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T E OR I A DO DIREIT O

Hlcio Corra

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A CRTICA REALEANA AO
NORMATIVISMO LGICO DE KELSEN
REALES CRITICISM OF KELSENS LOGICAL NORMATIVISM
Clara Maria C. Brum de Oliveira
Wellington Trotta

RESUMO

ABSTRACT

Objetivam apresentar, em linhas gerais, a demarcao que separa e constitui os pensamentos de Hans Kelsen e Miguel Reale.
Utilizam como referncias de anlise, as obras de ambos, respectivamente, Teoria pura do direito e Teoria tridimensional do
direito, sem com isso prescindir da literatura secundria.
PALAVRAS-CHAVE

The authors aim to present, in general, the demarcation that


both differentiates and constitutes Hans Kelsens and Miguel
Reales ideas.
As references for analysis, they use the works of both authors
respectively, Pure Theory of Law and Tridimensional
Theory of Law, without thereby dispensing with any secondary
literature source.

Teoria do Direito; norma jurdica; positivismo; Hans Kelsen; Miguel Reale; tridimensionalidade.

KEYWORDS

Theory of Law; legal norm; positivism; Hans Kelsen; Miguel


Reale; tridimensionality.
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 61, p. 108-114, set./dez. 2013

1 INTRODUO

O propsito deste trabalho apresentar, em linhas gerais,


a demarcao que separa e constitui os pensamentos de Hans
Kelsen e Miguel Reale, e a crtica deste, a partir de sua teoria tridimensional do direito, ao normativismo lgico daquele. Nesse
caso, tomamos dos dois pensadores, respectivamente, as obras
Teoria pura do direito e Teoria tridimensional do direito, como
referncias de nossas anlises, sem prescindir, no entanto, da
literatura secundria.
Pretendemos realizar um ensaio sem grandes pretenses,
tendo por escopo apresentar o resultado de nossas leituras,
aps algum tempo lecionando sobres temas que se referem
a esses dois grandes autores do mundo jurdico do sculo XX.
Ao mesmo tempo, de bom alvitre, necessitamos receber crticas
pertinentes ao aprimoramento do nosso enfoque.
No tpico I expusemos a grande contribuio kelseniana
representada pelo princpio metodolgico fundamental que
marca a separao da cincia do direito das doutrinas do direito; a ideia de uma norma fundamental como condio de
validade das normas jurdicas; a relao validade e eficcia; a
distino entre proposio e normas jurdicas, assim como entre
causalidade e imputao.
No tpico II passamos em revista a crtica realeana ao normativismo lgico do terico austraco, no sem antes expor sua
concepo sobre o direito. Nesse tpico abordamos que, para
Reale, a dimenso do direito histrico-axiolgica, ao contrrio
de Kelsen, para quem ela lgico-normativa. Dentro dos nossos limites, assinalamos a grande contribuio realiana quanto
tridimensionalidade do direito posto como fato, valor e norma.
A concluso ficou resumida demarcao epistemolgica
entre Kelsen e Reale.
2 KELSEN E A NORMA JURDICA DE CARTER
LGICO-AXIOLGICA

Hans Kelsen foi magistrado da Corte Constitucional da ustria


no perodo compreendido entre os anos de 1921 e 1930, e grande terico da escola lgico-jurdica. Sua obra mais conhecida a
Teoria Pura do Direito. Segundo Miguel Reale, Kelsen nunca foi
adepto da Escola de Viena, mas esteve ligado outra escola de
Viena, no domnio do Direito (REALE, 1994, p. 458).
O objetivo da Teoria pura do direito propor os princpios
metodolgicos da cincia jurdica, reflexo dos debates filosficos que ocuparam os juristas do sc. XIX. Kelsen vivenciou uma
poca marcada pelo positivismo jurdico, em suas diversas tendncias, e pelos tericos da livre interpretao do direito.
Esse momento colocava em relevo a autonomia do direito como cincia. Alguns entendiam como metodologia correta
aquela que aproximava o direito das demais cincias humanas;
outros, por sua vez, compreendiam a cincia jurdica como
esfera autnoma e livre de qualquer juzo valorativo. Kelsen
colocou-se ao lado desta ltima escola, procurando estabelecer,

para o direito um fundamento epistemolgico objetivo e desvinculado de influncias ideolgicas.


Nesse entrecruzamento de correntes, o pensamento de
Kelsen comprometeu-se com a busca de um mtodo e objeto prprios, capazes de superar as confuses metodolgicas e
dar mais autonomia cientfica ao jurista. Assim, Kelsen props
o princpio da pureza, critrio segundo o qual o mtodo e o
objeto especficos da cincia jurdica deveriam ter o enfoque
normativo, isto , o direito deveria ser visto como norma e no
como fato social ou valor transcendente.

O cientista do direito deve abster-se de valores


estranhos ao objeto da cincia jurdica porque,
nesse caso, o conhecimento para ser cientfico
deve ser neutro em relao aos valores.
Essa proposta causou tanta polmica que Kelsen foi acusado de reduzir o direito norma, ou seja, abandonar a dimenso
sociovalorativa, despindo o direito de caracteres humanistas.
Todavia, a reflexo kelseniana prope que o direito, sendo um
fenmeno complexo, s poderia ser estudado autonomamente,
como cincia, com o fim de evitar debates infrutferos (KELSEN,
1987, p. 77-78).
Entretanto, o que se pode entender por norma seno uma
regra de conduta que poder ser moral, religiosa ou jurdica?
As normas morais e religiosas fundam sua obrigatoriedade na
conscincia pessoal; as jurdicas so protegidas por uma eventual fora coercitiva externa. Isso posto, podemos focalizar o
conceito de norma em Kelsen. Para ele, normas so prescries de dever-ser que conferem ao comportamento humano
um sentido prescritivo, tratando-se, portanto, de um comando,
produto da vontade humana que probe, obriga ou permite determinado comportamento (KELSEN, 1987, p. 5).
Nesse sentido, toda norma jurdica, ao adquirir existncia
independente do legislador, tem em si o seu contedo de validade. Assim, Kelsen compreendeu a cincia jurdica como uma
cincia pura de normas e as investigou no seu encadeamento
hierrquico. A validade de uma norma est ligada a normas superiores que culminam numa norma fundamental que constitui
a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes
a essa ordem normativa (KELSEN, 1987, p. 207)1.
Essa concepo terica defende a tese de que a norma somente ser considerada jurdica e legtima se for estabelecida
em conformidade com as prescries contidas na norma fundamental, valorativamente neutra. Disso decorre que todo o ordenamento jurdico vale e legtimo em funo da norma fundamental. Ainda que haja uma norma injusta, ser vlida e legtima
desde que decorra de uma norma fundamental que configura a
ideia de sistema, ou o fundamento do sistema jurdico.
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Essa norma fundamental alicera-se nos juzos sintticos a


priori 2 desenvolvidos na Crtica da razo pura de Kant (KANT,
1996, p. 60-62). Segundo Kant, tais juzos so as condies de
validade de toda experincia, e, nesse caso, a norma fundamental uma pressuposio lgico-transcendental que constitui a
base de validade a priori do sistema, ao mesmo tempo em que
faz com que o sistema se alimente da experincia acrescida de
qualidade (KELSEN, 1987, p. 215).
Kelsen foi grande defensor da neutralidade cientfica aplicada cincia jurdica, compreendendo a necessidade de o direito
se afigurar como uma esfera autnoma em relao moral e
poltica. Segundo ele, Direito e Estado se confundem porque
o Estado se configura num conjunto de normas estabelecidas,
prescrevendo sanes para determinados comportamentos.
Sem essa ordem normativa, o Estado deixaria de existir no sentido jurdico, tornando-se uma fico especulativa.

Uma proposio acerca de uma lei poder ser


ou no verdadeira; poder ocorrer que um
jurista qualquer tenha formulado um juzo
equivocado acerca da tal lei, nessa hiptese
sua proposio ser falsa.

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Nesse caso, o Estado elevado condio de racionalidade


cujo fim impedir que os homens busquem, fora do mbito do
Estado, solues arbitrrias e necessariamente inquas. Segundo
Kelsen, Estado e norma jurdica constituem o mesmo sentido
porque um corolrio do outro, princpio que garante a unidade do direito sob a tica lgico-normativa. Para Kelsen, o Estado
se constitui em uma ordem jurdica. (KELSEN, 1987, p. 306).
2.1 PRINCPIO METODOLGICO FUNDAMENTAL

Segundo Karl Larenz (1989, p. 83), a teoria pura do direito


considerada em concreto por Kelsen como uma teoria do
Direito positivo e, nesta medida, uma teoria geral do Direito,
isso quer dizer que Kelsen, ainda segundo Larenz, compreende
que a fundamentao da autonomia metodolgica da cincia
do Direito a distino entre juzos de ser e juzos de dever ser
(LARENZ, 1989, p. 82).
Nesse particular, reside a importncia de Kelsen como sistematizador das bases metodolgicas do Direito como corpo
cientfico. Mas como? A teoria pura do direito dispe suas linhas sistemticas sobre a compreenso de que o direito no
se preocupa com o contedo, mas com a estrutura lgica das
normas jurdicas, estabelecendo os limites do conhecimento
jurdico-cientfico no sentido de se distinguir dos outros ramos
da cincia guiados por seus respectivos objetos de pesquisa. A
essa construo terica Kelsen chamou de princpio metodolgico fundamental.
O princpio metodolgico fundamental significa a condio primeira para que a doutrina do direito se torne cincia do
direito. O cientista do direito deve abster-se de valores estranhos
ao objeto da cincia jurdica porque, nesse caso, o conhecimento para ser cientfico deve ser neutro em relao aos valores.
No da competncia da cincia jurdica discutir os fins polticos desta ou daquela norma jurdica, mas sim ressaltar uma
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preocupao eminentemente jurdico-cientfica. Por isso, segundo Larenz: teoria pura do Direito o que interessa a especificidade lgica e a autonomia metdica do Direito. O que ela
quer libertar a cincia do Direito de todos os elementos que
lhe so estranhos. Da que, por um lado, se oponha confuso
entre observao jurdica e observao sociolgica. O jurista,
entende Kelsen, pode, sem dvida fazer reflexes de natureza
psicolgica e sociolgica, mas no deve nunca servir-se dos
resultados da sua considerao explicativa na construo conceptual normativa (LARENZ, 1989, p. 85).
Logo, sendo esse o limite apresentado pelo princpio metodolgico fundamental, o objeto da cincia do direito a norma
jurdica posta por autoridade competente e, nesse sentido, o
que o princpio metodolgico fundamental exige a excluso
do mbito de interesse do jurdico os fatores especificamente alheios ao direito e interferentes na produo da norma e
tambm os valores prestigiados em sua edio. A utilizao do
princpio metodolgico fundamental implica uma hermenutica jurdica que se abstm da ideia de um nico sentido correto
para a norma jurdica, buscando uma significao cientificamente pertinente a esse limite (KELSEN, 1987, p. 1).
2.2 NORMA JURDICA E PROPOSIO JURDICA

A distino entre norma e proposio jurdicas marca importante construo terica dentro do pensamento kelseniano.
Com tal distino, Kelsen pretendia acentuar ainda mais as diferenas entre as atividades do aplicador do direito e o papel
exercido pelo cientista jurdico (KELSEN, 1987, p. 78).
Conforme Kelsen, a norma jurdica que prescreve a sano
que se deva aplicar no caso de aes ilcitas tem carter prescritivo, resulta do ato de vontade. Em outro sentido, a proposio
jurdica, sendo um juzo hipottico ou condicional, e no categrico, afirma que uma determinada conduta tpica implica uma
sano, tendo carter descritivo, resultando do ato de conhecimento. (KELSEN, 1987, p. 80-81).
Pode-se dizer que as proposies jurdicas so reflexes
ou juzos sobre as normas jurdicas. Como acentua Kelsen,
na sua Teoria Pura do Direito, proposies jurdicas so, por
exemplo, as seguintes: se algum comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena; se algum no paga uma dvida, deve
proceder-se a uma execuo forada de seu patrimnio; se
algum atacado de doena contagiosa, deve ser internado
num estabelecimento adequado.
Ao procurar uma frmula geral, temos: sob determinados
pressupostos fixados pela ordem jurdica, deve efetivar-se um ato
de coao pela mesma ordem jurdica estabelecida. esta a forma
fundamental da proposio jurdica. Percebemos que a proposio
liga dois elementos, a saber: 1 - antecedente: dados determinados
e pressupostos; 2 - consequente: decorre a efetuao de um ato de
coero, sempre na forma estabelecida pela ordem jurdica.
As normas jurdicas recebem o qualificativo de vlidas ou
invlidas e as proposies podem ser consideradas como verdadeiras ou falsas. Ou dizendo de outro modo, uma lei poder
ser vlida ou no conforme a sua existncia no mundo jurdico
(sistema jurdico). Uma proposio acerca de uma lei poder
ser ou no verdadeira; poder ocorrer que um jurista qualquer
tenha formulado um juzo equivocado acerca da tal lei, nessa
hiptese sua proposio ser falsa.

Sabemos que o direito se distingue de


outras ordens sociais por meio do uso da
coao prescrita em suas normas. As proposies jurdicas referem-se a enunciados deontolgicos, isto , enunciados que
prescrevem alguma conduta por meio do
verbo dever-ser. Ligam uma determinada
previso com atos de coao: se fulano
cometeu homicdio dever ser punido
com recluso de seis a vinte anos.
Dessa estrutura bsica podemos inferir duas possibilidades de conexo, a
saber: ou temos uma ligao dentica
entre uma ao-omisso e uma sano;
ou entre diversas condutas humanas com
diversos atos coativos na qualidade de
sano. O primeiro tipo aplica-se para a
generalidade dos casos, e o segundo, em
situaes especficas. Kelsen mantm-se nos limites da primeira alternativa:
a estrutura da norma jurdica descrita
pela proposio jurdica como a ligao
dentica entre a referncia a certo comportamento e a sano correspondente.
Afirma Fbio Ulhoa Coelho que as normas jurdicas, assim, tm a estrutura de
uma proibio, por descreverem a conduta tida por ilcita como antecedente e
a punio como conseqente (COELHO,
1999, p. 36).
O fato de Kelsen ter reduzido as normas jurdicas a uma estrutura de proibio gerou algumas objees: a primeira
delas relativa s normas que no probem, mas que obrigam determinados
atos ou omisses; a segunda, em relao
s normas permissivas; em terceiro lugar, com relao s normas revogatrias
e conceituais. O argumento de Kelsen
baseia-se em duas observaes.
A primeira delas refere-se ao fato de
que existe a possibilidade de interdefinir, ou relacionar intrinsecamente, as
normas proibitivas e obrigatrias, uma
vez que qualquer proibio pode ser traduzida por uma obrigatoriedade e vice-versa. Proibir certa conduta equivale a
obrigar a omisso da mesma conduta. O
argumento usado em favor das normas
permissivas esteia-se na possibilidade
de distinguir a permisso em negativa
(o que no proibido permitido) e
positiva (dependente das normas proibitrias). Nesse caso, encontra-se na
permisso negativa a inexistncia de
proibio, mas na permisso positiva a
manifestao de uma proibio qual se
liga (KELSEN, 1987, p. 82).

Como exemplo desse tipo de normas


permissivas positivas, Coelho menciona as hipteses de excluso de ilicitude
previstas no art. 23 do CP: No h crime
quando o agente pratica o fato: I- em
estado de necessidade; II em legtima
defesa; III em estrito cumprimento
de dever legal ou no exerccio regular
de direito. Tais hipteses configuram o
sentido de normas permissivas positivas
(a atitude em si poderia configurar um
ilcito penal).
Para Kelsen, certas normas no possuem autonomia, mas encontram em
outras normas proibitivas o complemento
para seu sentido no mundo jurdico; normas no autnomas precisam de normas
sancionadoras. Kelsen denominou tais
normas no autnomas de secundrias e
as sancionadoras de primrias.
2.3 VALIDADE E EFICCIA

No entendimento de Kelsen, a validade da norma jurdica vincula-se inicialmente sua relao com a norma fundamental,
no que concerne ao problema da manifestao de vontade de uma autoridade
competente: A norma jurdica vlida se
emanada de autoridade com competncia para edit-la, ainda que o respectivo
comando no se compatibilize com disposio contida em normas de hierarquia
superior (COELHO, 1999, p. 41).

relao entre si. Segundo Kelsen, a eficcia


se revela como condio de validade em
ambas as instncias e, nesse sentido, qualquer norma jurdica totalmente ineficaz
invlida (KELSEN, 1987, p. 12).
A eficcia necessria vigncia da ordem jurdica medida em termos gerais,
ou seja, a legislao de um pas vigora,
ainda que alguns dos seus artigos sejam
totalmente ineficazes e consequentemente invlidos. A validade da ordem jurdica no depende da eficcia de todas
as normas que a constituem. Todavia, o
inverso possvel, isto , a norma singularmente considerada perde eficcia se
houver ineficcia global da ordem jurdica. So trs os pressupostos que condicionam a validade da norma jurdica, a
saber: 1 - a competncia da autoridade
que a editou, com base na norma hipottica fundamental; 2 - o mnimo de eficcia que desconsidera a inobservncia
episdica ou temporria; 3 - a eficcia
global da ordem jurdica.
3 A CRTICA REALEANA

Miguel Reale, professor da


Universidade de So Paulo desde 1941,
teve o seu ingresso aprovado naquele
ano mediante a apresentao de sua
tese Fundamentos do Direito, obra em
que esboou sua concepo culturalista
do Direito, e defendeu a ideia de que o

O argumento usado em favor das normas permissivas


esteia-se na possibilidade de distinguir a permisso em
negativa (o que no proibido permitido) e positiva
(dependente das normas proibitrias).
Como um legtimo representante do
pensamento jurdico-positivista, Kelsen
relaciona validade e eficcia a partir da
dicotomia entre a norma singularmente
considerada e a ordem positiva como
um todo. A validade exige tambm a
eficcia da norma jurdica e, nesse ponto, nosso autor rejeita duas ideias: a de
que a validade no depende da eficcia,
como tambm, a de que validade e eficcia se identifiquem. No entanto, qual a
posio de Kelsen?
Observando as duas instncias: a da
norma singularmente considerada e a
da ordem positiva, Kelsen sustenta que
as normas deixam de ser vlidas se perderem a eficcia. Validade e eficcia no
so termos sinnimos, mas guardam forte

estudo do fenmeno jurdico s pode


ser possvel levando em considerao
um olhar panormico e completo dos
elementos do Direito, em detrimento de
uma postura unilateral, baseada apenas
no fato jurdico.
Reale ressaltou a insuficincia daqueles que defendiam um verdadeiro
dualismo ou uma justaposio de perspectivas, como se houvesse um direito
para o jurista e um outro para o filsofo,
cada um deles isolado em seu domnio,
sem que a tarefa de um repercutisse, de
maneira direta e permanente, na tarefa
do outro (REALE, 1986, p. 3).
Ao formular uma teoria tridimensional do Direito com carter dialtico,
relacionando os trs termos, de modo

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diferente em relao s diversas teorias tridimensionais que


correlacionaram fato, valor e norma, ou seja, o aspecto ftico,
axiolgico e prescritivo do Direito, num sentido esttico, o prprio Reale assinala que: Quem assume, porm, uma posio
tridimensionalista, j est a meio caminho andado da compreenso do direito em termos de experincia concreta, pois,
at mesmo quando o estudioso se contenta com a articulao
final dos pontos de vista do filsofo, do socilogo e do jurista,
j est revelando salutar repdio a quaisquer imagens parciais
ou setorizadas, com o reconhecimento da insuficincia das
perspectivas resultantes da considerao isolada do que h
de ftico, de axiolgico ou ideal, ou de normativo na vida do
direito (REALE, 1986, p. 11).

Para os culturalistas, o mundo das normas faz


parte da cultura; nesse sentido, o Direito no
um objeto natural, ideal ou simplesmente
valorativo, mas um objeto cultural que supera o
dualismo de ser e dever ser.

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Segundo ele, o direito encontra problemas de natureza valorativa, social e histrica; por isso a filosofia do direito, no seu
entender, divide-se em quatros partes distintas e ligadas entre
si: a ontognoseologia jurdica, que indaga as estruturas objetivas e como so pensadas em conceitos, isto , o Direito em sua
estrutura ntica e em sua estrutura racional; a epistemologia
jurdica, que estuda os objetos das diversas cincias jurdicas,
observando sua natureza e implicaes; a deontologia jurdica,
que indaga o fundamento da ordem jurdica e a razo da obrigatoriedade das normas de Direito, da legitimidade da obedincia s leis; a culturologia jurdica, que estuda o Direito como
cultura, esforo humano de conquista e preservao daquilo
que se concebeu como vlido.
Para os culturalistas, o mundo das normas faz parte da cultura; nesse sentido, o Direito no um objeto natural, ideal ou
simplesmente valorativo, mas um objeto cultural que supera o
dualismo de ser e dever ser. Esta ltima posio a da teoria
tridimensional do direito, sustentada vigorosamente por Miguel
Reale, na qual o direito se considera em seus trs elementos
indispensveis: fato, valor e norma. Assim sendo, o jurista
precisa interpretar o problema da justia, no se contentando
apenas com o estudo dogmtico do Direito, a partir de estudos
sociolgicos e filosficos, embora consciente de que cada uma
destas matrias tem seus mtodos prprios.
3.1 A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO

Segundo Reale, no campo das cincias sociais, encontramos


palavras que apresentam uma multiplicidade de acepes ao
longo do devir histrico. Dessa forma, a palavra direito assumiu
sentidos diferentes conforme interesses e preferncias que, em
cada momento histrico, receberam certo destaque. Inicialmente
o homem vivenciava o direito como um fato, depois essa ideia
cedeu lugar para a intuio do direito como sentimento do justo
e, consequentemente, ao sentido de obrigao jurdica, que hoje
se nos apresenta como algo intuitivo e evidente.
A importncia do Direito Romano afigura-se na cincia que
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denominavam de jurisprudncia (senso prudente de medida)


que focalizava o Direito como norma. No parecer de Reale: Eis
a, portanto, atravs de um estudo sumrio da experincia das
estimativas histricas, como os significados da palavra Direito
se delinearam segundo trs elementos fundamentais: o elemento valor, como intuio primordial; o elemento norma,
como medida de concreo do valioso no plano da conduta social: e, finalmente, o elemento fato, como condio da
conduta, base emprica da ligao intersubjetiva, coincidindo a
anlise histrica com a da realidade jurdica fenomenologicamente observada (REALE, 1994, p. 509).
Reale observa que os trs elementos fato, valor e norma,
constituintes da experincia jurdica, configuram o triplo enfoque do Direito, observando que o valor estudado pela
Filosofia do Direito na parte denominada de Deontologia
Jurdica; enquanto o elemento norma, ordenador da conduta, objeto da Cincia do Direito e da Filosofia do Direito
na esfera da Epistemologia; por ltimo, tambm, estuda-se o
Direito como fato social e histrico, objeto de investigao da
Sociologia do Direito e da Filosofia do Direito na parte denominada Culturologia Jurdica.
Reale afirma que a teoria tridimensional fruto da verificao objetiva da consistncia ftico-axiolgico-normativa de qualquer poro ou momento da experincia jurdica. formada
da conscincia de todas as implicaes do direito a essncia
tridica do direito. Uma anlise rigorosa desta teoria implica formular questes do tipo: como se garante a unidade a partir desses trs fatores? Como se correlacionam? Como se distinguem?
Nesse caso, para Reale, fato, valor e norma esto sempre
correlacionados, no importa o ponto de vista: se filosfico, sociolgico ou jurdico. Tal correlao possui natureza dialtica,
uma mtua implicao entre esses elementos entre fato e
valor que implica um momento normativo. Segundo exprime
o professor da Universidade de So Paulo, para o direito fato,
valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em
qualquer expresso da vida jurdica (REALE, 1986, p. 57)
A novidade da teoria de Reale est na utilizao do conceito
de dialtica da complementariedade, retirado do sentido do
termo alemo Lebenswelt, que significa mundo da vida, presente na obra Crise das cincias europeias e a fenomenologia
transcendental, do filsofo austraco Edmundo Husserl, que
desenvolveu um pensamento crtico do positivismo (em sua
pretenso de objetivismo e verdade cientfica).
Para Husserl, toda conscincia intencional3 ou seja, no h
conscincia separada do mundo, no h objeto em si afastado
da conscincia que o percebe. Isso significa dizer que no h
fatos com objetividade pretendida, pois o mundo que percebo
o mundo para mim. A crise da cincia se desvela na sua tentativa de reduo da razo racionalidade cientfica4.
Na verdade, a cincia no teria nada a nos dizer sobre nossa
prpria liberdade. A cincia do fato exclui o ser humano de suas
consideraes. Segundo Husserl: Passamos agora a uma peculiaridade dos vividos que pode ser designada at como o tema
geral da fenomenologia orientada objetivamente, a intencionalidade. Ela uma peculiaridade da essncia da esfera de
vividos em geral, visto que de alguma maneira todos os vividos
participam da intencionalidade [...]. A intencionalidade aquilo
que caracteriza a conscincia no sentido forte, e que justifica

ao mesmo tempo designar todo o fluxo


de vivido como fluxo de conscincia e
como unidade de uma nica conscincia (HUSSERL, 2006, 84).
Reale insere o conceito de dialtica
na relao entre fato, valor e norma, a
partir do sentido da expresso mundo
da vida (Lebenswelt), que exprime o
complexo de noes, opinies, regras,
valores etc., ou seja, uma vida cultural em
constante acontecer, o lugar de nossas
originrias formaes de sentido. O direito est, portanto, inserido nessa fervilhante experincia do mundo da vida.
E essa tridimensionalidade no se limita
somente esfera jurdica, mas pertence
experincia humana. Portanto, vale a
pena assinalar que a funo da Filosofia,
para Reale, est, por conseguinte, na tarefa de libertar a histria da fetichizao
da cincia e da tcnica da clausura que
nos sufoca para desvelar a verdadeira
humanidade. O mundo da vida o mundo da criatividade intencional da subjetividade (REALE, 1986, p. 102).
4 CONSIDERAES FINAIS

Reale entende que o Direito muito


mais do que uma simples proposio lgica de natureza ideal: antes uma rea
lidade cultural e no mero instrumento
tcnico de medida no plano tico da conduta. A sua elaborao no mera expresso do arbtrio do poder e nem resulta da
tenso ftico-axiolgica, mas um processo
em que o Poder Pblico condicionado
por um complexo de fatos e valores. O
Estado uma realidade histrica como
produto da experincia social, nesse caso,
a realidade jurdica experincia histrico-cultural na qual o valor atua como um
dos fatores constitutivos dessa realidade
(funo ntica) e, concomitante, como
prisma de compreenso da realidade
por ele constituda (funo gnosiolgica)
e como razo determinante da conduta
(funo deontolgica). Essa tripla funo
do valor desvela a historicidade do Direito
como experincia.
Entendemos que o pensamento de
Reale difere do de Kelsen no sentido de
que este jurista separou as trs esferas na
tentativa de preservar a Teoria pura do
direito. Desejava desacreditar a jurisprudncia sociolgica ou a teoria da justia
como campos apropriados de indagao
de natureza jurdica. Kelsen formulou,
segundo Reale, uma tridimensionalidade

metodologicamente negativa, visto que


s a norma possuiria carter jurdico. Na
verdade, o Direito acontece no seio da
vida. Trata-se de um processo existencial
do indivduo e da coletividade imersos
no mundo da vida.
Outra diferena essencial que separa
Reale de Kelsen que este compreende
o Direito a partir da dimenso lgico-normativa, isto , a norma jurdica, por
ser uma deduo racional em si, capaz
de imprimir valores jurdicos realidade.
Este pensador, filiado ao pensamento
kantiano, assevera que o fenmeno jurdico no possui nada alm de si; em
outras palavras: a norma jurdica pronuncia o mundo do valor porque assume a
perspectiva do valor. Entre fato e valores
postos, a norma jurdica a interseo da
realidade, ou se quisermos: a prpria
realidade fenomnica.
Obviamente, diferentemente das lies positivistas do autor da Teoria pura
do direito, Reale concebe o Direito como
experincia histrica, pertencente ao
mundo da cultura cuja idealizao decorrente da capacidade humana de intuir
os valores percebidos pela conscincia.
Essa intuio no seria a priori, mas sim
a posteriori, ou melhor, posterior percepo da experincia pela inteligncia.
Segundo Reale, o Direito no prescinde
da norma, no entanto, a norma mais
um elemento racional para dar conta da
realidade construda pelo ser humano.
Entendemos que o centro do pensamento jusfilosfico do autor dos
Fundamentos do direito est relacionado
sua teoria do valor, que constitui a base
de sua teoria tridimensional do direito. O
que isso quer dizer? Muito. Todo fato
um acontecimento desprovido de qualquer contedo. Para uma determinada
cultura, o crucifixo em si mesmo no
representa coisa alguma, ao passo que,
para a cultura crist, significa algo sagrado. Para Reale, o fato tem sua dimenso
posta pelo valor, que uma racionalizao da experincia humana no processo
histrico, o que determina no s a natureza do fato como tambm impe as
condies das regras coativas necessrias
ao conjunto da vida coletiva.
Conforme seu entendimento, o valor
orienta a norma jurdica na contemplao ou condenao do que necessrio
vida. Fato, valor e norma no representam uma disposio potica, mas uma

construo lgico-axiolgica. Fato s


existe na dimenso da inteligncia que
intui um valor pela capacidade de sentir
a experincia. A norma jurdica posta
pelo valor, capaz de perceber a necessidade de se coibir ou incentivar comportamentos e atitudes necessitantes.
As posies de Kelsen e Reale divergem pelo fato de aquele admitir que o
Direito uma expresso da norma de natureza lgico-normativa de pretenso axiolgica, ao passo que, para Reale, o Direito
no estaria submetido apenas a uma dimenso, mesmo que essa dimenso fosse
a majestade da norma jurdica. Segundo o
filsofo paulista, o Direito uma complexidade tridimensional porque no exclui o
quotidiano da vida que expressa a histria
e, por sua vez, materializa, sob a forma de
valor, aquilo que o homem percebe como
crucial existncia.
Convm afirmar que das trs dimenses o valor a fundamental; e, embora Reale no afirme essa tese, julgamos
razovel ponderar que o fundamento
do Direito est mais no princpio de um
direito intudo do que numa simples
expresso de norma como valor em si.
Diferente de Kelsen, Reale aposta numa
fenomenologia do direito. Mas isso
para outro trabalho.

NOTAS
* A despeito dos equvocos constantes neste
texto, os autores dedicam o presente artigo ao
Professor do Programa de Ps-Graduao em
Filosofia IFCS-UFRJ Aquiles C. Guimares.
1 A norma fundamental no criada em um
procedimento jurdico por um rgo criador
de Direito. Ela no como a norma jurdica positiva vlida por ser criada de certa
maneira por um ato jurdico, mas vlida
por ser pressuposta como vlida. Sem essa
pressuposio nenhuma ato humano seria
interpretado (KELSEN, 1998, p. 170).
2 Nos juzos sintticos a priori deve-se sair do
conceito A para conhecer o conceito B como
ligado a ele, proporcionando a sntese. Como?
Os juzos sintticos a priori so universais e
necessrios, alm disso, permitem-nos ampliar os nossos conhecimentos pela sntese.
Uma proposio sinttica pode ser compreendida pelo princpio da contradio. Os
juzos matemticos so todos sintticos, pois
as proposies matemticas em sentido prprio so sempre juzos a priori (necessrios e
universais). As necessidades no podem ser
tiradas da experincia: Na verdade o predicado adere queles conceitos de maneira necessria mas no como pensado no prprio
conceito e sim mediante uma intuio que se
precisa acrescentar ao conceito (KANT, 1996,
p. 61). Com os juzos sintticos a priori podemos ir to longe com tamanha velocidade que

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a prpria experincia no nos seguir. Nesse


caso, a norma jurdica pode se valer de uma
necessidade que a experincia acresce.
3 Ao da conscincia, que confere ao objeto
um sentido, caracterstica fundamental da
conscincia.
4 A fenomenologia aborda os objetos do conhecimento tais como aparecem no mundo,
como so apresentados conscincia porque
a intencionalidade a estrutura bsica da
conscincia que conecta fatos e objetos que
se visa conhecer. Por fim, essa relao necessria notico-noema constitui estruturalmente
a possibilidade de conhecer o significado do
ser (objeto) na sua essncia.

REFERNCIAS
COELHO, Fbio U. Para entender Kelsen. So Paulo: Max Limonad, 1999.
HUSSERL, Edmund. Idias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenolgica.
Aparecida: Idias e Letras, 2006.
JAPIASSU, Hilton. Questes epistemolgicas. Rio
Janeiro: Imago, 1981.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo:
Martins Fontes, 1987.
________. Teoria geral do direito e do Estado.
So Paulo: Martins Fontes, 1998.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito.
So Paulo: Saraiva, 1986.
_______. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1994.
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Artigo recebido em 4/9/2013.


Artigo aprovado em 20/12/2013.

Clara Maria C. Brum de Oliveira advogada e professora de Filosofia no Curso de Direito da Universidade Estcio de
S, no Rio de Janeiro.
Wellington Trotta professor de Filosofia no Curso de Direito na Universidade
Estcio de S, em Cabo Frio-RJ.
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