1

EL ROL DEL DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI (* ) Daniel Carral
“Más, del mismo modo que después de Pinel, imbuído de los ideales revolucionarios, los dementes ya no son objeto de valoración sino de cuidado, así puede llegar un día en que no hagamos juicios de valor sobre las acciones que hoy llamamos delitos, ni tampoco sobre los autores. Entonces no nos perturbarán el ánimo las garantías y derechos del hombre y del ciudadano, y no habrá riesgo de que nuestros principios sirvan a regímenes dictatoriales. Al delicuente se le corregirá, curará o inocuizará en establecimientos que nada tendrán de cárceles” LUIS JIMENEZ DE ASUA, “La Ley y el Delito- Principios de derecho Penal”, pág.74.-

Introducción.A poco tiempo de ingresar en los albores del Siglo XXI, se me ocurre un abanico de cuestionamientos sobre la evolución del Derecho Penal, y el papel que se le asignará por parte del Estado en los inicios del nuevo milenio.El siglo veinte no se ha caracterizado por una dinámica evolución del derecho penal, entendiendo a éste tanto en su faz

*

Director del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de San Martín.Docente Universidad de Buenos Aires.-

2

sustantiva como adjetiva.1 A pesar del expreso reconocimiento -consensuado internacionalmente- de un importante marco de garantías individuales, no veo hoy plasmado en la realidad cotidiana una progresiva consolidación de este importante factor, que en gran medida marca las relaciones sociales en un Estado democrático.Posiblemente en nuestro país, este fenómeno esté emparentado a los vaivenes políticos que han provocado constantes avances y retrocesos en nuestra materia, lo que no necesariamente ha estado ligado inexorablemente a gobiernos de facto, sino que también el poder estatal legitimado por el pueblo ha sabido utilizar esta herramienta del derecho penal, como medio para satisfacer intereses totalitarios.No puede relativizarse el valor del Derecho Penal, aunque a decir verdad, no se guardan dudas sobre que el Derecho Penal es el instrumento más enérgico de que dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más indeseadas e insoportables socialmente.Esta potestad, cuya consecuencia se traduce en la intervención represiva más grave para la libertad y los derechos del ciudadano (prisión, medidas de seguridad, etc), es una herramienta de vital importancia para el control social, y aunque no es la única, seguramente es la más violenta.-

Muestra cabal de esto es que tras setenta y cinco años de vigencia de nuestro código penal, y a pesar de la evolución socio-cultural alcanzada en nuestros tiempos, se siga sosteniendo a “La Honestidad” como bien jurídico tutelado por el Título III, lo que ha traído aparejado no pocas contradicciones en su aplicación judicial. Una evolución legislativa acorde con la progresividad social debiera señalar en ese tópico a la “Libertad Sexual” como bien jurídico a tutelar.En este punto el maestro Jiménez de Asúa se preguntaba si una prostituta podría ser sujeto pasivo de muchas de las conductas allí enmarcadas, considerando que no existían posibilidades de afectación de la honestidad.1

3

Hablo en este punto de violencia, porque resulta que violentos son generalmente los casos de que se ocupa el Derecho Penal, pero también es violenta la forma en que el derecho penal soluciona estos casos.(cárcel, internaciones psiquiátricas, inhabilitaciones, etc.).El mundo está preñado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones básicas que rigen este mundo y el derecho penal no es ajeno a este fenómeno.El punto será entonces como enmarcar esta necesaria violencia que lleva insita la herramienta de control social de la que vengo hablando, y direccionarla en función de los intereses y valores reconocidos como pilares por nuestra Constitución, sin olvidar -tal como lo afirma Mantovani- quien desde una perspectiva histórico-realista decía que “El Derecho Penal constituye una necesidad irrenunciable, y frente al noble deseo de abolir la coerción entre los hombres y, por lo tanto, el Derecho Penal, su pervivencia aparece como una amarga necesidad para una sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan contra las condiciones básicas de vida individual y colectiva”.-

4

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.Reconocido entonces el indudable rol que le cabe al derecho penal como medio de control social, una premisa básica será entonces diagramar una política de estado que delimite concretamente cuales son los valores que merecen la protección del poder punitivo del estado.Entablar una discusión en torno a la necesidad de “delimitar concretamente los valores cuya tutela penal debe reconocer el estado” es solo una arista de un planteo -algo más global- que significa por un lado imponer un límite al Ius Puniendi del Estado, impetrando para eso el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, en tanto que por otro lado implica la necesidad de postular un uso lo más restrictivo posible del derecho penal.Si indefectiblemente el Derecho Penal resulta un mecanismo de control social, las bases propugnadas en el párrafo precedente resultan una doble garantía para evitar los abusos del estado en el control de la conducta de los individuos.Tampoco debe perderse de vista, que -tal como lo señala Ignacio Berdugo Gómez de la Torre2- “Toda sociedad genera instancias formales e informales de control social, es decir, de adecuación de los comportamientos sociales a las pautas de organización de la convivencia que cada sociedad o grupo social quiere o puede darse.-

Ignacio Berdugo Gómez de La Torre, “Lecciones de Derecho Penal”, Parte General; pág.1,Editorial Praxis; Barcelona, 1996.2

5

Ese control social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurídicamente, como las normas morales, las ideas religiosas, la educación, etc, y también, naturalmente, a través de las normas jurídicas, las generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y a hacerlas cumplir, como son los Jueces, la Policía y el Sistema Penitenciario. Todas estas normas establecidas formalmente con disposiciones legales y los aparatos institucionales son las instancias que realizan el llamado control social.Es así entonces que, llamado el Derecho Penal a cumplir un rol de estabilizador social, uno de los problemas con que nos enfrentamos es que suele confundirse la finalidad de su aplicación.El Derecho Penal no debe responder a finalidades de orden ético, porque estaremos frente al serio riesgo de confundir- tal como frecuentemente la historia nos señala3- el orden moral y el orden penal, al punto de llegar a identificar los conceptos de delito y de pecado.Nuestra experiencia pasada nos ilustra hasta el hartazgo de lo pernicioso de intentar moralizar a través de la legislación y en particular a través de la legislación penal.4 Profundizando sobre la meta a la
Así por ejemplo, la exposición de motivos del texto del Código Penal de la era franquista, el de 1944, se permitía proclamar que “El Código de Delitos y Penas y la Ley de Prisiones, significan el amparo de la autoridad para el vivir pacífico de los españoles y la eficaz sanción de la Ley para los que se aparten de las reglas de moralidad y rectitud, que son norma de toda sociedad iluminada en su marcha a través de los caminos de la Historia por los reparadores principios del Cristianismo y el sentido católico de la vida”.4 Son numerosas las ocasiones en que -a lo largo de nuestra historia- se ha utilizado al derecho Penal como herramienta de coerción que servía a intereses minoritarios y/o a la imposición de diversos modelos éticos. Así la Ley 4144, conocida como Ley de Residencia de Extranjeros, contemplaba en su art.2do. “El P.E. podrá ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden público”. Esta ley fue sancionada por un Gobierno democrático, en base a un proyecto de ley presentado en 1899 por el Dr. Miguel Cané.-También emanado de un gobierno democrático, se dictó la ley 12.591, conocida como “Ley de represión de la especulación. Precios máximos para
3

6

que debe aspirar la aplicación del derecho penal y sus consecuencias en el futuro, me animaría a decir -adelantando alguna conclusión- que no debe perseguir como única y exclusiva finalidad la de Justicia. El Estado democrático no tiene derecho alguno a imponer por la fuerza la Justicia sobre la tierra. Su labor, la única para la que esta legitimado, es más modesta pero más realista: Hacer Política Social.Ciertamente existe en nuestro tiempo una idea que relaciona al valor “justicia” con una idea marcadamente retributiva de la materialización del derecho penal. Quizás tampoco ayude a mejorar esta situación el nivel de violencia social que nos sacude, sumado a un mal manejo de los medios de comunicación que simplifican el análisis a una mera

contraposición de “subculturas”. Cada subcultura tiene sus puntos de vista
artículos de primera necesidad”, promulgada por B.O. el 11/IX/39. Allí se autorizaba en el art.6to. al P.E. disponer allanamientos, entre otras facultades. Al mismo tiempo el art.9 del mismo cuerpo legal, sancionaba la infracción a los precios máximos, con una pena de hasta 6 años de prisión.Siguiendo la legislación criticada, y que tuviera sanción durante la vigencia de un estado de derecho encontramos que durante la presidencia del Gral J.D. Perón, año 1949, se sancionó la Ley 13.569, que modificaba varios artículos del Código Penal, substituyó el antiguo texto del art.244 del plexo de fondo, incorporando entonces el “desacato cometido por medio de la imprenta”, adicionando además una particular modalidad de delación a manera de excusa absolutoria.Por supuesto que mucho más profusa ha sido la legislación de emergencia emanada de gobiernos de facto. Para citar sólo algunos casos, en el año 1970 se implantó la pena de muerte, para aquellos ataques a dependencias de las fuerzas armadas, equiparando a los bienes con las personas.- El decreto nro. 6 de la Junta militar que regía los destinos del país en el año 1976, decretó la suspensión de la actividad política y de los partidos políticos, so pretexto de “asegurar la paz interior y la unidad nacional”. El art. 2do. de ese decreto disponía que “Las autoridades de los partidos y agrupaciones políticos, deberán retirar del exterior de los edificios pertenecientes a los mismos, los símbolos, enseñas, imágines y cualquier otro signo de individualización política”.- En igual sentido la ley 21.269 que prohibía la actividad de los partidos de izquierda (Comunista, Socialista, etc.).La ley 21.272, promulgada el 26 de marzo de 1976, en un intento de tutela de un supuesto “honor institucional”, sancionaba en su art.4to. lo siguiente:”El que amenazare, injuriare o de cualquier modo ofendiere en su dignidad o decoro a personal militar, de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas policiales o penitenciarias nacionales o provinciales, que se hallaren en el ejercicio de sus funciones, será reprimido con prisión o reclusión hasta diez años.- Por razones materiales no seguimos indagando en esta triste historia, lo que demandaría una publicación especial sobre el uso aberrante de la legislación penal en ese período histórico.-

7

acerca de la justicia, porque cada una de ellas tiene su propia ética. Entonces el único modo de hacer posible la coexistencia democrática de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente exigencias meramente éticas, como la de Justicia, y limitarse a evitar la lesión de los bienes sociales.5-

MORAL Y DERECHO PENAL.Vuelvo sobre la relación que suele darse entre el Derecho Penal y la Moral. En realidad, la relación sobre la que versa esta crítica no es otra que la confusión -tal como lo adelantara en el punto anteriorque identifica ambos conceptos.Si bien históricamente esta identificación

comenzó a romperse con el pensamiento de la Ilustración, el camino de la diferenciación sigue aún obstaculizado. A la hora de redefinir lo punible debe dejarse de lado lo atinente al orden moral. Esto no significa que los ciudadanos deban renunciar a principios éticos, sino tan sólo que los principios éticos por sí solos no deben ser impuestos coercitivamente a todos los individuos y grupos sociales.Lo cierto es que en nuestro país, se ha legislado en numerosas ocasiones atendiendo al interés de determinada “moral ideológica”, “moral sexual”, “moral religiosa”, etc, como un claro exponente de imposición de modelos “éticos” en forma coactiva.Estos modelos éticos transformados en intereses penalmente tutelados resultaron ser el instrumento más apto para la aplicación
SANTIAGO MIR PUIG, “El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático”, pág.117 y ss., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1994.5

8

de ideologías totalitarias. Al margen de esta idea, que puede pecar de cierto subjetivismo de mi parte, resulta muy dificultoso encontrar en esos intereses un fin de protección de un bien jurídico socialmente consensuado, y por supuesto mucho más espinoso, que la mentada tutela requiera de la intervención penal del estado.La rueda de la historia parece estar girando una vez más hacia un derecho penal moralizador, restándole interés a los bienes que deben proteger y preocupándose solo por mantener la vigencia del sistema. Así el funcionalismo jurídico-penal sostiene que “El Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma” 6.Esta postura ha encontrado numerosos

partidarios, particularmente en Alemania, donde quizás encuentre una mejor aplicación en una sociedad integrada. Aún así, resulta preocupante la adaptación de un sistema que prescinda de la importancia de los valores que en definitiva debe tutelar, porque así nace ya incompleto, sin la base piramidal que justifica la intromisión punitiva del estado, lo que sumerge a la sociedad en el serio riesgo de caer en un sistema donde las normas penales, que por sí debieran perseguir un determinado fin, pasen a cumplir una función que no coincida con ese fin.-

LA IMPORTANCIA DEL BIEN JURIDICO.GÜNTER JACOBS, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”, pág.11, Edit. Cuaderno Civitas, Madrid, 1996. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sanchez, de la Universidad Autónoma de Madrid.6

9

El Derecho Penal desarrolla su finalidad última de mantenimiento del sistema social, tal como afirma Roxin a través de “la tutela de los presupuestos imprescindibles para una existencia en común que concretan una serie de condiciones valiosas, los llamados bienes jurídicos”.Así se acuña el concepto de bien jurídico que fue introducido por Birnbaum en el siglo pasado (1834). Desde entonces se mantiene como uno de los ejes centrales de discusión en nuestra disciplina.La concepción inicial que sustentó a esta noción, nació como principio liberal que apuntaba a limitar la potestad punitiva estatal. A partir de allí el concepto de bien jurídico se ha desarrollado en diversos sentidos. La opción fundamental en torno al mismo toma como base los planteamientos de Binding y Von Lizt.Para Binding, la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema penal, y es por tanto, una creación del legislador.Para Von Lizt, por el contrario, el concepto de bien jurídico determinado socialmente es anterior al Derecho, por lo que puede desarrollar en consecuencia, una función crítica y delimitadora, pues “este contenido material (antisocial) del injusto es independiente de su correcta valoración por el legislador, es metajurídico. la norma jurídica lo encuentra, no lo crea”.Esta última posición es la que ha adoptado el Derecho Penal en su evolución, con miras a posibilitar la vida en

10

comunidad, garantizando el funcionamiento y el desarrollo de un determinado sistema social.Es así entonces como el concepto de “bien jurídico” tiene que estar necesariamente atado a la realidad social, y es a partir de esta base que el bien jurídico no puede resultar una creación del legislador, sino que es anterior al mismo, y la natural consecuencia de esto es que puede legítimamente limitar su actividad.En el marco de la subrayada vinculación entre sistema social y ordenamiento jurídico-penal, pareciera ser evidente que sea en el examen de la realidad social donde se halla de buscar la determinación de los intereses merecedores de la protección penal. En síntesis, alcanzarían la calidad de bienes jurídicos aquellos intereses necesarios para el mantenimiento de un determinado sistema social.Para evitar caer en aquello que justamente se critica -un desguarnecido funcionalismo- es necesario direccionar los criterios de selección tomando como norte los conceptos materiales emanados de nuestra Constitución Nacional. Debemos hacer hincapié en el sentido material de las normas de nuestro texto constitucional, puesto que en la relación bien jurídico-constitución, quienes solo apunten a su sentido formal posiblemente encuentren fundamento para sustentar bienes jurídicos que la realidad social o una interpretación material de la Carta Magna seguramente le restarían.También es por esto que signamos a la Constitución Nacional como referente, aunque no sea quizás el único

11

complemento, al menos podremos encontrar allí las bases de las argumentaciones a considerar a la hora de redefinir la protección penal de los bienes jurídicos.De todas formas, en aras de preservar el principio de mínima intervención del Derecho Penal, es necesario destacar que de un análisis conjunto de la realidad social y los mandatos constitucionales pueden surgir la delimitación de los bienes jurídicos, pero no todos aquellos que adquieran tal característica son necesariamente merecedores de la protección punitiva del Estado.Esta noción trata de contrarrestar el peligro de “perversión” a que puede llegar el concepto de bien jurídico, cuando se estiman merecedores de protección intereses minoritarios o de grupo, que no tienen un valor fundamental para los restantes miembros de la comunidad. Entiéndase que se refiere a un abuso desmedido del Derecho Penal que generalmente repercute en el cercenamiento de intereses constitucionales de igual o mayor jerarquía. Tal es el caso del art.222 último párrafo de nuestro Código Penal, que amenaza con una pena grave la vulneración de una supuesta “Dignidad Nacional”.- (sobre el abuso de estos valores ver cita nro.4, última parte).Seguramente son muchas las

situaciones en que el resto del ordenamiento jurídico puede poner coto y procurar una adecuada protección a intereses relevantes. Por el contrario, en nuestro país -en particular en los últimos años- nos enfrentamos a una política de estado que echa mano del derecho penal como único remedio posible para la solución de conflictos. Así han surgido todo un cuerpo de normativa penal, a

12

la que notables juristas han caracterizado como “Legislación Penal de Emergencia”, que en su caso tampoco logró los fines disuasivos que pretendía.7Aún así puede decirse que la evolución del derecho penal en Argentina todavía se diferencia del tratamiento que suele tener en la actualidad en algunos países centrales del viejo continente, pero sin duda el rumbo escogido deriva hacia una mimetización con el funcionalismo.Particularmente Alemania, país que se ha caracterizado por ser uno de los más avanzados en el plano de la dogmática penal, aparece como modelo de nuestra evolución, al menos desde el punto doctrinario, restándosele importancia a las críticas que se ha sometido la formulación de nuestra disciplina en aquel país.En palabras de Enrique Gimbernat Ordeig8, “En lugar de volverse hacia el hombre criminal, en Alemania -a diferencia de lo que sucedió en la mayoría de los restantes estados civilizados- la disciplina del Derecho Penal se cultivó ”l′ art pourl l′ art”, por así decir, siendo

elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas.- Si no tratamos de diferenciar los contextos sociales que nos separan de quienes cultivan el derecho penal en
Tal es el caso de la sucesiva legislación en materia tributaria. De igual modo puede citarse la política criminal implementada a través de la legislación en materia de estupefacientes.Desde otro punto, la implementación de la ley 24.410, entre otras modificaciones ha introducido reformas al capítulo II del título que reprime los delitos contra el estado civil. Así con una técnica legislativa poco feliz se introdujo el art.139 bis, donde claramente se ve violados los principios generales de la participación criminal, lo que en definitiva va en desmedro del principio constitucional de culpabilidad.- En este mismo sentido también se han reformado artículos de la ley adjetiva nacional, adicionando una claúsula al art.316 de ese cuerpo legal, a través de la cual se tornan inexcarcelables los delitos comprendidos en los arts. 139, 139 bis y 146 del C.P., aunque los parámetros de pena en expectativa que establecen algunas de esas prohiciones así lo permitan.8 Enrique Gimbernat Ordeig, “Tiene futuro la Dogmática Jurídico-Penal?”en Estudios de Derecho Penal, Ed.Tecnos, Madrid, 1990.7

13

sociedades como la Alemana, es probable que pretenda trasladarse un funcionalismo sistémico que se acerque peligrosamente a un equivalente central de la llamada “doctrina de seguridad nacional”, provocando la represivización del discurso jurídico penal, llevando al ocaso los principios rectores del derecho penal liberal.- 9 En este punto Winfried Hassemer10critica algunos rasgos fundamentales del derecho penal actual y del futuro que se proyecta sobre él. Así señala: “La protección de bienes jurídicos se ha transformado de un principio negativo a uno positivo de criminalización. Lo que se formulaba clásicamente como una crítica al legislador de que no podía crear delitos donde no existiera un bien jurídico, se ha transformado en una exigencia de que criminalice determinadas conductas. Con ello se cambia de forma subrepticia el principio de protección de bienes jurídicos. Como ejemplos pueden servir la decisión del Tribunal Constitucional de no ampliar la despenalización del aborto con el argumento de que existe un bien jurídico que debe ser protegido y castigar por ello las interrupciones del embarazo. En este contexto surge también la exigencia de que el legislador penal debe ser consecuente y castigar la “violación en el matrimonio”, no solo como un delito de coacciones, sino como un delito contra la libertad sexual.” Estos enfoques del derecho penal en la solución de conflictos revierten los sanos principios inspiradores del derecho penal
Eugenio Raúl Zaffaroni, “El Funcionalismo Sistémico y sus perspectivas jurídico.penales”.Winfried Hassemer “Rasgos y Crisis del Derecho Penal Moderno”, conferencia realizada en la UAB, marzo de 1991.9 10

14

liberal y en definitiva deja de ser la última ratio, para pasar a ser la única o prima ratio.Es cierto que el avance tecnológico por un lado, el agravamiento de ciertos conflictos sociales por el otro, pueden dar lugar a que en el futuro cercano aparezcan valores necesitados de una tutela penal. Así por ejemplo podemos hablar, entre otros, de graves afectaciones del medio ambiente y la tutela de algunos derechos de los trabajadores que ameritan la intervención penal.Allí donde se hace necesaria la intervención penal, como una “amarga necesidad”, debemos aceptarla con miras a contribuir a una mejor estabilidad social, pero por supuesto que su aplicación debe construirse sobre la base de los principios limitadores del derecho penal subjetivo, esto es limitaciones concretas a la potestad punitiva del Estado.Pero lamentablemente el futuro rol del Derecho Penal se avisora como abusando de sus potestades. Una somera lectura de los códigos penales y leyes complementarias modernas, nos brindan la temible pauta de una ampliación del espectro de conductas prohibidas sobre la base de la implementación de numerosos tipos de peligro abstracto. Si hasta parece que exigir como mínimo un peligro concreto sobre el bien jurídico tutelado fuera a contrapelo de la modernidad dogmática. Su efecto no es otro que desatender la relación de causalidad entre la conducta y la lesión. En estos casos solo es necesario mostrar la peligrosidad de la acción, ya que esta comprobación no aparece como consecuencia de la investigación judicial, sino

15

que aparece como el exponente de los motivos por los cuales se criminalizó. Así la tarea del Juez resulta superflua y liviana.Esto también es una consecuencia del

funcionalismo sistémico llevado a sus últimas influencias. El Derecho Penal, visto así, ya no será un medio de política social, sino un instrumento de política interior, lo que ha sido elocuentemente reflejado por Hassemer con las siguientes palabras “Hablando sin ambajes, en Derecho Penal, ya no se trata fundamentalmente de una respuesta adecuada a un hecho pasado, sino del dominio del futuro”.-11 Quizás pueda decirse que estos comentarios están enmarcados en cierto tono apocalíptico, pero un somero análisis de la realidad legislativa actual y la consecuente práctica judicial no revierten esa tendencia sino todo lo contrario son la génesis de esta preocupación.No creo posible el anhelo del maestro Jimenez de Asúa, reflejado en la frase que sirve de prefacio a este comentario, pero quizás desde una postura más realista podemos aspirar a que el avance del respeto en las relaciones sociales encuentre también un buen receptor en el Estado y a partir de esto la necesaria intervención penal se concrete sobre aquellos valores que han calado más hondo en la conciencia social y que afecten en mayor medida y más directamente a los individuos.No podemos desconocer que nuestro Derecho Penal está en crisis, como tampoco debemos dejar de lado los avances dogmáticos que se postulan, pero todo esto no puede tratarse en abstracto y
11

Winfried Hassemer, ob.cit.-

16

sacarse del contexto social en que vivimos, ya que la finalidad del derecho penal, tendrá que variar en su aplicación de acuerdo a la integración de los individuos que lo componen.En síntesis, todo el conjunto de anhelos pueden resumirse a la esperanza que el tercer milenio nos brinde la seguridad de una tradición de respeto por la persona y su dignidad, hasta la actualidad en gran medida relegada, y que el Derecho Penal deje de ser una herramienta de la que se abusa con fines políticos, no menos que eso puede esperarse de nuestro futuro a dos siglos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.-

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful