abrir el campo de visin hacia los princi-

titucin, cobraron gran fuerza e importancia

pios generales del Derecho14. La prctica de

en los procesos judiciales del mundo occiden-

la ponderacin por parte de los tribunales, y

tal, en tanto que las diversas Constituciones

ms precisamente de los tribunales constitu-

ya se basan en la proteccin de las garantas

cionales, se ha constituido como instrumento

individuales, y ante la eventual existencia de

para garantizar la defensa de la Constitucin

un conflicto entre los derechos individuales

en los Estados actuales15. Per se, la pondera-

se deba implementar una ponderacin para

cin no est consagrada por ninguna Cons-

encontrar la respuesta ms justa, y en fin,

titucin en general para ser la forma como

darle prevalencia en un caso especfico a uno

se ha de proceder en caso de conflicto entre

sobre otro.

derechos, sino que ha sido introducida como


una praxis, para garantizar una ms transpa-

Ciertamente, esta aplicacin e interpretacin

rente proteccin y supremaca constitucional.

de la ponderacin fue una labor entregada


por completo a los jueces, que en sus provi-

Con este actuar, se busca crear un horizonte

dencias comenzaron a evidenciar jurispru-

de preceptos para el Tribunal Constitucional

dencialmente la aceptacin de esta tcnica


interpretativa. Esta defenda la adaptacin del
universo jurdico abstracto y alejado de las

13. Ibd., p. 358.


14. Ibd., p. 358.
15. Ibd., p. 352.

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

en el momento de enfrentarse a los conflictos


entre derechos fundamentales, porque de lo
contrario se cae en la arbitrariedad, puesto que
hay ausencia de presupuestos colectivamente aceptados para la toma de decisiones16; de
all que sea de alguna manera un mecanismo
que brinda seguridad jurdica.
A saber, la ponderacin permite elaborar
un mtodo para la resolucin de conflictos
de intereses entre los derechos fundamentales de las personas. No es gratuito que Alexy
iniciara su libro Teora de los derechos fundamentales, explicando cmo se lleva a cabo la
ponderacin por parte de los jueces. El esquema estructurado en tres niveles establece que:
primeramente, debe haber idoneidad, es decir, que la intervencin y la limitacin en los
derechos sirva para solucionar la problemtica; en segundo lugar, est la necesidad, entendida como la bsqueda por la proteccin de
un derecho con el menor costo posible para
el otro; en ltimo lugar, la proporcionalidad
en sentido estricto, propone una argumentacin entre uno y otro derecho, y dar razones
suficientes para que uno de los derechos subsuma al otro en el caso especfico17. La ponderacin pretende determinar la constitucionalidad de una intervencin en los derechos
fundamentales, haciendo una valoracin, del
peso abstracto y concreto de cada uno de los
derechos segn las condiciones jurdicas y
fcticas18.

16. GARCA AMADO, Juan Antonio (2007). Derechos y pretextos. En: Teora del neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta. p. 246.
17. ALEXY, Robert (2002). Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. pp. 90-95.
18. SNCHEZ, Santiago. Op. cit., p. 375.

Por consiguiente, durante la ponderacin se


hallan derechos o situaciones que, en el contexto de un caso especfico, no fueron previstos por el legislador a la hora de crear Derecho19, de tal modo que, los jueces, analizando
la situacin nica que se les presenta, diriman
la disputa mediante el peso de los principios
en torno a una jerarqua dinmica20, en otras
palabras, lograr hacer una especie de complementariedad sobre el rgano legislativo a travs de la argumentacin que se da en el mismo proceso ponderativo, casi afirmando que
los jueces crean Derecho. Conforme a lo expuesto, evidentemente puede afirmarse que,
la ponderacin de los neoconstitucionalistas
supone la superacin del positivismo jurdico, puesto que se acude a la tesis de principios naturales contrario a las tesis positivistas,
pero de igual forma se renuncia a la absoluta
arbitrariedad de los jueces propio del realismo jurdico a travs de la carga argumentativa21.
19. El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el
Estado contemporneo ha trado como consecuencia
un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias
la ley pierde su tradicional posicin predominante y los
principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo,
adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin
se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el Derecho, prever todas las soluciones posibles
a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejor comunicacin con
la sociedad (Corte Constitucional. Sentencia T-406 de
1992. M.P. Ciro Angarita Barn).
20. ESTRADA, Sergio (2010). La ponderacin o la dbil frontera entre la arbitrariedad y el uso lgitimo de la discrecionalidad. Vniversitas # 121. p. 83.
21. Sin embargo, en los ejercicios actuales de ponderacin,
tan fundamentados en la carga argumentativa, la interpretacin ha quedado un poco de lado, no se encuentra
en las sentencias un trabajo de interpretacin, sino un
esfuerzo de argumentacin puro. Justamente, durante
la interpretacin no se est mirando de forma constante
el texto legal y de lo que de all surge interpretativamente, sino que se est recurriendo reiteradamente al
contexto en el que se da la violacin a cierto Derecho

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Robeiro Gonzlez Gonzlez, Andrs Gustavo Mazuera Zuluaga

As pues, se deduce que por la propia naturaleza de la ponderacin no es posible anticipar a ciencia cierta la decisin del Tribunal
Constitucional, porque en el contexto de los
principios, los conflictos no pueden ser solucionados de la misma manera, ya que no
hay una precedencia incondicionada, o una
jerarqua entre ellos y ninguno es ms general
o particular que el otro, por lo cual los conflictos entre principios son solucionados cada
uno de diferente manera de acuerdo a la implementacin de la ponderacin donde uno
cede ante el otro, y en donde solo se puede
predicar supremaca o prevalencia en el contexto especialmente dado.
Lo anterior es ampliamente debatido, en tanto no se encuentran jurisprudencias relativamente unificadas y coherentes frente a algunas
temticas en cuestin, incluso en decisiones
muy divididas de tribunales, demostrando as
que la ponderacin no es un garante objetivo en la toma de decisiones de los jueces, es
un ejercicio argumentativo impregnado de
los prejuicios y precomprensiones de unos
y otros. Problema evidenciado por Atienza
cuando sostiene que la hermenutica jurdica
requiere de una determinada teora axiolgica22, la cual est obviamente influenciada por
constitucional. En cierta medida la ponderacin elude
la interpretacin de la norma, para dirigirse a la formulacin del caso en concreto, y de esta forma hallar cul
Derecho o bien, protegido constitucionalmente, tiene
ms peso frente a otro en la situacin especfica que
se presenta, sin decir que aquel bien jurdico que ha
resultado derrotado en la ponderacin salga del orden
jurdico, sino que ser igualmente ponderable en otro
caso que se presente, formando una tesis de precedencia condicionada.
22. ATIENZA, Manuel (1999). Hermenutica y Filosofa
analtica e interpretacin del Derecho. En: Derecho,
la experiencia jurisdiccional: del Estado Legislativo de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Madrid:
Consejo General del Poder Judicial. p. 135.

las precomprensiones de cada uno de los protagonistas del Tribunal Constitucional.


Por tanto Garca Amado asevera que se debe
entender la ponderacin como no la solucin
verdadera; sino como solucin que le parece
al rgano judicial, debe ser entendida como
el sistema personal de sopesar razones23.
El Tribunal Constitucional
La especie de limbo en el que se encuentra hoy la teora neoconstitucionalista tiene
sus bases en la concepcin dada al Tribunal
Constitucional debido a sus confrontaciones
doctrinales, es por eso que no es en sentido
estricto una teora iusnaturalista ni iuspositivista, y an ms las sentencias de los tribunales contemporneos no se adscriben a una de
las teoras, parece ser que a veces da lugar a
una y luego a otra.
Cuando Kelsen edific su teora de la Constitucin en sentido jurdico-formal reconoci
que si su conformacin no tena un garante
judicial, alejado de las disertaciones polticas,
esta no tendra una fuerza jurdica vlida y
sera fcilmente modificable, perdiendo absolutamente la idea inicial de ser una norma
de carcter superior para organizar la vida
poltica del Estado bajo estndares jurdicos superiores24. As pues, ide un Tribunal
Constitucional del orden jurisdiccional que
se encargara de ser el guarda de la integridad

23. GARCA AMADO, Juan Antonio. Op. cit., p. 259.


24. KELSEN, Hans (2001). La garanta jurisdiccional de la
Constitucin. Revista colombiana de Derecho Constitucional, No. 3, pp. 50-56.

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

y supremaca de la Constitucin, solamente


se le encomienda la misin de ser un legislador negativo, es decir, dedicarse a declarar
la constitucionalidad de las nuevas leyes que
surjan desde el legislador positivo (Parlamento). Y es precisamente por esto que su garanta se le deja al ms neutro de los poderes, esa
rama del poder que se encuentra alejada del
debate poltico25. Tambin reconoce esto Zagrebelsky cuando afirma que en los Estados
constitucionales actuales existe un mercado
de leyes, dado que algunos grupos ejercen
presin sobre el legislador para la promulgacin de leyes que los beneficien26.
Ahora bien, la declaratoria de inconstitucionalidad que ejerce este tribunal sera solo una
decisin tomada en lo referente a la validez
formal de la ley nueva, en otras palabras, el
juez se limitaba a ver si se cumplieron a cabalidad las formalidades necesarias para la creacin de una nueva ley y si no hay una contradiccin expresa con una norma de mayor
jerarqua. De tal forma que una revisin de
constitucionalidad que tuviera como fundamento la injusticia de una ley es un argumento que no tendra razn de ser para Kelsen27.
25. PRIETO SANCHS, Luis (2003). Justicia constitucional y
derechos fundamentales. Madrid: Trotta, p. 108.
26. ZAGREBELSKY, Gustavo (2008). El Derecho dctil. Madrid: Trotta, p. 37.
27. La tradicin positivista reconoce que el tribunal puede dar lugar a la inconstitucionalidad cuando la nueva
norma de carcter inferior a la Constitucin vaya abiertamente contra una norma de la Constitucin, como
sera el caso: una norma constitucional que prohba
expresamente (sea deducible del tenor literal o por las
directivas interpretativas en general) la pena de muerte,
y a rengln seguido sale una ley del Cdigo Penal que
pone como castigo a un determinado delito la pena capital. De esta forma se deduce que el fallo de fondo
solo se puede dar en caso de una interpretacin si la
contradiccin con el enunciado constitucional es directa
y a la vista de los ojos del juez, por lo que la decisin de
inconstitucionalidad es imposible desde el punto de la
validez material.

Por otra parte, la comprensin del neoconstitucionalismo, a partir de los derechos fundamentales, pretende un giro de 180 grados
en la teora del derecho y en el ambiente poltico; ya Prieto Sanchs con una cita de Bachof define este cambio del positivismo a un
neoiusnaturalismo: los derechos se derivan
de ese orden de valores que en sus ltimos
caracteres es preestatal y, por tanto, independientes del arbitrio del Estado28. Esta es
la razn para que el neoconstitucionalismo
conciba otra concepcin del juez y el Tribunal Constitucional, este ya no se fundamenta
en los formalismos o contradicciones directas a la norma constitucional, sino que mutan
fuertemente a preocuparse ms por la validez
material de las normas y, en efecto, a declarar la inconstitucionalidad de las normas por
injustas. As pues, la Constitucin comenz a
teirse de elementos iusnaturalistas no compatibles con las concepciones estrictamente
positivistas, y a convertirse no en la manifestacin del Estado que se autolimita sino en
la voluntad emanada de la soberana popular que se protege29. De tal forma, que si una
vez el constitucionalismo pretendi controlar
el poder poltico, ahora el neoconstitucionalismo pretende garantizar los derechos fundamentales de las personas, intentando unir
en la dogmtica jurdica la validez, eficacia y
justicia de la norma30.
Como consecuencia lgica de esta transformacin, el Tribunal Constitucional debi
28. PRIETO SANCHS, Luis. Op. cit., p. 21.
29. Ibd., p. 92.
30. SANTIAGO, Alonso (2008). Sistema jurdico, teora
del Derecho y rol de los jueces: Las novedades del
neoconstitucionalismo. Dikain, No. 17. pp.138-139.

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cambiar de papel en su trabajo, ya no puede


ser exclusivamente el juez que aplique de forma sistemtica la ley, sino que mire el contexto en cuestin para decidir sobre el caso, tiene
que ser un: juez activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia
poltica31 y por tanto se debe hablar de una
justicia basada en los derechos fundamentales. En ese sentido el Tribunal Constitucional
debe velar absolutamente por la Constitucin
y por los derechos fundamentales de cada
uno de los miembros de la comunidad, es por
esto que Zagrebelsky sostiene que: la justicia
constitucional es funcin de la Repblica y
no de la democracia32, por ende el Tribunal
Constitucional no responde a las preferencias mayoritarias porque los derechos fundamentales no es algo sobre lo cual se pueda
votar33, la justicia constitucional es sobre
aquellos derechos sobre los cuales no cabe la
votacin por su carcter de connaturalidad al
ser humano, para las votaciones est el Legislativo.

control de mnimos al control de mximos35.


Tal cambio de mnimos a mximos, es donde
recae el cambio de naturaleza del tribunal: el
control de mnimos, caracterstico del positivismo, pretende la guardia de la Constitucin
basado en interpretaciones salidas del tenor
literal, sistemtico y teleolgico; por otro lado
el control de mximos, sosteniendo que las
normas constitucionales no tienen una expresin gramatical lo suficientemente clara
que permita saber la constitucionalidad de las
normas: Es por esta razn que el intrprete
de la Constitucin se ve abocado a recurrir
a otras fuentes de contenidos: el derecho natural, las tradiciones jurdicas en la sociedad
o sus valores, o a un consenso, ms ficticio
[abstracto] que real, entre los miembros de
la comunidad36, as se genera una vigilancia
de la Constitucin fundamentada no solo en
las directivas principales de interpretacin
extradas del positivismo, sino que tambin
esgrime interpretaciones axiolgicas concretadas en la ponderacin para resolver los di-

De esta forma, el Tribunal Constitucional se


convierte en el guardin de la Constitucin
velando por la garanta de los derechos fundamentales y sus principios axiolgicos, fallando la constitucionalidad de una ley nueva con fundamento en la validez material. El
Tribunal Constitucional, como legislador en
sentido negativo, imaginado por Kelsen, es
derrotado por el novsimo Tribunal Cons-

versos casos.

titucional del Judicial Review . Se pasa del

derecho y derecho que est por encima de las

34

Esta nueva lectura de la Constitucin, como


Constitucin Justa, establece una relacin de
subordinacin de las leyes frente a los principios y los derechos connaturales del hombre, demuestra esto una fe iusnaturalista que
sostiene Radbruch, citado por Sanchs, mediante la afirmacin: Hay leyes que no son
leyes37. Es de esta forma como se pasa del

31. Ibd., p. 140.


32. ZAGREBELSKY, Gustavo (2007). Jueces constitucionales. En: Teora del neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta, pp. 101-102.
33. Ibd., p. 102.
34. PRIETO SANCHS, Luis. Op. cit., p. 92.

35. GARCA AMADO, Juan Antonio. Op. cit., p. 240.


36. BERNAL, Carlos (2005). El derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, p. 35.
37. PRIETO SANCHS, Luis. Op. cit., p. 22.

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

Rule of Law, que significaba para los constitu-

literal y hallar los principios ilustradores, los

cionalistas la generalidad, la estabilidad de las

valores all consagrados y los derechos a tu-

normas legales, la previsibilidad e igualdad

telar.

en la interpretacin y aplicacin del Derecho,


imparcialidad e impersonalidad, a una indi-

Contrario sensu a la interpretacin iuspo-

vidualizacin de la justicia y de las decisiones

sitivista, que se basa en el tenor literal del

judiciales al caso en concreto .

enunciado, la hermenutica del neoconsti-

38

tucionalismo se presenta como comprensiva,


3. IMPLICACIONES POLTICAS DE LA

histrica y valorativa42. La nueva hermenu-

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

tica presenta al juez como intrprete de los


valores de la sociedad43 para lograr resolver

Como asevera Dworkin en la actualidad

el conflicto con la mayor justica; es menester

se hace un llamado a la lectura moral de la

que el Tribunal Constitucional sea una justi-

Constitucin, en tanto est inundada de pre-

cia individualizadora centrada en los valores

ceptos axiolgicos que el juez constitucional

y las necesidades del momento44. Es gracias a

debe interpretar y extraer: La lectura moral

una lectura moral que se pretende abandonar

propone que todos nosotros, jueces, aboga-

el formalismo caracterstico de principios del

dos y ciudadanos, interpretamos y aplicamos

siglo XX y crear una jurisprudencia ms com-

estas clusulas abstractas en el entendido de

prometida con la justicia y la validez material,

que al hacerlo invocamos principios acerca

una idea propia de las novsimas reivindica-

de la moralidad poltica y de la justicia .

ciones del pueblo por la justicia social y un

Es mediante esta interpretacin con valores

Estado ms garantista.

39

polticos que se le puede dar el mayor valor


positivo a la norma interpretada40. As pues,

Bajo el dictum neoconstitucionalista: la jus-

la misin del juez es: develar el texto vago

ticia (axiolgica) como pilar del Tribunal

lo que est metafsicamente vinculado a la

Constitucional, se pasa a la concepcin del

Constitucin. El rol del juez como intrprete

Tribunal como legislador negativo a legisla-

entonces, consiste en develar los elementos

dor positivo. Bien era reconocido por Kelsen

que estn ocultos a la simple vista del tenor

que el juez tena la capacidad para crear De-

41

recho en la sentencia proferida para el caso


38. TARUFFO, Michele (1999). Ley y juez en el Rule of Law
ingls y en el constitucionalismo. En: Derecho, la experiencia jurisdiccional: del Estado Legislativo de Derecho
al Estado Constitucional de Derecho. Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, p. 142.
39. DWORKIN, Ronald (2002). La lectura moral de la Constitucin y la premisa mayoritaria. Cuestiones constitucionales UNAM No. 7, p. 4.
40. WALUCHOW, Wilfrid (2009). Una teora del control de
constitucionalidad basada en el common law. Madrid:
Marcial Pons, p. 125.
41. GARCA AMADO, Juan Antonio. Op. cit., p. 243.

inter partes, empero esta potestad estaba limitada al mnimo posible. No obstante, dentro
de la teora del tribunal neoconstitucionalista

42. ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 125.


43. TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 149.
44. Ibd., p. 157.

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y con motivo de impregnar a todo el orden

Podran interpretarse las disposiciones

jurdico de Constitucin, la ratio decidendi se

de la Constitucin que invitan al legisla-

convierte en vinculante para todos, es decir,

dor a someterse a la justicia, la equidad,

erga omnes . De tal forma que el tribunal se

la igualdad, la libertad, la moralidad,

convierte en un legislador positivo en sus de-

etc., como directivas relativas al con-

cisiones, exhortando al legislador derivado

tenido de las leyes. Esta interpretacin

que regule ciertas materias, o autorizando el

sera evidentemente equivocada () Y

uso de alguna libertad, despenalizando con-

no es imposible que un Tribunal Consti-

ductas. El juez constitucional acredita sus

tucional llamado a decidir sobre la cons-

decisiones con lo justo, habla a travs de la

titucionalidad de una ley la anule por el

Constitucin .

motivo de ser injusta, siendo la justicia

45

46

un principio constitucional que el TriSin embargo, sale de nuevo el gran interro-

bunal debe consiguientemente aplicar.

gante sobre la capacidad fehaciente del juez

Pero, en ese caso, el poder del Tribunal

para abstenerse de impregnar su sentencia

sera tal que habra que considerarlo

con sus propias convicciones. Este es solo el

simplemente insoportable. La concep-

primero de los inconvenientes de la interpre-

cin de la justicia de la mayora de los

tacin axiolgica de la Constitucin, gracias

jueces de ese Tribunal podra ser com-

a la existencia de valores y principios es ma-

pletamente opuesta a la de la mayora

yor la discrecionalidad del juez cuando indi-

de la poblacin y lo sera, evidentemen-

vidualiza su justicia para el caso en concreto:

te, a la de la mayora del Parlamento49.

la interpretacin no parte de cero, sino de


las precomprensiones47, lo cual quiere de-

De esta manera, cabe dentro de la duda ra-

cir que la hermenutica jurdica de los Tri-

zonable la intranquilidad que genera para

bunales Constitucionales est condicionada

un Estado Constitucional, que un Tribunal

preinterpretativamente por la subjetividad

Constitucional interprete la Constitucin

de los jueces, por sus valoraciones, el cono-

con autoridad, puede llegar a ofender la se-

cimiento hermenutico es [necesariamente]

paracin de poderes, casi siendo un creador

valorativo48, y se corre con el constante pe-

de Derecho, no limitado, sino todo lo con-

ligro de que los jueces impongan irrevertible-

trario, con atribuciones casi infinitas, es una

mente su propia cosmovisin de la interpre-

autoatribucin del rol de legislador50. Son

tacin axiolgica a asuntos jurdico-polticos.

tan acertadas las preocupaciones de Kelsen,

Ya lo intuy Kelsen al decir:

que Dworkin, promotor de la lectura moral,

45.
46.
47.
48.

49. PRIETO SANCHS, Luis. Op. cit., p. 90.


50. LPEZ, Germn (2010). Le juge constitutionn el colombien, lgislateur-cadre positif: Un gouvernement des
juges? Opinin Jurdica, No. 18. p. 85.

ESTRADA, Sergio. Op. cit., p. 81.


GARCA AMADO, Juan Antonio. Op. cit., p. 243.
ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 126.
Ibd., p. 126.

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Aproximaciones al debate jurdico-poltico del neoconstituCionalismo

acepta el peligro de un Tribunal Constitucio-

poltico de la justicia, a la preocupacin de

nal con el poder para decidir sobre lo justo o

Montesquieu en El espritu de las leyes. Es sa-

injusto de una ley, y aunque afirma: Los jue-

bido que un iuspositivismo radical deriva en

ces no pueden leer sus propias convicciones

polticas amparadas por la ley, como el caso

en la Constitucin. No pueden leer las clu-

del nazismo; o por el contrario, un iusnatura-

sulas morales abstractas como si expresaran

lismo desmedido termina en una derogatoria

un juicio moral particular, sin importar qu

de las normas vigentes, producto del debate,

tanto esa opinin les pueda atrever () , y

del encuentro de opiniones y del trabajo insti-

aun as tambin reconoce que:

tucionalizado de una democracia, esto podra

51

llegar a constituir un gobierno de jueces que


Aunque la queja familiar de que la lectura

decidan sobre lo humano y lo divino excu-

moral d a los jueces un poder ilimitado es

sados en la principialstica y la argumenta-

hiperblica, contiene suficiente verdad para

cin. As se puede ir evidenciando que la pug-

alarmar a aquellos quienes creen que tal po-

na entre positivistas y neoconstitucionalistas

der judicial es inconsistente con una forma

es ms una lucha poltica que jurdica, y to-

republicana de gobierno. El navo constitu-

dava habra que preguntarse si puede haber

cional es uno amplio, y mucha gente teme

una controversia jurdica que no sea poltica.

que sea demasiado grande para ser un barco


democrtico52.

CONCLUSIN

En los Estados modernos se est llevando a

De todo lo anterior, se puede decir que, la mi-

cabo una manifiesta disputa entre quienes

rada neoconstitucionalista responde a las ne-

consideran que las cortes deben jugar un

cesidades de los Estados de verse involucrados

papel determinante en la construccin de la

con ms peso en la proteccin de los derechos

poltica de la sociedad, y entre quienes consi-

fundamentales. Si bien esta postura mantie-

deran que estas atribuciones ponen en peligro

ne como base las leyes positivas y la tradicin

todo el sistema. De nuevo la mirada iusnatu-

jurdica del constitucionalismo, tambin es

ralista pone en entredicho la vigencia de las

cierto que le agrega un tinte ms esencialista,

normas positivizadas y de su justicia. Las

puesto que busca adentrarse en el espritu de

antiguas disputas jurdicas sobre quin debe

las normas y de all impartir justicia. Esta es

ser el guardin de la Constitucin entre Kel-

sin duda una postura eclctica que busca me-

sen y Schmitt quedaron atrs. Incluso se ha

diar y dar respuesta a las falencias tanto del

superado en gran medida el iuspositivismo y

iuspositivismo como del iusnaturalismo. Aun-

el iusnaturalismo a ultranza de los siglos pa-

que las ventajas y aciertos del neoconstitucio-

sados, la pregunta ahora va dirigida al papel

nalismo no se hicieron esperar, tampoco lo


han hecho sus riesgos y defectos, y an as no

51. DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 14.


52. Ibd., p. 17.

es posible saber los resultados a largo plazo


que deje el boom neoconstitucionalista.

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