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A DESOBEDINCIA CIVIL

COMO DEFESA DA CONSTITUIO


THE CIVIC DISOBEDIENCE AS CONSTITUTIONAL DEFENSE

MARIA GARCIA
Professora de Direito Constitucional e Direito Educacional da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo PUC-SP. Vice-presidente do curso de ps-graduao da PUC-SP. Professora da
Escola Superior de Direito Constitucional ESDC. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional IBDC. Procuradora do Estado aposentada. Ex-assessora jurdica da
Universidade de So Paulo USP. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo IASP.

SUMRIO: 1. Introduo 2. A liberdade 3. A lei: educadora do povo (Plato)


4. A lei: uma aventura da razo 5. A lei: inimiga da liberdade 6. O dever
da desobedincia civil 7. A desobedincia civil e a Constituio 8. A Constituio
como processo e a desobedincia civil 9. Pedra de toque do Estado Democrtico
de Direito (Habermas).
RESUMO: Este ensaio compreende uma reflexo sobre a desobedincia civil, hoje,
como um direito da cidadania. O confronto entre lei e o produto da razo humana, uma
conciliao entre ordem e caos (transformaes sociais), educador do povo, segundo Plato, a forma como foi elaborado, no interesse de libertar-se do inimigo. Diante
disto, a tarefa da desobedincia civil sobre o cidado, opondo-se lei, de forma
caracterstica, a de converter-se em instrumento de defesa da Constituio. A
desobedincia civil originou-se do direito de resistncia, historicamente, em tempo bem
remoto, moldado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, n. 2: o
propsito de uma associao poltica a de manter os direitos naturais e imprescritveis.
Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia perante a
opresso.
PALAVRAS-CHAVE: Desobedincia civil, Liberdade, Opresso, Direitos naturais,
Igualdade.
ABSTRACT: The essay includes a reflection on civil disobedience, today seen as a right
of citizenship. A confrontation between the law as the product of human reason, and
a conciliation between order and chaos (social transformations), educator of the
people, according to Plato and the manner that has been defined, sometimes as the
enemy of liberty. From there the essay looks at the citizens duty of civil disobedience;
to oppose the law, and who as a result, becomes an instrument in defence of the
Constitution. The origins of civil disobedience come from the distant historical right of
resistance, which led to the Human and Citizen RightsDeclaration of 1789, n. 2: The
purpose of any political association is the maintenance of human, natural and eternal
rights. Those rights are liberty, property, security and resistance against oppression.
KEYWORDS: Civil disobedience, Freedom, Oppression, Natural rights, Equality.
Recebido para publicao em fevereiro de 2003.

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1. Introduo
Habermas chama desobedincia civil
a pedra de toque do Estado Democrtico
de Direito.1 No seu estudo, traa um ntido
paralelo entre as permanentes exigncias
de legitimidade da atividade estatal nos
seus mltiplos aspectos e a tendncia para
um legalismo endurecido.
Justificando a desobedincia civil
que algo distinto do chamamento em
favor da desobedincia civil e que a
deciso de correr um risco dessa natureza
pertence a cada qual: o direito desobedincia civil, sublinha, se encontra com
toda a evidncia na divisa entre a legitimidade e a legalidade: Y el Estado de
derecho que persigue la desobediencia civil
como si fuera un delito comn incurre en
la resbaladiza pendiente de un legalismo
autoritario.
Conforme explicita, a histria europia
dos direitos fundamentais forma um processo de aprendizagem coletivo, interrompido por derrotas. E indaga se terminaram
tais processos de aprendizagem. Visto desde essa perspectiva histrica o Estado de
direito aparece no seu conjunto, no como
uma construo acabada, seno como uma
empresa acidentada, irritante, adaptando-se
a circunstncias cambiantes: como quiera
que este proyecto est sin terminar, los
rganos constitucionales participan en cierto modo de esse carcter irritante.
Precisamente Dworkin, refere, situa a
desobedincia civil nessa ordem de coisas:
dado que el derecho y la poltica se
encuentran en una adaptacin y revisin
permanentes, lo que aparece como desobediencia prima facie puede resultar despus
el preanuncio de correcciones e innovaciones de gran importancia.
En estos casos la violacin civil de los
preceptos son experimentos moralmente

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justificados, sin los cuales una repblica


viva no puede conservar su capacidad de
innovacin ni la creencia de sus ciudadanos
en su legitimidad.
Precisamente, pelos demandados fatores de legitimidade, a lei e a atividade
estatal devem considerar-se sob a constante
atuao dos cidados, por todos os meios
inerentes prpria cidadania.
Gerardo Mello Mouro2 lembra a imolao da filha de dipo que se submete
morte ao dar sepultura ao irmo Polnice
contra o dito real e funda, com esse
gesto, a teoria da legitimidade da lei e da
liberdade, sobre a qual se construiu toda a
civilizao do mundo ocidental.
Discorrendo sobre a coero legal da
moralidade, Hart3 chega a levantar uma
questo referente possibilidade e s formas da crtica moral ao Direito, indagando:
a admisso de que uma norma uma regra
legal vlida impede que essa norma possa
ser condenada segundo os padres e princpios morais? E comenta, em seguida: Possivelmente poucos dos que me ouvem podem entender a eventual existncia de uma
contradio ou de um paradoxo na afirmativa de que uma regra legal considerada
vlida venha a colidir com princpios morais, pretendendo um comportamento contraditrio quele exigido pela norma legal.
Maria Helena Diniz4 igualmente enfatiza a essncia tica da norma jurdica:
comando voltado para o comportamento
humano, como ordem de dever ser, a
norma jurdica pertence ordem tica que
tem por objeto as aes humanas.

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A Lei
Entre o forte e o fraco a
liberdade
que oprime, a lei que liberta.
PASCAL.
(Artigos)

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Vem da noite dos tempos a lio


de que a lei uma ddiva dos deuses
enternecidos ao verem os homens
perdidos na violncia e na ambio.
Desde ento h perene tentativa
de regrar preservando a liberdade,
de se instituir o liame do contrato
como expresso de livre iniciativa.
O risco e a beleza do direito
repousam nessa dade incindvel:
equilbrio entre a norma e o seu sujeito.
O tormento, porm, desse ideal
que o homem, autor e destinatrio,
uma balana entre o bem e o mal.
MIGUEL REALE.
Conforme bem ressalta Dennis Lloyd5
a lei impe restries s atividades humanas e parece paradoxal que a idia de
liberdade se coadune com a da lei.
Com efeito, destinando-se a regular
condutas, a lei mais restringe do que
expande direitos.
Aparente o paradoxo, sublinha Lloyd,
dado que se trata do homem como ser
social, numa inter-relao complexa com
os demais membros da comunidade. O
famoso cri-de-coeur de Rousseau o
homem nasce livre; mas por toda a parte
est acorrentado pode ter derivado da
noo romntica de que o selvagem vive
uma vida de liberdade e simplicidade primitivas, mas, na prtica como o prprio
Rousseau percebeu o homem nunca est
isolado e livre nesse sentido, mas sempre
parte de uma comunidade e o grau de
liberdade de que goza ou a extenso das
restries sociais que lhe so impostas
dependero da organizao social de que
membro.
(Artigos)

2. A liberdade
J em outra oportunidade6 ressaltamos o
pensamento de Hannah Arendt de que o
verdadeiro contedo da liberdade no so
as conquistas da igualdade, da possibilidade de reunio, o direito de petio, as
liberdades que hoje associamos ao governo
constitucional s quais poderamos acrescentar nossas prprias aspiraes a sermos
libertados da penria e do medo todas
essas conquistas que so, de fato, essencialmente negativas, so produtos da libertao, mas no constituem, absolutamente, o verdadeiro contedo da liberdade, a
qual significa participao nas coisas pblicas ou admisso ao mundo poltico.7
A liberdade como opo poltica de
vida envolve, primeiramente, a questo
da obedincia, entrevista, neste caso, como
convico ou convencimento e no a servido voluntria (La Botie), a qual relaciona ou implica alienao e dominao.
Conforme Isaiah Berlin,8 a questo central da poltica a questo da obedincia
e da coero. Por que devo (eu ou qualquer pessoa) obedecer a algum? Por que
no devo viver como me agrada? Preciso
obedecer? Se eu desobedecer, poderei
ser coagido? Por quem e at que ponto
e em nome de qu e em favor de qu? so
as inquiries que se faz e que centralizam
a questo da liberdade.
Em outras palavras: por que obedecer?
pergunta Celso Lafer.9 A filosofia poltica, como lembra Passerin dEntrves, procura responder a esta pergunta por que
obedecer? pelo estudo da natureza e da
validade da obrigao poltica proposta por
diversos modelos alternativos. A resposta
no uma e a mesma, requer o concurso da
opinio pblica que, se inexistente, leva
desintegrao do sistema poltico e o jurdico, por conseqncia e pressupe a

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legitimidade, aceitao com convico, alm


da prpria legalidade. O sistema jurdico e
poltico contm um elemento de valor no
qual est embutida a noo de legitimidade
que confere ttulo para o exerccio do poder. O poder, tenta defini-lo Lafer, como
uma combinao de relaes de fora e de
autoridade que provm de um agir conjunto.
A questo da autoridade a origem da
coero e, conforme ressalta Jos Celso
de Mello Filho,10 liberdade e autoridade
so conceitos situados em planos opostos
e que se acham em permanente estado de
tenso dialtica cujos movimentos podem
levar ao desequilbrio da anarquia (se prevalecer apenas a liberdade) de um lado ou,
do outro, ao totalitarismo (se subsistir
exclusivamente a autoridade).
El orden poltico, diz Proudhon,11
descansa en dos principios conexos, opuestos y irreductibles: la autoridad y la
libertad uma lei necessria a qual consiste en que siendo el principio de autoridad el que primeramente aparece, y sirviendo de materia elaborable a la libertad, a
la razn y al derecho, queda crescientemente subordinado al principio liberal,
racionalista y jurdico.
Em lcido comentrio sobre a obedincia e seus perigos graves, Walter Ceneviva12 alude necessidade de disciplina nas
organizaes, como a sociedade poltica
e aos perigos, muitas vezes graves, da
obedincia, em especial quando se cuida da
relao entre os cidados e os governos
e a chega o problema da lei, produto
racional da autoridade trazendo reflexo o entendimento de Laski, ao ponderar
que toda lei corresponde ao trmino de um
processo indutivo de elaborao, mais ou
menos demorado, durante o qual os legisladores se guiaram por suas prprias convices, supondo que elas representavam o
interesse da sociedade.

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A lei expressaria, portanto, a interpretao do legislador a respeito desses interesses, os quais convm precisar nem
sempre coincidem com os defendidos pela
maioria do povo.
No entanto, o homem um ser paraa-liberdade13 e quando em sociedade (porquanto o questionamento da liberdade
somente existe em estado de sociedade)
defronta-se com a autoridade, com o poder
do Estado, como organizao jurdica da
coexistncia social e, com o Estado, a lei.
3. A lei: educadora do povo (Plato)
Conforme refere Werner Jaeger,14 Plato
escreve As leis num esforo consciente para
impregn-las com a idia da educao, no
objetivo de que pudessem cumprir, na
realidade, a tarefa que o Estado ateniense
havia designado lei, nos tempos de
Pricles: ser a educadora do povo. Plato
queria, ademais, fazer coincidir suas Leis
com a norma ideal da verdadeira justia,
tal como a concebia filosoficamente:
En otras palabras: eran las suyas las
primeras leyes escritas com la mirada
puesta en la renovacin de una gran tradicin jurdica, segn las exigencias de la
filosofia jurdica.
Da suas indagaes sobre a natureza da
lei e a autoridade da lei, fazendo-a derivar
de uma fonte que lhe desse suprema validade: essa fonte a reta razo (orthos
logos) e o legislador, o sbio que pe essa
razo por escrito. O consentimento do povo
converte essa palavra escrita em lei:
La ley es, por tanto, pensamiento razonado (logisms) que se h convertido en
dogma poleos, es decir, que h sido sancionado por la ciudad (...) y al convertir su
logos en ley, la comunidad se hace capaz
de funcionar y cooperar consigo misma y
con otros Estados.

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4. A lei: uma aventura da razo15


Assim consideramos a conciliao entre
poder e liberdade: a lei representa essa
conciliao.16
Na experincia do Direito existe uma
intrnseca exigncia de racionalidade, refere Miguel Reale,17 o que, no caso especial
da experincia jurdica se traduz no surgimento da norma de direito como modelo
racional de conduta e no constituir-se o
ordenamento jurdico como sistema orgnico de modelos e aes.
Elo que relaciona juridicamente poder
e liberdade, Estado e indivduo a lei, no
entanto, somente poder representar esse
elemento de conciliao quando tender
realizao da Justia qual ascende o
Direito.
Como quer, ademais, Kelsen: compondo um ordenamento jurdico que possa
assegurar a paz social que outra no ,
conforme afirma, seno o resultado da
justia, no mais elementar e autntico dos
seus conceitos: Justitia est constans et
perpetua voluntas ius suum unicuique tribuendi.18
5. A lei: inimiga da liberdade
Contudo, Enterra19 quem expe o
problema da lei entendida primeiramente
como o escudo da liberdade e, hoje, quando
passou a ser um dos seus mais terrveis
inimigos.
Conforme refere, a lei passou a ser, em
nossas complexas estruturas sociais, um
simples meio tcnico de organizao coletiva, de modo que pode no s no fazer
nenhuma referncia justia, seno muito
mais, pode tambm converter-se num modo
de perverso do ordenamento.
A lei, afirmou-se, produto da razo
e na sociedade contempornea quando o
(Artigos)

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irracional a razo assim afirma Marcuse20 ser o produto dessa espcie de


(des)razo.
Originada e caracterizada ademais, na
dinmica das sociedades complexas, tecnocrticas e superorganizadas os indivduos,
levados des-individualizao21 e sujeitos ao ducor da comunicao de massas e suas
deletrias conseqncias, mesmo nas democracias constitucionais, como expe
Loewenstein (tratando da propaganda poltica e dos meios de comunicao).22
Ora, bem: o que restou ao indivduo ou,
mais precisamente, o que restou ao cidado?
Um dos baluartes do constitucionalismo
moderno o regime democrtico do conviver social, irmana-se aos princpios da
soberania popular e da participao, direta
ou indireta da comunidade na poltica, no
dizer de Meirelles Teixeira,23 no exerccio
do poder.
Na participao indireta, um outro princpio se impe: o da representao, derivado ou secundrio explicita Jos Afonso da Silva,24 e as tcnicas apropriadas para
a concretizao desse princpio circunscrevem-se, na atualidade, s tcnicas eleitorais
e suas modalidades e ao sistema de partidos
polticos.
A Constituio de 1988, art. 1. e
pargrafo nico, consagra a forma indireta
(representatividade) e a forma direta de
exerccio do poder democrtico (art. 14 e
outros) pelos quais se perfecciona, por
sua vez, o exerccio da cidadania.
Meirelles Teixeira, com apoio em Carl
Schmitt e Kelsen,25 exprime bem esta situao democrtica na sua relao com a
cidadania: o princpio democrtico abrange
a tendncia e esforos pela realizao da
identidade democrtica, a fixao da qualidade de cidado e condio deste na
democracia e, ainda, mtodos democrti-

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cos para determinao de autoridades e


funcionrios.
A identidade democrtica ocorre entre
povo e governo, governantes e governados,
o povo como titular efetivo do poder
poltico ( cada indivduo obedecendo, em
ltima anlise, no s ordens e determinaes de um poder superior e estranho, mas
s suas prprias ordens e determinaes,
pois cada indivduo, na democracia, concorre para a formao dela. Como observa
Kelsen, democracia autodeterminao,
formulao de normas jurdicas por aqueles mesmos que devem obedec-las, com
excluso de toda influncia estranha).
A representao poltica, no entanto,
vem-se revelando de todo insuficiente para
a satisfao dos seus objetivos, em especial
na realizao e defesa da cidadania, esta
erigida em fundamento do Estado (art. 1.)
e que no se exaure na enumerao dos
direitos polticos previstos no art. 14.
Num sentido geral, uma situao concernente ao exerccio do poder do Estado,
em nome do povo; em particular, porm, a
representatividade vincula-se funo legislativa como explica Fayt,26 citando,
entre outros, Robert Von Mohl, que define
a representao poltica como o processo
mediante o qual a influncia que todo o
corpo de cidados ou uma parte deles tem
sobre a ao poltica, exercida, em seu
nome e com sua aprovao expressa, por um
pequeno nmero deles, com efeito obrigatrio para aqueles assim representados.
O que vem completado pela observao
de Arendt de que o compromisso moral do
cidado em obedecer s leis, tradicionalmente provm da suposio de que ele, ou
deu seu consentimento s leis, ou foi o
prprio legislador.27
No entanto, uma das caractersticas do
mandato representativo, modernamente
implantado com exclusividade reside, di-

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versamente do mandato imperativo28 na


independncia do representante, o qual no
est sujeito a nenhuma instruo ou determinao preexistente: los representantes
no son mandatarios, diz Carlos Fayt, son
plenamente independientes de sus electores, no pueden delegar sus facultades y
gozan de inmunidades en el ejercicio de su
cargo.29
Muitos pases, como o Brasil, sequer
adotam o instituto da revogao de mandato (recall). Com isto, evidentemente,
chega-se constatao de uma completa
dissociao entre a vontade do representante e do representado, da inexistncia de
compromisso poltico com os eleitores, de
tal sorte que a representao deixa de
apresentar qualquer conotao que o termo
faa supor.
Jos Afonso da Silva (a respeito dos
princpios democrticos e a tcnica da
maioria) coloca, bem, outro aspecto da
questo ao comentar que a verdade, a que
se chega atravs da lei, apenas formal,
como na sentena judicial, pois que a lei
jurdica nem sempre corresponde ao direito
scio-cultural, nem sempre interpreta a
realidade social segundo um princpio de
justia. Vrias vezes, o Direito legislado
representa to-s um compromisso entre os
interesses em choque.30
O que se constata, portanto, por meio
da experincia e dos tempos a insuficincia atual desses mecanismos para a proteo da cidadania: a representatividade
apresenta engrenagens viciadas e posta
em dvida a autenticidade da representao, a correspondncia possvel de vontades do eleitor-cidado e de seu mandatrio.
O sistema eleitoral est a demandar profundas reformas a fim de que a representatividade recupere o seu significado mais
legtimo tal como ocorreu, e foi vlido,
no sc. XVIII, com Sieys.31

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Tudo isso, afinal, bipolariza-se na representatividade, de um lado, tendo, do outro,


processos coletivos de participao na feitura da lei. O cidado, propriamente, encontra-se desprovido de instrumentos precisos e determinantes de interveno no
processo legislativo e no controle da constitucionalidade da lei sendo ele, primacialmente, o destinatrio da norma posta pelo
Estado e a unidade-padro da sociedade
poltica.
Outro aspecto, o risco do totalitarismo
normativo vem apontado por Miguel Reale32 como a pretenso que possa ter um
pequeno grupo de homens de decidir de
tudo e sobre tudo, substituindo-se ao povo,
que deles esperava a elaborao de regras
que assegurassem a todos a liberdade como
participao causa comum do bem-estar
e do progresso.
Falando em repensar o Estado, Walter
Ceneviva faz duas colocaes oportunas:
uma delas, sobre o excesso de interveno
da mquina estatal na vida de todos os
cidados, o que, entre outros defeitos,
facilita a corrupo geral; a reformulao
do Estado abrange, ademais disso, a necessidade que tem a sociedade de encontrar
novos caminhos de interferncia no Poder
Legislativo, pois j ficou evidente, com a
nova Constituio, que os partidos polticos
correspondem a fracassado canal de manifestao da comunidade. O repensar do
Estado envolve, pois, o repensar da diviso
dos poderes, e at o reconhecimento legal
da existncia de outros poderes.33
6. O dever da desobedincia civil34
Esse repensar o Estado e as formas
sutis de opresso, a dominao tecnocrtica
e tecnolgica, a comunicao de massas
a cidadania como expresso mxima do
direito liberdade aqui entendida, sem(Artigos)

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pre, no sentido de participao poltica ou


como opo poltica de vida (Arendt)
envolvem, inelutavelmente, novas formas
de participao direta do cidado no exerccio do poder pelo Estado e tem, como
uma de suas prerrogativas, a desobedincia
civil, num primeiro momento, forma de
participao pelo non agere, diante da lei
ou do ato emanado da autoridade ou de
ao, em desobedincia.
Hannah Arendt dedica um estudo especfico desobedincia civil o qual inicia
com referncia a um evento celebrado sob
o seguinte tema: Estar a lei morta? Dentre
os circunstantes, um deles prope um
debate sobre a relao moral do cidado
com a lei, numa sociedade de consentimento.
A partir dessa questo, Arendt conclui
que, diversamente dos objetores de conscincia, os contestadores civis so minorias organizadas, delimitadas mais pela
opinio comum do que por interesses comuns, e pela deciso de tomar posio
contra a poltica do governo mesmo tendo
razes para supor que ela apoiada pela
maioria; sua ao combinada brota de um
compromisso mtuo, e este compromisso
que empresta crdito e convico sua
opinio, no importando como a tenham
originalmente atingido. Argumentos levantados em prol da conscincia individual ou
de atos individuais, ou seja, os imperativos
morais e os apelos mais alta lei, seja
ela secular ou transcendente, so inadequados quando aplicados desobedincia civil; neste nvel ser no somente difcil,
mas impossvel impedir a desobedincia
civil de ser uma filosofia subjetiva (...)
intensa e exclusivamente pessoal, de modo
que qualquer indivduo, por qualquer razo, possa contestar.35
Com efeito, os dissidentes civis no
detm situao anloga ao objetor de cons-

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cincia. Nem necessitam apelar mais


alta lei no sentido, eventualmente, de um
direito natural, a no ser prpria Constituio. Podero agir isoladamente ou
em grupo, mas no necessariamente.
Para tanto, torna-se necessrio que esse
indivduo se invista na titularidade do
cidado e ento, como garantia das
prerrogativas de cidadania, poder agir
pessoalmente, como partcipe efetivo no
exerccio da deciso poltica.
A desobedincia civil , segundo Norberto Bobbio,36 uma forma particular de
desobedincia, na medida em que executada com o fim imediato de mostrar
publicamente a injustia da lei e com o fim
mediato de induzir o legislador a mud-la.
Como tal, justificada pelo transgressor de
justificativas que levem sua considerao
no apenas como lcita, mas como obrigatria e seja admitida pelas autoridades
pblicas, diversamente do que ocorre com
outras transgresses.
preciso delinear a desobedincia civil
como um ato que tem em mira, em ltima
instncia, mudar o ordenamento, sendo, no
final das contas, mais um ato inovador do
que destruidor.
Sempre correspondente a uma ao que
traduz um comportamento intencionalmente contrrio lei, a desobedincia civil vem
justificada, segundo Bobbio, numa fonte
principal e originalmente religiosa, posteriormente laicizada na doutrina do direito
natural;37 a outra fonte histrica a doutrina
de origem jusnaturalista, transmitida depois filosofia utilitarista do sc. XIX que
apresenta a supremacia do indivduo sobre
o Estado, criada pelo contrato social para
a proteo dos direitos fundamentais do
homem e assegurar a sua livre e pacfica
convivncia: aqui, o grande terico citado
John Locke; uma terceira fonte de justificao a idia libertria da perversi-

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dade essencial de toda forma de poder


sobre o homem, especialmente do mximo
poder, que o Estado, com o corolrio de
que todo o movimento que tende a impedir
a prevaricao do Estado uma premissa
necessria para instaurar o reino da justia,
da liberdade e da paz.
A desobedincia civil pode-se conceituar como a forma particular de resistncia
ou contraposio, ativa ou passiva do cidado, lei ou ato de autoridade, quando
ofensivos ordem constitucional ou aos
direitos e garantias fundamentais, objetivando a proteo das prerrogativas inerentes cidadania.
Como enfatiza a Lei Fundamental de
Bonn, quando trata do direito de resistncia
no seu art. 2.: 3. o poder legislativo est
vinculado ordem constitucional; os poderes executivo e judicirio obedecem lei
e ao direito. 4. No havendo outra alternativa, todos os alemes tm o direito de
resistir contra quem tentar subverter essa
ordem.
E o art. 93, 4., trata dos processos
constitucionais que podem ser interpostos
por todo cidado com a alegao de ter sido
prejudicado pelo poder pblico nos seus
direitos fundamentais ou num dos direitos
contidos nos arts. 20, alneas 4, 33, 38, 101,
103 e 104.38
Para a Constituio portuguesa, todos
tm o direito de resistir e dirige-se a
qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias, inclusive repelir pela fora qualquer agresso, quando
no seja possvel recorrer autoridade
pblica.
Do conceito acima proposto decorre,
todavia, que a desobedincia civil deve ser
vista como forma de resistncia atribuda,
especificamente, ao cidado: somente este
quem, ao nosso ver, pode voltar-se contra
os poderes constitudos e prpria lei, nas

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hipteses previstas, eis que os cidados e


os poderes pblicos se encontram consagrados na estrutura constitucional de forma
integrativa e diretamente relacionados.
Tal forma especial de desobedincia
poder manifestar-se passiva ou negativamente, consistindo em no fazer o determinado39 como ativa ou positivamente,
consistindo em fazer o interditado, ou
proibido, desde que manifesto o conflito da
ordem, ou da proibio, com a prpria
ordem constitucional e os direitos e garantias fundamentais.
A ordem constitucional diz respeito,
especificamente, questo da Constituio
como um sistema de princpios estruturantes fundamentais e de regras sendo, ao
mesmo tempo, um sistema aberto s mudanas da realidade social e s concepes
cambiantes da verdade e da justia.40
Incompleta e inacabada, de contedo
aberto ao tempo, a Constituio no se
limita a deixar aberto, mas estabelece, com
carter vinculante, o que no deve ficar
aberto: os princpios vetores de formao
da unidade poltica, a fixao das funes
estatais, as bases do conjunto do ordenamento jurdico o que forma o ncleo
estvel do ordenamento jurdico e da ordem social, compondo aquilo que deve
considerar-se decidido, estabilizado e distendido.
Tambm a estrutura estatal e o procedimento pelo qual sero decididas as questes deixadas abertas: para tanto, a Constituio institui rgos e estabelece competncias.41
A declarao dos direitos e garantias
fundamentais compe esse plano estrutural,
como um dos seus fundamentos bsicos.
Nessa conformidade, tanto pelo que
deixa em aberto, quanto pelo que permanece estabelecido, a Constituio produz
(Artigos)

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uma ordem a ordem constitucional pela


qual se pauta a sociedade e se filtra a
realidade social para, afinal, compor essa
ordem.
O direito fundamental de desobedincia
civil encontra-se vinculado a essa ordem
constitucional sistema aberto e incompleto, de amplitude e indeterminao que
admite e assimila a desordem (kaos)
consubstanciada na vida social: ordem e
desordem, o sistema constitucional permite
e submete a alternatividade dos objetivos
e a atuao das diferentes foras no
processo de realizao da Constituio.42
7. A desobedincia civil e a Constituio
Os sentidos da liberdade alcanam, em
nossos dias, um aguado senso de liberdade-participao no processo decisrio, pela
ao poltica do viver em sociedade, a
cidadania.
Esses sentidos da liberdade vm afetados por um outro aspecto das sociedades
contemporneas, os totalitarismos, expressos ou velados, exteriorizando-se por formas de conviver que objetivam pacificao/
uniformidade pelos governos, pelos controladores de comunicao de massa, sob o
imprio da tecnologia/consumismo, da
nivelao cultural, do homem unidimensional (Marcuse).
Loewenstein alude, mesmo, perverso
da Constituio por meio da autocracia
moderna, privando-a por vezes de seu telos
ou finalidade intrnseca: institucionalizar a
distribuio do exerccio do poder poltico.43
Por outro lado, conforme visto, a representao poltica vem, concomitantemente,
sofrendo um processo prprio de descaracterizao, distanciamento e perda de legitimidade.

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Toda essa problemtica torna o cidado


extremamente desprotegido e vulnervel, o
que leva, ao mesmo tempo, idia de
repensar o Estado e estabelecer ou possibilitar novas formas de participao do
indivduo-cidado e grupos de cidados, no
exerccio do poder pelo Estado.
Nesse objetivo, conquanto se admita a
necessidade de restabelecer o imprio da
lei e de manter a autoridade da lei e as
formas previstas no ordenamento jurdico,
para sua alterao e excluso (a revogao,
a ao direta de inconstitucionalidade) ao
lado da influncia exercida pela doutrina e
a jurisprudncia, debates, protestos e crticas a opinio pblica , de outro lado
justifica-se, igualmente, a desobedincia
civil como um direito fundamental do
cidado de intervir nesse processo poltico
da atividade do Estado.
A norma do 2. do art. 5. da CF
contm referncia expressa a outros direitos e garantias no explicitados quando
estabelece:
Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
A interpretao dessa norma demandar
a par da dificuldade apontada pela doutrina, no concernente a determinar quais
so esses direitos e garantias implcitos
o enfrentamento, agora, das normas principiolgicas da Constituio.
Considere-se, em primeiro plano, que a
dico atual da norma contida no 2. do
art. 5. encerra um norteio para sua interpretao, aludindo s fontes dos direitos e
garantias que pretende consagrar, diversamente dos textos anteriores.
Num segundo plano, uma vez postos o
regime e os princpios decorre como

MARIA GARCIA

conseqncia sejam eles geradores de direitos e deveres e no mera enunciao de


cunho terico e filosfico.44
A partir da, inevitvel se torna o atendimento ao comando constitucional e por
este pelo regime republicano e democrtico de governo e o princpio da cidadania,
elencados entre os princpios fundamentais
do Estado brasileiro (art. 1.), ao cidado
corresponde um feixe de privilgios, decorrentes da condio da titularidade da
coisa pblica45 e da participao na tomada de deciso do que lhe concerne.
Esse plexo de direitos e garantias da
cidadania dever conter por definio
o direito da desobedincia civil: dentro do
ordenamento jurdico, a possibilidade do
cidado, titular do poder do Estado (que
exerce por meio de representantes ou
diretamente, nos termos desta Constituio, edita o pargrafo nico do art. 1.)
promover a alterao ou a revogao da
lei ou deixar de atender lei ou a qualquer
ato que atentem contra a ordem constitucional ou os direitos e garantias fundamentais.
Corresponde ao status civitatis e decorre do regime dos direitos fundamentais no
qual se insere o prprio mandamento do
2. do art. 5.. dizer, o regime dos direitos
fundamentais consagrado na Constituio
brasileira abrange, no seu sistema, a possibilidade de direitos fundamentais implcitos, decorrentes do regime e princpios
adotados pela Constituio dentre eles o
direito da desobedincia civil.
A instituio democrtica da desobedincia civil se apresenta, contemporaneamente, no entanto, num contexto extremamente dificultado dos prprios movimentos
da democracia, conforme refere o historiador Eric Hobsbaum em estudo recente:46
vamos enfrentar os problemas do sculo
21 armados com um conjunto de mecanis-

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(Artigos)

A DESOBEDINCIA CIVIL COMO DEFESA DA CONSTITUIO

mos polticos gravemente inadequado para


lidar com eles. Esses mecanismos esto
confinados dentro das fronteiras de Estados-nao, cujo nmero est crescendo, e
enfrentam um mundo global que est alm
de seu mbito de atuao. H as multinacionais numa economia mundial que tem
suas prprias regras s quais as consideraes de legitimidade poltica e interesse
comum no se aplicam.
As condies para a democracia e para
o planeta no impacto da ao humana
sobre a natureza exigiro medidas de
difcil implantao e aceitao.
Todavia, afirma no final: Mas daqui
mesmo que estamos partindo.
Christian Bay47 demonstra uma feio
da desobedincia civil condicionada a certos requisitos como o conhecimento, independncia e certas capacidades no plano
das relaes interpessoais. A nossa nica
esperana, vai dizer, reside na educao
quer dizer, na educao orientada para a
independncia intelectual e poltica dos
indivduos. Da decorre a opinio poltica
e o opositor consciente.
O que implica, correlatamente desobedincia civil o direito de oposio:
No se pode olvidar refere J. M.
Silva Leito48 que no domnio do
Direito Poltico que o indivduo ou ento
o citoyen, num approche individualista
bem como as tarefas em que ele procura
empenhar-se a persecuo duma ide
doeuvre , surgem mais nitidamente como
pontos de partida obrigatrios para quem
se debruce sobre os problemas jurdicopolticos. E, por outro lado, nele mais do
que em nenhum outro, alcana especial
significado a passagem, sensvel em termos
histricos, dum estdio de conscincia
firmemente amarrado ao foro do indivduo
ndice de uma poca individuocntrica
para aquele outro em que passam para
(Artigos)

21

a primeira linha as instituies polticas:


passagem do subjectivo ao objectivo,
do estdio inorgnico ao da organizao
corresponde, no mundo do Direito, a passagem da indiferena para a relevncia
o que se verifica no que diz respeito
ao direito de oposio poltica no quadro
constitucional moderno e contemporneo.
Mais adiante, distinguindo entre oposio ao poder e direito de oposio, sublinha o autor que a oposio poltica institucionalizada ou seja, considerada no
quadro do Estado contemporneo como
atividade regular, sistemtica, constante,
organizada e pblica, tem como referncia
a unidade do poder nos termos em que
esta se encontra prefigurada e atualizada na
Constituio de hoje, ao mesmo tempo um
produto histrico-cultural e jurdico-poltico. Ela vale, enfatiza, em relao ao poder
institudo por isso representa uma garantia e ao mesmo tempo os meios que
asseguram uma alternativa global para
todo o exerccio do poder.
No um contrapoder, explica, um reflexo inorgnico da realidade poltico-social,
nem um dado natural do parlament(arism)o; ou mesmo um pouvoir que dit non
ou uma forma qualquer de participao
poltica e, muito menos, uma semi-oposio cuja essncia comece e acabe num
mero contraste de pareceres.
O direito de oposio dirige-se de
modo imediato ou mediato, ao governo
e a delimitao que distingue o conceito de
oposio poltica destaca-a como elemento integrador e conformador da vida poltica e esta , por definio, plural que
no torna mais discutvel nem contraditria, pelo contrrio, a probabilidade, mas,
tambm, a capacidade, de conseguir a
realizao dos fins visados pela ordem
constitucional. Afirma-a como ordenao
e organizao, exige-a (e, pela mesma

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

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razo, justifica-a) como instituio e(m)


aco.49
Refere, mesmo, o autor, coincidncias de certas manifestaes susceptveis de
serem tomadas como actos de oposio
poltica, manifestaes como o direito de
resistncia individual ou coletiva do
qual decorre a desobedincia civil.
Insere-se a desobedincia civil, portanto, entre as formas possibilitadoras da
participao na tomada de deciso sobre os
assuntos do interesse comum e como
meio de oposio, igualmente, nos contornos do peso-equilbrio da constitucionalidade.
O direito de oposio, que inclui a
desobedincia civil elemento integrador
e conformador da ordem poltica como
visto, aparece em outros aspectos tambm,
conforme ocorre nos votos dissidentes do
Poder Judicirio:
Quando escreve Em defesa das divergncias,50 o Juiz William Brennan Jr. faz a
defesa de um princpio judicirio fundamental: dissentir. Em sua encarnao mais
correta, afirma, a divergncia demonstra
imperfeies que o autor percebe na anlise
legal da maioria. oferecida como um
corretivo, na esperana de que a Corte
emendar o erro por tais caminhos, num
caso posterior. (...) A divergncia muito
mais que um simples apelo: protege a
integridade do processo judicial mantendo
a maioria responsvel pela racionalidade e
conseqncias de sua deciso.
Instrumentos da democracia contempornea as formas vistas de manifestao
da sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio, como quer Peter Hberle,
compem por esse modo o processo constitucional.
Em seu estudo sobre esse assunto Jos
Alfredo de Oliveira Baracho51 mostra as
perspectivas do processo constitucional

MARIA GARCIA

afirmando ento: a origem do processo


constitucional moderno est nos diversos
procedimentos aceitos para a declarao da
inconstitucionalidade das leis.
Encontramos na evoluo do Estado
diversas formas de violaes constitucionais e dos direitos humanos, que tinham
apenas resistncia de ordem poltica.
O processo constitucional, ressalta, visa
proteo dos princpios constitucionais,
especialmente aqueles conferidos aos indivduos, para se oporem s decises legtimas das autoridades pblicas.
A Constituio como processo o
processo constitucional abrange, portanto, os meios e modos constitucionalmente
dispostos para a defesa da Constituio.
8. A Constituio como processo e a
desobedincia civil
Socorrendo-se das concepes de Hberle e John H. Ely, Estvez Araujo prope
a tese de que um ato de desobedincia civil
pode ser considerado como pr em questo
a constitucionalidade de uma lei ou como
exerccio de um direito fundamental e
portanto, dentro de determinadas circunstncias, legalmente justificado e, para
fundamentar essa tese enfoca a Constituio como processo e os direitos fundamentais como princpios (Alexy).52
A defesa da Constituio entendida
como uma operao de controle cujo objetivo consiste em evitar que a normao
infraconstitucional conflite com o estabelecido na Constituio e, muito especialmente, que o legislador ultrapasse os limites impostos pela Constituio. Uma concepo mais ampla, porm, e de contornos
mais abrangentes sublinha aquela que
a considera como uma operao de preservao da unidade poltica.53

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A DESOBEDINCIA CIVIL COMO DEFESA DA CONSTITUIO

Lembrando a frmula afortunada de


Hberle, na expresso sociedade aberta
dos intrpretes constitucionais para
ampliar essa possibilidade mais alm do
crculo dos juristas especializados apresenta a interpretao da Constituio como
forma de participao democrtica: conforme Hberle, uma tarefa de que participam
todos os rgos estatais, todas as potncias
pblicas, todos os cidados e grupos.54
O desobediente civil inclui-se, portanto,
nessa categoria, tomando parte, muitas
vezes, das minorias isoladas e sem voz
de que trata John H. Ely.55
Nesse contexto, a Constituio aparece
como um conjunto de processos institucionais e sociais que se movimentam pela
interpretao participante de toda a ordem
de intrpretes da Constituio.
A desobedincia civil ser uma forma
de instrumentalizao da defesa da Constituio.
Estvez Araujo registra que, na atualidade, a defesa da Constituio um
mbito de deciso estatal insuficientemente
procedimentalizado. Os procedimentos atualmente existentes no estabelecem canais
de participao democrtica que subsanem
o dficit de legitimidade do rgo encarregado da defesa da Constituio.56
Em termos nacionais, o art. 103 da
Constituio deixou de enumerar expressamente o cidado como titular da ao
direta o que Jos Afonso da Silva vem
lamentar57 embora, segundo entendemos,
se pudesse considerar includo pelas prerrogativas prprias da cidadania, decorrentes do regime e dos princpios estruturantes
do sistema constitucional.
De toda sorte, a desobedincia civil
resulta juridicamente justificada pelo seu
fundamento constitucional e pela sua preeminncia como instrumento da democracia.
(Artigos)

23

9. Pedra de toque do Estado Democrtico de Direito (Habermas)


Conforme acentua Canotilho58 inexiste,
hoje, uma teoria da democracia, mas teorias da democracia, dadas as mais diversas
concepes a esse respeito. Ressalta, porm, desses estudos um ncleo reconhecvel do princpio democrtico, irredutvel,
uma simples teoria descritiva ou emprica
de democracia.
A idia da democracia traz em si algo
inconfundvel ao imaginrio de cada um
que tenha por uma vez se preocupado com
este temrio, a idia de participao em
algo que lhe diz respeito e Manuel Aragn59
refere ainda que a palavra democracia no
aparecesse formalizada no texto constitucional, nele estaria compreendida e, portanto, na sua aplicao en la medida en
que esta adopte determinados contenidos
(o ms bien acoja determinadas estructuras).
El carcter democrtico se deriva de un
texto constitucional cuando este cumple
determinados requisitos porquanto el
Derecho opera con categorias que se desprenden del contenido de la norma y no
slo de su mera denominacin por ella.
semelhana da Constituio espanhola (Art. 1. Espaa se constituye en un
Estado Social y Democrtico de Derecho...), a Constituio brasileira de 1988,
ao proclamar que a Repblica Federativa
do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito na acepo de Aragn, se
trata de un enunciado constitucionalmente
formalizado, lo que significa que no slo
tiene relevancia para el Derecho, sino que
es Derecho positivo, como lo es todo
precepto constitucional. El problema reside
entonces sublinha en dilucidar no ya
la condicin (que me parece mejor expressin que la naturaleza) jurdica del

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24

trmino, sino su carcter, esto es, el tipo de


prescripcin en que consiste el enunciado
Espaa se constituye en un Estado (...)
democrtico.60
Desenvolve-se aqui todo o contexto do
princpio democrtico que informa a
Constituio, o princpio mais fundamental
(por qualificador da forma de Estado) dos
princpios gerais, como quer Aragn e que
pelo seu carter sumamente abstrato (e
no somente pela repetida e tpica multivocidade do termo), necessitado se encontra, para intervir no ordenamento, de certas
conexes: tais conexes, conforme esclarece, no tm por finalidade adjetivar a
democracia (idia bastante criticvel) sino
situar el principio en los distintos niveles
o momentos en que juridicamente opera,
as como indagar la dimensin o dimensiones del principio que en dada uno de esos
momentos se despliegan.
Dos derivativos da democracia como
princpio jurdico na Constituio, Aragn
no se detm em exemplificar com alguma
das numerosas regras constitucionais que
informam esse princpio referindo, desde
logo, eficcia interpretativa e sua projeo
nas organizaes sociais (partidos, sindicatos, associaes profissionais e outros)
quando impe que su estructura interna y
funcionamento debern ser democrticos
(Constituio espanhola, arts. 6., 7., 36 e
52).
A desobedincia civil pode-se identificar entre as conexes necessrias concretizao do princpio democrtico albergado
pela Constituio demonstrando-se, por
definio, instrumento ativo de participao do cidado no exerccio do poder e,
portanto, instrumento da democracia, como
preconiza Habermas, j citado.61
Tratando do pluralismo, Norberto Bobbio62 reflete sobre o consenso e dissenso e,
ainda, sobre a idia generalizada segundo

MARIA GARCIA

a qual para que exista uma democracia


basta o consenso da maioria se, exatamente o consenso da maioria implica que
exista uma minoria de dissentneos.
Mas que coisa fazemos destes dissentneos, uma vez admitido que o consenso
unnime impossvel e que onde se diz que
existe um consenso organizado, manipulado, manobrado e, portanto, fictcio; o
consenso de quem para repetir o famoso
mote de Rousseau obrigado a ser livre?
De resto, que valor tem o consenso onde
o dissenso proibido? Onde no existe
opo entre consenso e dissenso, onde o
consenso obrigatrio e at mesmo premiado, e onde o dissenso no apenas
proibido, mas tambm punido? ainda
consenso ou pura aceitao passiva do
comando do mais forte? (...) intil
esconder que a prova de fogo de um regime
democrtico est no tipo de resposta que
consegue dar a estas perguntas.63
Bem consideradas as coisas, apenas
numa sociedade pluralista o dissenso
possvel: mais ainda, no apenas possvel,
mas necessrio.
So todas condicionantes para a determinao de quando obedecer ou desobedecer lei o dilema da desobedincia civil,
o dilema do cidado.

NOTAS
1. HABERMAS, Jrgen. Ensayos politicos.
Barcelona: Peninsula, 1994. p. 51 et seq. (traduo livre da autora).
2. Antgona e o terceiro mundo. Folha de
S.Paulo, 3 dez. 1991, p. A3.
3. HART, Herbert. Direito, liberdade, moralidade. Porto Alegre: Fabris, 1987. p. 32-33.
4. Conceito de norma jurdica como problema de essncia. So Paulo: RT, 1989. p. 56.
5. A idia de lei. So Paulo: Martins Fontes,
1985. p. 115 et seq.

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(Artigos)

A DESOBEDINCIA CIVIL COMO DEFESA DA CONSTITUIO

6. GARCIA, Maria. Desobedincia civil,


direito fundamental. So Paulo: RT, 1994. p.
213 et seq.
7. Da revoluo. Braslia: tica-UnB, 1988.
p. 26-27: Se a revoluo tivesse tido como
meta apenas a garantia dos direitos civis, no
teria, com isso, visado liberdade, mas tosomente libertao de governos que tivessem
extrapolado seus poderes e infringido direitos
antigos e bem enraizados. O problema aqui
que a revoluo, como a conhecemos na Idade
Moderna, sempre esteve envolvida tanto com a
libertao, como com a liberdade. E desde que
a libertao, cujos frutos so a ausncia de
constrangimento e a posse da faculdade de
locomoo, , de fato, uma condio de liberdade ningum jamais seria capaz de chegar
a um lugar em que impera a liberdade, se no
pudesse se locomover sem restries torna-se
amide muito difcil dizer onde termina o mero
desejo de libertao, de ser livre de opresso,
e onde comea o desejo de liberdade, como
opo poltica de vida. Celso Lafer (O sistema
poltico brasileiro, p. 14-15) alude constitutio libertatis o espao pblico da palavra viva
e da ao livre que, como ensina H. Arendt, est
na raiz da verdadeira inspirao revolucionria
do mundo moderno.
8. Quatro ensaios sobre a liberdade. Braslia: UnB, 1969. p. 135.
9. O sistema poltico brasileiro. So Paulo:
Perspectiva, 1975. p. 41 et seq.
10. A tutela judicial da liberdade. RT 526/
295.
11. PROUDHON, Pierre-Joseph. El principio federativo. Madrid: Aguilar, 1971. p. 53 e
56-57.
12. Obedincia tem seus perigos graves.
Folha de S.Paulo, 12 maio 1991: H uma
ponderao fundamental a esse respeito, expe
Ceneviva. Deve ser feita por todos os cidados
minimamente pensantes. Dou a palavra a Laski:
Se tudo quanto as leis nos trazem contradiz
nossa prpria experincia e nossas necessidades, seria loucura aceitar a sabedoria delas e
admitir desde logo nosso equvoco. (...) Os
cidados mais leais so, indubitavelmente, aqueles que recordam insistentemente a nossos
governantes as condies sob as quais foi-lhes
dado o poder de governar.
(Artigos)

25
13. CLASTRES, Pierre. Liberdade, mau
encontro, inominvel. Discurso da servido
voluntria. So Paulo: Brasiliense, 1986. p.
114.
14. Alabanza de la ley. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1982. p. 64 et seq.
15. Desobedincia civil, direito fundamental. Ob. cit., p. 63 et seq.
16. Idem, idem.
17. O direito como experincia. So Paulo:
Saraiva, 1968. p. 142.
18. La metamorfosis de la idea de justicia.
El actual pensamiento jurdico norteamericano.
Buenos Aires: Losada, 1951. p. 260.
19. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La
lucha contra las imunidades del poder. Madrid:
Civitas, 1983. p. 15 et seq. (Traduo livre da
autora).
20. MARCUSE, Herbert. A ideologia da
sociedade industrial. Rio de Janeiro: Zahar,
1982. p. 23.
21. LORENZ, Konrad. A demolio do
homem. So Paulo: Brasiliense, 1986. p. 16.
Lorenz, como Marcuse, ressalta a pacificao/
uniformidade, obtida pelo avano da tecnologia
nas sociedades cada vez mais complexas, a
complexidade das organizaes sociais devendo
corresponder complexidade dos maquinrios.
Organizaes sociais complexas para que o
grande aparelho de produo possa funcionar
sem remonte e sem atritos. Para poderem se
encaixar nessa organizao, os indivduos passam a ser des-individualizados; para exercerem funes prvias e inelutavelmente estabelecidas, tm de transformar-se em verdadeiros
robs.
22. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la
Constitucin. Barcelona: Ariel, 1986. p. 414.
23. MEIRELLES TEIXEIRA, Jos Horcio. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Forense Universitria, 1991. p. 448-449.
24. Curso de direito constitucional positivo.
So Paulo: RT, 1989. p. 117-130.
25. Ob. cit., p. 462.
26. FAYT, Carlos S. Conceptos complementrios de derecho poltico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991. p. 29 et seq.
27. Desobedincia civil. Crises da Repblica. So Paulo: Perspectiva, 1973. p. 75.

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26
28. El mandato imperativo anota Fayt
(ob. cit., p. 32) fu la forma de representacin
tradicional durante la Edad Media y la representacin no tiene caracter individual sino
colectivo. El representante no podra apartarse
ni modificar el mandato, era un portavoz, un
instrumento de una voluntad preexistente. Las
asambleas de representantes no eran organos de
Estado, sino asambleas de intereses particulares
sin solidaridad alguna respecto de una idea
comum. No participaban del Poder. Los representantes estaban sujetos a instrucciones, deban
rendir cuentas y aun resarcir por sus excesos a
sus mandantes, quienes podran revocar el
mandato.
29. Conforme explicita (ob. e loc. cits.), el
mandato representativo es consecuencia del
principio de soberania y unidad nacional. Se
basea en la idea de dar vida a una voluntad
nacional unificada. La nacin delega el ejercicio
del poder en sus representantes y la voluntad
expresada por estos es la voluntad nacional.
30. Ob. cit., p. 116. Walter Ceneviva (Crise
do direito ou crise da cidadania. Folha de
S.Paulo, 23 jun. 1991) incisivo ao explicitar:
A estrutura jurdica nem sempre aparece como
o elemento fundamental das mudanas do Estado. ocultada pela ao dos criadores de
planos, os lanadores de pacotes, os tecnocratas
fulgurantes.
31. SIEYS, Emmanuel. Qust-ce que le
Tiers tat? Paris: Quadrige-Puf, 1982. p. 87.
32. Constituio e totalitarismo normativo.
Aplicaes da Constituio de 1988. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, p. 7-8: O totalitarismo
uma hidra de muitas cabeas, e cada uma
delas, quando nasce, faz nascer as demais. (...)
sobretudo no que se refere ao ordenamento
constitucional que devemos ter presente esse
ensinamento que nos chega, como advertncia,
de todas as pocas histricas. Em virtude da
competncia conferida a uma Assemblia Constituinte, cujos poderes muitos consideram erroneamente ilimitados, que devemos nos prevenir contra o arbtrio, reconhecendo, como j
salientei, a existncia de valores lgicos e ticos
que balizam as decises do legislador originrio, subordinando-o aos imperativos da liberdade e da democracia, em razo dos quais o povo
lhe outorgou a faculdade de instaurar o estatuto
poltico destinado a reger e garantir sua exis-

MARIA GARCIA

tncia tanto como indivduo quanto como partcipe e protagonista atual e futuro do convvio
social.
33. Excesso corrompe o Estado. Folha de
S.Paulo, 8 out. 1989.
34. A desobedincia civil ressurge no sculo
XIX, vinculada questo dos impostos e
cidadania, pela obra de Henry-David Thoreau,
cujo ttulo original consta, expressivamente, On
the duty of civil desobedience.
35. E explica (ob. cit., p. 59-63): ... a razo
pela qual ao nvel da moralidade individual o
problema da desobedincia lei totalmente
intratvel que as deliberaes da conscincia
no so somente apolticas; so sempre expressas de maneira puramente subjetiva. Quando
Scrates (com Thoreau, dois famosos encarcerados) afirmou que melhor sofrer o erro que
comet-lo, ele claramente pretendeu dizer que
era melhor para ele, assim como era melhor
para ele, estar em desacordo com multides do
que, sendo s, estar em desacordo consigo
mesmo. (...) O segundo problema, e talvez o
mais srio, que a conscincia, quando definida
em termos seculares, pressupe no somente
que o homem possui a inata faculdade de
discernir o certo do errado, mas tambm que o
homem est interessado em si mesmo, pois o
compromisso surge to-somente deste interesse.
E esta espcie de auto-interesse raramente pode
ser corretamente considerada. Apesar de sabermos que o ser humano capaz de pensar de
manter comunicao consigo mesmo no
sabemos quantos se dedicam a esta desvantajosa
empresa; tudo o que podemos dizer que o
hbito de pensar, de refletir sobre o que se est
fazendo, independente do nvel social, educacional ou intelectual do indivduo. (...) Sem
dvida completa mesmo tal forma de
objeo de conscincia pode se tornar politicamente significativa quando acontece de coincidir um certo nmero de conscincias, e os
objetores de conscincia decidem ir praa do
mercado e se fazerem ouvir em pblico. Mas
no estaremos ento tratando com indivduos ou
com um fenmeno cujos critrios possam ser
derivados de Scrates e Thoreau. O que foi
decidido in foro conscientiae tornou-se agora
parte da opinio pblica...
36. Dicionrio de poltica. Braslia: UnB,
1986.

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(Artigos)

A DESOBEDINCIA CIVIL COMO DEFESA DA CONSTITUIO

37. De uma idia moral, que obriga todo


homem enquanto homem e que como tal obriga
independentemente de toda coao, e por conseguinte em conscincia, distinta da lei promulgada pela autoridade poltica, que obriga apenas
exteriormente e se alguma vez obriga em conscincia apenas na medida em que conforme
lei moral. (...) Jusnaturalista, individualista
e contratualista (Locke) considera o Estado
como uma associao surgida do consenso
comum dos cidados para a proteo de seus
direitos naturais. Ele exprime seu pensamento
deste modo: O fim do governo o bem dos
homens; e que coisa melhor para a humanidade: que o povo se ache sempre exposto
ilimitada vontade da tirania ou que os governantes se achem por vezes expostos oposio,
quando se tornam excessivos no uso de seu
poder e o usam na destruio e no na conservao das prerrogativas do povo? (Segundo
tratado de governo, 229).
38. Os artigos citados cuidam, respectivamente, de: 4. Direito de resistncia; 33. Igualdade de direitos cvicos dos alemes, funcionalismo de carreira; 38. Eleies; 101. Proibio
de tribunais de exceo; 103. Audincia legal,
proibio de leis penais retroativas e de punio
dupla; e 104. Garantias jurdicas no caso de
privao de liberdade. Karl Loewenstein (Teora
de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1986. p.
393, n. 3) observa que o interesse da teoria
jurdica alem pelo direito de resistncia tem
sido mais intenso que em nenhum outro lugar.
Como reao contra a ilegalidade do Terceiro
Reich, assinala, uma srie de Constituies dos
Lander alemes ps 1945 consagraram expressamente o direito de resistncia no seu elenco
de Direitos Fundamentais.
39. Como explicam Canotilho e Vital Moreira nos seus comentrios Constituio portuguesa (Constituio portuguesa anotada.
Coimbra, 1984), art. 21.
40. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. p.
171-186.
41. HESSE, Konrad. Escritos de derecho
constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983. p. 19-20.
42. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 21, 26 et
seq.
(Artigos)

27
43. Cada vez con ms frecuencia la tcnica
de la constitucin escrita es usada conscientemente para camuflar regmenes autoritarios y
totalitarios. En muchos casos, la constitucin
escrita no es ms que un cmodo disfraz para
la instalacin de una concentracin del poder en
las manos de un detentador nico. La constitucin ha quedado privada de su intrnseco
telos: institucionalizar la distribucin del ejercicio del poder poltico (Teora de la Constitucin. Ob. cit., p. 213-214).
44. BASTOS, Celso e MARTINS, Ives
Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1989.
45. ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: RT, 1985. p. 139-140.
46. A falncia da democracia. Folha de
S.Paulo, Caderno Mais!, 9 set. 2001. p. 5 et seq.
47. Desobedincia civil. Teoria e prtica.
Lisboa: Sementeira, 1986. p. 15 et seq.
48. Constituio e direito de oposio.
Coimbra: Almedina, 1987. p. 12-14.
49. Ob. cit., p. 107-108.
50. Revista de Direito Constitucional e
Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
p. 282 et seq. (trad. de Mercedes Accorsi
Berardi).
51. Processo constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 1984. p. 345 et seq.
52. ESTVEZ ARAJO, Jos Antonio. La
Constitucin como processo y la desobediencia
civil. Madrid: Trotta, 1994.
53. Ob. cit., p. 67. Ahora bien, prosegue,
lo que exija dicha preservacin ser diferente
segn lo que se considere como cemento de
la unidad. La diferencia entre la concepcin de
la Constitucin como decisin en el sentido de
Schmitt o como integracin en el caso de Smend
lo pone claramente de manifiesto.
54. Ob. cit., p. 84-85.
55. Apud ARAUJO, Jos Antonio E. Ob.
cit., p. 70 et seq.
56. Ob. cit., p. 141-142. Traduo livre da
autora.
57. Ob. cit., p. 47 (pena no ter includo
o cidado; registra p. 50).
58. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. p.
407 et seq.

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59. Constitucin y democracia. Madrid:
Tecnos, 1990. p. 98 et seq.
60. Ob. cit., p. 99.
61. Ressalvando, Habermas adverte: El
derecho a la desobediencia civil se encuentra
con toda evidencia en la divisoria entre la
legitimidad y la legalidad. Y el Estado de
Derecho que persigue la desobediencia civil
como si fuera un delito comn incurre en la
resbaladiza pendiente de un legalismo autoritario. (Ensayos politicos. Ob. cit., p. 70).
62. Uma coisa, porm, certa: to logo
abandonamos o ponto de vista restrito do
sistema poltico e ampliamos a viso para a
sociedade subjacente devemos fazer as contas
com centros de poder que esto dentro do

MARIA GARCIA

Estado, mas que no se identificam imediatamente com o Estado. Inevitvel neste ponto que
o problema da democracia encontre e, por assim
dizer, englobe o problema do pluralismo. (O
futuro da democracia. So Paulo: Paz e Terra,
1986. p. 58).
63. Com isto no quero dizer que a
democracia seja um sistema fundado no sobre
o consenso, mas sobre o dissenso. Quero dizer
que, num regime fundado sobre o consenso no
imposto de cima para baixo, uma forma qualquer de dissenso inevitvel e que apenas onde
o dissenso livre para se manifestar o consenso
real, e que apenas onde o consenso real o
sistema pode proclamar-se com justeza democrtica (p. 62-63).

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