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Seores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


-Sala de Casacin PenalM. P. Dr. Javier Zapata Ortiz

Ref. Demandas de Casacin presentadas por


el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional
de Derechos Humanos y la Procuradora 161
Judicial Penal II, contra la sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Antioquia, que
absolvi a NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA
(alias Gabino), y otros, por los delitos de
homicidio, lesiones personales y terrorismo, y
los conden nicamente por rebelin. Rad.:
23825.

Honorables Magistrados:

En mi condicin de Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal,


procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por
el Tribunal Superior de Antioquia, el 19 de noviembre de 2004, a travs de
la cual modific parcialmente la dictada el 25 de mayo del mismo ao por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, con
sede en Medelln, contra NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA (alias
Gabino), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA (alias
Antonio Garca), ISRAEL RAMREZ CEPEDA (alias Pablo Beltrn),
VCTOR ORLANDO CUBIDES (alias Pablo Tejada), RAFAEL SIERRA
GRANADOS (alias Ramiro Vargas Meja, Capitn Franco y El Viejo),
PEDRO ELAS CAAS SERRANO (alias Oscar Santos, Lucas y El
Mono), LUIS CARLOS GUERRERO o CRDENAS (alias Lucho), LUIS
GUILLERMO ROLDN POSADA (alias Raul, Julin y Jhony), OSCAR
DE JESS GIRALDO MARTNEZ (alias Ryan y Palmer) y GERMN
ENRIQUE FERNNDEZ (alias Jhony Gonzlez y Margarita).

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

El Juzgado de primea instancia conden a cada una de estas personas


como coautores del concurso de delitos de homicidio simple, lesiones
personales, terrorismo y rebelin, a las penas principales de 40 aos de
prisin y multa equivalente a 200 salarios mnimos legales mensuales
vigentes al momento de los hechos, y a la accesoria de inhabilitacin para
el ejercicio de derechos y funciones pblicas por un trmino de 20 aos.
El Tribunal de Antioquia, al resolver el recurso de apelacin interpuesto
por el defensor de oficio de los procesados, confirm la condena nica y
exclusivamente por el delito de rebelin, y, en consecuencia, impuso a
cada uno de los procesados las penas principales de 6 aos de prisin y
multa equivalente a 125 salarios mnimos legales mensuales vigentes al
momento de los hechos, la accesoria de interdiccin de derechos y
funciones pblicas por el mismo lapso de la pena principal privativa de la
libertad, y los absolvi respecto de los delitos de homicidio, lesiones
personales y terrorismo.
La Corte Suprema de Justicia declar ajustadas a los requisitos legales
las demandas de casacin interpuestas, y de ellas corri traslado a esta
Procuradura Delegada, para emitir concepto, de conformidad con lo
previsto por el artculo 213 de la Ley 600 de 2000.
1. HECHOS
El Tribunal de segunda instancia los describi, as:
La horrorosa tragedia que informa el proceso, tuvo lugar el 18 de
octubre de 1998, tal vez a las 12:30 de la maana, en el humilde
corregimiento de Machuca o Fraguas, situado en comprensin
territorial del municipio de Segovia (Antioquia). Para golpear la
infraestructura petrolera y con ello la economa nacional, varios
guerrilleros adscritos a la compaa Cimarrones del frente Jos
Antonio Galn del Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN), le colocaron
un artefacto de gran poder detonante a la lnea de conduccin de
crudos (petrleo) llamada Oleoducto Cusiana-Coveas, produciendo
la destruccin total del poliducto y el derramamiento del lquido en una
considerable proporcin. Justamente por haberse producido la
explosin en la parte superior de una colina, el petrleo corri por dos

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

ramales para caer luego al ro Pocun, por cuyo cauce avanz hasta
llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente se produjo la
descomunal conflagracin que en minutos arras con buena parte de
las viviendas y produjo una tragedia humana de incalculables
proporciones: casi un centenar de muertos entre nios, adultos y
ancianos- y graves heridas por quemaduras a un nmero de
aproximadamente treinta personas (el subrayado es nuestro).
Las personas fallecidas en el gigantesco incendio producido a
consecuencia de la explosin del tubo que transportaba el combustible,
son las siguientes:
(1) Yomaira Alejandra Mosquera, (2) Esteban Arturo Valero, (3)
Francisco Javier Murillo Moreno, (4) Manuel Cardona, (5) Carmen
Pea, (6) Carlos Quiroz, (7) Mara Flor Pino, (8) Francisco Jos
Monsalve Velsquez, (9) Elizabeth Pino Mnera, (10) Fidel Albeiro
Pino Mnera, (11) Luz Enith Jaramillo Montoya, (12) Wilson Alonso
Monsalve Guarn, (13) Omaira Snchez, (14) Ana Concepcin
Henao, (15) Luis ngel Romero, (16) Yensy Tatiana Restrepo, (17)
Lucelly Restrepo Sandoval, (18) Jenny Navarro Sandoval, (19) Luis
ngel Herrera, (20) Laura Herrera Oquendo, (21) Carlos Alberto
Navarro Sandoval, (22) Francisco Castao Henao, (23) Maria
Yurany Snchez Mosquera, (24) Jaime Alberto Hincapi, (25) Laura
Vanesa Hincapi, (26) Pedro Antonio Jaramillo, (27) Mara Gabriela
Romero de Jaramillo, (28) Mara Magdalena Rivera de Romero,
(29) Gloria Luca Jaramillo Romero, (30) Franklin Snchez Tejada,
(31) Leidi Lorena Herrera, (32) Luz Yaneth Torres Sandoval, (33)
Jos Gilberto Herrera Palacio, (34) Luis ngel Ibarguen, (35) Mara
Miguelina Moreno Caicedo, (36) Mara Helena Londoo Buritic,
(37) Nelly Johana, (38) Vctor Manuel y (39) Yimirson Luis Murillo
Moreno, (40) Omar de J. Arango Hernndez, (41) Luz Nelly
Mosquera Palacio, (42) Maria Nelly Mosquera Ramrez, (43)
Octavio Madrid Delgado, (44) Ana Rubiela Oquendo Hernndez,
(45) Jorge Ivn Arango Hernndez, (46) Jhon Darwin Luna
Mosquera, (47) Jaime Alberto Sajonero Hincapi, (48) Neydy
Teresa Snchez, (49) Wbeimar Alonso Hincapi Muetn, (50)
Jhon Fredy Cardona Hernndez, (51) Jess Emilio Garca Cadavid,
(52) Mara Eva Estrada Garca, (53) Lucelly Salazar Muetn, (54)
Leonel Senz Montes, (55) Derly Vlez Londoo, (56) Miguel
Algarin, (57) Nayiber Asdrbal Alzate, (58) Marcelina Ramrez
Palacio, (59) Froiln de J. Restrepo Sandoval, (60) Cristbal
Antonio IBarguen Mosquera, (61) Leydy Johana Snchez Gmez,
(62) Jonattan Alexis David Snchez, (63) Jeferson Luna Mosquera,
(64) Omar de Jess Arango Hernndez, (65) Mara Lucelly Valdez
Viviana, (66) Mara Yomelina Ramrez Palacios y (67) Maibis Johan
Bedoya Quiroz1.

Cfr. f. 315 c. o. 10.


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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Las personas heridas por la misma causa, son las siguientes:


(1) Marco Antonio Ramrez, (2) Julin Eduardo Henao Estrada, (3)
Deisy Patio Gonzlez, (4) Edwar Alzate Estrada, (5) John Jairo
Luna Longa, (6) Diomedes Evelio Gonzlez, (7) Luis gel Montoya
Roldn, (8) Bleider Alexis Garca Aguirre, (9) Carmelo de Jess
Herrera Oquendo, (10) Jorge Ivn Arango Hernndez, (11) Heider
Antonio Madrid Londoo, (12) Dyler Mosquera Luna, (13) Arbey
Gmez Muoz, (14) Edy Adrin Gonzlez, (15) Henry de J. Henao
Estrada, (16) Edison Mosquera Ramrez, (17) Fanny Mosquera
Vivero, (18) Esteban Gonzlez Valds, (19) Adriana Gonzlez
Valds, (20) Natalia Valencia Echavarra, (21) Andrs Felipe Heno
Patio, (22) Viviana Patricia Valencia Prez, (23) Deysy Patio
Gonzlez, (24) Elsy Gonzlez Meja, (25) Johana Bedoya Quiroz,
(26) Mara Cecilia Mosquera, (27) Luz Nelly Estrada Saavedra y
(28) Jorge Alirio Valencia Tabares 2.
Una vez ocurridos los hechos, el Comando Central del Ejrcito de
Liberacin Nacional (ELN) emiti un comunicado en el cual niegan la
autora del incendio y asumen la responsabilidad por la voladura del
Oleoducto, as:
1.- El 18 de octubre a las 2:00 de la maana un Comando de la
Compaa Cimarrn de nuestra organizacin coloc una carga
explosiva y rompi el tubo del Oleoducto Colombia en el sitio de la
Palma, acto seguido el Comando se retir del lugar.2.- Una hora
y quince minutos despus de la explosin se inicia el incendio en
Fraguas distante de la Palma tres kilmetros 7.- Profundamente
dolidos por semejante tragedia asumimos la responsabilidad que
nos compete en la voladura del Oleoducto, pero tambin estamos
con la conciencia tranquila porque en nuestras filas no estn los
criminales 3 (subrayamos).
El contenido de este comunicado es ratificado por NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA (alias Gabino), en su condicin de Jefe la organizacin
guerrillera ELN, el 11 de noviembre de 1998, a travs de la televisin
nacional, en el programa Noticias en Vivo 9:30 4.
2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

Ibdem.
Cfr. f. 159 c. o. 1.
4
El video cassette de esta entrevista obra en el proceso.
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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Adelantada la correspondiente investigacin, la Fiscala Especializada de


la Unidad Nacional de Derechos Humanos, con sede en Bogot, mediante
resolucin del 12 de agosto de 2002, acus a NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA (alias Gabino), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO
ACOSTA (alias Antonio Garca), ISRAEL RAMREZ CEPEDA (alias
Pablo Beltrn), VCTOR ORLANDO CUBIDES (alias Pablo Tejada),
RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias Ramiro Vargas Meja, Capitn
Franco y El Viejo), PEDRO ELAS CAAS SERRANO (alias Oscar
Santos, Lucas y El Mono), LUIS CARLOS GUERRERO o CRDENAS
(alias Lucho),

LUIS GUILLERMO ROLDN POSADA (alias Raul,

Julin y Jhony), OSCAR DE JESS GIRALDO MARTNEZ (alias


Ryan y Palmer) y GERMN ENRIQUE FERNNDEZ (alias Jhony
Gonzlez y Margarita), como probables coautores determinadores de
terrorismo, rebelin, homicidio y lesiones personales.
La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Antioquia, con sede en Medelln, despacho que,
tras efectuar las audiencias preparatoria y pblica, conden a los
acusados en la forma como anteriormente qued anotado, mediante
sentencia de primera instancia, la cual a su turno fue modificada
parcialmente por el Tribunal Superior de Antioquia, a travs del fallo que
ahora es objeto del recurso extraordinario de casacin.

3. LAS DEMANDAS
3.1. Demanda Presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad
Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
3.1.1. Cargo nico
Considera el demandante que la sentencia de segunda instancia incurri
en violacin indirecta por error de hecho, al aplicar indebidamente el
artculo 7, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Penal, y a su turno falta

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

de aplicacin de los artculos 232 y 238 ibdem, as como de los artculos


343, 103,111,116 del Cdigo Penal y 125 del Cdigo Penal anterior,
modificado por el Decreto Legislativo 1857 de 1989, adoptado como
legislacin permanente por el artculo 8 del Decreto 2266 de 1991.
Revela as la ocurrencia de los siguientes errores en la apreciacin de las
pruebas, determinantes, a su juicio, de la ilegalidad del fallo:
3.1.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia, que surge por
omisin del testimonio del Coronel Jorge Pineda Carvajal, Comandante
de la Brigada 14 (folios 238 a 241) con sede en Puerto Berrio,
Jurisdiccin del Corregimiento de Fraguas o Machuca, unido al aporte de
audio casetes de comunicaciones de los miembros del E.L.N., donde se
hizo referencia al atentado terrorista.
Seala el recurrente que el contenido de esta prueba testimonial permita
atribuir responsabilidad a los procesados, frente a los hechos objeto del
proceso, por razn de la jerarqua que ostentaban dentro de la
organizacin subversiva, y el conocimiento sobre la actividad terrorista
que llevaran a cabo.
En cuanto a la trascendencia del error, estima que la no consideracin de
dicha prueba fue lo que permiti sustentar el fallo absolutorio, pues se
admiti el argumento defensivo segn el cual no es poltica sistemtica de
la Direccin del E.L.N., o sus frentes, ejecutar atentados contra la
estructura petrolera del pas, conclusin que se opone al propio
reconocimiento de la direccin de ese grupo guerrillero que se atribuy el
atentado, lo que conducira, dice el recurrente, al menos a confirmar la
sentencia por el delito de terrorismo, a partir del hecho notorio.
3.1.1.2 Error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por
omisin, respecto de prueba documental consistente en la transcripcin
de los dilogos entre los dirigentes del E.L.N. NICOLS RODRGUEZ

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

BAUTISTA (alias Gabino) y LUIS GUILLERMO ROLDN POSADA (alias


Raul, Julian y Jhony), (folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1).
De tales conversaciones, cuya apreciacin probatoria fue omitida, se
derivan indicios graves en contra de los procesados NICOLS
RODRGUEZ y LUIS GUILLERMO ROLDN, y es por ello que el Tribunal
ad quem incurre en yerro al concluir que no se acredit que los mximos
dirigentes del E.L.N. dieran la orden de atentar contra el Oleoducto
Central de Colombia, en desarrollo de la poltica permanente y
sistemtica de saboteo a la estructura petrolera del pas.
3.1.1.3. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisin, respecto
de la prueba documental consistente en la trascripcin mecanogrfica del
comunicado expedido por el E.L.N, suscrito por NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA y alias Pablo Beltrn (folios 159 y 160 c. o. 1), al considerar
el Tribunal que ste carece de autenticidad.
En dicho escrito reconocen que han ejecutado con anterioridad este tipo
de acciones, y admiten que sus ejecutores pertenecen a la organizacin
liderada por ellos (E.L.N.: Ejrcito de Liberacin Nacional).
3.1.1.4. Falso juicio de existencia por omitir el contenido de la inspeccin
judicial practicada al proceso No. 16.330 de la Regional de Fiscalas de
Medelln (folios 225 a 227 del c. o. 4). En sta, al igual que en la
inspeccin judicial al proceso 17.862, aparece claro que el atentado en la
vereda Martan del municipio de Remedios, tambin fue realizado por el
E.L.N., cuyos mximos dirigentes son NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA,
ERLINTON, VCTOR CUBIDES, ISRAEL RAMREZ y RAFAEL SIERRA.
Dice que con esas piezas probatorias se demuestra que el E.L.N. realiz
otros atentados en similares circunstancias, con vctimas humanas, antes
de lo ocurrido en la vereda Machuca, y este precedente permite concluir
que la agrupacin ilegal que se atribuy la voladura del oleoducto, tena
conocimiento previo de las consecuencias de tales acciones, de lo cual se

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

infiere que sus integrantes y dirigentes podan establecer previamente su


alcance y resultados.
La omisin de tales pruebas, en criterio del Fiscal que sustenta el recurso
de casacin, condujo al Tribunal a proferir sentencia absolutoria a favor
de la cpula del E.L.N., por los delitos de homicidio y lesiones personales.
As mismo critica la conclusin del Tribunal, cuando afirma que los
procesados, en este caso, no actuaron con dolo eventual.
3.1.1.5. Falso juicio de existencia por omisin del informe de la Sociedad
Ocensa, Oleoducto Central S.A., al Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Antioquia (folios 243 al 260 c. o. 10), porque del mismo
se derivan indicios graves contra los procesados, mximos dirigentes del
E.L.N., por cuanto ste hace diferencia a las especficas caractersticas
del combustible que se transporta por el oleoducto, y la ubicacin
geogrfica del sitio donde se produjo la explosin.
Considera el recurrente que el conocimiento de las condiciones de
transporte del crudo liviano por este oleoducto, y el ser susceptible de
explotar, eran hechos conocidos por la dirigencia del E.L.N., pues
HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio Garca,
segundo hombre de la organizacin delictiva, es ingeniero de petrleos,
como se observa a folio 109 del cuaderno original nmero 5; adems, el
antecedente de la voladura en la vereda de Martan en Remedios,
respalda de igual manera tal aseveracin. Para exponer la trascendencia
del error, transcribe parte del fallo del Tribunal, para concluir que la
sentencia del ad-quem carece de respaldo probatorio.
Solicita en consecuencia casar la sentencia demandada y proferir en su
lugar fallo condenatorio contra los procesados, como coautores del
concurso homogneo de homicidios simples, y heterogneo con lesiones
personales y terrorismo.

Cas. N 23825
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3.2. Demanda presentada por la Agente Especial del Ministerio


Pblico, Procuradora 161 Judicial Penal II
3.2.1. Primer Cargo
Considera la Agente del Ministerio Pblico que el Tribunal de segunda
instancia incurri en violacin directa del artculo 30 del Cdigo Penal
(Ley 599 de 2000), por aplicacin indebida, al considerar a los
procesados partcipes, en calidad de determinadores, de los delitos de
homicidio, lesiones personales y terrorismo; y a su vez, falta de aplicacin
de los artculos 29, 31,103 y 343 del mismo Cdigo y 331 a 336 del
Cdigo Penal de 1980, por no condenarlos como autores de los citados
delitos, en concurso homogneo y heterogneo.
Tambin destaca la posible violacin directa por aplicacin indebida del
artculo 232, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Penal, norma procesal
de claro contenido sustancial, en cuanto el fallador ech de menos la
plena prueba de la calidad de determinador que no vena al caso. Anota
que en la resolucin acusatoria se imput a al cpula del ELN la comisin
de los delitos de terrorismo, homicidios y lesiones, por haber emitido la
orden precisa y concreta para la ejecucin del atentado criminal.
En la referida imputacin se indica que los miembros de la cpula
actuaron como mandantes, en su condicin de lderes de un grupo
-organizacin, y en el contexto de las consignas y acciones criminales
preordenadas-, y orientadas a atentar contra la estructura energtica del
pas, sin reparar en las consecuencias que stas conllevan.
A su juicio el Tribunal se equivoc al no considerar a los lderes de la
organizacin guerrillera ELN como autores mediatos de terrorismo,
homicidio y lesiones, como apareca en la resolucin acusatoria y en el
fallo de primera instancia, y orientar el anlisis a travs de la
determinacin, para concluir que tampoco eran partcipes a tal ttulo. Para
ello explica los conceptos de determinacin y autora mediata, y seala

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

que en este caso se est en frente de la autora mediata, por dominio de


la voluntad, en virtud de aparatos organizados de poder, con lo cual se
logra un equilibrio entre lo dogmticamente correcto y lo polticocriminalmente satisfactorio.
Advierte que el error del Tribunal ad quem radica en no considerar a los
acusados como autores que realizaron en concurso homogneo y
heterogneo

las conductas de homicidio,

lesiones personales

terrorismo, lo que condujo a la aplicacin indebida del artculo 232 inciso


2 del Cdigo de Procedimiento Penal, porque el Tribunal ech de menos
plena prueba de la calidad de determinador de los procesados que
integran la cpula del ELN.
Solicita por tanto casar la sentencia y restablecer la condena impuesta
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia.
3.2.2. Segundo Cargo
Presenta la libelista varios errores en que incurri el juzgador de segundo
grado, derivados de la violacin indirecta de la ley sustancial, por falso
raciocinio.
Considera que como consecuencia del error de hecho, el Juez corporativo
aplic indebidamente los artculos 103, 112, 114, 115, 115 y 116 de la Ley
599 de 2000 y el artculo 125 del Decreto 1857 de 1989, y omiti la
aplicacin del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal.
3.2.2.1. As las cosas, dice que al evaluar las pruebas, el Tribunal se
apart de las reglas de la sana crtica.
El punto de vista del Tribunal, es que el juez, al apreciar el conjunto
probatorio, actu sin raciocinio lgico, y solo sobre la base nica del libre
albedro, con conclusiones emotivas y subjetivas para sustentar la
conclusin de responsabilidad. Sin embargo, dice la casacionista que el

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Tribunal para revocar el fallo de primer grado no se apoy en ningn


principio rector, violando as el postulado de contradiccin, y sin reparar
en que las motivaciones del juez a quo se basan en razones jurdicas y
fcticas diversas al libre albedro.
3.2.2.2. En su criterio el Tribunal incurri en falso raciocinio, porque
estima que la calidad de determinador de los delitos de terrorismo,
homicidio y lesiones, solo habra surgido si los integrantes de la cpula
del ELN hubieran ordenado concretamente al grupo Cimarrones
dinamitar el oleoducto.
Despus de exponer los principios que conforman la sana crtica, es decir,
los postulados de la lgica, la ciencia y la experiencia, la demanda se
apoya concretamente en los axiomas de la lgica para afirmar que el error
del Tribunal radica en que no tuvo en cuenta que la orden expresa del
COCE, no era condicin exclusiva para la ocurrencia de la explosin del
tubo conductor de combustible. Esa explosin dependa tambin, y de
forma alterna, de una orden general tcita, derivada del esquema vertical
de mando y de los propsitos polticos de la organizacin insurgente.
3.2.2.3 El tercer cargo lo hace consistir en que el Tribunal no resolvi si
la compaa Cimarrones del E.L.N. pudo haber actuado motu propio, o si
la explosin se produjo por exclusiva orden del COCE. Censura la
conclusin del Tribunal que pone en duda la participacin de los
procesados en el hecho aducido, puesto que no existe prueba de que la
jefatura o liderazgo de la organizacin subversiva emitiera la orden de
dinamitar el oleoducto, y si hay duda de que el grupo Cimarrones actu
por propia cuenta, no se puede concluir que ellos fueron determinados
por el COCE.
As, estima que el fallo de segundo grado se sustenta en una falacia por
falso dilema, violatoria del principio lgico del tercero excluido.

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Seala que las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes


en que el grupo Cimarrones actu por cuenta propia o por orden del
COCE, no son excluyentes, pues ms all de este falso dilema existe una
tercera opcin, y es el que de acuerdo con la poltica general del E.L.N.
se haya indicado al grupo Cimarrones, sin necesidad de orden expresa
del COCE, que poda actuar contra la infraestructura energtica del pas,
como estrategia genrica de la organizacin subversiva.
Concluye que la opcin ms razonable es la referida a la poltica que
orienta la cpula de la organizacin, y el cumplimiento de la misma por
parte del grupo Cimarrones, lo que torna a los primeros en autores
mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de stos, en virtud
de las estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.
3.2.2.4. Ms adelante anota que el Tribunal no debi negar eficacia
probatoria a las declaraciones de NICOLAS RODRGUEZ BAUTISTA
contenidas en la grabacin que se aport al proceso, en razn a que en
ellas si bien no se responsabiliza personalmente de la voladura del
oleoducto, ni admite la participacin de otros miembros del COCE o del
grupo Cimarrones en tal hecho, la prueba indica que este grupo cometi
el atentado, como desarrollo de la poltica de desestabilizacin promovida
por el Comando central de ese grupo.
Para efectos de sustentar el cargo argumenta que el video de la
entrevista concedida por NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA (a. Gabino),
constituye por s mismo un medio de prueba. Advierte que la conclusin
del fallador, en el sentido de que est proscrita la responsabilidad
objetiva, y que esta

prueba slo se ha de valorar para efectos de

establecer un enjuiciamiento al grupo guerrillero, carece de fundamento


con apoyo en la sana crtica, pues la razn aducida por el Tribunal, se
basa en que si Gabino no se responsabiliz de la explosin del
oleoducto, ni admite que los dems miembros del COCE y el grupo
Cimarrones hubieran participado en tal hecho, no puede presumirse que
su sola condicin de guerrilleros los convierte en autores; con tal

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

aseveracin, anota la casacionista, el Tribunal incurre en la falacia de


falsa relacin causal, violatoria del principio lgico de implicacin.
3.2.2.5 Al concluir que la conducta de los miembros del grupo guerrillero
no estaba precedida por dolo eventual, el Tribunal incurri en error de
hecho por falso raciocinio, al argumentar que no hay prueba indicadora
de que la orden de dinamitar el oleoducto se imparti para ese punto
preciso de la colina, lo que impide concluir, en criterio del ad quem, que el
resultado era probable para los procesados, o que para ellos exista un
motivo razonable de indiferencia, frente a los efectos colaterales del
hecho delictivo.
Dice que el Tribunal, al construir el argumento, no considera el principio
lgico de implicacin, y por ello infiere una conclusin a partir de
premisas condicionales especulativas o indemostrables, lo que rie con la
persuasin racional.
3.2.2.6 Paso seguido advierte el Ministerio Pblico que resulta sugestiva,
por lo menos, la opinin del Tribunal, en el sentido de que el E.L.N. es
defensor de los humildes por definicin, y ello impeda su actuacin con
dolo eventual, ms aun si se tiene en cuenta que en la Vereda Machuca
viva gente pobre y algunas de las familias de integrantes del grupo
guerrillero. Lo anterior significa que el Juez corporativo incurri en una
falacia al considerar a los miembros del E.L.N. dentro de un estereotipo,
lo cual conduce al planteamiento de premisas falsas.
3.2.2.7. Falso raciocinio, al invocar como necesario establecer la forma
que se origin la conflagracin en Machuca, como presupuesto para
proferir la sentencia de condena. As, puso en duda el Tribunal el vnculo
de causalidad entre la conducta de los procesados y el inicio del fuego,
porque ste supuestamente no fue coetneo con la explosin.
3.2.2.8. En opinin de la demandante el fallador de segundo grado se
equivoca al considerar que la accin delictiva atribuida a los insurgentes,

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

tena que ser individualizada, porque la responsabilidad es personal, y


con ello se apart de los principios lgicos, construyendo reiteradamente
el sofisma del consecuente.
Ocurre este yerro de lgica, cuando se pretende sustentar conclusiones
sobre la base del cumplimiento de una exclusiva condicin, sin tener en
cuenta que el caso puede ser resuelto mediante otras opciones, como
que la causa ltima del incendio no dependa del actuar culpable de los
autores de la explosin; la causa ltima del incendio, simplemente fue la
activacin del explosivo.
3.2.3. Cargos Subsidiarios
3.2.3.1. Primero
Por error de derecho, derivado de falso juicio de legalidad, al considerar
el Tribunal que la grabacin del dilogo entre NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDN, no cumple las exigencias
formales en su produccin.
La recurrente considera, por su parte, que esta grabacin constituye un
medio de prueba, al tenor de lo dispuesto por el artculo 233 del Cdigo
de Procedimiento Penal, y no se pone en duda la naturaleza de
documento, como lo prev el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
La falta de identificacin del nombre de los interlocutores no es motivo
para considerar que el documento carece de aptitud probatoria, pues son
personas conocidas o conocibles.
Es autntico, dice, de acuerdo a lo previsto por el artculo 263 del Cdigo
de Procedimiento Penal.
3.2.3.2. Segundo

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Error de derecho por falso juicio de legalidad, porque el Tribunal no valor


el comunicado que expidi el comando central del E.L.N., suscrito por
NICOLS RODRGUEZ, ANTONIO GARCA y Pablo Beltrn, aduciendo
que carece de autenticidad. Argumenta la censora que esa prueba no es
ilegal,

constituye

un

medio

de

conviccin

que

sustenta

la

responsabilidad penal de los procesados.


Aduce a partir del artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Penal, que la
naturaleza de documento surge por cuanto el aporte de la prueba se hizo
conforme a la normatividad, y de haberse valorado la misma, sta habra
servido para constatar que los miembros del Comando Central del E.L.N.
son responsables del atentado terrorista y de las consecuencias de
muertes y lesiones personales.
3.2.3.3. Tercero
Asevera que el Tribunal, de igual manera, incurre en error de hecho, por
falso juicio de existencia, al omitir la apreciacin del informe cientfico
tcnico rendido por Jorge Surez, Gerente del Soporte de Operaciones
OCENSA S.A., el 12 de mayo de 2003.
3.2.3.4. Cuarto
Adems, el Tribunal ha concluido que los procesados no actuaron con
dolo eventual, lo cual estima errneo la demandante, y a una conclusin
distinta habra arribado, si hubiese tomado en consideracin las
siguientes pruebas:
-

Las actas de inspeccin judicial practicadas por la Fiscala en los


procesos radicados con los nmeros 16.330 y 17.862, con respecto
a los anteriores atentados del E.L.N., y que se incorporaron a folios
225 a 227 del cuaderno original nmero 4; de haberse valorado
esta prueba, la decisin habra considerado el dolo eventual.

15

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Tambin destaca error de hecho derivado de falso juicio de


existencia por omisin, al ignorar el Tribunal dos informes tcnicos
y un video casete, uno respecto de la causa del incendio,
elaborado por la empresa OCENSA, (folios 247 del cuaderno
nmero 10), y el que elabor la Corporacin Autnoma Regional
del Centro de Antioquia (folios 228 del cuaderno nmero 2).

El

video

casete

que

plasm

la

entrevista

de

NICOLS

RODRGUEZ BAUTISTA, donde manifest que parientes de los


militantes del E.L.N. residan en la vereda Machuca, de manera
que ellos conocan las condiciones geogrficas que facilitaban el
desplazamiento del producto requerido para llevar a cabo el
atentado terrorista.
Bajo tal contexto, concluye la demandante, que apreciada la prueba en
conjunto, no debi el Tribunal poner en duda que la causa del incendio
fue el atentado del E.L.N., y debi concluir, como lo hizo el juzgado de
primera instancia, que la cpula de ese movimiento subversivo es
responsable de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales.
En tal sentido, el error se repara asumiendo que se han acreditado los
presupuestos del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal, sin que
pueda admitirse incongruencia alguna al considerar a los procesados
como autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y
homicidio, pues estn demostrados los presupuestos de esta figura a
travs de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la
incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo, del 15 de junio
de 2000, radicado nmero 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla y del 4 de
septiembre de 2003, radicado nmero 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de
Barn.

16

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Seala como normas violadas el artculo 22 del Cdigo Penal, por falta de
aplicacin, en armona con los artculos 29, 31,103 y 343 del mismo
cdigo, y 331 a 336 del Cdigo Penal, por aplicacin indebida del inciso
2 del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Solicita a la Corte, en consecuencia, que case la sentencia, y como
consecuencia profiera el fallo de sustitucin para condenar a los
procesados por los delitos de terrorismo, lesiones personales y homicidio.
4. CONCEPTO DE LA PROCURADURA PRIMERA DELEGADA
PARA LA CASACIN PENAL
4.1. De la Demanda presentada por el Fiscal Especializado de la
Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario
4.1.1. Cargo nico: falso juicio de existencia por omisin de prueba
Aunque resulta acertado formular el reproche por va de la violacin
indirecta de la ley sustancial, tanto en el enunciado como el desarrollo del
cargo, el recurrente incurri en un error de tcnica, al presentar los yerros
en un solo cargo, cuando debi hacerlo en cargos separados, pese a que
se trata de la misma causal aducida y el mismo sentido de violacin.
Si bien el casacionista estima que el Tribunal ad quem omiti la
apreciacin de varios medios de prueba, la revisin del fallo muestra que
en realidad se valor la totalidad del recaudo probatorio, de manera que
desde ya se puede indicar que no le asiste razn al libelista sobre la
posible ocurrencia del error sealado.
El falso juicio de existencia por omisin se estructura cuando el fallador
ignora o desconoce la presencia de la prueba; sin embargo, en este caso,
el fallo muestra que tales pruebas no han sido ignoradas, sino que el

17

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Tribunal no les asigna la credibilidad suficiente para efectos de construir


la certeza que requiere una decisin de condena.
Ahora bien, el hecho de que la sentencia impugnada no haga mencin
particular de cada una de las pruebas, no significa que no las haya tenido
en cuenta, ms aun cuando la motivacin del fallo se orienta a desestimar
las pruebas que sirvieron a la fiscala y al juzgado de primera instancia
para sustentar el fallo condenatorio contra los miembros del Ejrcito de
Liberacin Nacional (E.L.N).
4.1.1.1. En concreto, y en lo relativo a la posible omisin del testimonio
del Coronel Jorge Pineda Carvajal, en su calidad de Comandante de la
Brigada 14, y los casetes de comunicaciones entre los miembros del
grupo subversivo, el fallador de segunda instancia s los analiz e hizo
referencia a estos medios de prueba, pero les resta la condicin de
prueba vlida.
Dijo el ad quem:
Ni siquiera la interceptacin lograda por el Ejrcito de unos
supuestos dilogos que habran sostenido por radio al siguiente da
de los hechos Nicols Rodrguez Bautista y Luis Guillermo Roldn,
podra ser aducida aqu, como se hizo, como prueba vlida y eficaz
contra los procesados. De una parte, porque esas grabaciones
carecen de autenticidad y ni siquiera en el contexto consta el
nombre de los dos jefes subversivos que supone o deduce el oficial
que las aport 5.
Este aparte demuestra como el juzgador s apreci la prueba antes citada,
solo que opt por desestimarla, de manera que no se configur el error
antes indicado.
4.1.1.2. El segundo reparo, por omisin de la prueba documental,
consistente en la trascripcin de los dilogos entre los dirigentes del
E.L.N., NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDN
(folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1), tampoco es posible otorgarle
5

F. 402 c. o. 11.
18

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

viabilidad, pues ella es citada por el fallador en el anlisis probatorio,


donde indica que tal documento no revela la identidad de los
interlocutores, ni informacin que permita acreditar que estos mximos
dirigentes de la organizacin al margen de la ley, emitieron la orden de
atentar contra el Oleoducto Central de Colombia.
Al respecto precis el fallador:
() Y de otra, porque all, aparte de un suministro de informes y
razones y el reconocimiento de errores y lamentos por los
resultados causados, no se percibe en ninguno de los dos
interlocutores frase alguna reveladora del plan delictivo, o
indicadora de haber determinado o dado alguno de ellos la orden
para que se realizara la voladura del poliducto () 6.
4.1.1.3. El comunicado que supuestamente emiti el E.L.N., tambin fue
valorado por el Tribunal en la sentencia impugnada, por lo cual el tercer
error de hecho por falso juicio de existencia por omisin, tampoco se
configura. En este sentido, el Tribunal indic lo siguiente:
Otro tanto sucede con un comunicado aparentemente expedido
por el Comando Central del Ejrcito de Liberacin Nacional y
supuestamente suscrito por NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA,
ANTONIO GARCA Y PABLO BELTRN, dada la ausencia de
autenticidad
de
la
grabacin
que
se
transcribi
mecanogrficamente y, porque as como en el otro caso, all
tampoco nadie acepta responsabilidad alguna individual en los
hechos, ms si la autora de la compaa Cimarrones
exclusivamente en la explosin del oleoducto (fls. 159, 160,
Cuaderno 1)7.
4.1.1.4. En cuanto al supuesto error que surge por no apreciacin del
contenido de la inspeccin judicial que se practic al expediente
adelantado con ocasin del atentado en la vereda Martan del municipio
de Remedios, Antioquia, podra decirse que en principio le asiste razn al
casacionista, en tanto que tal elemento de juicio no se mencion
expresamente en la sentencia.

6
7

F. 402 c. o. 11.
Fs. 402 y 403 c. o. 11.
19

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Sin embargo, no puede perderse de vista que el casacionista con esta


prueba pretende demostrar que el ELN ya haba cometido con
anterioridad otros atentados en circunstancias similares, con vctimas
humanas, y este precedente, a su juicio, permite concluir que la
agrupacin ilegal que se atribuy la voladura del oleoducto en Machuca,
tena el conocimiento previo de las posibles consecuencias que tal
comportamiento poda generar, en cuanto a la prdida de vidas humanas,
y a pesar de ello el grupo guerrillero decidi seguir adelante, y, por tanto,
los homicidios y lesiones personales de los pobladores de Machuca le
son imputables a los procesados a ttulo de dolo eventual.
Si este era el propsito del reproche, es claro que el Fiscal demandante
debi desvirtuar el anlisis que realiz el Tribunal al respecto, en cuanto
seal que la investigacin no pudo ni siquiera despejar lo atinente a la
causa real e inmediata que origin la conflagracin una hora despus de
la voladura del oleoducto, lo cual impide afirmar que los procesados
hubieran previsto con probabilidad el desarrollo de la tragedia humana, y
pese a ello, hubieran dejado su no realizacin al azar. A esta
consideracin el Tribunal agreg un segundo elemento:
Y segundo, porque amn de no existir a la vista un motivo
poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo
menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta
despreocupacin frente a las consecuencias desastrosas que
pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el
contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante,
oposicin y repudio frente a ese resultado eventual: la humildad,
indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las
gentes de Machuca que delata a cntaros la encuesta judicial, de
una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpata que por necesidad
o conveniencia tena ese conglomerado para con el grupo
ilegalmente armado (fs. 213, cuad.1, 221, cuad. 5), como incluso lo
destac el seor Juez en el fallo, apoyndose por cierto en las
revelaciones de su mximo dirigente en el sentido de que all
residan muchas de las familias de sus compaeros
guerrilleros 8fls. 320, cuad. 10) 8.
Y tras resaltar razones polticas, militares y morales que impiden atribuir a
los procesados ese desastroso resultado eventual, el ad quem, anota:
8

F. 408 c. o. 11.
20

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Es este mismo planteamiento el que confirma la veracidad de


las declaraciones de Gabino, que el mismo Juzgado avala,
acerca de los errores, torpezas y excesos que cometieron los
ejecutores materiales de la explosin (fls. 334) 9.
Lo anterior significa entonces que, al margen de la fuerza probatoria que
se le pueda conferir a la inspeccin judicial practicada al proceso que se
adelanta con ocasin de los hechos ocurridos anteriormente en la vereda
Martan, es claro que para el Juez colegiado de segunda instancia, en
este aspecto fue ms importante la veracidad de las declaraciones de
Gabino, en cuanto ellas, a su juicio, impiden atribuir a los procesados
responsabilidad a ttulo de dolo eventual por la tragedia humana, no
obstante haber aceptado errores, torpezas y excesos que cometieron los
ejecutores de la explosin.
Por tanto, al no controvertir el demandante este anlisis, sino apenas
dejarlo planteado, el reparo que formula en este acpite pierde
consistencia.
4.1.1.5. Igual ocurre con el reproche por falso juicio de existencia por
haber omitido la valoracin del informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto
Central S.A., el cual, segn el demandante, tambin est orientado a
probar la imputacin de los hechos a titulo de dolo eventual.
El fallador de segundo grado continu el anlisis de este tema apoyado
en la doctrina expuesta por el profesor Alfonso Reyes Echanda, y tras
sealar que los procesados, a lo sumo, habran actuado hipotticamente
con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso tampoco sera posible
concebir la imputacin a ttulo de culpa de una conducta punible a un
partcipe como determinador, concluye lo siguiente:
Las inquietudes probatorias se tornan ms acuciantes cuando se
trata de establecer la forma de inicio de la conflagracin, una hora
despus de la voladura del oleoducto. Constituye un misterio en el
proceso la manera de iniciacin del incendio, que bien pudo
9

F. 409 c. o. 11.
21

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

obedecer a un hecho accidental de alguno de los mismos


habitantes del casero. Y si ese elemental interrogante no fue
respondido en el plenario, cmo podran atribuirse las muertes a la
determinacin o instigacin de uno, de varios o de todos los
acusados?. Realmente, la actuacin no permite establecer siquiera
el vnculo de causalidad entre la conducta de los justiciables y la
ejecucin de dichos eventos tpicos, en la medida en que se
desconoce cmo y por qu se origin el fuego devastador, que no
fue coetneo con la explosin del tubo conductor de los
combustibles, lo que impide consecuentemente la estructuracin
del nexo sicolgico entre tales resultados y los acriminados 10.
De modo que si el falso juicio de existencia por omisin exige demostrar
no slo la ausencia de valoracin de la prueba legalmente incorporada al
proceso, sino adems, la situacin diversa que se presentara al
confrontar la prueba omitida con los dems argumentos fcticos que
sirvieron de fundamento a la decisin del juzgador, es evidente que en
este caso el demandante no cumpli esta ltima exigencia, lo cual, como
ocurri en el caso anterior, conduce a que el reproche se torne incompleto
y frgil, y no logre desvirtuar integralmente el razonamiento del fallador en
este tema especfico del dolo eventual.
La naturaleza rogada del recurso extraordinario de casacin impide
enmendar, aclarar, corregir o adicionar el escrito sustentatorio de la
demanda. Por ello, estima la Delegada que si bien la sentencia objeto de
impugnacin omiti considerar estas dos importantes pruebas, la
demanda no desvirta la credibilidad otorgada a los otros elementos de
juicio valorados por el Tribunal, con la tcnica exigida en esta sede.
Quizs esta no era la va adecuada para presentar el ataque, porque
mejor suerte habra tenido el libelo, de haberse presentado a travs de la
violacin indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio, tal como se
ver ms adelante.
El cargo, por tanto, no est llamado a prosperar.

10

F. 411 c. o. 11.
22

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

4.2. De la Demanda presentada por la Agente Especial del Ministerio


Pblico, Procuradora 161 Judicial Penal II
La demanda presentada por la representante del Ministerio Pblico est
estructurada en tres grandes captulos, as: en el primero formula un
cargo por la va de la violacin directa de la ley sustancial; en el segundo
presenta 8 cargos al amparo de la causal primera de casacin por
violacin indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso
raciocinio; y en el tercero, presenta 4 cargos subsidiaros: dos por falso
juicio de legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisin de
prueba.
As pues, por razones metodolgicas, consideramos pertinente responder
la demanda como sigue:
4.2.1. Primer Cargo: violacin directa de la ley sustancial
Esta Delegada considera que le asiste razn a la demandante, por las
siguientes razones:
El reproche est orientado por la va adecuada de la causal primera de
casacin, prevista en el artculo 207, cuerpo primero, del Cdigo de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y, en tal virtud, asume los hechos
y la forma como el fallador los declar probados, para proponer una
discusin de orden estrictamente jurdico, sobre la aplicacin indebida y
consiguiente falta de aplicacin de las normas de derecho sustancial
llamadas a regular este caso.
El problema jurdico
La demandante plantea que el Tribunal, a pesar de haber reconocido los
presupuestos fcticos y jurdicos de la autora mediata a travs de
estructuras o aparatos organizados de poder, de manera equivocada sita
la responsabilidad de los procesados dentro de la categora dogmtica de

23

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

la determinacin, lo cual condujo a absolverlos de los cargos de


homicidio, lesiones personales y terrorismo, cuando lo correcto era
condenarlos como coautores de todos los ilcitos.
De este modo, el Tribunal aplic indebidamente el artculo 30 del Cdigo
Penal (Ley 599 de 2000), y dej de aplicar los artculos 29, 31, 103 y 343
del mismo Cdigo, y 331 a 336 del Cdigo Penal de 1980 (Decreto Ley
100 de 1980), por no haber condenado a los procesados como coautores
de los citados delitos, en concurso homogneo y heterogneo, tal como
fueron acusados por la fiscala y condenados en primera instancia.
Fundamentos del reproche
La casacionista advierte que no obstante la confusin terminolgica tanto
de la Fiscala como del Juzgado de primera instancia, al designar
indistintamente a los acusados como autores, determinadores,
coautores determinadores y coautores, lo cierto es que fctica y
jurdicamente, la imputacin y declaracin de responsabilidad recay para
todos los acusados, y por todas las conductas punibles, en su inequvoca
condicin de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o
ejecutores fungibles de los atroces delitos.
El Tribunal, as hiciera escarnio de la connotacin jurdica que le
asignaron la Fiscala y el Juez a quo, tambin acepta los hechos o
elementos condicionantes de la autora mediata a travs de estructuras o
aparatos organizados de poder.
Ni en la acusacin, ni en la sentencia de segunda instancia se atribuy a
los procesados responsabilidad en calidad de determinadores, es decir,
como instigadores u ordenadores de un acto terrorista aislado, sino como
mandantes en la condicin de lderes de un aparato organizado de poder
que entre sus consignas o acciones criminales preordenadas haba
dispuesto de manera general atentar contra la estructura petrolera y
energtica del Estado que combaten, asumiendo las perniciosas

24

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

consecuencias que ello genera, en lo cual intervienen como autores


mediatos de los atentados que en cumplimiento de esa poltica realmente
ejecutan los operarios que son instrumentalizados como piezas fungibles
o intercambiables de la organizacin criminal.
El tema de la autora y participacin estaba regulado en los artculos 23 y
24 del Cdigo Penal de 1980. El Cdigo de 2000, con mejor tcnica,
seala las distintas modalidades de autora y establece claras diferencias
con la participacin. As, en el artculo 29 regula el fenmeno de la autora
material y mediata (inciso 1), coautora (inciso 2), y el del actuar por otro
(inciso 3), precisando que El autor en sus diversas modalidades incurrir
en la pena prevista para la conducta punible.
El artculo 30 seala que son partcipes el determinador y el cmplice y
precisa que quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica
incurrir en la pena prevista para la infraccin.
La determinacin se presenta cuando se induce a otro a realizar la
conducta antijurdica, es decir, cuando se crea en otro (autor) la decisin
de cometer el hecho punible. Bajo tal perspectiva, el autor material
(instigado) debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible
como consecuencia directa de la accin del inductor o determinador.
Uno de los requisitos fundamentales de la determinacin consiste en que
el dolo del instigador debe estar dirigido a producir una determinada
resolucin delictiva, concretada en sus rasgos esenciales por un autor
determinado. Por tanto, la determinacin como forma de participacin en
la conducta punible no puede originarse en abstracto, como la simple
instigacin a cometer delitos.
La autora mediata, en cambio, supone la realizacin del tipo penal a
travs de otra persona, es decir, la concurrencia del hombre de atrs, de
un instrumento y de una vctima.

25

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

De acuerdo con la teora objetivo - subjetiva del dominio del hecho, ser
autor quien decide el s y el cmo del hecho, y partcipe quien, sin
gobernar el proceso, contribuye al mismo.
En opinin de Claus Roxin, el dominio del hecho muestra tres formas: por
dominio de la accin (autora nica inmediata); por dominio de la voluntad
(autora mediata); y por dominio funcional (coautora).
La autora mediata, por dominio de la voluntad, a su turno, puede surgir
por coaccin, error, empleo de un ejecutor inimputable o menor, o en
virtud de estructuras de poder organizadas 11.
Esta forma de autora mediata puede ser aplicada tanto a delitos
cometidos en virtud de un aparato de poder de organizacin estatal, como
tambin a travs de una estructura no estatal, es decir, por la criminalidad
organizada.
En relacin con la posibilidad de aplicar el instituto jurdico de la autora
mediata a la criminalidad organizada, la demandante anota:
El auge en las ltimas dcadas de la criminalidad organizada y la
consecuente comisin de delitos a travs de estas organizaciones
supuso todo un replanteamiento de la dogmtica jurdico penal en
lo que al tema de la autora y participacin se refiere, pues se
trataba de una serie de casos que, de resolverse con los criterios
tradicionales, suponan una quiebra en la construccin dogmtica
de ciertas instituciones penales o, lo que es peor, llevaban a
soluciones completamente insatisfactorias desde el punto de vista
de la justicia.
Se busca entonces dar solucin a la pregunta de si slo deben ser
responsables los ejecutores de la organizacin por los hechos
delictivos que cometen o si tambin debe hacrseles responsables
a los dirigentes de la organizacin por su influencia, por sus
rdenes de ejecucin, por trazar polticas de actuacin, por sealar
vctimas, por decir el modus operandi, etc. Dicho de otra manera,
cmo atribuir responsabilidad penal no slo a los miembros
ejecutores de las resoluciones delictivas de la organizacin, sino
principalmente a aquellos otros que sin intervenir materialmente en
11

Cfr. Claus Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduccin de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, marcial Pons, 2000, pgs. 165 y ss.
26

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

los hechos delictivos ostentan una posicin relevante en la toma de


decisiones, esto es, estn en la cpula de la organizacin 12.
En principio, las tradicionales instituciones dogmticas de la
autora (autora inmediata, autora mediata y coautora) y la
participacin (determinacin y complicidad) no ofrecan una
respuesta satisfactoria desde el punto de vista jurdico penal a la
necesidad de castigar a los dirigentes de estas organizaciones.
Ante esta realidad, se plante por parte de Claus Roxin, lo que hoy
conocemos como autora mediata a travs de aparatos organizados
de poder, mediante la cual se pretende explicar por qu son
autores mediatos de los delitos que cometen los miembros
plenamente responsables de una organizacin criminal, los sujetos
que actan en la cpula de esa organizacin. Es decir, se trata de
un conjunto de casos en los cuales, no obstante que un autor de
manera directa realiza el tipo, imputndose el hecho al mismo,
merced al principio de propia responsabilidad, es posible sin
embargo predicar la existencia de un autor mediato, esto es,
predicar que ste tambin ha realizado el tipo 13.
A travs de esta teora se llega a establecer que quienes dominan
la maquinaria de poder -como ocurri en el rgimen nazi, en las
bandas de mafiosos o como ocurre en las organizaciones
subversivas al margen de la ley (guerrillas y paramilitares)- y dan
una orden delictuosa, tienen autora propia del hecho,
independientemente de la autora propia del ejecutor, pues la
estructura de poder le asegura la ejecucin de la orden,
independientemente de la individualizacin de quien la cumple 14.
Ms adelante agrega la representante del Ministerio Pblico:
En la autora mediata a travs de aparatos organizados de poder,
el autor mediato que acta a travs del dominio de la organizacin,
no tiene que generar directamente en otro la decisin de realizar
una precisa conducta punible, pues le basta simplemente con
trazar las polticas, definir acciones, establecer modus operandi,
pues tendr la seguridad de que cualquiera de los miembros de la
organizacin cumplir las rdenes. Es ms, este hombre de atrs
no necesariamente tiene siquiera que conocer al ejecutor, cosa que
no es posible si se habla de una determinacin (subrayado
nuestro).

12

MARQUEZ CRDENAS, lvaro E., La autora en el derecho penal, Bogot, ediciones


jurdicas Gustavo Ibez, 2002, pg. 227.
13
REYES CUARTAS, Jos Fernando, La autora medita con aparatos organizados de poder, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, Universidad externado de Colombia, volumen XXV,
nmero 75, enero/junio de 2004, pg. 136.
14
Fs. 533 y 534. c. o. 11).
27

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Adicionalmente, en los casos de estructuras organizadas de poder,


dado su funcionamiento y especiales caractersticas, resulta que
los ejecutores -simples elementos fungibles del aparato- se
encuentran adoctrinados, conscientes y decididos a ejecutar los
delitos que le sean ordenados. Situacin frente a la cual no es
posible hablar de una determinacin, pues el ejecutor ya est
determinado, estando en presencia de un caso de omni modo
facturus, que hace imposible dogmticamente el que se construya
una determinacin.
En sntesis, la doctrina se inclina hoy da por aceptar que es la figura de
la autora mediata la que permite determinar de mejor manera la
responsabilidad penal de quienes manejan y dirigen los aparatos
organizados de poder, es decir, los jefes de la criminalidad organizada 15.
A juicio de la demandante, en el derecho colombiano es posible aplicar
esta teora, no slo por el hecho de que el artculo 29 del Cdigo Penal lo
permite, sino adems porque, desafortunadamente, ningn otro pas en
el mundo vive una situacin tan particular de delincuencia como a la que
hoy nos enfrentamos, y que es necesario, tambin desde un escenario
jurdico, combatir. Basta citar como ejemplo, los grupos paramilitares,
guerrilleros y de narcotraficantes, los cuales cuentan con una estructura
de mando bien organizada y jerarquizada, y con capacidad operativa y
econmica que les permite dominar amplios territorios de la geografa
nacional.
En el caso materia de estudio, a pesar de las inconsistencias
terminolgicas

en

materia

dogmtica

(determinadores,

autores,

coautores - determinadores, coautores), lo cierto es que tanto en la


resolucin de acusacin, como en las sentencias de instancia, se
sentaron las bases fcticas, probatorias y jurdicas de lo que
dogmticamente constituye la autora mediata a travs de estructuras
organizadas de poder.

15

Al efecto, la demandante cita textualmente a Claus Roxin creador de esta teora-, Francisco
Muoz Conde, Jos Fernando Reyes Cuartas, Kai Ambos, Patricia Faraldo Cabana, Manuel
Salvador Grosso Garca, P. Posada Echeverri y Jess Mara Silva Snchez.
28

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Para constatar dicha aseveracin, la demandante transcribe in extenso


los fundamentos de la resolucin acusatoria, de los cuales se desprende
sin lugar a equvocos que la imputacin de las acciones delictivas objeto
de investigacin se formul contra los seores NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA (alias Gabino), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO
ACOSTA (alias Antonio Garca), ISRAEL RAMREZ CEPEDA (alias
Pablo Beltrn), VCTOR ORLANDO CUBIDES (alias Pablo Tejada),
RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias Ramiro Vargas Meja, Capitn
Franco y El Viejo), PEDRO ELAS CAAS SERRANO (alias Oscar
Santos, Lucas y El Mono), LUIS CARLOS GUERRERO o CRDENAS
(alias Lucho), LUIS GUILLERMO ROLDN POSADA (alias Raul,
Julin y Jhony), OSCAR DE JESS GIRALDO MARTNEZ (alias
Ryan y Palmer) y GERMN ENRIQUE FERNNDEZ (alias Jhony
Gonzlez y Margarita), en su condicin de jefes, cabecillas o estrategas
del grupo armado ilegal denominado Ejrcito de Liberacin Nacional,
ELN; los siete primeros como mximos dirigentes del Comando Central
(COCE), y los tres ltimos como cabecillas del frente de Guerra Jos
Antonio Galn, al cual pertenece la Compaa Cimarrones que
materialmente ejecut la voladura del Oleoducto Central Colombia el 18
de octubre de 1998.
Dicha agrupacin ha propendido por todos los medios posibles, y
durante su ya larga existencia, alcanzar el fin pretendido, es decir,
derrocar al gobierno; para ello ha creado frentes, cuadrillas,
comandos, los cuales unidos con un solo propsito se distribuyen
tareas y misiones, cumpliendo una verdadera empresa con
distribucin de funciones de acuerdo a su capacidad cultural,
logstica, armamentista, de reclutamiento, de choque, de
financiacin, etc.16.
En la sentencia de primera instancia igualmente se establece la jerarqua
y distribucin de tareas de cada uno de los lderes de esta organizacin
guerrillera. Por ejemplo, se indica que NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA
(alias Gabino), es el mximo cabecilla poltico del ELN, HERLINTON
CHAMORRO ACOSTA (alias Antonio Garca) es el jefe militar, segundo
cabecilla general y responsable de la Comisin Internacional Poltica,
16

Cfr. Fs. 544 a 553 c. o. 11.


29

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

VCTOR ORLANDO CUBIDES (alias Pablo Tejada), cabecilla de la


Compaa Simacota, integrante de la Direccin de rea A.B.C., etc.
Cmo pensar entonces que esa accin devino inconsultamente de
un ala de la agrupacin tantas veces citada, cuando como se viene
de ver, la estructura de la organizacin recibe rdenes en sentido
vertical del comando central, pues solo ste es el que tiene la
potestad de planear y ordenar a todos sus frentes y dirigidos las
diversas actividades que han de cumplir, en desarrollo de su
pretensin de cambiar el orden constitucional que rige, y
obviamente, atendiendo a su particular ideologa17 (subrayado
nuestro).
El Tribunal Superior de Antioquia, por su parte, tambin reconoce los
presupuestos fcticos y jurdicos de la autora mediata a travs de
estructuras

organizadas

de

poder, pero

no

la

declara,

porque

equivocadamente ubica tales presupuestos en la categora dogmtica de


la determinacin.
En efecto, el Tribunal ad quem acepta que los procesados son los lderes
o mximos jefes del Comando Central del Ejrcito de Liberacin Nacional
(COCE). Tambin admite que una de las polticas de esa organizacin
insurgente, ha sido el ataque sistemtico contra la infraestructura
petrolera, mediante la destruccin con explosivos de los diversos
oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio nacional. A
estos presupuestos fcticos, asigna, sin embargo, una consecuencia
jurdica que no era posible establecer en este caso. Veamos:
Pondrese bien; no es que la Sala quiera asegurar aqu que el
atentado dinamitero lo realizaron motu proprio y al margen de las
polticas desestabilizadoras del ENL (sic) un grupo de militantes
rasos de la compaa Cimarrones, o que la orden o mandato para
ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del
denominado frente Antonio Jos Galn, ni del Comando Central
(COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como
la responsabilidad penal es individual y la imputacin jurdica debe
invariablemente proyectarse a sealar la accin particularizada del
delincuente, en la forma puntual y especfica que impone como
garanta el derecho penal democrtico, aqu entonces no se poda
venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden
17

Cfr. Fs. 553 a 599 ib.


30

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

criminal debi haber venido de la cpula, todos sus integrantes


tienen que ser entonces responsables como determinadores de los
delitos18.
Es evidente, entonces, el error en que incurri el Tribunal al considerar a
los procesados como determinadores, bajo la gida del artculo 30 del
Cdigo Penal, cuando lo correcto era aplicar el artculo 29 del mismo
estatuto penal, en tanto que los acusados concurrieron como autores
mediatos a la realizacin de todos los ilcitos.
Por consiguiente, a juicio de la demandante, la Honorable Corte debe
casar la sentencia impugnada y, en su lugar, restablecer la condena
impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Antioquia.
As planteado el reproche, esta Procuradura Delegada considera que la
demandante logra demostrar coherentemente el error de juicio en que
incurri el juez colegiado de segunda instancia, y, por tanto, jurdicamente
es viable acoger la solicitud que ella plantea.
Si bien cita extensamente el anlisis probatorio efectuado por la Fiscala y
los Jueces de instancia, lo hace, no con el propsito de controvertir las
conclusiones fcticas a que ellos arribaron, sino

precisamente para

demostrar que pese a las inconsistencias terminolgicas, all justamente


se encuentra el ncleo de la imputacin fctica que hace posible aplicar
en este caso la teora de la autora mediata a travs de estructuras o
aparatos organizados de poder no estatales, es decir, de organizaciones
armadas al margen de la ley, como lo es justamente el Ejrcito de
Liberacin Nacional ELN, de larga trayectoria subversiva en territorio
colombiano.
La posibilidad de aplicar esta teora en Colombia deviene no solo de los
fundamentos tericos expuestos por la doctrina nacional y extranjera, hoy
da mayoritaria, sino porque en verdad ella encuentra soporte legal en los
artculos 23 del Cdigo Penal de 1980 y 29 de la Ley 599 de 2000. El
18

Cfr. Fs. 559 a 562.


31

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

artculo 9, inciso primero, de esta ltima ley, establece adems que: La


causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado.
El vertiginoso aumento de la macrocriminalidad y las variadas formas de
delinquir, cada da ms refinadas, justifica el continuo desarrollo de
teoras construidas, como la que hoy es objeto de estudio, las cuales
imponen su detenida consideracin a la hora de administrar justicia
material en casos complejos y difciles, como el que hoy es materia de
anlisis en este voluminoso expediente.
La jurisprudencia no puede soslayar la altsima misin de actualizar
permanentemente el derecho, a fin de adaptar, con un entendimiento
racional y flexible, la ley a las nuevas y cambiantes necesidades de la
organizacin social 19.
Sin esta labor de interpretacin y unificacin de criterios jurdicos no sera
posible desentraar el contenido material de la ley, el cual est orientado
en ltimas a garantizar la efectividad de los principios, fines y valores,
sobre los que est edificado el Estado Social de Derecho que nos rige,
como la vida, la convivencia pacfica, la libertad, y en general la vigencia
de un orden justo20. Estos nuevos contenidos axiolgicos, a su turno,
imponen la necesidad de interpretar el ordenamiento jurdico como un
sistema completo y armnico a la hora de aplicar la ley a un caso
concreto.
El equvoco del Tribunal surge a partir de la lectura sofstica que hace de
los hechos probados, como si se tratara de juzgar un homicidio ms
cometido en cualquier vereda de Colombia, y no el resultado de una
gravsima y compleja accin delictiva que, tras pretender derrocar al
Gobierno Nacional o sustituir el orden constitucional vigente, por la va de
atacar la economa nacional, sacrific bienes jurdicos de importantes
19

En el contexto latinoamericano, por ejemplo, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, en


Sentencia del 30 de diciembre de 1986, expresamente aplic la tesis de la autora mediata con
aparatos organizados de poder, en el caso de las conductas de los comandantes en jefe de las
fuerzas armadas argentinas en la poca de la dictadura sufrida en la dcada de los 70 a los 80 por
esa nacin.
20
Cfr. Prembulo y artculos 2 y 229 de la Carta Poltica de 1991.
32

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

sectores de la poblacin civil, mediante la utilizacin de mtodos


considerados internacionalmente como terroristas.
Este caso, por ello, no es posible resolverlo con la sola interpretacin de
las disposiciones de ley que establecen las categoras dogmticas
tradicionales del derecho penal, sino que se ha de acudir, adems, a los
valores y principios del derecho penal constitucional y del derecho penal
internacional, que establecen como postulado general que mientras ms
intenso sea el dao social, mayor es el deber del Estado de investigar y
sancionar estas conductas, a fin de evitar la impunidad, sin sacrificar por
supuesto el debido proceso penal.
La discusin sobre el tema de la autora y participacin ciertamente no ha
sido pacfica ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. La Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha prohijado, incluso, teoras extensivas de
autor que propenden por una responsabilidad in solidum de todos los
partcipes, cualquiera que sea el acto de su intervencin, como se decidi
en el conocido caso de la campanera Piedad Burbano Paz, en el hurto
de una joyera en la ciudad de Pasto, en el cual seal lo siguiente:
La Sala estima conveniente concluir con esta serie de glosas:
a).- Las legislaciones que dan preferente acogida a la teora del
dominio de la accin (para otros, por diferente camino pero
confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine
qua non, etc.) suelen destacar esta vocacin con trminos que la
dan a entender (v. gr. Cooperar a la ejecucin del hecho con un
acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros
artculos 23: autor: el que realice el hecho punible o determine a
otro a realizarlo; y 24: cmplice: el que contribuya a la realizacin
del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa
anterior, no podr encontrar esa connotacin, pues el articulado se
muestra ms favorable a incluir un mayor nmero de partcipes, en
calidad de autores, que los que usualmente sus intrpretes piensan
o imaginan;
b).- La tesis restrictiva de la autora (solo son tales los que ejecuten
directamente la accin tpica mandada por la ley), nunca ha
encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia
nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no
pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el nmero de

33

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que


una interpretacin como la que este fallo destaca, debe encontrar
ms acogida que la contraria de ampliar la rbita de los cmplices
secundarios con desmedro de los autores;
c).- Con esta tendencia nuestro Estatuto se adscribe a la corriente
legislativa y hermenutica que trata de imperar en el mundo actual
del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada
bajo la consideracin, en especial, de integrar en la autora todas
las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que
genera. una responsabilidad in solidum de todos los partcipes,
cualesquiera que fuese el acto de la intervencin 21.
En relacin con la escasa importancia que se debe conferir a las
imprecisiones terminolgicas en las que a menudo incurren los
operadores jurdicos, como ha ocurrido en este caso, esta Delegada en
otra ocasin seal:
No hay duda de que tanto la doctrina como la jurisprudencia de
tiempo atrs han sealado las diferencias que en el plano
ontolgico existen entre autor y partcipe como nicas formas de
intervencin en el hecho punible, pues mientras que la
responsabilidad penal del autor es autnoma, la del participe
(determinador o cmplice) es accesoria, es decir, depende de la
existencia de un hecho principal realizado por el autor.
Es clsica la referencia jurisprudencial segn la cual, Determinador
es la persona me mediante instigacin, mandato, induccin,
consejo, coaccin (superable), orden, convenio o cualquier otro
medio idneo, logra que otra realice material o directamente
conducta de accin o de omisin descrita en un tipo penal 22.
Un poco ms recientemente la Sala Penal de la Corte precis los
requisitos de la determinacin, instigacin o induccin, del
siguiente modo:
En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva
resolucin de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto
resolutorio de la idea preexistente, no basta con realizar una simple
cooperacin moral ayudndole a perfeccionar el diseo del plan
delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el
denominado omni modo facturus); en segundo trmino, el inducido
(autor material) debe realizar un injusto tpico, consumado o que al
21

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacn Penal, Sentencia del 10 de mayo de 1991, Proceso
No. 4392, M. P. Dr. Gustavo Gmez Velsquez.
22
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 1 de diciembre de 1983, M.
P. Dr. Alfonso Reyes Echanda. Reiterada, por ejemplo, en sentencias del 29 de julio de 1992 y 20
de junio de 1994, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y del 11 de julio de 2000, proceso No. 12.758,
M. P. Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.
34

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no


alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecucin, no puede
predicarse la punicin del inductor; en tercer lugar, debe existir un
nexo entre la accin del inductor y el hecho principal, de manera
que lo social y jurdicamente relevante es que el hecho antijurdico
se produzca como resultado de la actividad del inductor de
provocar en el autor la resolucin delictiva, a travs de medios
efectivos y eficaces como los atrs mencionados; en cuarto lugar,
que el inductor acte con conciencia y voluntad inequvocamente
dirigida a producir en el inducido la resolucin de cometer el hecho
y la ejecucin del mismo, sin que se preciso que le seale el cmo
y el cundo de la realizacin tpica; en quinto trmino, el instigador
debe carecer del dominio del hecho, pues ste pertenece al autor
que lo ejecuta a ttulo propio, ya que si aqul despliega una
actividad esencial en la ejecucin del plan global ya no sera
determinador sino verdaderamente coautor material del injusto
tpico23.
No obstante las diferencias que en el plano ntico
indiscutiblemente se presentan entre autor y determinador, la Corte
tambin ha sostenido que cuando hay desplazamiento entre estas
dos categoras de la accin, mientras no se afecte el eje conceptual
fctico y jurdico de la acusacin, no se agrave la suerte del
procesado, no puede haber vulneracin del debido proceso ni del
derecho de defensa, puesto que el determinador responde como
partcipe en las mismas condiciones punitivas a las del autor
material, al tenor de lo dispuesto en el artculo 23 del Cdigo Penal
de 1980 (artculo 30 de la Ley 599 de 2.000) 24.
Sentadas estas premisas, la Delegada estima que en el caso
especfico que se estudia, la contradiccin denunciada por el
censor solo es aparente y desprovista de toda importancia, en la
medida en que el nomen iuris utilizado en la parte resolutiva de la
resolucin de acusacin tan solo obedece a la manera antitcnica
como estaba redactado el citado artculo 23, pero que en nada
afecta la imputacin fctica y jurdica de la conducta, ni mucho
menos agrava la situacin del procesado. Es decir, se trata
simplemente de una imprecisin terminolgica que no tiene la
aptitud suficiente para alterar el verdadero contenido de la
conducta punible atribuida a FANDIO MANAZANARES, de la que
ste cabalmente se defendi durante la instruccin y el juicio25.

23

Sentencia de nica instancia del 26 de octubre de 2000,proceso No. 15610, M. P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll.
24
Cfr., por ejemplo, Casaciones del 10 de junio de 1993, Rad. No. 7.699, M. P. Dr. Gustavo
Gmez Velsquez; 29 de octubre de 1.993, Rad. No. 7.664, M. P. Dr. Jorge Enrique Valencia
Martnez; 15 de junio de 2.000, Rad. No. 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y 13 de marzo
de 2.003, Rad. No.
15.915, M. P. Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn.
25
Concepto rendido por esta Delegada el 21 de octubre de 2003, dentro de la Casacin No.
18.656, M. P. Mauro Solarte Portilla.
35

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

La Corte Suprema de Justicia acogi el anterior planteamiento en los


siguientes trminos:
En ste margen conviene advertir que el hecho de que en la parte
motiva se haya hecho alusin a que el procesado actu siempre y
al menos como determinador -despus de la importante
construccin probatoria tendiente a destacar la participacin de
FANDIO GONSALEZ-, (sic) y que en la parte resolutiva se haya
hecho mencin a la condicin de autor con que actu, constituye
apenas un esguince terminolgico que no afecta ni el principio
lgico de no contradiccin, ni el principio de motivacin de las
decisiones judiciales, pues debe entenderse que la expresin
inicial lo que dice y expresa es que al menos actu como
determinador, lo cual permite suponer a su vez que poda actuar
como autor.
Adems, como lo expres con razn la Procuradura, la
contradiccin denunciada solo es aparente y desprovista de toda
importancia, en la medida en que el nomen iuris utilizado en la
parte resolutiva de la resolucin de acusacin tan solo obedece a
la manera antitcnica como estaba redactado el artculo 23 (del
decreto 100 de 1980), pero que en nada afecta la imputacin
fctica y jurdica, ni mucho menos agrava la situacin del
procesado. Es decir, se trata simplemente de una
imprecisin terminolgica que no tiene la aptitud suficiente para
alterar el verdadero contenido de la conducta punible atribuida a
FANDIO MANZANARES, de la que ste cabalmente se defendi
durante la instruccin y el juicio 26 (subrayamos).
En reciente pronunciamiento 27, la Sala Penal de la Corte aval la condena
impuesta al Teniente Coronel Jorge Elicer Plazas Acevedo, como
coautor de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y concierto
para delinquir, porque en su condicin de Jefe de la Seccin de
Inteligencia (B2) de la Brigada XIII del Ejrcito Nacional, form parte de
una sofisticada organizacin criminal dedicada al secuestro de personas.
En dicho caso, esta Delegada seal lo siguiente:
Si bien en alguna parte de los fallos de primera y segunda
instancia se hace alusin a la participacin y a la autora
mediata, ello apenas es una impropiedad tcnica que no consulta
26

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 21 de abril de 2004, Proceso
No. 18656, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.
27
Sentencia del 20 de septiembre de 2006, Proceso nmero 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte
Portilla.
36

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

en verdad la moderna discriminacin y sistematizacin de las


distintas formas del concurso de personas en la conducta punible,
reguladas hoy da en los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000,
pero que en nada afecta la atribucin de responsabilidad a ttulo de
coautora impropia por la que fue expresamente acusado y
condenado PLAZAS ACEVEDO, pues, en opinin de esta
Delegada, lo esencial es que la motivacin de los fallos de
instancia, que en este caso conforman una unidad jurdica
inescindible, en todo momento estuvo orientada a demostrar el
acuerdo comn, la distribucin de tareas y el dominio funcional de
quienes conformaron esta criminal empresa dedicada al secuestro
de personas para derivar ilegtimos beneficios econmicos.
()
Si bien los problemas de autora y participacin que pueden
presentarse al interior de los denominados aparatos organizados
de poder an no ha sido abordado por la Jurisprudencia
colombiana, creemos que estos planteamientos tericos ayudan a
entender la complejidad del problema jurdico y probatorio que se
presenta cuando quiera que en la organizacin delictiva actan
personas que ostentan posiciones de mando y disposicin dentro
de la estructura del Estado y miembros de inferior jerarqua
dispuestos a cumplir las rdenes de aquellos, como aqu ocurre 28.
La Corte Suprema, al respecto seal:
Otro tanto ocurre con el segundo tema de disconformidad,
vinculado, como ya se dej expuesto, con la existencia de una
motivacin contradictoria en relacin con la forma de intervencin
del procesado en los delitos que le son imputados, planteamiento
que el demandante explica argumentando que la fundamentacin
de las sentencias no permite saber con exactitud si al procesado se
le acusa de haber intervenido en condicin de autor mediato, autor
inmediato, determinador o cmplice, o simplemente como coautor,
en las conductas imputadas.
Este reparo no es objetivo. Cierto es que en el desarrollo del
discurso argumentativo los juzgadores utilizan indistintamente las
expresiones partcipe, partcipe activo, su participacin,
autor, coautor, y que el de segunda instancia habla inclusive de
autor mediato, para referirse al procesado Plazas Acevedo, pero
es claro que las expresiones referidas a la participacin no son
utilizadas en el sentido dogmtico jurdico de categora
comprensiva de los fenmenos de la determinacin y la
complicidad, de que trata el artculo 30 del Cdigo Penal, sino en el
28

Concepto de la Procuradura Primera Delegada para la Casacin Penal, rendido el 18 de abril de


2005, dentro de la casacin No. 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.
37

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

significado amplio y natural del vocablo de haber intervenido o


tomado parte en los hechos.
Situacin similar se presenta con la expresin autor mediato que
contiene la sentencia del Tribunal. Si es analizada en el contexto
del discurso, se concluye que se la us para significar que el
procesado tena el control de la organizacin criminal, y la lideraba,
es decir en la aceptacin de autor intelectual, otrora empleada para
identificar a la persona que ideaba y diriga el accionar delictivo,
como puede establecerse de la lectura de los siguientes apartes
del mismo, donde se acude a la expresin en comento, sin que en
consecuencia sea dable afirmar que por haber sido dicha expresin
utilizada se obstaculiz o impidi el correcto entendimiento del
fallo: (las subrayas son nuestras) 29.
Estos antecedentes jurisprudenciales constituyen un importante soporte a
las pretensiones de la demanda, en cuanto all se parte de la premisa
segn la cual, no obstante que la Fiscala y el Juzgado de primera
instancia

incurrieron

en

imprecisin

terminolgica,

al

llamar

indistintamente a los acusados como autores, determinadores,


coautores determinadores y coautores, lo verdaderamente importante,
en aras de la justicia material, es que tanto fctica como jurdicamente, la
imputacin y declaracin de responsabilidad recay para todos los
acusados, y por todas las conductas punibles, en su inequvoca
condicin de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o
ejecutores fungibles de los atroces delitos.
La tesis central de la demanda, que apunta a solucionar adecuadamente
el problema que hoy se somete a consideracin de la Honorable Corte,
sin duda, sirve a los propsitos de hacer realidad los valores superiores
que buscan asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden
justo, en tanto que su aplicacin permite enfrentar de mejor manera la
atroz violencia de nuestro entorno, y en especial a quienes son los
verdaderos responsables de ella, por ser quienes dirigen las estructuras
delictivas, por su jerarqua, por sus rdenes de ejecucin, por trazar
polticas de actuacin, por sealar vctimas, por decidir el modus
operandi, es decir, por estar justamente en la cpula de la organizacin.

29

Pgina 34 de la Sentencia de Casacin No. 22031.


38

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

En casos de graves violaciones a los derechos humanos -como es el caso


que nos ocupa-, y sin importar la estructura de poder de donde provengan
tales acciones, la jurisprudencia colombiana metodolgicamente ha ido
mucho ms all del simple entendimiento positivista de la ley, e incluso,
podra decirse que se ha aproximado al tema que hoy ocupa nuestra
atencin30. La tendencia es a armonizar nuestro derecho pblico interno
con los estndares internacionales de derechos humanos, a objeto de
consolidar un nuevo derecho penal que a la vez sea eficaz y garantista 31.
Por ejemplo, mediante Sentencia C- 456 del 23 de septiembre de 1997 32,
la Corte Constitucional declar inexequible el artculo 127 del Cdigo
Penal de 1980, que estableca que: Los rebeldes o sediciosos no
quedarn sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate,
siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. A
partir de entonces, es posible investigar y juzgar el delito de rebelin en
concurso material con los otros delitos cometidos en desarrollo de un
combate o una accin subversiva, es decir, el delito de rebelin dej de
ser investigado y juzgado de manera autnoma, bajo la consideracin de
que la citada norma estableca una especie de amnista general
indiscriminada, para la que no estaba autorizado el legislador, en tanto
que no contribua al logro de los fines del Estado, y en cambio s
estimulaba los conflictos y autorizaba la pena de muerte, soslayando que
la proteccin de la vida del ser humano en toda su dimensin constituye
el fundamento y razn de ser de un Estado constitucional de derecho.
Mediante Sentencia S. U. 1184 del 13 de noviembre de 2001 33, la Corte
Constitucional envi el caso del General Usctegui a la justicia ordinaria,
porque en su condicin de comandante de la fuerza pblica nada hizo
30

Por ejemplo en la Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P. Dr. Eduardo


Montealegre Lynett.
31
Cfr. UPRIMNY YEPES, Rodrigo, Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo
Procedimiento Penal, en Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Los Grandes
Desafos del Juez Penal Colombiano, publicacin del Consejo Superior de la Judicatura, Escuel
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2004, pgs. 25 a 69; y APONTE CARDONA, Alejandro,
Civiles y Conflicto Armado en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en Revista Derecho Penal y Criminologa, Volumen XXVII, nmero 81, Mayo/Agosto
de 2006, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2006, pgs. 15 a 46.
32
Magistrados Ponentes doctores Jorge Arango Meja y Eduardo Cifuentes Muoz.
33
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
39

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

para evitar la atroz masacre ocurrida en Mapiripn. El Juez constitucional


consider entonces que si la funcin de la fuerza pblica no slo no es
violar los derechos humanos, sino evitar que ocurran crmenes de lesa
humanidad, un caso de descuido de un comandante de la fuerza pblica,
que se traduzca en la ocurrencia de delitos de lesa humanidad, no podr
ser tomado simplemente como una negligencia funcional, sino como una
posible coautora en dichos delitos. Cuando la omisin es atribuida a una
persona que tiene bajo su responsabilidad evitar que esos hechos
ocurran, tal conducta ya no es una simple omisin de socorro, sino que el
militar ha desconocido su posicin de garante en ese campo y, por tanto,
se le puede imputar directamente el delito de lesa humanidad y la
conducta debe ser investigada por la justicia penal ordinaria y no por la
jurisdiccin castrense.
Mediante Sentencia C-004 del 20 de enero de 2004 34, La Corte
Constitucional declar la constitucionalidad condicionada del numeral 3
del artculo 220 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de sealar que la
accin de revisin tambin procede en los casos de preclusin de la
investigacin, cesacin de procedimiento y sentencia absolutoria, cuando
se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al
derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o
una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una
decisin judicial interna o una decisin de una instancia internacional de
supervisin y control de derechos humanos, aceptada formalmente por
nuestro

pas,

constaten

un

incumplimiento

protuberante

de

las

obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e


imparcial las mencionadas violaciones.
En el fundamento 17 de esta decisin se afirma que: a esos derechos
de las vctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las
vctimas tienen derecho no slo a ser reparadas sino adems a saber qu
ocurri y a que se haga justicia, entonces el Estado tiene el deber
correlativo de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligacin
34

M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.


40

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

estatal es tanto ms intensa cuanto ms dao social haya ocasionado el


hecho punible. Y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en
los casos de violaciones de derechos humanos. Por ello, la Corte
Interamericana ha sealado, con criterios que esta Corte Constitucional
prohja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los
derechos humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos
hechos, sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las
vctimas en sus derechos.
A partir del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de Barrios Altos de Per 35, la Corte Constitucional
Colombiana en mltiples pronunciamientos ha declarado que en los
procesos penales el inters de las vctimas no se reduce al estrictamente
patrimonial, sino que corresponde al derecho a una reparacin ms
integral, que incluye el derecho a la verdad y el derecho a la justicia 36.
Estos derechos, por supuesto, comprenden el de saber quienes son los
verdaderos autores, es decir, los hombres de atrs , y a que, en tal
condicin, se les sancione.
La Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
casos como el que es objeto de estudio, tambin ha venido incorporando
el lenguaje del derecho penal internacional en sus decisiones.
Por ejemplo, en el caso de la masacre de Segovia (Antioquia), la Corte no
cas la sentencia que conden a los a los miembros de la Fuerza Pblica:
Coroneles del Ejrcito Marco Hernando Baez Garzn y Alejandro Londoo
Tamayo; Capitn Hugo Alberto Valencia Vivas; Teniente Edgardo Alfonso
Hernndez Navarro y Capitn de la Polica Nacional Jorge Elicer Chacn
Lasso, y los civiles Carlos Mario Ruiz Villa y Francisco Antonio de Jess
Monsalve Monsalve, como coautores, los cinco primeros de terrorismo, y
los ltimos por este mismo delito, en concurso con concierto para
delinquir y homicidios agravados, por los hechos ocurridos el viernes 11
de noviembre de 1988, a eso de las seis y treinta de la tarde, cuando un
35
36

Sentencia del 14 de Marzo de 2001, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per).
Por ejemplo: Sentencias C-282 de 2002, C-004 de 2003 y C-578 de 2002.
41

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

grupo de facinerosos ingresaron al casco urbano del municipio de


Segovia en varios vehculos, quienes se dedicaron a disparar de manera
indiscriminada

contra

personas,

vehculos,

casas,

bares,

etc.,

ocasionando la muerte de cuarenta y tres seres humanos, entre hombres,


mujeres

nios,

lesionando

muchos

otros,

en

nmero

indeterminado37.
Mientras esto ocurra, ningn miembro de la fuerza pblica acudi en
auxilio de la poblacin. As lo dijo textualmente la sentencia:
Se acredit que durante casi una hora, mientras los malhechores
permanecieron en Segovia, ningn miembro del Ejrcito o de la Polica,
que deban prestar servicio a la poblacin, acudi a tratar de impedir o
repeler, como era su deber, la masiva agresin, y slo aparecieron cuando
aqullos se haban ido de la cabecera municipal38.
Ntese cmo los oficiales condenados como coautores ejercan, dentro de
la rbita de sus competencias, como comandantes de la fuerza pblica
acantonada en ese lugar.
En el caso de la masacre de Riofro, la Corte Suprema de Justicia, no
obstante que el Consejo Superior de la Judicatura haba dispuesto que el
asunto era de conocimiento de la justicia castrense, y que tal atribucin
de competencia era ley del proceso, decidi casar la

sentencia de

segunda instancia, anular el proceso y remitir el caso a la justicia


ordinaria, por considerar que all se viol flagrantemente la integralidad
del ordenamiento jurdico y el orden justo que garantiza la constitucin,
pues desde el 5 de agosto de 1997, ningn conflicto de competencia
puede resolverse omitiendo la parte motiva y lo decidido en la Sentencia
C-358 de 1977, sobre las expresiones con ocasin del servicio, por

37

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 25 de octubre de 2001,
proceso nmero 18.499, M. P. Nilson Pinilla. En esa oportunidad, la Corte acogi la vista fiscal de
esta Procuradura Delegada.
38
Ibdem.
42

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

causa de este o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes


oficiales, en tanto conforman una unidad jurdica inescindible 39.
Para destacar an ms el avance de la jurisprudencia, cuando se trata de
hacer efectiva la justicia material en casos de graves violaciones a los
derechos humanos, se invoca igualmente el fundamento 18 de esta
decisin, donde la Corte anot:
Esta funcin restaurativa del ordenamiento jurdico la ejerce la
Corte, no slo desde la perspectiva del entendimiento clsico de la
funcin nomofilctica (nomofilachia) de la casacin, sino y, sobre
todo, en desarrollo del artculo 206 del Cdigo de Procedimiento
Penal que en afortunada decisin legislativa para superar viejas
discusiones acadmicas, que an se mantienen en otras latitudes,
en torno a la proteccin por va de casacin del ius constitutionis o
del ius litigatoris, pues en nuestro medio la casacin tiene por fines
la efectividad del derecho material y de las garantas debidas a las
personas que intervienen en la actuacin penal, la unificacin de la
jurisprudencia nacional y adems la reparacin de los agravacin
inferidos a las partes con la sentencia demandada, imperativos
que definen la procedencia de la casacin tanto en proteccin de la
Ley (nomofilctica y unificadora), como de los derechos del litigante
(ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitucin.
Fines de la casacin, dentro de un estado definido como Social de
derecho y con amplia Carta de Derechos Fundamentales que
aplica esta Sala de Casacin Penal dentro de la integralidad del
ordenamiento jurdico, incluido el concepto positivista de la ley pero
no limitado a l, entendiendo la procedencia del medio de
impugnacin por infraccin directa de esta o de la Constitucin,
cuando aqulla sea aplicada de manera diferente a como haya
quedado condicionada -en su texto o en su entendimiento- por el
juicio de constitucionalidad definido por el Tribunal al que la propia
Carta le confa la guarda de su integridad y supremaca.
La Corte finalmente puntualiza que la nulidad del proceso tambin se
hace evidente, porque el acusado Mayor EDUARDO DELGADO
CARRILLO y los dems procesados, fueron juzgados por la Justicia Penal
Militar por hechos que no guardan ninguna relacin con el servicio, sino
que fueron cometidos con ocasin de l, pues aprovechndose de su
condicin de miembros del Ejrcito Nacional y en connivencia, aparente,
39

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 6 de marzo de 2003, Proceso
nmero 17.550, M. P. Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Esta vez la Corte tambin acogi el concepto
de la Procuradura Primera Delegada para la Casacin Penal.
43

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

con miembros de un grupo paramilitar, participaron, a ttulo que la


Jurisdiccin Ordinaria se encargar de aclarar y resolver, en el homicidio
de 13 personas que ocurri el 5 de octubre de 1993 en la vereda El
Bosque del corregimiento Portugal de Piedras de la comprensin
municipal de Riofro en el departamento del Valle, pues la justicia militar
jams investig los homicidios, y simplemente limit su actividad al
procesamiento por conductas de encubrimiento y de falsedad, trmite
incompatible con los compromisos internacionales suscritos por la
Repblica de Colombia y con los principios bajo los que ha operado y
opera el conocimiento por la Justicia Internacional de temas que pueden
ser inscritos dentro de aquellos que, por su inusitada gravedad, la
comunidad internacional estima imprescriptibles y perseguibles en
cualquier lugar por constituir, o por poder serlo, crmenes de lesa
humanidad, en cuanto identifique, entre otras causas, que el Estado con
jurisdiccin no quiere o no puede ocuparse del asunto, o, que, el
juzgamiento benigno sea el medio de asegurar la impunidad de las
conductas ms graves 40.
Asimismo, en reciente Sentencia del 15 de febrero de 2006 41, la Corte
Suprema de Justicia aplic disposiciones de derecho internacional
humanitario para resolver el interrogante de si un homicidio cometido en
combate por una guerrillera (Marisol Cruz Dimate) poda ejecutarse con
finalidad terrorista. Por considerar que este pronunciamiento representa
un avance significativo en el tratamiento jurdico que debe otorgarse a
estos delicados temas, para los fines de este estudio, es importante
resaltar algunos de los elementos de juicio que al efecto se tuvieron en
cuenta.
La Corte comienza por precisar que en nuestro pas se ha reconocido
polticamente la existencia de un conflicto armado interno de proporciones
considerables, razn por la cual el Estado Colombiano se ha dado a la
tarea de actualizarse en el tema del derecho internacional humanitario, no
40

Ibdem.
M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330. La Corte en esta oportunidad aval el
concepto rendido por la Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal, Dra. Martha Luca
Zamora vila.
41

44

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

slo para procurar una mayor proteccin de la poblacin civil, sino para
propiciar condiciones que permitan disear caminos de reconciliacin
nacional con miras a alcanzar uno de los objetivos propuestos por la
Constitucin para el logro de la paz. En tal sentido, recuerda algunos de
los argumentos que utiliz la Corte Constitucional para declarar la
exequibilidad de la Ley 171 de 1994 42, mediante la cual se adopt como
legislacin interna el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949.
Este Protocolo consagra el Principio de Distincin que rige el derecho
internacional humanitario, el cual est dirigido de manera exclusiva a
proteger a la poblacin civil de los rigores y excesos que suelen
producirse en desarrollo de los conflictos armados. En dicha oportunidad,
el Juez constitucional expuso lo siguiente:
Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario
es el principio de distincin, segn el cual las partes en conflicto
deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que
estos ltimos no pueden ser nunca un objetivo de la accin blica. Y
esto tiene una razn elemental de ser: si la guerra busca debilitar
militarmente al enemigo, no tiene por qu afectar a quienes no
combaten, ya sea porque nunca han empuado las armas
(poblacin civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos
desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por
ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques
militares contra esas poblaciones son ilegtimos, tal y como lo
seala el artculo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los
conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto
harn distincin en todo momento entre poblacin civil y combatientes, y entre bienes de carcter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirn sus operaciones nicamente contra
objetivos militares".
El artculo 4 del tratado bajo revisin recoge esa regla, esencial
para la efectiva humanizacin de cualquier conflicto armado, puesto
que establece que los no combatientes, estn o no privados de
libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se
respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prcticas
religiosas.
29- Este artculo 4 tambin adelanta criterios objetivos para la
aplicacin del principio de distincin, ya que las partes en conflicto
42

Sentencia C-225 del 28 de mayo de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martnez Caballero.


45

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por


ende quien puede ser o no objetivo militar legtimo. En efecto,
conforme a este artculo 4, el cual debe ser interpretado en armona
con los artculos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son
quienes participan directamente en la hostilidades, por ser
miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo
armado incorporado a estas fuerzas armadas. Por ello este artculo
4 protege, como no combatientes, a "todas las personas que no
participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de
participar en ellas". Adems, como lo seala el artculo 50 del
Protocolo I, en caso de duda acerca de la condicin de una
persona, se la considerar como civil. Ella no podr ser entonces
objetivo militar. Es ms, el propio artculo 50 agrega que "la
presencia entre la poblacin civil de personas cuya condicin no
responda a la definicin de persona civil no priva a esa poblacin
de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo seala el numeral 3
del artculo 13 del tratado bajo revisin, las personas civiles slo
pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar,
nicamente "si participan directamente en las hostilidades y
mientras dure tal participacin."
La Corte Suprema de Justicia seala tambin que si dentro de las
prohibiciones del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra, y el
protocolo II, se encuentra, entre otras, la de realizar actos de terrorismo; y
que a su turno, la definicin de terrorismo, en trminos del artculo 343 de
la Ley 599 de 2000, sustancialmente idnticos a los contenidos en el
artculo 1 del Decreto 180 de 1988 vigente para cuando ocurrieron los
hechos-, remite a actos de provocacin, mantener en estado de zozobra
a la poblacin o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro
la vida, la integridad fsica, o la libertad de las personas o medios de
comunicacin, transporte, procesamiento o conduccin de fludos o fuerzas
motrices, valindose de medios capaces de causar estragos , es
evidente, que en estricto sentido los conceptos de combate y terrorismo
necesariamente se excluyen.
Y en el fundamento 6 concluye de la siguiente manera:
De la misma manera, y siendo que la definicin que hizo el
legislador del delito de terrorismo est directamente relacionada
con las armas utilizadas y la potencialidad de dao que las mismas
puedan causar, eso, como lo record la Procuradora Delegada, es
un elemento de juicio que por s slo no agota la descripcin del
tipo penal, pues necesariamente debe estar conectado a la

46

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

finalidad de provocar o mantener en estado de zozobra o terror a


la poblacin o a un sector de ella, y que adems, esos actos sean
materialmente capaces de poner en peligro la vida, la integridad
fsica de las personas o medios de comunicacin, transporte,
procesamiento o conduccin de fludos o fuerzas motrices. Es
decir, que en todo caso, sea la poblacin o un sector de ella, la que
inevitablemente se vea afectada 43.
De todo lo anterior surgen entonces varias conclusiones:
1) La tesis de la autora mediata a travs de estructuras o aparatos
organizados de poder fue elaborada por Claus Roxin para solucionar
satisfactoriamente desde el punto de vista de la justicia material, los
problemas que presenta la atribucin de responsabilidad penal a los jefes
de la criminalidad organizada, por trazar las polticas generales de
actuacin, por sealar vctimas, por decidir el modus operandi, o, en fin,
por pertenecer a la cpula de la organizacin, independientemente de la
responsabilidad del ejecutor material, e, incluso, sin que los jefes
conozcan al ejecutor, pues se tiene la seguridad que cualquier miembro
de la estructura vertical cumplir la resolucin delictiva.
2) La posibilidad de aplicar esta tesis en el caso concreto, deviene no
solo de los fundamentos tericos expuestos por la doctrina nacional y
extranjera, hoy da mayoritaria, sino porque adicionalmente ella encuentra
soporte legal en los artculos 23 del Cdigo Penal de 1980 y 9 y 29 de la
Ley 599 de 2000.
3) La jurisprudencia tiene la misin de actualizar permanentemente el
derecho, a fin de adaptar, metodolgicamente, y con un entendimiento
racional y flexible, la ley a las nuevas y cambiantes necesidades de la
organizacin social. Este cometido se hace ms exigente en tratndose
de la macrocriminalidad y la necesidad de administrar justicia material en
casos complejos y difciles como el que ocupa nuestra atencin.
4) En casos como ste, de graves violaciones a los derechos humanos,
se debe acudir a los valores y principios del derecho penal constitucional
43

Sentencia del 15 de febrero de 2006, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330.
47

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

y del derecho penal internacional, a fin de evitar la impunidad, sin


sacrificar el debido proceso.
5) En relacin con el tema especfico de la autora y participacin, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha respaldado, incluso, teoras
extensivas de autor que propenden por una responsabilidad in solidum
de todos los partcipes, cualquiera que sea el acto de su intervencin,
como se decidi en el conocido caso de la campanera Piedad Burbano
Paz, en el hurto de una joyera en la ciudad de Pasto (Sentencia del 10 de
mayo de 1991, proceso nmero 4392).
6) Las imprecisiones terminolgicas en las que suelen incurrir los
operadores jurdicos, al llamar indistintamente a los procesados como
autores, determinadores, coautores determinadores y coautores,
obedecen simplemente a la forma antitcnica como estaba redactado el
artculo 23 del Decreto 100 de 1980 (Sentencia del 21 de abril de 2004,
proceso nmero 18.656). Por ello, lo verdaderamente importante en este
caso, es que tanto fctica como jurdicamente, la imputacin y declaracin
de responsabilidad recay para todos los acusados, y por todas las
conductas punibles, en su inequvoca condicin de autores mediatos que
utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los atroces
delitos.
7) La tesis de la autora mediata a travs de estructuras o aparatos
organizados de poder sirve a los propsitos de hacer realidad los valores
superiores que buscan asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de
un orden justo, en tanto que su aplicacin permitira enfrentar de mejor
manera la atroz violencia de nuestro entorno, y en especial, a quienes son
los verdaderos responsables de ella, por ser quienes dirigen estas
estructuras delictivas, por su jerarqua, por sus rdenes de ejecucin, por
trazar polticas de actuacin, por sealar vctimas, por decidir el modus
operandi, es decir, por estar justamente en la cpula de la organizacin.

48

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

8) En casos de graves violaciones a los derechos humanos, como ste, la


jurisprudencia colombiana ha avanzado en el propsito de armonizar
nuestro derecho pblico interno con los estndares internacionales de
derechos humanos, con el fin de consolidar un nuevo derecho penal que
al mismo tiempo sea eficaz y garantista. En este sentido pueden citarse,
por ejemplo, las Sentencias de la Corte Constitucional: C-456 de 1997,
S.U. 1184 de 2001, C-004 de 2004, C-282 de 2002, C-578 de 2002; y de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: del 25 de octubre de 2001,
proceso nmero 18.499 (masacre de Segovia), del 6 de marzo de 2003,
proceso nmero 17.550 (masacre de Riofro) y del 15 de febrero de 2006,
proceso nmero 21.330 (ataque guerrillero).
9) La Sentencia S. U. 1184 de 2001, de la Corte Constitucional, constituye
un avance significativo en estas materias, al considerar que el General
Usctegui pudo haber actuado como coautor de la atroz masacre de
Mapiripn, pues en su condicin de comandante de la fuerza pblica, no
hizo nada por evitarla, es decir, desconoci su posicin de garante que le
obligaba a evitar crmenes de lesa humanidad.
10) En la Sentencia del 15 de febrero de 2006 (proceso No. 21.330), la
Corte Suprema de Justicia aplic directamente disposiciones de derecho
internacional humanitario que establecen el Principio de Distincin que
rige el derecho internacional humanitario, el cual est dirigido de manera
exclusiva a proteger a la poblacin civil de los rigores y excesos que
suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados, pues la
poblacin civil nunca puede ser objetivo de la accin blica. Igualmente
seal que los actos de terrorismo orientados a provocar o mantener en
estado de zozobra o terror a la poblacin o a un sector de ella, y que
materialmente sean capaces de poner en peligro la vida, la integridad
fsica

de

las

personas

medios

de

comunicacin,

transporte,

procesamiento o conduccin de fludos o fuerzas motrices, valindose de


medios capaces de causar estragos , en estricto sentido no estn
incluidos dentro del concepto de combate, y, por tanto, debern ser

49

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

considerados como terrorismo, porque inevitablemente afectan a la


poblacin civil o un sector de ella.
As pues, al aplicar todos estos argumentos de orden estrictamente
jurdico, a los hechos que el Tribunal declar probados en este caso, se
tiene entonces que lo correcto hubiese sido condenar a la cpula del
denominado Ejrcito de Liberacin Nacional ELN, como coautores de la
totalidad de delitos imputados en la resolucin de acusacin, (rebelin,
terrorismo, homicidio y lesiones personales), y no slo de rebelin, como
equivocadamente lo hizo el Tribunal, al confirmar en este nico sentido la
sentencia del Juez de primera instancia.
En efecto, los hechos probados por el Tribunal pueden descomponerse de
la siguiente manera:
-

Los autores materiales de la horrorosa tragedia ocurrida en la


madrugada del 18 de octubre de 1998, en el humilde corregimiento
de Machuca o Fraguas, fueron varios guerrilleros adscritos a la
compaa Cimarrones del frente Jos Antonio Galn del Ejrcito
de Liberacin Nacional (ELN).

El atentado se efectu para golpear la infraestructura petrolera y


con ello la economa nacional, en desarrollo de la poltica general
del ELN.

La voladura del Oleoducto Cusiana Coveas se realiz mediante


la utilizacin de un artefacto de gran poder detonante, lo cual
produjo la destruccin total del poliducto y el derramamiento del
lquido en una considerable proporcin.

Justamente por haberse producido la explosin en la parte


superior de una colina (muy cerca del casero), el petrleo corri
por dos ramales para caer luego al ro Pocun, por cuyo cauce
avanz hasta llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente

50

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

se produjo la descomunal conflagracin que en minutos arras con


buena parte de las viviendas y produjo una tragedia humana de
incalculables proporciones: casi un centenar de muertos entre
nios, adultos y ancianos- y graves heridas por quemaduras a un
nmero de aproximadamente treinta personas (subraya la
Delegada).
Si lo anterior es as, y si adems el Tribunal acepta que los acusados son
los lderes o mximos jefes del Comando Central del Ejrcito de
Liberacin Nacional (COCE), y que una de las polticas de esa
organizacin insurgente ha sido el ataque sistemtico contra la
infraestructura petrolera, mediante la destruccin con explosivos de los
diversos oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio
nacional, es evidente entonces que en tal anlisis se encuentran
inmersos y probados los presupuestos fcticos y normativos de la autora
mediata.
En efecto, est suficientemente demostrado que la poltica del ELN de
atentar contra la infraestructura petrolera del pas, de la cual es
responsable cada uno de los lderes o mximos jefes del ELN, por
pertenecer a la cpula que fija esa poltica, en este caso especfico se
materializ a travs de un grupo de inferior categora en la escala
jerrquica de esa organizacin (compaa Cimarrones), lo cual produjo
una horrorosa tragedia humana de incalculables proporciones , en razn
de la corta distancia que exista entre el sitio de la descomunal explosin,
y el lugar donde a esa hora de la madrugada dorman los pobladores del
humilde corregimiento de Machuca o Fraguas .
Es que, como lo dijo el Tribunal, la compaa Cimarrones no realiz el
atentado dinamitero motu propio y al margen de las polticas
desestabilizadoras del ELN, sino, precisamente, en desarrollo de esa
poltica desestabilizadora, es decir, en nombre de esa organizacin
subversiva, liderada, dirigida, gobernada por los aqu acusados.

51

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Es innegable que la destruccin total del poliducto y el derramamiento del


lquido en una considerable proporcin , mediante la utilizacin de un
artefacto de gran poder detonante , que caus terror a la poblacin de
Machuca, encuentra adecuacin tpica en el artculo 343 de la Ley 599
de 2000 (anterior artculo 1 del Decreto 180 de 1988), que define y
sanciona el delito de terrorismo, con independencia del delito de rebelin,
as:
El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la
poblacin o a un sector de ella, mediante actos que pongan en
peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas o
las edificaciones o medios de comunicacin, transporte,
procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas motrices,
valindose de medios capaces de causar estragos, incurrir en
prisin de.
Y si tal conducta, adems, afect la vida y la integridad fsica de los
pobladores de Machuca o Fraguas, es tambin indudable que
materialmente concurre con los punibles de homicidio y lesiones
personales.
No obstante lo anterior, el Tribunal de Antioquia equivocadamente termin
asignndole a estos presupuestos fcticos que declar probados, las
consecuencias jurdicas de una inexistente determinacin, nicamente a
los delitos ms graves de terrorismo, homicidio y lesiones personales,
pero no as al delito de rebelin, por el cual fueron condenados los
acusados en su condicin de coautores.
Por consiguiente, para restablecer la legalidad y el orden justo
quebrantados, esta Procuradura Delegada considera que el cargo debe
prosperar.
4.2.2. Segundo Cargo: falso raciocinio
Por la va de la Causal Primera de Casacin, cuerpo segundo, la
demandante formula y desarrolla correctamente ocho reproches por error

52

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, por infraccin de las reglas


de la sana crtica.
En consideracin a que todos ellos se sustentan en el mismo sentido de
violacin indirecta de la ley sustancial, esta representacin del Ministerio
Pblico procede a responderlos en este captulo, como sigue:
4.2.2.1. Segn la demandante, la sentencia impugnada viola el principio
lgico de no contradiccin, al haber incurrido en la falacia conocida como
el hombre de paja, cuando luego de copiar un fragmento del libro Prueba
de Indicios del tratadista Santiago Moreno Lpez, que utiliza de soporte
para afirmar que el fallo del juez de primer grado est fundado en el libre
albedro, esto dice el Tribunal:
La prdica viene al caso porque, infortunadamente, la ponderacin
y la templanza que han de imperar en toda decisin judicial que se
repute ecunime y justa, aqu han sido las grandes ausentes,
justamente porque los enormes y agudos problemas probatorios
que se deban afrontar no fueron decididos con objetividad y dentro
de los causes del Derecho, sino con el rasero de un crudo
subjetivismo inspirado en la emotividad y el prejuicio a que
conducen las expectativas sociales que ordinariamente generan
tragedias incalificables y horrorosas como sta (pgina 13 de la
sentencia).
De este modo el Tribunal consider que el Juez de primera instancia, al
apreciar el conjunto probatorio, actu de espaldas al raciocinio lgico,
sobre la base nica de su libre albedro, por lo que sus conclusiones
habran sido el producto de la emotividad y el ms crudo subjetivismo.
Empero, el Juez colegiado se equivoca al estimar que los dirigentes del
ELN y los miembros del grupo Cimarrones, as como su poltica de
atentar contra la infraestructura petrolera del pas, y la lnea de mando
jerarquizada de esa organizacin, son elementos que no pueden servir de
base para sostener que aquellos fueron determinadores de stos en la
comisin de los delitos imputados, y que si el juez a quo los conden
como autores, lo hizo inspirado por la emotividad y el perjuicio.

53

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

El Tribunal falsea el argumento del juez de primera instancia al adjudicarle


una emotividad que no hace parte de su proceso argumentativo, es decir,
construye, para descalificarlo, una imagen negativa y caricaturesca del
anlisis en que el a quo fundamenta su sentencia.
Es que si el sustento de la sentencia de primera instancia es la pura
emotividad, no es lgico que, al mismo tiempo, asuma la crtica de los
fundamentos probatorios en que ella se apoya, no para analizarlos, sino
para ridiculizarlos.
A juicio de esta Delegada el reparo es atendible y debe prosperar, por las
siguientes razones:
El principio de contradiccin, segn los filsofos racionalistas, incluye dos
enunciaciones verdaderas: la primera que una proposicin no puede ser
verdadera y falsa a la vez; y la segunda, que no puede ocurrir que una
proposicin no sea ni verdadera ni falsa.
En palabras de Aristteles, el principio indica que uno no puede hablar
de que algo es y no es al mismo tiempo y respecto al mismo tema"44.
As pues, el principio de contradiccin, o mejor de no contradiccin, como
hoy da se le conoce en la doctrina y la jurisprudencia, nos permite juzgar
como falso lo que encierra contradiccin.
La falacia, por su parte, es un error en el razonamiento, o, con mayor
precisin, un yerro cometido en las premisas de un argumento. El trmino
significa engao, fraude, falsa, dolo, mentira, perfidia, capciosidad o
doblez, entre otros45.

44

Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n. En el mismo sentido,


GOMZ DUQUE, Luis fernando, Filosofa del Derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1980, pgs. 156 y ss.
45
Cfr. CADENA LOZANO, Ral y HERRERA CALDERN, Julin, Clusula de exclusin y
Argumentacin Jurdica, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005, pg. 96.
54

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

La falacia del hombre de paja consiste en atribuirle al oponente ideas y


creencias que no tiene, pensando, ingenuamente, que refutando esa
posicin ficticia, se refuta la posicin original del contrincante 46.
Si lo anterior es as, en este caso ciertamente no resulta lgico que se
afirme que el fallo de primera instancia est soportado sobre la base
nica del libre albedro, la emotividad y el ms crudo subjetivismo, y a
rengln seguido se pretenda desvirtuar los fundamentos fcticos del
mismo fallo, valindose de la descalificacin previa del trabajo analtico
del juez.
Esta premisa, sobre la cual se sustenta el fallo del Tribunal, resulta
entonces equivocada por lo siguiente:
La declaracin de justicia contenida en la sentencia de primera instancia,
en lo que tiene que ver con la materialidad de las conductas punibles y la
responsabilidad de los acusados, se fundamenta en el anlisis conjunto
de los siguientes elementos de juicio:

Abundante prueba testimonial de los pobladores del lugar de


los hechos, estudio tcnico realizado al tubo por el cual se
transportaba el combustible, actas de levantamiento de los
cadveres,

protocolos

de

defuncin,

diligencias

de

necropsia, dictmenes tcnicos, inspecciones judiciales,


material flmico y fotogrfico, informes militares y de
inteligencia y diligencias mdico legistas.

Entre los testimonios de los residentes del corregimiento de


Fragua o Machuca, se destacan los de Jess Alberto
Ramrez Barrientos, Jos Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo
de Jess Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, Luis
Ceferino Murillo, quienes sealan a los guerrilleros de la

46

Cfr. http://www.monografias.com/trabajos17/diatribas-teistas/diatribas-teistas.shtml.
55

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

compaa Cimarrn, del ELN, como los autores materiales


del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese lugar.

Comunicado suscrito por los miembros del Comando Central


del Ejrcito de Liberacin Nacional, NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA (alias Gabino), HERLINTON CHAMORRO (alias
Antonio Garca), e ISRRAEL RAMREZ PINEDA (alias
Pablo Beltrn), una vez ocurrido el acto terrorista,
admitiendo la autora de esta accin, pero negando la
responsabilidad del incendio que sobrevino a la explosin.

Mltiples recortes de prensa en los que se registra el


anterior comunicado del grupo subversivo.

Video - cassette que contiene la entrevista realizada a


NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA (alias Gabino), el 11 de
noviembre de 1998, en el programa Noticias en Vivo 9:30,
en la cual el procesado hablando en nombre del grupo ,
ratific el anterior comunicado, y calific como un error
grave las consecuencias ocasionadas a la poblacin con el
derrame del combustible, por lo que present disculpas y
anunci una investigacin contra los guerrilleros que
ejecutaron el hecho.

Plurales exmenes tcnicos relacionados con la causa del


incendio, entre los que se destacan el de la empresa
Ocensa y la Corporacin Autnoma Regional del Centro de
Antioquia. El primero seal que: La atmsfera de
hidrocarburos es altamente explosiva debido a que el crudo
en mencin es un Crudo Liviano (40.4 Grados API), con una
gran cantidad de componentes voltiles (Etano, Propano y
Butano), por lo que cualquier fuente de ignicin produce la
llama que viaja desde el casero de Machuca hasta el sitio
de la Rotura, ubicada a 900 metros del mismo.
56

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Examen fsico-qumico de los fragmentos del cable que


sostena el puente de la poblacin de la Fragua, realizado
por el Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala.

Inspeccin

judicial

realizada

las

investigaciones

preliminares nmeros 16.330 y 17.862, adelantadas contra


el ELN por anteriores atentados dinamiteros en los que
tambin se produjo incendio y 9 personas fallecidas, como
consecuencia de tales atentados.

Plurales informes de la Central de Inteligencia Militar del


Ejrcito Nacional y otros organismos de seguridad del
Estado, en los cuales se da cuenta de que los aqu
acusados figuran como miembros del Comando Central y la
Direccin Nacional del grupo rebelde ELN, as como su
jerarqua dentro de la organizacin, y adems que la
compaa Cimarrn es el brazo armado del Frente Jos
Antonio Galn del ELN, el cual hace presencia en el
Nordeste antioqueo, incluyendo el corregimiento de la
Fragua.

Escrito dirigido al Fiscal General de la Nacin por el Alto


Comisionado para la Paz y el Ministro de Justicia y del
Derecho, de fecha 19 de julio de 2000, en el cual se informa
sobre la apertura del proceso de dilogo con el Ejrcito de
Liberacin

Nacional,

organizacin

que

design

como

voceros para tal efecto a sus mximos dirigentes, entre


otros, NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA (alias Gabino),
HERLINTON CHAMORRO ACOSTA (alias Antonio Garca),
ISRRAEL RAMREZ PINEDA (alias Pablo Beltrn) y
RAFAEL SIERRA VARGAS (alias Ramiro Vargas).

57

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

De la valoracin ponderada de todos estos elementos de prueba, el Juez


de primera instancia dedujo las siguientes conclusiones relevantes:
-

El grupo rebelde denominado Ejrcito de Liberacin Nacional, ELN,


acta desde el ao de 1967, y una de sus polticas de oposicin al
sistema de gobierno imperante en Colombia, ha sido la de atentar
contra el sistema petrolero.

El atentado dinamitero objeto de este proceso fue autora nica y


exclusiva de la organizacin denominada ELN, de acuerdo con el
amplio acervo testimonial, proveniente de las personas residentes
en el corregimiento de la Fragua o Machuca.

No es posible considerar como probable la disculpa presentada por


el Comando Central del ELN, en el sentido de que habra sido el
Ejrcito Nacional el que prendi fuego al combustible derramado,
porque el pelotn del Ejrcito Nacional ms cercano se encontraba
a 17 kilmetros de distancia de la vereda Fragua, y porque de
acuerdo con el testimonio de Jos Alberto Zuleta Cevallos, vecino
del lugar, Esa noche no haba Ejrcito, haca cinco meses por ah
que no vena, llegaron por ah como a las ocho y media o nueve de
la madrugada del domingo.

Dada la alta capacidad voltil del combustible derramado con la


explosin, era alto el riesgo de un incendio al contacto con
cualquier agente activador -para el caso una vela, un fogn de
petrleo o gasolina, elementos de comn usanza en localidades
tan pobres como la Fragua-, e, incluso, debido a la misma
conflagracin de gas en la atmsfera. En tal virtud, el riesgo creado
con la explosin del poliducto tena la capacidad suficiente para
lograr por s slo el resultado mortal.

Lo anterior permite afirmar que las consecuencias de la conducta


terrorista materializada con el atentado dinamitero (incendio,

58

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

muertes y lesiones) le son atribuidos al grupo guerrillero ELN, en la


medida en que dichos efectos eran absolutamente previsibles,
pues, adems, la explosin se produjo en la parte alta de una
colina y la organizacin subversiva saba perfectamente que a
escasos un (1) kilmetro de all estaba ubicado el corregimiento de
la Fragua o Machuca, tal como a simple vista se observa en el
material

fotogrfico

que

se

anex

al

proceso.

NICOLS

RODRGUEZ BAUTISTA, en su alocucin televisiva, manifest que


en Machuca residan familiares de sus compaeros guerrilleros, lo
cual permite afirmar que eran conocedores de las condiciones
geogrficas que finalmente contribuan al desplazamiento del
producto derramado hasta la localidad.
-

Es obvio que la organizacin guerrillera tambin conoca la


naturaleza

del

combustible

que

transportaba

el

tubo

que

dinamitaron, su alta capacidad voltil, y, por ende, el alto riesgo de


ignicin.
-

Con anterioridad esa organizacin subversiva haba ejecutado


atentados dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de
9 personas muertas. Por tanto, la experiencia en su actividad de
sabotaje al sistema petrolero de Colombia los pona en capacidad
de discernir el peligro en que colocaban a los pobladores de La
Fragua.

Por consiguiente, la faccin del ELN que llev a cabo el acto


terrorista, estando en plena capacidad de representarse el alto
riesgo en que colocaba a la poblacin de La Fragua o Machuca, lo
acept, sin realizar esmero alguno por evitarlo, por lo cual tambin
le son atribuidos los resultados homicidios y lesiones que
devinieron de su conducta, como autores en la modalidad de dolo
eventual.

59

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

En la misma responsabilidad incurrieron los aqu procesados por


haber impartido la orden general de ejecucin del atentado, dada
su calidad de dirigentes del grupo, como integrantes del Comando
Central del ELN, y como jefes de la Cuadrilla Jos Antonio Galn
y la Compaa Cimarrn, que ejecut en este caso dicho
atentado. Ello porque en esa organizacin subversiva existe una
jerarqua u organigrama en el cual de manera precisa se indican
las funciones de los que dirigen y de quienes obedecen, so pena
de incurrir en sanciones rigurosas dentro de la misma agrupacin.

Si el ELN ha tenido como poltica general atentar contra la


infraestructura petrolera de Colombia, es inevitable concluir que el
atentado objeto de este proceso obedeci a esas rdenes
impartidas previamente por el Comando Central COCE, ms an
cuando Jos Alberto Zuleta Ceballos, en un aparte de su
testimonio, manifest que esa organizacin, en alguna oportunidad,
areng a los pobladores de Machuca, en el sentido de que su
pretensin era evitar que el petrleo fuera explotado por los
gringos.

La defensa de los acusados revel, incluso, que esa poltica


general de atentar por la va de los hechos contra la infraestructura
petrolera fue decretada por el Comando Central desde el 16 de
junio de 1989 y se mantiene vigente.

En conclusin, cmo pensar entonces que esa accin devino


inconsultamente de un ala de la agrupacin tantas veces citada,
cuando como se viene de ver, la estructura de la organizacin
recibe rdenes en sentido vertical del comando central, pues solo
ste es el que tiene la potestad de planear y ordenar a todos sus
frentes y dirigidos las diversas actividades que han de cumplir, en
desarrollo de su pretensin de cambiar el orden constitucional que
rige, y obviamente atendiendo a su particular ideologa47.

47

Cfr. fs. 313 a 334 c. o. 10.


60

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Este razonamiento del juez de primera instancia, a juicio de la


Procuradura, es producto de lo que objetivamente muestra el caudal
probatorio, es coherente, ecunime, juicioso y sensato. Si bien en todo
proceso dialctico, como lo es el proceso penal, existe la posibilidad de
elegir una entre varias probabilidades, lo cierto es que en este caso, la
conclusin a la que arriba el fallador de primer grado fue el resultado de
la reflexin, de la valoracin en conjunto de los elementos de juicio que
legal y materialmente se allegaron al proceso, y ello, por tanto, descarta
que su decisin judicial sea caprichosa, emotiva, pasional, o que est
soportada en el prejuicio, la arbitrariedad o el ms crudo subjetivismo,
cmo equivocadamente lo seala el Tribunal.
De manera que si esta premisa es falsa, resulta evidente que el
planteamiento del Tribunal se torna contradictorio, y en tal sentido viola el
principio lgico de no contradiccin, pues a partir de ella elabora el
discurso para modificar el fallo de primera instancia. Esto es as, porque
al tiempo que el Tribunal afirma que el fundamento de esta decisin
judicial es la emotividad, el prejuicio y el ms crudo subjetivismo, procede
sin embargo a controvertir sus fundamentos fcticos y probatorios, es
decir, las razones objetivas en que se soporta la sentencia de primera
instancia.
De no haberse incurrido en este error, la decisin de segunda instancia
habra sido distinta, en tanto que los dems argumentos fcticos del
Tribunal -como se ver al responder los restantes reproches de la
demanda-, tambin resultan sofsticos, por apoyarse precisamente en la
premisa falsa de considerar el fallo del juez a quo simplemente emotivo, lo
cual, como se ha visto, no es as. En eso consiste la evidente
contradiccin, a la cual se lleg despus de haber construido la falacia
del hombre de paja.
El cargo, por tanto, est llamado a prosperar.

61

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

4.2.2.2. La demanda afirma que la sentencia acusada vulnera el


postulado lgico de implicacin, al haber incurrido en el sofisma del
consecuente, cuando afirm:
Claro, como todava hoy estn ausentes en el proceso las voces
de quienes activaron la carga explosiva, aqu solamente se ha
podido decir, en forma circular e intilmente repetitiva, que como
fueron unos subversivos pertenecientes probablemente al grupo
llamado Cimarrones que opera en la regin de Machuca, los
autores materiales de esos hechos, LUIS GUILLERMO ROLDN
POSADA, OSCAR DE JESS GIRALDO MARTNEZ Y GERMN
ENRIQUE FERNNDEZ, por su condicin de jefes de esa
compaa, son responsables como determinadores de aquellos
delitos (art. 30 C.P.). Pero que lo son tambin, en la misma medida
e igual grado de participacin, NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA
(a. Gabino), HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA (a.
Antonio Garca) e ISRRAEL RAMREZ CEPEDA (A. Pablo
Beltrn), lo mismo que los restantes cuatro procesados que se
filiaron en precedencia, por ser ellos los lderes o mximos jefes del
Comando Central del Ejrcito de Liberacin Nacional (COCE). Y
por algo ms: porque una de las polticas de esa organizacin
insurgente, ha sido el ataque sistemtico contra la infraestructura
petrolera, mediante la destruccin con explosivos de los diversos
oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio
nacional.
Este ha sido el nico epicentro del que han salido los argumentos
para presupuestar el cargo que se les hace a los procesados como
determinadores, cual si se tratara de un juicio poltico o de
responsabilidad militar (pginas 14 y 15).
Y agrega:
Ms all del liderazgo o jefatura, en torno a ello resultaba
menester, por imperio de la justicia y el Derecho, presentar prueba
certera de que los siete integrantes mximos de la organizacin
insurrecta comandados por GABINO, convinieron de consuno
ordenarle a la compaa Cimarrones, por conducto de sus tres
jefes inmediatos, la voladura del poliducto en dicho lugar y en las
conocidas circunstancias. Esta sera la nica forma de situar con
certeza una real determinacin criminal en los diez procesados
(pg. 16 de la sentencia impugnada).
Este argumento del Tribunal resulta ilgico porque estima que la calidad
de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones
personales, slo surge si los integrantes de la cpula del ELN hubieran

62

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

ordenado concretamente al grupo Cimarrones dinamitar el oleoducto,


precisando en qu momento exacto y bajo cules circunstancias.
As, el Tribunal incurri en el sofisma del consecuente, violatorio del
principio de implicacin, pues no tuvo en cuenta que la orden especfica
del COCE, no era condicin exclusiva para la ocurrencia de la explosin
del tubo conductor de combustible. Esa explosin dependa tambin, y de
forma alterna, de una orden general tcita, derivada del esquema vertical
de mando y de los propsitos polticos de la organizacin insurgente.
Esta censura tambin es acertada por lo siguiente:
El principio de implicacin se expresa mediante la siguiente frmula:
Dadas las premisas

A (mayor)

y B (menor), necesariamente debe

producirse C (conclusin). Es pues lo opuesto a lo contingente. Significa


conexidad lgica y deducibilidad a partir de premisas admitidas con
antelacin 48.
Sofisma es argucia, artificio, sutileza elaborada con el propsito de
engaar o confundir al destinatario de un discurso para persuadirlo.
El sofisma del consecuente consiste en pretender mostrar que entre dos
proposiciones hay, sin que ella exista, una relacin lgica, es decir, se
pretende establecer una relacin condicional inalcanzable entre dos
eventos, el antecedente y el consecuente 49.
Es lo que ocurre en este caso cuando el Tribunal considera que sin la
prueba de la orden especfica del COCE (antecedente), resulta
inadmisible considerar establecida la calidad de determinadores de sus
miembros (consecuente).
Ocurre sin embargo que esta hiptesis o enunciado condicional no se
poda probar en este proceso, si se tiene en cuenta que el ELN acta a
48
49

Cfr. F. 573 c. o. 11.


Cfr. Fs. 576 y 577 ib.
63

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

travs

de

una

estructura

verticalmente

organizada.

Bajo

esta

consideracin, la responsabilidad de aquellos tena que buscarse


alternativamente en la orden general tcita de atentar contra la
infraestructura petrolera del pas.
El sistema procesal colombiano, tanto en el Decreto 2700 de 1991 como
en la Ley 600 de 2000, acogi como mtodo de valoracin probatoria el
de la sana crtica o de persuasin racional, el cual se fundamenta en
principios como el de necesidad de la prueba, imparcialidad del
funcionario en la bsqueda de ella, publicidad, libertad probatoria, y
exposicin razonada del mrito que se asigna a cada prueba, en
contraposicin al de tarifa legal, donde la ley fija de antemano el valor
demostrativo de cada prueba.
En el mtodo de la sana crtica o libre apreciacin de la prueba, el juez no
puede fallar conforme a su ntima conviccin o capricho personal, sino
que su labor apreciativa est delimitada por los dictados de la ciencia, la
lgica y la experiencia comn. En estos casos, el problema de la
valoracin de la prueba no se reduce a la mera confrontacin de su
existencia con los efectos que le otorga la ley procesal. La labor
intelectiva para estos eventos es mucho ms exigente. Requiere del
cotejo de todo el acervo probatorio, con aquellos presupuestos que
conforme a las reglas propias de la sana crtica permitiran admitir y dar
por demostrada una de varias hiptesis posibles 50.
Esta tarea intelectual debe ser mucho ms rigurosa cuando se trata de
juzgar casos graves, complejos y difciles en los que se encuentran
involucradas grandes organizaciones al margen de la ley, o la
macrocriminalidad, pues por la manera como stas operan, a travs de
estructuras jerarquizadas verticalmente, y con distribucin de tareas de
acuerdo con la capacidad individual de cada uno de sus miembros, la
investigacin resulte una labor difcil.

50

Cfr. por ejemplo, Sentencia de Casacin Penal del primero de septiembre de 2004, proceso
nmero 15445, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.
64

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

El juzgador en estos casos no logra, como regla general, establecer la


responsabilidad penal a travs de determinados elementos de juicio. A
menudo no es posible la aduccin de la prueba directa, y por ello
entonces, el examen ponderado de la prueba indiciaria, con el auxilio de
los postulados de la sana crtica, se convierte en la nica fuente de
resplandor para aproximarnos a la verdad.
Este proceso, si bien no cuenta con las voces de quienes activaron la
carga explosiva, que el Tribunal ad quem echa de menos, es evidente
que el acervo probatorio es bastante significativo. Con el examen
ecunime de la abundante prueba indiciaria que obra en el proceso,
perfectamente se puede considerar acreditada la orden general tcita y
vigente de atentar contra la infraestructura petrolera del pas, dada por la
cpula del ELN, y, por ende, de asumir anticipadamente las
consecuencias que de tal conducta terrorista se deriven.
As, por ejemplo, el comunicado del COCE, la ratificacin televisaba de
Gabino, la solicitud del gobierno al Fiscal General de suspender las
rdenes de captura proferidas contra los miembros de la cpula del
ELN, los informes de inteligencia de las fuerzas de seguridad del Estado
que dan cuenta no solo de la existencia de esta organizacin, sino
adems de su estructura jerrquica y su modo de operar, son elementos
de juicio que convergen sin duda a demostrar la plena responsabilidad de
la cpula del ELN en las consecuencias que se derivaron de la
explosin del tubo conductor de combustible en el corregimiento de
Machuca, en tanto que el grupo Cimarrones no actu como rueda suelta,
sino precisamente en virtud de las polticas trazadas por la cpula de esa
organizacin jerrquica, es decir, bajo las directrices generales del
Comando Central del ELN.
De modo que la aduccin de una prueba determinada para demostrar
cundo, en qu circunstancia y en cul forma precisa y concreta, los
procesados ordenaron dinamitar el oleoducto previendo y aceptando los
devastadores efectos al final producidos, no solo no era posible en este

65

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

caso, sino que ella no era necesaria, pues la que existe en el proceso es
ms que suficiente para establecer la razn por la cual una compaa del
ELN decidi dinamitar el oleoducto, no obstante el conocimiento que tena
de las condiciones geogrficas y demogrficas del sitio donde se produjo
la explosin.
En consecuencia, si en el proceso existe suficiente prueba indiciara que,
por una va distinta pero legalmente vlida, conduce a establecer la
responsabilidad de los jefes del ELN por el atentado dinamitero de
Machuca y sus lamentables consecuencias, es evidente entonces que
para establecer esa misma responsabilidad no eran necesarios los
testimonios de quienes activaron la carga explosiva, es decir, de los
miembros de la compaa Cimarrones, para que stos sealaran las
circunstancias especficas en que los procesados habran ordenado
dinamitar el oleoducto. Esta no era la nica prueba certera, como
equivocadamente lo entiende el Tribunal.
La Procuradura considera, por tanto, que en eso consiste el sofisma
denunciado, pues tal relacin condicional, dada la organizacin vertical
del grupo subversivo ELN, era imposible de alcanzar en este caso. Sin
embargo, ella no era la nica manera de establecer la responsabilidad
penal de los procesados.
As las cosas, el reproche est llamado a prosperar.
4.2.2.3. La demandante igualmente acusa la sentencia del Tribunal ad
quem por haber violado el principio lgico del tercero excluido, y de
incurrir as en la falacia del falso dilema, cuando afirm:
Si la simple posibilidad razonable de que algunos de los tres
comandantes de Cimarrones hubiera ordenado motu propio a sus
subalternos la voladura del oleoducto, crea una enorme duda aqu
sobre la responsabilidad de todos los diez procesados en el
hecho, ni qu decir en el supuesto de que el mandato criminal lo
haya dispuesto GABINO solo, o conjuntamente con ANTONIO
GARCA; o PABLO BELTRN independientemente y sin la
anuencia de ellos, frente a una condena de estos tres cabecillas y
66

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

la de los otros cuatro integrantes de la cpula que igualmente


fueron declarados culpables.
A no dudarlo fue la dificultad de superar estos enormes dilemas, lo
que llev a sostener la determinacin criminal en cabeza de los
diez individuos cuya jefatura o liderazgo en la organizacin
subversiva se les pudo probar, pues no otra cosa distinta se puede
decir cuando en la resolucin acusatoria se soporta el cargo en que
ellos son los responsables polticos y militares de todas las
acciones terroristas ejecutadas contra la infraestructura petrolera y
energtica del pas o, peor an en el hecho mayormente urticante
de que como en las fuerzas regulares del Estado sus generales
responden por sus soldados y por las rdenes y ejecuciones
impartidas, de igual manera la cpula del movimiento alzado en
armas debe ser investigada y responsabilizada por los hechos
ejecutados por sus dirigidos, dizque porque en una y otra existe
una estructura similar (pgs. 16 y 17).
Las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes en que el
grupo Cimarrones actu por cuenta propia o por orden expresa del
COCE, no son excluyentes, pues ms all de este falso dilema existe una
tercera opcin, y es el que de acuerdo con la poltica general del ELN se
haya indicado al grupo Cimarrones, sin necesidad de orden expresa y
actual del COCE, que poda actuar contra cualquier oleoducto, como
estrategia genrica de la organizacin subversiva.
La opcin ms razonable entonces es la referida a la poltica que orienta
la cpula de la organizacin, y el cumplimiento de la misma por parte del
grupo Cimarrones, lo que torna a los primeros en autores mediatos de
los segundos, por dominio de la voluntad de stos, en virtud de las
estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.
Este reproche tambin es coherente con el propsito de la demanda,
orientado a desvirtuar el conjunto de elementos de juicio en que se
sustenta la sentencia impugnada. Veamos:
El principio lgico del tercero excluido consiste en que toda proposicin
debe ser verdadera o falsa, es decir, todo debe ser A o no A, o lo que es lo
mismo, de dos juicios contradictorios no puede ser que ambos carezcan
de validez. Este principio se fundamenta en el postulado general de no

67

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

contradiccin, pero mientras ste tiene una esfera de aplicacin


supremamente amplia, el tercero excluido limita su funcin a los
conceptos rigurosamente contradictorios, es decir, no admite una tercera
posibilidad, v. gr.: Tal acto es lcito o tal acto no es lcito51.
Falacia, como ya se dijo, es un error en el razonamiento, o, con mayor
precisin, un yerro cometido en las premisas de un argumento. El trmino
significa engao, fraude, falsa, dolo, mentira, perfidia, capciosidad o
doblez, entre otros.
La falacia del falso dilema consiste en afirmar que un asunto slo puede
ser resuelto mediante el cumplimiento de una de dos condiciones, cuando
en verdad se puede resolver mediante el cumplimiento de una tercera
opcin ms plausible 52.
Es lo que ocurre en este caso cuando el Tribunal afirma que la explosin
del tubo del combustible en Machuca y sus lamentables consecuencias,
pudo haber ocurrido, bien porque el grupo Cimarrones actu por su
propia cuenta, o bien por orden expresa del COCE, o de alguno de sus
miembros en forma independiente, pero como no fue posible superar
estos enormes dilemas, entonces no se podra atribuir responsabilidad
penal a los lderes del grupo subversivo.
Aqu nuevamente el juez colegiado, a juicio de la Procuradura, no tiene
en cuenta que el conjunto de la prueba aducida al proceso, la cual
cabalmente demuestra que el ELN opera a travs de una organizacin
jerrquica bien definida, es decir, eslabones como la Direccin Nacional o
Comando Central (COCE), Frentes como el Jos Antonio Galn y
Compaas como la Cimarron, etc., en consideracin a la capacidad
individual de cada uno de sus miembros.
La prueba igualmente demuestra que quien fija las polticas generales de
esa organizacin guerrillera es el Comando Central, y quienes las
51
52

F. 580 c. o. 11. En el mismo sentido GOMZ DUQUE, Luis Fernando, ob. cit. Pg. 165.
F. 585 ib.
68

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

cumplen en la prctica son los miembros de inferior categora, so pena de


ser sancionados drsticamente en caso de no hacerlo. Una de esas
polticas u rdenes generales que stos ltimos deben cumplir,
precisamente es la de atentar contra la infraestructura petrolera del pas.
Vistas as las cosas, es indudable que existe una tercera opcin ms
razonable: que sin necesidad de que el grupo Cimarrones hubiera
actuado por cuenta propia, ni por orden expresa del COCE o de alguno
de sus miembros en particular, el atentado dinamitero, es decir, el acto
terrorista, hubiese sido la materializacin de la poltica, u orden general y
permanente impartida por los lderes de esa organizacin guerrillera
(COCE). Por tanto, como se afirma en la demanda, la poltica trazada por
la cpula de la organizacin y su cumplimiento por parte del grupo
Cimarrones, al confluir en la prctica, torna a los primeros en autores
mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de los segundos
pero en virtud de estructuras organizadas de poder.
A travs de la falacia del falso dilema, se viol entonces el principio del
tercero excluido, al pretender que la responsabilidad penal en este caso,
solo era posible establecerla, de haberse probado una de las alternativas
que el Tribunal presenta como excluyentes, cuando en verdad el conjunto
probatorio demuestra que la tercera solucin expuesta por la demandante
resulta ms acertada.
El reproche en consecuencia debe ser acogido.
3.2.2.4. La demanda estima igualmente que el Tribunal viol el principio
lgico de implicacin a travs de la falacia de la falsa relacin causal,
cuando seal:
El video-cassette contentivo de una entrevista que concedi
NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA (a. Gabino) el 11 de noviembre
de 1998 al noticiero de televisin En Vivo, sobre los trgicos
hechos ocurridos en el corregimiento de Machuca, a diferencia de
lo que piensa el Defensor, s es un medio legal de prueba, de
acuerdo con la siguiente prescripcin legislativa: Para los efectos

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

de la ley penal es documento toda expresin de persona conocida


o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecnico o
tcnicamente impreso, sobre material que exprese o incorpore
datos o hechos que tengan capacidad probatoria (artculo 88 del C.
Penal sic-).
Sin embargo, en ese documento no hay una aceptacin de
responsabilidad individual de RODRGUEZ BAUTISTA en los
hechos, ni cargo alguno personalizado contra uno cualquiera de los
miembros de la organizacin subversiva.
De ah que el seor juez, ya en la valoracin de esas declaraciones
del jefe insurrecto, tampoco acert, al concebir en ellas otra
prueba de sinigual importancia demostrativa de la responsabilidad
penal de los procesados, porque dizque es incuestionable que las
rdenes o mandatos son dados por la cpula de la organizacin.
Es que por lo incuestionable que ello pueda o resulte ser, de all
no se puede construir un juicio seguro y acertado de
responsabilidad penal contra los cabecillas o miembros de la
cpula, slo y nada ms que por esa condicin, porque en
Colombia est proscrita la responsabilidad objetiva, nica frmula
que habilitara, como a la postre aqu se ha pretendido, el ciego y
globalizado reproche grupal o colectivo que implica el
enjuiciamiento criminal y subsiguiente condena a quienes se
supone determinadores de unos delitos por haber estado su
ejecucin a cargo de sus subalternos o squitos (pgs. 19, 20 y
21).
El Tribunal se apoya en que si Gabino no se responsabiliz de los
hechos, y si adems omiti hacerlo respecto de los dems miembros del
COCE y del grupo Cimarrones, no puede presumirse, por su sola
condicin de guerrilleros, que ellos fueron los autores, sin violar el
principio rector que excluy de la normatividad penal la responsabilidad
objetiva.
As, entre las premisas del Tribunal y su conclusin se ha construido una
falsa relacin causal, pues no era necesario que Gabino se
autoincriminara o culpara a los del grupo Cimarrones. Esa relacin
causal no necesariamente tena que establecerse a partir de la
inculpacin, ya que en el proceso existen otras pruebas que la hacen
posible, es decir, no slo la confesin es medio de prueba.

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

El principio lgico de implicacin, como ya lo anotamos, se expresa


mediante la siguiente frmula: Dadas las premisas A (mayor) y B (menor),
necesariamente debe producirse C (conclusin). Es pues lo opuesto a lo
contingente. Significa conexidad lgica y deducibilidad a partir de
premisas admitidas con antelacin.
La falacia de la falsa relacin causal consiste en concluir que una cosa
causa otra, cuando la relacin causa-efecto es compleja, y por ende, la
conclusin pude surgir de otra relacin causal 53.
El Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) establece como
medios de prueba la inspeccin, la peritacin, el documento, el
testimonio, la confesin y el indicio (artculo 233); y principios como el de
la libertad probatoria y la sana crtica para demostrar los elementos
constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del procesado
(artculos 237 y 238).
As las cosas, es indiscutible que la conclusin de responsabilidad de los
procesados en este caso no dependa exclusivamente de que Gabino
hubiera confesado su autora, o hubiera incriminado a sus compaeros,
pues en virtud de los principios de libertad probatoria y sana crtica, a esa
conclusin se poda arribar por la va del cotejo de todos los elementos de
prueba aducidos al proceso, los cuales confluyen a demostrar que en la
organizacin

guerrillera

ELN

existen

unos

jefes

perfectamente

individualizados que fijan las polticas, imparten las rdenes de accin


subversiva, y otros miembros de inferior categora que las cumplen.
Entre esos elementos de prueba recordamos, por ejemplo, los testimonios
de los pobladores de Machuca; el comunicado del Comando Central del
ELN, una vez ocurrido el acto terrorista, admitiendo la autora de esta
accin, pero negando la responsabilidad del incendio que sobrevino a la
explosin, ratificado luego por Gabino el 11 de noviembre de 1998, en el
programa

Noticias

en

Vivo

9:30;

53

plurales

exmenes

tcnicos

F. 593 c. o. 11. En el mismo sentido CADENA LOZANO Ral y HERRERA CALDERN


Julin, ob cit. Pg. 100.
71

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

relacionados con la causa del incendio; examen fsico-qumico de los


fragmentos del cable que sostena el puente de la poblacin de la
Fragua; inspeccin judicial realizada a las investigaciones preliminares
nmeros 16.330 y 17.862, adelantadas contra el ELN por anteriores
atentados dinamiteros en los que tambin se produjo incendio y 9
personas fallecidas, como consecuencia de tales atentados; plurales
informes de la Central de Inteligencia Militar del Ejrcito Nacional y otros
organismos de seguridad del Estado, en los cuales se da cuenta de que
los aqu acusados figuran como miembros del Comando Central y la
Direccin Nacional del grupo rebelde ELN, as como su jerarqua dentro
de la organizacin, etc.
De all se deriva entonces la responsabilidad penal de cada uno de los
lderes de esa organizacin, por las consecuencias derivadas del acto
terrorista de Machuca, el cual fue ejecutado por la Compaa
Cimarrones, en desarrollo de la orden previamente impartida a todos los
militantes del ELN, como poltica de oposicin al sistema de gobierno
imperante en Colombia.
Esta relacin causal surge entonces del cotejo de todos los medios de
prueba legalmente incorporados al proceso, y no simplemente de una
prueba certera en particular, como equivocadamente lo seala el
Tribunal en su empeo por descartarla.
La censura, por tanto, debe prosperar.
4.2.2.5 A juicio de la demandante la sentencia de segunda instancia viola
el principio lgico de implicacin al haber incurrido en el sofisma del
consecuente, cuando consider que la tesis del dolo eventual no tiene
asidero por dos razones:
Primero:
Porque si el proceso no aglutina prueba alguna eficaz indicadora
de que la orden de dinamitar el oleoducto, de incalculable
72

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

extensin en esa regin, se imparti para ese punto preciso y


concreto, situado en una colina distante casi a un kilmetro del
casero, resulta harto difcil situar en los justiciables la idea de que
los fatales resultados para ellos eran previsibles a nivel de
probabilidad, pese a lo cual no se detuvieron para en cambio dejar
su produccin librada a la suerte, circunstancias stas
acumulativas sin las cuales no procede la imputacin a ttulo de
dolo eventual.
Y segundo, porque amn de no existir a la vista un motivo poderoso
y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo menos
entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta
despreocupacin frente a las consecuencias desastrosas que
pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el
contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante,
oposicin y repudio frente a este resultado eventual: la humildad,
indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las
gentes de Machuca que delata a cntaros la encuesta judicial, de
una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpata que por necesidad
o conveniencia tena ese conglomerado para con el grupo
ilegalmente armado, como incluso lo destac el seor juez en el
fallo, apoyndose por cierto en las revelaciones de su mximo
dirigente en el sentido de que all residan muchas de las
familias de sus compaeros guerrilleros (fls. 320 cuad. 10)54.
La tesis del Tribunal es que no procede la imputacin a ttulo de dolo
eventual contra los procesados, porque no existe prueba de que los
acusados hubieran dado la orden de poner la carga explosiva en un sitio
concreto y preciso, es decir, a un kilmetro de Machuca, y porque si esta
circunstancia no se prob, se hace harto difcil determinar que ellos
hubieran previsto los resultados fatales de su accin y, sin embargo, se
hubieran empeado en dejar sus efectos al azar.
Sin embargo, es equivocado inferir que como no se present esa
condicin (la orden expresa de que la carga explosiva se pusiera, exacta
y precisamente a un kilmetro del casero), no puede concluirse que los
resultados fatales eran previsibles y que, a pesar de esa previsibilidad,
los dejaron librados al azar.
Esa premisa condicional, dice la demandante, no slo es de imposible
demostracin, sino que, por excesivamente especulativa, adquiere los
54

Pg. 24 de la sentencia impuganada.


73

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

ribetes de prueba diablica. Si el dolo, cuando no existe confesin de


parte, slo es posible demostrarlo a partir de sus efectos, mal hara
cualquier juzgador en exigir la milimtrica precisin que ha recabado el
Tribunal respecto del sitio exacto en que se coloc el explosivo para
derivar de ah la configuracin del dolo eventual. Esta exigencia, por lo
singular, dentro de la lgica de lo razonable resulta absurda.
Tal razonamiento del Tribunal, en efecto, resulta equivocado en cuanto se
fundamenta en premisas condiciones, demasiado especulativas o
definitivamente indemostrables. Veamos:
La base a partir de la cual se debe construir el anlisis del dolo eventual,
es el hecho cierto de que en la organizacin guerrillera ELN existen unos
jefes perfectamente individualizados que fijan las polticas, imparten las
rdenes de accin subversiva, y otros miembros de inferior categora que
simplemente las cumplen. Una de esas polticas de oposicin al sistema
de gobierno imperante en Colombia, justamente es la de atentar contra el
sistema petrolero.
Pues bien, el proceso igualmente revela que el atentado dinamitero contra
el oleoducto de la Fragua o Machuca, fue ejecutado por una compaa
de la organizacin guerrillera denominada ELN.
Los miembros de este grupo guerrillero en su conjunto, es decir, tanto sus
jefes, como sus ejecutores materiales, conocen perfectamente la
naturaleza del combustible que transporta cada oleoducto que explotan,
su alta capacidad voltil, y, por ende, el alto riesgo de ignicin, justamente
porque atentar contra esta infraestructura ha sido una de las principales
acciones subversivas que ha venido ejecutando ese grupo en Colombia
desde que se fund en el ao de 1967.
La prueba que obra en el proceso revela la ocurrencia de muchos
atentados de este tipo en el pas, ejecutados por la organizacin
guerrillera ELN, incluso, aparece que un poco antes de la tragedia de

74

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Machuca, en la vereda de Martan, del municipio antioqueo de


Remedios, esa organizacin subversiva ejecut similares atentados
dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de 9 personas
muertas55.
Por tanto, la basta experiencia de ese grupo guerrillero, tanto de sus
lderes como de los ejecutores materiales, en esta clase de atentados
dinamiteros est objetivamente demostrada en el proceso.
Lo anterior es lo que permite al juzgador, por va de inferencia lgica,
concluir que los miembros de esa organizacin, es decir, tanto sus jefes
mximos como sus ejecutores materiales, estaban en capacidad de
discernir el peligro en que colocan a la poblacin civil, en general, cada
vez que se utiliza un explosivo de gran poder para volar un tubo
conductor de petrleo, y en particular, a la poblacin de Macucha en este
caso.
Sin embargo, y a pesar de ese conocimiento sobre la naturaleza

del

combustible que transporta un oleoducto, su alta capacidad voltil, el alto


riesgo de ignicin, y, por ende, el peligro real en que se coloca a la
poblacin civil siempre que se explota un tubo conductor de petrleo, en
este especfico caso nada hicieron los jefes que han mantenido vigente
esa poltica de atentar contra el sistema petrolero, ni los ejecutores
materiales, para evitar la tragedia humana de Machuca, ms an cuando
en este caso est probado que la explosin se produjo en la parte alta de
una colina, que a escasos un (1) kilmetro de all estaba ubicado el
casero,

que

esas

condiciones

geogrficas

contribuan

al

desplazamiento del petrleo hasta la localidad, en donde sus pobladores,


por su pobreza, utilizan velas, fogones de petrleo o gasolina, y, por
consiguiente, era an mayor el riesgo de un incendio al contacto con
cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la misma
conflagracin de gas en la atmsfera.

55

Cfr. por ejemplo, los informes de los organismos de seguridad del Estado e inspecciones
judiciales efectuadas a las investigaciones radicadas con los nmeros 16.330 y 17.862.
75

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

En sntesis, el riesgo creado con la explosin del poliducto, por s slo,


tena la capacidad suficiente para lograr el resultado mortal; no obstante
lo cual, ni los jefes, ni los autores materiales hicieron nada por evitarlo, es
decir, dejaron librado sus resultados al azar.
De all deriva entonces la responsabilidad penal de los acusados a ttulo
de dolo eventual, pues en su condicin probada de integrantes del
Comando Central, y jefes de la Cuadrilla Jos Antonio Galn y la
Compaa

Cimarrn,

no

obstante

su

amplia

experiencia

conocimiento de las consecuencias que generan esta clase de atentados


terroristas, mantuvieron vigente esa poltica en el caso concreto de
Machuca, es decir, aceptaron anticipadamente los resultados que de tal
conducta se podan derivar.
Si esto es as, es equivocado entonces exigir una prueba determinada
con precisin milimtrica para poder imputarles a los jefes las
consecuencias punitivas derivadas de los actos terroristas que ellos
ordenaron desde hace mucho tiempo, y cuya orden estaba vigente y se
actualiz en el preciso momento en que se ejecut la explosin del
oleoducto de Machuca, con las consecuencias conocidas en el proceso.
En eso consiste la relacin condicional imposible de alcanzar en el
contexto de esta compleja accin delictiva, pese a lo cual el Tribunal la
exige, y es por ello que su razonamiento resulta ilgico.
Este cargo, en consecuencia, tambin debe ser acogido
4.2.2.6 Se reprocha tambin que la sentencia impugnada viola el principio
de implicacin por haber incurrido en la falacia del prejuicio por
asociacin o falacia del estereotipo, en relacin con el segundo
argumento que expuso para descartar la tesis del dolo eventual:
Y segundo, porque amn de no existir a la vista un motivo
poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo
menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta

76

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

despreocupacin frente a las consecuencias desastrosas que


pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el
contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante,
oposicin y repudio frente a este resultado eventual: la humildad,
indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las
gentes de Machuca que delata a cntaros la encuesta judicial, de
una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpata que por necesidad
o conveniencia tena ese conglomerado para con el grupo
ilegalmente armado, como incluso lo destac el seor juez en el
fallo, apoyndose por cierto en las revelaciones de su mximo
dirigente en el sentido de que all residan muchas de las
familias de sus compaeros guerrilleros (pgina 24 del fallo).
Segn el Tribunal, si la Guerrilla defiende a los menos favorecidos por la
fortuna, y si los pobladores de Machuca tenan simpata por el ELN, se
descarta la posibilidad de que esta guerrilla pueda hacerles dao.
Estas premisas, sin embargo, por su carcter falaz, no permiten concluir
vlidamente que quienes provocaron la explosin de machuca actuaron
con ausencia de dolo, en tanto que un estereotipo impide ver cmo son
realmente las personas. Una afirmacin semejante slo expresa el
prejuicio que se tiene acerca de un conglomerado humano, y no su
verdad.
La falacia del estereotipo o del prejuicio por asociacin se genera cuando
las simpatas o antipatas interfieren el razonamiento de quien argumenta.
Esos sentimientos positivos o negativos pueden provenir de la raza, la
nacionalidad, el sexo, la religin o la ideologa que se profese.
El Tribunal, por consiguiente, ha incurrido en esta falacia cuando
considera que a los miembros del ELN no se les puede imputar esta
conducta a ttulo de dolo eventual, porque todos ellos simpatizan con los
pobres, y adems porque todas las personas que habitaban en Machuca,
eran seguidores de ese grupo insurgente.
La realidad probatoria, sin embargo, demuestra que ello no es as, y que,
contrariamente a lo que afirma el Tribunal, en el proceso s existe un
motivo poderoso y suficientemente razonable que explica la razn por la

77

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

cual los miembros del grupo guerrillero ELN, tanto sus lderes como los
ejecutores materiales, decidieron dinamitar el tubo conductor de petrleo
en Machuca, no obstante las desastrosas consecuencias que pudieron
haber previsto, dada su amplia experiencia en esta clase de atentados, y
el conocimiento particular que tenan sobre las condiciones geogrficas y
demogrficas de ese corregimiento.
Para corroborar este aserto, basta simplemente con leer los testimonios
de los residentes de ese lugar, y especialmente los de Jess Alberto
Ramrez Barrientos, Jos Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo de Jess
Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, y Luis Ceferino Murillo, quienes
sealan a los guerrilleros de la compaa Cimarrn, del ELN, como los
autores materiales del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese
lugar. Zuleta Cevallos dijo, por ejemplo:
PREGUNTADO: Cuando hace presencia la guerrilla lanza algn
tipo de arengas? Llaman a la poblacin para adoctrinar?
CONTESTO: Lo que yo escuch aqu que decan era que los
gringos queran llevarse el petrleo de aqu de nuestro pas, que lo
que anhelaban los gringos en compaa del Presidente era llevarse
nuestro petrleo para que fuera a los Estados Unidos y que all era
que iba, que entonces ellos pelearan con el Ejrcito pero que no
dejaran sacar el petrleo de aqu; la charla era ms que todo del
petrleo, que por qu o que ellos decan que ellos estaban cansos
de pedir al seor presidente que en vez de explotar o exportar el
petrleo de nosotros se podan hacer cambios para exportarlos y
que no se poda dejar llevar el petrleo, que por eso iban a poner el
tubo ms grande para chuparse el petrleo ms ligero (cfr.
197/1)56 (subrayado nuestro).
As pues, es palmario que el mvil que explica suficientemente la
explosin del tubo en Machuca, an previendo sus desastrosas
consecuencias, lo es el querer impedir a toda costa que los gringos se
saquen el petrleo de aqu. Y que por eso iban a poner el tubo ms
grande para chuparse el petrleo ms ligero . Es decir, justificaron y
anunciaron el atentado, sin importar las consecuencias que de tal
conducta se pudieran derivar.

56

Pginas 15 y 16 de la sentencia de primera instancia.


78

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Por razn de haber construido un estereotipo o prejuicio de ideologa


poltica, el Tribunal entonces viol el principio lgico de implicacin, es
decir, la conexidad lgica, la deduccin razonable que surge a partir de
las premisas realmente probadas en el proceso, y en el contexto de esta
compleja accin delictiva.
El reparo, por tanto, debe prosperar.
4.2.2.7. La sentencia de segundo grado, segn la demanda, igualmente
incurri en vulneracin del principio lgico de implicacin, mediante el
sofisma del consecuente, cuando seal:
Las inquietudes probatorias se tornan an ms acuciantes cuando
se trata de establecer la forma de inicio de la conflagracin, una
hora despus de la voladura del oleoducto. Constituye un misterio
en el proceso la manera de iniciacin del incendio, que bien pudo
obedecer a un hecho accidental de alguno de los mismos
habitantes del casero. Y si ese elemental interrogante no fue
respondido en el plenario, cmo podan atribuirse las muertes a la
determinacin o instigacin de uno, de varios o de todos los
acusados? Realmente, la acusacin no permite establecer siquiera
el vnculo de causalidad entre la conducta de los justiciables y la
ejecucin de dichos eventos tpicos, en la medida en que se
desconoce cmo y por qu se origin el fuego devastador, que no
fue coetneo con la explosin del tubo conductor de los
combustibles, lo que impide consecuentemente la estructuracin
del nexo sicolgico entre tales resultados y los acriminados (pg.
27 de las sentencia impugnada)
Para el Tribunal entonces, es imposible establecer el nexo sicolgico
entre los resultados y la accin de los acriminados, por no haberse
probado el origen de la conflagracin.
Sin embargo, de la determinacin de las causas inmediatas del incendio,
no dependa exclusivamente el actuar culpable de los autores de la
explosin. La causa ltima del incendio fue la activacin del explosivo. Si
no se hubiera colocado la carga dinamitera, el incendio jams se habra
producido. La condicin esgrimida por el Tribunal es reduccionista, pues
al proceso fue aportada una causa tcnico cientfica.

79

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

En efecto, en el proceso obran plurales exmenes tcnicos relacionados


con la causa del incendio, entre los que se destacan el de la empresa
Ocensa y la Corporacin Autnoma Regional del Centro de Antioquia, los
cuales, respectivamente, sealan lo siguiente:
La atmsfera de hidrocarburos es altamente explosiva debido a
que el crudo en mencin es un Crudo Liviano (40.4 Grados API),
con una gran cantidad de componentes voltiles (Etano, Propano y
Butano), por lo que cualquier fuente de ignicin produce la llama
que viaja desde el casero de Machuca hasta el sitio de la Rotura,
ubicada a 900 metros del mismo (fls. 247/19) 57.
Minutos despus de la voladura se inici el incendio (posiblemente
iniciado por el gas) en una longitud de 4 km. por el caudal del ro
(llamas hasta de 100 mts. de altura segn los moradores) Como
el ro estaba crecido haba alta humedad relativa lo que favoreci
que la tragedia no fuera muchos ms grave y se hubiera expandido
por toda el rea urbana (fl. 228/2) 58.
El testigo Jos Alberto Zuleta Cevallos, por su parte, dice que Esa noche
no haba Ejrcito, haca cinco meses por ah que no vena, llegaron por
ah como a las ocho y media o nueve de la madrugada del domingo.
Agrega que escuch dos explosiones, con una diferencia de media hora,
fueron diferentes. La primera por fue muy pacito (sic), tan as que yo
pens que era de una Calera que hay por aqu cerquita; la segunda
explosin fue muy dura y tembl la tierra, se sinti ms cerca, yo analizo
que fue cuando prendi (fls. 196/1)59.
Adems de lo anterior, se logr establecer que los pobladores de
Machuca son gente humilde que utilizan velas, fogones de petrleo o
gasolina, y, por consiguiente, era an mayor el riesgo de un incendio al
contacto con cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la
misma conflagracin de gas en la atmsfera.
As pues, si bien no es posible establecer con absoluta precisin la causa
inmediata del incendio, lo que se colige del examen objetivo de estas
57

Pg. 20 ib.
Ib.
59
Pgs. 19 y 20 ib.
58

80

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

pruebas es que el hidrocarburo que transportaba el tubo objeto del


atentado es altamente explosivo, por ser un crudo liviano con gran
cantidad de componentes voltiles, lo cual hace que cualquier fuente de
ignicin produzca el incendio, o, incluso, que ste se produzca por la
misma conflagracin de gas en la atmsfera .
Esta explicacin tcnico cientfica, unida a la experiencia y al
conocimiento de las condiciones geogrficas y demogrficas de Machuca
por parte los miembros del ELN, tanto de sus jefes como de los ejecutores
materiales, es lo que torna reprochable la conducta de la cpula de esa
organizacin guerrillera, a ttulo de dolo eventual, en tanto que cuando se
produjo la explosin del oleoducto, se actualiz la orden general que ellos
impartieron de atentar contra la infraestructura petrolera del pas. Al
actualizarse esta orden, tambin se actualizaron la experiencia y los
conocimientos que permitan prever como probable la ocurrencia de la
horrorosa tragedia humana de que da cuenta este proceso, no obstante lo
cual la orden se mantuvo vigente, dejando los resultados librados al azar.
As las cosas, para establecer el grado de culpabilidad de los acusados,
no es suficiente con exigir el nexo sicolgico entre tales resultados y los
acriminados, es decir, en la forma como fue entendido por la escuela
clsica, por cuanto este concepto se encuentra hoy da superado por el
moderno derecho penal que expresamente seala que: la causalidad por
s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado (artculo 9,
inciso 1, Ley 599 de 2000).
En relacin con este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
ha sealado que:
Como es evidente, la simple relacin de causalidad material no es
suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un
procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas,
las que demuestran que la consecuencia lesiva es obra suya, o
sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O,
como se dice en el nuevo Cdigo Penal, que plasma expresamente
aquello que desde mucho tiempo atrs se viene exigiendo, La

81

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del


resultado (art. 9) 60.
La doctrina tambin se ha referido a este tema. As, por ejemplo, el
profesor Fernando Velsquez al sealar que el concepto psicolgico de
culpabilidad se reduce, en sntesis, a una relacin psicolgica entre el
autor y su hecho, agrega:
A manera de conclusin, puede afirmarse que esta sistemtica del
delito pretendi excluir todo tipo de valoracin del campo jurdico,
al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una
causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicolgica (la culpabilidad; lo
subjetivo); una concepcin que, a decir verdad, reconoca todos los
elementos del delito ordenndolos de manera razonable,
coherente, acorde con la concepcin naturalista de la ciencia y de
la tcnica propia de la poca, segn la cual cualquier objeto
equiparable a una mquina perfectamente construida era
susceptible de ser compuesto con base en dichos elementos 61.
El profesor Carlos Arturo Gmez Pavajeau, por su parte, considera que el
Nuevo Cdigo Penal acepta una concepcin dualista de la norma para la
construccin del injusto penal en Colombia, donde la norma objetiva de
valoracin impere, pero requiera de la norma subjetiva de determinacin,
lo cual requiere un desvalor de resultado como consecuencia de la
exigencia del elemento derechos de los dems; y un desvalor de accin
por el quebrantamiento de la norma por la exigencia del elemento orden
jurdico62.
En apoyo de su tesis, el profesor Gmez cita, entre otros, el inciso 1 del
artculo 9 del Cdigo Penal, y en seguida anota lo siguiente:
Tal norma contempla una imputacin jurdica del resultado. De all
la doctrina y la jurisprudencia pueden desarrollar la teora de la
imputacin objetiva; al menos es claro aquella referida al resultado.

60

Sentencia de Casacin del 20 de mayo de 2003, Proceso No. 16636, M. P. Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn.
61
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed.
Temis, Bogot, 2002, pg. 214.
62
GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Estudio de Dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal,
Ediciones Gustavo Ibez, Bogot, 2002, pg. 204.
82

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

La teora de la imputacin objetiva es una teora moderna de la


tipicidad, obra del movimiento postfinalista, tal como lo acredita la
doctrina.
Jescheck ha dicho que La teora de la imputacin objetiva, tal y
como la entiende la doctrina mayoritaria, tiene su germen en esta
concepcin dualista del injusto; Wolter considera que la
imputacin personal es el dominio de la norma de determinacin y
la imputacin objetiva del resultado es el dominio de la norma de
valoracin, donde se tienen en cuenta los aspectos normativosociales.
Nuestra sistemtica jurdica, para efecto de la construccin del
injusto, se monta sobre la teora dualista de la norma, luego
entonces all radica la posibilidad de desarrollo de la teora de la
imputacin objetiva del resultado. Ciertamente ella privilegia, si se
adopta por va general y sin excepciones, el dominio de la norma
objetiva de valoracin 63.
As pues, regresando a lo que objetivamente demuestra el conjunto de la
prueba, se tiene entonces que el Tribunal se equivoca cuando, para
formular el juicio de reproche, se detiene nicamente en el estudio del
nexo psicolgico, pero omite referirse a la estructura vertical de la
organizacin guerrillera, consideracin que de haberse tenido en cuenta,
fcilmente le habra permitido concluir que la explosin del oleoducto por
parte de la compaa cimarrones del ELN, se produjo porque en ese
momento se encontraba vigente la orden general impartida por la cpula
de esa organizacin de atentar contra la infraestructura petrolera del pas.
Sin esta condicin, dicha compaa no habra dinamitado el oleoducto en
nombre del ELN y entonces el incendio jams se habra producido.
En eso consiste el sofisma denunciado, es decir, en pretender concluir
que por no haberse podido determinar la causa inmediata del incendio, no
es posible establecer el nexo psicolgico entre los resultados y la accin
de los procesados, cuando el proceso demuestra que de esta nica
condicin no dependa la culpabilidad imputada a los insurgentes a ttulo
de dolo eventual.
El reproche, por tanto, debe ser acogido.
63

Ibdem, pgs. 210 y 211.


83

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

4.2.2.8. La demanda finalmente acusa la sentencia del Tribunal de


Antioquia por vulneracin del principio lgico de implicacin, al haber
incurrido en el sofisma del consecuente, en la siguiente consideracin:
Pondrese bien; no es que la Sala quiera asegurar aqu que el
atentado dinamitero lo realizaron motu proprio y al margen de las
polticas desestabilizadoras del ENL (sic) un grupo de militantes
rasos de la compaa Cimarrones, o que la orden o mandato para
ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del
denominado frente Antonio Jos Galn, ni del Comando Central
(COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como
la responsabilidad penal es individual y la imputacin jurdica debe
invariablemente proyectarse a sealar la accin particularizada del
delincuente, en la forma puntual y especfica que impone como
garanta el derecho penal democrtico, aqu entonces no se poda
venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden
criminal debi haber venido de la cpula, todos sus integrantes
tienen que ser entonces responsables como determinadores de los
delitos (pg. 21 de la sentencia impugnada).
En este caso el Tribunal acepta la posibilidad de que la orden de
dinamitar el oleoducto s hubiera podido provenir del Comando Central
(COCE), pero agrega que como no existe prueba puntual y especfica de
la accin particularizada de los delincuentes, resultara entonces
imposible establecer esa relacin individual entre los resultados y la
accin de los acriminados.
No obstante, el que el incendio no hubiese sido coetneo con la explosin
del tubo conductor de los combustibles, y que por ello, sea un misterio
en el proceso la manera como ste se inicio, no significa que no haya
una relacin lgica entre los resultados y la accin de los procesados, en
tanto que de la determinacin de las causas inmediatas del incendio no
dependa exclusivamente el actuar culpable de los autores de la
explosin, pues si la carga explosiva no se hubiera puesto, el incendio no
se habra producido. La condicin esgrimida por el Tribunal es
reduccionista porque al proceso fue aportada la causa tcnico cientfica.
Por ello, su argumento no puede ser tenido en cuenta como integrante de
la persuasin racional que debe presidir las decisiones judiciales.

84

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

No se pretenden sacrificar los principios de acto y de culpabilidad, tan


caros al derecho penal democrtico. Lo que ocurre es que en casos de
graves

lesiones

los

derechos

humanos,

realizadas

por

la

macrocriminalidad, como ocurre en este caso, la responsabilidad


individual y la imputacin jurdica deben buscarse en el contexto de su
compleja organizacin delictiva, es decir, en su modo refinado de operar.
Por ello entonces, para evitar que la responsabilidad penal se diluya en
estos casos, el funcionario judicial, ms que probar la simple relacin
causal, lo que debe acreditar es la manera como esas organizaciones
actan, es decir, la forma como estn conformadas, la jerarqua vertical,
las distribucin de tareas de acuerdo con la capacidad individual de cada
uno de sus miembros, su capacidad operativa, sus mecanismos y los
motivos que nutren o impulsan su funcionamiento en el marco en que
actan. Todo esto, a juicio de la Procuradura, se encuentra cabalmente
demostrado en este proceso, no con una prueba particular y concreta,
sino con el cotejo de todo el acervo probatorio, tal como ha quedado
expuesto a lo largo de este estudio.
La tesis de la autora mediata a travs de estructuras o aparatos
organizados de poder fue elaborada precisamente para resolver
satisfactoriamente, desde el punto de vista de la justicia material, los
problemas que presenta la atribucin de responsabilidad penal a los jefes
de la criminalidad organizada, por trazar las polticas generales de
actuacin, por sealar vctimas, por decidir el modus operandi, o, en fin,
por pertenecer a la cpula de la organizacin, independientemente de la
responsabilidad del ejecutor material, e, incluso, sin que los jefes
conozcan al ejecutor, pues se tiene la seguridad que cualquier miembro
de la estructura vertical cumplir la resolucin delictiva.
Sin importar las imprecisiones terminolgicas en que incurrieron los
operadores judiciales en este caso, lo verdaderamente trascendente era
establecer que tanto fctica como jurdicamente, la imputacin y

85

Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

declaracin de responsabilidad recay para todos los acusados, y por


todas las conductas punibles, en su inequvoca condicin de autores
mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles
de los atroces delitos.
Los miembros de la cpula del ELN, por ser quienes dirigen esa
estructura, por su jerarqua, por sus rdenes de ejecucin, por decidir el
modus operandi, y especficamente por trazar la poltica terrorista de
ataque a la infraestructura petrolera del pas, sin atender los dictados del
derecho

internacional

humanitario

que

obligan

extremar

las

precauciones en orden a proteger a la poblacin civil de los rigores y


excesos que suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados,
son en este caso los verdaderos responsables de la horrorosa tragedia de
Machuca, es decir, son los hombres de atrs , y como tal se les debe
condenar.

Recurdese que el legislador cataloga el terrorismo como un delito de


peligro concreto, precisamente porque la consumacin del tipo exige la
creacin de una situacin de peligro efectivo, concreto y prximo para
otros bienes jurdicos especficos como son los actos que ponen en
peligro la vida, la integridad fsica, o la libertad de las personas o las
edificaciones o medios de comunicacin, transporte, procesamiento o
conduccin de fluidos o fuerzas motrices.

El elemento esencial de este delito consiste en que la lesin o puesta en


peligro efectivo de aquellos bienes jurdicos no pueden ser evitados a
travs de los medios normales, pues su existencia queda a merced de un
curso causal que el sujeto ya no puede controlar, es decir, su integridad
queda en manos del azar.
Tales miembros de la Cpula del ELN, as como los hechos que indican
la vigencia de la orden general que motiv el atentado dinamitero de
Machuca, en este proceso se encuentran individualizados y probados,
entre otros, con los siguientes elementos de juicio:
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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Informe inserto a folios 242 al 250 del cuaderno nmero 1: Miembros de la


Direccin Nacional y del Comando Central (COCE), entre otros, NICOLS
RIDRIGUEZ BAUTISTA (alias Gabino), mximo cabecilla del ELN;
HERLINTON JAVIER CHAMORRO (alias Antonio Garca), segundo
cabecilla y responsable de la comisin internacional poltica; VCTOR
ORLANDO CUBIDES (alias Pablo Tejada), quinto cabecilla; LUIS
GUILLERMO ROLDN POSADA (alias Raul, Julin y Jhony),
responsable de la Compaa Cimarrn y encargado de la comisin
poltica y militar de la organizacin; GERMN ENRIQUE FERNNDEZ
(alias Jhony Gonzlez y Margarita), segundo comandante de la
cuadrilla Jos Antonio Galn; OSCAR DE JESS GIRALDO MARTNEZ
(alias Ryan y Palmer), tercer cabecilla de la cuadrilla Jos Antonio
Galn. Como miembros del COCE tambin se mencionan a ISRAEL
RAMREZ CEPEDA (alias Pablo Beltrn); RAFAEL SIERRA GRANADOS
(alias Ramiro Vargas Meja, Capitn Franco y El Viejo); PEDRO
ELAS CAAS SERRANO (alias Oscar Santos, Lucas y El Mono); y
LUIS CARLOS GUERRERO o CRDENAS (alias Lucho).
En dicho informe se afirma que la Compaa Cimarrn es el brazo
armado del Frente Jos Antonio Galn, que a su vez integra el Ejrcito
de Liberacin Nacional, la cual hace presencia en el Nordeste
antioqueo, incluyendo el corregimiento de la Fragua o Machuca.
Adems de lo anterior, se cuenta, por ejemplo, con el comunicado del
COCE, la ratificacin televisaba de Gabino, la solicitud del gobierno al
Fiscal General de suspender las rdenes de captura proferidas contra los
miembros de la cpula del ELN, los informes de inteligencia de las
fuerzas de seguridad del Estado que dan cuenta no solo de la existencia y
modo de operar de esta organizacin; la inspeccin judicial efectuada a
las investigaciones nmeros 16.330 y 17.862, adelantadas contra el ELN
por anteriores atentados dinamiteros en los que tambin se produjo
incendio y 9 personas fallecidas, como consecuencia de tales atentados,
en la vereda Martan, de Remedios, Antioquia, y, finalmente, incluso, la

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

revelacin de la defensa de los acusados en el sentido de que la poltica


general de atentar por la va de los hechos contra la infraestructura
petrolera de Colombia, fue decretada por la Direccin Nacional del ELN,
desde el 16 de junio de 1989 y actualmente se mantiene vigente.
En estas condiciones, no era necesaria entonces una prueba puntual y
especfica para demostrar la simple relacin causal entre los resultados y
la accin de los acriminados, pues la atribucin de responsabilidad
individual en este caso deba buscarse con el cotejo del caudal probatorio
existente en el proceso, dentro en el contexto de la autora mediata a
travs de estructuras o aparatos organizados de poder, concretamente de
la organizacin guerrillera ELN, de la cual indudablemente aquellos son
sus jefes mximos.
En eso consiste el sofisma denunciado en este ltimo reproche, esto es,
en pretender demostrar que por no haberse encontrado una prueba
especfica que demostrara la causa inmediata de la conflagracin, no era
posible atribuir responsabilidad individual a los acusados, cuando es lo
cierto que el proceso en su conjunto revela la culpabilidad de stos, como
coautores mediatos, a ttulo de dolo eventual.
Este reproche, por consiguiente, tambin debe ser acogido.
As las cosas, esta Procuradura Delegada considera que el cargo general
por violacin indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la
modalidad de falso raciocinio, est llamado a prosperar, en cuanto que la
demanda cumpli con el deber de indicar lo que objetivamente dice cada
uno de los elementos de prueba, lo que infiri de ellos el juzgador ad
quem, el mrito persuasivo que les fue otorgado, el postulado de la lgica
que en cada caso fue desconocido, y finalmente la manera como debi el
Tribunal afrontar el anlisis probatorio, todo ello para demostrar que de no
haber incurrido en los errores denunciados, el fallo de segunda instancia
definitivamente habra confirmado en forma integral la sentencia del
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

sentido de condenar a los acusados como coautores de rebelin,


terrorismo, homicidio y lesiones personales, y no nicamente de rebelin.
El cargo por falso raciocinio, en consecuencia, debe prosperar.
4.2.3. Cargos subsidiarios
En este captulo la demanda presenta cuatro cargos, as: dos por falso
juicio de legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisin de
prueba.
Los dos primeros los hace consistir en que el Tribunal consider que tanto
la grabacin del dilogo entre NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA y LUIS
GUILLERMO ROLDN, como el comunicado expedido por el comando
central del ELN, suscrito por Gabino, Antonio Garca y Pablo Beltrn,
carecen de autenticidad y por tanto no cumplen las exigencias formales
en su produccin.
En los dos ltimos acusa a la sentencia de segunda instancia de haber
omitido valorar el informe tcnico cientfico rendido por Jorge Surez,
Gerente del Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el 12 de mayo de
2003, las actas de inspeccin judicial realizadas a las investigaciones
nmeros 16.330 y 17.862, y el video casete que contiene la entrevista
efectuada a NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA.
De haberse valorado estas pruebas -dice la demanda-, se habra
concluido que los procesados actuaron con dolo eventual, sin que pueda
alegarse incongruencia alguna al considerar a los procesados como
autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y
homicidio, pues estn demostrados los presupuestos de esta figura a
travs de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la
incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de junio de 2000, radicado
nmero 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla; del 1 de agosto de 2002, radicado

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

nmero 11780, M. P. Dr. Jorge Crdoba Poveda; y del 4 de septiembre de


2003, radicado nmero 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de Barn.
Por unidad de materia, la Delegada procede entonces a responder
inicialmente los cargos primero y segundo, y luego el tercero y cuarto,
como sigue:
4.2.3.1. Falso juicio de legalidad
El falso juicio de legalidad se estructura cuando el fallador aprecia una
prueba que ha sido irregularmente aducida a la actuacin, o cuando ella
adolece de irregularidades que afectan su validez. En sentido contrario,
este yerro tambin surge cuando el funcionario desecha por ilegal una
prueba que no ostenta tales irregularidades.
En la primera hiptesis, el actor debe identificar el medio probatorio que
tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales
vulneradas, y demostrar que la ilegalidad de la prueba efectivamente
ocurri; en el segundo evento, el demandante debe probar la legalidad de
la prueba desechada por el juzgador. En las dos hiptesis, es necesario
demostrar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, es
decir, demostrar que con la marginacin de la prueba que se dice ilegal,
los

restantes

medios

probatorios

conducen

una

decisin

sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporacin


de la prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de
las contenidas en la sentencia impugnada 64.
En este caso, la demanda intenta la segunda de las posibilidades, es
decir, que el Tribunal habra omitido valorar tanto la grabacin del dilogo
entre NICOLS RODRGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDN,
como el comunicado expedido por el comando central del ELN, suscrito
por Gabino, Antonio Garca y Pablo Beltrn, por considerar que no
cumplen las exigencias legales que regulan su aduccin al proceso.
64

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de agosto de 2005, M. P.
Dra. Marina Pulido de Barn.
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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

La demandante afirma que de acuerdo con el artculo 233 del estatuto


procesal penal, las grabaciones y los documentos constituyen medio de
prueba. Las primeras, en cuanto tal disposicin seala que el funcionario
practicar otros medios de prueba, de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o segn su prudente juicio, respetando
siempre los derechos fundamentales.
La grabacin, de conformidad con lo previsto por el artculo 251 del
Cdigo de Procedimiento Civil, se cataloga como documento, y el artculo
259 del Cdigo de Procedimiento Penal, indica la forma de su aporte, que
en este caso ha sido allegada a travs de organismos de seguridad del
Estado, lo cual hace presumir su autenticidad, y, por consiguiente, su
aduccin al proceso no presenta los reparos que seala el Tribunal, y que
simplemente rechaza, entendiendo que, por ejemplo, no obran los
nombres de los interlocutores.
Asimismo, el artculo 294 del Cdigo Penal de 2000, seala que: Para
efectos de la ley penal es documento toda expresin de persona conocida
o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecnico o
tcnicamente impreso, o cualquier soporte material que exprese o
incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria. Y en este
caso, tanto en la grabacin, como en el comunicado del Comando Central
del ELN, esas personas son conocidas o conocibles, pues por pasiva o
por activa, se infiere que se trata de personas que actuaron en la
explosin ocurrida en Machuca, y los hechos que all se narran, tienen,
adems, capacidad probatoria.
La demandante, sin embargo, no coteja estas pruebas con el resto de
elementos de juicio que tuvo en cuenta el Tribunal para fundamentar su
decisin, con lo cual los reproches quedan a mitad de camino, es decir, no
logran demostrar la trascendencia de los errores que por esta va se
denuncian, ms an cuando, por ejemplo, el contenido de tales pruebas,
en lo esencial, es ratificado posteriormente por NICOLS RODRIGUEZ

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

BAUTISTA en la entrevista realizada el 11 de noviembre de 1998, en el


programa de televisin Noticias en Vivo 9:30, prueba sta que, an
cuando no fue considerada como suficiente para imputar responsabilidad
a los procesados, s fue valorada por el Tribunal.
En consecuencia, al no haber demostrado la trascendencia de las
pruebas que fueron indebidamente consideradas ilegales por el Tribunal,
los cargos no tienen vocacin de xito en sede de casacin.
Los dos primeros cargos subsidiarios, por tanto, no pueden prosperar.
4.2.3.2. Falso juicio de existencia por omisin de prueba
Los cargos tercero y cuarto subsidiarios, a juicio de esta Delegada,
tampoco tienen vocacin de xito, por lo siguiente:
El falso juicio de existencia por omisin de prueba se presenta cuando el
juez omite apreciar una prueba que ha sido legalmente incorporada al
proceso. En este supuesto, lo primero que debe acreditar el recurrente es
que la prueba existe jurdicamente en el proceso, y que, pese a ello, su
contenido material no fue sopesado por el fallador. En seguida, como
ocurre con todo error de hecho que se alegue, la demanda debe
demostrar la trascendencia de la prueba omitida, con el cotejo de los
restantes elementos de conviccin valorados por el juzgador.
En este caso, si bien en principio le asiste razn a la casacionista cuando
afirma que el Tribunal no apreci ni el contenido de las actas de
inspeccin judicial realizadas a las investigaciones nmeros 16.330 y
17.862, adelantadas con ocasin del atentado en la vereda Martan del
municipio de Remedios, Antioquia, ni el informe tcnico cientfico rendido
por Jorge Surez, Gerente de Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el
12 de mayo de 2003, en tanto que tales elementos de juicio ciertamente
no se mencionaron de manera expresa en la sentencia impugnada,
tambin es verdad que lo que se pretenda atacar por esta va era el

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

razonamiento del fallador de segunda instancia, segn el cual no exista


prueba especfica en el expediente para imputar a los procesados las
conductas punibles de terrorismo, homicidio y lesiones personales a ttulo
de dolo eventual.
En tal contexto, la demanda debi desvirtuar el anlisis que realiz el
Tribunal al respecto, en cuanto seala que la investigacin no pudo ni
siquiera despejar lo atinente a la causa real e inmediata que origin la
conflagracin una hora despus de la voladura del oleoducto, lo cual
impide afirmar que los procesados hubieran previsto con probabilidad el
desarrollo de la tragedia humana, y pese a ello, hubieran dejado su no
realizacin al azar.
Esta consideracin significa entonces que, al margen de la fuerza
probatoria que pueda tener la inspeccin judicial practicada a la
investigacin

adelantada

con

ocasin

de

los

hechos

ocurridos

anteriormente en la vereda Martan, es claro que para el Juez colegiado


de segunda instancia existen otras razones que, a su juicio, impiden
atribuir a los procesados responsabilidad a ttulo de dolo eventual por la
tragedia humana.
Lo mismo ocurre con el reproche por haber omitido la valoracin del
informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto Central S.A., el cual, segn la
demandante, tambin est orientado a probar la imputacin de los hechos
a titulo de dolo eventual, pues en este sentido el fallador de segundo
grado tambin estim que los procesados, a lo sumo, habran actuado
hipotticamente con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso
tampoco sera posible concebir la imputacin a ttulo de culpa de una
conducta punible a un partcipe como determinador.
De manera que si el falso juicio de existencia por omisin exige demostrar
no slo la ausencia de valoracin de la prueba legalmente incorporada al
proceso, sino adems, la situacin diversa que se presentara al
confrontar la prueba omitida con los dems argumentos fcticos que

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

sirvieron de fundamento a la decisin del juzgador, es evidente que en


este caso la casacionista no abord esta ltima labor, lo cual, como
ocurri en el caso anterior, hace que el reproche quede a mitad de camino
y no logre desvirtuar por completo el razonamiento del fallador en este
tema especfico del dolo eventual.
Por tanto, al no haber intentado la demandante controvertir este anlisis,
sino apenas dejarlo planteado, el reparo formulado en los cargos tercero y
cuarto subsidiarios, en opinin de esta Delegada, pierden consistencia,
por no atender cabalmente el principio de la autonoma de las causales y
de los cargos que rige la casacin.
Adems de lo anterior, la demandante alega que en este caso tampoco se
presenta ninguna clase de incongruencia al considerar a los procesados
como autores mediatos de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones
personales, pues estn demostrados los presupuestos de esta figura a
travs de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la
incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de junio de 2000, radicado
nmero 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla; del 1 de agosto de 2002, radicado
nmero 11780, M. P. Dr. Jorge Crdoba Poveda; y del 4 de septiembre de
2003, radicado nmero 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de Barn.
Con este ltimo argumento, la casacionista entremezcla indebidamente
consideraciones propias de la violacin indirecta de la ley sustancial, con
las razones que expuso en el primer cargo principal, para demostrar la
violacin directa de la ley sustancial, pues insiste en demostrar hasta la
saciedad que no obstante las imprecisiones terminolgicas, lo esencial en
este caso es que se encuentran probados los fundamentos fcticos y
jurdicos que permiten imputar responsabilidad a los procesados como
autores mediatos a travs de estructuras o aparatos organizados de
poder, como lo es en efecto la organizacin guerrillera ELN, lo cual
efectivamente qued acreditado en la demanda, tal como tuvimos
oportunidad de confirmarlo en este estudio.

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Por lo anterior entonces, los cargos tercero y cuarto subsidiarios no


pueden prosperar.
4.3. Casacin Oficiosa
De ser acogidos los cargos principales primero y segundo de la demanda
presentada por la Procuradora 161 Judicial Penal II, esta Delegada
considera que la honorable Corte debe casar parcialmente la sentencia
impugnada, para en su lugar confirmar el fallo de primer instancia, pero
modificndolo en el sentido de reajustar la pena accesoria que les fue
impuesta a los procesados.
En efecto, para la poca en que ocurrieron los hechos (18 de octubre de
1998) estaba vigente el Cdigo Penal de 1980, el cual, en su artculo 44,
modificado por el artculo 3 de la Ley 365 de 1997, sealaba que la
duracin mxima de la pena accesoria de interdiccin de derechos y
funciones pblicas era de diez (10) aos.
En este caso, el Juez de primera instancia, en el numeral segundo de la
sentencia, conden a los procesados a la pena accesoria de inhabilitacin
de derechos y funciones pblicas por un trmino de veinte (20) aos.
Si bien la Ley 599 de 2000 es ms favorable para los sentenciados, en
cuanto a la pena privativa de la libertad, no ocurre lo mismo en relacin
con la pena accesoria, pues esta ley, en el artculo 51, fija la duracin de
la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas en un
trmino de cinco (5) a veinte (20) aos.
En tales condiciones, al Juez le corresponda ponderar, frente al trnsito
de legislacin ocurrido durante el curso del proceso, la que en cada caso
le reportara mayor beneficio a los procesados, a la hora de imponerles la
sancin punitiva en concreto.

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

Por consiguiente, para restablecer la legalidad de la pena, la honorable


Corte en uso de la facultad oficiosa que le confiere el artculo 216 de la
Ley 600 de 2000, deber fijar la pena accesoria de interdiccin de
derechos y funciones pblicas hasta en el mximo del trmino fijado en el
artculo 44 del Decreto 100 de 1980.
5. CONCLUSIN
En virtud de las consideraciones anotadas, comedidamente me permito
sugerir a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESESTIMAR la
demanda presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional
de Derechos Humanos y DECLARAR DEMOSTRADOS nicamente los
cargos primero y segundo principales de la demanda presentada por la
Procuradora 161 Judicial Penal II.
En consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, y,
en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia en lo que tiene
que ver con la condena proferida contra NICOLS RODRGUEZ
BAUTISTA (alias Gabino), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO
ACOSTA (alias Antonio Garca), ISRAEL RAMREZ CEPEDA (alias
Pablo Beltrn), VCTOR ORLANDO CUBIDES (alias Pablo Tejada),
RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias Ramiro Vargas Meja, Capitn
Franco y El Viejo), PEDRO ELAS CAAS SERRANO (alias Oscar
Santos, Lucas y El Mono), LUIS CARLOS GUERRERO o CRDENAS
(alias Lucho),

LUIS GUILLERMO ROLDN POSADA (alias Raul,

Julin y Jhony), OSCAR DE JESS GIRALDO MARTNEZ (alias


Ryan y Palmer) y GERMN ENRIQUE FERNNDEZ (alias Jhony
Gonzlez y Margarita), como coautores de los delitos de terrorismo,
homicidio y lesiones personales, dejando vigente la pena privativa de la
libertad y la multa all impuestas por la totalidad de delitos, y
OFICIOSAMENTE imponerles la pena accesoria de interdiccin de
derechos y funciones pblicas por el trmino mximo de diez (10) aos,
de conformidad con el artculo 44 del Decreto 100 de 1980.

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Cas. N 23825
Nicols Rodrguez Bautista y otros

De los seores Magistrados, Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFN MOLINA


Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal

Bogot, D. C., 11 de octubre de 2006


Expediente No. 131/05
FJFM/mmp-capr

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