You are on page 1of 452

CARLOS LPEZ DIAZ

MANUAL DE
DERECHO DE FAMILIA
Y
TRIBUNALES DE FAMILIA
TOMO I

LIBROTECNIA

Todos los derechos reservados.


Prohibida su reproduccin, total o parcial,
incluyendo el diseo de la portada.

CARLOS LPEZ DIAZ


L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369,
Of. 408, Santiago, Chile
Inscripcin N 145.361
Primera edicin
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones
en el mes de febrero de 2005
ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

CAPITULO

Generalidades del Derecho de Familia'

1.

Concepto

de

Derecho

de

Familia.

Muy

sintticamente se puede sealar que es el conjunto de normas


que regulan, protegen y organizan a la familia.
Ferrara seala que es "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros".3
Segn Rossel, se denominan derechos de familia las
"vinculaciones jurdicas establecidas por ley -respecto de los
individuos que han contrado matrimonio o se han conocido
carnalmente, o que estn unidos por parentesco".4
Tambin se puede sealar que el Derecho de Familia es el
conjunto de normas que regulan las relaciones familiares,
principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque
tambin tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'

2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artculo sin indicar


su fuente, y sin mencin expresa en contrario, debe entenderse hecha al Cdigo
Civil.
3 Citado por RAMOS PAzos, REN, Derecho de Familia, N 5, p. 14.
4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N 7.
5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.

15

CARLOS LOPEZ DIAZ

2. Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia. Esta

disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se


han manifestado contestes en dicha afirmacin.
a) Autores que sostienen que es una rama del derecho pblico. Sabemos que el derecho pblico es aquel conjunto de
normas que regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros
Estados o con los particulares.
Sin embargo, cabe precisar que el carcter de derecho
pblico no necesariamente va correlativa con la naturaleza de
orden pblico que pueda tener la norma. De esta manera, tendr
el carcter de norma de orden pblico aquella que no pueda ser
dispuesta por los particulares en razn de intereses sociales
superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los
sujetos deben ceirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas
ni sustituirlas por otras de su creacin".6
Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho
Civil, en sus normas existe un marcado carcter de orden
pblico dado el inters del Estado en que se respeten los
poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurdicas.
b) Autores que sostienen que es una rama del derecho
privado. Sabemos que ste es el conjunto de normas que regulan
lo relativo a los particulares y a las relaciones de stos entre s, o

6 VODANOVIC H., ANTONIO,

16,

16

letra a), p. 19.

Manual de Derecho Civil, tomo I, N

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

en las que, aunque intervengan entes pblicos, lo hagan con el


carcter de particulares.7.'
El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho
privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes
de ese ncleo denominado familia, reconoce ciertas particularidades en virtud del papel ms restringido que tiene la
autonoma de la voluntad. En tal sentido tambin participamos
de la opinin segn la cual el Derecho de Familia "se ha ido
alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del
derecho privado, aproximndose notoriamente al derecho
pblico, principalmente por la preocupacin que han manifestado los Estados en su organizacin, estabilidad y
constitucin".8
3. Concepto jurdico de familia. Familia es la unin socialmente aprobada por los vnculos de filiacin, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9
Una definicin tcnico jurdica, ms acorde con nuestro
Cdigo, sealara que familia es el conjunto de personas entre
las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-

ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introduccin y parte general,


tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M.
Crdoba, director.
8 TRONCOSO LARRONDE, HERNN, Derecho de Familia, p. 3.
Concepto obtenido de la conjuncin de los contenidos en el proyecto
de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del anlisis que
efecta MORAND C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y
divorcio. Anlisis antropolgico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp.
10 y siguientes.
7

17

CARLOS LOPEZ DIAZ

sanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye


algn efecto jurdico.10
4. El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia. El

Cdigo Civil menciona a la familia en diversos artculos (tales


como los artculos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para
efectos del derecho de uso y habitacin, al indicar en su artculo
815 que el uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, comprendindose dentro de
las necesidades personales del usuario o del habitador las de su
familia, sealando inmediatamente que sta "comprende al
cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios
para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos".
Esta definicin no se la emplea de modo general por estar
desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus
alcances. Del mismo modo, el artculo 42 seala que en los
casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, "se entendern comprendidos en esa denominacin el
cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente n-

l0 RoYo MARTNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO


VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.

FuEYO, De re c ho Civ il, tomo

18

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

mero sern odos los afines", agregando que "sern preferidos


los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos
los de ms cercano parentesco", y que "los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento".11
Sin embargo, el articulo 15 N 2 parece sugerir un concepto de familia, al sealar que no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero, los chilenos permanecern sujetos
a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos
civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes chilenos"; l o que configura a la familia como
aquella derivada de los vnculos de matrimonio y parentesco.
5. Otra legislacin civil y el concepto jurdico de familia.

Dentro de la legislacin complementaria, la Ley N 19.620,


sobre adopcin de menores, contempla en su inciso final del
artculo 7 que se entender "por familia de origen los parientes
consanguneos a que se refiere el artculo 14 y, a falta de ellos,
a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el
mencionado artculo que se comprende como tales a "los
ascendientes y a los otros consanguneos de grado ms prximo
del menor".

" Relacionado con este artculo se encuentra el artculo 689 del


Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de orse a los
parientes, se citar en trminos generales a los que designa el artculo 42 del
Cdigo Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior,
notificndose personalmente a los que puedan ser habidos. Los dems
podrn concurrir aun cuando slo tengan conocimiento privado del acto".

19

CARLOS LOPEZ DIAZ

El artculo 1 de la Ley N 19.947, que establece la nueva


Ley de Matrimonio Civil, seala que "la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal
de la familia", pero sin entrar a definirla.
La Ley N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), seala en su artculo
1 que se entender por acto de violencia intrafamiliar "todo
maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an
siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de
ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o
discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente,
adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado
inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera
de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo
techo".
6. El Cdigo Penal y el concepto jurdico de familia. El
artculo 410 del Cdigo Penal establece que tratndose del
homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, adems
de las penas establecidas para cada caso, deber proporcionar
alimentos al ofendido y a su familia, sealando para tales efectos que "se entiende por familia todas las personas que tienen
derecho a pedir alimentos al ofendido".12

'2

Estos se encuentran sealados en el artculo 321 del Cdigo


Civil, lo que incluira incluso al que hizo una donacin cuantiosa, el cual es
abiertamente un extrao, lo cual ha dado pbulo a opiniones discrepantes
en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la
mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la

20

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Otra norma semejante es la del inciso final del artculo


296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de
amenazas.
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En
nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es principalmente regulado por el Cdigo Civil, secundado por una
serie de leyes complementarias.
a) El Cdigo Civil. Chile carece de un Cdigo de Familia,
a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en
que existe una clara diferenciacin entre el derecho contractual
y el de familia. Ello se debe a que nuestro Cdigo Civil, vigente
desde 1857, es heredero de una poca que prefera regular en un
solo texto la generalidad de los vnculos que podan tener por
centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones
patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de
familia. Sin embargo, esta tendencia se revirti duran-te el siglo
XX, donde se volvi gradualmente a la regulacin especfica de
cada mbito del derecho, abandonando el concepto tan
generalizador propio de los cdigos decimonnicos, e incluso la
misma forma externa de Cdigo.
El Cdigo Civil, por lo recin sealado, carece tambin de
un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-

disposicin del artculo 815 inciso 3. Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO,


Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N 82, p. 112,
citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N 129, pp. 90
y 91.

21

CARLOS LOPEZ DIAZ

ma orgnica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte


del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte
del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los contratos, ya que en l se encuentra el Ttulo XXII, que trata de las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como
asimismo el Ttulo XXII-A, que trata del rgimen de
participacin en los gananciales.
b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y
abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas
a adopcin y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus
respectivas modificaciones.
c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al
derecho interno requieren seguir la tramitacin de una ley y lo
hacen con ese carcter al ordenamiento jurdico nacional, es
indudable que los tratados internacionales se han alzado como
un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Derecho de Familia. De este modo, en la ltima gran reforma del
siglo XX, en materia de filiacin, tuvo un influjo decisivo el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como asimismo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica), que Chile suscribi y tienen
carcter obligatorio en razn del artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, que veremos ms adelante. Del mismo
modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han
sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los
citados tratados.
8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el
matrimonio; 2) la filiacin, y 3) la adopcin.

22

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Cada una de ellas ser objeto de un estudio separado a lo


largo de todo este texto.
9. Caracteres del Derecho de Familia.
a) Restriccin de la autonoma de la voluntad. De hecho,
si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literalmente desapareceran muchas instituciones. Esto no implica
por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el
afecto y la proteccin personal y econmica, que debieran ser
espontneos en una familia, sino ms bien busca poner freno a
los eventuales abusos a que dara lugar una libertad mal entendida y peor empleada.
b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda
la parte del Cdigo Civil que ms modificaciones ha sufrido a
lo largo de toda su historia, y sin duda el que ms seguir teniendo, al punto que es deseable, por elementales tcnicas legislativas modernas, que se elabore un Cdigo de Familia, desvinculado del Cdigo contractual. Tenemos entendido que esfuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en
el tiempo.
c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener
instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiacin,
el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho
Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en
ciertos aspectos de la regulacin comn, erigindolo como una
rama autnoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la
nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de
la nulidad, o la dinmica propia de la obligacin familiar, que
no responde a la misma lgica que puede haber, por ejem-

23

CARLOS LOPEZ DIAZ

plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al rgimen civil


comn. Repugna al sentido comn y a un elemental criterio
sujetar las relaciones familiares a las propias de carcter eminentemente patrimonial del Derecho Civil.
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfectamente presentarse una relacin netamente patrimonial, y por
ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familiares, como sera el caso de un contrato entre un padre y un hijo
mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un
Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para delimitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artculo
8 N 19 seala que "corresponder a los juzgados de familia
conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestin
personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo indicado quedara entonces radicado en sede civil.
Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen
derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia
se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una
obligacin de carcter recprocos. La propia relacin de familia
tiene una connotacin de cuidado, de proteccin, lo que escapa
a una relacin patrimonial.
Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia,
en los actos de familia no se admiten modalidades, son solemnes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola
voluntad de las partes.
d) Otros caracteres. Se sealan otras caractersticas no menos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza
pblica, sino que hay mecanismos propios y muchas veces
indi-

24

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso


en que pierde derechos sucesorios); su carcter de intuito
personae; carcter amplio de la cosa juzgada, ms extenso que en
cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisicin
derivativa por medio de la tradicin o de la sucesin por causa
de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e
intransmisibles, etc.

25

CAPTULO 2

Principios inspiradores del


Derecho de Familia

10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una manifestacin de esto lo encontramos de inmediato
en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de
Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho
Civil, y que obviamente le pertenecen.
Pero de qu sirven los principios?
a) Sirven para diferenciar un rgimen jurdico de otro. Es
fcil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco
tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas
jurdicas distintas, con dinmicas y mecanismos propios que los
caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un
frrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad
cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalidades superiores, fuertemente valricas, y que se erigen en el faro
que debe guiar su interpretacin, aplicacin y modificacin,
como veremos de inmediato.
b) Sirven para interpretar las normas jurdicas. Las
reglas de interpretacin contempladas en el Prrafo 4 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, de plena aplicacin en la materia

27

CARLOS LOPEZ DIAZ

que nos atae, reconocen en su artculo 24 que "en los casos a


que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios
del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural". El "espritu general de la
legislacin" corresponde plenamente a los lineamientos que nos
otorgan los principios.
c) Sirven para resolver los conflictos jurdicos planteados
ante los tribunales. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal
sentido el N 5 seala que deber contener la enunciacin de
las leyes, y "en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo ".
Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el
caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los
principios que guan la disciplina de que se trata.
d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De
nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valrica en
que le va a tocar actuar.
11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los
estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Cdigo
Civil y, en suma todo el sistema jurdico, est atravesado
transversalmente por una serie de principios inspiradores tales
como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas
las personas ante la ley, la autonoma de la voluntad, libertad
contractual o autonoma privada, la proteccin a la buena fe y
castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y proteccin a la propiedad raz, la libre circulacin de los bienes, el
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,

28

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad


jurdica, entre los ms importantes y conocidos.
12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.
Adems de los principios sealados, muchos de los cuales tambin se manifiestan dentro del mbito del Derecho de la Familia,
existen otros propios.
a) Principio de la constitucin cristiana de la familia. El
matrimonio monogmico es pilar del Derecho de Familia, en la
medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de
los elementos que constituyen las relaciones de familia de un
sujeto: el estado civil, la filiacin, etc.
Pero nicamente el matrimonio? La respuesta debe ser
negativa. La familia tambin deriva su origen de la convivencia
afectiva, de la filiacin no matrimonial, de la figura ficticia de la
adopcin. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca
dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor
ejemplo histrico hasta ahora lo ha sido la matrimonial.
b) Principio de la proteccin. Los incapaces, sea dementes, impberes, etc., merecen la proteccin jurdica del Derecho.
Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do
personal de tales personas as como la debida custodia y
mantencin de sus patrimonios, pues nada es ms propio del
Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse por s mismos, mxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad.
c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consagrado por la Ley N 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de
1998), que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales

29

CARLOS LOPEZ DIAZ

en materia de filiacin, al sealar que "la ley considera iguales a


todos los hijos" (artculo 33), suprimindose la diferencia
estigmatizadora que haba entre hijos legtimos e ilegtimos. De
esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos hereditarios y de alimentos.
Valga agregar que la existencia de una filiacin denominada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsistencia de un rgimen discriminatorio. Esta diferencia apunta
exclusivamente al rgimen jurdico a que se someten las acciones de reclamacin de una y otra, ya que la existencia de un
matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede
presumir la paternidad del marido. En los dems aspectos, tales
como en materia sucesoria, opera la plena igualdad.
d) Principio del inters superior del menor. Tambin fue
agregado por la nueva Ley de Filiacin, e inspirado en la
legislacin internacional, especficamente la Convencin sobre
los Derechos del Nio (1989, Naciones Unidas y publicada en
el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artculo 3.1
seala que "en todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio ", disposicin que dentro del Cdigo
Civil repite el artculo 242 al sealar que "en todo caso, para
adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin
primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en
cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez".
Relacionado con esto ltimo est el principio de la autonoma progresiva. Si bien acabamos de sealar que se debern

30

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

tener en cuenta las opiniones del menor lo cual puede ser


decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o
bien en un juicio de tuicin, la edad y madurez son elementos importantes a considerar pero que varan con el tiempo, lo
que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinin, esto
es, tiene un carcter "progresivo".
La expresin "menor" ha sido paulatinamente abandonada por el legislador. Aunque todava la emplea en la Ley de
Adopcin, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por completo, y la reemplaza por la de nio, nia o adolescente (incluso se
suprime la expresin "tribunal de menores", aunque en verdad
por otros motivos). Se sostiene que dicha expresin es
peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas.
e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene
derecho a saber respecto de sus verdaderos orgenes y a poder
siempre determinar cul es su verdadera filiacin, para lo cual la
ley franquea un rgimen de acciones destinado a tal efecto.
Este es un derecho enunciado directamente de los tratados internacionales.
f) Principio del estado civil como fuente esencial. As
como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la
autonoma de la voluntad y por su parte el centro de las
relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas,
en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil,
pues ser ste el que determine todo el estatuto jurdico de un
sujeto en sus relaciones sociales, cuando stas provengan de
sus relaciones de familia.

31

CAPITULO 3

Evolucin histrica de la familia

13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados evolutivos ms primitivos, est caracterizado por la promiscuidad sexual ms absoluta, donde cualquier sujeto poda
tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o extrao.
Pero existi esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te
con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el
origen de nuestra sociedad poltica: un perodo de des-orden y
caos ms ficticio que real, pero que sirve por contraste para
remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilizacin.
Pero an ms, marca el comienzo de la vida poltica del ser
humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio
fcilmente reconocible en la historia.
14. poca primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de
promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohbe la
cpula entre ascendientes y descendientes, prohibicin que se
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura social en la que un grupo de hombres se
una con un grupo de mujeres, para luego derivar en un n-

33

CARLOS LOPEZ DIAZ

cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia


de las comunidades sedentarias y agrcolas, poco a poco la
imposicin de sociedades mercantiles y militares cedi el paso
al patriarcado.13 Aunque este orden ha sido discutido por
antroplogos e historiadores, lo que parece menos discutible es
la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado.
15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los
tiempos ms remotos, caracteres muy distintos a la occidental.
En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la
madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente
el matrimonio entre nios, a fin de establecer alianzas entre
familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admitindose el concubinato, tolerndose el infanticidio femenino, y
teniendo en gran aprecio el respecto y consideracin a los
mayores.
16.
En

El sistema musulmn del Derecho de Familia.

los pases rabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poligamia y la condicin inferior de la mujer han subsistido hasta el
da de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los
inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de
estas costumbres, imponindolas en las naciones que los aco-

13

Un interesante anlisis de este fenmeno, aunque un tanto sesgado


hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El
patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Editorial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.

34

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

gen, pasando a llevar el ordenamiento jurdico de esos pases, lo


cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores.
Esto ltimo no se ha presentado en Amrica Latina y
menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes,
pero que de ocurrir nos enfrentara a un conflicto que trasciende lo estrictamente jurdico.
Cabe permitir que un sector de la poblacin se sujete a
los dictados de su religin o creencias en desmedro de lo que
manda el ordenamiento jurdico? A simple vista la respuesta es
no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia
mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y tnicas
que incentivan su respeto. As pasa con el derecho indgena,
como veremos ms adelante, el cual estimamos debe tolerarse
siempre y cuando no vulnere los principios bsicos de la
sociedad occidental en la que est inserta.
17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una
rpida evolucin desde sus formas ms primitivas a las ms modernas, ms rpida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte
actividad comercial, que lleva a la dispersin de muchos de los
miembros de la familia, y al incremento de las riquezas individuales.
En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura
familiar griega se origin en el culto comn de un mismo
antepasado. Exista sin embargo la denominada epiclerato, caracterstica, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija
soltera, heredera de su padre, deba casarse con otro pariente
determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor
dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa
unin.

35

CARLOS LOPEZ DIAZ

18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco legado al sistema jurdico occidental, y que consiste en la
visin tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la
existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y
que corresponde a la sntesis mxima de la realidad jurdica: los
bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurdico se
sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de
nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos
aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la
institucin, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyeccin de la persona en su mnimo
grado de organizacin social. Fuertemente centrada en la
figura paterna del pater familias, constituy el eje y motor de la
cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a
Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la
autoridad de un pater familias, la produccin econmica en
comn, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo
importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por
lo que, por ejemplo, de aqu se deriva la importancia de la
propiedad raz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar,
todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunin de sus
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco,
matrimonio, compra, adopcin, esclavitud; en suma, un grupo
de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater

familias.
El poder que ejerca el pater tena diferentes
denominaciones dependiendo sobre quien recayera: as, caba
hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de
acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los
hijos y descen-

36

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

dientes y dems personas que no indicaremos; la dominica


potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos
romanos que haban pasado a ser siervos.
Con Justiniano se establece claramente la consagracin de
la familia sealada por el vnculo de sangre y de comn crianza,
lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca ms a la
moderna nocin de familia.
19. El cristianismo. La influencia del cristianismo marca fuertemente la institucin de la familia y del matrimonio,
especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do
al matrimonio como sacramento, se deriv la indisolubilidad del
vnculo, la elevacin social y jurdica de la esposa, y
competencia de los tribunales eclesisticos en las cuestiones de
validez o nulidad del matrimonio. Pero quizs donde es ms
evidente es en el cambio de visin de la figura del pater, que
ms que un poder de mando, cumple un deber en la educacin
de la prole, tan ajena a los romanos.
20. Espaa medieval. Poco se sabe sobre la organizacin
de la primitiva familia espaola. Pero es con la llegada de los
visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la
Espaa romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la
sippe germnica se acerca bastante a la gens latina, y el
mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre
detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algn lazo con la
potestas romana. Sin embargo, estos ltimos eran ms limitados, y le daban un rol algo ms preponderante a la mujer.
En ambos la influencia cannica en el matrimonio y los
esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,

37

CARLOS LOPEZ DIAZ

al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera


germnica, la voluntad de los padres era decisiva en la
celebracin del matrimonio y esponsales, con el tiempo gan
cada vez ms en importancia la voluntad de los contrayentes.
Cabe recordar la denominada Morgengabe, donacin matutina del esposo a la recin casada, que deriva en la donacin
de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la maana
siguiente de la celebracin del matrimonio.
21. Amrica indiana. Ya en la Europa medieval
cristalizan los tres grandes elementos que conformarn el
fundamento del sistema jurdico occidental: el derecho
romano, en el mbito del derecho privado; el cristianismo que,
a travs del derecho cannico, moralizar fuertemente las
costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho
germnico, que tendr gran influencia en el derecho pblico de
las naciones europeas. Bajo la denominacin de derecho
comn, el sistema jurdico europeo llega a Amrica a travs de
Espaa.
22. Tiempos modernos. El individualismo y el
racionalismo influyen en la concepcin de la familia; esto, sumado a la industrializacin de las ciudades y las migraciones
de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de
dimensiones ms reducidas. La Revolucin Francesa, por su
parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan
los intereses individuales de sus miembros ms que los colectivos. Es as como poco a poco se acenta la libertad econmica y
patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y proteccin de
los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente postergado como sujeto de derecho.

38

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Chile y el Cdigo de Bello. En don Andrs Bello


(Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, fillogo,
jurisconsulto y poltico venezolano radicado en Chile, confluyen tanto la tradicin individualista y liberal consagrada en el
Cdigo de Napolen como la realidad chilena a la que tuvo
que enfrentarse, y que volc magistralmente en la redaccin
del Cdigo Civil, obra que lo consagra como uno de los ms
insignes americanistas del siglo XIX.
Con el fin de no perder unidad temtica, nos remitimos
en lo relativo a la evolucin histrica de las diversas instituciones (matrimonio, adopcin, etc.) a los captulos
correspondientes
23.

14

Para profundizar el tema sugerimos la obra de S E P L V E D A L.,

MA R CO A NT O NI O ,

Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil,


Civil desde su dictacin

donde se analizan las modificaciones al Cdigo


hasta la Ley N 19.585.

39

CAPTULO 4

El parentesco

24. Concepto. El parentesco es la relacin de familia que


existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen
atendiendo al vnculo de sangre (parentesco de consanguinidad)
o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se
distingua en cada cual si tenan un origen legtimo o no, pero
esta distincin se suprimi por la Ley N 19.585.
25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados" (artculo 28). De este
modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por consanguinidad.
26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su
marido o mujer" (artculo 31). Esto implica la existencia de
matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le
dieron origen de ese modo.
El parentesco en este caso existe entre el que est o ha
estado casado y los consanguneos del otro, no involucrando por
ende a consanguneos del primero.

41

CARLOS LOPEZ DIAZ

"La lnea y el grado de afinidad de una persona con un


consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y
el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el
dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de
afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer
en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la
lnea transversal, con los hermanos de su mujer" (artculo 31
inciso 2).
27. Cmo se computa el parentesco.
a) Por la lnea. Se plantea cuando una de dos personas
desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por lnea recta, caso en el
que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por
lnea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden
de un ascendiente comn, como dos primos.
b) Por el grado. Es el nmero de generaciones que
separa a dos parientes: as un abuelo es pariente en primer
grado con el padre y de segundo grado con el nieto.
28. Obligacin de escuchar a los parientes. El artculo 42
seala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa
denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno
y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en
suficiente nmero sern odos los afines". Tales casos son, por
ejemplo, los de los artculos 43715 y 446.16

15

El artculo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de


curador, no lo pida al juez, caso en que "podrn hacerlo los parientes;

42

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

29. Efectos jurdicos del parentesco.


a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son
amplios. De este modo es la condicin de los impedimentos
matrimoniales, de la obligacin de prestar alimentos y del
derecho de visitas, como asimismo es fundamento del rgimen
sucesorio intestado, amn de otros numerosos que desarrollaremos a lo largo de este texto.
b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y
por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artculo 358 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia
procesal penal, el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal, bajo
el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales",
contiene una norma semejante.
Un importante efecto del parentesco dice relacin con la
inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nombradas en un cargo judicial, que toman el nombre de
incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer
ha sealado que las inhabilidades "basadas en vnculos de
parentes-

pero la designacin de la persona corresponder siempre al menor, o al juez


en subsidio".
16 El artculo 446 dispone que mientras se decide la causa de
interdiccin por disipacin, pueda el juez, a virtud de los informes verbales
de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdiccin provisoria.
'7

Artculos 258 a 261 inclusive del Cdigo Orgnico de Tribunales.

43

CARLOS LOPEZ DIAZ

co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razn en que
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad
pblica o privada. Si vemos lo que sucede en la prctica, lo lgico
es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los
hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeos en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales

como el parricidio (artculo 390); las circunstancias modificatorias


de la responsabilidad penal y de exencin de la pena (artculos
10 N 5, 11 N 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanticidio (artculo 394); en el abandono de nios y personas desvalidas (artculo 347); en los crmenes y simples delitos contra
el estado civil de las personas (Prrafo 30 del Ttulo VII del
Libro II); en los abusos contra particulares (artculo 259 inciso
2); en las asociaciones ilcitas (artculo 295 bis inciso 2); en
las amenazas de atentado contra las personas y propiedades
(artculo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal
absolutoria del artculo 489.19

18

PFE I F FE R R . , A L FR E DO , Apuntes de Derecho Procesal del profesor


Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgnico, p. 273.
19
Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir
la imposicin de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea tpico,
antijurdico y culpable; pueden ser de diversa ndole y procedencia como
tambin estar previstas en el precepto que describe el tipo
penal o en una disposicin penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O ,
Nociones fundamentales de la teora del delito, p. 251.

44

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artculo 231

de la Ley N 18.175 tipifica la situacin especial de los parientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en
materia tributaria, el artculo 60 inciso 8 del Cdigo Tributario exime de la declaracin o citacin que all regula a los
parientes, etc.

45

CAPTULO 5

El estado civil

1 . NOCIONES PREVIAS

30. Generalidades. E l estado es la posicin jurdica que


las personas ocupan en la sociedad; esa posicin les es dada
por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y
sirven de base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos.20
31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una
persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos:
1) respecto de la persona considerada en s misma (hombre o
mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con
relacin a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre,
hijo, etc.); o bien, c) en relacin con la sociedad en general (tal
como nacional o extranjero).

20

BORDA , GUILLERMO,

Manual de Derecho de Familia, p. 22.

47

CARLOS LOPEZ DIAZ

De todos los aspectos sealados el primero y el ltimo se


ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo,
por su importancia, corresponde verlo ac.
32.

El estado civil como atributo de la personalidad.

Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de


atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domicilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21 Muchos de
estos elementos volvern a verse durante nuestro estudio.
33. Definicin y concepto. El estado civil est definido
en el artculo 304, pero por su amplitud, que la hace ms
cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
a) Definicin legal. Artculo 304: "el estado civil es la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de
familia.
Con ms latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la
ha definido como "la situacin permanente de un individuo
dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones"22

21

Recordemos que las personas jurdicas carecen de estado civil.


Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N 135, p.
117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en
PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N 530,
22

pp. 89 y 90.

48

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de esta-

do civil puede ser equvoco. Si bien es fcil de aprehender,


basta con consultar a cualquier persona respecto a cuntos estados civiles existen para percatarse de lo frgil de este concepto.
Tomando en cuenta solamente la filiacin, podemos tener desde
dos estados civiles a muchsimos ms. Vemoslo de in-mediato.
A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que
hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se supone que ese era el sentido de la reforma que se volc en la Ley
N 1 9 . 5 8 5 ). Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta
de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un nio
abandonado, expsito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni
no matrimonial: es de filiacin indeterminada. Y un hijo
matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una
adopcin, o de tcnicas de fertilizacin asistida (artculo 182). Y
an ms, si ponemos en relacin lo que dice el artculo 3 de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles
anteriores a la reforma de la ley de 1 9 9 8 subsisten plenamente,
aunque sus e f e ct o s se subordinan a la ley actual... ciertamente ya
habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes.
Qu sucede? La idea no es sintetizar tales estados civiles? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un
lineamiento respecto del estatuto jurdico al que se sujeta una
persona en sus relaciones de familia. Expliqumoslo con ejemplos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un
bien raz, obviamente le preguntaremos sobre si est casa-da o
no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma
automtica sabremos a qu estatuto jurdico est sujeta, y sabremos las preguntas pertinentes: si requiere autorizacin para

49

CARLOS LOPEZ DIAZ

una enajenacin, si tal vez puede tener patrimonio reservado,


etc. Pero si nos seala que est separada judicialmente sabremos tambin en forma inmediata que el rgimen jurdico de
esa mujer ser otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos
frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendr ciertos
impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los
dems estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de " filiacin tecnolgica " (como le han llamado a la del artculo 182)
tambin sabremos que hay un estatuto jurdico propio: el de
no poder impugnarse dicha filiacin determinada, ni
reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil.
Por ende, cada vez que se plantee la controversia
respecto a la existencia o no de un estado civil determinado,
no es necesario recurrir a alguna norma explcita que lo
consagre, sino que hay que atender a si hay un rgimen
jurdico propio que lo diferencia de los dems.
35. Caractersticas del estado civil.

a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es


permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales;
3) es nico e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente
a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno
distinto e incompatible con l. Pero esto es en relacin con el
hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser
soltero y casado a la vez, pero s hijo matrimonial y casado.
b) Como objeto de disposicin. La verdad es que todas
estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia
de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2)
es

50

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

irrenunciable; 3) es intransigible (artculo 2450); 4) es


imprescriptible (artculo 2498); 5) los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (artculos 230 y 357 N 4
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
36. Fuentes del estado civil.23
a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido
en el matrimonio de sus padres.
b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del
matrimonio o del reconocimiento de un hijo.
c) La ocurrencia de un hecho. Sera el caso de la muerte
de una persona casada, que disuelve el matrimonio que contrajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que
declara el que una persona sea hija de otra.

2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL


37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial
en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil determina los derechos y obligaciones entre personas que estn
vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los
cnyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el
patrimonio de un difunto.

23 RAMOS PAzos, R EN,

Derecho de Familia,

669,

p.

492.

51

CARLOS LOPEZ DIAZ

38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil


puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese
fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales,
propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controvertido, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para
probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inciden en ciertos derechos y obligaciones relacionados con l, como
ser la edad y la muerte.
39. Acreditacin o prueba de los diversos estados.
Artculo 305:
a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divorciado. Se probar frente a terceros mediante la partida de
matrimonio.
b) Estado civil de viudo. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio y la de defuncin del otro
cnyuge.
c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se
probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio de
los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
2.a) Medios de prueba generales

40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que


el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo
secundario, a falta de ellas, procedern los dems me-dios
probatorios que indicaremos. As lo seala el artculo 309.

52

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen


restricciones en orden a qu medios de prueba proceden para
acreditar la filiacin. De este modo, "a falta de la partida o
subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determina-do
legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo
deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la
forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII". Inciso 2
del artculo 309.
42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las
partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las
partidas en s mismas no constituyen el estado civil, sino que se
encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las
partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos
de inmediato.
43. Impugnacin de las partidas. Procede por diversas
causales.
a) Impugnacin por falta de autenticidad. Artculo 306. El
artculo 306 presume la autenticidad y pureza de los documentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debida, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnacin por
carecer de dicha autenticidad.
b) Impugnacin por falsedad. Artculo 308. La
declaracin de ciertas personas que la ley seala, no implica que
en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta
declaracin en ninguna de sus partes, pudiendo, pues,
impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el
punto de que se trata.

53

CARLOS LOPEZ DIAZ

c) Impugnacin por falta de identidad. Artculo 307. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal,
esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.

44. Segundo medio. Otros documentos autnticos. La


procedencia de la prueba de documentos autnticos est autorizada por el inciso 1 del artculo 309.
Instrumentos autnticos sern por ende: 1) instrumentos
pblicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un
testamento que otorgue un reconocimiento.
En el especfico caso de la filiacin, ya sealamos que a
falta de partida o subinscripcin slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos, y slo a falta de stos
deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin.
45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la
filiacin. Tambin procede de conformidad al artculo 309.
46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del estado civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y segn el
mismo inciso 1 del artculo 309, a propsito del matrimonio,
la celebracin del mismo.
Como ya lo sealamos, este medio carece de eficacia para
probar la filiacin.
47. Quinto medio. La posesin notoria. La posesin notoria implica gozar de un estado civil en forma pblica, sin

54

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

protesta ni reclamacin de nadie.24 Los elementos que la constituyen son:


a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre
que corresponde al estado civil.
b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las
personas que se relacionan con ella.
c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en
tal carcter por la sociedad en general.
48. La posesin notoria en el matrimonio. Rigen las
reglas sealadas en los artculos 310 a 313, que son las que
seala el Cdigo Civil en relacin con la posesin notoria, y de
las que se deducen las relativas a la posesin notoria en
general.

a) Artculo 310. "La posesin notoria del estado de


matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese
carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general".
b) Artculo 312. "Para que la posesin notoria del estado
de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber
haber durado diez aos continuos, por lo menos".
c) Artculo 313. "La posesin notoria del estado de
matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedig-

24

ROSSEL, ENRIQUE,

Manual de Derecho de Familia, N 464, p. 331.

55

CARLOS LOPEZ DIAZ

nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente
la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro
o registro, en que debiera encontrarse".
Los artculos 312 y 313 fueron reformados en orden a que
la palabra "civil" que contenan originalmente, fuera reemplazada por la "de matrimonio".
49. La posesin notoria en la filiacin. E l artculo 201
seala que la posesin notoria de estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras.
De todos modos, esta regla tiene un lmite en la medida que, si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar dicha regla, prevalecern las pruebas de
carcter biolgico.

2.b) Medios de prueba para casos especiales


50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respectiva partida de defuncin (inciso final del artculo 305). A falta
de partida, se probar por documentos autnticos y testigos
presenciales de la muerte.
51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva
partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artculo 305).
En forma supletoria, se requerir informe pericial de facultativos
o de otras personas idneas, para lo cual el juez le determinar
una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.

56

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2.c) Prohibicin de medios de prueba

52. Prohibicin de firma electrnica como medio probatorio. La Ley N 19.799, sobre documentos electrnicos,
firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma
(Diario Oficial de 12 de abril de 2002), seala una importan-te
restriccin en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por
medio de firma electrnica, los actos y contratos otorgados o
celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla
general sern vlidos de la misma manera y producirn los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel (artculo 30).
53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se desprende que la restriccin opera no slo respecto a la
prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos
relativos al Derecho de Familia, valga su inclusin en este lugar
por su carcter de norma general.

3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN


54. El Registro Civil e Identificacin. Fruto de la crisis
que llev a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y
consecuencia directa de la progresiva secularizacin de las
instituciones, el Registro Civil e Identificacin es heredero
directo de los registros parroquiales que servan (y an sirven,
en ciertas circunstancias) para la acreditacin y constitucin del
estado civil.
Creado en 1884, busc uniformar los criterios y hacer
obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley
N 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministe-

57

CARLOS LOPEZ DIAZ

rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de


2000) que regula su organizacin y sus atribuciones.
55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil est
formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de
matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva
por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema est
computarizado y uniformado en una sola base de datos central.
Entre los requisitos comunes a toda inscripcin tenemos
(artculo 12 de la Ley N 4.808): 1) El lugar, da, mes y ao en
que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesin y domicilio
de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los comparecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la
manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la
naturaleza de la inscripcin; 5) la firma de los comparecientes; y
6) la firma del Oficial de Registro Civil.
Veamos el contenido de cada registro en forma
pormenorizada.
55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se
inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil,
pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y
las subinscripciones.
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que

ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artculo


3 N 1 de la Ley N 4.808); 2) nacimientos que ocurran en
viaje (artculo 3 N 2). Se debern inscribir en la comuna de
trmino o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por
mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando
los padres en actual servicio de la Repblica, se inscribi-

58

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

rn en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de


Santiago (artculo 3 N 3); 4) la nueva inscripcin de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artculo
26 N 2 de la Ley N 19.620), debindose cancelar la antigua
inscripcin de nacimiento del adoptado, y tomndose las
medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su
ante-rior identidad (artculo 26 N 3 del mismo cuerpo legal).
As lo ordenar la sentencia que acoja la solicitud de adopcin.
b) Subinscripciones. Segn el artculo 6 de la Ley N
4.808, se subinscribirn al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos:
b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan
lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del
nacido antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio (N 2); b) las sentencias que determinan la
filiacin (N 3); c) las sentencias que dan lugar a la
impugnacin de la filiacin determinada (N 3); d) la
resolucin judicial que dispone el cuidado personal del hijo
(N 5 0); e) la re-solucin judicial que decreta la suspensin de
la patria potestad (N 5 0); f) la resolucin judicial que da lugar
a la emancipacin judicial (N 5); g) la sentencia que anula
el acto de reconocimiento (N 6), y h) la sentencia que anula el
acto de repudiacin (N 6).
b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento
por el cual se le reconoce como hijo (N 1); b) el instrumento
por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N 1); c) los
acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo
o al ejercicio de la patria potestad (N 4), y d) los dems
documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de
la inscripcin de nacimiento (N 7 )

59

CARLOS LOPEZ DIAZ

Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que


segn la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros,
puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente
inscritos o subinscritos, segn corresponda (artculo 8 de la
Ley N 4.808).
55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que
debern efectuarse en su registro se contemplan en el artculo
4 de la Ley N 4.808:
a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en
el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o
ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las
entidades religiosas a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (N 1); 2) los matrimonios en artculo de
muerte (N 2); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en
el extranjero, los que debern inscribirse en el Registro de la
Primera Seccin de la comuna de Santiago (N 3).

b) Subinscripciones (Ns 3 y 4). 1) La sentencia


ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la
sentencia ejecutoriada que decrete la separacin judicial o el
divorcio; 3) el instrumento en que conste la separacin de
bienes de los cnyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen
capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que
conceda a la mujer o a un curador la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia
ejecutoriada que declare la interdiccin del marido.
Estas subinscripciones podrn solicitarse tambin del
Conservador del Registro Civil, quien ordenar que se haga la
subinscripcin en el libro de la comuna que corresponda (parte
final del N 4 del artculo 4).

60

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

55.3. El Registro de Defunciones. Estn establecidas en el


artculo 5 de la Ley N 4.808: 1) las defunciones que ocurran
en el territorio de cada comuna (N 1). Segn el artculo 26,
pasados tres das despus de la defuncin, no se podr proceder
a la inscripcin sin decreto judicial (artculo 26); 2) los
fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe
efectuarse la sepultacin, y si ocurri en viaje por mar, en el
primer puerto de arribada de la nave (N 2); 3) las defunciones
de chilenos ocurridas en el extranjero (N 3); 4) las defunciones de militares en campaa (N 4), y 5) las sentencias
ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N 5).

4. COSA JUZGADA EN MATERIA


DE ESTADO CIVIL

56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo


judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no slo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a
los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. As lo
dispone a la letra el artculo 315.
Esto se alza por ende como excepcin al principio consagrado en el inciso 2 del artculo 3, en cuya virtud las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.
Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe
reunir los requisitos sealados en el artculo 316, esto es: 1) que
haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya

61

CARLOS LOPEZ DIAZ

pronunciado contra legtimo contradictor; y 3) que no haya


habido colusin25 en juicio.
El artculo 320 indica que "ni prescripcin ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronuncia-do, podr oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo VIII y, en su
caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinacin de la filiacin".

25 Por colusin se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia


entre dos o ms personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el
objeto de engaar o perjudicar a un tercero", CABANELLAS DE TORRES,

GUILLERMO,

62

Diccionario Jurdico Elemental, p. 7 5 .

Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES
Y CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FAMILIA

CAPTULO

Normas constitucionales del


Derecho de Familia

57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del


cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro pas requiere
precisar el marco dado por la Constitucin Poltica de la Repblica y los instrumentos internacionales vigentes. Como la
incorporacin de estos ltimos se relaciona directamente con la
Constitucin, veremos primeramente a sta como fuente del
Derecho de Familia, tanto en relacin con los instrumentos
internacionales como con la familia en s, y posteriormente, en
el captulo siguiente, a los tratados en cuestin.
58. Los instrumentos internacionales y la Constitucin
Poltica de la Repblica. En el ao 1989, una reforma constitucional modific numerosas disposiciones de la Carta Fundamental que rige a nuestro pas desde el ao 1980. De este
modo, el N 1 del artculo nico de la Ley N 18.825, de 17 de
agosto de aquel ao, modific el inciso 2 del artculo 5, el
cual qued redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,

65

CARLOS LOPEZ DIAZ

garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados


internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".
De este modo se efectuaba una de las ms trascendentales reformas respecto a la estructuracin orgnica y dinmica
del ordenamiento jurdico chileno, ya que implicaba la incorporacin de los instrumentos internacionales a aqul. De este
modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales,
estn obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompatibilidad con la Constitucin y la Ley, prevalecen aqullos y
deben ser aplicados preferentemente dada la supremaca del
Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio
reconocido en los artculos 27 y 46 de la Convencin sobre
Derecho de los Tratados de 1969". 26
59. Cules son instrumentos internacionales. Con la

denominacin comn de instrumentos internacionales se incluyen los que enumeramos a continuacin.


a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Estados que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos
internacionales que contienen disposiciones para promover o
proteger uno o ms derechos humanos o libertades fundamentales"." Segn la Convencin de Viena sobre Tratados (1969),
se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacio-

26

LPEZ DAWSON, CARLOS,

Humanos vigentes en Chile, p. 12.


27

66

ldem nota anterior.

Instrumentos internacionales de Derechos

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

nal, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular".
b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen
por objeto revisar los trminos de las convenciones o tratados o
bien aclaran o aaden nuevas normas.
c) Declaraciones. La declaracin, en cambio, "es un instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y
cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte
del mayor nmero de Estados posible".28
60. Incorporacin al derecho interno. Las dos prime-ras
clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los
protocolos, requieren de la ratificacin del Estado que lo
suscribe, como asimismo la adhesin de cierto nmero de Estados en el modo y en el nmero que los mismos instrumentos
sealan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado
para su incorporacin al derecho interno, situacin que en Chile
se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la
tramitacin de ley, ya que segn el artculo 50 N 1 de la
Constitucin Poltica, "son atribuciones exclusivas del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su
ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley".
Luego, tras la promulgacin y publicacin del instrumento, ste pasa a tener fuerza vinculante en los trminos del

28

LPEZ DAWSON, CARLOS,

Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos vigentes en Chile, p. 13.

67

CARLOS LOPEZ DIAZ

artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. Es indiscutible en este


punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad
internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se
apliquen en uno u otro sentido.
La situacin de la tercera clase de instrumento, la
declaracin, es distinta, en la medida que, como su propio
nombre lo indica, es una manifestacin, una proclama de
normas generales o principios sobre los derechos de las
personas, que busca orientar la actuacin de los Estados sobre
los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carcter
imperativo, en la medida que son normas superiores a la
voluntad de los Esta-dos, pues dicen relacin con los derechos
del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en
toda la civilizacin occidental moderna.
61. Vigencia y validez de los instrumentos internacionales. Estas emanan de dos elementos:
a) Los principios que emanan de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos son anteriores y
superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberana
como limitante a la aplicacin de aquellos instrumentos. As lo
sea-la el inciso 2 del artculo 5.
b) La soberana del Estado se limita tambin en razn de
que el propio texto de la Constitucin Poltica seala que no
puede desconocer una obligacin libremente contrada sin
negarse a s mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane-

29 LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos


Humanos vigentes en Chile, p. 18. Vase asimismo SILVA BASCUN,
ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N 96, p. 121.

68

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

ra, "se sealan obligaciones de los Estados para con las personas
que se encuentren bajo su jurisdiccin, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a travs
de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son
obligatorios para el Estado chileno".30
Como puede apreciarse, el instrumento internacional
puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros
estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador
para reformar o modificar la aplicacin del derecho positivo en
todo lo que sea contrario a aqul. En nuestro pas, y en especial
en lo que dice relacin con esta ltima circunstancia, los
instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en
materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus
principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a
superar las discriminaciones en base a la filiacin, como la
situacin jurdica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarqua de los tratados en el derecho nacional. 31

a) Diferentes teoras respecto del valor de los tratados. La

doctrina no est acuerdo en este punto. Al respecto podemos


sealar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras
y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de
rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de

30

NOGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p.

123.
Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, recomendamos la bibliografa sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al.,
Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
3'

69

CARLOS LOPEZ DIAZ

rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase


de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de
rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas simplificadas, destinadas a la ejecucin de los tratados preexistentes y
en vigor, los cuales poseen el carcter y el mrito jurdico de
disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad
reglamentaria del Jefe de Estado.32
Estamos de acuerdo con la doctrina segn la cual los tratados internacionales, por regla general, son equivalentes a una
ley pura y simple, excepcin que hacen los tratados de derechos humanos, con los matices que veremos de inmediato.
b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no
contemplado en la Constitucin Poltica. Puede darse que un
tratado internacional de derechos humanos consagre un
derecho no contemplado en la Carta Fundamental.
Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to
al estar comprendido en el artculo 50 inciso 2, pasa a estar
incluido en el Captulo I de la Constitucin Poltica de la
Repblica, que es jerrquicamente superior al resto de la Carta,
calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe
complementacin de uno y otro texto, armona entre ambos
que conduce al fortalecimiento, exposicin y mayor vigencia
de los derechos humanos de la persona y de sus garantas".33
c) Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la
Constitucin Poltica pero en forma diferente. Siguiendo el ra-

32 C EA EGA A ,
N 184, p. 224.
33 CEA EGA A ,

N 184,

70

p.

225.

Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I,


Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1,

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

zonamiento sealado debe primar el tratado, al tener el Captulo


I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos constitucionales.34
63. La familia en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de la familia directamente considerada.
En efecto, tenemos:
1) Artculo 1 inciso 2, que seala que "la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad".
2) Artculo 1 inciso final, que seala que es deber del
Estado "dar proteccin a la poblacin y a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta (...)".
3) Artculo 19 N 4, que seala que "la Constitucin
asegura a todas las personas: 4 El respeto y proteccin de la
vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su
familia".
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que
indirectamente dicen relacin con la familia, en la medida que
la transgresin a la norma constitucional puede o no
menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia,
pero de serlo, sta se ver directamente afectada. Es el caso del
derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el
hijo concebido fuera o dentro de una familia, artculo 19 N
10); la inviolabilidad del hogar (artculo 19 N 5); el derecho
a la educacin (" los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos", artculo 19 N 10), etc.

34 Aun ms, puede existir una hiptesis de contradiccin entre el


tratado y la Carta Fundamental. Vase al respecto SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N 96, p. 127.

71

CARLOS LOPEZ DIAZ

Estos principios estn tambin enumerados en diversos


instrumentos internacionales, como lo veremos a continuacin.
Un anlisis ms detallado de las normas constitucionales
que ataen ms o menos directamente a la familia nos lleva a
concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurdico
establecido busca su proteccin, sea desde la integridad fsica y
squica de sus integrantes como la indemnidad de su
patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida
pblica de la sociedad, pues como seala el inciso 2 del artculo 1, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucional e internacional sobre la familia, sta es el ncleo fundamental no slo de la sociedad sino de cualquier Estado, cualquiera sea su doctrina poltica; ste, por ende, no puede subsistir sin aqulla. De este modo, cualquier desproteccin a la
familia redundar necesariamente en la vida misma del cuerpo
social en su integridad, por lo que las reformas legislativas
deben hacerse con un cuidado extremo.

61

CAPTULO

Normas internacionales
del Derecho de Familia

64. Explicacin previa. Como ya se podr percibir, la


familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positivo, sea ste civil, penal o constitucional, amn de otras ramas
que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de
nuestro trabajo, enumeraremos slo una parte de los instrumentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos solamente aquellos que tengan ms directa vinculacin con la
familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan
relacin con la familia en consideracin a la seguridad social,
la responsabilidad y proteccin penal, derecho del trabajo,
derechos polticos, salud y planificacin familiar,
procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad
econmica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos
que enumeraremos se consideran estos aspectos.
Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como
sealamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones
que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se incorporan a la legislacin positiva por medio de los tratados.

62

CARLOS LOPEZ DIAZ

1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VIGENTES EN CHILE

1.a) Enumeracin35

65. Instrumentos generales.

a) Declaracin Universal de Derechos Humanos ( D U D H ) ,


1948, Naciones Unidas.
b) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (D A D D ) , 1948, Organizacin de Estados Americanos.
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional
desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial
el 30 de abril de 1989.
( P I DC ),

d) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y


Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia
internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el
Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.

35

LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G.,
MXlMO, Los Derechos Humanos, documentos bsicos, 1992. Aos atrs,

cuando queramos acceder a los textos, nos tropezbamos con una evidente
dificultad, por su escasa difusin y escasas bibliotecas y textos. Ahora son
fcilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la pgina
del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto
completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
(http://www.ohchr.org/spanish/law/).

63

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

e) Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de

San Jos de Costa Rica (PSJC), 1969, Organizacin de Esta-dos


Americanos. En vigencia internacional desde el 18 de julio de
1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
66. Instrumentos especficos.
a) Convencin internacional para la represin de la trata de
mujeres y nios, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el
Diario Oficial el 22 de julio de 1927.
b) Convencin internacional sobre la trata de mujeres y nios,
1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial
el 20 de mayo de 1930.

c) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas


de discriminacin contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones
Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de septiembre de
1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989.
d) Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), 1989,
Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2 de
septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990. Existe tambin la Declaracin de los Derechos del Nio, precedente de aqulla, de 1959.
e) Recomendacin sobre el consentimiento para el

matrimonio, la edad mnima para contraer el matrimonio y el


registro de los matrimonios, 1965, Declaracin de las Naciones
Unidas.
f) Declaracin de las Naciones Unidas sobre los principios

sociales y jurdicos relativos a la proteccin y bienestar de los nios, con


especial referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en
los planos nacional e internacional, 1986.

64

CARLOS LOPEZ DIAZ

g) Declaracin sobre la supervivencia, la proteccin y el


desarrollo de la infancia. Declaracin de las Naciones Unidas
aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de
septiembre de 1990.
h) Convenio de La Haya sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional,
promulgado como ley en nuestro pas el 4 de octubre de
1999.
i) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organizacin de Estados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998.
1.b) Ordenacin sistemtica
67. Normas relativas al estatuto de la familia
a) Reconocimiento de la familia como ncleo fundamental
de la sociedad. Artculo 16, 3 DUDH; Artculo 23, 1 PIDC;
Artculo 17, 1 PSJC.
b) Proteccin legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17,
1 PSJC; art. 6 DADD.

c) Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art.


23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC.
d) Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art.
23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD.
e) Igualdad de derechos entre los cnyuges. Art. 16, 1
DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d)
CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.

65

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

f) El matrimonio slo puede contraerse mediante el libre y


pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art.
10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC.
g) Proteccin por los padres de los hijos en caso de necesidad. Art. 30 DADD.
68. Normas relativas al estatuto de la mujer.
a) Supresin en general de estatutos discriminatorios a la
mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM.
b) Supresin en particular de estatutos discriminatorios a
la mujer.36 Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h)
CEDM.
c) Igualdad de derechos entre los cnyuges. Vase en
"Normas relativas al estatuto de la familia".
69. Normas relativas al estatuto del nio, nia o adolescente.
a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educacin
del menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE;
art. 13, 3 PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art.
12, 4 PSJC.

36

Se vincula con la capacidad de firmar contratos y administrar

bienes que dicen relacin, por ejemplo, con el rgimen matrimonial al que se
encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.

77

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Proteccin del menor en general.37 Art. 16, d) CEDM;


art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1
CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN;
art. 18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20,
3 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19
PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD.
c) Proteccin al menor en caso de disolucin del
matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.

d) Proteccin del menor en materia de alimentos. Art. 27,


4 CDN.
e) Proteccin al menor sin discriminacin respecto a su
filiacin o nacimiento. Art. 24, 1 PIDC; art. 10, 3 PIDE; art.

17,
5 PSJC.
f) Inscripcin del nio despus de su nacimiento. Art. 24, 2
PIDC; art. 7, 1 CDN.

3'

Este concepto es amplsimo e incluye tanto el cuidado personal


del menor, sea por sus padres o terceros (adopcin) como el derecho de
poder ver peridicamente a sus padres.

78

Tercera Parte

NORMAS CIVILES SOBRE


EL DERECHO DE FAMILIA:

TIPOS DE FAMILIA
UNIONES ESTABLES
SEMEJANTES AL MATRIMONIO
FIGURAS
RELACIONADAS CON EL
MATRIMONIO

CAPTULO 8

Tipos de familia

Concepto de familia. Este es un punto delicado pues


no siempre el concepto jurdico coincide con el de la realidad,
lo cual tiene gran importancia pues la ciencia jurdica debe
moverse en el espacio muchas veces estrecho que deja el ser
social como realidad y el ser social como aspiracin colectiva.
Los amplios alcances del concepto de familia, que ya se
podrn advertir, son recogidos, a va de ejemplo, en las numerosas entradas que el Diccionario de la Lengua Espaola le
brinda: "f Grupo de personas emparentadas entre s que viven
juntas. 2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales
y afines de un linaje. 3. Hijos o descendencia. 4. Conjunto de
personas que tienen alguna condicin, opinin o tendencia
comn. 6. Nmero de criados de alguien, aunque no vivan
dentro de su casa. 7. Cuerpo de una orden o religin, o parte
considerable de ella. 8. coloq. Grupo numeroso de personas .
" 38
70.

38

R EAL ACADEMIA ESPA OLA,

Diccionario de la Lengua Espaola,

p. 1037.

81

CARLOS LOPEZ DIAZ

71. Concepto antropolgico de familia. Este concepto es


amplsimo y acorde con la poca y latitud que se examina. De
este modo, en algunos pases las uniones de parejas del mismo
sexo se adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero
dentro de parmetros ms tradicionales, tenemos la familia
nuclear (padres e hijos) como asimismo la extendida (abarcando
parientes lejanos, incluso provenientes de relaciones externas).
A va de ejemplo, en Chile est socialmente aceptado
considerar como parte de la familia a los allegados (especialmente en los sectores ms populares), al pololo (pareja) e incluso a las mascotas, las que aunque jurdicamente son objetos de
derecho, son tratadas con particular afecto por las familias.
a) Familias matrimoniales. Corresponde a la estructura
clsica de familia que consagra y protege la legislacin civil.
b) Familias extramatrimoniales. Estas familias son fuertemente repudiadas por la concepcin tradicional que inspira los
cdigos, en la medida que las consideran carentes de estabilidad
dado el frgil lazo de compromiso que une a los padres. De ello
se deriva una inestabilidad jurdica (dada su escasa proteccin
legal) y emocional.
Podemos sealar aqu la existencia del concubinato o
unin no matrimonial, que es la unin de una pareja sin que
medie entre ellos vnculo matrimonial, y las uniones accidentales, que no tienen de por s mayor trascendencia en el plano
civil.
c) Familias ensambladas. La familia ensamblada es la estructura familiar que tiene su origen en el matrimonio o unin

82

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes provienen de un casamiento o relacin previa.39
Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambladas, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar
biparental compuesto " como tambin se las ha llamado, son
de proyecciones gigantescas en la vida prctica. Los conflictos
latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en
quiebres y crisis familiares, slo se proyectan jurdicamente
cuando, luego de una separacin matrimonial, se regula el
rgimen de visitas o de tuicin de los menores.
d) Familias monoparentales. Son aquellas en que existen
hijos viviendo con un solo padre, que est a su cargo.
La posibilidad que una persona sola adopte est explcita
dentro de la Ley N 19.620, al permitir que adopten personas
solteras o viudas (artculo 21 del sealado texto legal).
Una persona sola no configura una familia. De esta manera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un
menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un
lazo con su pareja.
e) Otros tipos de familia. Puede plantearse como una
familia la unin de dos personas del mismo sexo o el de las comunidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detencin
el tema ms adelante.

39

Jurdicamente se le reconoce de manera implcita en el inciso 1 del

artculo 992, donde se seala que a falta de descendientes, ascendientes,


cnyuge y hermanos, " sucedern al difunto los otros colaterales de grado
ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado
inclusive" . (La cursiva es nuestra.)

83

CAPITULO 9

Uniones no matrimoniales
(concubinato)

72. Generalidades. La existencia de relaciones de pareja


estables en el tiempo y que carecen de un vnculo matrimonial
formalizado, es un hecho que ha aumentado en las ltimas
dcadas en forma tan sostenida que es inevitable que sea
objeto de estudio por parte del derecho, especialmente de los
efectos que se derivan de este "matrimonio aparente". Y su
anlisis escapa al fenmeno legal, pues hay una serie de
circunstancias que deben ser valoradas por el legislador para
atender a la existencia de este fenmeno, uno de los cuales, y
sin duda el ms importante, era el de carecerse de una ley de
divorcio con disolucin de vnculo. De este modo, quienes no
pueden divorciarse ni anularse, muchas veces por motivos ajenos a su voluntad, terminan recurriendo al modo que tienen
ms a mano: la vida en pareja sin ninguna clase de rgimen
legal de por medio. De este modo, la actitud de quienes ms
defienden la estabilidad del matrimonio como institucin oponindose a la promulgacin de una ley de divorcio, han terminado por generar una situacin muchsimo peor, cual es la del
concubinato, pues carece de toda proteccin legal. Si se
pretende "defender a la familia", una actitud ms ntegra es
preci-

85

CARLOS LOPEZ DIAZ

samente protegerla y ampararla independientemente de la


existencia de un matrimonio o no.40
73. Terminologa. Desde mediados del siglo XX se
introdujo en el ordenamiento jurdico chileno la voz "concubinato", para designar a estas parejas no unidas en matrimonio.
Sin embargo, poco a poco se ha producido un desplazamiento
en tal sentido, de manera que ya alguna jurisprudencia de los
aos ochenta del siglo pasado empez a abandonar la nomenclatura tradicional de "concubinato", para asumir la de "uniones maritales de hecho ".41

40

Seala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concubinato y sus efectos jurdicos, que "el concubinato ha existido siempre,
precediendo al matrimonio en los albores de la civilizacin; coexistiendo despus con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situacin
de hecho frente a una situacin protegida por la ley, como una situacin
irregular frente a una regular, como la posesin frente a la propiedad".
41
Como ya sealamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto
Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su
Derecho de Familia usaba el mismo trmino en 1946, al igual que Ramn Meza
Barros y Ren Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefera
referirse a "uniones maritales de hecho"; Hernn Corral Talciani en 1994 se
refera a la "familia de hecho" y a las "uniones de hecho"; Gonzalo Figueroa
Yez en 1996 habla de la "familia informal", y Mara Dora Martinic y
Graciela Weinstein a "uniones conyugales de hecho". En 2004, Javier
Barrientos y Arnzazu Novales se refieren a las "uniones de hecho no
matrimonial". Vase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs
ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 54. Por su
parte, E Fueyo justificaba que "el giro que aqu se ha preferido uniones
maritales de hecho con ser que puede tildarse de partidista por quienes
rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser
ciertamente explicativo y claro, y superar la denominacin, ms corriente sin
duda, con ascendencia romana, de concubi-

86

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Discrepamos un tanto de la expresin "uniones no


matrimoniales" como sinnimo exclusivo de concubinato, ya
que la unin de dos personas del mismo sexo si bien no puede
encuadrarse dentro de un concubinato, s queda plenamente
dentro de la primera figura.
74. Concepto. Podemos sealar que es la unin de un
hombre y una mujer sin que medie entre ellos vnculo
matrimonial, con carcter permanente y notorio.
a) Es una unin. Implica la existencia de un vnculo
afectivo y material que excede al simple hecho de mantener
relaciones sexuales permanentes fuera del matrimonio, lo que
excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero, y las
que no son consentidas. O sea, importa una estabilidad y
permanencia como la del matrimonio, pero sin l.
b) Entre un hombre y una mujer. Se excluyen de este
modo las relaciones no heterosexuales.
c) Sin que medie entre ellos vnculo matrimonial. Entendemos la ausencia de matrimonio, aunque alguno o ambos
cnyuges hayan estado casados con anterioridad.
El problema se presenta con aquellas parejas en las cuales uno o ambos estn casados con un tercero sin que haya
mediado divorcio. En tal caso al derecho no le corresponde

nato. En efecto, esta ltima empieza por ser muy restrictiva del contenido,
afectando, adems, por su propia etimologa, al aspecto sexual de la unin
de dos seres de diferente sexo, que es slo un ngulo. Por lo de-ms, la
denominacin elegida aqu va tomando cuerpo en la literatura jurdica
universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).

87

CARLOS LOPEZ DIAZ

emitir juicio moral alguno, pues su finalidad es resolver los


problemas que se presenten, uno de los cuales, particularmente
grave, se presenta con respecto de los bienes adquiridos por esta
pareja pero que se siguen sujetando a las reglas generales de,
por ejemplo, la sociedad conyugal a la que sigue sujeto uno o
ambos miembros. En tal caso, a falta de norma expresa, cabe
aplicar la equidad natural: cabe rechazar el enriquecimiento de
una parte en perjuicio de la otra sin mediar causa justa.
d) Con carcter permanente y notorio. El derecho no
puede amparar uniones clandestinas, en que el sesgo de la
ilicitud tie una relacin que probablemente se ampare en la
sombra para ocultar su verdadero carcter. Justamente es su
carcter pblico el que la convierte en un hecho de inters
jurdico, y su permanencia el que le otorga la estabilidad que
permite cimentar relaciones jurdicas de inters.
No estimamos que deba ser considerado como requisito
la existencia de relaciones sexuales, pues si bien es uno de los
fines del matrimonio, no es esencial en l, y por ello no se ve
por qu habra que exigirle este requisito al concubinato. De
seguir la lgica de existir relaciones sexuales, no sera concubinato una pareja de ancianos que lleva desde hace aos vida en
comn con plena comunidad de bienes y de afecto, y que no
tienen inters en relacionarse sexualmente y procrear.
75. Clases. Puede ser de dos clases:
a) Concubinato directo. Implica la unin de un hombre y
una mujer, que tienen vida de matrimonio y llevan una vida en
comn.
b) Concubinato indirecto. Es el resultado de un
matrimonio nulo y que carece de putatividad, como asimismo
de

88

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

una unin derivada de un matrimonio no reconocido por la ley,


como sera el caso de los casados por una iglesia, o por una
comunidad indgena, que veremos ms adelante.
76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena. El
ya derogado artculo 280 N 3 sealaba que el hijo ilegtimo
tena el derecho a pedir alimentos si hallndose comprobada la
filiacin respecto de la madre, acreditare que el padre ha
vivido en concubinato notorio y durante l ha podido producirse legalmente la concepcin.
Por su parte, el artculo 18 de la Ley N 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias seala
que sern solidariamente responsables del pago de la
obligacin alimenticia "quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cnyuge alimentante".
El Cdigo Civil con relacin a la investigacin de la
paternidad, establece reglas aplicables al concubinato. De este
modo, segn el artculo 210, "el concubinato de la madre con
el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. (El destacado es nuestro.)
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con
otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul".
De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada per se la
filiacin del hijo, pero sirve de base para una presuncin
judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que aadir
los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la
paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin.

89

CARLOS LOPEZ DIAZ

77. Efectos. Se puede estudiar desde diferentes aspectos,


y que analizaremos a continuacin.
a) Efectos en materia de relaciones personales. Al no existir
matrimonio no proceden los derechos-deberes, tales como la
obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil), el
deber de socorro (artculos 131 y 134), el deber de ayuda
mutua (artculo 131); el deber de proteccin recproca (artculo
131), el deber de convivencia (artculo 133). Sin embargo, s
existe el deber de respeto recproco, y que consagra la Ley N
19.325, de agosto de 1994, sobre violencia intrafamiliar.
b) Efectos en materia civil (indemnizaciones). Se reconoce
la validez de una unin no matrimonial para que el sobreviviente pueda invocar la procedencia de la indemnizacin por
dao moral, aunque la jurisprudencia no va por el lado de la
licitud o no de la relacin, sino por el de la afectividad existente; lo mismo sucede con la procedencia de la indemnizacin
por responsabilidad por el hecho ajeno, la indemnizacin por
accidentes del trabajo, la indemnizacin por responsabilidad
subsidiaria de dueo de obra, empresa o faena, y la indemnizacin por responsabilidad del Estado y Municipalidades.42
Rubn Celis indica que "la jurisprudencia ha negado la
accin de perjuicios si la obligacin del tercero con el causante
(o su relacin) no es legtima, cierta. V. gr., a la concubina. Se
funda en que el motivo debe ser legtimo y adems el dao

42

Vase la jurisprudencia citada por

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;

NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno,

pp. 67 y siguientes.

90

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

cierto, no eventual. La relacin extramarital, en el ejemplo, no


es cierta, es precaria e incierta en su duracin".43
c) Efectos en materia laboral. La inasistencia al trabajo
pasa a tener el carcter de `justificada" cuando se fundamenta en
el cuidado de la pareja no unida por matrimonio, por lo que no
procede invocar el artculo 160 N 30 del Cdigo del Trabajo.44
d) Efectos en materia penal. El artculo 108 del Cdigo
Procesal Penal seala que en los delitos cuya consecuencia fuere
la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere
ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, "se considerar vctima: c) al conviviente". El artculo 302 del mismo
Cdigo consagra la facultad de no declarar por motivos personales, indicando que "no estarn obligados a declarar el cnyuge
o el conviviente del imputado (...)".
Un problema se ha presentado con el artculo 17 inciso
final del Cdigo Penal. Esta disposicin seala que "estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segun-

43

CELIS RODRGUEZ, RUBN, Responsabilidad extracontractual, p. 29.


El artculo 160 del Cdigo del Trabajo seala que "el contrato de
trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el empleador le
ponga trmino invocando una o ms de las siguientes causales: 3.- No
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos
das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual
perodo de tiempo (...)". Vase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES
ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 75 y siguientes.
44

91

CARLOS LOPEZ DIAZ

do grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos


reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren
comprendidos en el nmero 1 de este artculo". Omite al
conviviente, situacin evidentemente anacrnica e injusta, lo
que se ha tratado de enmendar por la va jurisprudencial.
e) Efectos en materia de derecho pblico. No se aplica al
conviviente la disposicin del artculo 54 Ley N 18.575, Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, en cuya virtud "no podrn ingresar
a cargos de la administracin del Estado: b) Las personas que
tengan la calidad de cnyuge (...) respecto de las autoridades y
de los funcionarios directivos del organismo de la
administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel
de jefe de departamento o su equivalente, inclusive". Ante la
misma razn debiera haber la misma disposicin, pero
recordemos que estamos en el terreno del derecho pblico, en el
que slo puede hacerse lo que est expresamente permitido por
ley, no pudiendo aplicarse por analoga ni interpretarse en
forma extensiva.
f) Efectos en relacin con los bienes. El concubinato en s
mismo no produce efectos patrimoniales, por cuanto se carece
del estatuto patrimonial propio del matrimonio. Sin embargo,
en nada obsta a la existencia de una sociedad expresamente
pactada, sea sta civil o mercantil, o una sociedad de hecho, como
sera una sociedad consensual, como la colectiva civil, pero siempre concurriendo los requisitos de sta.
Al existir comunidad, los concubinos sern copropietarios de los bienes adquiridos en forma conjunta, y la
liquidacin de los mismos se har de conformidad con las
reglas generales, esto es, las aplicables al cuasicontrato de
comunidad.

92

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Para probar la existencia de la comunidad procedern las


reglas generales, sin las restricciones propias que tienen los
regmenes matrimoniales.
Una importante restriccin es la que impone el artculo
2056, al prohibir toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros, incluso "toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre
cnyuges". De esta manera se busca evitar darle en la prctica a
esta relacin el mismo rgimen jurdico que el de una sociedad
conyugal.
g) Efectos en relacin con las donaciones. Estas en
principio son vlidas, por cuanto la ley no les impone ninguna
inhabilidad. Sin embargo, se distingue si el motivo (causa) de
la donacin es lcito o no (como, por ejemplo, fraude a los
acreedores) para determinar su validez. No sera lcito, y por
ende es anulable, la donacin que busca, por medio de su
ejecucin, la iniciacin o mantencin de las relaciones. Sera
lcito, en cambio, la donacin que busca indemnizar la
deshonra de la concubina y asegurarle un bienestar econmico.
h) Efectos en relacin con la paternidad. Con la Ley N
19.585, que modifica en gran parte el Cdigo Civil en materia
de filiacin y sus consecuencias, como asimismo los
mecanismos de investigacin de la paternidad, se establecen
reglas aplicables al concubinato (artculo 210, ya visto).
i) Otros aspectos. Pese a todo lo sealado, todava hay
otros asuntos abordados por las leyes, como lo relativo a la
seguridad social. De los aspectos mencionados falta un
tratamiento ms sistemtico por nuestra jurisprudencia.

93

CAPTULO 10

Las uniones de personas del mismo sexo

78. Generalidades. Se ha convertido en un fenmeno


cada vez ms comn la aparicin de personas del mismo sexo,
que superando tabes y convenciones sociales, se disponen a
vivir juntas y realizar vida de pareja y, en la medida de lo posible, de familia. Ya estn lejanos los tiempos en que la homosexualidad era considerada una enfermedad, una tara que requera de tratamiento clnico, en terapias en ocasiones mucho
ms traumticas que la propia condicin de gay. Si bien la sociedad chilena dista todava mucho de aceptar plenamente el
tema, el asunto ya se ha instalado como tema de estudio y discusin.
79. Terminologa. Estimamos que la denominacin de
"unin" o "familia homosexual" es errada, ya que en la actualidad puede darse perfectamente la existencia de una familia
homosexual casada, pues nada obsta que un varn gay contraiga matrimonio con una mujer lesbiana. Luego, la denominacin correcta sera la de "unin entre personas del mismo
sexo ", pero podra, por va interpretativa, excluir a los hijos,
dejando slo a la pareja. Adems, el matrimonio entre personas del mismo sexo no est reconocido en nuestro pas.

95

CARLOS LOPEZ DIAZ

80. Estamos en presencia de una familia? La existencia


de afecto entre dos personas puede dar origen a un ncleo que
puede merecer proteccin legal, como lo acabamos de ver en el
concubinato; pero en el caso que nos concierne, dicha
proteccin incide directamente en la interrogante de si estamos
en presencia de una familia. Nuestra tradicin apuntara por
una respuesta negativa, pero existe una clara tendencia en el
derecho comparado a acoger la opinin contraria: incluso
Espaa, de cuya tradicin cultural e histrica somos herederos
directos, reconoce el matrimonio gay desde el 2005
81. Legislacin chilena. Nuestro pas carece de un tratamiento sistemtico de las parejas del mismo sexo, pero hay
importantes normas que pueden dar pbulo para el sustento o
rechazo a esta clase de uniones.
82. Respecto del matrimonio. El artculo 54 de la Ley N
19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil,
seala que "el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en comn",
agregando enseguida que "se incurre en dicha causal, entre
otros casos,

u Estimamos errneo sustentar el rechazo sobre el razonamiento de


que la unin de dos personas del mismo sexo vulnera la funcin primordial
de la familia de perpetuar la sociedad, por lo que no podra llegar a ser
reconocida como tal. Bajo esa lgica una persona sola jams podra llegar a
adoptar.

96

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 4. Conducta homosexual".


Por su parte, el artculo 80 reconoce valor al matrimonio
celebrado en pas extranjero, el cual, celebrado en conformidad
con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre
que se trate de la unin entre un hombre y una mujer".
Estas dos normas plantean una interrogante respecto al
verdadero alcance que hoy en da debe tener la homosexualidad
dentro de nuestro ordenamiento jurdico. El juicio de reproche
que careca hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil
resurge con estas dos normas. Significa esto ahora que el
"
espritu general de la legislacin" apunta entonces a reprochar
la homosexualidad? Volveremos a estas disposiciones dentro del
marco del matrimonio.
83. Respecto de la adopcin. En el Manual de Derecho
de Familia (2001), de nuestra autora, sealamos que dentro de

las crticas planteadas por la entonces recin publicada ley de


adopcin, era que sta, tal como quedaba configurada, abra
camino a que personas homosexuales puedan adoptar. Si bien
en la prctica dicha situacin no se ha presentado al menos
pblicamente o no se ha evidenciado, estimbamos que se
planteaba el problema de la idoneidad del solicitante, de la que
estimbamos careca. Sin embargo debemos apreciar di-cha
opinin como errada, ya que al haber estudiado el tema se nos
hizo cada vez ms evidente que los homosexuales no carecen de
tal idoneidad. Al contrario, muchas veces en los pases
extranjeros se da la situacin exactamente contraria: que los
homosexuales o parejas de homosexuales son los ms solcitos y
esmerados en el cuidado de los menores a su cargo, dada la

86

CARLOS LOPEZ DIAZ

imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar su capacidad como padres a quienes los miran con
escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las
situaciones de abandono y maltrato son infinitamente superiores entre los padres heterosexuales.
Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado.
La sociedad chilena no est preparada an para uniones constituidas de esta manera. En un caso judicial en que se invoc la
causal del artculo 225 del Cdigo Civil para entregar el
cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando sta
explicit su condicin homosexual, el considerando decimoctavo seala acertadamente que "por otro lado, fuerza es admitir
que dicha situacin situar a las menores a un estado de
vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que tienen sus compaeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y
discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal". Agrega de inmediato que "al no haberlo estimado as
los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en
conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber
preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y
apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que
le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la va de acoger el presente recurso de queja."
(considerando vigsimo)."

" Boletn Jurisprudencial, La Semana Jurdica N 187, semana del 7


al 13 de junio de 2004, pp. 5 y 6.

87

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Cabe recalcar un detalle importante. No son las personas


homosexuales de por s las inhbiles, sino que el inadecuado
entorno social que puede generar dao para los menores. Este
razonamiento, implcito en el fallo mencionado, implica un
avance gigantesco en el reconocimiento de la posibilidad de las
personas homosexuales de ejercer plenamente su derecho a la
paternidad.47
84. Respecto de la seguridad social. Algunas disposiciones vigentes permiten extender a estas parejas ciertos beneficios de previsin o de carcter social.48

47 Para una opinin en contra vase CORRAL TALCIANI, HERNN,

Adopcin y filiacin adoptiva, pp. 207 y siguientes.


48

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 116.

88

CA PI TU LO 1 1

La familia indgena

85. La familia indgena en sus primeros tiempos. En los


tiempos de la dominacin espaola, a la familia constituida por el
matrimonio y la barragana (esta ltima, la unin libre entre
solteros), existi el matrimonio indgena propiamente tal, que fue
disminuyendo poco a poco en nmero al fundirse con el
elemento espaol. Pero asimismo exista la posibilidad de una
unin de hecho ms libre, sin compromiso, y que fue habitual
en los indios.49 El fruto de estas relaciones fue el mestizo, muy
abundante en nmero y fuertemente criticado por su constante
indisciplina, su aversin al trabajo estable, su afn de
vagabundeo y sus malas costumbres, lo que dio pbulo para el
establecimiento de toda una legislacin particular. Pero este
mestizo, que no se identificaba plenamente ni con el espaol ni
con el indgena, fue la simiente sobre la que se edific poco a
poco la sociedad chilena. As, las legislaciones indgena y es-

49 DOU GNA C R ODR IGU EZ , A NT ONI O, Esquema del Derecho de Familia Indiano, lnstituto de Historia del Derecho Juan de Solrzano y Pereyra,

2003, p. 33.

90

CARLOS LOPEZ DIAZ

paola gradualmente desaparecieron al formarse la identidad


chilena, y que se reflej en una legislacin propia.
Sin perjuicio de la abundante legislacin indgena que data
desde los tiempos indianos, de rasgos ms bien proteccionales, la
familia indgena tuvo muy escasa regulacin, tendencia que se
ha revertido en el ltimo tiempo, al promoverse el
reconocimiento y proteccin de los pueblos originarios. Tal es el
fundamento de la Ley N 19.253, que establece normas sobre
Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, y crea la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, publicada en el
Diario Oficial de 5 de octubre de 1993.
86. Personas que se consideran indgenas para efectos
de la ley. Segn el artculo 2, se considerarn indgenas para
los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que
se encuentren en los siguientes casos: a) los que sean hijos de
padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su
filiacin, inclusive la adoptiva, sealando que se entender por
hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en los nmeros
1 y 2 del artculo 12; b) los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a
lo menos un apellido indgena, indicando que un apellido no
indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley,
si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones; y
c) los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia
indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida,
costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o
cuyo cnyuge sea indgena, siendo en estos casos necesario,
adems, que se autoidentifiquen como indgenas.

102

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se considerar como
ttulo suficiente para constituir en favor de los indgenas los
mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
comunes, emanen de la filiacin legtima50 y del matrimonio
ci-vil, bastando para acreditarla la informacin testimonial de
parientes o vecinos, que podr rendirse en cualquier gestin
judicial, o un informe de la Corporacin suscrito por el Director
(articulo 4 0 ) .
8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d g e n a . En el especfico caso del
matrimonio efectuado conforme a la ley indgena y entre individuos que tengan calidad de tal, el artculo 54 de la Ley N
19.253 otorga valor a la costumbre hecha valer en juicio entre
indgenas pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere
a las normas sustantivas, como la referente al matrimonio
indgena, por lo que se entiende que se sujetan a las disposiciones del derecho comn y que, en el caso de contraerse
uno, conforme a la ley indgena, estaramos en presencia de un
concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo, esta conclusin como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia,
como ocurre especficamente en materia sucesoria en la ley
citada, y cada vez se hace ms evidente en occidente, de reconocer la ley indgena en su integridad, siempre que no se
oponga a valores de orden pblico y seguridad nacional.

50

Recordemos que desde la dictacin de la Ley N 19.585, hoy se


reconocen solamente hijos matrimoniales y no matrimoniales, con igual-dad
de derechos.

103

CARLOS LOPEZ DIAZ

88. Reglas especiales en materia de matrimonio de los


indgenas.
a) Manifestacin e informacin. El artculo 13 de la Ley
de Matrimonio Civil seala que "las personas pertenecientes a
una etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley N 19.253,
podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el
matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua
materna". Esta norma constituye una novedad, y no estaba
contemplada en la ley de 1884.
b) Rgimen matrimonial. Se entender que la mitad de
los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cnyuge, a
menos que conste que los terrenos han sido aportados por slo
uno de los cnyuges (artculo 4 de la Ley N 19.253).
Rgimen matrimonial propio para los indgenas? De lo
recin sealado se desprende inequvocamente que hoy en da
aparte de los regmenes tradicionalmente conocidos y estudiados (sociedad conyugal, participacin en los gananciales y separacin de bienes), existe un rgimen matrimonial especial
para los indgenas.
89. La familia mapuche. La familia y las relaciones familiares son importantes para los mapches, pero los avances
de la cultura espaola, las escasas posibilidades de trabajo, y las
mejores perspectivas de vida desarraigaron los ncleos familiares, que se encuentran ahora dispersos en diferentes zonas urbanas, especialmente en el sur de Chile. Tomando el caso de
una comunidad que se estudi, por norma "la mujer que se casa
se va a vivir a la reduccin del marido. Si el padre de ste est
vivo, les entrega un lote de tierra para que el hijo trabaje y en
algunos casos para que construya casa aparte. El joven es-

104

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

poso tiene la obligacin de seguir trabajando para su padre y


adems dar la mitad de lo que se cosecha en el terreno familiar
cedido". 51
El matrimonio es fomentado, por lo que la soltera es
mal mirada. Tradicionalmente practicaron la poliginia (un
hombre con varias mujeres), especialmente los ricos, aunque
ya no se practica.52 Respecto a la celebracin del matrimonio,
hay diferentes maneras, algunas de cuyas formas tradicionales
han desaparecido:53
a) Lefuentun o rapto de la novia. El novio irrumpa en la
casa de la mujer, acompaado por parientes y amigos, raptndola a viva fuerza. En algunos casos narrados se afirmaba que a
la novia incluso le quemaban los pies para que no huyera.
b) Mafun. Para algunos mapuches es solo parte del
matrimonio, mientras que para otros es un tipo en s mismo.
Consiste en que la familia del novio manda un emisario a
hablar con los padres de la novia y pedir autorizacin para el
casa-miento. Si stos aceptan, el novio los visita llevando
regalos y animales, finalizando el compromiso con una fiesta.
c) Ngapitun o robo de la novia. En este matrimonio los
novios estaban previamente de acuerdo, ya que incluso po-

51

OYARCE PISANI, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en


torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, pp. 32
y 33.
52 EYZAGUIRRE, JAIME, Historia del Derecho, pp. 48 y 49; OYARCE,
ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al ciclo vital en una
comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, p. 35.
53 OYARCE, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al
ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, p. 33.

105

CARLOS LOPEZ DAZ

dan haber mantenido relaciones desde aos antes. Una no-che


cualquiera el novio, acompaado de parientes, "roba" a la novia o
se la lleva mientras est realizando algunas de sus tareas
habituales, lgicamente con su consentimiento. Con posterioridad, los padres llegaban a un acuerdo, sellando el matrimonio
con una gran comida para ambas familias.
d) Otro tipo de matrimonio es el que se realiza entre dos
adultos, por ejemplo, entre un viudo y una mujer separada. En
este caso solo se requiere el acuerdo mutuo y no se compromete
a las familias.
El ms recurrido haba sido el ngapitun; aunque los jvenes ya no lo practican, si bien una vez realizado, las parejas
se casan tambin segn la ley chilena.54
90. Otras normas protectoras de la familia indgena.
Desde la dictacin de la Ley N 19.253, se puede afirmar que
rigen en Chile dos sistemas sucesorios: el sistema comn y el
sistema indgena.55
La regla generales la aplicacin del sistema comn, y constituye el sistema sucesorio basado en el derecho comn europeo. La excepcin se configura con el derecho especial indgena: segn el artculo 18 de la Ley Indgena, "la sucesin de las
tierras indgenas individuales se sujetar a las normas del dere-

54 OYARCE, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al


ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, p. 60.
55 Esta seccin corresponde a la " Nota preliminar" para el Manual de
Derecho Civil: sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos, de
ABRAHAM KIVERSTEIN, cuya cuarta edicin, publicada en agosto de 2000,
nos toc actualizar.

106

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

cho comn, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de


las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley comn".
De este modo, proceder aplicar la ley indgena en materia sucesoria cuando se trate de tierras, y ms an, slo en el
caso de las tierras comunitarias, pues las individuales se sujetan
a las normas del derecho comn.
Se requiere entonces la concurrencia de dos requisitos
para que opere el derecho indgena: a) que se trate de tierras
indgenas comunitarias, y b) que las personas involucradas en
la sucesin (tanto causantes como sucesores a ttulo universal o
singular) sean indgenas. Se entendern por tales los sealados
en el artculo 2 de la Ley Indgena, ya visto.
Si bien tcnicamente no constituye ms que una remisin
de la ley a la costumbre (artculo 2 del Cdigo Civil), por su
particular fisonoma jurdica se puede afirmar sin lugar a dudas
que implica la consagracin explcita de un sistema sucesorio
paralelo al comn, de contenido indgena, pero obviamente
sujeto a las restricciones sealadas.
Hay una serie de aspectos relacionados con los indgenas
y que constituyen una excepcin a las normas del derecho comn, tales como el rgimen de la enajenacin y gravamen de
las tierras indgenas, el uso de los nombres y apellidos, y el uso
de la costumbre en materia de justicia, amn de otras. No nos
referiremos a ellas.
%

56 Un completo resumen puede leerse en

reales: bienes,

Tratado de los derechos

ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U., MANUEL,

VODANOVIC H., ANTONIO, tomo I, pp. 429 a 438.

107

CARLOS LOPEZ DIAZ

91. Comentarios finales. No deja de llamar la atencin el


escaso inters de nuestras universidades en incorporar el tema
indgena en la enseanza habitual del derecho, salvo para organizar charlas y de cuando en cuando cursos de profundizacin
sobre algn tema relevante, teido en ocasiones ms de un afn
ms bien propagandstico que educativo. Por ejemplo, es
curioso que casi ningn manual de Derecho de Familia redactado en Chile trate de la familia indgena, obviando su gigantesco aporte a la formacin de nuestra nacionalidad chilena.
Esperamos que estas lneas constituyan un pequeo esfuerzo en
tal sentido.

108

CAPTULO 1

El contrato de corretaje matrimonial


(Agencias matrimoniales)

92. Definicin. Se entiende por tal aquel contrato en


cuya virtud una agencia matrimonial o comisionista se
compromete a realizar las gestiones necesarias para poner a
otra persona en contacto con otra que tambin desea casarse
mediante el pago de una remuneracin determinada.
93. Licitud o ilicitud de este contrato. Durante mucho
tiempo se discuti sobre su carcter lcito o ilcito, ya que se
consideraba que la intervencin de intermediario restaba independencia y espontaneidad al consentimiento de los contrayentes, e implicaba un trfico con los afectos que repugna a
la propia naturaleza del matrimonio, que est fuera del comercio humano y no es posible que se base en especulaciones
pecuniarias. Pero a esta postura se oponan quienes no vean
reproche en tal actividad, porque lo nico que hace es
contactarlos, no influyendo en su celebracin o no, y adems
que permite que aumente el nmero de matrimonios, idea que
corresponde al propsito del legislador.
94. Efectos. De este contrato se derivan obligaciones
de medio, no de resultado, ya que la labor de la agencia
matrimo-

109

CARLOS LOPEZ DIAZ

nial o comisionista se limita a realizar las gestiones para realizar


los contactos pertinentes, pero no a proporcionarle a su cliente
un marido o mujer, pues esto escapa a su voluntad. La prctica
generalizada ha sido establecer que el comisionista slo se
limite a poner en contacto a las personas, y que la
remuneracin se pague a todo evento, se celebre o no el
matrimonio; esto ltimo porque se estima que si la
remuneracin estipula-da se pagara slo en el caso que el
matrimonio se efecte, el intermediario, con el fin de
obtenerla, podra llegar a violentar la voluntad de los
contratantes, o a realizar maniobras fraudulentas.
95. Legislacin aplicable. Estimamos que el incumplimiento por parte de la agencia matrimonial o comisionista o
las maniobras fraudulentas o dolosas en que incurra pueden
quedar comprendidas dentro de la legislacin de proteccin al
consumidor (Ley N 19.496, de 1997), pero que en todo lo no
previsto se puede aplicar plenamente la ley civil y la penal, en
su caso.

110

CAPITULO

13

Sectas y familia

96. Importancia de las sectas en el derecho. Las


sectas, especialmente las de carcter destructivo, han
adquirido una importancia progresiva en el mbito social y
jurdico. Organizaciones centradas en lderes carismticos,
basadas en doctrinas fundamentalistas o bien en posturas
radicales han provocado preocupacin entre diferentes
crculos, en la medida que sus miembros incurren en
conductas violentas, incluso autodestructivas, alejndose de
sus familias y abandonando sus trabajos y deberes. De este
modo el derecho ha tenido que intervenir en materia de
sectas, y el Derecho de Familia no puede permanecer
indiferente a ellas.
Dada la amplitud de los trminos de la Ley N 19.638,
que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, y publicada en el Diario Oficial el 14 de octubre de 199951 "ha quedado abierta la puerta

57

A agosto de 2004 el registro de entidades cuenta con ms de 460


iglesias con personalidad jurdica de derecho pblico, El Mercurio de
Santiago, martes 3 de agosto de 2004, cuerpo C, p. 10.

111

CARLOS LOPEZ DIAZ

para que acten en Chile con personalidad jurdica de derecho


pblico todos los grupos religiosos imaginables. Es cierto que
entre ellos, especialmente los llamados Nuevos Movimientos
Religiosos, no todos presentan grados de peligrosidad social;
pero tambin es cierto que algunos de ellos s que la presentan,
la que, en ocasiones, ha venido ponindose de relieve
sostenidamente en el derecho comparado (...)".58
Concepto de secta. Desde principios del siglo XX, y
especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, se viene
estudiando el fenmeno de las sectas y de los nuevos movimientos religiosos. En tal sentido es tentador definir a la secta en
base a su doctrina, pero esto puede llevar a errores y una
persecucin injustificada. Por ello, "el problema de las sectas no
es el problema de los nuevos movimientos religiosos. Es un
problema de organizacin y de tcticas".59
Por ende, no es correcto hablar de secta como una organizacin religiosa, aunque la mayora de las veces tenga un cla97.

58

SALINAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurdica al


problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 85. Asimismo recordemos que
el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro
Civil". Mucho se ha discutido sobre esta disposicin y sus sanciones, que
obviamente puede ser aplicable al caso en que la secta se constituya en forma
legal.
59 MANDALUNIS, JOS LUIS, El rol de la justicia, artculo disponible en
htt ://
p www.sectas.org.ar (informacin a julio de 2004).

112

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

ro sustrato ideolgico. Definir una secta como un conjunto de


personas que siguen una doctrina diferente de la aceptada por la
Iglesia fundadora de una religin tampoco es prudente, pues
evade la verdadera realidad que se encuentra detrs, y que ms
an, permite alegar el argumento ms esgrimido en su defensa,
el de la persecucin ideolgica.
En ese sentido se puede definir a una secta como movimiento totalitario, de organizacin social fuertemente
estructurada, presentado bajo la forma de asociacin o grupo
religioso, cultural o de cualquier otro tipo, que exige una absoluta devocin o dedicacin exclusiva de sus miembros a
alguna persona o doctrina, empleando tcnicas de
manipulacin, persuasin y control destinadas a conseguir los
objetivos del lder o ideologa del grupo. El Diccionario de la
Real Academia, en el mismo sentido, la conceptualiza como el
"
conjunto de seguidores de una parcialidad religiosa o
ideolgica".60
Para tal efecto, el lder empiezan a acumular un poder
sustancial en la vida del individuo y provoca en sus adeptos
una total dependencia del grupo en detrimento de su entorno
familiar y social. El nivel de compromiso de una persona con
una secta es variable, pero siempre existe un "ncleo duro" que
est constituido por aquellos miembros que han adquirido una
identificacin completa con la organizacin, y que se encargan
de sustentarla, difundir su doctrina y obtener la militancia de
nuevos adherentes. Muchos de ellos responden a un perfil
psicolgico
comn:
personas carentes de
afecto,
emocionalmente dependientes o con diferentes trastornos de

60

REAL ACADEMIA ESPAOLA,

Diccionario de la Lengua Espaola, p.

2036.

113

CARLOS LOPEZ DIAZ

la personalidad, esto es, psicolgicamente susceptibles de ser


dominadas por una personalidad ms fuerte y que pueden
manipularlos.
Muchas veces este adoctrinamiento es un verdadero " lavado de cerebro", donde se producen alteraciones psquicas
importantes y que requieren tratamiento clnico (como el caso
del trastorno disasociativo atpico) 61 Es precisamente esta persuasin coercitiva la que en definitiva le da a la secta el carcter
de destructiva.
98. Las sectas destructivas. Se entiende por secta
destructiva todo aquel grupo que por su dinmica de captacin
y/o adoctrinamiento, utiliza tcnicas de persuasin coercitiva
que propician la destruccin (desestructuracin) de la
personalidad previa del adepto o la daan severamente, as
como de los lazos afectivos y de comunicaciones con su familia, su entorno y su propia persona.62
Para que los miembros de las sectas destructivas incurran
en ilcitos civiles y penales dista slo un paso, como
sealaremos de manera somera en el prximo acpite. Y
asimismo, acreditar el carcter pernicioso de dicha secta ser de
relativa facilidad tomando en cuenta el profundo choque de
valores con el resto de la sociedad. Sin embargo, se puede
plantear un matiz en ciertas comunidades, especialmente
filosficas y religiosas, que sin tener carcter destructivo hagan
uso de su leg-

61

PAPALIA, MANE, y WENDKOS OLDS, SALLY, Psicologa, pp. 555 y 556;

MORRIS, CHARLES, Psicologa, pp. 536 y 537.


62 RODRGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 45.

114

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

timo derecho a la libertad de creencias y de credo. Estimamos


que si inculcan convicciones y conductas socialmente objetables,
podra afirmarse que hay un juicio de reproche que podra
asimilarlo en este aspecto a una secta destructiva, aunque no
tenga tal carcter. Es el caso de los Testigos de Jehov, que se
niegan a las transfusiones de sangre, invocando la prohibicin
bblica que se los impide: los facultativos que tratan a pacientes de estas comunidades, enfrentados a la disyuntiva de respetar las creencias del paciente en ocasiones por peticin de los
parientes directos y el derecho a la vida, han recurrido de
proteccin ante la sede jurisdiccional, la que sistemticamente
ha acogido tales recursos.
Un razonamiento similar debe primar en materia de
Derecho de Familia, como veremos ms abajo.
63

99. Las sectas y el derecho penal. Este es quizs el plano

donde ms evidente se hace el accionar de las sectas


destructivas. Como ya se advertir, muchas de los miembros
de estas organizaciones pueden cometer delitos, los que
pueden ir desde fraudes econmicos y estafas hasta hechos de
sangre. En tal sentido recordemos que las responsabilidades
penales son individuales, pero que nada obsta a que los
lderes
64

63

Vase al respecto el captulo 5 del libro de SALINAS ARANEDA,

Sectas y derecho: la respuesta jurdica al problema de los nuevos


movimientos religiosos, pp. 205-269.
6' El artculo 58 del Cdigo Procesal Penal seala: "Responsabilidad
penal. La accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino
CARLOS,

contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal slo


puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas

115

CARLOS LOPEZ DIAZ

de las sectas puedan ser procesados y condenados como


coautores, inductores, cmplices o encubridores. Asimismo, al
estructurarse en ocasiones estas entidades como personas jurdicas, se puede establecer una responsabilidad civil por los
hechos cometidos por el miembro individual al actuar como la
persona jurdica (artculo 58 del Cdigo Procesal Penal, y
artculos 552 y 563 del Cdigo Civil) y, subsidiariamente, se
puede alegar responsabilidad extracontractual por el vnculo de
dependencia que puede existir (artculo 2320), pero excluyendo, en todo caso, responsabilidad penal directa. Al respecto
un autor sealaba que es "claro que las personas jurdicas no
pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegacin, extraamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus rganos o representantes les pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones
de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., yen estos casos las penas correspondientes les son perfectamente
aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos,
cancelacin de la personalidad jurdica, que equivale a la pena
de muerte de las personas naturales".65
En tal sentido, se ha presentado, por ejemplo, el delito de
trata de blancas por parte de comunidades religiosas que

jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin


perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare". Este artculo
corresponde al antiguo artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal.

6 5 V o D A N o v I c H . , ANTONIO,

minar y general, tomo l, p. 302.

116

Manual de Derecho Civil: Parte preli-

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante engaos, a pases extranjeros, a fin de ejercer la prostitucin.66
100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en
especial las destructivas, se han encargado de destruir
sistemticamente el entramado familiar. Muchas veces consideran que ellas son la "verdadera familia" que acoge a la
persona, donde tendr apoyo incondicional del que muchas
veces carece, y se satisfarn sus necesidades emocionales y
persona-les. De este modo el primer efecto de las sectas es
obtener el alejamiento de la persona de su familia, pudiendo
incurrir en abandono de los hijos y del cnyuge e incluso de su
trabajo y amistades.
Recordemos que el artculo 226 dispone en materia de
tuicin que "podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral
de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes". Cuando uno de los padres se
incorpora a una secta estamos aqu en presencia de una
incapacidad para ejercer la tuicin?
Estimamos que eso va a depender. Corresponder acreditar por peritajes psicolgicos los rasgos de personalidad del
afectado, a fin de verificar en qu medida ha sido poderosa la
influencia de la secta, y su susceptibilidad ante ella. En tal sentido, dependiendo del nivel provocado, el juez podr resolver
sobre la inhabilidad, en este caso moral. Asimismo, deber con-

66 Con cierta periodicidad surgen a la luz pblica hechos como los


sealados, en que bajo promesas de mejor futuro, se engaa a mucha-chas,
llevndolas al extranjero, normalmente para trabajar para el lder de la secta.

117

CARLOS LOPEZ DIAZ

siderar el nivel de abandono respecto del menor involucrado,


as como si existe inters de incorporar a ste a la secta. En tal
sentido creemos que aunque el menor se encuentre en mejores
condiciones materiales al entrar a la secta, igualmente se
encuentra en un peligro moral que puede afectar su desarrollo,
dado el adoctrinamiento que puede sufrir, y en ocasiones la
poca garanta que ofrecen estos grupos con respecto a su
cuidado personal y afectivo, debido a que obviamente prima el
inters del grupo o del lder respectivo.
101. Otros aspectos de las sectas y la familia. Podemos
sacar algunas otras conclusiones.
a) La secta no es una familia. Aunque se proclame e incluso acte como tal, al fin y al cabo las prcticas que ejerza
como tal sern una forma figurada (y las ms de las veces engaosa), de encubrir su verdadera naturaleza. Esto aunque sus
miembros tengan la conviccin de encontrarse mejor que en su
familia de origen: no es casualidad que la necesidad de pertenencia es un filn que estos grupos explotan en forma exitosa.
Entre los jvenes, "la oferta sectaria puede constituir en s
misma, y en algunos casos, una nueva alternativa de vida ante
un proceso de incomunicacin y crisis personal o,
simplemente, de emancipacin familiar".67
b) Las sectas no pueden arrogarse funciones de familia. Las
normas del Derecho de Familia se aplican a una realidad muy
precisa, por lo que no cabe aplicarse a estas entidades, aunque se
arroguen tal derecho. De este modo, los aspectos patrimo-

67

118

RODRGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 5 5 .

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

niales y personales (como entregar sumas de dinero, mantener


relaciones sexuales con el lder, ejercer la "prostitucin sagrada", adoptar "hijos espirituales" con los mismos derechos y
deberes que con uno real, etc.) pueden sancionarse mediante
las figuras civiles del derecho comn as como las contempladas en las leyes especiales, y penalmente mediante las figuras
que sean procedentes en cada caso, tales como estafa, abusos
deshonestos, violacin, etc.
c) Las sectas no pueden restringir funciones propias de la
familia. De este modo, una secta no puede disponer que uno de

sus miembros deje de mantener una relacin estable y permanente con su cnyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a sta.
d) La incorporacin como hecho relevante para la nulidad
o el divorcio. La incorporacin de uno de los cnyuges a un
movimiento en principio no debiera constituir violacin de los
deberes conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el
divorcio con disolucin de vnculo.
As, respecto de la procedencia de la nulidad matrimonial, no podra invocarse el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, cuando haya de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artculo 8,
nmero 2 de la Ley N 19.947, de Ley de Matrimonio Civil,
publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004), sino en
el caso que el otro cnyuge no hubiera conocido de la pertenencia del otro a la secta.
Respecto del divorcio, la amplitud del artculo 54, que
contiene una enumeracin abierta ("se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", puede dar pie para que proceda en
caso de incorporacin a una secta destructiva cuando las exi-

119

CARLOS LOPEZ DIAZ

gencias de la misma o el cambio de conducta generado en el


cnyuge sea incompatible con la vida familiar.68 En caso que
existan atentados contra la vida o malos tratamientos graves
contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de algunos
de los hijos, o bien una transgresin grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio (entre los que se cuenta el abandono continuo o
reiterado del hogar comn, a fin de participar en las
actividades sectarias), pueden configurarse las causales de los
nmeros 1 y 2 de la mencionada disposicin.
Estimamos que la sola afinidad con las ideologas de
sectas destructivas no da pie para alegar nulidad o divorcio, en
la medida que no se manifiesten en acciones concretas.
Recordemos que el derecho sanciona conductas externas, y no
creencias mientras no escapen del fuero interno.
e) M e n o r e s de edad que abandonan la familia y se incorporan a las sectas. Sabemos que el cuidado personal del menor

corresponde en principio a los padres, y solo excepcionalmente


a terceros, entre los que no se encuentran las sectas.69 Esto,
sumado al descuido en que incurran los padres, la madurez del
menor, si hubo induccin o no por parte de la organizacin, el
carcter destructivo o no de la secta, y los medios empleados
para obtener la militancia del menor, sern factores a
considerar respecto de la posibilidad de efectuar la entrega del
menor al otro padre, o bien a terceros.

68

Este problema se ha presentado en Italia, en concreto, "por la


entrada de uno de los cnyuges en la secta de los Testigos de Jehov". Cfr.
SAUNAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurdica al problema de
los nuevos movimientos religiosos, p. 169.
69
Artculo 226.

120

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

f) Menores de edad y educacin religiosa. En el mismo


sentido anterior le corresponde a los padres guiar la formacin
espiritual y valrica de los hijos, por lo que estimamos que los
conflictos que se presenten respecto de las diferencias de religin entre los cnyuges deben ser resueltos en la esfera privada,
no correspondindole a los tribunales intervenir ya que no estamos en presencia propiamente de un conflicto jurdico.70
De este modo, las creencias de ambos o el que tenga el
menor a su cuidado no debiera ser en principio un factor de
reproche, salvo que los valores que se inculquen sean los propios
de sectas destructivas, impliquen infraccin de los derechos del
menor (como sera pedir dinero o trabajar para financiar las
actividades de la secta) o bien afecten sus deberes escolares.
Hay que tener siempre presente la madurez del menor
como un elemento a considerar en la libre eleccin de sus opciones religiosas y creencias personales, aunque con los lmites
que indicamos. Al respecto Carlos Salinas indica que "la orientacin prevalente del Derecho italiano (y tambin del derecho
comparado) va en la direccin de reconocer a los menores de
edad que han cumplido catorce aos, la madurez suficiente para
hacer elecciones relativas a la propia libertad religiosa."71
g) Poligamia. Ciertas comunidades religiosas practican la
poligamia, esto es, el matrimonio de un varn con varias
mujeres, como fue el caso de los mormones, quienes finalmente
abandonaron tal prctica. El problema de la poligamia ra-

70

Tampoco creemos que sea sustento para alegar separacin o bien

divorcio con disolucin de vnculo.


71

SALINAS ARANEDA, CARLOS, S ec ta s y de rec ho ,

p.

173.

121

CARLOS LOPEZ DIAZ

dica en la validez o invalidez de los vnculos contrados en sede


civil: las uniones mticas, religiosas, son irrelevantes al derecho.
De este modo, si se presenta ms de un matrimonio vlidamente celebrado (entindase civilmente) estamos frente al delito
de bigamia (artculo 382 del Cdigo Penal).72
Un caso especial de poligamia, pero que no corresponde
al de una secta, es el de los musulmanes. En tal sentido cabe
solucionarlo conforme a las normas que da la Ley de
Matrimonio Civil, cuyo artculo 80 seala que los requisitos de
forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley
del lugar de su celebracin, pero agregando de inmediato que
"
as, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad
con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unin entre un hombre y una mujer", lo que
excluye los matrimonios con ms de una persona.
102. Otros aspectos. Hay una serie de aspectos que escapan propiamente al tema que nos interesa, como la objecin
de conciencia, peticiones de donaciones y fraudes, uso de drogas, hemotransfusiones, limitaciones a la libertad personal y la
amplia gama de delitos en que muchas veces se ven envueltas
las sectas. Tales aspectos deben ser considerados en conjunto
para emitir un juicio al caso concreto que se presente, donde
muchas veces el problema de Derecho de Familia que se plantea es uno ms entre varios.

72

El artculo 382 seala que "el que contrajere matrimonio estando


casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado
mximo", esto es, de tres aos y un da a cinco aos.

122

CAPITULO 14

Los esponsales

103. Definicin. Consiste en la promesa de matrimonio


mutuamente aceptada (artculo 98). La palabra "esponsales"
viene del latn spondere, que significa prometer.
Aunque pareciera ser una pieza de arqueologa propia de
pocas en que los matrimonios se convenan y las dotes se
negociaban, los esponsales tienen aplicacin en otros pases, la
que sin ser generalizada, de todas maneras evita su muerte y
sepultacin como institucin.
104. Caractersticas. La principal caracterstica, y de la
que derivan las dems, es que se la considera como un hecho
privado, "que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante
la ley civil".
Esta falta de coercin, dejando sus efectos a las normas
del decoro, y que parece contradictorio con todo el sistema de
Derecho de Familia, que apunta a restringir los caprichos, se
justificaba ya a la poca de redaccin del Cdigo, cuando esta
institucin ya estaba en decadencia.
De todos modos, ello no obsta a que la institucin de
marras tenga consecuencias de inters jurdico.

123

CARLOS LOPEZ DIAZ

105. Efectos.
a) En relacin a la celebracin del matrimonio. Segn el
artculo 98 inciso 2, "no se podr alegar esta promesa (...) para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio ".
b) En relacin al pago de la multa que se hubiera
estipulado. 1) Segn el mismo artculo 98 inciso 2, "no se
podr alegar esta promesa (...) para demandar indemnizacin
de per-juicios"; 2) si se hubiere estipulado una multa, y sta se
hiciera exigible, no implica que as lo sea, pues se carece de
accin para demandar su cobro en caso de no cumplirse "lo
prometido" (artculo 99 inciso 1); y 3) si la multa se hubiere
pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto
correspondera, segn los autores, a la fisonoma propia de una
obligacin natural (artculo 1470).
El carcter abierto de la norma del inciso 2 del artculo
98 ha dado pbulo para discutir si estamos en presencia de una
indemnizacin por un dao, y si ste tiene carcter de
contractual o extracontractual. Respecto del primer punto se ha
admitido la procedencia de la indemnizacin dado el claro
tenor de la disposicin, pero es el segundo aspecto donde se
genera controversia. Para ello debe determinarse cul es el valor
principal que se est tutelando, que en este caso es el de la
libertad matrimonial. Al respecto seala Hernn Corral que
"quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera
inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para
evitar una eventual demanda de indemnizacin de perjuicios
en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artculo 98
se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la
promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdi-

124

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

co cuya transgresin ocasione el deber de reparar. Pero ello


debe tener como lmite el comportamiento doloso: en efecto,
nos parece que si una de las partes actu con la intencin de
engaar y sacar algn provecho material de la promesa de
matrimonio y sin haber tenido jams la voluntad de casarse,
en tal caso los esponsales pueden ser considerados como un
elemento de la estafa, que generara el deber de indemnizar". 73
c) En relacin a las cosas donadas y entregadas bajo la condicin que se efecte el matrimonio. Procede la accin de restitucin (artculo 100).
d) Con relacin al delito de seduccin. Se le considera
como una agravante (artculo 101), aunque este delito ya est
derogado.

7 3 C O R RA L T A L CIA N I , H E R N N,

Lecciones de responsabilidad civil

extracontractual, p. 132.

125

Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PERSONALES

CAPTULO

15

Generalidades sobre el matrimonio

106. Origen del matrimonio. El contrato de matrimonio


es piedra angular del Derecho de Familia, el cual ha tenido una
larga evolucin histrica que ha derivado en un complejo
rgimen jurdico que se consagra en diferentes
manifestaciones, tales como el rgimen patrimonial, personal y
proteccional de sus integrantes.
Sea desde las primitivas sociedades, pasando por las ms
diversas culturas y latitudes, hasta nuestros das, la regulacin
del matrimonio, y uno de sus temas ms conflictivos, el del
divorcio, han encontrado opiniones y criterios diversos. Es que
la cuestin en juego no es menor: la regulacin del cuerpo
intermedio ms importante, donde se fraguan los valores
sociales y se perpeta la cultura, donde se desarrollan los
afectos y se viven los ms importantes acontecimientos de la
vida, no puede ser dejado al azar. De lo que se deriva otro
efecto importante: los intrincados hilos de la realidad social van
arman-do la urdimbre sobre la cual el matrimonio se sustenta,
y la modificacin de uno de ellos repercutir obviamente en el
conjunto. El tema valrico, que incide fuertemente en esta
institucin, ha sido y es uno de los temas ms conflictivos: la
dis-

129

CARLOS LOPEZ DIAZ

cusin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que instituye el


divorcio por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico, es
un claro ejemplo de ello.
107. Antecedentes histricos deI matrimonio. Las so-

ciedades primitivas conocieron los primeros atisbos de una


unin estable entre un hombre y una mujer, en el marco de un
ncleo familiar formado por su descendencia y otras personas
unidas por vnculo de parentesco. Pero fue el derecho romano
el que configur en sus lneas fundamentales la institucin
familiar y matrimonial: la unin estable centrada en el hombre,
el pater familias, jefe y caudillo de la familia, a la cual se
incorporaba la mujer. El pater tena frreo mando sobre la
persona y bienes de los miembros de la familia; no es gratuito
afirmar que gran parte del podero que logr Roma y por el
cual conquist la mayor parte de los territorios conocidos, y los
civiliz, se fundament en la fortaleza de su familia.
Sin embargo, correspondi al cristianismo la
incorporacin de un importante elemento valrico en las
relaciones familiares. De una relacin casi patrimonial y
vertical, se foment el afecto y proteccin en las relaciones
entre sus miembros. Los hijos, considerados en el derecho
romano casi como una propiedad, fueron elevados a un don de
Dios, que debe ser protegido y cuidado.
Fue de este modo como el catolicismo, bajo la gida del
cristianismo, pas a regular in integrum la institucin
matrimonial. Por largo tiempo, el derecho cannico regul
todos sus aspectos, dejando en el desamparo a quienes
profesaban otro culto. Las guerras religiosas, que jalonaron
sangrientamente la Europa de los siglos XVI y XVII,
presenciaron el conflicto entre catlicos y protestantes, pero
poco a poco la situacin se

130

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

fue flexibilizando, y fue as como por el Edicto de Nantes, de


1598, decreto de tolerancia religiosa dictado por Enrique IV, se
permiti a los no catlicos contraer matrimonio de conformidad
a sus propias creencias.
La exaltacin de la virtud propia de la Ilustracin, y su
corolario, la Revolucin Francesa, se consagr en el Cdigo
Civil francs. Este fue modelo e inspiracin de los latinoamericanos, secularizando en forma definitiva el matrimonio. El creciente fenmeno de la industrializacin marc tambin con
fuerza a esta institucin: el desplazamiento de las familias de las
zonas rurales a las urbanas implic la destruccin del tejido
social que le sirvi de sustento por largos aos.
108. Chile y el matrimonio. Parte de esa realidad la consagra el Cdigo Civil chileno, redactado por don Andrs Bello y
que rige nuestro pas desde el 1 de enero de 1857: matrimonio
muy influenciado por el catolicismo; consagracin de una
familia adscrita ms a la zona rural que a la urbana; sociedad
poco industrializada; gran unidad familiar en la que hay un
rechazo por los hijos fuera del matrimonio y el amancebamiento; e ingresos econmicos provenientes del cnyuge
varn, entre otros.
Los cambios subsecuentes en el matrimonio vinieron por
dos frentes: la mejora de la situacin econmica y social de la
mujer incidi en la modificacin gradual del rgimen de la
sociedad conyugal, y la posibilidad de ejercer una industria u
oficio separados de su marido (patrimonio reservado), y en
materia de filiacin, una serie de mejoras a la situacin jurdica
de los hijos, que alcanz su punto culminante con la denominada Ley de Filiacin (N 19.585), de 1998, y que consagr
definitivamente la plena igualdad jurdica entre los hijos.

131

CARLOS LOPEZ DIAZ

Antes de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de


1884, todo lo relativo a esta institucin (solemnidades, impedimentos, prohibiciones, causales de disolucin, etc.) estaba
entregado a la jurisdiccin de la Iglesia Catlica. Un
senadoconsulto de 1820 regul ciertos aspectos del
matrimonio, y durante el gobierno del presidente Manuel
Bulnes (septiembre de 1844), se concede valor legal de
matrimonio al celebrado por los disidentes en presencia de dos
testigos y del prroco del domicilio respectivo que acta como
ministro de fe y anota la partida en un registro especial. Con la
dictacin del Cdigo Civil se establecen dos formas de
matrimonio: una para los catlicos y otra para los que no lo
son: tratndose de los catlicos, los artculos 117 y 119 (hoy
derogados) disponan que su celebracin, formalidades y
requisitos internos eran de la exclusiva competencia de la
Iglesia Catlica; tratndose de los no catlicos, el artculo 118
(tambin derogado por la ley de 1884) consultaba el
matrimonio en la misma frmula que la ley de 1884.
La Ley de Matrimonio Civil de 1884 es la resultante de
un serio conflicto entre el gobierno liberal de la poca y la
Iglesia Catlica, y que preludia el tremendo quiebre de la sociedad chilena en 1891. Dentro de un conjunto de otras leyes,
corno la de cementerios laicos, este cuerpo legal seculariza el
matrimonio, dejando slo como vlido al matrimonio civil, y
entrega todo lo concerniente a la nulidad y divorcio a la jurisdiccin de los tribunales del orden temporal.
Esta ley estuvo vigente hasta el ao 2004, cuando se dict una nueva Ley de Matrimonio Civil, con el N 19.947, y
que fue publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de ese
ao, la cual sustituy la antigua Ley de Matrimonio Civil, de
10 de enero de 1884.

132

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

109.

Regulacin normativa del matrimonio. El matri-

monio est regulado por la mencionada Ley N 19.947, que


establece la nueva Ley de Matrimonio Civil; los efectos del
matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y
sus hijos, se rigen por las disposiciones respectivas del Cdigo
Civil, tal como se encarga de sealarlo el artculo 1 de la ley
indicada.74
110. Definicin de matrimonio. El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de

74

En lo sucesivo cada vez que se haga referencia a un artculo sin


indicar su origen debe entenderse hecha a la Ley N 19.947. Asimismo, debe
tenerse presente su reglamento, el Decreto Supremo N 673 del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, el cual en su
Ttulo I regula el matrimonio de la siguiente manera: "Disposiciones
generales", Prrafo 1 (artculo 1); "De las diligencias previas a la
celebracin del matrimonio", Prrafo 2 (artculos 2 a 15); "De la
celebracin del matrimonio ante el Oficial Civil", Prrafo 3 (artculos 16 a
19); "De la inscripcin del matrimonio celebrado ante el Oficial Civil",
Prrafo 4 (artculos 20 a 22); "Del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico", Prrafo 5
(artculos 23 a 25); "De la ratificacin e inscripcin en el Registro Civil del
matrimonio celebrado ante entidades religiosas", Prrafo 6 (artculos 26 a
30); "De los cursos de preparacin para el matrimonio y su registro", Prrafo
7 (artculos 31 a 33). El Ttulo Il trata de la mediacin: "Del Registro de
Mediadores", Prrafo 1 (artculos 34 a 42); "De los mediadores", Prrafo 2
(artculos 43 a 46); "Control", Prrafo 3 (artculos 47 a 56); "Infracciones y
sanciones", Prrafo 4 (artculos 57 a 60), y "Del procedimiento
sancionatorio", Prrafo 5 (artculos 61 a 67).

133

CARLOS LOPEZ DIAZ

vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente (artculo


102 del Cdigo Civil).75
"
El concepto corresponde muy cercanamente a la idea
catlica del matrimonio con la lgica exclusin de su carcter sacramental lo que resulta natural si se recuerda que a la
poca de la dictacin de nuestro Cdigo el matrimonio estaba
entregado, y sigui estndolo, a la tuicin de la Iglesia".76 De
esta manera, cabe distinguir dos aspectos en el matrimonio: el
acto generador, el "contrato" de matrimonio; y la comunidad
permanente que de ese acto deriva. El derecho cannico hace
expresamente la distincin entre "acto constitutivo "
(matrimonio i n f i e r i ) y "estado" de matrimonio (matrimonio
in

facto e s s e ).

Santo Toms en su Summa Te ol gi c a seala que


matrimonio "es la unin indiscutible y marital entre personas
legtimas que observan una indivisible comunidad de vida".
Ulpiano seala que es "unin del hombre y la mujer,
implicando para los cnyuges indivisibilidad en su existencia",
definicin que se acoge en las Inst i t uc i one s de Justiniano; las
Partidas decan: "ayuntamiento de marido y mujer, hecho con
tal intencin de vivir siempre en uno e non se departir,
guardando lealtad cada

75

El proyecto de Cdigo Civil fue, como sabemos, aprobado sin


discusin en el Congreso Nacional. La primitiva disposicin redactada por
Andrs Bello como anteproyecto es casi idntica al actual artculo 102, salvo
con la omisin de la palabra "solemne", que con posterioridad Bello
incorpor: "Artculo 115. El matrimonio es un contrato por el cual un
hombre i una mujer se unen actual e indisolublemente i por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear, i de auxiliarse mutuamente". Vase OTERO
LATHROP, Jos, Cdigo Civil (anotado), tomo ll, p. 79.
76
VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolucin del matrimonio, p. 29.

134

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

uno de ellos al otro e non se ayuntando el varn a otra mujer nin


ella a otro varn, viviendo ambos a dos". Kant lo define como
"la unin de dos personas de diferentes sexos para la posesin
mutua, durante toda su vida, de sus facultades sexuales"."
La mayora de los cdigos modernos prefiere no definir el
matrimonio, sino que sealar sus requisitos, exigencias,
impedimentos, formalidades y efectos.
111. Origen etimolgico del matrimonio. No hay consenso acerca de cul es el origen de la voz matrimonio, pero se
afirma generalmente que proviene de las palabras latinas matris
munere, que significan "oficio o cargo de madre", equivalente a
"
carga o cuidado que incumbe a la madre", dado el rol fundamental de la madre y superior al del padre.
112. El matrimonio y la Constitucin Poltica de la Repblica. Hablar de matrimonio es hablar por antonomasia de
familia; referirse a una conduce inevitablemente a la otra. En las
que fueron las discusiones que desembocaron en la redaccin de
la actual Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, se abord
el tema de la defensa de la familia, pero sin entrar a
conceptualizarla, ya que se dio por sentado que deba protegerse
y resguardarse la familia nuclear, derivada de un matrimonio
monogmico entre un hombre y una mujer. Y si consideramos
que el Estado debe proteger a la familia, que es el ncleo
fundamental de la sociedad, como se encarga de decir-lo casi de
partida el artculo 1 , corresponde por ende darle

77

VELASCO LETELIER, EUGENIO,

De la disolucin del matrimonio, p. 28.

135

CARLOS LOPEZ DIAZ

una proteccin especial. Ahora bien, si una familia basada en el


matrimonio indisoluble es el ncleo que permite un ms profundo logro espiritual y material de quienes la integran, es hacia
la formacin y vivencia de grupos que favorezcan tales
condiciones hacia donde debe proyectarse la accin del Estado
si quiere cumplir en este punto la misin que le presenta el constituyente .
Ya dando por sentado que corresponde propender al
fortalecimiento de la familia, se plante la duda de si la custodia
de dicha proteccin le corresponda solamente al Estado o
tambin a la sociedad. En este ltimo caso cada miembro de la
sociedad debera velar por la proteccin de la familia, ya que las
garantas constitucionales solamente protegen a cada persona en
particular. Como esto es impracticable, se decidi radicar tal
funcin en el Estado.
Precisemos entonces algunos puntos:
Primero. Sabemos que la interpretacin constitucional no
se sujeta a las normas contempladas en el prrafo 4 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, recurrindose en cambio a una
interpretacin acorde con el carcter finalista y poltico de la
Carta Fundamental. Por ende, el concepto de familia contenido
en la Constitucin debe acomodarse al real sentir y
"

"

78

79

80

SILVA BASCUN, ALEJANDRO, "El divorcio ante el derecho constitucional , en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 115 y 116.
78

"

DOYHARCABAL, SOLANGE, Hacia un concepto de familia en el Cdigo


Civil", en Temas de Derecho, p. 117.
79

80

"

"

Ciertamente, la interpretacin de la Constitucin presenta ciertas

particularidades que se explican a la luz de las especiales caractersticas de


la Carta Fundamental; el uso de trminos generales, el carcter poltico de
los mismos, la ausencia de otros textos en su mismo nivel

1 36

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

entender de la sociedad a la que le toca aplicarse; de lo


contrario, nos encontraramos con una norma vaca y sin
aplicacin. Y ms an, el criterio predominante entre los
constituyentes de 1980 fue el de personas provenientes de un
mismo sector poltico y de lnea claramente conservadora, que
difcilmente consideraran la existencia del divorcio.81 De este
modo, el sentir y entender de lo que es familia, si bien nos puede
dar luces de lo que fue la gnesis de la norma, no nos obliga en
lo presente ni en el porvenir. Sostener lo contrario es anquilosar
la norma constitucional, que es intrnsecamente viva y adaptable
a la realidad a la que se enfrenta.
Segundo. De lo anterior se colige que no hay sustento en la
Carta Fundamental para restringir la procedencia del divorcio en
nuestro sistema jurdico, e incluso ms, la proteccin de las
familias de hecho y otras categoras que surjan a futuro, pero
siempre que sean acordes a la realidad social, y no insertos a la
fuerza. No cabe, por ende, restringir de antemano la proteccin
constitucional a ciertas clases de familia: corresponde a la
nacin, por medio de sus legtimos representantes, y

normativo, etc. [...] el punto nuclear era que la actividad de interpretacin


constitucional haba mostrado que el enfoque tradicional sobre interpretacin
jurdica, en general, era incongruente", ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, "La
cuestin de la interpretacin en el Estado constitucional", en La Semana
Jurdica, N 185, semana del 24 al 30 de mayo de 2004, p.
14.
81 "[...] la familia que en primer trmino el ordenamiento jurdico
debe proteger y propender a su fortalecimiento es aquella que se basa en el
matrimonio indisoluble [...]" (el destacado en cursiva es nuestro), SILVA
BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, p. 42.

137

CARLOS LOPEZ DIAZ

dentro de la esfera de su competencia, ejercer tal funcin, y no


a un grupo de personas que se arrogue el privilegio de la
interpretacin constitucional.
Tercero. Un argumento a favor de lo anterior lo da la
nueva Ley de Matrimonio Civil. Su artculo 1 parte sealando que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad",
agregando de inmediato que "el matrimonio es la base principal de la familia".
Al respecto el profesor Orrego seala que "La declaracin
es significativa, en orden a que puede advertirse que el
matrimonio no es, por ende, la nica base de la familia, sino `la
principal", lo que abre campo para sostener que desde un punto
de vista jurdico, tambin hay familia donde no hay
matrimonio, sino una relacin de convivencia".82
113. Clasificacin del matrimonio. El matrimonio en
verdad es uno solo, pero pueden darse ciertas circunstancias,
especialmente relativas a su validez, que pueden derivar en la
clasificacin que veremos.83 Tenemos al respecto: 1) el
matrimonio vlido, que es aquel que se ha celebrado
cumpliendo con todos los requisitos legales y sin impedimentos
ni vicios; 2)
el matrimonio putativo; 3) el matrimonio nulo, y 4) el
matrimonio aparente o presunto. Cuando se trata de la religin
catlica el matrimonio est regulado, en el derecho cannico,
como

82

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

Anlisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 13.


83

En el derecho indiano, se distinguan seis clases de matrimonio: el

legtimo, el rato, el consumado, el putativo, el verdadero y el presunto,


DOUGNAC RODRGUEZ, ANTONIO, Esquema del Derecho de Familia India-no,
pp. 113 y 114.

138

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

sacramento, en una regulacin paralela a la civil, y que puede


tener efectos civiles, como lo veremos a propsito de la
celebracin del matrimonio ante un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad de derecho pblico, las que,
como ya veremos, no excluyen otras confesiones adems de la
catlica.
Los casos de matrimonio putativo y nulo los veremos en la
seccin pertinente.
114. Caractersticas deI matrimonio.
a) Es un contrato. El articulo 1438 del Cdigo Civil define el contrato o convencin como "un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Pero ms
que contrato, se ha sealado que el matrimonio es una institucin, pues escapa en muchos aspectos a la regulacin y dinmica
propias de un contrato, y porque se erige como el pilar
fundamental de todo el Derecho de Familia.
b) Es solemne. Debe cumplir una serie de requisitos para su
existencia y validez; asimismo, ellos se alzan como el nico
modo de celebrar vlidamente el contrato, as como para probarlo. El artculo 1443 del Cdigo Civil seala que el contrato
"
es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil".
c) Concurrencia de un hombre y una mujer. Esto implica
dos cosas: 1) cada parte puede ser una sola persona, excluyendo la multiplicidad de personas por cada parte (pues como ya
sealamos segn las reglas generales cada parte puede ser una o
muchas personas, artculo 1438 parte final del Cdigo Ci-vil), y
2) diferencia de sexo entre cada parte.

139

CARLOS LOPEZ DIAZ

d) Exclusin de modalidades. Esta caracterstica seala que


la unin es actual e indisoluble.
e) Fines propios. Estos son el de vivir juntos, de procrear y
de auxiliarse mutuamente, y que en el fondo son la sntesis de
lo que es la relacin matrimonial. En ningn caso son
copulativos, pues puede darse el caso de matrimonios, como el
de personas ancianas, en que el fin procreativo ya no est en
miras de ellos, sino slo el de asistirse y acompaarse.
f) La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana. Esto, considerando si se tiene
edad para ello. Las disposiciones de la Ley de Matrimonio
Civil establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes, debiendo el juez tomar, a
peticin de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de
este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente (artculo 2).
115. Carcter disoluble o no del matrimonio. La nueva
Ley de Matrimonio Civil, al incorporar el divorcio con disolucin de vnculo, plantea un problema con el carcter de
"indisoluble" y "para toda la vida" que contiene la definicin
dada en el artculo 102 del Cdigo Civil. De este modo se han
planteado las siguientes opiniones:

en lo relativo a la indisolubilidad se encuentra derogado tcitamente, ya que la nueva ley


a) El pasaje del artculo 102

contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la


ley anterior (artculo 52 del Cdigo Civil).

129

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) Que no se ha producido tal derogacin, y que el


matrimonio sigue siendo indisoluble, pero en el sentido que no
admite resciliacin, ya que aunque haya mutuo acuerdo de los
cnyuges, se exige acreditar el cese de la convivencia.
c) Que no se ha producido tal derogacin, y que el
matrimonio sigue siendo indisoluble, pero este elemento ya dej de
ser de la esencia y pas a ser de la naturaleza. Pero volvemos al
caso anterior, ya que si fuera un elemento de la naturaleza, las
partes podran renunciar a dicho carcter sin afectar la esencia
del contrato, pero sabemos que no procede el divorcio de motu
proprio, y si existiera alguna declaracin en orden a renunciar al
carcter de disoluble o no del matrimonio, dicha renuncia no
tendra valor, dado el tenor del artculo 12 del Cdigo Civil.
d) Que el artculo 102 en lo relativo a la indisolubilidad del
matrimonio ha pasado a ser una norma programtica. Sabemos
que el Cdigo Civil no regula la disolubilidad del matrimonio,
del mismo modo que ya no regula la muerte civil. As como es
absurdo sostener que la muerte civil exista porque todava
subsiste el epgrafe que lo contena, tampoco tiene mayor
sentido afirmar que el matrimonio es indisoluble si no hay
normas que la respalden. De este modo, ms que una
derogacin, habra simplemente una norma programtica, que
enuncia los deseos del legislador, pero que carece de carcter
vinculante, ya que no tiene los mecanismos jurdicos para ejecutarse. Si los hubiera, dichas normas seran las derogadas, y
no el pasaje pertinente del artculo 102.
e) Que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero
distinguiendo una indisolubilidad intrnseca de otra extrnseca.
"La indisolubilidad intrnseca del matrimonio significa que l
no puede ser disuelto por la mera voluntad de los cnyuges y que

130

CARLOS LOPEZ DIAZ

en s mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del


matrimonio es que sea para siempre y dure para toda la vida de
los cnyuges. La indisolubilidad extrnseca, por su parte,
significa que el matrimonio no puede ser disuelto desde `fuera
por acto alguno de cualquier potestad humana".84 Por ende,
nuestro sistema matrimonial es de una indisolubilidad
intrnseca, pues su propia naturaleza se dirige a la perpetuidad y
no puede ser disuelto por el simple consentimiento de los
cnyuges.
116. Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio
Civil. El artculo 1 seala que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia". Inmediatamente seala que "La presente ley regula los
requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebracin,
la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad
matrimonial, la disolucin del vnculo y los medios para
remediar o paliar las rupturas entre los cnyuges y sus efectos".
Los siguientes son los principios generales que se sustraen
del texto de la nueva ley:
a) La familia como ncleo fundamental de la sociedad y el

matrimonio como base principal de la familia. Contenida en el


primer artculo, esta norma repite la disposicin del inciso 2
del artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En
tal sentido el artculo 2 de la Ley de Matrimonio Civil seala
que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial

84

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 164.

131

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, concretndose tal facultad en la libertad tanto para contraer
matrimonio como para reconstruir su vida afectiva si existe
imposibilidad de mantener el vnculo en el tiempo,
estableciendo la ley para tal efecto las causales de separacin y,
eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad
de consentimiento para contraer el vnculo, tema a que nos
referiremos ms adelante.
b) Inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Las
materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio Civil
debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil (artculo 3). Pero
qu debe entenderse por tal?
Por su importancia le dedicaremos un acpite aparte.
El artculo 85 inciso 2 seala que cuando existieren
menores de edad comprometidos en la tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el
juez deber considerar especialmente el inters superior del
nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un
juicio propio, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al resolver todos los
asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
c) Fortalecimiento de la familia. La facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, como ya sealamos, debiendo el juez tomar, a
peticin de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de
este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea

132

CARLOS LOPEZ DIAZ

negado o restringido arbitrariamente (artculo 2). En el mismo


sentido, el artculo 3 agrega que "conociendo de estas materias,
el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en
la unin matrimonial vlidamente contrada, cuan-do sta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada". Inmediatamente
agrega que "asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a
la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y
con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cnyuges".
Del mismo modo el ya mencionado artculo 85 inciso 2
seala que la tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad
de matrimonio y del divorcio se har del modo que parezca ms
conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la
familia afectada.
117. Concepto y alcances de la expresin "cnyuge ms
dbil".
a) Antecedentes histricos. Podra afirmarse que el sentido
de la ley es claro, pues histrica y socialmente se ha entendido
que la mujer es la que se encuentra en situacin de desmedro
econmico o de vulnerabilidad social.
Al respecto seala Pablo Rodrguez Grez que "Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funciones muy
diversos en el matrimonio, sea por obra de los hbitos, costumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las
diferencias biolgicas que la ley no puede soslayar. En nuestra
sociedad corresponde al hombre la obligacin esencial de procurarse los medios de subsistencia para el ncleo familiar, y a
la mujer el cuidado preferente de la prole. (...) Mientras esta

133

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

realidad no vare, la ley no puede desentenderse de ella, dejando


desprotegido a quien es la parte dbil, de la relacin".85
Sin embargo, el Cdigo Civil ha manifestado una evolucin en este punto. De normas protectoras de la mujer contenidas en la sociedad conyugal,86 as como de otras que abiertamente la subordinaban respecto del hombre (tal como la
potestad marital, y la necesidad del marido de darle proteccin a
su mujer, as como la obligacin en que se encontraba sta de
obedecer al marido y seguirlo a donde ste trasladare su residencia), se pas gradualmente a un rgimen en el que ya no se
refiere tcitamente a la mujer como el cnyuge ms dbil, sino
que lisa y llanamente busca proteger a la familia o al "cnyuge
sobreviviente". Esa ha sido la clara tendencia contenida en los
bienes familiares, as como en la regla particional N 10. contenida en el artculo 1337 del Cdigo Civil. Incluso en el
rgimen de participacin en los gananciales, ya no se habla de la
mujer con alguna preferencia.
b) El cnyuge ms dbil en la Ley de Matrimonio Civil.
Sin embargo, varias normas de la Ley de Matrimonio Civil se
refieren al cnyuge ms dbil (en la separacin de hecho,
especficamente en lo relativo a la necesidad de presentar
acuerdos regulatorios; en la separacin judicial; en el divorcio,
en la nulidad, en la compensacin econmica, etc.). Podra
parecer

85

RODRGUEZ GREZ, PABLO,

Regmenes patrimoniales, p. 12.

Como las disposiciones que se refieren a las limitaciones a la


administracin ordinaria de la sociedad conyugal (artculo 1749), las que
favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al
liquidarse la sociedad conyugal (artculo 1773), y en el beneficio de
emolumento que opera en favor de la mujer (artculo 1777).
86

145

CARLOS LOPEZ DIAZ

que se refiere a la mujer, pero la verdad es que en ningn


momento se refiere a ella, aunque en los hechos pueda ser ella
la mayor beneficiada. La tendencia civil ha sido proteger al
cnyuge que queda en una situacin ms desmedrada: si antes
era la mujer, hoy da puede ser cualquiera de los dos. En la
actualidad puede darse el caso, impensado hasta hace unos aos,
en donde la mujer trabaja y el varn se dedica a las labores de
hogar, muchas veces en razn de que no dispone de trabajo y la
cnyuge es la nica fuente de ingresos.
Se ha afirmado que la Ley de Matrimonio Civil no sealara qu se entiende por "cnyuge ms dbil". Estimamos que
dicha afirmacin es errnea, pues el Cdigo Civil ya marcaba
tendencia en este sentido, y la Ley de Matrimonio Civil ha
terminado de afinarla; es ms, en lo que respecta a la compensacin econmica da normas claras respecto de quin cabe bajo
dicha categora. Esto se deriva del propio contexto de la ley
(elemento lgico: artculos 19 inciso 2 y 22 inciso 1 del
Cdigo Civil), y especialmente de su artculo 62 inciso 1 . Lo
inadecuado y que habra implicado un retroceso habra sido
referirse a la mujer como la cnyuge ms dbil, dejando en
desamparo muchos casos en que es el varn el que queda en tal
situacin de desmedro.

146

CAPTULO

16

Requisitos y efectos del matrimonio

118. Existencia del matrimonio. Para que un matrimonio


exista ante el Derecho, debe reunir una serie de requisitos. Estos
se clasifican en requisitos de existencia y de validez.

a) La ausencia de los requisitos de existencia implican,


como su nombre lo sugiere, que el matrimonio no nace a la
vida del derecho. Ni siquiera hablamos de una nulidad, en
donde el acto es vlido pero susceptible de ser dejado sin efecto
por el ordenamiento jurdico; aqu, en cambio, hablamos de un
efecto muchsimo ms radical, en la medida que el acto
matrimonial ni siquiera nace, ya que no existe en absoluto.
Recordemos que la inexistencia ms que una sancin (que
implica un juicio atributivo de reproche por parte del sistema
jurdico ante la ocurrencia de una accin u omisin), es un
efecto que tienen los actos jurdicos celebrados o ejecutados
con omisin de alguno de los requisitos necesarios para su
existencia en el mundo del Derecho.
b) La ausencia de los requisitos de validez, en cambio, en
nada obstan a la existencia del matrimonio: slo apuntan a una
deficiencia estructural cuya mayor o menor gravedad son
determinadas por el legislador y que por consiguiente tambin
acarrearn sanciones distintas. El acto es v lido, slo que
sancionable por no respetar la ley.
147

CARLOS LOPEZ DIAZ

La diferenciacin entre ambos aspectos, esto es, el


distinguir entre requisitos de existencia y de validez, y que a los
ojos de la ciencia jurdica moderna es una distincin obvia, no
lo fue en su momento, plantendose diversos problemas por
ello. Ese fue precisamente el dilema al que se vieron
enfrentados los franceses ante la ley de divorcio de 1884:
siendo las causales de nulidad taxativas, y no contemplndose
entre ellas sancionado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, qu salida se podra encontrar? Se atribuye a Karl
Salomon Zachariae la solucin del problema con la distincin
de marras, doctrina que fue seguida con entusiasmo por autores
como Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Laurent y Huc,
aunque algunos autores franceses consideran al propio
Napolen como uno de los precursores de esta doctrina, por las
expresiones que verti durante la discusin del proyecto de
Cdigo Civil.87
118.1. Enumeracin de los requisitos de existencia y de
validez. Entre los requisitos de existencia estn: 1) diferencia de
sexo entre los contrayentes; 2) consentimiento de los mismos;
3) presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro
de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho
pblico, y 4) ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de
la celebracin del matrimonio realizado ante un ministro de
culto de una entidad religiosa de derecho pblico e inscripcin,
en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e
Identificacin.
Por su parte, como requisitos de validez tenemos: 1) consentimiento libre y espontneo; 2) capacidad de los contra-

87

60 y 61.

148

VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolucin del matrimonio, pp.

MANUALDEDERECHODEFAMILIAYTRIBUNALESDEFAMILIA
yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las
formalidades legales.
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente,
pasaremos a analizarlos:
119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El
matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por
ende, quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas
del mismo sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio.88
Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del
matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado.
a) Antes del matrimonio, la intencin de los contrayentes
del mismo sexo de contraer matrimonio carece de inters civil, con
la salvedad que haremos ms adelante.
b) Al momento de celebrarse el matrimonio, el Oficial de
Registro Civil puede oponerse a la celebracin del mismo, si la
diferencia es evidente.89

88

Recurdese que el inciso 1 del artculo 80 dispone que el

matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del


mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unin entre un
hombre y una mujer".
89

El artculo 39 N 6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, en

relacin con el artculo 14 de la misma ley, nos demuestran que deben


formularse por parte del Oficial del Registro Civil las observaciones pertinentes en caso de irregularidades como las sealadas.

149

CARLOS LOPEZ DIAZ

c) Si el matrimonio ya se celebr, el matrimonio lisa y lla-

namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alternativas: la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso
en el que se aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que
dicha diferencia no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los
contrayentes no est definido claramente (caso en que nos encontramos ante intersexuales).
Cmo se solucionara esta ltima situacin? Estimamos
que hay a su vez dos alternativas: 1) segn don Enrique Rossel,
este matrimonio podra atacarse porque los intersexuales son
ordinariamente impotentes o estriles y esto es causal de nulidad del matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correcta: 2) atender a la correspondiente partida de nacimiento que es
la que precisa el sexo de la persona cuestionada. En caso de
subsistir la controversia, corresponder al Servicio Mdico
Legal el determinar cul es el sexo especfico o predominante, o
bien, en caso que el afectado efecte la correspondiente
operacin de cambio (ms bien correccin) de los rganos
sexuales (pues el sexo est determinado biolgicamente en
forma cromosomtica, en este caso con el objeto de dejarlo en
forma predominante), con lo que posteriormente correspondera
realizar la rectificacin de partida.90

90 "Anomalas

`genitourinarias'

no podran servir de pretexto para

obtener la nulidad del matrimonio (...) [ante] la debilidad de las funciones


sexuales producto de una conformacin viciosa o de la mutilacin de rganos genitales, en los casos de referencia, el perito deber constatar el sexo,
prescindiendo de toda cuestin de potencia o conformacin genital", Romo
PIZARRO, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, p. 161.

150

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos referimos al matrimonio en que sencillamente hay falta de expresin de consentimiento: ni siquiera existi, caso que puede darse
en el matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra
encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo
peligro o amenaza de muerte.91 Por ende, no hablamos del
consentimiento viciado (y por ende, del matrimonio anulable,
del que hablaremos ms adelante) . El artculo 9 del proyecto
consagraba explcitamente este requisito de existencia al sealar que "No hay matrimonio si no existe consentimiento por
parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del
contrato matrimonial", disposicin que se elimin posteriormente por innecesaria.
La simulacin, aunque no recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una forma de inexistencia del
matrimonio simulado, pero para no incorporarla en el texto de
la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio as viciado se
podran aplicar las reglas generales de la simulacin de los contratos.92
Recurso especial de la ley. El inciso 1 del artculo 2
seala que "...Las disposiciones de esta ley establecen los requi-

91

El artculo 48 letra c) dispone que cuando se tratare de un


matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir
en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo.
Por ende, excluira los casos de heridas de muerte, o del condenado a
muerte, por un tribunal militar en tiempos de guerra, CELIS RODRGUEZ,
RUBN, Sntesis esquemtica de la Ley de Matrimonio Civil, p. 8.
92 CORRAL TALCIANI, HERNN, El rgimen de nulidad matrimonial en la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 34.

151

CARLOS LOPEZ DIAZ

sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes", debiendo el juez tomar, a peticin de cualquier
persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Esta norma, a juicio del profesor Gonzalo Figueroa Yez, implica la consagracin "de un recurso de
proteccin que protege un derecho humano en sede legal (y no
constitucional, como ocurra hasta ahora), y que se interpone
ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de
Apelaciones respectiva).93
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un
ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de
derecho pblico.
a) El artculo 1 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios,
defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de
las personas, se harn en el Registro Civil, por los funcionarios
que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al
mandato de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, en virtud del cual, como rganos del Estado que son,
debern someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y actuar vlidamente previa in-

93

FIGUEROA YEZ, GONZALO, exposicin en seminario realizado en


la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, pp. 17 y 18.

152

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

vestidura regular, dentro de su competencia y en la forma que


prescriba la ley. Por ende, la no concurrencia del Oficial de
Registro Civil acarrea consigo la inexistencia del matrimonio,
ya que estamos en presencia de un acto tentado sin relevancia
jurdica.94
b) El artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil permite
darle valor jurdico a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico. Tales matrimonios producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil desde su inscripcin ante un Oficial del
Registro Civil, desconociendo por ende todo efecto civil a los
matrimonios religiosos que no se celebren ante un ministro de
culto95 de una entidad religiosa con personalidad de derecho
pblico. Respecto a los mltiples aspectos involucrados en este
mbito nos remitimos a las explicaciones pertinentes que daremos en el apartado respectivo.
119.4. Ratificacin ante un Oficial de Registro Civil del
matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Como recin
sealamos, en caso de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de

94

Recordemos que el artculo 9 permite celebrar el matrimonio ante

cualquier Oficial del Registro Civil, a diferencia de la antigua ley de 1884,


que la restringa slo al competente.
95
Las denominaciones pastores, sacerdotes y ministros del culto son

conceptos similares (tal como lo hace el artculo 6, letra c) de la Ley N


19.638, que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y
organizaciones religiosas: Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), pero
debe entenderse siempre como a quien tenga la autoridad de presidir la
liturgia y liderar espiritualmente a la comunidad.

153

CARLOS LOPEZ DIAZ

derecho pblico, el artculo 20 dispone que siempre que


cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial
lo prescrito en el Captulo II (relativo a la celebracin del
matrimonio), producirn los mismos efectos que el matrimonio
civil desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil.
Sin embargo, no basta lo sealado, los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar
el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro
de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, "tal matrimonio no producir efecto civil alguno "
(artculo 20 inciso 2, parte final).

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL

MATRIMONIO

2.a) Primer requisito de validez:


Consentimiento libre y espontneo

120. Enunciacin. La Ley de Matrimonio Civil seala


en su artculo 8 que falta este requisito cuando concurran el
error o la fuerza.
121. El error en la persona. El matrimonio es un contrato intuito persona, por lo que puede presentarse error en la
identidad de la persona del otro contrayente, hiptesis que
contempla el artculo 8 en su N 1. Este error puede
presentarse en los matrimonios por poder (artculo 103 del
Cdigo Civil), cuando el mandatario concurre a nombre de
otra persona que la que deba celebrar el matrimonio;
eventualmente podra darse el caso de una suplantacin de
personas.

154

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad de la persona, no configura un error de este tipo, por
aplicacin de las reglas generales (artculos 1455 inciso 1 y
1057 del Cdigo Civil).
La suplantacin de personas se sanciona penalmente en
la medida que se tome el nombre de otro. As lo sealan los
artculos 21496 y 496 N 597 del Cdigo Penal.
122. Error en la persona civil o social. El error en la
persona civil o social implica el error que recae en aspectos,

atributos o cualidades que le dan al sujeto una posicin social


determinada.
El error en la persona civil o social es que, como ya es
fcil de advertir, abre paso para que cualquier circunstancia se
eleve a la de ser una cualidad esencial de la persona con la que
se contrajo matrimonio errneamente y traer consigo la inestabilidad al matrimonio. Es el caso, por ejemplo, de carecer la
persona con la que se casa los ttulos nobiliarios que se le atribuan, relaciones sociales o familiares, o una cuanta de
patrimonio determinada.
Por eso la ley seala que dicho error acerca de alguna de
las cualidades personales del otro contrayente, ha de ser esti-

96

El artculo 214 seala que "El que usurpare el nombre de otro ser

castigado con presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena


que pudiere corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado" .
97

Artculo 496: "Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unida-des

tributarias mensuales: 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la


autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se
negare a manifestarlos o diere domicilio falso".

155

CARLOS LOPEZ DIAZ

mada como determinante para otorgar el consentimiento,


atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artculo 8,
nmero 2).
123. Teora del error.
a) Planteamiento. El error, vicio de la voluntad en los
actos jurdicos y que puede desembocar en la nulidad del acto o
contrato, tiene matices especialmente delicados en el
matrimonio, donde es muy frecuente. Un autor sealaba: "En
efecto, el error aqu es frecuentsimo. Son muy pocos los
esposos que despus del casamiento, develada ya la bruma que
la pasin haba tendido sobre su mente, pueden afirmar que no
sufrieron equivocacin ninguna y que su cnyuge y la vida
matrimonial son tal como se los imaginaban. Las ms de las
veces el contacto de la realidad con la ilusin es dursimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de asistencia
recproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al
matrimonio, cualquier error resulta importantsimo ".98
b) Clases de error

6.1) Recordemos que el error puede ser de derecho o de


hecho. En el mbito que nos interesa, en el primer caso afecta a
la institucin matrimonial misma, sea sobre su sustancia, sus
cualidades, su unidad o dignidad intrnseca, etc. En el segundo,
afecta la eleccin del cnyuge, sea por su identidad fsica o
cualidades.

98 BOR DA , G UI LL ER MO

156

A., Manual de Derecho de Familia, p. 71.

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

b.2) Respecto del error de derecho, ste no constituye


vicio de la voluntad como consecuencia natural de la
presuncin de conocimiento de la ley.99
b.3) Respecto del error de hecho, la doctrina y la
legislacin han seguido dos caminos distintos: el de restringir la
procedencia sancionadora del error slo al caso en que recaiga
sobre la identidad fsica del contrayente o bien extenderla tambin a las cualidades personales, la denominada identidad civil.
b.4) Respecto del primer error de hecho (el error en la
identidad fsica), hay consenso en permitirlo, sea que se trate de
un error directo o bien indirecto, este ltimo caso cuando no se
conoce el cnyuge directamente.
b.5) Respecto del segundo error de hecho (el error en las
cualidades personales), por su importancia y novedad, lo desarrollamos de inmediato.
c) El problema del error en las cualidades personales del
contrayente. Tema arduamente discutido, es ilustrativo indicar
lo que dispone el Cdigo Civil de Brasil: "Segn el art. 219, es
error esencial el que recae sobre la identidad del otro cnyuge,
su honra y buena fama, cuando el error es tal que torne
insoportable la vida en comn al cnyuge engaado; la ignorancia de un crimen no excarcelable, anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia
anterior al casamiento del defecto fsico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz

99 VELASCO

LETELIER, EUGENIO, De la disolucin del matrimonio, p. 93.

157

CARLOS LOPEZ DIAZ

de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".I00
Diferencias de carcter pueden tener una resonancia gigantesca en la estabilidad de la convivencia; pero la existencia
de una relacin fuertemente arraigada en convicciones comunes y la tolerancia puede superar incluso infracciones graves a
la relacin matrimonial, como el caso de una infidelidad. Cabe
asimismo considerar que muchas veces la madurez de la pareja
incide directamente en el xito o fracaso de la relacin, de la
misma manera que en el caso que el matrimonio se haya contrado bajo presiones sociales o simplemente para escapar del
hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han logrado
cimentar una relacin slida a lo largo de los aos, pero seguramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente
podran dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la
causal en comento) o lisa y llanamente el divorcio.
d) El error y el dolo. Constituye dolo la omisin de algn
antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer
matrimonio?
El error y el dolo son instituciones distintas, pero
pueden estar ntimamente vinculadas en este caso: una actitud
dolosa de una parte puede llevar al error de la otra.
La causal del artculo 8 N 2 se configura de manera
que estamos en presencia de un error desconocido de una de
las partes al momento de contraer matrimonio, la cual puede
invocar la falta de consentimiento libre y espontneo para anu-

100

158

BORDA, GUILLERMO A.,

Manual de Derecho de Familia, p. 73.

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

larlo. Conocido por ella, no podra invocarlo sino ya bajo el


amparo de una causal de divorcio (artculo 54).
e) Clases de error que podran encuadrarse en la Ley de
Matrimonio Civil. Podran encuadrarse en el artculo 8 N 2
cualidades personales tales como las siguientes:

e.1) Impotencia. Puede ser de dos clases: 1) impotencia


coeundi, que es aquella que impide la realizacin del acto sexual,
y 2) la impotencia generandi, que impide la procreacin (este-

rilidad). Contemplada en la antigua ley de 1884 (" impotencia


perpetua e incurable", artculo 4 N 3), la causal seala-da
abarcaba ambas clases de impotencia: lo avalaron la jurisprudencia, los autores y el sentido natural y obvio de las palabras empleadas.
Siendo la procreacin uno de los fines del matrimonio,
cabe encuadrar dentro del error en la persona civil o social
cuando uno de los cnyuges es impotente. Sin embargo, estimamos que debe ser con ciertas limitantes: 1) que dados los
antecedentes del matrimonio que invoquen la causal, haya un
efectivo inters en procrear: no procedera pues encubrira
una actitud ms bien fraudulenta si se invocara, por ejemplo,
en el matrimonio de un par de ancianos; 2) no es necesario que
la impotencia sea perpetua e incurable (conceptos a nuestro
parecer diferentes);101 3) que exista al momento del

101

Discrepamos de la opinin de R EN RAMOS PAzos (Derecho de


Familia, N 26), quien basado en la antigua ley de 1884 sealaba que dicha
repeticin era redundante, pues habra bastado que hubiera dicho perpetua. Si
fuera redundancia, quedara como impotente el varn que ha sido operado de
una vasectoma: su impotencia tiene el carcter de perpetua pero es curable.
Adems, los avances mdicos hacen perfectamente posible que impotencias
perpetuas pasen a ser curables con posterioridad.

159

CARLOS LOPEZ DIAZ

matrimonio, y 4) la impotencia no debe haber sido conocida


por el otro contrayente.
La historia del establecimiento de la Ley de Matrimonio
Civil seala que la mencin de esta causal era innecesaria, dado
que queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto
es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de
los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, haya de ser estimado como determinante para
otorgar el consentimiento.
e.2) Enfermedades. Mediante la unin matrimonial los
cnyuges pueden lograr el muchas veces anhelado deseo de
procrear; de este modo, la imposibilidad de tener hijos, sea por
impotencia (como ya vimos) o por alguna patologa que
implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no
conocidas por el otro cnyuge, encuadraran en la causal del
artculo 8 N 2.
Precisamente la ley seala que el error debe incidir acerca
de alguna de sus cualidades personales que, "atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio", ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, como lo puede
ser el caso de querer tener descendencia.
e.3) Conducta depravada. La falta de moralidad, la conducta deshonrosa y las perversiones sexuales quedan dentro de
aquellos elementos que desestabilizan gravemente la vida
matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe
formarse, y que en muchas ocasiones no son conocidas por el
otro contrayente al momento de casarse. Al respecto, don
Hernn Larran sealaba que "no resulta fcil agruparlas [y]
muchos hechos u omisiones agrupados bajo la denominacin
de `conducta deshonrosa, falta de moralidad y perversiones
sexuales" pueden constituir un delito o una injuria grave. Todo

160

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

depender de los antecedentes que se hagan valer en el


proceso, del dictado del legislador y, definitivamente, del
criterio del sentenciador".102
La amplitud de las causales de divorcio contempladas en
el artculo 54 (ya que se refiere "entre otros casos"), hara encuadrar en ellas estas conductas, si fueron conocidas con posterioridad.
Corresponde, sin embargo, a las ciencias clnicas de la
psiquiatra y la psicologa precisar qu conductas pueden
considerarse perversiones sexuales, concepto mutable dado los
avances de estas disciplinas; la falta de moralidad y la conducta
des-honrosa deben ser consideradas ms bien con la realidad
social, y que el juez debe ponderar.103
Recordemos de todos modos que tales conductas pueden
incidir en la tuicin de los hijos, ya que segn el artculo 226
del Cdigo Civil "podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o
moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos
a otra persona o personas competentes".
e.4) Prcticas homosexuales. Cuando uno de los
cnyuges efecta prcticas homosexuales durante el
matrimonio incurre en la causal N 4 del artculo 54, y que
hace proceden-te solicitar el divorcio. Sin embargo, la
homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges, y
practicada con anteriori-

102

LARRAIN Ros, HERNN, Div o rc io , e stud io d e De rec ho Civ il

c o mp arado, p. 198.
103

Es el caso de la homosexualidad, que analizaremos a propsito del

divorcio, considerada antiguamente como enfermedad y carente hoy de tal


carcter, pero con un persistente juicio de reproche en la sociedad chilena.

161

CARLOS LOPEZ DIAZ

dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no
toleradas por el otro cnyuge), puede configurar esta causal.
Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues
clnicamente est demostrado que el homosexual no es un enfermo, y que su orientacin sexual104 es tan vlida como
cualquier otra.
e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos
dentro de esta causal por ejemplo las conductas derivadas de
convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos;
exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o
actividad, ideologas polticas, etc. Todo lo sealado obsta a la
comunidad de vida que debe existir en el matrimonio.
Dichas convicciones contradas por uno de los cnyuges,
que pueden derivar en violencia fsica y psicolgica puede dar
pie para solicitar el divorcio con disolucin de vnculo (N 1
del artculo 54), en la medida que sean "atentados contra la vida
o malos tratamientos graves" realizados durante el matrimonio;
de ser desconocida la causal al contraer el vnculo se puede
alegar el error del artculo 8 N 2. Sin embargo, es probable
que las convicciones morales y religiosas del otro cnyuge sean
conocidas de antemano por aquel que alega la causal, lo que a
nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla, pues
muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales
ideas y la gravedad de las conductas involucradas.

104 N o

es correcto hablar de " opcin" sexual, pues en verdad no hay

eleccin alguna.

162

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

124. La fuerza. Sabemos que en materia contractual la


fuerza consiste en los apremios fsicos o morales que se ejercen
sobre una persona a fin de que preste su consentimiento a la
celebracin de un acto o contrato, la cual obra entonces bajo
el miedo.
Aplicando las reglas generales de los artculos 1456 y
1457 del Cdigo Civil, a las que se remite el N 3 del artculo
8, la fuerza debe ser grave, actual e injusta; constituir vicio
sea que provenga de uno de los contrayentes o de un tercero, y
en todo caso el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
no configuran la causal de fuerza.
2.b) Segundo requisito de validez:
Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos
125. Teora de los impedimentos. Se denominan impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstculo
para la celebracin del matrimonio.
De origen cannico, se parte del principio de que toda
persona tiene el derecho natural de contraer matrimonio, por
lo que si se debe establecer alguna limitante, debe ser en forma excepcional. Pero la detallada regulacin del Derecho cannico ha influido fuertemente en las legislaciones, sin
perjuicio de que se hayan suprimido algunos impedimentos105 y
agregado otros.

105 Tales como el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de


orden sagrado, de rapto y retencin violenta de la mujer, BORDA,

GUILLERMO

A., Manual de Derecho de Familia, p. 55.

163

CARLOS LOPEZ DIAZ

Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1) dirimentes,


cuya infraccin acarrean la nulidad del matrimonio, y 2)
impedientes, cuyo incumplimiento traen consigo otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes, a su vez, pueden decir
relacin con cualquier persona, caso en el que son denominados absolutos, o bien con determinadas personas, caso en el
que se les denomina relativos.
126. Clasificacin.

a) Incapacidad de alguno de los contrayentes.


a. 1) Ligamen o vnculo matrimonial no disuelto (artculo
5 N 1). Esto implica que el matrimonio inexistente por
haberse omitido alguno de sus requisitos de existencia, o bien
que fue vlido pero se termin por las causales legales, no hace
incurrir en esta causal;
a.2) Minora de edad (artculo 5 N 2). Como se encarga de sealarlo el artculo 2, "la facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello ", estimndose por tal los
diecisis aos.

b) Incapacidades que impiden la formacin del


consentimiento.
b.1) Privacin de razn (artculo 5 N 3, primera parte). Esto incluye la privacin permanente o temporal del uso de
la razn;
b.2) Trastorno o anomala psquica (artculo 5 N 3,
segunda parte). Se refiere a los que "por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces
de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio";

164

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b.3) Carencia de suficiente juicio o discernimiento


(artculo 5 N 4). La ley precisa que tal carencia de
suficiente juicio o discernimiento sea "para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio";
b.4) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad
(artculo 5 N 5). Contempla el caso de los que no pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier me-dio, ya sea
en forma oral, escrita o bien por medio de lenguaje de seas.
Respecto a este ltimo, nos remitimos a lo indicado a propsito
de las maneras de efectuarse la manifestacin.
c) Incapacidades por parentesco.
c.1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artculo
6 inciso 1'). La ley prohbe contraer matrimonio entre s a los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado; c.2) Adopcin (artculo 6 inciso 2). "Los
impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan", la cual
corresponde a la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores,
publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Al
respecto el artculo 37del mencionado cuerpo legal dispone
que "la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley".
d) Incapacidades por crimen (artculo 7). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

127. Anlisis particular de los impedimentos matrimoniales. Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes

165

CARLOS LOPEZ DIAZ

o simples impedimentos, y b) Impedimentos impedientes o prohibiciones.


127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedimentos. Se enumeran en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil.
El artculo 5 (que contempla los impedimentos dirimentes
absolutos) seala que "No podrn contraer matrimonio: 1 Los
que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2
Los menores de diecisis aos; 3 Los que se hallaren priva-dos
del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y 5 Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de seas".
Por su parte, los artculos 6 y 7 (que contemplan los
impedimentos dirimentes relativos) sealan como tales el parentesco y el de relacin criminal.

a) Impedimentos dirimentes absolutos.

a.1) Vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5 N 1).


A la sancin civil de nulidad, puede aparejarse la de bigamia
(artculo 382 del Cdigo Penal). Pero hay que tener presente que
en el caso que se determine que el primer matrimonio es nulo,
no habr delito, pues se requiere que aqul sea vlido para que
se configure bigamia. Para tal efecto el artculo 324 del Cdigo
Procesal Penal regula las denominadas cuestiones prejudiciales
civiles a que se refiere el artculo 173 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, de las que conoce el tribunal con

166

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

competencia en lo criminal y aplicndose, respecto de la


prueba, las normas de derecho sustantivo y adjetivo de carcter
civil.106 Por este motivo se provoca la paralizacin del proceso
penal hasta que se aclare el aspecto civil del matrimonio.
a.2) Los menores de diecisis aos (artculo 5 N 2). El
antiguo texto de la ley prohiba contraer matrimonio a los
impberes, o sea, a los hombres menores de 14 aos y a las
mujeres menores de 12, edad coincidente a la que estableca el
Cdigo de las Siete Partidas, donde se consideraba que el
matrimonio celebrado antes de esa edad constitua un contrato
de esponsales.
Sealaba Enrique Rossel que "la edad establecida por
este artculo [se refiere al texto de la antigua ley] como mnima
para contraer matrimonio presenta inconvenientes, ya que en
esa poca de la vida no hay ni criterio, ni medios econmicos, ni
siquiera completa aptitud fisiolgica para celebrar un acto que
importa tales responsabilidades. Slo tiene como justificacin el
deseo de la Iglesia Catlica de evitar relaciones sexuales fuera
del matrimonio, poltica que la ley de 1884 no crey del caso
contrariar".107
La psicologa, que en estos temas obviamente debe primar
sobre el criterio religioso, ha demostrado que la edad indicada
por la antigua ley era absolutamente incompatible con la seriedad del compromiso adquirido. Adems, al subirse la edad para
contraer el vnculo se refleja la realidad social en que los matrimonios postergan tal decisin, a diferencia de tiempos pretritos en que los contrayentes eran con frecuencia muy jvenes.

106

165.

CHAHUN SABRS, SABAS, Manual

del nuevo procedimiento penal, p.

1 7

0 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 23.

167

CARLOS LOPEZ DIAZ

A mayor abundancia, la norma indicada no tuvo ningn


efecto en el aumento del embarazo adolescente, los que al
contrario se han incrementado, mientras han disminuido los
matrimonios. Por eso no creemos que la norma en su actual
redaccin implique una injusticia para las madres solteras al
impedirle contraer matrimonio antes de cumplir los diecisis
aos. Es preferible que la decisin de contraer tal vinculo se
postergue y se contraiga con mayor reflexin y madurez;
adems, existen los medios legales para poder ejercer la tuicin
y las visitas respecto de los menores. Por eso creemos que es coherente que no se haya modificado el artculo 262 del Cdigo
Civil, en orden a permitir que un menor de diecisis pero
mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce
(en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o
la autorizacin del juez: el inters superior del menor de tener
un padre debe primar, aunque ste no pueda todava contraer
matrimonio con su madre.
Edad mxima para contraer matrimonio. La ley no
establece limitantes para celebrar el matrimonio, por lo que
aquel que contraigan dos senescentes es plenamente vlido,
aunque no haya intencin ni posibilidad de engendrar
descendencia. En el mismo sentido, tampoco hay limitantes en
cuanto a la diferencia de edad de los contrayentes, la cual s es
tomada en cuenta en materia de adopcin.
"A ttulo de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo
dispona que `mujeres de gran edad no casen ornes de pequea
edad', y el viejo Cdigo Civil peruano fijaba como lmites mximos 65 aos para el hombre y 55 aos para la mujer".l08

108

168

BORDA, GUILLERMO A.,

Manual de Derecho de Familia, p. 58.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

a.3) Privacin del uso de razn (artculo 5 N 3,


primera parte). Aqu tenemos a los que se hallaren privados del
uso de razn, situacin en que se encuentran: a) los dementes
interdictos, y b) todos aquellos que por cualquier motivo no se
hallaban en su sano juicio, como los dementes no interdictos,
los drogadictos, los ebrios, etc.
Hay dos aspectos relativos a la demencia: su concepto y
su .prueba.
Con relacin al concepto de la demencia, su
determinacin es propia de la ciencia mdica y por
consiguiente corresponde a ella precisar qu trastornos la
configuran. De todos modos el cartabn ser la incapacidad
irresponsable que genera, haciendo inconveniente, junto a un
elemental criterio eugensico, su realizacin.
Respecto a la existencia de los intervalos lcidos, hay opiniones discrepantes. Por la afirmativa tenemos a don Manuel
Somarriva, don Luis Claro Solar y don Alfredo Barros
Errzuriz; por la negativa, a don Eugenio Velasco, a don Enrique Rossel y don Ren Ramos Pazos. Sin embargo, creemos
que la determinacin de la existencia de intervalos lcidos es
de rea de absoluta competencia de la ciencia mdica y
especficamente psiquitrica; en lo que respecta a nuestro entender, estimamos que pueden configurarse periodos de apaciguamiento de la enfermedad que traen aparejados una mayor
conciencia de los propios actos y de sus consecuencias, y que
aunque sean parte de la enfermedad, pueden asimilarse a un
intervalo lcido.
En relacin con la prueba de la demencia, no es necesario
precisar la declaracin de interdiccin con el objeto de obtener
la declaracin de nulidad, por cuanto el demente sigue siendo
demente con decreto de interdiccin o no; su nica

169

CARLOS LOPEZ DIAZ

importancia radica en el peso de la prueba, ya que al disponer


del decreto aqulla se altera.
El canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico seala
"
que son incapaces de contraer matrimonio: N 1 quienes
carecen de suficiente uso de razn".
a.4) Trastorno o anomala psquica que incapacite para la
comunidad de vida del matrimonio (artculo 5 N 3, segunda
parte). La mencionada disposicin incluye a los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
Su origen radica en el Cdigo de Derecho Cannico, donde el canon 1095 seala que "son incapaces de contraer
matrimonio: N 3 quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica".
No estamos aqu en presencia de una privacin del uso
de razn como la causal anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms
todava, de manera "absoluta". De este modo trastornos de la
identidad sexual, el fetichismo, el travestismo, pueden quedar
incluidos; la promiscuidad sexual podra quedar incluida dentro
de esta causal, aunque no creemos que ella implique un
trastorno psquico. Adems, la infidelidad que involucra tal
conducta puede dar origen a una causal de divorcio con
disolucin de vnculo (artculo 54).
El derecho cannico incluye la homosexualidad y la
bisexualidad (siempre que ella se hubiere manifestado antes
del matrimonio), postura que estimamos errada por lo sealado anteriormente.

170

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

a.5) Carencia de suficiente juicio o discernimiento para


comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5 N 4). El canon 1095 del
Cdigo de Derecho Cannico seala que "son incapaces de
contraer matrimonio: N 2 quienes tienen un grave defecto de
discrecin acerca de los derechos y deberes esenciales del
matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". Su
aplicacin en tal rea apunta a la falta de madurez y compromiso, lo que se manifiesta en los trminos "comprender" y
"comprometerse", que emplea la ley, tal como ejemplifica don
Juan Andrs Orrego al sealar a "aquella persona que exhibi
una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que,
sin incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en
determinado lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente
de un lugar a otro".109 El mismo autor incluye a aquel que
teniendo ms de diecisis pero menos de dieciocho aos,
hubiere contrado matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio.
a.6) Imposibilidad de expresar claramente la voluntad
(artculo 5 N 5). No podrn contraer matrimonio "los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
seas". Esta norma es acorde con la Ley N 19.904, publicada
en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, que modi-

109

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

Anlisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 29.

171

CARLOS LOPEZ DIAZ

fic los casos de incapacidad absoluta, en orden a ampliarla a


los sordomudos (antes inclua solamente a los sordos), pero
ampliando la posibilidad de manifestar su voluntad, la que antes
se exiga fuera exclusivamente por escrito, y la que ahora basta
que sea "claramente".
b) Impedimentos dirimentes relativos.
6.1) Parentesco (artculo 6). El parentesco es la relacin
de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se
establecen atendiendo al vnculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad).
No pueden contraer matrimonio entre s: a) los ascendientes y descendientes por consanguinidad; b) los ascendientes
y descendientes por afinidad (por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo);
c) los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; d) el
adoptado con uno de los adoptantes.
b.1.1) Parentesco y adopcin. El adoptado carece del
vnculo de sangre que, por derecho natural, le impedira contraer matrimonio con su ascendiente; pero el matrimonio que as
se contrajera repugnara el sentido comn. Por eso la adopcin
confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los
adoptantes (artculo 1 de la Ley N 19.620, sobre adopcin de
menores); sin embargo, qu sucede con los vnculos que lo atan
a su familia de origen? Subsisten?
La ley opta por esta ltima solucin. El adoptado adems
de no poder contraer matrimonio con cualesquiera de sus
adoptantes, tampoco podr hacerlo con los ascendientes
biolgicos o con sus hermanos biolgicos (artculo 37 de la
mencionada ley).

172

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

b.1.2) Parentesco y familia mapuche. Los mapuches dicen


que los hijos de dos hermanos o de dos hermanas son entre s
hermanos y no primos, por lo que no pueden casarse, pues
habra un germen "de degeneracin". Por el contrario, existe un
matrimonio preferencial entre primos cruzados o hijos de
hermano y hermana. "Para los jvenes, los tos estn divididos
en dos categoras: malle, que es el to por parte de padre y weku,
los tos matrilaterales, con cuyas hijas pueden contraer
matrimonio y as lo propician sus padres desde nios (...) Los
padres piensan que siempre es mejor como nuera una mujer
conocida y que adems es conveniente un matrimonio entre
primos, pues las tierras que ambos heredan son contiguas".110
Sin embargo, recordemos que en este punto rige la legislacin
comn, por lo que tales restricciones no tienen valor vinculante.
b.1.3) Matrimonio y eugenesia. El fundamento del
impedimento de parentesco radica en la eugenesia,'" unos de
los temas ms controvertidos dentro de los impedimentos
matrimoniales. Aprovecharemos este momento para referirnos
brevemente al tema.
Evitar la propagacin de enfermedades y taras genticas
derivadas del matrimonio entre parientes o que padecen de
dolencias ha sido tema de la legislacin desde los tiempos de
las leyes de Man y hebraicas, llegando en algunas partes, como

OYARCE PISANI, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas


en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile,
110

p. 34.
111 " Eugenesia"

nacimiento",

proviene de

eu (buen) gnesis (nacimiento): "buen

COUSIO MAC lVER, Luis, Manual de medicina legal, p. 69.

173

CA R LOS LOPEZ DI A Z

Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los nios deformes. El cristianismo influy (como en el resto de la institucin
matrimonial) en este punto, restringiendo la eugenesia a los
casos de locura, pero no en razn de su enfermedad, sino que
por su incapacidad de dar un consentimiento vlido.
Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar
con claridad las enfermedades y trastornos que deban ser
erradicados o controlados mediante la restriccin del
matrimonio de quienes las padecieran o portaran. Sin embargo,
este inters social choca con el deseo legtimo de quienes
desean contraer matrimonio, y darle legitimidad legal a la
comunidad de afecto que el derecho no podra en principio
prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se tratan
de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas,
pero no porque haya desaparecido el elemento gentico de la
enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado
recesivo, y puede aparecer en alguna generacin posterior."'
Ms an, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la
eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control
poltico, donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas
teoras mdicas para exterminar sectores completos de la poblacin civil. De este modo estas causales han terminado por
desprestigiarse, y aseguramos que pocos de quienes las aleguen
podrn salvarse de la descalificacin.
b.2) Relacin criminal (artculo 7). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio: 1) con el imputado con-

112

Vase CousiO M A C lvER, Luis, Manual de medicina legal, Editorial Jurdica de Chile, 1974, pp. 36 y siguientes; Romo PIzARRO, O SV A L D O,
Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, pp. 169 y siguientes.

174

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

tra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La formalizacin de la investigacin consiste en la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del
juez de garanta, de que desarrolla actualmente una
investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos
determinados (artculo 229 del Cdigo Procesal Penal).
Respecto de las calidades de autores, cmplices o encubridores, estn determinadas en el Cdigo Penal, en sus artculos 15, 16 y 17, respectivamente, como personas criminalmente responsables de los delitos (artculo 14 del mismo cuerpo
legal).

127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Establecidos en el Cdigo Civil, y en razn de su gravedad atenuada, a diferencia de los impedimentos dirimentes, su sancin
es menos drstica y est determinada para cada caso.
a)

Impedimento de asenso. El que haya cumplido diecio-

cho aos de edad no estar obligado a obtener el


consentimiento de persona alguna para poder contraer
matrimonio; sin embargo, los menores de esa edad, y mayores
de diecisis, en cambio, s debern obtenerlo (artculo 106 del
Cdigo Civil relacionado con el artculo 5 N 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). A esto se refiere el impedimento de asenso.
Su fundamento radica en la evidente falta de madurez del
que contrae el vnculo matrimonial, el cual es de tal trascendencia que el legislador estima conveniente requerir la intervencin de los parientes ms cercanos.
Antes de la reforma de la Ley N 19.585, que modific el
Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin

175

CARLOS LOPEZ DIAZ

(Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), se deba distinguir


si el menor era legtimo, ilegtimo o natural, por cuanto este
elemento permita distinguir el orden de las personas autorizadas para otorgar el asenso. Al suprimirse dicha clasificacin,
slo existe un orden nico.
a.1) Caso del hijo de filiacin determinada,. Este orden
de precedencia para determinar quin es la persona autoriza-da
para dar la aprobacin es el siguiente (artculo 107 del Cdigo
Civil): 1 los padres; 2 si falta uno de ellos, el otro padre o
madre; 3 a falta de ambos, el ascendiente o los ascendientes de
grado ms prximo.
Con relacin a estas personas, el Cdigo Civil seala que
se entender por faltar el padre o madre u otro ascendiente: 1)
por estar muerto; 2) por estar demente; 3) por hallarse ausente
del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso;
4) por ignorarse su lugar de residencia, sea sta en Chile o en
el extranjero; 5) cuando la respectiva paternidad o maternidad
hayan sido determinada judicialmente contra la oposicin del
padre o madre; 6) cuando estn privados de la patria potestad
por sentencia judicial, y 7) cuando por mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus
hijos (artculos 109 y 110 del Cdigo Civil).
En caso de no existir dichos padres, madres o ascendientes, la ley seala quines en definitiva debern dar el asenso
(artculo 111 del Cdigo Civil): 4 el curador general del
menor, y 5 el Oficial de Registro Civil.
En relacin con el Oficial de Registro Civil, ste debe
dar comunicacin por escrito al Juez de Letras de la comuna o
agrupacin de comunas competente cuando tuviere para opo-

176

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

nerse algunas de las causales contempladas en el artculo 113


del Cdigo Civil.113
a.2) Caso del hijo de filiacin indeterminada. "Cuando se
trate de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada
respecto de ninguno de los padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dar su curador general" (artculo 111 inciso
final del Cdigo Civil). A falta de ste, procede efectuarlo el
Oficial de Registro Civil.
a.3) Motivo del disenso. Hay que distinguir respecto a
quin puede negarse: 1) en el caso de los padres y ascendientes, no es necesario expresarlo y ni siquiera que ste tenga fundamento: es un derecho absoluto, que no requiere justificacin
ni motivacin alguna, y 2) si se trata del curador del menor y
del Oficial de Registro Civil, ellos estarn obligados siempre a
expresar la causa, y en tal caso, el menor tendr derecho a pedir
que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
a.4) Sanciones por la falta de asenso. Son los siguientes:
1) desheredamiento, si la sucesin es testada; 2) prdida de la
mitad de los bienes que le hubiera correspondido si la suce-

73

El artculo 113 seala que las razones que justifican el disenso no

podrn ser otras que stas: 1. a La existencia de cualquier impedimento legal,


incluso el sealado en el artculo 116; 2.a El no haberse practica-do alguna
de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso;
3. a Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole; 4. a Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual,
de la persona con quien el menor desea casarse; 5.a Haber sido condenada
esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. a No tener ninguno de
los esposos medios actuales para el

competente

desempeo de las

obligaciones del matrimonio. La causal 5a fue modificada por el N 17 del


artculo 1 de la Ley N 19.585.

177

CARLOS LOPEZ DIAZ

sin es intestada (artculo 114 del Cdigo Civil), y 3)


revocacin de donaciones hechas antes del matrimonio, por
parte del ascendiente cuyo consentimiento se omiti (artculo
115 inciso 1 del Cdigo Civil).
a.5) Limitacin. El matrimonio contrado sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho
de alimentos (artculo 115 inciso 2 del Cdigo Civil).
a.6) Acreditacin del asenso. Acorde con lo visto, el
artculo 105 del Cdigo Civil seala que "no podr procederse
a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio ". El artculo 12 de la Ley de Matrimonio
Civil seala que "se acompaar a la manifestacin una
constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio,
dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no
se prestare oral-mente ante el oficial del Registro Civil".
a.7) Debe constar el asenso por escritura pblica? La
voz "fehaciente" que usa la ley "no puede referirse sino al instrumento pblico que es el que, de suyo, produce este efecto".14 Por ende, puede ser una escritura pblica u otro instrumento con el carcter de pblico.
a.8) Caso del matrimonio del menor de diecisis aos.
Se ha sostenido que el menor de diecisis aos podra casarse
sin requerir asenso o licencia alguno, en razn que la ley lo

114

178

ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE,

Manual de Derecho de Familia, p. 29.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

exige slo respecto del mayor de dicha edad (artculo 106 del
Cdigo Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor
podra llegar a ser vlido sin requerir tal asenso o licencia si no
se acciona de nulidad en los plazos correspondientes (artculo
46 letra a).
Estimamos que esta situacin no puede darse en la prctica ya que el artculo 39 N 6 de la Ley sobre Registro Civil
dispone que las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de
las indicaciones comunes a toda inscripcin, debern contener
el hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedimento o
prohibicin legal para contraer matrimonio, lo cual podr
verificarse en la prctica, en el caso que nos interesa,
solicitando el carnet de identidad. Adems, el artculo 14 de
dicha ley dispone que es obligacin del Oficial de Registro
Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes, hacindoles las observaciones del caso si declarasen hechos evidentemente errneos, como lo ms probable sea el caso de marras.
b) Impedimento de aprobacin de cuenta en la guarda. El
artculo 116 del Cdigo Civil prohbe al tutor o curador del
menor de dieciocho aos que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.
La infraccin a esta norma es la prdida de toda remuneracin que al guardador corresponda.
Sin embargo, el inciso final seala que "no habr lugar a
las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo".

179

CARLOS LOPEZ DIAZ

c) Impedimento de segundas nupcias. La ley seala una serie


de reglas especiales:
c. l) Prohibicin general respecto de quien tuviere hijos
de precedente matrimonio. Con el objeto de impedir la confusin de patrimonios entre los bienes de los hijos con los
bienes de los que nazcan despus, el artculo 124 inciso 1 del
Cdigo Civil (modificado por la nueva Ley de Matrimonio
Civil) impone al que quisiere volver a casarse y que tenga hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, deba proceder al inventario solemne de los
bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
La ley agrega en su inciso 2 que para la confeccin de
este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
c.2) Prohibicin especial respecto de las mujeres. Artculo
128 del Cdigo Civil.
c.2.1) Si la mujer est embarazada. Cuando un
matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
est embarazada no podr contraer matrimonio hasta despus
del parto. Artculo 128 inciso 1, primera parte, del Cdigo
Civil.
c.2.2) Si no hubiere seales de embarazo. No habiendo
"seales de preez" la mujer no podr contraer matrimonio sino
despus de cumplidos los doscientos setenta das subsiguientes
a la disolucin o declaracin de nulidad (artculo 128 inciso 1,
segunda parte, del Cdigo Civil). Este plazo tiene una
posibilidad de rebaja en el inciso 2.15

75 "Pero

se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan


precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".

180

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

c.3) Certificado o informacin sumaria para segundas


nupcias. Ya vimos que el viudo o viuda que quisiere casarse,
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo patria
potestad, tutela o curadura, tiene la obligacin de efectuar
un inventario solemne de los bienes que est administrando y
les pertenezcan como herederos del cnyuge difunto o
cualquier otro ttulo.
El artculo 126 del Cdigo Civil indica que "el Oficial
del Registro Civil correspondiente no permitir el
matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado autntico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela
o curadura"."'
Este certificado no corresponde al certificado prenupcial
con el fin de constatar la buena salud de los contrayentes y
evitar de este modo la propagacin de enfermedades y fomentar la eugenesia; un certificado de ese tipo no existe propiamente en Chile.
c.4) Justificacin de no embarazo. Respecto de la
prohibicin del artculo 128 del Cdigo Civil, el artculo 129
del mismo cuerpo legal dispone que el Oficial del Registro
Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer
sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en
el impedimento del artculo sealado.

"6 La antigua redaccin de este artculo se refera al " viudo o viuda


que trata de volver a casarse (...)". Con la reforma de la Ley de Matrimonio
Civil puede volver a casarse, por ejemplo, el divorciado.

181

CARLOS LOPEZ DIAZ

La justificacin podr realizarse por cualquier medio idneo, como por ejemplo informes mdicos que acrediten la no
existencia de embarazo en la mujer.
c.5) Sancin en caso de infraccin al artculo 124 del
Cdigo Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se
en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124
perder el derecho de suceder como legitimario o bien como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administra-do
(artculo 127 del Cdigo Civil).
c.6) Caso de confusin de paternidad. El artculo 130
del Cdigo Civil zanja el problema que se plantea con la confusin de paternidad, al sealar que "cuando por haber pasa-do
la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial
de conformidad a las reglas del Ttulo VIII [referido a las
acciones de filiacin], el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de
carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que
antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido".

2.c) Tercer requisito de validez:


Cumplimiento de las formalidades legales
128. Formalidades de matrimonios celebrados en Chi- . le.
Para que un matrimonio produzca efectos, adems de los
requisitos sealados, deben concurrir una serie de solemnidades
que constituyen en s el acto matrimonial, por cuanto ste es un
contrato solemne.

182

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

En cuanto a las formalidades de matrimonios celebrados


en Chile, stas se clasifican en solemnidades anteriores, coetneas y posteriores a la celebracin del mismo.
128.1. Formalidades anteriores al matrimonio.
a) La manifestacin.

a.1) Concepto. Consiste en la expresin de voluntad de


los contrayentes en el sentido de dar a conocer al Oficial del
Registro Civil de su intencin de contraer matrimonio.
a.2) Ante quin se debe realizar. En cuanto al Oficial del
Registro Civil, cualquiera ser competente para recibir la
manifestacin (artculo 9 inciso 1, primera parte).
La antigua ley sealaba que corresponda: 1) al del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o bien 2) el de la
residencia de los ltimos tres meses. Este fue el sustento de las
nulidades matrimoniales, que tienen su antecedente en el
derecho cannico, el cual exiga que el prroco que celebre el
matrimonio correspondiese al del domicilio de uno de los contrayentes, ya que slo ste poda tener conocimiento de las prohibiciones que pudieren afectarles.117
a.3) Maneras de efectuarse. Puede ser verbal o por escrito, o por lenguaje de seas.
a.3.1) En caso que lo sea por escrito, deber contener una
serie de menciones, indicadas en el artculo 9 de la Ley de
Matrimonio Civil.
a.3.2) En caso que sea verbal, el oficial del Registro Civil
levantar acta completa de ella, que ser firmada por l y por

117

TOMASELLO HART, LESLIE, "La nulidad matrimonial en Chile", en

Estudios de Derecho Privado, p. 191.

183

CARLOS LOPEZ DIAZ

los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos


testigos (artculo 9 inciso 2).
En el caso de uno o ambos contrayentes que no hablen el
idioma castellano (artculo 13 inciso 2), la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de
una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes. En el acta se dejar constancia del nombre,
apellido y domicilio del intrprete.
En el caso de las personas pertenecientes a la etnia indgena
(artculo 13 inciso 1) podrn solicitar que la manifestacin,
as como la informacin para el matrimonio y su celebracin se
efecte en su lengua materna. Recordemos que se en-tendern
por indgenas las personas que seale el artculo 2 de la Ley
N 19.253, que establece normas sobre Proteccin, Fomento y
Desarrollo de los Indgenas, y crea la Corporacin Nacional de
Desarrollo Indgena (Diario Oficial de 5 de octubre de 1993).
a.3.3) En el caso que sea por lenguaje de seas, y de modo
similar que en el caso en que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, los sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito podrn realizar la
manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio
por me-dio de una persona que conozca el lenguaje de seas,' 18
dejan-

18

Cabe aqu precisar las denominaciones de "lengua de seas" y

"dactilologa". Esta ltima consta de un abecedario manual internacional de


26 gestos y que corresponden a las letras del alfabeto ingls; mientras que el
lenguaje de seas es semejante a los ideogramas del chino escrito: por
ejemplo,

" cucaracha "

se signa como " bicho" + "negro". Seguramente para

algunos la denominacin "lengua" est mal empleada, pues debiera referirse a


"lenguaje ". Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la

184

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

do constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio de


quien conozca tal lenguaje. La ley no exige que el intrprete
prometa bajo juramento desempear bien y fielmente el
cargo, tal como lo seala el artculo 382 del Cdigo de
Procedimiento Civil, respecto de la prueba testimonial.119.
En materia cannica, el Cdigo de Derecho Cannico
dispone en su canon 1104 N 2, que para contraer vlidamente matrimonio es necesario que los esposos expresen con
palabras el consentimiento matrimonial, o si no pueden hablar, con palabras equivalentes ("si vero loqui non possunt, signis

aequipollentibus").

REAL ACADEMIA ESPAOLA,

lengua

es ms bien el sistema de comunicacin

verbal, y casi siempre escrito, propio de una comunidad humana, mientras


que lenguaje es un vocablo ms amplio, pues implica el conjunto de sonidos
articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. As, hay
lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa, espaola, alemana
(recordemos precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la
lengua espaola). Bajo esta lgica, cabra asimilar la lengua de seas y la
dactilologa ms como lenguajes que como lenguas, pero esta discusin, ms
bien bizantina, fue zanjada por la propia definicin que da el Diccionario de

dactilologa: "arte [no

lengua ni len-guaje] de hablar con los dedos o con el

abecedario manual". Pero visto de otro modo, mientras lenguaje de seas


consiste en usar smbolos nicos para representar cosas u objetos (cama,
perro, casa, etc.), la dactilologa se utiliza cuando no existe un signo para el
elemento o pensamiento que se desea expresar, para los datos personales
(nombre, apellidos) o cuando necesitan conocer la escritura correcta de
alguna palabra, como "escribiendo en el aire". Vase al respecto nuestro
artculo "Reforma de la Ley N 19.904, sobre la situacin jurdica de los
sordos y sordomudos", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, N 11, 2003, pp. 163-174.
19

El Cdigo Procesal Penal contiene una norma similar en el artculo

311 respecto de los testigos sordos o mudos.

185

CARLOS LOPEZ DIAZ

a.4) Contenido (artculo 9). Los que quisieren contraer


matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro
Civil, indicando: 1) sus nombres y apellidos; 2) el lugar y la
fecha de su nacimiento; 3) su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 4) su profesin u oficio; 5) los nombres y apellidos
de los padres, si fueren conocidos; 6) los de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario, y 7) el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
a.5) Obligaciones del Oficial del Registro Civil. El Oficial del Registro Civil deber:
a.5.1) Lev antar act a. Si la manifestacin no fuere escrita,
el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la
que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9
inciso 2).
a.5.2) Pr o por cion ar inf or macin r elev ant e. Para tal efecto
deber entregar a los futuros contrayentes informacin suficiente (no dice que sea verbal o escrita) acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que
produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo
(artculo 10).
a.5.3) Co munic acione s. El oficial deber, asimismo, prevenir a los contrayentes respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, como tambin comunicar
la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si
no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declaran-

186

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

do que conocen suficientemente los deberes y derechos del


estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de
matrimonios en artculo de muerte.
a.6) Infraccin de las mencionadas obligaciones. El inciso final del artculo 10 indica que " la infraccin a los deberes
indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del
rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que
corresponda al funcionario en conformidad a la ley".
a.7) Acreditacin del asenso ,. Nos remitimos a lo ya
sealado.
a.8) Los cursos de preparacin para el matrimonio.
Segn el artculo 11, los cursos de preparacin para el
matrimonio tendrn como objetivo promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particular-mente en su relacin con los derechos y deberes que
importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas
que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades
que asumirn de la forma ms conveniente para acometer con
xito las exigencias de la vida en comn.
Segn la misma disposicin, "estos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por
entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho
pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurdicas sin fines
de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar". En este ltimo caso,
respecto del contenido de los cursos que no dictare el Servicio
de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente
por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y
normas de la Constitucin y de la ley.

187

CARLOS LOPEZ DIAZ

Por ltimo, se dispone que para facilitar el reconocimiento


de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, en forma previa, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro
Civil.
b) La informacin.
b.1) Concepto (artculo 14). Es la comprobacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Los
testigos pueden ser los mismos que luego participen en la celebracin del matrimonio.
b.2) Origen. Su origen es cannico, donde las denominadas proclamas daban publicidad al acto matrimonial, de manera que cualquiera que tuviese conocimiento de la existencia
de algn impedimento lo pudiera dar a conocer.
c) Matrimonio que no requiere de manifestacin ni informacin. El inciso final del artculo 17 dispone que "el
matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el
Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la
manifestacin e informacin".

128.2. Formalidades coetneas al matrimonio. La celebracin.


a) Plazo. El matrimonio debe celebrarse: 1) inmediatamente despus de rendida la informacin, o bien 2) con
posterioridad. En el segundo caso, deber serlo dentro de los
no-venta das siguientes (artculo 15).
b) Contenido del acto. Tenemos que ver tres aspectos de
la celebracin: las personas que concurren, el lugar en el que
se efecta y la forma del acto.

188

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b.1) En cuanto a las personas que concurren (artculo 17


incisos 1 y 2) adems de los contrayentes120 se requiere de la
presencia de: 1) el Oficial del Registro Civil que intervino en la
realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin, y
2) de dos testigos hbiles, parientes o extraos. Respecto al
primero, ya vimos que cualquiera es competente para recibir la
manifestacin, pero la ley exige que sea el mismo que intervino
en la realizacin de las diligencias sealadas; en cuan-to a los
segundos, se aplican los principios generales segn los cuales
todos son hbiles, excepto aquellos que la ley considera como
inhbiles, yen este caso indicados en el artculo 16 de la Ley de
Matrimonio Civil, al sealar que "no podrn ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio": 1 los
menores de dieciocho aos; 2 los que se hallaren en
interdiccin por causa de demencia; 3 los que se hallaren
actualmente privados de razn; 4 los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos,
y 5 los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
b.2) En cuanto al lugar en el que se efecta (artculo 17
inciso 2) la celebracin del matrimonio puede realizarse: 1) en el
local de la Oficina del Registro Civil e Identificacin, o bien 2)
en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que
se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

120

Recordemos que se puede contraer matrimonio por medio de

un mandato (artculo 103 del Cdigo Civil).

189

CARLOS LOPEZ DIAZ


b.3) En cuanto a la forma del acto (artculo 18), "en el da
de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el
artculo 10 inciso segundo". A continuacin, "leer los artculos
131, 133 y 134 del Cdigo Civil"121 y preguntar a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar
casados en nombre de la ley.
c) Sancin. Transcurrido el plazo de noventa das sin que

el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los "artculos precedentes" (artculo 15).
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La
inscripcin. Luego de declarados casados en nombre de la ley,
el Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1)
levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripcin
del matrimonio en los libros del Registro Civil (artculo 19).
Existe una regla especial respecto del matrimonio en
artculo de muerte, caso en que se especificar en el acta el
cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

121

Los artculos mencionados estn referidos a las obligaciones y

derechos entre los cnyuges, en orden a la obligacin de guardarse fe, a


socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
debindose el marido y la mujer respeto y proteccin recprocos (artculo
131); a que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo
(artculo 133); y a la necesidad de que tienen marido y mujer de proveer a las
necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y
al rgimen de bienes que entre ellos medie.

190

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

La omisin del acta o de la inscripcin no producir la


nulidad del matrimonio;122 pero puede presentar un problema
de prueba que se encarga de solucionar el artculo 309 del
Cdigo Civil.123
a) El matrimonio por poder. Procedente en nuestro derecho, se requiere de un mandato que deber constar en escritura
pblica, especialmente otorgado para ese efecto, y nominativo,
esto es, con precisa mencin de los nombres, apellidos,
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario
(artculo 103 del Cdigo Civil).124
b) Matrimonio celebrado con posterioridad a los plazos legales. Ya indicamos que el matrimonio debe celebrarse dentro de

los noventa das siguientes despus de rendida la informacin


o bien con posterioridad. En el segundo caso, transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que
repetir las formalidades prescritas en los "artculos precedentes", esto es, los artculos 9 a 14 (artculo 15).
129. De los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho pblico.

122

Como seala RAMOS PAzos, REN (Derecho de Familia,

N 61),

esto se debe a que el matrimonio qued perfeccionado cuando el Oficial de


Registro Civil los declar casados en nombre de la ley.
1 23

Segn el cual la falta de la partida de matrimonio podr suplirse

por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan


presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas,
por la notoria posesin de ese estado civil (inciso 1 del artculo indicado).
124 Recordemos que tambin puede procederse al reconocimiento
del hijo por medio de un mandato, segn el artculo 190 del Cdigo Civil.

191

CA R L OS L OP EZ DI A Z

a) Entidades religiosas a las que se refiere. Entre las personas

jurdicas de derecho pblico que se enumera, por va ejemplar,


en el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil se incluye a las
iglesias y a las comunidades religiosas. Aunque habla en forma
general, slo se refiere a las del culto catlico, porque slo stas
podan existir bajo el imperio de la Constitucin vigente a la
fecha de la dictacin del Cdigo Civil.125
El artculo 8 de la Ley N 19.638, que establece normas
sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones
religiosas (publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de
1999), permite a las entidades religiosas crear personas jurdicas de conformidad con la legislacin vigente, sin perjuicio
que en su artculo 20 consagra que "el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurdica, sea sta de derecho
pblico o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que
los tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que
mantendrn el rgimen jurdico que les es propio (...)".
El artculo 5 indica que cada vez que esta ley emplea el
trmino "entidad religio ", entender que se refiere a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
Para poder constituirse como personas jurdicas las entidades religiosas debern seguir el procedimiento que se indica en
la propia ley (artculo 10): 1) Inscripcin en el registro pblico
que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en
que consten el acta de constitucin y sus estatutos;

125 VODANOVI C H . , A NT ONI O, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, torno l, pp. 282 y 283.

192

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

2) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de


inscripcin en el registro, sin que el Ministerio de Justicia
hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido
objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o
rechazada por la justicia, y 3) Publicacin en el Diario Oficial
de un ex-tracto del acta de constitucin, que incluya el nmero
de registro o inscripcin asignado.
Se sostuvo que la norma del artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil era discriminatoria e inconstitucional, al
restringir sus efectos a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico.

Recordemos que la ley permite tres tipos diferentes de


organizacin religiosa en cuanto a su constitucin: 1) simples
asociaciones sin personalidad jurdica, 2) organizaciones religiosas con personalidad jurdica privada y 3) entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico. Ahora
bien, la discriminacin a favor de estas ltimas no es arbitraria,
ya que es objetiva y se justifica razonablemente por la seguridad jurdica y el fin social que dichas personas tienen.126 La
institucin de un vnculo tan importante como el familiar no
puede ser entonces entregado a cualquier entidad: el
matrimonio es la base de la familia y su resguardo y proteccin
es de inters pblico (artculo 1 incisos 2 y final; artculo 19
NS 4 y 5, entre otros, de la Constitucin Poltica de la
Repblica).

126

Entrevista a FRANCISCO CUMPLIDO: "Artculo 21 no atenta contra la

igualdad ante la ley y no hace una discriminacin arbitraria", en La Semana

Jurdica, Publicacin de LexisNexis, N 175, semana del 15 al 21 de marzo


de 2004, p. 2.

193

CA R LOS LOP EZ DI AZ

Sin embargo, la diferencia entre una persona de derecho


pblico y de derecho privado no ha generado unanimidad
doctrinaria.127

b) Efectos de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.
De conformidad al ya mencionado artculo 20, "producirn los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la
celebracin del matrimonio], desde su inscripcin ante un
Oficial del Registro Civil", idea que repite el inciso final.

127

Segn el profesor GONZALO FIGU EROA Y EZ se ha dicho que

una entidad goza de personalidad jurdica de derecho pblico cuando es


creada por ley y de derecho privado cuando es creada por voluntad de los
particulares. Tambin se ha sealado que se enmarcan dentro de esa
categora cuando los fondos que se manejan provienen del Estado. Por el
contrario, sern de derecho privado cuando los fondos provienen de los
particulares. Asimismo, se dice que son de derecho pblico cuando ejercen una funcin pblica como puede ser la de dar seguridad o proteccin y
sern de derecho privado cuando son funciones propias de particulares.
Por otra parte, tambin se ha dicho que son de derecho pblico aquellas
que se administran a travs de delegados que designa el Estado. Sin
embargo, "todas estas te ' s deben ser objeto de anlisis, porque en Chile
no es posible aplicar ninguna de ellas a aquellas instituciones que se
salen de los marcos mencionados anteriormente. Un ejemplo de ello es el
Cuerpo de Bomberos. Si fuera por su origen es una institucin de derecho
privado, porque se cre por iniciativa de los particulares y no por ley. No
obstante ello, si se trata de los fondos que manejan stos no son ni
privados ni pblicos, porque reciben recursos tanto de un sector como de
otro". Opiniones vertidas en artculo "Acadmicos analizan nueva Ley de
Matrimonio Civil ", en La Semana Jurdica, Publicacin de LexisNexis, N
176, semana del

194

22 al 28 de

marzo de

2004, p. 4.

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

La celebracin de un matrimonio religioso, o la supeditacin de la validez de ste a la ratificacin en sede civil es una
controversia de antigua data. Como seala el profesor Juan
Andrs Orrego, "esta disposicin, aunque sorprenda a algunos,
haba sido propuesta cuando se discuti la ley de 1884 (...) A
la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la
proposicin del seor Zegers [autor de la iniciativa] se
transformara en ley de la Repblica".128
c) Momento en que el matrimonio produce sus efectos.
Dispone el artculo 20 que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico producirn los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro
Civil".
d) Efectos de este matrimonio. Los efectos del matrimonio
una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirn, en
todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los
dems cuerpos legales que se refieren a la materia. De este
modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarn
una vez cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes,
pues recordemos que hasta ese momento el matrimonio es religioso, no produciendo efecto civil alguno.
129.1. Primera fase. Celebracin del matrimonio ante la
entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-

128

ORREGO ACUNA, JUAN ANDRS,

Anlisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 51.

195

CARLOS LOPEZ DIAZ

monios ante entidades religiosas que gocen de personalidad


jurdica de derecho pblico, son los siguientes:
a) En cuanto a la forma del acto matrimonial. La ley no
exige requisitos en cuanto a la forma del acto, el cual queda al
criterio y la ritualidad de la respectiva entidad religiosa;
b) Presencia de testigos. El artculo 40 bis N 8 de la Ley
de Registro Civil exige la individualizacin de "dos testigos", por
lo que en caso de omitirse, el acta no podra inscribirse ante el
Oficial del Registro Civil;
c) Otorgamiento de acta. La ley le exige a la respectiva
entidad religiosa el deber de otorgar un acta a los contrayentes,
en que se acredite la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebracin (artculo 20 inciso 2,
relacionado con el artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil).129

129

El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil dispone que el acta a

que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil " deber estar


suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio
religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente in-formacin: 1 La
individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el
matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del
cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las
entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley N 19.638,
debern citar esta norma jurdica; 2 La fecha y el lugar de la celebracin
del matrimonio; 3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los
contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad; 4 La fecha y
el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5 Su estado de soltero,
divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

196

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

129.2. Segunda fase. Inscripcin del acta ante el Oficial


del Registro Civil.
a) Plazo para inscribir el matrimonio ante el Oficial del
Registro Civil. El acta indicada deber ser presentada por los
contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro
de ocho das, para su inscripcin. La sancin para el caso que
no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no
producir efecto civil alguno.
Este plazo de ocho das debe entenderse de das corridos,
comprendindose por ende aun los das feriados, por aplicacin
del artculo 50 del Cdigo Civil.
Ntese que estamos en presencia de una ratificacin, no
de una celebracin. Sin embargo, nada obsta para que esta
diligencia disponga la solemnidad que amerita.
b) Deber del Oficial del Registro Civil. Este funcionario
cumplir dos deberes: 1) verificar el cumplimiento de los requisitos legales y 2) dar a conocer a los requirentes de la
inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los
cnyuges de acuerdo a la Ley de Matrimonio Civil.

6 Su profesin u oficio; 7 Los nombres y apellidos de sus padres, si


fueren conocidos; 8 Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus
nmeros de cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el
hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin
legal para contraer matrimonio; 9 El nombre y los apellidos del ministro
de culto, as como su nmero de cdula de identidad; 10 El hecho de
haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del
matrimonio civil, y 11 La firma de los contrayentes, los testigos y el
ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere
firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia. Deber adjuntarse al
acta el documento que acredite la personera del ministro de culto
respectivo".

197

CARLOS LOPEZ DIAZ

El acta deber contener las menciones que indica el


artculo 40 ter de la Ley de Registro Civil. 130
c) Facultades de los cnyuges al requerir la inscripcin
del acta. En tal sentido podrn: 1) reconocer hijos habidos
con anterioridad, los que tendrn el carcter de matrimonial y
2) pactar separacin total de bienes o participacin en los
gananciales, pero si nada indican, se entendern casados en
rgimen de sociedad conyugal (norma relacionada con los
artculos 135 inciso 1 y 1715 inciso 2 del Cdigo Civil).
d) Negativa a la inscripcin. Slo podr denegarse la
inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple

130

El artculo 40 ter seala que para los efectos de lo dispuesto en el


artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, "las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern contener o expresar, en
su caso: 1 El acta de que trata el artculo precedente; 2 El documento que
acredite la personera del respectivo ministro de culto; 3 El hecho de
cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artculo precedente; 4
La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el
matrimonio, con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la cual
goza de personalidad jurdica de derecho pblico; 5 Los nombres y
apellidos de los contrayentes; 6 Las menciones indicadas en los nmeros
6, 8, 9 10, 11, 12 y 13 del artculo 39 de esta ley; 7 El hecho de
haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil; 8 El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes
de la inscripcin, los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges
de acuerdo a la ley; 9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes de
la inscripcin, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificacin del
consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matri-monio Civil, y 10 La firma
de los requirentes de la inscripcin y del Oficial del Registro Civil. Son
requisitos esenciales de la inscripcin de un matrimonio religioso los
indicados en los nmeros 1, 2, 9 y 10".

198

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

con alguno de los requisitos exigidos por la ley (artculo 20


inciso 4).
e) Recurso especial de la ley. De la negativa indicada se
podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20 inciso 4).
129.3. Tercera fase. Ratificacin del consentimiento
prestado ante el ministro de culto. Una vez efectuada la
inscripcin ante el Oficial de Registro Civil, los comparecientes
debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro
de culto de su confesin. De todo lo sealado quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita
por ambos contrayentes (artculo 20 inciso 3).
129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad
religiosa y debidamente inscrito. Los efectos del matrimonio
as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de
Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20 inciso final).
129.5. Problemas que pueden presentarse.

a) Falta de inscripcin dentro del plazo de ocho das. Como


ya sealamos, la sancin para el caso que no se inscribiere en el
plazo fijado es que tal matrimonio no producir efecto civil
alguno, o sea es inexistente.
b) Fallecimiento de uno de los contrayentes antes de la
inscripcin dentro del plazo de ocho das. Puede suceder que
luego de celebrado el matrimonio ante la entidad religiosa y
antes de ratificar el acto por medio de la inscripcin ante el
Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere.
Podra

199

CARLOS LOPEZ DIAZ

solicitarse la ratificacin por el cnyuge sobreviviente, o bien


dicho matrimonio religioso ya no producir efectos civiles?
El tema ha sido debatido. Algunos autores se pronuncian
por la afirmativa sobre la base de una interpretacin favorable al
matrimonio, pero hay quienes sustentan la opinin contraria, de
manera que con el fallecimiento, el sobreviviente quedara en
calidad de conviviente, pero jams como viudo.
c) Falsedad del acta o en el certificado de matrimonio religioso. Esto generar responsabilidad penal del ministro de culto, de conformidad al artculo 388 inciso 2 del Cdigo Penal.
d) Posibilidad de ratificar por medio de mandatarios. Tema
tambin discutido, se ha sealado que nada obsta a que este
matrimonio pueda ratificarse a travs de apoderado, pues la ley
no exige que dicho trmite se realice personalmente, a lo que
se oponen quienes argumentan que el propio texto de la ley
exige presencia personal, respaldados asimismo por la historia
fidedigna de la ley.131

131 " El

inciso 2 del artculo 20, dispone que el acta `que otorgue la

entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil...'. Ahora bien, la expresin `aquellos',
aludira precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de
un trmite personalsimo" . Asimismo, el artculo 15 de la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil, y que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio
de mandatario, tiene una excepcin expresa en su inciso 2, modificado por
la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que no pueda realizarse por
mandatarios, ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, pp.

200

55 y 5 6.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

e) Responsabilidad penal del tercero que impida la


inscripcin del acta de matrimonio religioso. El artculo 389 del
Cdigo Penal sanciona a aquel tercero que impidiere la
inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso
celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley
de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio
menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

e Posibilidad de casarse por distintos credos. Nada impide


poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre y
cuando la inscripcin ante el Oficial del Registro Civil sea
nica.
130. Solemnidades de los matrimonios celebrados en el
extranjero. Hay que distinguir si se trata de matrimonios
celebrados entre extranjeros exclusivamente, o bien entre chilenos o chilenos y extranjeros, pero siempre realizados en el
exterior.
a) Entre extranjeros. En la forma y en el fondo, esto es, la
manera de celebrarlo y sus requisitos, opera la ley extranjera
en su plenitud: la legislacin nacional no puede hacer otra cosa
que respetar el derecho extranjero. Esto lo reconoce plenamente el artculo 80, segn el cual los requisitos de forma y
fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar
de su celebracin. "As, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas,
producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin
entre un hombre y una mujer" (inciso 1 del artculo indicado).

201

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. Hay que

distinguir entre los requisitos externos y los internos.


Respecto a los requisitos externos, rige la ley del lugar.
Respecto a los requisitos internos, en cambio, el chileno se sigue sujetando a la ley nacional, en virtud de los principios
generales (artculo 15 del Cdigo Civil), aunque los trminos
del artculo 80 sean amplios y pueda ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, todo matrimonio celebrado en pas
extranjero que se haya contrado en contravencin a lo
dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio
Civil, as como aquel que se haya contrado en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
131. Efectos del matrimonio. Enumeracin. Los efectos
del matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su des
rollo, prcticamente, engloban todo el estudio del Derecho de
Familia. Pero podemos enumerarlos de este modo:
a) los relacionados con la persona de los cnyuges, y que
podemos denominar el "estatuto personal";
b) el relacionado con los bienes de los cnyuges, lo cual
configura un "estatuto real" y genera as un amplsimo campo
en el cual encontramos los regmenes matrimoniales (sociedad
conyugal, separacin de bienes y participacin en los
gananciales) y otras instituciones; y
c) el relacionado con la persona de los hijos, que configura la filiacin. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el
matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del
derecho de alimentos.

202

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan
en Chile (artculo 81). Esto implica la confirmacin del
principio general segn el cual todos los individuos que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, que-dan
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus
personas, bienes y actos (artculos 14, 16, 57 y 997 del Cdigo
Civil y 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).

3.

DELITOS CONTRA EL ORDEN


LEGAL DE LA FAMILIA

133. Planteamiento. Ya hemos indicado una serie de


figuras penales que inciden en el matrimonio, tal como la suplantacin de personas (artculos 214 y 496 N 5 del Cdigo
Penal). Ahora veremos, sumariamente y con el solo fin de tener
un panorama completo de la materia, la tipificacin de una serie
de ilcitos que dicen relacin con el orden legal de la familia.
Estn contenidos en los artculos 382 a 389 (prrafo 10
del Ttulo VII del Libro II) del Cdigo Penal.
134. Bien jurdico protegido.132 Aunque el Ttulo VII
(relativo a los delitos contra el orden de las familias y la mora-

132 GARRIDO MONTT,

MARIO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IlI,

pp. 247 y siguientes. Vase tambin ETCH EVERRY, ALFRE DO, Derecho Penal.

Parte especial, tomo IV, pp. 29 y siguientes.

203

CARLOS LOPEZ DIAZ

lidad pblica) abarca una serie de figuras de muy distinta naturaleza, en el caso que nos interesa los delitos contra el orden
legal de la familia agrupan tipos penales en los que el bien
jurdico protegido es el estado civil y el matrimonio.
a) El estado civil. Se ha afirmado que no tendra por qu
ser digno de proteccin, y que incluso jurdicamente su lesin
es imposible, ya que son las relaciones jurdicas que de ella se
derivan las realmente afectadas.
b) El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental
de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fundamental y que en el mbito penal se extiende tanto a la proteccin de la institucin matrimonial en sus aspectos de forma
y fondo.
135. Figuras penales.133
a) Bigamia. Artculo 382. "El que contrajere matrimo-

nios estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin


menor en su grado mximo".
La bigamia requiere y presupone la existencia de un
matrimonio anterior vlido. En ese sentido, cuando se haya
deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este
matrimonio, la ley exige resolver en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente (artculo 49).

133 Los artculos 385 a 387, referidos a la celebracin de matrimonios con infraccin de prohibiciones, fueron derogados por el artculo 7 de
la Ley de Matrimonio Civil.

204

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

b) Engao para la celebracin de un matrimonio. Artculo


383. "El que engaare a una persona simulando la celebracin
de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en
sus grados medio a mximo".
Como se puede notar, aqu no existe matrimonio vlido,
ni nulo. Por ende, no cabra vulneracin al estado civil o al
matrimonio como bienes jurdicos. Cabra entonces afirmar que
el bien jurdico afectado sera la buena fe del contrayente.134
c) Falta de observancia de prescripciones legales. Artculo
384. "El que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observa-do
las prescripciones que la ley exige para su celebracin, aun
cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena de reclusin
menor en su grado mnimo. Si lo hiciere intervenir con
violencia o intimidacin, la pena ser reclusin menor en sus
grados medio a mximo".
Esta figura penal, as como las siguientes, amparan las
solemnidades que la ley civil establece para la celebracin del
matrimonio. El matrimonio es un contrato especialmente solemne y su celebracin est rodeada de formalidades que
comprometen seriamente a los contrayentes as como a las
autoridades y entidades que intervienen.
d) Autorizacin o inscripcin ilegal. Artculo 388. "El
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por
la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas

134

ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal. Parte especial, t o m o IV,

p. 37.

205

CARLOS LOPEZ DIAZ

de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez


unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la
ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio
religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados".
e) Impedimento de inscripcin por un tercero. Artculo
389. "El tercero que impidiere la inscripcin, ante un oficial
civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser
castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".

206

CAPITULO

17

De la separacin de los cnyuges

136. Tipos de separacin. La ley distingue dos tipos de


separacin: la de hecho (que puede ser regulada convencional o
judicialmente) y la separacin judicial, que analizaremos en los
prrafos siguientes.

1. DE LA SEPARACIN DE HECHO

137. Regulacin convencional.


a) Contenido del acuerdo. Hay una serie de aspectos que

pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho:


a.1) Aspectos bsicos. Dispone el artculo 21 inciso 1
"
que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio".
a.2) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos,
dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
el rgimen aplicable a los alimentos;
el cuidado personal de los hijos; y

207

CARLOS LOPEZ DIAZ

la relacin directa y regular que mantendr con los hijos


aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo
21 inciso 2).
a.3) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carcter de irrenunciables (artculo 21 inciso 3).
b) El acuerdo "completo y suficiente"
b.1) Cundo el acuerdo es completo. El acuerdo ser
completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artculo 21, recin visto (artculo 27 inciso 2).
b.2) Cundo el acuerdo es suficiente. Se entender que
el acuerdo es suficiente si: 1) resguarda el inters superior de
los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo econmico que
pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita
(artculo 27 inciso 2).
c) Fecha del acuerdo. Importancia de sta. Para los efectos

de los plazos que deben haber transcurrido para que sea procedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga
una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste
dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley.
c. l) Notificacin de la expresin de voluntad unilateral
de poner trmino a la convivencia. El artculo 22 seala que el
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:
c.1.1) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico (inciso 1).
c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil
(inciso 1).

208

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

c.1.3) Constancia de intencin de poner fin a la convivencia. Contemplada en el artculo 25 inciso 2, seala que
habr fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre
los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de
dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y que se notifique al otro cnyuge. Agrega de inmediato que "en tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer
personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas
generales".
c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripcin. Pese a
lo sealado anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha
cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico,
se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que
se cumpla tal formalidad (artculo 22 inciso 2).
"Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe
hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races competente, de la adjudicacin de un inmueble
hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe
practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente
de bienes".135
c.3) Nulidad de una o ms de las clusulas. La
declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados

135

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva

Ley de

Matrimonio Civil, p. 65.

209

CARLOS LOPEZ DIAZ

en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul


para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo
22 inciso 3).
d) Notificacin de la expresin de voluntad bilateral de
poner trmino a la convivencia. Estamos aqu en presencia de
otros casos en los que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, pero fruto de un acuerdo de ambas partes.
d.l) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico (artculos 22 inciso 1 y 25 inciso 2).
d.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
(artculos 22 inciso 1 y 25 inciso 2).
d.3) Transaccin aprobada judicialmente (artculo 22
inciso 1).
d.4) A partir de la notificacin de la demanda, en el caso
del artculo 23 (artculo 25 inciso 1).
d.5) Por constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente. Para tal evento se requiere que se notifique al
otro cnyuge, gestin que como ya indicamos ser voluntaria,
a la que se podr comparecer personalmente, y cuya
notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo
25).
Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar
una voluntad uni como bilateral, y ya los mencionamos; sin
embargo, en el caso de la transaccin, por su propia naturaleza
se requiere la concurrencia de dos partes.136

136

Recordemos que el artculo 2446 seala que la transaccin "es un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que sea
efectundose prestaciones recprocas.

210

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

e) Carcter taxativo de dicha enumeracin. Los modos de

acreditar el cese efectivo de la convivencia son taxativos, como se


desprende del propio tenor de los artculos sealados.
138. Regulacin judicial.
a) Procedencia de la regulacin judicial. Proceder a falta de
acuerdo de los cnyuges. Para tal efecto el artculo 23 dispone
que a falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges pueda
solicitar el procedimiento judicial para regular una serie de
aspectos que de inmediato indica.
b) Contenido del acuerdo. El procedimiento judicial que se
sustancie servir para reglar los siguientes aspectos de las
relaciones mutuas:
b.1) los alimentos que se deban;
b.2) los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio;
b.3) las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, y
b.4) las otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
c) Procedimiento y aspectos procesales.

c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
(artculo 24 inciso 1).
La Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia
(Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), seala que dentro de la
competencia de los juzgados de familia est conocer de las
acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la

211

CARLOS LOPEZ DIAZ

Ley de Matrimonio Civil (artculo 8 N 16). En cuanto al


procedimiento, se sujetar al procedimiento ordinario establecido en la misma ley (prrafo cuarto del Ttulo III). Ms adelante estudiaremos este procedimiento general.
c.2) Puntos de prueba. En la resolucin que reciba la
causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se
refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento
(artculo 24 inciso 2).
c.3) Sentencia. La sentencia deber pronunciarse sobre
todas las cuestiones debatidas en el proceso (artculo 24 inciso
3).

2. DE LA SEPARACIN JUDICIAL
139. De las causales. Hay ciertas causales que slo permiten
demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya
dado lugar a la misma, mientras que hay un caso en el cual cualra de los cnyuges puede demandar la separacin judicial.
139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges.
El artculo 26 establece que la separacin judicial podr ser
demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable
al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn
Esta norma est relacionada con el artculo 54, que
establece causales de divorcio con disolucin de vnculo, en un
planteamiento similar. Como puede verse, los cnyuges no es-

212

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

tn obligados a divorciarse en caso de presentarse la falta, ya


que pueden optar por separarse judicialmente y perseverar en el
vnculo; de este modo logra consagrarse el principio de proteccin de la familia.
139.2. Elementos de las causales.
a) Que medie una falta imputable al otro. Estamos en presencia
de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges, pero
que no podr ser invocada por aquel que haya incurrido en ella:
recordemos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
b) Que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio. Estos incluyen la

obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil), el


deber de socorro (artculos 131 y 134), el deber de ayuda mutua
(artculo 131); el deber de proteccin recproca (artculo 131),
el deber de convivencia (artculo 133) o el deber de respeto
recproco (artculo 131).
c) O bien que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos. Estos se encuentran
regulados en Ttulo IX del Libro I del Cdigo Civil ("De los
derechos y obligaciones ente los padres y los hijos": artculos
222 y siguientes), y en la Ley N 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como vemos, estos dos ltimos aspectos no son
copulativos: puede existir violacin grave de los deberes y
obligaciones respecto del cnyuge, o respecto de los hijos, o
respecto de ambos. Pero uno u otro caso deben reunir el requisito que indicamos de inmediato.

213

CARLOS LOPEZ DIAZ

d) Que la infraccin grave deba ser de tal entidad, que


torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de
hecho, que queda al arbitrio judicial determinar.
139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los
cnyuges. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar al
tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la
convivencia (artculo 27 inciso 1).
a) Requisitos. El artculo 27 dispone que "(...) cualquiera
de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la
separacin, cuando hubiere cesado la convivencia". Para tal
evento los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule
en forma completa y suficiente: 1) sus relaciones mutuas y 2)
con respecto a sus hijos.
b) Cundo se entiende que el acuerdo es completo y suficiente (artculo 27 inciso 2).
b.1) El acuerdo ser completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artculo 21, ya visto ms arriba.
b.2) Se entender que es suficiente si resguarda aspectos
vinculados con los hijos y las relaciones entre los cnyuges. De
este modo, deber resguardar el inters superior de los hijos,
procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
140. De la accin de separacin y aspectos procesa-les.
Caractersticas. a) Es irrenunciable (artculo 28), y b) Su
titularidad corresponde slo a los cnyuges.

214

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

140.1. Posibilidad de solicitar la separacin judicial en


otros procedimientos judiciales. Regulado en el artculo 29, la
separacin puede solicitarse tambin en otros procedimientos.
a) En el procedimiento a que d lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artculo 23, disposicin ya vista ms
arriba.
b) En el procedimiento a que d lugar una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre
algunos de stos y los hijos. Recordemos que al respecto rige la
Ley N 19.325, que establece Normas sobre procedimiento y
sanciones relativos a los actos de Violencia Intrafamiliar, y en
materia procedimental la Ley N 19.968, que Crea los
Tribunales de Familia, especficamente su prrafo segundo del
Ttulo IV (artculos 81 a 101).
140.2. Facultad de los cnyuges casados en sociedad
conyugal para solicitar otras medidas de proteccin. El
artculo 30 dispone que tratndose de cnyuges casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que
estime conducentes sea: 1) para la proteccin del patrimonio
familiar, y 2) el bienestar de cada uno de los miembros que la
integran.
Nada obsta que sin perjuicio de lo anterior, las partes
puedan solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares,137 conforme a las reglas generales (artculo 30 inciso 2).
Constituye lo anterior una manifestacin del principio de pro-

137

Regulados en el prrafo segundo del Ttulo Vl del Libro I del

Cdigo Civil (artculos 141 a 149).

215

CARLOS LOPEZ DIAZ

teccin al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3 inciso 1 de la ley.138


140.3. Contenido de la sentencia (artculo 31).
a) La declaracin de los cnyuges como separados judicialmente.
b) Deber resolver todas y cada una de las materias que se
sealan en el artculo 21, ya indicadas, y referidas a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio, y, habiendo hijos, el rgimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y
regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado.
c) En caso de acuerdo presentado o alcanzado por los
cnyuges, el juez deber utilizar los mismos criterios de
suficiencia al evaluarlo, procediendo en su sentencia a subsanar
sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente.
d) Deber liquidar el rgimen matrimonial que hubiere
existido entre los cnyuges. Esto solo si: 1) as se le hubiere
solicitado, y 2) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal
efecto.139

138

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 72.


139 "Los

cnyuges debern acompaar, por ejemplo, copia de las

inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador


de

Bienes

Races

correspondiente,

certificados

de

inscripcin

de

automviles en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, certificados


en que conste el dominio de acciones que alguno de ellos posea en
sociedades annimas, inventario de bienes muebles, etc. ", ORREGO AcuA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 73.

216

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

140.4. Momento en que produce sus efectos la separacin judicial de los cnyuges.
a) Efectos entre las partes. El artculo 32 inciso 1 dispone
que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
b) Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo anterior,
la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin
judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la
sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio (artculo 32 inciso 2).
140.5. Efectos de la separacin judicial.
a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los
cnyuges, pese a estar en la categora de separados (estado civil
nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico),14

140 'A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren
un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo
alude en el artculo 32 a que adquirirn la calidad' de separados, no `el
estado civil' de separados". El profesor Orrego discrepa de la opinin
indicada, postura a la que nos adherimos, ya que adems de las razones de
texto que esgrime para tal efecto (como el artculo 305 del Cdigo Civil, ya
de por s bastante explcito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio
Civil), cabe considerar que la calidad de separado acarrea una serie de
consecuencias jurdicas que son justamente las que estamos viendo, y que
precisamente le dan su carcter de estado civil autnomo y no asimilable a
la de casado, ORREGO ACUNA, JUAN ANDRS,

Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 76.

217

CARLOS LOPEZ DIAZ

continan casados, lo cual explica que la ley impida a los


cnyuges en tal situacin a volver a contraer matrimonio.
La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos
y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con
excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin
y de fidelidad, que se suspenden (artculo 33).
Estamos en presencia de una enumeracin taxativa? El
empleo del trmino "tales como" dara pie para ello. Cabe entonces agregar que adems de los deberes indicados, se suspende el deber de convivencia.141
b) Efectos en el rgimen matrimonial. El artculo 34
dispone que por la separacin judicial termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre los cnyuges.
Sin embargo, lo indicado es sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 147 del Cdigo Civil, en virtud del cual la
disolucin de estos regmenes no afecta los derechos de
usufructo, uso o habitacin, que se hubieren constituido a favor
del cnyuges no propietario sobre los bienes declarados como
familiares.
c) Efectos en mate la sucesoria. El derecho de los
cnyuges a sucederse entre s o se altera por la separacin
judicial: as lo dispone el artculo 35. Dado que no se ha
disuelto el vnculo conyugal, los derechos sucesorios de los
cnyuges no se afectan de manera alguna.

141

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

trimonio Civil, pp. 77 y 78.

218

Anlisis de la Nueva Ley de Ma-

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Sin embargo, se excepta el caso de aquel de los


cnyuges que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa.
En relacin con lo indicado el artculo 994 del Cdigo Civil
sea-la que "el cnyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido ", y en virtud
del artculo 1182 inciso 2 del mismo cdigo pierde su calidad
de legitimario: "Tampoco [ser legitimario] el cnyuge que por
culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial".
En relacin con todo lo anterior el juez efectuar en la
sentencia la declaracin correspondiente, y de la que se dejar
constancia en la subinscripcin.
d) Efectos en materia de alimentos. Tratndose del derecho de alimentos, el artculo 35 inciso final dispone que regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil (en lo pertinente,
los artculos 174, 175 y 177).
Sabemos que de conformidad al artculo 321 N 1 del
Cdigo Civil, los cnyuges se deben alimentos entre s, lo cual
constituye la manifestacin del derecho de socorro. Sin embargo, este derecho cesa o se restringe en los casos que indica la
ley.
El artculo 174 del Cdigo Civil dispone que el cnyuge
que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el
otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, lo cual constituye una manifestacin de la proteccin de la
buena fe que detenta.
El artculo 175 del Cdigo Civil se pone en el caso del
que haya dado causa a la separacin judicial por culpa, caso en
el cual tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de

219

CARLOS LOPEZ DIAZ

lo que necesite para su modesta sustentacin (alimentos necesarios), alterando la regla general segn la cual los alimentos
que se deben por ley son congruos, lo que implica, segn el
artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que "los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social". Sin embargo,
en este caso, el juez reglar la contribucin (no pudiendo en
ningn caso suprimirla) teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
El artculo 177 del Cdigo Civil, verdadera norma de
clausura, dispone que si la culpabilidad del cnyuge contra
quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
e) Otros efectos en ma teria patrimonial

e.l) En materia de donaciones. El artculo 172 del Cdigo


Civil permite al cnyuge inocente revocar las donaciones que
hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al
divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz,
atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual
gravedad. Esta disposicin se refiere a las donaciones
irrevocables que los cnyuges se hubieren hecho antes del
matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables.
e.2) En materia de compraventa. Decretada la separacin
judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los cnyuges
celebrar entre s el contrato de compraventa, ya que segn lo
dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil "es nulo el
contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente (...)".

220

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

e.3) En materia de prescripcin adquisitiva. Segn el


artculo 2509 del Cdigo Civil, no se suspende la prescripcin
adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicialmente de su marido.
f) Efectos en relacin a los hijos

f.1) Respecto de la filiacin ya determinada. No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. Sin
embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separacin de sus padres (artculo 36).
f.2) Respecto de la filiacin an no determinada. El hijo
concebido una vez declarada la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida
en el artculo 184 del Cdigo Civil.142 Con todo, el nacido
podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el
consentimiento de ambos (artculo 37).
f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes.
Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados (artculo 225 inciso 1 del Cdigo Civil), regla que sufre excepcin cuando mediando acuerdo
o bien el inters del hijo lo haga indispensable, el juez estime
necesario entregar el cuidado personal del menor al padre.
Pero existe una limitante que contempla la misma norma

"

Seala la mencionada disposicin que " se presumen hijos del

marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los


trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges".

221

CARLOS LOPEZ DIAZ

sealada: no podr confiar el cuidado personal al padre o


madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (inciso 3, parte final). En el caso de inhabilidad fsica o
moral de ambos padres, podr el juez confiar el cuidado de los
hijos a otras personas competentes, prefirindose a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del Cdigo Civil). A falta de consanguneos, el artculo
41 de la Ley N 16.618 (Ley de Menores) establece que el
juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier
otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica. Como vemos, se aplican las normas
generales, que en este punto no sufren modificacin.
f.4) Respecto dl ejercicio de la patria potestad. La
patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos
no emancipados (artculo 243 del Cdigo Civil). Al respecto,
la sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no
le pone fin, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza
y educacin de los hijos que normalmente corresponde a ambos
padres.
g) Efectos respecto a la adopcin. El artculo 20 de la Ley

N 19.620, sobre adopcin de menores, dispone que "en todo


caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras
esta subsista". Pero nada obsta que los cnyuges que hubieren
iniciado la tramitacin de una adopcin, puedan solicitar que
sta se conceda aun despus de declarada su separacin
judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del
adoptado (artculo 22 inciso 3 de la mencionada ley).

222

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.


141. De la reanudacin de la vida en comn. Terminologa. El artculo 38 habla de "la reanudacin de la vida en

comn de los cnyuges, con nimo de permanencia", aunque


en otros pases se hable de reconciliacin, lo cual en todo caso
connota el restablecimiento de la vida conyugal normal.
141.1. Requisitos. La separacin judicial de los
cnyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) que se reanude la vida en comn;
b) que sta sea permanente; y
c) que haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular.
141.2. Efectos en el aspecto procesal. Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya
decretada (artculo 38).

141.3. Efectos en el aspecto civil.


a) Entre los cnyuges

a.1) En principio se restablece el estado civil de


casados, cesando el de separados (artculo 38).
a.2) De conformidad al artculo 40, la reanudacin de la
vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la
sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales. Sin
embargo, los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en
conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (pacto que
deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escri-

223

CARLOS LOPEZ DIAZ

tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, la que slo podr practicarse dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura).143
b) Respecto de terceros. Para que la reconciliacin de los
cnyuges surta efectos frente a terceros, se deben cumplir con
las siguientes formalidades de publicidad:
b.1) Revocacin judicial de la sentencia de separacin.
Tal requisito deber cumplirse si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26, o sea si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn. La reanudacin de la vida en comn slo ser
oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha
sentencia, a peticin de ambos cnyuges, y se practique la
subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39
inciso 1).

143 "Esta

situacin configura una excepcin al principio que se

desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto
contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez,
agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a
dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del
matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez el artculo 1723 del
Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los
gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no
expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia
que los declar separados judicialmente", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 88.

224

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b.2) Constancia en acta extendida ante el Oficial del


Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial. Tal requisito deber cumplirse si la separacin
judicial fue decretada en virtud del artculo 27, o sea, por
haber cesa-do la convivencia, sea a solicitud de ambos
cnyuges o por uno de ellos. Para que la reanudacin de la
vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos
cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripcin matrimonial (artculo 39 inciso 2).
141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil. Este
funcionario comunicar las circunstancias indicadas al
tribunal competente, quien ordenar agregar el documento
respectivo a los antecedentes del juicio de separacin.
141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la separacin judicial. El artculo 41 dispone que "La reanudacin de
la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a
la reconciliacin de los cnyuges".

225

CAPTULO 18

De la terminacin del matrimonio


por muerte

142. Enumeracin de las causales. Son cuatro: 1) por


la muerte natural de uno de los cnyuges; 2) por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley; 3)
por sentencia firme de nulidad, y 4) por sentencia firme de
divorcio (artculo 42).
En buenas cuentas, pueden sintetizarse en tres causales:
muerte, nulidad y divorcio. Estas ltimas, por su importancia,
las veremos en forma separada.
142.1. Primer caso: La muerte natural. Artculo 42
N 1 . El matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges. El
solo hecho de la muerte produce la disolucin, sin necesidad de
declaracin o inscripcin de ninguna especie.
La muerte natural se prueba conforme a las reglas establecidas en los artculos 141 y 142 del Cdigo Sanitario, en
relacin con los artculos 44 y siguientes de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil.
La muerte real, esto es, el cese absoluto e irreversible de
los fenmenos de la vida, plantea un problema en el caso de la
muerte cerebral, esto es, la extincin de todo trazo de activi-

227

CARLOS LOPEZ DIAZ

dad bioelctrica de la corteza del cerebro. Al respecto el artculo


11 de la Ley N 19.451 (Diario Oficial de 10 de abril de 1996),
que establece normas sobre trasplante y donacin de rganos,
dispone que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, (...)
[que] se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total
e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se
acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn
parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes
calificados".
La indisolubilidad o bien subsistencia del matrimonio
luego de la muerte, proclamada por entidades religiosas o credos, tales como la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Ultimos Das, carece de todo valor jurdico.
142.2. Segundo caso: La muerte presunta. Artculo 42
N 2. El matrimonio se disuelve tambin por la muerte presunta de uno de los cnyuges. Recordemos que es la declarada
por sentencia judicial respecto de un individuo que haya desaparecido, y del cual se ignora si vive o no, y cumpliendo los
dems requisitos legales que establece el Cdigo Civil.
a) Plazos. Recordemos que muerte presunta tiene
diferentes fases: la de mera ausencia, la de posesin provisoria y
la de posesin definitiva. Es esta ltima la que declara la muerte
presunta y disuelve el matrimonio. Algunos de los casos omiten
la fase de posesin provisoria y conceden directamente la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido, en atencin a
diversas circunstancias que hacen ms probable la muerte del
desaparecido.
a.1) Plazo de diez aos. Que hayan transcurrido diez aos
desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la

228

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (artculo 82, segunda parte del Cdigo Civil). Esta norma
est en plena concordancia con el artculo 43 inciso 1, que
seala que "el matrimonio termina por la muerte presunta de uno
de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la
fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara
la presuncin de muerte".144
a.2) Plazo de cinco aos. 1) Que hayan transcurrido cinco
aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (artculo 82, primera parte del Cdigo
Civil, en relacin al artculo 43 inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). 2) Que hayan transcurrido cinco aos desde
que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella
(artculo 81 N 7 del Cdigo Civil). El artculo 43 inciso 2
seala que "el mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se
haya declarado en virtud del nmero 7 del artculo 81 del
Cdigo Civil".
a.3) Plazo de un ao. 1) En el caso de la prdida de una
nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la
fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (artculo 81
N 8 del Cdigo Civil), "el matrimonio se termina transcurrido
un ao desde el da presuntivo de la muerte" (artculo 43 inciso
3). 2) En el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 N 9 del
Cdigo Civil), caso en que se aplica la misma regla anterior.

144

Y no quince, como sealaba la antigua ley de 1884.

229

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Cmo opera la disolucin del matrimonio. Transcurridos los plazos legales indicados, y declarada la muerte
presunta, la disolucin del matrimonio opera por el solo
ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca se
requiere que la sentencia ejecutoriada que declare la muerte
presunta se inscriba en el Libro de Defunciones del Registro
Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (artculo
5 N 5 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil).
c) Matrimonio contrado con posterioridad. El posterior
matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido
con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a
probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era
en verdad viudo o viuda al momento de contraer el vnculo
(artculo 43 inciso final).
d) Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la
sociedad conyugal (artculo 1764 N 2 del Cdigo Civil); 2) se
ter-mina el rgimen de participacin en los gananciales
(artculo 1792-27 N 2 del Cdigo Civil); 3) se genera una
comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge
sobreviviente.
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad. Por su

importancia, le dedicaremos el captulo siguiente.

230

CAPTULO 19

De la terminacin del matrimonio


por nulidad

143. Generalidades de la nulidad. La ley establece mecanismos jurdicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos
en que falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a
causa de un defecto intrnseco del mismo, sea por la falta de
sus elementos constitutivos o algn otro vicio. En este marco, la
nulidad se erige como la sancin por excelencia en caso de
infraccin. Al respecto, el artculo 1681 del Cdigo Civil seala que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes".
La nulidad, sin embargo, pese a ser sancin comn a las
instituciones jurdicas del derecho privado, tiene rasgos
propios en el caso del matrimonio.
144. Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad matrimonial presupone que el vnculo carece de validez
por algn defecto al momento de su celebracin, situacin que
se encarga de declarar una resolucin judicial, y que tendr
efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putati-

231

CARLOS LOPEZ DIAZ

vo, y algunos otros efectos, como la procedencia de la


compensacin econmica.
La Ley de Matrimonio Civil seala en su artculo 42 que
"el matrimonio termina: 3 Por sentencia firme de nulidad".
145. Caractersticas de la nulidad matrimonial.
a) Las causales de nulidad son taxativas. No hay causales
genricas de nulidad matrimonial, por lo que ante cada vicio que
pueda presentarse, el legislador establece la respectiva sancin.
As se encarga de dejarlo claro el artculo 44 al hablar que "slo
podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales",
sin perjuicio de la que contempla el artculo siguiente.
b) No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa.
Aunque hay quienes distinguen (como el caso de don Luis Claro
Solar y algunos fallos) ,145 la generalidad de la doctrina y la actual jurisprudencia rechazan que esta distincin exista, basa-dos
principalmente en que las normas civiles slo son aplicables a
los actos patrimoniales, y porque la nulidad matrimonial se rega
por sus leyes especiales, en concreto la Ley de Matrimonio
Civil.146
c) Es personal. Por emanar de una relacin entre personas
determinadas, por lo que slo puede ejercerse en contra de la
persona con la que se contrajo matrimonio.

145 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y


I, N 741, p. 414.

comparado, tomo

146 Vase al respecto, BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES


ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 439 a 441.

232

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

d) La causal que la hace procedente tiene que haber existido al momento de su celebracin. As se encarga de sealarlo la

parte final del inciso 1 del artculo 44. Ahora, la expresin "al
tiempo de su celebracin" debe entenderse: 1) en el caso de los
matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su
celebracin, que coincide con el de su inscripcin, y 2) en el
caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico, tal ser el de su fecha
de inscripcin ante el oficial civil.
e) La accin de nulidad de matrimonio es imprescriptible
por regla general.

146. Nulidad matrimonial y normas de derecho


internacional privado. La Ley de Matrimonio Civil indica una
serie de reglas de Derecho Internacional Privado relativas a la
validez del matrimonio.
a) Respecto a sus requisitos. El artculo 80 indica que "los
requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin", ejemplificando de
inmediato que "as, el matrimonio celebrado en pas extranjero,
en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Sin embargo, es un con requisito: "siempre que se
trate de la unin entre un hombre y una mujer".
b) Respecto a las causales de nulidad. El mismo artculo 80
indica que "podr ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya
contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6
y 7 de esta ley", as como tampoco valdr en Chile el

233

CARLOS LOPEZ DIAZ

matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
c) Respecto a la legislacin aplicable en la nulidad. Regla
contenida en el artculo 84: "la ley que rija el divorcio y la
nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos".
147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin
general. De conformidad al artculo 44, el matrimonio "slo
podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebracin", enumeracin complementada por el artculo 45:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 7 de la Ley
de Matrimonio Civil (artculo 44 letra a).
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 (artculo
44 letra b).
c) Cuando el matrimonio no se celebre ante el nmero de
testigos hbiles determinados en el artculo 17 (artculo 45).147
148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin
particular. Recordemos que cada ua de las causales que
mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su
repaso esquemtico.

147

Se suprime la causal de haberse celebrado el matrimonio ante

Oficial de Registro Civil incompetente (artculo 31 de la Ley de Matri-monio


Civil de 1884), lo cual dio pie para un fraude sistemtico y que termin por
convertir la nulidad matrimonial en un divorcio fraudulento.

234

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA a) Incapacidad de alguno de los contrayentes. 1) Ligamen o
vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5 N 1 ); 2) menor de
diecisis aos (artculo 5 N 2)
b) Incapacidades que impiden la formacin del
consentimiento. 1) Privacin de razn (artculo 5 N 3, primera
par-te); 2) trastorno o anomala psquica (artculo 5 N 3,
segunda parte); 3) carencia de suficiente juicio o discernimiento
(artculo 5 N 4); 4) imposibilidad de manifestar claramente la
voluntad (artculo 5 N 5).
c) Incapacidades por parentesco. 1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artculo 6 inciso 1); 2) adopcin
(artculo 6 inciso 2).

d) Incapacidades por crimen (artculo 70).


e) Falta de consentimiento libre y espontneo. 1) Error.
Esto en las dos hiptesis: error en la identidad de la persona del
otro contrayente (artculo 8 N 1 ), y error acerca de alguna
cualidad personal del otro contrayente que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8 N 2). 2)
Fuerza (artculo 8 N 3)
f) Incumplimiento de solemnidades por falta de dos testigos
hbiles (artculo 17).

1. LA ACCIN DE NULIDAD

149. Titulares de la accin de nulidad. Corresponde por


regla general a los presuntos cnyuges, y por excepcin, a
solamente uno de los cnyuges, o bien a los ascendientes o
herederos, e incluso a cualquiera persona (artculo 46).

235

CARLOS LOPEZ DIAZ

a) Regla: a cualesquiera de los presuntos cnyuges. Se


habla de "presuntos" cnyuges porque si la causal invocada
termina siendo efectiva y se declara la nulidad del matrimonio,
se en-tender que los cnyuges nunca han estado casados.
b) Primera excepcin. Cuando se invoque la nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 (se refiere a los menores de
diecisis aos) podr ser demandada por cualquiera de los
cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se
radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa
edad.
c) Segunda excepcin. Cuando la accin de nulidad est
fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8 (las
hiptesis de error y fuerza) corresponde exclusivamente al
cnyuge que ha sufrido tal vicio.
d) Tercera excepcin. En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los
dems herederos del cnyuge difunto.
e) Cuarta excepcin. Corresponder al cnyuge anterior o
a sus herederos la accin de nulidad cuando se funde en la
existencia de un vnculo matrimonial no disuelto.
f) Quinta excepcin: cualquiera persona. La declaracin de
nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artculos 6 (impedimento dirimente relativo de parentesco) y 7
(impedimento de homicidio) podr ser solicitada, adems, por
cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley.
150. Caso del cnyuge menor de edad y el interdicto por
disipacin. La regla general es que siendo incapaces relativos,
no podran actuar sino fueran debidamente autorizados

236

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

o representados (artculo 1447 inciso 3 del Cdigo Civil). Sin


embargo, la ley indica que son hbiles para ejercer por s
mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artculo 46 inciso final).
151. Intervencin del Ministerio Pblico. Se suprime
entre los titulares de la accin la mencin al Ministerio Pblico.
Precisemos que no hay que confundir esta institucin con
aquella propia del procedimiento penal, ya que aqulla fue
suprimida en primera instancia el ao 1927 por medio del
Decreto con Fuerza de Ley N 426, el cual elimin el cargo de
promotor fiscal, que era el oficial del Ministerio Pblico. Hoy
en da su funcin la ejercen los fiscales de las Cortes de
Apelaciones y Suprema, en segunda instancia, con lo que la
intervencin del "Ministerio Pblico" qued suprimida en la
prctica a la primera instancia.
Podra intervenir cuando se tratase de las causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en
el inters de la moral o de la ley.148
152. Momento para ejercer la accin de nulidad (artculo 4 7 ) .
a) La regla general es que la accin sea accin de nulidad
del matrimonio y slo podr intentarse mientras vivan ambos
cnyuges.

148

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

Anlisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 95, nota 106.

237

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Las excepciones, estn configuradas en los siguientes


casos:
6.1) En los casos de matrimonios celebrados en artculo de
muerte, caso en que la accin la interponen los dems herederos
del cnyuge difunto (artculo 46 letra c).
b.2) Cuando la accin la interponen el cnyuge ante-rior
o sus herederos, en el caso en que la accin de nulidad se
funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto
(artculo 46 letra d).
153. Excepcin a los efectos relativos de la nulidad
judicialmente declarada. Seala el profesor Juan Andrs
Orrego que "si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su demanda contra el otro de
los presuntos cnyuges. Si la accin de nulidad es interpuesta
por un tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges.
En este sentido, como destaca el profesor Hernn Corral
Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno
de los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es
indivisible. Estamos ante una excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que consagra los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya
virtud el contrato podra ser nulo para algunos contratantes y
vlido para otros".149

149

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

trimonio Civil, p. 96.

238

Anlisis de la Nueva Ley de Ma-

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tramita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el
captulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata "De los
juicios de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio"
(artculos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido
en la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Prrafo cuarto del Ttulo III). Respecto de este ltimo nos remitimos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de

matrimonio. Si iniciado un juicio de divorcio se deduce por el

cnyuge demandado demanda de nulidad, el juez deber fallar


primero esta ltima. Tal como lo seala el artculo 91, interpuesta solicitud de divorcio, "en cualquier momento en que
el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podra estar afectado en su origen por un defecto de validez,
se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la
audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los
cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la de nulidad".
156. Nulidad de matrimonio anterior. De conformidad
al artculo 49, cuando deducida la accin de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin
la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente. De esta manera,
confirmada la validez del primer vnculo, podr con-figurarse
bigamia, pero en caso de ser nulo, dicha situacin es imposible.

239

CARLOS LOPEZ DIAZ

157. Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio


(artculo 48).
a) Regla general. La accin de nulidad de matrimonio es

imprescriptible; alterndose de este modo la regla general


segn la cual las acciones prescriben despus de transcurrido
cierto lapso de tiempo. De este modo, accin no prescribir en
los casos de:
a.1) vnculo matrimonial no disuelto (articulo 5 N 1).
No prescribir mientras vivan los cnyuges, pero si uno de ellos
fallece prescribir la accin dentro del ao siguiente al deceso,
conforme lo indicaremos de inmediato;
a.2) los que se hallaren privados del uso de razn; y los
que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio (artculo 5 N
3);
a.3) los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5 N
4);
a.4) los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas (artculo 5. N 5);
a.5) impedimento dirimente relativo de parentesco
(artculo 6), e
a.6) impedimento dirimente relativo de relacin criminal
(artculo 7).
b) Excepciones. El mismo artculo 48 indica cinco casos
en que la accin prescribir:
b.1) Casos en que prescribe en un ao. 1) Lo ser tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en

240

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

el artculo 5 N 2 (cuando alguno o ambos contrayentes eran


menores de diecisis aos). El plazo de un ao ser contado
desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (o sea, a los diecinueve aos). 2) El matrimonio celebrado en artculo de
muerte, plazo que se contar desde la fecha del fallecimiento del
cnyuge enfermo. 3) La existencia de un vnculo matrimonial
no disuelto, caso en el cual la accin podr intentarse dentro del
ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges.150 4)
Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos
hbiles, el ao ser contado desde la celebracin del
matrimonio.
b.2) Casos en que prescribe en tres aos. Esto en los casos
previstos en el artculo 8 (error o fuerza), hiptesis en las que
la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, y
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina
el vicio de error o fuerza.151

150 "Cabe

consignar, como una curiosa consecuencia, que si por

ejemplo fallece un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo


indicado, las dos cnyuges sern reconocidas como tales y todos los hijos
tendrn filiacin matrimonial, pues el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn, por ende, con igualdad de derechos, a
la sucesin del causante", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la

Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 98, y ROSSEL SAAVEDRA,


Manual de Derecho de Familia, pp. 52 y 53, citado por el primero.

ENRIQuE,

's1 En materia patrimonial el Cdigo Civil establece que el plazo para


solicitar la declaracin de nulidad basado en error, fuerza o dolo es de
cuatro aos, el que se contar, en el caso de la fuerza, desde que sta
hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el da de la
celebracin del acto o contrato (artculo 1691).

241

CARLOS LOPEZ DIAZ

158. Efectos de la declaracin de nulidad. Los


cnyug es quedan en la misma situacin anterior a su
matrimonio, esto es, se mira como si nunca hubiera existido.
De este modo caducan las capitulaciones matrimoniales
que se hubieren celebrado, desaparece la sociedad conyugal,
entendindose como si nunca hubiera existido, por lo que se
forma una comunidad; desaparecen los derechos hereditarios
entre los cnyuges; el nuevo matrimonio que contraiga con
posterioridad uno de los cnyuges es vlido, porque existe un
vnculo matrimonial disuelto (por lo que no puede configurarse
as el delito de bigamia), etc.
Sin embargo, el radical efecto de una nulidad matrimonial llev al legislador a consagrar el matrimonio putativo, que
estudiaremos de inmediato, y en el cual estos efectos se atenan en aras de fines superiores.
Sin embargo, aunque el matrimonio no sea putativo,
igualmente subsiste un efecto: el de que la nulidad no afectar la
filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cnyuges (artculo 51 inciso final).
159. Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos. La nulidad produce sus efectos
desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara (artculo 50 inciso 1).
a) Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges. 1)

Las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al


momento de contraer el vnculo matrimonial, confirmado el
efecto general de la nulidad cual es de volver "al mismo estado
en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo "

242

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

(artculo 1687 inciso 1 del Cdigo Civil). 2) Se vuelve al estado civil anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se
entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del divorcio,
donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que termin. 3)
Termina el rgimen econmico matrimonial que hubiera
existido (artculos 1764 N 4, a propsito de la sociedad
conyugal, y 1792-27 N 3, respecto del de participacin en
los gananciales, ambos del Cdigo Civil). 4) Procede la
compensacin econmica.
b) Efectos de la nulidad respecto de terceros. La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, no
ser oponible a terceros sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 50 inciso
2, en concordancia con el artculo 8 inciso 1 de la Ley de
Registro Civil) .152

2. EL MATRIMONIO PUTATIVO
160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se
erige como una importante excepcin a los efectos de la
sentencia de nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud
de la declaracin de nulidad las partes se retrotraen al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
matri-

152

Que dispone que "las sentencias judiciales y los instrumentos que,

en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros,


no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o
subinscripcin que corresponda" .

243

CARLOS LOPEZ DIAZ

monial, pero este radical efecto es morigerado en aras de la


buena fe, pues puede darse que al menos para uno de los ex
presuntos cnyuges se trate de un matrimonio que tena la
apariencia de vlido. De este modo, pese a declarar su nulidad, algunos efectos no se entienden suprimidos, de manera
como si el matrimonio hubiere sido contrado vlidamente.
Su importancia es manifiesta para los propios cnyuges:
"as, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el
matrimonio despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo
oneroso un inmueble por cualquiera de los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al
contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la
autorizacin de la mujer (que estaba de buena fe al contraer
matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena
un vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa
adolecer de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo
para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex
presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe),
estaremos ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea,
ante una hiptesis de inoponibilidad, no de nulidad".153
La teora del matrimonio putativo no es de origen romano, sino que cannico que a travs de la doctrina (Pedro
Lombardo) lleg a ser consagrada en las Decretales de Alejandro III. 154

153

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

Matrimonio Civil, p.
154

244

Anlisis de la Nueva Ley de

104.

ARIAS, Jos,

Derecho de Familia, p. 286.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

161. Texto legal. Contenido originalmente en el artculo


122 del Cdigo Civil, la norma fue trasladada al artculo 51 de
la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 51 seala que "el
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el
Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que
el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges".
162. Requisitos.

a) Que el matrimonio haya sido declarado nulo. O sea,


una nulidad declarada, no una nulidad en potencia.
b) Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial
del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una
entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y
ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil.
c) Buena fe. Se requiere que al menos uno de los
cnyuges lo haya celebrado con la conviccin de que era vlido,
o sea, obrando con la conciencia de haber celebrado del matrimonio en forma exenta de vicios y cualquier fraude, lo que es
aplicacin las reglas especiales que tratan de la buena fe enunciadas a propsito de la posesin (artculo 706 del Cdigo Civil).
No estar de buena fe aquel de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero s lo estar el otro que hubiera estado ignorante de tal circunstancia.
d) Que haya habido justa causa de error. El error es la
ignorancia, el desconocimiento excusable que se incurri al

245

CARLOS LOPEZ DIAZ

momento de celebrar el matrimonio, como por ejemplo, si los


contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba.155
163. Presuncin de buena fe. De conformidad al
artculo 52, se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la
sentencia. Recordemos que la buena fe se caracteriza por erigirse como un principio general del derecho, inherente a todos
los actos jurdicos, guiando su interpretacin, aplicacin y
efectos, debiendo presumirse la buena fe y acreditarse la
situacin contraria.156
164. Ambito de aplicacin.
a) Si ambos cnyuges contrajeron el matrimonio de buena fe
y con justa causa de error. Este matrimonio producir los mismos
efectos civiles que el vlido respecto de ambos cnyuges.
b) Si solamente uno de los cnyuges contrajo el matrimonio
de buena fe y con justa causa de error. Al igual que en el caso
anterior, este matrimonio producir los mismos efectos civiles
que el vlido, pero slo respecto del cnyuge de buena fe, sealando adems la ley:
b.1) Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de
buena fe, ste podr optar entre: 1) reclamar la disolucin y

155

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis

de la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, p. 105.
156 Vase BEZ REYES, DANILO; LPEZ DIAZ, CARLOS, De los
principios inspiradores del Cdigo Civil chileno, pp. 52 y siguientes.

246

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese


momento,157 o bien 2) someterse a las reglas generales de la
comunidad158 (artculo 51 inciso 2).
b.2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena
fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del
matrimonio (artculo 51 inciso 3).
c) Si ninguno de los cnyuges contrajo el matrimonio de
buena fe ni hubo justa causa de error. Pese a que podra aplicar-se

plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en presencia de un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente
nulo, el inciso final del artculo 51 dispone que aun as la
nulidad "no afectar la filiacin ya determinada de los hijos".
165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los
indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera:
a) Efectos con relacin a los hijos. Con el fin de proteger la

filiacin de los hijos, la existencia de un matrimonio putativo


no afecta la filiacin de aqullos. Como recin sealamos, el
mismo efecto se producir en el matrimonio simplemente nulo,
esto es, aquel que no rene los requisitos para ser putativo.

157

De conformidad al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribu-

nales, estas materias deben resolverse por rbitros, lo cual no obsta para
que los interesados puedan resolver por s mismos estos negocios, si todos
ellos tienen la libre disposicin de sus bienes y concurren al acto.
158

Entindanse el prrafo 3 del Ttulo XXXlV del Libro lV del

Cdigo Civil, esto es, los artculos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato
de comunidad.

247

CA R LOS LOP EZ DI A Z

b) Efectos con relacin a los cnyuges. Producir los


mismos efectos civiles que el vlido, siempre que haya buena fe
y justa causa de error de ambos cnyuges. Si lo hay respecto de
uno solo, este matrimonio producir los mismos efectos civiles
que el vlido, pero slo respecto de ese cnyuge, adems de
tener los derechos que le confiere la Ley de Matrimonio Civil
en su artculo 51 incisos 2 y 3.
166. Cundo se pierde la buena fe. "Respecto del
cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba
de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento".159
Lo mismo ocurre con la contestacin.

159

248

R A M OS PAzos, R EN ,

Derecho de Familia, N 104.

CAPITULO 2 0

De la terminacin del matrimonio


por divorcio

1 . GENERALIDADES DEL DIVORCIO

Concepto de divorcio. La palabra "divorcio" proviene del romano divertere, que se pronuncia tambin divortere, y
que significa separacin. Por eso se deca "divorsum per
diversun", que significa "cada uno para su lado".
Se puede sealar que el divorcio es la ruptura de un
matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, la
disolucin absoluta, plena y duradera del vnculo de
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer
nuevas nupcias)"
La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino
que se limita a sealar en el artculo 53 que pone trmino al
matrimonio, y que no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
En base a la regulacin establecida en la Ley N 19.947 y
al sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego
167.

160

LARRAIN

Ros, HERNN, Divorcio: estudio de Derecho Civil

comparado, pp. 23 y 24.

249

CARLOS LOPEZ DIAZ

define al divorcio "como la causal de trmino del matrimonio


vlidamente celebrado, que declara el juez, a peticin de uno o
de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los requisitos que
lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo
previsto en la ley".1611
168. Clasificacin del divorcio. Podemos clasificarlo en:
a) Divorcio absoluto (vincular) y relativo. El primero
implica la ruptura definitiva e irrevocable del matrimonio,
mientras que el segundo implica una simple separacin de
cuerpos, pero sin disolver el vnculo.
b) Divorcio-culpa o divorcio-sancin; divorcio por mutuo
consentimiento; divorcio-remedio. No es propiamente una clasificacin de divorcio, pero la mencionamos pues muchos lo
confunden con diferentes tipos de divorcio. Este en verdad es
uno solo, mientras que la clasificacin indicada apunta a la naturaleza de las causales, como lo veremos en su oportunidad.
b.1) El divorcio-culpa o divorcio-sancin se concibe
como una institucin fundada en la existencia de un acto
culpable de uno de los cnyuges, de manera que el otro puede
impetrar por la declaracin judicial de divorcio, la cual aparece
as como una sancin para el cnyuge culpable.
b.2) El divorcio por mutuo consentimiento o consensual
fundamenta el divorcio en el mutuo acuerdo de los cnyuges, el
cual deber ser declarado judicialmente.

161

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,

Matrimonio Civil, p. 110.

250

Anlisis de la Nueva Ley de

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace referencia a la eventual culpabilidad de uno de los cnyuges, y se
sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en comn. La ley
entonces lo asume como una situacin irremediable a la que el
divorcio aparece como el remedio legal para tal ruptura.162
169. Evolucin histrica del divorcio en Occidente.
Como seal don Hernn Larran en su clsico trabajo Divorcio:
estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del
divorcio en el mundo es hacer la historia del matrimonio". Conocida desde los pueblos antiguos, ya existen testimonios de su
existencia entre los derechos sumerio y babilnico, donde el
Cdigo de Hammurabi ya lo contemplaba.
a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitan el

divorcio, aunque limitando sus causas slo a motivos graves, y


basados en sus textos religiosos (la Biblia, la Michna y el
Talmud). Respecto de los griegos, el divorcio estaba inicialmente restringido pero luego se alcanz gran libertad para
obtenerlo. Roma sigui el mismo iter: de un sistema indisoluble
se desliz a uno en que lo permita con restricciones y luego a
uno libre, "sin testigos, sin formalidades y por voluntad de
cualquiera de los cnyuges".163 La legislacin antidivorcista de
Augusto no logr hacer mucho: "por mucho tiempo el divorcio
no constituy un hecho frecuente en la sociedad roma-

162

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 359.


163
LARRAN Ros, HERNN, Divorcio: estudio de Derecho Civil
comparado, p. 48.

251

CARLOS LOPEZ DIAZ

na. En cambio, su difusin alcanza lmites extremos con la corrupcin de costumbres que invade Roma a la hora de la expansin mundial".164 De esta manera hubo mujeres que contaban sus aos no por los cnsules, sino que por el nmero de
sus maridos.165
Parece el sino de esta institucin el de ser una caja de
Pandora que luego no puede cerrarse. Justiniano suprimi el
divorcio por consentimiento mutuo el 542, pero pocos aos
despus se restableci con su amplitud primitiva.
b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replante
el sistema familiar romano bajo una perspectiva valrica y trascendente: los propios evangelios recogen el testimonio de Jess, quien, preguntado por los fariseos si era lcito repudiar a la
mujer, se manifest sealando que quien repudia a su mujer y
casa con otra, comete adulterio, como asimismo incurre en
adulterio el que se casa con la divorciada:166 pues "no separe el
hombre lo que Dios ha unido".167
Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vnculo
matrimonial fue tema muy discutido por los primeros padres
de la Iglesia, inclinndose cada vez con mayor fuerza a la tesis
de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanj la cuestin
proclamando el carcter sacramental dl matrimonio.

164
165

IGLESIAS, JUAN, Derecho Romano, p. 346.


SNECA,

LUCIO

ANNEO, citado por LARRAN RIos, HERNN,

Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 49.


166
167

252

San Lucas, 16:18; San Marcos, 1 0 : 1 1 ; San Mateo 19:9.


San Mateo 19:6; San Marcos, 10:9.

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

c) La tesis protestante. La reforma religiosa impulsada por


Juan Calvino y Martn Lutero, bajo la lectura atenta de los
evangelios, y especficamente de San Mateo 19:9, replante la
tesis de la disolubilidad matrimonial. Este ltimo pasaje indica
que Cristo habra dicho: "Pero yo os digo que aquel que repudia
a su mujer, salvo por infidelidad, y se casa con otra comete
adulterio (...)", texto que dio pie a los protestantes para admitir
el divorcio en caso de adulterio, y de paso negarle carcter
sacramental. 168
d) Legislacin francesa. La Revolucin Francesa introdujo
el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792, en trminos
tan amplios que se permita incluso por mutuo disenso y por
"incompatibilidad de humor y caracteres". Suprimido con
posterioridad, el Cdigo de Napolen lo reinstaur pero en
trminos ms limitados. Eliminado nuevamente con la restauracin Borbnica (1816) fue restablecido en 1884, el mismo
ao en que Chile aprobaba la Ley de Matrimonio Civil.
Desde entonces el divorcio lentamente ha ganado terreno
en Occidente. Chile, por cierto, fue uno de los ltimos en
instaurarlo, no sin antes una frrea oposicin de algunos sectores, circunstancia que llam la atencin a algunos juristas

168

No deja de llamar la atencin que un sacramento tan hermoso

como el de la comunidad de cuerpos y almas que es matrimonio haya sido


negado por la propia lglesia Catlica a sus ministros. Paulo Vl seal que el
fin "verdadero y profundo del celibato consagrado es la eleccin de una
relacin personal ms ntima y ms completa con el ministerio de Cristo y de
la lglesia, por el bien de toda la humanidad" (encclica

Sacerdotalis Coelibatus,
La vida sexual

de 1967). Vase al respecto el estudio de RODRGUEZ, PEPE,

del clero, Ediciones Grupo Z,

Barcelona, 1995.

253

CARLOS LOPEZ DIAZ

extranjeros, por ser una discusin fuera de contexto entrando el


siglo XXI, y ser ms propia del siglo XIX, poca de querellas
doctrinarias y religiosas.
170. Chile y el divorcio.

a) Sabemos que en materia de divorcio el camino fue pedregoso. Ya desde la poca en que se discuti la que sera la ley

de 1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta regularidad proyectos que buscan consagrarlo. La primera
ocasin fue en 1883, en que fue rechazada por escasos votos.
En 1917 se present una nueva propuesta, y que tuvo una
prolongada tramitacin que termin en su rechazo por 52 votos
contra 45, en agosto de 1924. Pero se insisti nueva-mente en
1927, con un proyecto muy semejante al anterior, que tampoco
fructific. Cuando se discuti la que sera la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil (publicada en febrero de 1930), un grupo de
diputados presentaron una mocin para incluir en ella el
divorcio vincular.
En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, ninguno de los cuales consigui llegar a su votacin en sala. En
1964 y 1969 se insisti con nuevos proyectos; pero cabe destacar que incluso se plante una modificacin constitucional
que dispusiera que la "ley establecer un sistema de divorcio
vincular que permita la disolucin del matrimonio cuando ste
no cumple o no pueda cumplir con sus funciones esenciales
El gobierno militar no plante la posibilidad de legislar
sobre el tema, sino que al contrario, lo rechaz, buscando el
fortalecimiento de la familia. En este contexto se otorg la
Carta Fundamental de 1980, que examinaremos en un acpite
aparte.

254

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Congreso Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en
1991, 1993 y 1995.
El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado,
entre otros, por la diputada Laura Rodrguez y prevea el
divorcio por ruptura irremediable de la convivencia, hecho que
se presuma cuando haba mutuo consentimiento o separacin
por ms de un ao. El segundo, presentado el 8 de septiembre
de 1993, fue patrocinado por varios diputados encabezados por
Adriana Muoz y contemplaba el divorcio bsicamente por
cese de la convivencia por espacio de un ao.
El tercero y ltimo, que se convirti en ley, lo veremos de
inmediato.
b) El proyecto de 1995. Con el nmero 1.759-18, el ltimo proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue
presentado el 11 de noviembre de 1995, por mocin de un
grupo de diputados de diversos sectores polticos, encabezados por Mariana Aylwin.
171. Las estadsticas. Las cifras indican que la mayora
de las parejas logran matrimonios duraderos. Aunque los nmeros varan, segn la encuesta nacional de la Comisin Nacional de la Familia de Chile, un 84,7% de las personas que se han
casado legalmente y cuyo esposo(a) vive, contina casado.169
Respecto de las rupturas conyugales, segn el censo de
1992, y en relacin a la poblacin total de quince o ms aos,

169

MUOZ M . , MNICA; REYES V , CARMEN,

rior de la familia, p. 93.

Una mirada al inte-

255

CARLOS LOPEZ DIAZ

hubo un 3,4% de separados, y un 0,3% de anulados. Para el


censo de 2002, las cifras se incrementaron a un 4,7% y un
0,4%, respectivamente. Por su parte, la poblacin casada baj
de un 51,8% a un 46,2%, mientras que el estado de conviviente/pareja aument de un 5,7% a un 8,9%. De este modo,
" mientras solteros y viudos mantienen casi los mismos porcentajes, las categoras de separado y, en especial de conviviente/
pareja, experimentan un alza importante durante el decenio,
en desmedro de los casados (...)".10
Estas cifras aumentaran con la consagracin del divorcio
vincular en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en parte por la
gran cantidad de separados de hecho que recurrirn a l, a fin
de regularizar su situacin, como por la aceptacin social a
estas situaciones, inconcebible hasta hace unas dcadas. Para
algunos, un negro panorama. 171

172. Argumentos a favor y en contra del divorcio.

172

a) Perpetuidad del vnculo matrimonial. El matrimonio

es perpetuo (ya que los contrayentes se unen actual e


" indisolublemente ", como seala el artculo 102
del Cdigo
Civil), por lo que el divorcio rompera la posibilidad de lograr
tal efecto.

170

lNSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS,

Sntesis de resultados cens o

2 0 0 2 , pp. 14 y 15.
171 DIAZ VERGARA, CARLos A., "Consecuencias econmicas y sociales de
la aceptacin de una ley de divorcio vincular", en Controversia sobre familia y

divorcio, pp. 4 7
172

256

y siguientes.

ARIAs, Jos,

Derecho de Familia, pp. 244 y siguientes

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Javier Barrientos y Arnzazu Novales Alquzar sealan


que "excluido el matrimonio indisoluble de la ley civil, todo
aquel, que como los autores de este libro, sienten y creen firmemente que una de las opciones para lograr su mayor realizacin espiritual posible es la de un matrimonio indisoluble,
est condenado, por la ley civil, a evitar que su matrimonio
caiga bajo la voluntad totalitaria de la Ley N 19.947, pues
desde el mismo momento en que su matrimonio produzca efectos civiles deja de ser indisoluble para el derecho del Estado.
De este modo, el natural y legtimo derecho de las personas a
buscar y a decidir libremente cul es su ideal de vida buena y
bella debe ejercerse al margen del Estado y huyendo de l".173
Un matrimonio bien avenido no necesita recurrir al
divorcio, con o sin ley, y habindolo, no vemos cmo es que
deba estar al margen del Estado y huyendo de l (!).
b) Desnaturalizacin de la monogamia. El divorcio sera el
paso previo a la promiscuidad. No existiendo el incentivo para
mantener un vnculo permanente, se facilitara el relaja-miento
de las costumbres.
Ciertamente que la consagracin del divorcio muchas
veces coincide con fases histricas de decadencia moral, pero
este es un fenmeno que el derecho no puede detener ya que lo
sobrepasa por completo. Aunque se niegue la procedencia del
divorcio, o se restrinja, igual va a haber separacin.
c) El inters de los hijos. La destruccin del vnculo familiar trae innumerables daos psicolgicos a los hijos. Pero es

173

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno,

p.

357.

257

CARLOS LOPEZ DIAZ


preferible lograr que dicho vnculo, cuando sea irreparable, les
cause el menor dao posible.
d) El fomento de la natalidad. La existencia del divorcio
provoca una baja en las tasas de natalidad. Pero este fenmeno
responde a factores mucho ms complejos que el de la
existencia o no de una ley de divorcio.
e) El estrago social. Por restringido que sea, el divorcio
debilita la imagen legal del matrimonio y los deberes de solidaridad que de l emanan y engendra mayor proporcin de
rupturas que terminan por convertir en irreversible la
separacin. "Esperamos que, ante los primeros indicios de los
estragos sociales que puede causar una legislacin de esta
naturaleza, se reforme la ley, al menos para permitir que la
opcin del matrimonio indisoluble sea reconocida
efectivamente para aquellos que quieren unirse no en una mera
convivencia o relacin de pareja sino en una comunidad que
une para siempre, en lo favorable y en lo adverso, en salud o
enfermedad, para todos los das de la vida".174
173. La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 y el
divorcio. La historia de la discusin de la Carta Funda-mental
pone en evidencia que intencionadamente no quiso el
constituyente prohibir la dictacin de una ley de divorcio, pese a
algunas opiniones discordantes. Sin embargo, "se expres con
gran vigor la concordancia de considerar el matrimonio indi-

174

CORRAL TALCIANI, HERNN, El rgimen de nulidad matrimonial


en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 38.

258

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

soluble, por razones de conveniencia humana y social, la forma


ms adecuada de constitucin de la familia".175
Sin embargo, se ha sostenido que una legislacin divorcista
sera inconstitucional, ya que el derecho a contraer matrimonio
es un derecho esencial que emana de la naturaleza humana y
reconocido por la Constitucin Poltica en su artculo 5,
relacionado con los tratados internacionales de derechos
humanos;176 adems, se vulnera el deber constitucional del Estado de "promover nicamente polticas pblicas que favorezcan
la proteccin y el fortalecimiento de la familia, excluyndose
obviamente medidas que persiguen por el contrario desestabilizar y disminuir la cohesin de las uniones familiares
(...)".177 Asimismo, una ley divorcista vulnera el estado civil
adquirido, si la ley declarara nulo un matrimonio que cuando
fue contrado era vlido, o declara disoluble un vnculo
matrimonial que se contrajo como perpetuo, de conformidad al
articulo 3 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (7 de
octubre de 1861).178
174. El sistema del divorcio. Como ya indicamos al
conceptualizar el divorcio ste presupone la existencia de un

175 SILVA

BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional,

tomo IV, p. 42.


176 Tales como el artculo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y el artculo 17.2


de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de
San Jos de Costa Rica (Diario Oficial de 5 de enero de 1991)
177 CORRAL TALCIANI, HERNN, Ley de Divorcio. Las razones de un no,
p. 135.
178

lbdem, p. 136.

259

CARLOS LOPEZ DIAZ

matrimonio vlido, pero que termina con posterioridad por la


sobreviniencia de alguna causal que lo justifique. En caso de
coexistir al momento de celebrarse, puede configurarse una
causal de nulidad, tal como lo explicamos en su oportunidad,
como por ejemplo si ha habido error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (artculo 8 N 2) Pero el divorcio no
es un camino nico: bien puede recurrirse a la separacin
judicial (artculo 2 6 ), y lograr de este modo la subsistencia del
vnculo, que no se disuelve como en el caso de aqul.
El artculo 53 dispone que el divorcio pone trmino al
matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella. Esto implica la consagracin de un sistema de divorcio
vincular, que implica la disolucin del vnculo matrimonial, a
diferencia de la Ley de 1 8 8 4 , que bajo el nombre de divorcio
contemplaba una simple separacin de cuerpos.

2. DIVORCIO Y SEPARACIN MATRIMONIAL

175. Los alcances del divorcio. 179 El deterioro o final de

una relacin matrimonial es uno de los elementos de estrs

19

Vase PAPALIA, DIANE; WENDKOS OLDS, SALLY, Psicologa, pp. 669

y 670; MORRIS, CHARLES G., Psicologa, p. 507.

260

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

ms fuertes por los que puede pasar una persona (ocupa el


segundo lugar despus de la muerte del cnyuge), y una de
las razones ms frecuentes por las que una persona busca psicoterapia. El proceso de duelo (esto es, el proceso psicolgico
por el cual una persona acepta y finalmente asume una
prdida), ser parte inevitable del proceso de divorcio al cual
nos veremos enfrentados los abogados: valgan entonces estas
breves lneas para entender, aunque sea en forma sumarsima,
que el divorcio legal es slo una de las fases de un proceso
tremendamente complejo y doloroso ante el cual el letrado
no puede permanecer indiferente, como si fuera una causa
ms, por lo que deber actuar con un tino especialmente cuidadoso.
El divorcio no slo implica el final de un vnculo jurdico, sino que el de uno afectivo, econmico y social, aspectos todos que deben revisarse y replantearse luego de la separacin. A esto se agrega el fracaso que implica el divorcio
como proyecto personal, todo lo cual repercutir en el proceso legal. Recordemos que muchas causas de Derecho de
Familia no son ms que la punta del iceberg, o la cara ms
visible de un conflicto mucho ms complejo y que deben ser
abordados en forma ms integral. Lo ideal es que dicha labor
la ejerza el abogado en conjunto con un psiclogo o una asistente social, pero en caso de no ser posible no se debe desconocer que muchas veces el conflicto que est entre manos no
es estrictamente legal.

261

CARLOS LOPEZ DIAZ

176. Fases del divorcio.'"


a) El quiebre. La crisis matrimonial generalmente es
gatillada por uno de los cnyuges, para sorpresa y
consternacin del otro. La dinmica de pareja ser puesta en
prueba y ser esta ocasin la que nos diga si la crisis se ahonda o
bien se supera. Pocas veces la decisin de separarse es tomada
por los dos al mismo tiempo, y cuando es uno solo, la mayora
de las veces es la mujer. Este ltimo dato es importante ya que
permitir predecir quin de los cnyuges enfrentar ms
satisfactoriamente la etapa postdivorcio.
Sin embargo, valga recordar que una cosa es la iniciativa
de la decisin de separarse y otra muy distinta es el verdadero
gestor de la separacin, esto es, las culpabilidades y
recriminaciones que zanjarn todo el proceso. Cualquiera que
haya pasado pOr una crisis de pareja o matrimonial sabe que las
culpas son compartidas, por accin u omisin.
b) Divorcio emocional. La iniciativa de la separacin difcilmente le producir al cnyuge el alivio que esperaba, sino
que le aadir la culpabilidad, la soledad y la incomprensin. El
quiebre de la pareja no slo puede sorprender al otro cnyuge,
sino que al crculo social y familiar que muchas veces deber
abanderizarse con alguno de los dos, o alejarse a un discreto
segundo plano. Recurrir a un especialista en esta etapa puede ser
de mucha utilidad, pues podr salvar de esta "d.C.

180

Seguimos en este punto a ROIZBLATT, ARTURO,

separacin matrimonial, pp.

M., MNICA; REYES V., CARMEN,


y siguientes.

262

Familia y

21 y siguientes. Puede verse asimismo MUOZ

Una mirada al interior de la familia, pp. 97

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

presin matrimonial" en que se encuentra inmersa la relacin


y permitir reconstruirla.
El abogado deber comprender que en esta etapa se produzcan muchos arrepentimientos y se retiren gran cantidad de
demandas de divorcio, as como problemas de alcoholismo,
drogadiccin o violencia intrafamiliar que obligarn a tomar una
actitud integral ante el conflicto de pareja que se tiene entre
manos. Incluso puede haber suicidios u homicidios.
Imaginamos con pesimismo cmo algunos abogados
incentivarn la prosecucin del juicio de divorcio en aras de
una ganancia espuria, aunque la relacin de pareja se pueda
perfectamente salvar. Es necesario que se inculque dentro de
la formacin profesional adems de las habilidades de
mediacin familiar la enseanza tica del abogado, como
podra ser el estudio del Cdigo de Etica Profesional del
colegio de la orden, como cartabn que permita inculcar
valores ms especficos que los que actualmente otorgan la
mayora de los actuales cursos de filosofa y tica, poco
formativos en este sentido y de un contenido casi anecdtico.
Captulo especial deben ser los hijos, los que independientemente de la edad que tengan se vern enfrentados a la
debacle, pero que podrn enfrentar en razn de su edad, madurez y apoyo que se les brinde.
c) Divorcio legal. La intervencin del abogado puede producirse en esta fase y cabe por ende precisar la verdadera magnitud de la ruptura del vnculo. Si es necesario cabe derivarlo a
un especialista, sin perjuicio de brindar la orientacin necesaria en todos los aspectos que pueden presentarse antes del
juicio, durante l, o con posterioridad, tales como las visitas o
los alimentos que se deban.

263

CARLOS LOPEZ DIAZ

El juicio de divorcio no debiera ser en ningn caso


confrontacional: aunque el odio enceguezca al cliente, hay que
recordar que estamos en medio de una crisis familiar que debe
manejarse a fin que haya la menor cantidad de vctimas y todos
salgan ganando.
d) Divorcio econmico. Para algunos este es el punto que
genera ms fricciones dentro de las separaciones: la divisin de
las cosas y los dineros. La falta de tranquilidad emocional
impide realizar esta labor con serenidad y objetividad: muchas
veces la reparticin de objetos sin importancia econmica pero
de gran valor afectivo pueden alterar el proceso.
El resentimiento vuelve a teir esta fase y no ser raro
que los cnyuges se nieguen a devolver pertenencias o bien a
realizar la compensacin econmica al "cnyuge ms dbil",
que muy seguramente ser para ms de alguno una sorpresa
especialmente desagradable: "por qu ayudar econmicamente
a quien hundi mi matrimonio?".
El crculo de amistades y familiar aviva en este punto el
conflicto. Como no pueden involucrarse en el aspecto emocional, s creen que pueden hacerlo con el tema de los dineros.
De este modo brindan su apoyo al respectivo cnyuge
incentivndolo para que "no le deje nada al otro", como una
manera de castigarlo por el sufrimiento que le provoc. De este
modo la divisin se convierte en un terreno de lucha por el
poder, en una demostracin de fuerza intil y desgastante, en
que ms que obtener una mayor cuota se busca perjudicar al
otro. Para algunos esta ser una verdadera revancha...
Puede darse tambin la situacin inversa, especialmente
por parte de las mujeres: la de no querer recibir nada, como una
reafirmacin de autonoma e independencia. Asimismo

264

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

habr varones que con la compensacin econmica querrn


limpiar su imagen y la culpabilidad que seguramente los
atenaza, especialmente por el dao infligido a lOs hijos.
En esta etapa es muy beneficiosa la intervencin de un
tercero imparcial y objetivo, como un amigo comn, un
sacerdote, un familiar o un psicoterapeuta.
En este punto lOs hijos, vctimas de un proceso que no
entienden y del que muchas veces se sienten culpables (hay
que aclararles expresamente que no es as) pasan a convertirse
en un elemento ms de la negociacin, uno especialmente valioso y que puede provocar reacciones vitrilicas. El rgimen
de visitas as planteado debe ser examinado con cuidado, evitando herir susceptibilidades, y recalcando que los hijos tienen
el derecho de mantener una relacin directa y regular con sus
padres, derechO del que el padre O madre que no tenga el
cuidado personal del hijo nO ser privado en ningn caso, salvo
las hiptesis excepcionales que plantea la ley.
Es habitual que en las crisis matrimoniales se aleguen
incapacidades ms ficticias que reales, a fin de quitarle los hijos
al otrO cnyuge.
e) Divorcio de la comunidad. La ruptura no slo se extiende a pertenencias, mascotas e hijos: incluye amigos, parientes, y en suma, al resto de la comunidad, que tambin
deber adaptarse a la separacin. Esto es especialmente notorio
en el caso que los menores vayan al colegio, o haya eventos
sociales en que se plantear el dilema de invitar a uno o a otro,
O lO que muchas veces pasa, a ninguno.
El tiempo curar las heridas, aunque las cicatrices permanezcan para siempre. Toca entonces el turno a los hijos, que
muchas veces pueden ser una sorpresa para lOs padres al ser

265

CARLOS LOPEZ DIAZ

una caja de Pandora abierta con ocasin del divorcio. Bien


llevado, con un canal de dilogo permanente y siempre del
lado de la franqueza, podrn superar la crisis sin que a la larga
estn condenados a repetirla.

3. CAUSALES DE DIVORCIO

3.a) Causales de divorcio-culpa o


divorcio-sancin
177. Generalidades. El artculo 54 dispone que el
divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin
grave de los deberes y Obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn. Enseguida indica que se
incurre en dicha causal, entre otros casos, cuandO ocurre cualquiera de los siguientes hechos que enumera.

a) La exigencia de plazo o duracin. La ley no exige un


plazo o una duracin determinada de la causal, siendo la nica
referencia en contra la del artculo 54 N 2, al indicar que el
abandono "continuo " o "reiterado " del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio, sin
sealar plazo, quedando por ende a criterio del juez apreciarlo.
b) Ocurrencia con posterioridad a la celebracin del
matrimonio. La causal tiene que configurarse con hechos
acaecidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio. Si
hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurarle
una

266

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

causal de nulidad, por incurrirse, por ejemplo, en un error


acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8 N 2).
178. Requisitos. Tenemos entonces una serie de requi-

sitos:

que exista una falta imputable al otro cnyuge;


que dicha falta constituya: 1) una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cnyuges, o bien 2) una violacin grave de los deberes y
obligaciones para con los hijos;
que la falta torne intolerable la vida en comn.
Esta causal es la misma que hace procedente la separacin
judicial. Dispone el artculo 26 que "la separacin judicial podr
ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave
de los deberes y obligaciones que les impone el matri-monio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn".
Queda abierta entonces la posibilidad para que los
cnyuges, enfrentados a un quiebre familiar, puedan recurrir a
la separacin, sin necesidad de recurrir a una medida tan drstica como la de divorciarse. De este modo consagra el deber
impuesto al juez que conozca de estas materias de preservar y
recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada (artculo 3 inciso 2).

267

CARLOS LOPEZ DIAZ.

178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al


otro cnyuge.

a) Que exista una falta. El Diccionario de la Real Academia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el
"quebrantamiento de una obligacin",181 los cuales no pueden
ser otros que los indicados en el propio artculo 54. 182
b) Que la falta sea imputable al otro cnyuge. La imputabilidad implica un juicio de atribucin de la conducta reprochable al cnyuge que incurra en ella, en un vnculo causal
entre conducta (u omisin) y el resultado de la falta.
El profesor Barrientos seala que "podra discutirse si,
en ciertos casos, una eventual `falta de un cnyuge declarado
en interdiccin por disipacin no podra imputrsele, como si
ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, su prodigalidad".183
Estimamos que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la
interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a
una relacin personal como es la derivada del matrimonio y
de la filiacin.

181

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, p.

1036.
182 Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz " falta" es
una "servil traduccin de la voz francesa faute, de amplia utilizacin en el

derecho de la responsabilidad" , BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES


ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 363.
183

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 364.

268

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

c) La falta imputable a ambos. En caso que la falta (o

faltas) sea imputable a ambos, el divorcio debiera proceder sin


ms, por cuanto no cabe aplicar aqu el principio de derecho
comn segn el cual en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos (artculo 1552 del
Cdigo Civil). Dicho en otras palabras, en materia matrimonial
la falta de una parte no se puede compensar con la de la otra.
178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio a los cnyuges; o bien una violacin grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos. Cabe aqu
precisar algunos aspectos:
a) Cundo se entiende que la falta es grave. Ya sabemos
que debe existir una falta imputable al otro cnyuge, pero la
ley aade que dicha falta debe constituir una violacin "grave"
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos.
El matrimonio implica una comunidad de vida y afectos
que la ley protege estableciendo una serie de deberes y derechos recprocos. De este modo, cuando se afectan tales deberes y obligaciones al punto de trastornar la vida en comn,
socavar los afectos o bien alterar la vida normal de la pareja o
hijos, o sea, cuando la falta implique un grado de trastorno
difcilmente recuperable, podemos afirmar que la falta es
grave. La enumeracin que hace el propio artculo 54 es
omnicomprensiva de una serie de transgresiones, conductas u
omisiones que tienen el carcter de gravedad.

258

CARLOS LOPEZ DIAZ

Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas
de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e
introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la
violencia ejercida en contra de una mujer de extraccin modesta
sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en
que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no
podra solicitar el divorcio. Dicho planteamiento debe
rechazarse.
b) Quines son los afectados por la falta. La violacin
grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone
puede afectar a los cnyuges o bien a los hijos.
b.1) A los cnyuges. Ser la generalidad de las causales
que veremos de inmediato.
b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las
causales es obviamente ms restringida en la enumeracin del
artculo 54: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad fsica o psquica de alguno de los
hijos; 2) alcoholismo o drogadiccin; 3) tentativa para prostituir
a los hijos, y 4) falta imputable que torne intolerable la vida en
comn.
c) Estamos frente a una causal genrica. El artculo 54
inciso 2 seala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos
(...)", lo cual nos indica que estamos frente a una causal genrica,

cuya enumeracin efectuada en forma inmediata es a va


ejemplar. Por ende, ser apreciada y ponderada por el juez que
conozca de la causa.
d) Causales que contempla la ley.
d.l) Primera causal: Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cn-

259

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

yuge o de alguno de los hijos (artculo 54 N 1). La ley seala


dos conductas diversas: 1) el atentado contra la vida, o bien 2)
los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Respecto del
primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley
exige reiteracin.
Si los " malos tratamientos contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos" llegan a constituir un tipo penal como el de lesiones, por ejemplo, en tal caso
la conducta puede encuadrarse dentro de la causal contemplada en el artculo 54 N 3, aunque la ley le exige adems que
involucre una grave ruptura de la armona conyugal.
La jurisprudencia ha sealado que por grave debe entenderse, segn el sentido natural y obvio de la palabra, "lo que
pesa", " lo enfadoso ", "lo molesto ".184
d.2) Segunda causal: Trasgresin grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propiOs del matrimonio (artculo 54 N 2). Los deberes sealados estn indicados en los artculos 102 y 133 (deber de convivencia); 131 y
134 (deber de socorro); 131 y 132 (deber de fidelidad), todos
del Cdigo Civil.
El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es
una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.
La ley no indica el plazo de duracin del abandono continuo,
ni el nmero cuando es reiterado: queda por ende al criterio
del juez apreciarlo.

184 Repertorio

de Legislacin y Jurisprudencia: Cdigo Civil y leyes

complementarias, tomo l, Ley de Matrimonio Civil, p. 402.

260

CARLOS LOPEZ DIAZ

d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o simples delitos que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal (artculo 54 N 30). El
artculo 54 N 3 contempla como causal de divorcio la
"condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal".
d.3.1) A qu crmenes o simples delitos se refiere. El Libro
II del Cdigo Penal trata de los crmenes y simples delitos y sus
penas; al respecto, el Ttulo VII trata de los crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica (aborto; abandono de nios y personas desvalidas;
crmenes y simples delitos contra el estado civil de las personas;
el rapto; la violacin, el estupro y otros delitos sexuales; los
ultrajes pblicos a las buenas costumbres, el incesto, y la celebracin de matrimonios ilegales). El Ttulo VIII trata de los crmenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria).
d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Cdigo
Procesal Penal no define cundo est ejecutoriada la sentencia,185 por lo que cabe aplicar las normas del artculo 174 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
d.3.3) Qu se entiende por comisin. El Cdigo Penal
seala en su artculo 14 que "son responsables criminalmente

185

El Prrafo 2 del Ttulo Vlll del Libro lV del Cdigo Procesal Penal

seala las normas relativas a la ejecucin de las sentencias.

261

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores". La voz "comisin", que implica "cometer", se extendera
entonces solamente a los autores (artculo 15), pero no a los
cmplices (que cooperan a la ejecucin del hecho por actos
anteriores o simultneos, artculo 16) ni a los encubridores
(artculo 17, todos del Cdigo Penal).
d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armona con-

La ley exige que la involucre una grave ruptura de "la


armona conyugal". Habra sido mejor que la ley hubiera hablado de "armona familiar", pues es un trmino ms amplio que
el primero, ya que del modo como est redactada esta causal su
aplicacin se restringira slo a los cnyuges, excluyendo al
resto del grupo familiar, esto es, los hijos, que pueden verse tan
afectados como el cnyuge por su ocurrencia.
d.4) Cuarta causal: Conducta homosexual (artculo 54 N
4).
d.4.1) En qu consiste la homosexualidad. El Diccionario
de la Real Academia define la homosexualidad como la "inclinacin hacia la relacin ertica con individuos del mismo
sexo".186 Sabemos que dicha conducta "una vez fue considera-da
como anormal por la profesin mdica, [y] ya no es considerada
una enfermedad; est ampliamente reconocida como una
orientacin sexual que est presente desde la niez".187 Estamos
entonces frente a una conducta que no cabe confunyugal.

1225.

186

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la

187

Manual Merck, p. 446. Vase tambin PAPALIA, DIANE; WENDKOS


337.

Lengua Espaola, p.

OLDS, SALLY, Psicologa, p.

262

CARLOS LOPEZ DIAZ

dir entonces con el trastorno de identidad de gnero,188 y con


otras que involucran perversiones sexuales, como las parafilias.189
d.4.2) Se sanciona la "conducta", no la mera inclinacin. Lo
que sanciona la ley es la conducta homosexual, esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea
respecto de otras personas o bien en soledad. La mera
inclinacin homosexual no es suficiente.
La ley no exige que la homosexualidad deba ser conocida por el otro cnyuge. Pero de no haberlo sido al momento de
contraer matrimonio, puede configurarse la causal del artculo
8 N 2, al presentarse error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Si en cambio la homosexualidad era
conocida, no podr alegarse por el otro cnyuge, y slo podr
invocarse la causal de divorcio si incurre en "prcticas"
homosexuales.
d.4.3) Gravedad de la conducta homosexual. La ley no
indica la gravedad de la conducta homosexual, pero puede ser

188

El

trastorno de la identidad de gnero

es el deseo de tener el sexo

opuesto o la impresin de estar atrapado en el cuerpo del otro sexo. Es el


caso del transexualismo. Vase Manual Merck, p. 447; MO RRIS , C H A RL E S G.,

Psicologa, p. 540; SILVA


Il, p. 343.
189

"Las

S . , HERNN,

Medicina legal y psiquiatra forense, tomo

parafilias (atracciones desviadas) en su expresin extrema son

desviaciones socialmente inaceptables de las normas que rigen tradicionalmente las relaciones sexuales" (Manual Merck, p. 448). En ellas caben
el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el
masoquismo y el sadismo.

274

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

cualquiera prctica que haga inequvoca las tendencias homosexuales del cnyuge.190
d.4.4) Justificacin de esta causal. De este modo, excluido
el juicio de reproche a la homosexualidad como conducta
desviada (pues clnicamente no lo es), y diferenciada tambin
de otras conductas que no lo son, como el travestismo,191 queda la duda acerca de cul es el verdadero fundamento de esta
causal.
La legislacin extranjera (como Francia, Italia, Espaa,
Portugal) no contempla esta causal.192
El profesor Orrego seala que su inclusin se justifica,
pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han
de guardarse los cnyuges.193 Entonces esta causal no tendra
sentido, pues la falta del deber de fidelidad encuadra en el N
2 del artculo en estudio.

190

Una opinin interesante plantea el testimonio de WILSON, ADELA, en su libro La dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago,
Editorial Sudamericana, 2000). La autora descubri a su marido besndose
apasionadamente con un amigo en la cocina de su propia casa. Seala que
hubiera preferido encontrarlos en la cama, pero no en una actitud que
involucraba inequvocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.
191

Un varn que gusta de usar prendas femeninas (travestido) no es

necesariamente homosexual, y no cabra en esta causal. Sin embargo, el varn


que usualmente vestido de mujer se entrega en lugares pblicos a la bsqueda
de sexo o bien como parte de un espectculo, s se le puede reprochar su falta
de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no necesariamente de
homosexual. Vase Romo PIzARRo, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de

ciencias forenses, p. 310.


192 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 372


193

ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 114, nota 129.

275

CA R L OS L OP EZ DI A Z

El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matrimonio, y no vemos cmo su calidad, que no fue elegida por l,
implique una espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da
por los tribunales, puede implicar la destruccin de su proyecto
personal de realizarse como persona.
El profesor Carlos Pea seala que "la ley parece suponer
que la homosexualidad es una opcin que es posible juzgar en
base a un criterio normativo de culpa. Ah se va a suscitar algn
debate jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal
particular".194
d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cnyuges o entre stos y los hijos (artculo 55 N 5).
d.5.1) En qu consiste el alcoholismo y la drogadiccin.
El alcoholismo es una enfermedad crnica caracterizada por una tendencia a beber ms de lo debido y aceptado
socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y mantenimiento de la costumbre a pesar de las diversas
consecuencias sociales y laborales.
La drogadiccin es la dependencia fsica y psicolgica
intensa a las drogas, esto es, narcticos que en razn del desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas
cada vez mayores, y con profundos efectos psicolgicos y sociales.195
d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y

194 Exposicin del seor P E A G . , CA R L OS , en Seminario

Ley de Matrimonio Civil, p.


195

276

7.

Manual Merck, pp. 472 y 476.

Nueva

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

los hijos. La magnitud de la enfermedad sealada (y que


pueden ir aparejados) debe influir en la "convivencia
armoniosa" del grupo familiar, al punto de ser un impedimento
grave, o sea, que fuere preferible la declaracin de divorcio al
mantenimiento del mismo estado destructivo de cosas.
d.6) Sexta causal: Tentativa para prostituir al otro
cnyuge o a los hijos (artculo 55 N 6).
d.6.1) Violacin del deber de velar por el inters superior
de los hijos. El artculo 222 inciso final del Cdigo Civil seala

que "la preocupacin fundamental de los padres es el inters


superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin
espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolucin de sus facultades". Por ende, la
tentativa para prostituir a los hijos constituye una infraccin
grave que lo inhabilita moralmente para ejercer la tuicin, caso
en el que el juez deber'" confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes (artculos 2 2 5 y
226 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 42 de la Ley
N 16.618, Ley de Menores).
d.6.2) Violacin del deber de respeto y proteccin recproca entre los cnyuges. A l intentar prostituir al otro cnyuge se

incurre en infraccin del deber de respeto, que implica que los


cnyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen
derecho, y al de proteccin recproca, que consiste en la
proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual
agresin de terceros (artculo 131 del Cdigo Civil).

196

La ley dice que el juez " podr", pero estimamos que es un

imperativo.

277

CARLOS LOPEZ DIAZ

178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la


vida en comn. No basta la gravedad de la causal: se requiere

que "torne intolerable la vida en comn", otro elemento que


deber ser evaluado por el juez en el caso concreto y que en
definitiva permitir evitar los abusos por parte de cnyuges que,
invocando cualquiera causal, soliciten el divorcio.
3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento

179. Generalidades del divorcio por mutuo consentimiento. Dispone el artculo 55 que "sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges
lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un ao ".
Si bien hay solicitud de ambas partes, no estamos en presencia de un divorcio voluntario que proceda sin ms requisito
que la sola voluntad de las partes, ya que se deben cumplir y
acreditar los dems requisitos establecidos por la ley.
180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento.

a) Primer requisito: Solicitud conjunta de los cnyuges. Esto


implica que la demanda de divorcio sea entablada conjuntamente. Recordemos que cuando estamos ante un cnyuge
menor de edad o bien ante uno interdicto por disipacin, stos
son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio,
sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes (artculo 58).
b) Segundo requisito: Cese de la convivencia por un lapso
mayor a un ao. Dicho cese de la convivencia debe ser acredita

278

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

do por los mecanismos que establece la propia Ley de


Matrimonio Civil respecto de la separacin de hecho (artculos
22 y 25).
Dispone el artculo 55 inciso 4 que "en todo caso, se
entender que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25,
segn corresponda".
El artculo 22, ya visto, seala que el acuerdo que conste
por escrito en alguno de los instrumentos que all enumera
otorgar fecha cierta al cese de la convivencia; el artculo 25
seala que el cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta
a partir de la notificacin de la demanda, en la hiptesis
contemplada en el artculo 23.
c) Tercer requisito: Presentacin de un acuerdo regulador de

relaciones mutuas de los cnyuges y respecto de sus hijos. La ley


exige a los cnyuges acompaar un acuerdo que, ajustndose a
la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos.
c.1) Cundo se entiende que el acuerdo ser completo.
Lo ser "si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artculo 21", ya visto a propsito de la regulacin convencional en la separacin de hecho.
c.2) Cundo se entiende que el acuerdo ser suficiente.
Se entender que es suficiente "si resguarda el inters superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita".
181. Interrupcin del plazo. El inciso final del artculo
55 dispone que la reanudacin de la vida en comn de los
cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo
de los plazos estudiados.

279

CARLOS LOPEZ DIAZ

3.c) Causales de divorcio-remedio


(cese efectivo de la convivencia)
182. Generalidades. Dndose un cese de la
convivencia, efectivo, de un plazo de a lo menos tres aos, y
habiendo cumplido por el demandante sus obligaciones de
alimentos para con su cnyuge e hijos, "habr lugar" al divorcio.
Si bien hay demanda de una sola parte, tampoco estamos en
presencia de un divorcio unilateral, ya que se deben cumplir y
acreditar los requisitos establecidos por la ley.
183. Requisitos.
a) Primer requisito: Cese efectivo de la convivencia por un
plazo mnimo de tres aos. El artculo 55 inciso 3 dispone que
habr lugar al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de
la convivencia conyugal de a lo menos tres aos, y reunindose
los dems requisitos legales.
Rige aqu tambin la norma del inciso 4 del artculo 55 en
virtud de la cual se entender que el cese de la convivencia no se
ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artculos 22 y 25, segn corresponda.
b) Segundo
requisito: Cumplimiento por el
demandante de sus obligaciones de alimentos para con su

cnyuge e hijos. Si hay un incumplimiento reiterado, pudiendo

hacerlo, no habr lugar al divorcio. Ntese que la ley exige que


el incumplimiento sea reiterado (no basta por ende uno solo), y
que sea bajo la condicin de poder hacer el cumplimiento.
Recordemos que respecto de los alimentos de menores de edad,
la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, presume que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos, debiendo por ende acreditar la
situacin contra-

280

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

ria. Sin embargo, esta presuncin rige slo para este efecto, y
estimamos que no es aplicable a la norma en comento.
184. Interrupcin del plazo. Rige tambin para este
efecto el inciso final del artculo 55, respecto a que la
reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo
de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos
estudiados.

4. EFECTOS DEL DIVORCIO

185. Momento en que produce sus efectos el divorcio.


a) Entre los cnyuges. El divorcio producir efectos entre
los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare (artculo 59 inciso 1). Efectuada la subinscripcin que
exige el inciso siguiente, los cnyuges adquirirn el estado
civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer
matrimonio.
b) Respecto de terceros. Para que la sentencia ejecutoriada
en que se declare el divorcio sea oponible a terceros deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.
186. Efectos del divorcio entre los cnyuges.
a) Como acabamos de sealar, los cnyuges adquirirn
el estado civil de divorciados una vez efectuada la subinscripcin
de la sentencia ejecutoriada, con lo que quedan habilitados
para volver a contraer matrimonio.
b) Se pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existen-

281

C A R L O S L O P EZ D I A Z

cia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el


derecho de alimentos (artculo 60).
c) Se hace procedente la compensacin econmica.
187. La culpabilidad del cnyuge. Recordemos que el
divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia
del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto a propsito
de la compensacin econmica. No cabe entonces aplicar las
normas relativas a la separacin, que toman en cuenta si la
separacin fue por su culpa, y que tiene efectos sucesorios (artculos 994 y 1182 inciso 2 del Cdigo Civil) y de alimentos
(artculos 174, 175 y 177 del mismo cdigo), amn de otros que
ya hemos examinado.

5. L A

ACCI N DE DI V OR CI O

188. Titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio.


a) Regla general. La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges (artculo 56); por ende, cualquiera de
ellos podr demandar el divorcio.
b) Excepcin. Sin embargo, cuando se invoque la causal
contemplada en el artculo 54, la accin corresponder slo al
cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
El artculo indicado seala que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y

282

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida


en comn, sealando los hechos que, sin carcter taxativo, hacen
incurrir en dicha causal.
189. Caractersticas de la accin de divorcio.
a) Es una accin personalsima, ya que la pueden deducir solamente los cnyuges, incluso los cnyuges incapaces tales como lo son el menor de edad y el interdicto por
disipacin, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio
de representantes (artculo 58).
b) En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que
no haya incurrido en la causal que justifica la declaracin del
divorcio.
c) Es una accin irrenunciable (artculo 57).
d) Es una accin imprescriptible (artculo 57).

6. DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO


DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS
POR TRIBUNALES EXTRANJEROS

190. Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha establecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en
lo referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
(captulo VIII de la ley).
191. Reglas generales. Sabemos que por los principios
de derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su cele-

283

CARLOS LOPEZ DIAZ

bracin, lo que corresponde al principio denominado lex locus


regit actum (la ley del lugar rige el acto). Del mismo modo, los
efectos del contrato se rigen en principio por la ley del lugar en
que se contrajo el vnculo.
De este modo, las siguientes disposiciones recogen dicho
principio:
a) En materia de requisitos de forma y fondo del
matrimonio. Sern los que establezca la ley del lugar de su
celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile
los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una
mujer (articulo 80 inciso 1).
b) En materia de efectos del matrimonio. Los efectos de
los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
Chile (artculo 81).
Recordemos que el artculo 14 del Cdigo Civil consagra
el principio de que la ley es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, inclusos los extranjeros, segn lo cual todos los
individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de
vista de sus personas, bienes y actos.
Por el principio indicado el cnyuge domiciliado en Chile
podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena; y del mismo
modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar
alimentos del cnyuge domiciliado en Chile (artculo 82).
c) En materia de divorcio y nulidad. 1) El divorcio estar
sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento

284

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

de interponerse la accin (artculo 83 inciso 1 ). 2) La ley que


rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin
a sus efectos (artculo 84).
192. Limitaciones.
a) Limitaciones respecto a los requisitos de forma y fondo
del matrimonio. Ya vimos que vale el matrimonio celebrado en
territorio chileno, pero "siempre que se trate de la unin entre
un hombre y una mujer". Por ende, las uniones civiles de
personas del mismo sexo contradas en pas extrao no pueden
ampararse en la ley chilena por cuanto muchas veces incluso no
son consideradas matrimonio por sus propias legislaciones
(aunque en ciertos pases s lo son); y si lo fueran, no
cumpliran el requisito de tratarse de la unin entre un hombre
y una mujer.
b) Casos en que rigen las causales de nulidad chilena. Como
una excepcin al principio del denominado lex locus regit actum,
se permite aplicar la ley chilena para solicitar la nulidad del
matrimonio celebrado en el extranjero.
b.1) Podr ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya
contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6
y 7 de la Ley de Matrimonio Civil (artculo 80 inciso 20).197

197 "
As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido
por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los
posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los
contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este princi-

285

CARLOS LOPEZ DIAZ

b.2) Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya


contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes (artculo 80 inciso 3).
De este modo, la aplicacin extraterritorial de la ley matrimonial chilena "es ms amplia segn este precepto que como
lo era en el artculo 15 de la ley anterior, ya que esta ltima
disposicin restringa la aplicacin de la ley chilena slo al
supuesto en que uno de los contrayentes fuera chileno y que la
contravencin se produjera respecto de los impedimentos".198
De esta manera "se le estara dando eficacia extraterritorial a la ley chilena para anular un matrimonio celebrado en
pas extranjero por personas que pueden ser extranjeros y que
no respeten alguna causal de las contenidas en los artculos 5,
6 y 7 (...)". As "resulta seriamente afectado el principio lex

pio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse,


el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la
ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma que analizamos, los
impedimentos dirimentes slo se exigan para los chilenos que hubieren
contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio de la
extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del
Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes
podrn

ser

extranjeros,

aplicndoseles

igualmente

las

causales

de

incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren


estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo matrimonio",
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
p. 158.

198 CORRAL TALCIANI, HERNN, El rgimen de nulidad matrimonial en


la Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 27 y 28.

286

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

locus regit actum. De otra parte es ilgico exigir que un


extranjero que se casa en el extranjero tenga que respetar la ley
chilena en lo que a impedimentos dirimentes absolutos y
relativos se refiere.
" 199
Sin embargo, el profesor Rubn Celis, quien apunta esta
crtica, no participa de ella. Sostiene que el nuevo inciso 2 del
artculo 80 guarda concordancia con el artculo 40 del Cdigo
de Derecho Internacional Privado, segn el cual "los Esta-dos
contratantes no quedan obligados a reconocer el matri-monio
celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por
extranjeros, que contrare sus disposiciones (...)", sugiriendo las
causales que estn en los artculos indicados.200
193. Requisitos para que el divorcio decretado en el
extranjero tenga valor en Chile. Ya sabemos que el divorcio
estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al
momento de interponerse la accin (artculo 83 inciso 1 ); por
ende, regir la ley extranjera vigente al momento de entablar-se
la demanda respectiva.
Sin embargo, para que tenga valor en Chile debe reunir
una serie de requisitos:
a) Que el divorcio haya sido declarado por resolucin
judicial (artculo 83 inciso 3). Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern

199

CELIS RODRGUEZ, RUBN,

Sntesis esquemtica de la Ley de

Matrimonio Civil, pp. 15 y 16.


200 Ib d em , p.

16.

287

CARLOS LOPEZ DIAZ

reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que


establece el Cdigo de Procedimiento Civil.201
b) Que la resolucin judicial no se oponga al orden pblico
chileno. Estara en este caso, por ejemplo, "la sentencia que
decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensin
de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de
divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de uno de los cnyuges".202
Esta norma est en relacin con el artculo 423 del
Cdigo de Derecho Internacional Privado, que seala que
"toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en
uno de los Estados contratantes, tendr fuerza y podr
ejecutarse en los dems si rene las siguientes condiciones: 3.
Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho
pblico del pas en que quiere ejecutarse".
En caso que el divorcio as declarado no rena estos requisitos, "en ningn caso tendr valor en Chile" (artculo 83
inciso 3).
c) Que la sentencia no haya sido obtenida en fraude a la
ley. La ley precisa que se entender que se ha actuado en fraude a la ley "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los

201

Prrafo 2 ( " De las resoluciones pronunciadas por tribunales

extranjeros") del Ttulo XlX ("De la ejecucin de las resoluciones") del


Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 242 a 251).
202 ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 160.

288

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si


ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitacin del exequtur" (artculo 83 inciso final).
Se evita de esta manera obtener en el extranjero una
sentencia de divorcio que de otro modo no habra podido ser
obtenida en Chile (por no poder probar los plazos de cese de
la convivencia), o bien eludiendo la obligacin del pago de
una compensacin econmica. La ley sanciona dicha conducta
considerando la sentencia como obtenida en fraude a la ley, e
incluso ampliando el plazo a cinco aos.
Como ya sealamos, de conformidad al artculo 84, la
ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar
tambin a sus efectos.

289

CAPITULO 21

De la compensacin econmica

194. Explicacin previa. La compensacin econmica,


junto con la conciliacin y la mediacin, se encuentran contempladas dentro de las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, tal como se encarga de indicarlo el
epgrafe del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil.
Estudiaremos en este captulo slo la primera, mientras que las
dos restantes las veremos al estudiar las normas procesales pertinentes.
195. Fundamento. La compensacin econmica es,
como su nombre lo dice, un mecanismo por el cual se busca
proteger al cnyuge ms dbil en un proceso de nulidad, separacin o divorcio.
Dado el evidente desequilibrio econmico que se puede
originar despus de la ruptura matrimonial, al cesar el deber de
socorro que tienen los cnyuges entre s y en particular la
obligacin de proporcionarse alimentos, se justifica la
incorporacin de esta institucin.
Es una consagracin del mandato explcito del artculo
3, en orden a que las materias de familia reguladas por esta
ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.

291

CARLOS LOPEZ DIAZ

No cabe confundir la compensacin econmica con el


modo de extinguir toda obligacin enumerado en el N 5 del
artculo 1567 de Cdigo Civil, y que se presenta cuando dos
personas son deudoras una de otra, caso en el que opera entre
ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo
yen los casos que determina la ley (artculos 1655 y siguientes).
196. Norma legal. El artculo 61 dispone que "si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o
se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo econmico sufrido por esta causa".
Este artculo viene a precisar en parte, a nuestro juicio, el
alcance de la expresin "cnyuge ms dbil", que emplea el
artculo 3. Ya adelantamos que, en atencin a nuestros antecedentes histricos y culturales, correspondera en principio a la
mujer adjudicarse dicha denominacin, pero que tal alcance no se
corresponde con nuestra actual realidad, as como se des-prende
del propio contexto de la ley (elemento lgico: artculos 19
inciso 2 y 22 inciso 1 del Cdigo Civil), especialmente de su
artculo 62 inciso 1.
197. Naturaleza jurdica.
a) Tiene carcter de alimentos. La ley seala expresamente
en su artculo 66 inciso 2 que la cuota respectiva "se
considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a
menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y
opor-

292

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

tuno pago, lo que se declarar en la sentencia". Asimismo, se


considera la situacin econmica del cnyuge beneficiario, que
puede encontrarse en un estado de necesidad.
Cabe objetar que la ley le atribuye a la cuota indicada el
carcter de alimentos "para el efecto de su cumplimiento", no
indicando que realmente lo sea.
b) Tiene un carcter indemnizatorio. El artculo 61, al
regular la procedencia de la compensacin econmica, se
refiere al cnyuge para que "se le compense el menoscabo
econmico sufrido" como consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.
Adems, y como seala un autor, "el juez fija una cantidad de
una vez y para siempre, que tiene un carcter inmutable, a
diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, segn
sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las
condiciones que ameritaron establecerlos. La compensacin
econmica, aun aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas,
debe pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro
ostenten el deudor y el acreedor".203
Cabe precisar que la Ley de Matrimonio Civil atiende a
la buena o mala fe del cnyuge deudor, alterando la regla
segn la cual se atiende exclusivamente a la extensin del
dao.
c) Tiene un carcter compensatorio. Podra entenderse
que su fundamento estara en la reparacin del enriqueci-

"

203

Opinin del profesor CARLOS PIZARRO, en exposicin en semi-

nario realizado en la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de


2004), citado por ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley

de Matrimonio Civil, p. 128.

293

CARLOS LOPEZ DIAZ

miento injusto o sin causa, considerando que si uno de los


cnyuges logr una situacin econmica ms expectable que el
otro, en parte no despreciable, ello se debi al apoyo que recibi del cnyuge ms dbil".204
Dicha naturaleza jurdica "resulta clarsima si tenemos
presente que la Comisin rechaz, asimismo, hacer transmisible a los herederos del deudor que fallece la obligacin de
pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la
herencia con beneficio de inventario. Estim que, al no ser
alimentos, no constituyen baja general de la herencia, sino que
se debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Adems, no
hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con
beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma
conclusin mediante la aplicacin de las reglas generales",205
198. Procedencia.
a) Reglas generales

a.1) Procede si uno de los cnyuges: 1) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida de lo que poda
y quera.
a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el cnyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores
propias del hogar comn (artculo 61). Por ende, no es
imprescindible la existencia de hijos comunes.

204 Opinin del profesor CARLOS PIZARRo, citado por ORREGO


AcuA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129.
205 MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos aspectos procesales de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29, letra b.

283

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

a.3) Procede tambin cualquiera sea el rgimen


patrimonial del matrimonio.
a.4) Procede en los casos de nulidad y de divorcio; sin
embargo, no se aplicar a la separacin judicial, debido a que
tratndose de la separacin subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges.' "
b) Excepcin. Si se decretare el divorcio en virtud del
artculo 54, el juez podr: 1) denegar la compensacin
econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar
a la causal, o bien 2) disminuir prudencialmente su monto
(artculo 62 inciso 2).
199. Factores que permiten determinar la existencia del
menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin.

El artculo 62 inciso 1 seala que para determinar la existencia


del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se
considerar, especialmente:
a) La duracin del matrimonio y de la vida en comn de
los cnyuges. Un vnculo matrimonial ms largo amerita un

mayor monto de la compensacin, siempre y cuando tambin


haya habido una vida en comn correlativa, pues no se justifica
en el caso de un matrimonio con largos aos de vnculo pero
que estn separados de hecho.

206 ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de


Matrimonio Civil, p. 129; MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos aspectos
procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29; BARRIENTOS GRANDON,
JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chile-no,
p. 404.

284

CA R LOS LOP EZ DI A L

b) La situacin patrimonial de ambos. Tambin se tomar


en cuenta para este efecto los gananciales obtenidos por el
rgimen matrimonial respectivo.
c) La buena o mala fe. Est en tal caso, por ejemplo, el
cnyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe.
d)

La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario.

Aqu se evidencia que la debilidad puede tambin referirse a la


edad o al estado de salud (requisitos no necesariamente
copulativos), y que son aspectos distintos pues puede darse de
un cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o
mental. Adems, "las circunstancias no sern las mismas en una
pareja joven que en un matrimonio mayor y afectarn incluso las
posibilidades que tenga el acreedor de `rehacer su vida" (...)".207
e) La situacin en materia de beneficios previsionales y de
salud. Mayor cobertura en previsin y salud no justifican una
compensacin econmica ms extensa.
f) La cualificacin profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral. Carecer de un ttulo o alguna cualificacin
profesional puede implicar un grave obstculo al cnyuge para
poder reinsertarse en el mundo laboral y generar ingresos que lo
sustenten. Y aun as, dicha calidad no garantiza necesaria-mente
dicha reinsercin, pues la competencia laboral, la falta de
perfeccionamiento y otros mltiples factores pueden afectar
dicho anhelo. Por ende, se justifica en tales casos una mayor
compensacin econmica.

207

"

RO DR GU E Z DE V ICE NT E T U T O R, MA NU E L , Convenios regulado-

"
res de las crisis matrimoniales , en

Convenios reguladores de las relaciones


conyugales, paterno filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, pp. 275 y
276.

285

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

g) La colaboracin que hubiere prestado a las actividades


lucrativas del otro cnyuge. El no considerar el trabajo que uno
de los cnyuges hubiere prestado en sus actividades lucrativas
del otro puede plantear una situacin evidentemente injusta,
que puede ser remediada por medio de la compensacin
econmica.
h) Otros aspectos. No siendo la enumeracin taxativa,
puede el juez considerar otros aspectos.

200. Determinacin del monto de la compensacin


econmica.
a) Determinacin convencional. La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern
convenidos por los cnyuges mediante acuerdo que constar
en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se
sometern a la aprobacin del tribunal. La ley exige que los
cnyuges sean mayores de edad (artculo 63).
b) Determinacin judicial. En caso de falta de acuerdo,
corresponder al juez determinar la procedencia de la
compensacin econmica y fijar su monto (artculo 64 inciso
1').
A falta de norma expresa cabra aplicar el espritu general
de la legislacin, como podran ser las disposiciones contenidas
en el Cdigo del Trabajo respecto a la determinacin de la
indemnizacin por aos de servicio al trmino del contrato de
trabajo (artculo 163 del Cdigo del ramo), o en su defecto, la
equidad.

201. Momento para solicitar la compensacin econmica.


a) En la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Pedida en tales oportunidades, el

286

CARLOS LOPEZ DIAZ

juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin


econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64 inciso 3).
b) Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los
cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliacin (artculo 64 inciso 2).
202. Forma de pago de la compensacin econmica. En
la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la
compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes
modalidades:
a) Por entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias
cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago (artculo 65 N 1').
b) Por la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin. Tambin puede hacerse por medio de la constitucin de
derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que
sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de
estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo (artculo 65 N 2).
203. Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere
bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin
mediante las modalidades a que se refiere el artculo 65, recin
vistas, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere
necesario, tomando en consideracin para ello la capacidad

287

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

econmica del cnyuge deudor y expresando el valor de cada


cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66 inciso 1).
2 0 4 . Cumplimiento de la cuota. Para el efecto del
cumplimiento de la compensacin econmica, la ley seala
expresamente en su artculo 66 inciso 2 que la cuota respectiva
"
se considerar alimentos (...), a menos que se hubieren ofrecido
otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia". No seala para tal efecto un plazo
mximo de pago, hablando solamente de un pago "oportuno".

a) Caso en que se hubieren ofrecido otras garantas para su


efectivo y oportuno pago. En tal caso se rige por las normas
aplicables al cumplimiento de toda obligacin. Sera el caso, por
ejemplo, que se constituyera una fianza o una hipoteca.
b) Caso en que no se hubieren ofrecido otras garantas para
su efectivo y oportuno pago. Rigen entonces los apremios
previstos en la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias (arresto).208
Se ha sealado que debe descartarse la eventual aplicacin
del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento
del pago de la compensacin, por ser contraria a la ley, ya que
vulnerara lo dispuesto en el artculo 7 N 7 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

208

La ley mencionada establece una serie de mecanismos para

obtener el cumplimiento de la prestacin alimenticia. Tenemos en tal caso


el arresto (artculo 14); multa (artculo 13); retencin (artculo 8); caucin
(artculo 10); separacin de bienes (artculo 19); arraigo (artculo 10);
solidaridad (artculo 18). La ley denomina como apremio al con-templado en
el artculo 14 (arresto).

299

CARLOS LOPEZ DIAZ

Jos de Costa Rica).209 Discrepamos de dicha opinin pues el


artculo 66 expresamente seala que la cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento; interpretar
lo contrario implica quitarle toda eficacia a dicha norma, y dejar
en desamparo al cnyuge ms dbil, cual es precisamente el
sentido de la ley (artculo 3 inciso 1).
205. Otros aspectos.
a) Posibilidad de ceder o transmitir el crdito nacido de la
compensacin econmica. Nada obsta a que as sea, pues el carcter de alimentos es para el efecto de su cumplimiento, y la ley
no ha restringido tal posibilidad.
b) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la
compensacin econmica. Rigen las reglas generales: en general
tres aos para cuando se trate de acciones ejecutivas y de cinco
para cuando sean acciones ordinarias (artculo 2515 del Cdigo
Civil), plazo que se cuenta desde que se haya determina-do la
compensacin econmica por las partes o bien por el juez por
sentencia judicial.
c) Renuncia de la compensacin econmica. Como ya
vimos, la oportunidad para solicitar la compensacin econmica
son precisas, y no ejercida en dichas oportunidades, precluye la
posibilidad de solicitarla; nada obstara por ende a poder
renunciarla, pues es un derecho que mira al inters individual
del renunciante, y no est prohibida su renuncia (artculo 12 del
Cdigo Civil).

209

VLIZ MOLLER , PATRI CI O, Divorcio, nulidad y separacin. Los


caminos frente a la ruptura, pp. 64 y 65.

300

CAPITULO 22

Efectos del matrimonio

206. Enumeracin. Los efectos del matrimonio abarcan


una serie de aspectos que en su desarrollo, prcticamente
engloban todo lo que queda de este trabajo. Pero podemos
enumerarlos de este modo: 1) los relacionados con la persona de
los cnyuges, que estudiaremos a continuacin, y que podemos
denominar el estatuto personal '; 2) el relacionado con los bienes
de los cnyuges, lo cual configura un "estatuto real" y genera as
un amplsimo campo en el cual encontramos los regmenes
matrimoniales (sociedad conyugal, separacin de bienes,
participacin en los gananciales) y otras instituciones; y 3) el
relacionado con la persona de los hijos, que configura la
filiacin. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas
que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho
de alimentos.
207. Los derechos-deberes del matrimonio. La estructura de los derechos y deberes en materia matrimonial es singular: cada deber es a la vez un derecho, y viceversa, impone un
deber. Esto escapa a la estructura normal en que una de las

301

CARLOS LOPEZ DIAZ

partes asume una obligacin y la otra parte, una carga


correlativa; aqu, en cambio, los derechos y obligaciones son
recprocos para los cnyuges.
208. Artculos que consagran los deberes matrimoniales.
Artculo 131. "Los cnyuges estn obligados a guardarse
fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
proteccin recprocos".
Artculo 132. "El adulterio constituye una grave infraccin
al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a
las sanciones que la ley prev.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn
que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que
no sea su cnyuge".
Artculo 133. "Ambos cnyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos
le asista razones graves para no hacerlo ".
Artculo 134. "El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades
econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin".
Artculo 136 "Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales. El marido deber, adems, si est casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la
litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se
refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes".

302

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

209. Enumeracin de los deberes matrimoniales.

a) Deber de fidelidad. Artculo 131. El adulterio, infraccin a este deber, est contemplado en el artculo 132.
b) Deber de socorro y contribucin. Artculos 131 y 134.
Consiste en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el
pago de alimentos.
c) Deber de vivir en el hogar comn. Artculo 133.
d) Deber de cohabitacin. Artculo 133. Consiste en mantener los cnyuges relaciones sexuales entre s.
e) Deber de ayuda mutua o asistencia. Artculo 131. Consiste en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el
matrimonio.
f) Deber de respeto recproco. Artculo 131. Consiste en
darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que
tienen derecho.
g) Deber de proteccin recproca. Artculo 131. Consiste
en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros.
h) Deber de auxilio y expensas para la litis. Artculo 136.
210. Sancin al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la separacin, entablando la correspondiente accin; y 2)
solicitar la mujer la separacin judicial de bienes (artculo 155
incisos 2 y 3).

303

CAPITULO

23

Los bienes familiares

211. Antecedentes. Numerosas legislaciones buscan la


proteccin de la propiedad, mxime si sta se vincula con la
familia. De este modo la proteccin de la vivienda y del
patrimonio familiar se transforma en centro de inters de
legislado-res y autores desde mediados del siglo XX; Chile,
por consiguiente, no ha estado aislado en este fenmeno.
Antes de la Ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial de
23 de septiembre de 1994, que consagr la institucin de los
bienes familiares en el Cdigo Civil, existieron una serie de
leyes que buscaron proteger el patrimonio familiar,
especialmente cuanto dice relacin con la propiedad agraria y
campesina. Tenemos al efecto la Ley N 15.020, de 1963, que
facultaba al Presidente de la Repblica, a solicitud del
propietario, para declarar como propiedad familiar agrcola un
predio rstico calificado previamente de unidad econmica,
siempre que se re-unieran los requisitos que la misma ley
sealaba. Los principales beneficios eran franquicias
tributarias y en la indivisin de la propiedad por causa de
muerte.
Posteriormente la Ley N 16.640, de Reforma Agraria,
facult al Presidente de la Repblica para refundir las normas

305

CARLOS LOPEZ DIAZ

sobre propiedad familiar agrcola bajo el nombre de "pequea


propiedad rstica".
La Constitucin de 1925 estableca que el "Estado
propender a la conveniente divisin de la propiedad y a la
constitucin de la propiedad familiar" (artculo 10 N 14 inciso
2), norma que se perpetu bajo el Acta Constitucional N 3,
de 1976, que estableca que para promover el acceso de un
mayor nmero de personas al dominio privado, la ley deba
propender a una conveniente distribucin de la propiedad y a la
constitucin de la "propiedad familiar". Esta norma no se
conserv en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980.
212. Generalidades. Como sealamos, los bienes familiares buscan la proteccin de la familia mediante la afectacin
de los bienes que le sirven de vivienda, como asimismo los dems que seala la ley, a un estatuto jurdico privilegiado que
busca conservar su unidad en el tiempo y de destino para la
proteccin del ncleo familiar.
Para ello la ley seala los bienes que pueden ser familiares, la forma de afectacin y desafectacin de los mismos, y
una serie de otros aspectos.
Su carcter excepcional est recalcado por el artculo 140,
al indicar que " las reglas de los artculos precedentes sufren
excepciones o modificaciones por las causas siguientes: P la
existencia de bienes familiares".
213. Caractersticas de los bienes familiares. Son las
siguientes:
a ) Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la

afectacin de los bienes para que stos tomen el carcter de


familia-

306

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

res; no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la


desafectacin.
b) Es independiente del rgimen matrimonial que exista
entre los cnyuges. Requiere la existencia de un rgimen
matrimonial, lo que indirectamente implica que solamente
procede mientras exista un vnculo matrimonial vigente. Nada
obsta, sin embargo, para que subsista despus de disuelto el
matri-monio, mientras no sean expresamente desafectados.
c) Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo sern los
bienes corporales o bien incorporales (derechos en
sociedades), que permitan la existencia del grupo familiar.
d) No implica alteracin del derecho de dominio sobre el
bien. Slo afecta alguna de las facultades de disposicin y
administracin por sus titulares, mas no implica su
inembargabilidad por parte de terceros.
e) Son normas de orden pblico. Por ende, los derechos
concedidos por la ley en materia de bienes familiares no
pueden ser objeto de renuncia.
214. Bienes que pueden ser familiares. Aqu tenemos

tres categoras de bienes:


a) El inmueble que sirva de residencia principal de la
familia. Segn el inciso 1 del artculo 141, podr afectarse
como familiar "el inmueble de propiedad de cualquiera de los
cnyuges que sirva de residencia principal de la familia ".
Algunas precisiones respecto a los trminos usados:
a.1) El inmueble. La norma habla de "el inmueble", lo
que por consiguiente excluye la pluralidad de inmuebles para
que sean afectados.

307

- CARLOS LOPEZ DIAZ

a.2) De propiedad de cualquiera de los cnyuges. Se requiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cnyuges. De
este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la
familia pueda tener el carcter de familiar, si es dueo junto
con uno de los cnyuges de la propiedad sealada.
a.3) Que sirva de residencia principal de la familia.
Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la
propiedad destinada a vacacionar.
b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1 del
artculo 141 seala que "los muebles que la guarnecen [la residencia], podrn ser declarados bienes familiares y se regirn
por las normas de este prrafo ".
Otras precisiones:
b.1) Muebles. Los inmuebles estn sujetos a otros requisitos, los ya sealados. Para los muebles, slo se requiere que
guarnezcan el hogar.
b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al
hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan
acorde con el estatus social de quienes lo integran.
b.3) Propiedad del bien mueble. A propsito del bien
raz se exige la propiedad de por lo menos uno de los
cnyuges, en razn de la histrica importancia de la propiedad
in-mueble en nuestro pas. Aunque este requisito no se exige a
propsito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su
necesidad para que aqullas operen.
Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de
"
guarnecer" el hogar. En la Cmara de Diputados, se critic el
alcance del precepto: "Qu podemos entender por muebles

308

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

que guarnecen el hogar? Un auto, un vehculo, guarnece el


hogar? Un bien mueble, un cuadro, guarnece el hogar?".210
Nosotros estimamos que guarnecer implica que equipa al hogar
de lo necesario, como ya lo sealamos, para la existencia de los
que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo integran
en razn que lo contrario se dara para abusos. De este modo, un
vehculo perfectamente puede guarnecer el hogar cuando ste es
propiedad de una familia acomodada que vive en un barrio
exclusivo de difcil acceso; de este modo, su afectacin cumple
los dos objetivos de la ley: evitar la dilapidacin del patrimonio
familiar, como sera evitar la venta del vehculo, como
asimismo obtener que ese bien siga integrado al
desenvolvimiento de las actividades del hogar, como es el
transporte de los miembros de la familia. Distinto sera un
vehculo destinado exclusivamente al paseo u otras actividades
recreativas, por no tener el carcter de un bien esencial dentro
de la familia, como asimismo ocurrira cuando existen varios
vehculos (cosa frecuente en los estratos medios altos y altos de
nuestra sociedad). Del mismo modo, hay que atender a la
realidad social de la familia para verificar si le es aplicable al
bien en cuestin la calidad de "familiar". Un cuadro, por
ejemplo, no puede ser considerado bien familiar en un hogar de
escasa fortuna, pero s lo es si forma parte importante del
patrimonio econmico de la familia, sea considerado
aisladamente o en conjunto de una coleccin. En suma, si
estimamos que debe

210

lntervencin del diputado Vctor Prez, citado por CORRAL

TALCIANI, HERNN,

Bienes familiares y participacin en los gananciales, p. 52,

nota 49.

309

CARLOS LOPEZ DIAZ

verificarse la realidad (estatus) social de la familia, no estamos


exigiendo un requisito no establecido por la ley, sino que el
nico modo de hacer aplicable esta norma a la realidad.
c) Derechos o acciones en sociedades. Seala el artculo 146
que "lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia".
De este modo, con esta figura se "pretende evitar que por
medio de una propiedad indirecta, a travs de formas societarias
(bastante comunes en los ltimos aos en los que han
proliferado las sociedades entre cnyuges), se eluda el estatuto
de los bienes familiares".211
I

De este modo, tiene que tratarse de:


c. l) Derechos o acciones. Este es un trmino amplio que
incluye tanto: 1) las acciones de sociedades de capitales, como
2) los derechos en sociedades de personas. Estos derechos
pueden pertenecer a los cnyuges en forma conjunta o separada.
c.2) En sociedades. Tambin es un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar sociedades civiles o
comerciales, en todas sus variantes.
c.3) Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
215. Afectacin de los bienes familiares. Para que un bien
pueda ser declarado familiar existen dos mecanismos: la

21

CORRAL TALCIANI, HERNN,

gananciales, p. 54.

310

Bienes familiares y participacin en los

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

afectacin por declaracin judicial, o bien por una declaracin


unilateral solemne.
215.1. Primera forma. Afectacin por declaracin
judicial. Dicha declaracin ser hecha por el juez de familia, el
cual citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no
se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia.
En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio (artculo
141 inciso 2).
a) Bienes que involucra. Procede esta forma para darle el
carcter de bienes familiares: 1) al inmueble de propiedad de
ambos cnyuges o de alguno de ellos que sirva de residencia
principal de la familia; y 2) los muebles que guarnecen el hogar.
b) Procedimiento. Procede aplicar el procedimiento
ordinario establecido en la Ley de Tribunales de Familia, a falta
de reglas especiales. Los cnyuges gozarn en este juicio de
privilegio de pobreza (artculo 141 inciso 4), independientemente de sus capacidades econmicas.
c) La afectacin provisoria. Segn el artculo 141 inciso
3, la sola interposicin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su
primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de
la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El
Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del
decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".
Segn Leslie Tomasello, la finalidad de esta medida "asume el carcter de una medida cautelar o de precaucin, pues
tiene por propsito asegurar los resultados de la correspon"

311

CARLOS LOPEZ DIAZ

diente accin",212 beneficio que aun as desatiende los intereses de los terceros e incluso del cnyuge no propietario, "puesto que el hecho de presentar la demanda puede quedar
totalmente ignorado hasta por el mismo dueo de las
cosas".213
La afectacin definitiva se producir en el momento de la
sentencia definitiva, aunque la ley no precisa el momento ni la
forma en que debe practicarse.
215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin uni-

lateral solemne.

a) Bienes que involucra. Slo incluye a los derechos o


acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de
un inmueble que sea residencia principal de la familia.
b) Procedimiento. Segn lo dispone el artculo 146 incis o
30, "la afectacin de derechos se har por declaracin de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica".
Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad
de que se trata para la validez de la afectacin. De este modo,
1) en una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva, si la hubiere; y 2) en sociedades
annimas, se requiere inscripcin en el Registro de Accionistas.
216. Efectos de la afectacin. Hay dos efectos: los que
inciden en la administracin de los bienes, y los que inciden
en la ejecucin sobre los mismos.

212

ToMASELLO HART, LESLIE,

nanciales, p.

213 C O R R A L

gananciales, p. 59.

312

El rgimen de participacin en los ga-

150.
TALCIANI, HERNN, Bienes familiares y participacin en los

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

217. Efectos en cuanto a la administracin y disposicin


de los bienes familiares. Segn el artculo 142 "no se podrn
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del
cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la
celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien familiar". De este modo, si bien el
dominio del bien en ningn momento se ha perdido, sus
facultades de disposicin se ven severamente limitadas.
Lo mismo ocurre, obviamente con las adecuaciones del
caso, en los derechos o acciones. Segn el artculo 146 inciso
2 "se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar".
218. Forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no
propietario. Cuando no intervenga directa y expresamente en el
acto, podr hacerse constar por s mismo o por medio de
mandatario. En el primer caso, basta que sea por escrito, la que
podr ser escritura pblica en el caso que el acto requiera esa
solemnidad. En el segundo caso, podr intervenir por me-dio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica,
segn sea el caso (artculo 142 inciso 2).
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad.
Puede darse el caso que el cnyuge no propietario de un bien
familiar: 1) manifieste su negativa en relacin a los actos de
disposicin sealados, o bien, 2) se encuentre imposibilitado
de manifestar su consentimiento, lo que puede plantearse, por

313

CARLOS LOPEZ DIAZ

ejemplo, cuando estuviere demente o fuera del territorio de la


Repblica por un tiempo prolongado.
El juez de familia resolver previa audiencia a la que ser
citado el cnyuge, en caso de negativa de ste (artculo 144).
Sin embargo, no basta cualquier negativa para que opere
esta suplencia, pues no proceder cuando la negativa se funde
en el inters de la familia, situacin que ser calificada por el
juez.
220. Efectos en cuanto a la ejecucin sobre los bienes
familiares. El beneficio de excusin. Si bien el estatuto de los
bienes familiares se circunscribe al mbito familiar, es indudable que esta afectacin repercute en los derechos de terceros que hayan contratado con los cnyuges y que pretendan
hacer valer sus derechos sobre los bienes de la pareja. Ante la
posibilidad de que de este modo se malbarate la proteccin a
la familia, que es precisamente el objetivo de esta institucin,
se cre el denominado beneficio de excusin, distinto ciertamente del conocido en el contrato de fianza, pero que tiene la
misma esencia: exigir, al momento de ser reconvenido, que se
persiga la acreencia sobre otros bienes, antes que hacerlo
sobre aquellos que tienen el carcter de familiares.
De este modo, segn el artculo 148 inciso 1, cualquiera
de los cnyuges "podr exigir que antes de proceder contra los
bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del
deudor". Para ello, se aplicarn las disposiciones sobre la fianza
(Ttulo XXXVI del Libro IV: artculos 2335 y siguientes) en
todo aquello que corresponda.
221. Derechos de usufructo, uso y habitacin sobre
los bienes familiares. Segn el artculo 147 "durante el ma-

314

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

trimonio,214 el juez podr constituir, prudencialmente, a favor


del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". La declaracin judicial,
seala ms adelante, servir como ttulo para todos los efectos
legales.
Sea para la constitucin de esos derechos como para la
fijacin de su duracin, el juez tomar especialmente en cuenta
el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
De todos modos el tribunal podr fijar otras obligaciones
o modalidades si as pareciere equitativo.
Respecto a los intereses de terceros, el inciso final del
artculo sealado se encarga de aclarar que "la constitucin de
los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el
cnyuge propietario tuviere en cualquier momento".
222. Desafectacin de los bienes familiares. Puede ser de

dos tipos: convencional o judicial.


a) Desafectacin convencional. Basta el comn acuerdo

entre los cnyuges para desafectar un bien del carcter de familiar. Si se refiere a un inmueble, requerir constar en escritura pblica, la cual deber ser anotada al margen de la
inscripcin respectiva (artculo 145 inciso 1).

214

"O despus de la declaracin de su nulidad", agregaba de inme-

diato este artculo, pero dicha mencin fue suprimida por la nueva Ley de
Matrimonio Civil, por cuanto ahora procede la compensacin econmica.

315

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Desafectacin judicial. Esto implica la existencia de


una solicitud de desafectacin de uno de los cnyuges al juez,
fundando su pretensin en que el bien declarado como familiar ya
no est destinado: 1) si se trata de inmuebles, actualmente a la
residencia principal de la familia; y 2) si se trata de muebles, a
que ya no guarnecen el hogar (artculo 145 inciso 2).
La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una
sociedad propietaria de bienes declarados familiares, pero se
entiende que podr solicitarse su desafectacin en el caso que se
acredite que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o que
ste ya no sirve de residencia principal de la familia.215
Respecto a quines pueden pedir la desafectacin judicial,
hay que distinguir: 1) si se trata de un matrimonio vigente,
puede hacerlo slo el cnyuge propietario; 2) si se trata de un
matrimonio declarado nulo o que ha terminado por muerte o por
divorcio, puede solicitar la peticin correspondiente el
propietario del bien familiar o cualquiera de los causahabientes
del cnyuge fallecido (artculo 145 inciso final).
La desafectacin se tramitar en el procedimiento ya
sealado (artculo 145 inciso 2 que se remite al 141).
223. Bienes familiares y divorcio. Como ya sealamos
ms arriba, los bienes familiares requieren para su constitucin
de la existencia de un matrimonio, pero una vez disuelto ste,
como en el caso del divorcio, los bienes subsisten en su calidad
de familiares, mientras no sean desafectados.

215 CORRAL TALCIANI, HERNN,

gananciales, p. 87.

316

Bienes familiares y participacin en los

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

224. Crticas al estatuto de los bienes familiares. Las


crticas han sido mltiples, al punto que si agregamos este
prrafo es precisamente para prevenir al lector de la posibilidad,
tal vez no lejana, de su modificacin legislativa en bsqueda de
un perfeccionamiento de sus mltiples deficiencias.
Las crticas arrecian no a los bienes familiares considerados en s mismos, sino a la deficiente tcnica legislativa con la
que se les incorpor en el Cdigo Civil.
Los principales planteamientos han sido los siguientes:
a) Procedimiento contencioso. Por antonomasia un procedimiento contencioso supone la existencia de un conflicto, el
cual muchas veces ac no puede existir; bastaba, en el caso
presente, el otorgamiento de una escritura pblica, o a lo ms,
un procedimiento no contencioso que tuviera, obviamente, la
posibilidad de convertirse en contencioso.
b) Afectacin provisoria. La sola presentacin (ahora "interposicin",216 luego de la reforma al artculo 141 efectuada por
la Ley de Tribunales de Familia) de la demanda transformaba en
provisorio al bien; luego, el juez debe oficiar al Conservador de
Bienes Races con el fin de que tome razn de esta circunstancia
al margen de la respectiva inscripcin de dominio, sin necesidad
de ninguna clase de examen. Los terceros quedan de este modo
evidentemente desprotegidos, pues in-

216

Interponer significa

formalizar por medio de un pedimento algn

recurso legal (REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola,


p. 1293), por lo que implicara poner en conocimiento formal una
determinada solicitud, lo que vendra a ser un concepto ms amplio que el
de presentacin.

317

CA R LOS LOP EZ DI A Z

cluso puede darse el caso de un cnyuge que no sepa que el


otro ha obtenido la declaracin provisoria, pero declaracin al
fin de un bien, que por lo general ser la vivienda comn, con
el carcter de familiar.
c) Derechos de terceros. Basta que un bien sea declarado

familiar basta la interposicin de la demanda para ello para


que proceda el beneficio de excusin, incluso por sobre los
derechos hipotecarios que terceros tengan sobre la cosa. De
este modo, en forma unilateral, puede entrar a burlarse todo el
sistema de las garantas reales establecidas en el Cdigo Civil.
Segn Hernn Corral, "el estatuto de los bienes familiares contiene tal cmulo de deficiencias tcnico-jurdicas que
generar graves incertidumbres y pondr en jaque el sistema
crediticio y los prstamos hipotecarios. La proteccin de los
terceros ha quedado muy desmedrada y las normas aprobadas se
prestan para toda clase de fraudes. Ya, a los pocos meses de
vigencia, sta ha sido la parte de la ley que mayor incidencia
social ha tenido, siendo tremendamente perjudicial para el
funcionamiento del sistema general de contratacin y de las
relaciones de los cnyuges con los terceros".217

217

CoRRAL TALCIANI, HERNN,

gananciales, p.

318

171.

Bienes familiares y participacin en los

Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS
MATRIMONIALES

CAPITULO 24

Rgimen econmico matrimonial

225. Concepto de rgimen matrimonial. Es un estatuto


jurdico que regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges
entre s y respecto de terceros.
Su importancia es manifiesta, dada la necesidad de establecer un sistema jurdico que consagre la proteccin adecua-da
de los intereses de los cnyuges, o bien explcitamente busque
proteger a uno de ellos, as como los intereses de los terceros
que contraten con ellos.
226. Qu abarca nuestro estudio. Veremos los regmenes existentes en Chile: la sociedad conyugal, el de
participacin en los gananciales y el de separacin de bienes.
Previa-mente veremos los principales regmenes en Occidente y
que en el fondo constituyen las diferentes alternativas de
regmenes en uso.
227. Tipos de regmenes matrimoniales en el derecho
occidental. Para su anlisis podemos atender a dos aspectos: el
primero, en relacin con su origen, y el segundo, en relacin
con sus efectos.

321

CARLOS LOPEZ DIAZ

227.1. Primera clasificacin. En cuanto a su origen.


Pued en ser de dos tipos: convencionales o contractuales y

legales o predeterminados.
a) Regmenes convencionales. Aqu se admiten dos variantes: 1) libertad absoluta de eleccin de rgimen, o bien, 2) de
eleccin restringida, o sea, slo se puede optar por alguno de
los regmenes que ofrece la ley.
b) Regmenes legales. Estos pueden ser a su vez: 1)
obligatorios, o bien, 2) supletorios.
227.2. Segunda clasificacin. En cuanto a sus efectos.
Aqu tenemos al rgimen de comunidad de bienes, al de separacin de bienes, al de participacin en los gananciales, al
rgimen sin comunidad y al dotal.
a) Rgimen de comunidad de bienes. Todos los bienes

aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la


vigencia del mismo, ingresan a una especie de fondo comn
que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una
vez disuelta la comunidad. Admite dos variantes:
a.1) Rgimen de comunidad universal. En el que todos
los bienes de los cnyuges ingresan a este fondo comn;
a.2) Rgimen de comunidad restringida. En el que ingresan slo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1)
comunidad restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el
que ingresan al patrimonio comn los bienes muebles aportados y adquiridos durante el matrimonio, as como los inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas durante el
matrimonio; 2) comunidad restringida sobre gananciales, en el
que ingresan los bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso durante el matrimonio, as como los frutos de stos
como de sus bienes propios.

322

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) Rgimen de separacin de bienes. Aqu no existe


patrimonio comn, sino que respectivamente los de cada
cnyuge, que corren en cuerdas paralelas y que cada cnyuge
administra por su cuenta.
c) Rgimen de participacin en los gananciales. Aqu cada
cnyuge tiene la titularidad y administracin de su propio
patrimonio, pero al momento de la extincin, el cnyuge que
haya obtenido mayores ganancias debe compensar al cnyuge
que haya obtenido menos. Sin embargo, puede variar la forma
en que el cnyuge que haya obtenido menos pasa a ser titular
de las ganancias, ya que puede generarse un crdito o bien una
especie de comunidad diferida.
d) Rgimen sin comunidad. Como su nombre lo indica,
aqu no existe comunidad entre los cnyuges, pero se admite
que el marido los administre, con exclusin de los bienes reservados, que administra la mujer.
e) Rgimen dotal. Aqu existen dos clases de bienes: los
dotales, que la mujer aporta al matrimonio y que entrega al
marido para que ste los administre, y los parafernales, que la
mujer conserva y administra por su cuenta.
228. Tipos de regmenes matrimoniales en Chile.
Actualmente son tres: 1) sociedad conyugal, 2) separacin de

bienes, y 3) participacin en los gananciales. Se agrega el


rgimen especial indgena.
229. Historia de los regmenes matrimoniales chile- nos.
Al redactarse y entrar en vigencia el Cdigo Civil, el nico
rgimen matrimonial consagrado por el legislador era el de la
sociedad conyugal, y en su forma primitiva, esto es, margi-

323

CARLOS LOPEZ DIAZ

nando absolutamente a la mujer tanto de cualquier injerencia en


la administracin que efectuaba su marido como asimismo de
cualquiera posibilidad de generar y administrar bienes propios.
Esta situacin cambi en los primeros aos del siglo XX,
cuando se suavizaron las rgidas normas dieciochescas y se le facilit a la mujer la posibilidad de tener su propio peculio separado, como asimismo poder tener mayor incidencia en la
administracin del marido cuando sta fuera descuidada o
negligente, pudiendo pedir medidas conservativas o bien la
separacin de bienes, figura esta ltima que se incorpora el
mismo ao de estas reformas (Ley N 5.521, de diciembre de
1934).
Posteriormente vinieron nuevos intentos que iban desde
reformar la sociedad conyugal hasta establecer un rgimen que
lisa y llanamente lo reemplazara. Aunque los esfuerzos encaminados en el segundo sentido fracasaron, los avances
obtenidos fueron significativos: la supresin de la incapacidad
relativa de la mujer resabio del siglo XIX absolutamente
incompatible con la realidad como asimismo la nivelacin de
su situacin jurdica en relacin con el hombre. Posteriormente
vendra por esta misma va la incorporacin del rgimen de
participacin en los gananciales (Ley N 19.335, de septiembre
de 1994).
230. Rgimen matrimonial indgena. Segn la Ley
N 19.253, conocida como Ley Indgena, y publicada en el
Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, se entender que la
mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su
cnyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por slo uno de los cnyuges (artculo 4 inciso final de la
ley indicada a la que ya hicimos referencia).

324

CAPITULO 25

Las convenciones matrimoniales

231. Generalidades. Las convenciones matrimoniales


son el gnero y las capitulaciones, la especie.
232. Concepto de capitulaciones matrimoniales. Son
las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin. As las define el artculo 1715.
233. Clasificacin. Atendiendo al momento en que se
pactan, pueden convenirse: 1) antes del matrimonio, o bien, 2)
al momento de su celebracin.
234. Naturaleza jurdica. Atendiendo a la clasificacin
sealada, se puede decir que: 1) las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio se miran como
contrato
dependiente;218 y 2)
las capitulaciones
matrimoniales cele-

218

La finalidad de los contratos dependientes no es asegurar el

cumplimiento de un contrato principal, como los accesorios, sino que


manifiestamente dependen de otro: en esto se asemejan a los accesorios, no
concibindose su existencia independiente.

325

CARLOS LOPEZ DIAZ

bradas al momento de contraer matrimonio, tienen carcter


inmutable.
235. Caractersticas.
a) Son un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin.
Y como tal, el acto deber reunir todos los requisitos de
existencia y de validez propios de todo acto jurdico; sin embargo, en el caso de las capitulaciones matrimoniales algunos
de stos escapan a las reglas generales y tienen una regulacin
propia, como veremos inmediatamente.
b) Afectan tanto a los esposos como a los terceros que
contraten con ellos.
c) Son solemnes.
236. El consentimiento y la capacidad. Las
capitulaciones las pactan los esposos, sea por s mismos o por
medio de un mandatario, pero la ley no permite que el
consentimiento se preste a travs de un representante legal. Sin
embargo, de conformidad al artculo 1721: "el menor hbil para
contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio,
todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor (...)".
De este modo, en ciertos casos los incapaces proceden con la
aprobacin de las mismas personas que le deben autorizar el
matrimonio; ello nada tiene que ver con que sean sus
representantes legales o no, pues en este caso ellos no actan
en tal calidad.
Veamos cada hiptesis que puede plantearse, as bosquejado:
a) Mayores de edad. No requieren de aprobacin ni
autorizacin alguna: actan libremente.

326

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

b) Menores adultos.219 Requieren la aprobacin de la


persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio. Obtenida la autorizacin, puede estipular
todas las clusulas que le seran permitidas de ser mayor, con
excepcin de las siguientes: 1) renuncia de gananciales; 2)
enajenacin de bienes races; y 3) constitucin de hipotecas,
censos o servidumbres sobre los mismos. En tales casos requerir autorizacin judicial.
c) El que se encuentre bajo curadura por otra causa que la
menor edad. Requiere autorizacin del curador, y estar sujeto a
las mismas reglas que el menor, ya sealadas. En este caso
slo se encontrar el prdigo.
237. Las solemnidades. Se requiere distinguir si se celebran antes o durante el matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Se requiere otorgar escritura pblica, la cual debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de matrimonio. Tal subinscripcin
deber hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 das siguientes al de su celebracin. En caso
que se omita la subinscripcin, o no se haga en la forma y
tiempo debidos, las capitulaciones carecern de valor tanto
respecto de las partes como de terceros (artculo 1716 inciso
1).

219

Recordemos que segn el artculo 26 del Cdigo Civil se llama

menor adulto el que ha dejado de ser impber, esto es, el varn que ha
cumplido catorce aos y la mujer que ha cumplido doce, pero que no ha
llegado a cumplir los dieciocho aos.

327

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.


Debern constar en la inscripcin de matrimonio. En caso de
omitirse, no tendrn valor alguno.220
238. La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. S


pueden modificarse. Tales modificaciones debern hacerse con
las mismas solemnidades que las originales (artculo 1 7 2 2 ) . Sin
embargo, el lmite a esta libertad est en que dichas alteraciones
proceden hasta el momento en que se contraiga matrimonio,
pues de conformidad al artculo 1 7 1 6 inciso final, "celebrado el
matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas,
sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1 7 2 3 ".
La mencionada disposicin seala que "durante el
matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el
rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los
gananciales".
a)

b) Capitulaciones celebradas al momento y con


posterioridad al matrimonio. No pueden modificarse, como ya
sealamos, salvo el caso recin indicado.

220 Ante la expresin "no tendrn valor alguno" no estamos en


presencia de una nulidad ni otra sancin semejante. "Cuando la ley utiliza
la expresin `valdrn' ello implica reconocer que mientras el matri-monio
no se efecte estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo
mismo, no generan derechos ni obligaciones", R o D R G U E Z G R E Z , P A B L O ,

Regmenes patrimoniales, p. 29.

328

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

239. Objeto de las capitulaciones matrimoniales.


a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Aqu
podemos reconocer dos clases de estipulaciones; las que se permiten (que constituye la regla general) y las prohibidas. La numeracin de las estipulaciones permitidas no es taxativa, pues
su nico lmite est impuesto por las estipulaciones prohibidas:
a.1) Estipulaciones permitidas. 1) Adoptar un rgimen
matrimonial distinto al de sociedad conyugal, como el de separacin total de bienes o el de participacin en los gananciales; 2) estipular que la mujer dispondr libremente de una suma
determinada de dinero, o de una determinada pensin peridica;
3) efectuar donaciones por causa de matrimonio; 4) renunciar la
mujer a los gananciales (artculo 1719 inciso 1); 5) eximir de la
sociedad cualquiera parte de los bienes muebles; 6) destinacin
de valores propios para comprar, durante el matrimonio, un bien
raz que no ingresar a la sociedad sino para que sea propio del
cnyuge.
a.2) Estipulaciones prohibidas. 1) Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges, como
en relacin con los descendientes comunes; 2) estipulaciones
relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1721
inciso final); y 3) en general, las capitulaciones matrimoniales
no pueden contener ninguna estipulacin contraria a las buenas
costumbres ni a las leyes221(artculo 1717).

221 Respecto de los alcances de estas expresiones, vase RODRGUEZ


GREZ, PABLO, Regmenes patrimoniales, pp. 26 y 27, y ROSSEL, ENRIQUE,
Manual de Derecho de Familia, N 144, p. 96.

329

- CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.


Todo lo sealado no es aplicable a las capitulaciones celebradas al momento de contraer matrimonio, ya que segn lo
dispone el artculo 1715 inciso final, "slo podr pactarse
separacin total de bienes o rgimen de participacin en los
gananciales".

330

CAPTULO 26

La sustitucin de regmenes

240. Generalidades. El artculo 1723 dispone que


"durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de
participacin en los gananciales o por el de separacin total.
Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de
participacin en los gananciales".
Este artculo era originalmente ms restringido, pues slo
permita el traspaso desde sociedad conyugal o desde
separacin parcial al de separacin total.
241. Posibilidades de sustitucin. En la actualidad, se
permiten las siguientes posibilidades de sustitucin:
a) De sociedad conyugal a separacin total de bienes.
b) De sociedad conyugal a participacin en los
gananciales.
c) De separacin total de bienes a participacin en los
gananciales.
d) De participacin en los gananciales a separacin total
de bienes.

331

CARLOS LOPEZ DIAZ

242. Otros pactos. Perfectamente se permiten, al


disponer el artculo 1723 inciso 3 que "en la escritura pblica
de separacin total de bienes, o en la que se pacte
participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos
lcitos, o una y otra cosa. ".
243. Requisitos. El pacto tiene las siguientes caractersticas:
a) Es solemne. Debe otorgarse por escritura pblica, la
cual debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial, dentro del plazo de treinta das contados desde
la fecha de la escritura.
b) No admite modalidades. No es susceptible de admitir
condicin, plazo ni modo.
c) Es irrevocable. No podr dejarse sin efecto por el consentimiento de los cnyuges.
d) No puede perjudicar a terceros. As lo ordena el inciso
2 del artculo 1723, al disponer que "el pacto que en ella
conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer (...)".

332

CAPITULO 27

La sociedad conyugal

244. Concepto. Es la sociedad de bienes que se forma


entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio y a
falta de pacto en contrario.
Explicando lo recin sealado, podemos indicar que es
aquel rgimen de comunidad restringida que se forma entre los
cnyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto
en contrario, y en que la administracin la tiene ordinariamente
el marido y puede tenerla un curador, que ser primeramente la
mujer, y en que a su disolucin como rgimen los cnyuges se
reparten por mitades las ganancias que hubieren obtenido.
Algunos aspectos de la sociedad conyugal han sido criticados a la luz de los tratados internacionales incorporados a
nuestro ordenamiento jurdico. Los veremos ms adelante.
245. Figuras que pueden explicar su naturaleza
jurdica.
a) Sociedad. La posibilidad que la sociedad conyugal sea

un contrato de sociedad surge de la lectura superficial del

322

CARLOS LOPEZ DIAZ

artculo 2056,222 que prohbe toda sociedad de ganancias a ttulo


universal, excepto entre cnyuges. Sin embargo, son ta-les las
diferencias, que mencionaremos luego, que descartan que la
sociedad conyugal asuma tal figura.
b) Persona jurdica. Si la familia en ningn caso es persona
jurdica, menos puede serlo un rgimen legal, que no es ms que
eso: un conjunto de normas que busca regular el rgimen
patrimonial de los bienes.
c) Comunidad. Siendo comunidad de ganancias, esta
posibilidad es tentadora como explicacin. Pero se diluye al
efectuar un anlisis ms detenido de la especial situacin de los
derechos de la mujer en los bienes sociales, contradictorios con el
sistema comunitario comn.
d) Institucin sui generis. Es una institucin con caractersticas propias.
246. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn. Apuntemos las principales diferencias entre
ambas s o c i e d a d e s .
a)

Primera diferencia: En cuanto a su origen.

a.1) La sociedad comn nace fruto de un pacto


voluntario.
a.2) La sociedad conyugal no, pues nace de la voluntad
de la l e y y por el solo hecho del matrimonio (artculo 1718).

222

Artculo 2056. "Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de

bienes presentes y venideros, o de unos u otros.


Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal,
"
excepto entre cnyuges .

323

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) Segunda diferencia: En cuanto a su subsistencia.


b. 1) La sociedad comn. A falta de uno de los socios, la
sociedad puede continuar con los herederos.
b.2) La sociedad conyugal. Esto es imposible: la sociedad
slo existe entre los cnyuges y se disuelve ipso facto si falta uno
de ellos.
c) Tercera diferencia. En cuanto a la extensin del

patrimonio que abarca.


c. 1) La sociedad comn no admite pactos a ttulo universal.
c.2) La sociedad conyugal s.
d) Cuarta diferencia: En cuanto a los beneficios.
d.l) La sociedad comn admite como normal que los
beneficios se repartan a prorrata de los aportes.
d.2) La sociedad conyugal no; aqu los gananciales se
reparten por mitad, cualquiera sea el monto de los aportes e
incluso aunque uno de los cnyuges no haya aportado nada.
e) Quinta diferencia. En cuanto a la administracin.

e.1) La sociedad comn. Aqu todos los socios administran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero.
e.2) La sociedad conyugal no admite esto: slo
administra el marido.
247. Funcionamiento del rgimen. E l rgimen de sociedad conyugal consiste en la fusin de los patrimonios del
marido y de la mujer en uno solo que administra el primero. No
estamos hablando de una simple unin en la que cada
patrimonio conserva su propia individualidad, sino de algo ms
radical an: la unin de los patrimonios en uno solo,
desapareciendo la mujer como propietaria y administradora de
sus

324

CARLOS LOPEZ DIAZ

bienes. Luego, al momento de disolverse la comunidad, ser


necesario precisar a cunto ascienden los gananciales obtenidos
durante la vigencia del rgimen: determinados, stos se
reparten por mitades.
Esto es sin perjuicio de que la mujer pueda tener facultades para poder intervenir en la administracin descuidada de
un marido negligente, como asimismo poder crear y administrar ella sola patrimonios separados del de la sociedad, que
corren en cuerdas paralelas a la misma y en los que la mujer
goza de plena capacidad; por esto es que en la actualidad en la
sociedad conyugal hay una multiplicidad de patrimonios.
La sociedad conyugal es un rgimen de gran complejidad
en su estructura, lo que origina una difcil comprensin para el
comn de la gente y aun para el propio estudiante que se
acerque por primera vez a su anlisis. Sin embargo, esta
complejidad se ha visto compensada por la gran justicia de sus
disposiciones, lo que, sumado a su magnfica adaptacin a la
realidad chilena, lo han transformado en el rgimen ms aplicado en nuestro pas. Por esto las reformas que ha sufrido han
sido ms bien retoques y adaptaciones a los tiempos que
corren, pero en ningn caso una modificacin substancial del
rgimen.
248. Los patrimonios de la sociedad conyugal. Como la
sociedad es una comunidad restringida, se distinguen varios
patrimonios: el social y el propio de cada cnyuge. Si adems
la mujer tiene bienes reservados por ejercer una profesin, industria o comercio separados de los de su marido, se formar
otro patrimonio, el reservado.
A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o
haber y un pasivo o debe.

325

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

1. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

249. Generalidades. El activo puede ser real o aparente.


Puede existir, adems, el haber propio de cada cnyuge.
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
250. Concepto. Forman el haber o activo real de la sociedad conyugal los bienes que lo integran, por haber entrado a
dichos bienes de manera definitiva e irrevocable, sin generar
derecho a recompensa o compensacin a favor del cnyuge
que lo aport.
251. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos
en el artculo 1725 (aunque no en todos sus numerales, pues
los nmeros 2 y 3 se refieren al haber aparente, el 1730 a las
minas, y el 1731 al tesoro).
Productos del trabajo. Segn el artculo 1725 N 1
, incluye "los salarios y emolumentos de todo gnero de
empleos y oficios, devengados durante el matrimonio ".
Efectuemos algunas precisiones:
251.1.

a) Q u involucra el concepto "salarios y emolumentos de


todo gnero": El concepto es amplio, por lo que puede
comprender: 1) sueldos de empleados particulares y pblicos;
2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de
profesionales; 4) remuneraciones de guardadores; y 5)
utilidades de industrias y comercios.
b) Las donaciones remuneratorias. Son tales las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especfi-

326

CARLOS LOPEZ DIAZ

cos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (artculo
1433). Estos ingresan al haber real pero slo en la parte que
equivalga al pago del servicio.
c) Las jubilaciones e indemnizaciones. Tambin ingresan,
por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son
una forma de remuneracin por el trabajo efectuado luego de su
retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y
pensiones de gracia, por tener carcter gratuito.
d) Los trabajos de qu cnyuges involucra? Incluye: 1)
los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efecten conjuntamente los cnyuges. Se excluye al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su
administracin.
e) Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo
durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado
despus de la disolucin de la misma. Un problema podra
plantearse con el trabajo que comenz antes de la vigencia de
la sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay
que distinguir si es divisible la obra o bien no: a) si la obra es
divisible, entrar al haber real las remuneraciones por la parte
de la obra que se haya realizado durante la sociedad conyugal; b)
si la obra es indivisible, como la remuneracin nace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sta ingresa al haber real.
"

251.2. Frutos. Segn el artculo 1725 N 2, incluye los

frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera


naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio".

338

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Algunos aspectos:
a) Cundo el fruto est o no devengado. Se aplican las
reglas generales: los frutos civiles se devengan da a da
(artculo 790), mientras que en los naturales se requiere
distinguir si se encuentran pendientes o percibidos.
b) Qu frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles
como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes
propios de los cnyuges como de los bienes sociales.
c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos.
Son dos: 1) accesin, en el caso que el fruto sea producido por
un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el
caso que el fruto provenga de bienes propios de los cnyuges.
d) El marido tiene usufructo sobre los bienes de la mujer?
Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley
utiliza en algunos pasajes ese trmino), la respuesta es negativa:
en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos
con la estructura jurdica del usufructo.
251.3. Bienes adquiridos a ttulo oneroso. Seala al
respecto el artculo 1725 N 5 que incluye "todos los bienes
que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso".
Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la
vigencia de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al
ttulo o causa de la adquisicin y no a la incorporacin definitiva propiamente tal. De este modo, el artculo 1736 enumera
algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripcin o transaccin (N 1); b) bienes adquiridos en virtud de un ttulo saneado (N 2); c) bienes que regresan por nulidad o resolucin de

339

CARLOS LOPEZ DIAZ

un contrato o revocacin de una donacin (N 3); d) bienes


litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido durante el
rgimen (N 4); e) usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N 5); f) pago de capitales de crditos (N 6, primera
parte); g) pago de intereses devengados (N 6, segunda parte);
h) proporcin del precio de bienes adquiridos mediante contratos de promesa (N 7).
Hay dos aspectos en que se plantean matices. Veamos
ambos:
a) Primer aspecto. Tenemos una regla y su excepcin:

a.1) Regla: siempre sern sociales. Esto es


independiente de que el bien en cuestin se compre o se
inscriba a nombre de cualquiera de los cnyuges. Esto es sin
perjuicio del derecho a recompensa a que pueda tener derecho
el cnyuge dueo del dinero.
a.2) Excepcin. Esta regla sufre excepcin en el caso de
la subrogacin real, que estudiaremos ms adelante.
b) Segundo aspecto. Por otro lado, tenemos casos en que el
bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real.
Estn contemplados en los artculos 1728 y 1729.
b.l) Artculo 1728. "El terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn
el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos
que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o
edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho
cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".

340

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de


equidad y conveniencia pblicas, la divisin de inmuebles que
no la admiten sin desvalorizarse considerablemente.223
b.2) Artculo 1729. "La propiedad de las cosas que uno
de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al
primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto".
"

251.4. Tesoros. Seala el artculo 1731 que la parte del

tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se


agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que
lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que
se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber
recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno ".
De este modo, la parte del tesoro que de conformidad
con la ley pertenece al dueo del terreno, pasa a formar parte
del haber de la sociedad conyugal si el terreno pertenece a ella.
251.5. Minas. Dice el artculo 1730: "las minas denun-

ciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al


haber social". Esta norma es repetida en el artculo 25 del
Cdigo de Minera.

223

ENRIQUE,

R. de D. y " , tomo XXV, secc. l a , p. 218, citado por


Manual de Derecho de Familia, N 161.

ROsSEL,

341

CARLOS LOPEZ DIAZ

1.b) Haber aparente de la sociedad conyugal

252. Concepto. Est formado por aquellos bienes que


entran a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal,
pero que otorgan al cnyuge propietario un crdito o
recompensa, y que se hace efectivo a la poca de la disolucin
de la sociedad conyugal.
253. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos
en el artculo 1725 y son:
a) Dinero aportado o adquirido. Segn el artculo 1725
N 3, incluye "el dinero que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose
la sociedad a pagar la correspondiente recompensa".
b) Cosas fungibles y especies muebles aportadas o adquiridas a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Segn el artculo 1725 N 4, incluye " las cosas fungibles y


especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales".
c) Tesoros. Segn el artculo 1731, ya citado, ingresa al
haber relativo aquella parte del tesoro que la ley asigna al
descubridor.
254. Presuncin de dominio a favor de la sociedad. El
artculo 1739 establece una presuncin legal: " toda cantidad
de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos,

342

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de


los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin,
se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario".
Siendo presuncin simplemente legal, admite prueba en
contrario en orden a acreditar que el bien de que se trata es
propio de alguno de los cnyuges.

1.c) Haber propio de cada cnyuge

255. Concepto. Est formado por aquellos bienes que


no entran al haber aparente ni real de la sociedad,
conservndose en el patrimonio propio o personal de cada uno
de ellos.
256. Bienes que lo integran. Son los siguientes:
a) Inmuebles que uno de los cnyuges tiene al momento
de celebrar el matrimonio.
b) Inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito.
Artculo 1726 inciso 10, y artculo 1732 inciso 1.
c) Los aumentos que experimenten los bienes propios
de cada cnyuge. Artculo 1727 N 3. Recordemos que los
frutos, con los que no hay que confundir, ingresan al haber
absoluto.
d) Bienes muebles excluidos de la comunidad. Esta exclusin debe haberse efectuado en las capitulaciones
matrimoniales. Artculo 1725, inciso 2 del N 4.
e) Inmuebles ingresados en virtud de la subrogacin.
Artculo 1736. La subrogacin la estudiaremos en un ttulo
aparte.

343

CARLOS LOPEZ DIAZ

257. Situacin jurdica de estos bienes. Por ser bienes


propios del cnyuge, las consecuencias que se producen son
las siguientes: 1) los aumentos y mejoras que se introduzcan en
ellos pertenecen al cnyuge propietario; 2) su prdida por caso
fortuito slo afecta al cnyuge titular de ellos; 3) disuelta la
sociedad conyugal, se retiran en especie, y 4) su
administracin pertenece al marido.
1.d) La subrogacin
258. Concepto de subrogacin. Sabemos que la subrogacin puede ser de dos tipos: personal y real. Aqu se plantea
una subrogacin real, esto es, un bien que pasa a ocupar el
lugar jurdico de otro.
259. Problema de la subrogacin. La subrogacin se
alza como una excepcin a una regla. La regla es que el bien
raz adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresa al activo de la misma, lo cual sera
manifiestamente injusto cuando fue adquirido con valores u otro
bien propio del cnyuge; la excepcin que corrige este problema
es que dicha situacin no se produzca en virtud de la
subrogacin.
Eso es lo que seala el artculo 1727: adquirido un bien
raz durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrar al
haber de la misma si es subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cnyuges o bien si es comprado con valores
propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.

344

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

260. Clases de subrogacin. Son dos: 1) subrogacin de

inmueble a inmueble, y 2) subrogacin de inmueble a valores.


260.1. Primera clase: Subrogacin de inmueble a inmueble. Implica que se vende o cambia un inmueble propio

por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a


ocupar el lugar del original en el haber del cnyuge. Admite
dos modalidades: subrogacin por venta y por permuta.
a) Subrogacin por venta. Requisitos: 1) que se venda un
bien raz de uno de los cnyuges; 2) que con su precio se adquiera otro inmueble; 3) que exista el nimo de subrogar, lo
cual se manifestar tanto en la escritura de venta como en la de
compra; 4) que exista proporcionalidad de valores entre los
bienes que se subrogan.
Existe un requisito adicional, en caso que el bien de que
se trate sea de la mujer: la autorizacin de sta.
b) Subrogacin por permuta. Requisitos: 1) que se permute un bien raz de uno de los cnyuges por otro bien raz; 2)
que exista el nimo de subrogar, lo cual se manifestar en la
escritura de permuta; 3) que exista proporcionalidad de valores
entre ambos bienes.
Igualmente se requerir autorizacin de la mujer cuan-do
la subrogacin opere en bienes suyos.
260.2. Segunda clase: Subrogacin de inmueble a
valores. Esta subrogacin opera cuando las cosas compradas lo
han sido con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio (artculo 1727 N 2).

345

CARLOS LOPEZ DIAZ

Sus requisitos son: 1) que se compre un inmueble con


valores propios de uno de los cnyuges; 2) que dichos valores
hayan sido destinados con ese fin en las capitulaciones
matrimoniales o en donacin por causa de matrimonio; 3) que
que-de constancia en la escritura que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores, como asimismo del nimo
de subrogar; y (4) que exista proporcionalidad entre los valores
y el inmueble.

261. La desproporcin en la subrogacin. Elemento


comn a ambas clases de subrogacin, sus alcances son determinados por la propia ley, ya que se admite cierto margen de
desproporcin, pero hasta un cierto lmite. Para ello se precisa
comparar la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el
inmueble que se recibe: si la diferencia excede a la mitad del
precio del bien raz que se recibe, no habr subrogacin (artculo
1733 inciso 6).
Cuando se presenta este caso, y en el cual fracasa la subrogacin, el bien adquirido pasar a ser social; pero como en la
adquisicin se invirtieron valores propios de un cnyuge, la
sociedad deber recompensa por estos valores.

2. EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


262. Generalidades del pasivo de la sociedad conyugal.
El estudio del pasivo tambin requiere hacer de la distincin de
absoluto y relativo. Tambin, ciertamente, puede dar-se el
pasivo personal de cada cnyuge.

346

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal


263. Concepto. Forman el pasivo absoluto todas las
deudas que son sociales, entendiendo por tales las que buscan
satisfacer necesidades comunes del ncleo familiar, y que la sociedad est obligada a pagar, sin derecho a recompensa.
264. Deudas que lo integran. Se encuentran enumeradas en el artculo 1740 y son:
a) Pensiones e intereses. Artculo 1740 N 1 : "todas las
pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen duran-te
la sociedad".
b) Deudas u obligaciones contradas durante el
matrimonio. Artculo 1740 N 2: "deudas y obligaciones
contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior".
c) Pago de deudas provenientes de contratos accesorios.
Segn la parte final del N 2, y como conclusin de lo sealado
ms arriba, indica que "la sociedad, por consiguiente, es
obligada, con la misma limitacin, al lasto'24 de toda fianza,
hipo-teca o prenda constituida por el marido".

224

Lastar es pagar o suplir lo que otro debe, con la reserva del

derecho a repetir la cantidad pagada. CABA NELLAS DE TORRE S, GU ILLERMO,


Diccionario Jurdico Elemental, p. 228.

347

CARLOS LOPEZ DIAZ

d) Cargas y reparaciones usufructuarias. Artculo


1740 N 4: "todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cnyuge".
e) Gastos relativos a la familia. El artculo 1740 N 5
incluye el "mantenimiento de los cnyuges (...)".
f) Gastos relativos a los hijos. El mismo artculo incluye el
"mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes (...)".
g) Otras cargas de familia. Finalmente, el mismo numeral
5 dispone que la sociedad es obligada al pago de "toda otra
carga de familia". Para ello dispone, a continuacin, que "se
mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge".
h) Caso especial de dinero reservado en las capitulaciones
matrimoniales. Segn el inciso final del artculo 1740: "si la mujer
se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que
se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de
dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la
sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido".
2.b) El pasivo relativo de la sociedad

conyugal

265. Concepto. Forman el pasivo relativo aquellas deudas


que la sociedad conyugal es obligada a pagar, pero otorgando un
derecho de recompensa a favor del cnyuge res-

348

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

pectivo. En definitiva, la deuda afectar el patrimonio del


cnyuge de que se trate, quien es el verdadero deudor.
266. Lo integran las deudas personales de cada uno de
los cnyuges. Artculo 1740 N 3: " la sociedad es obliga-da al
pago: 3 De las deudas personales de cada uno de los
cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello".
Estas incluyen:
a) Primero. Deudas provenientes de obligaciones contradas por los cnyuges con anterioridad al matrimonio.
b) Segundo. Deudas provenientes de delitos o
cuasidelitos. Segn el artculo 1748, "cada cnyuge deber
asimismo re-compensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella
hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algn delito o cuasidelito".
c) Tercero. Deudas provenientes de obligaciones que ceden en utilidad, provecho o inters de los cnyuges y que son
contradas por la sociedad. Sera el caso de las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida
por uno de los cnyuges (artculo 1745 inciso final).

3. LAS RECOMPENSAS
267. Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cnyuge y de la sociedad
estn obligados a efectuar entre s al momento de liquidar la

349

CARLOS LOPEZ DIAZ

sociedad conyugal, con el fin ltimo de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.
268. Objetivo de las recompensas.

a) Evitar el enriquecimiento injusto (sin causa) de la sociedad o de los cnyuges;


b) Evitar las donaciones disimuladas entre los cnyuges;
de este modo se protegen los intereses de los dems herederos
y de los de terceros acreedores;
c) Evitar el desequilibrio entre los diversos patrimonios, ya
que la estructura de cada uno de ellos qued trazada por las
capitulaciones matrimoniales y por la ley, por lo que esta
inmutabilidad debe mantenerse, y
d) Proteger a la mujer de los eventuales abusos del
marido, pues de otro modo ste se enriquecera fcilmente a
costa de su cnyuge.
269. Clasificacin de las recompensas. Pueden ser de

tres clases: 1) recompensas de la sociedad a los cnyuges; 2) recompensas de los cnyuges a la sociedad; y 3) recompensas de
cnyuge a cnyuge.
269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los
cnyuges. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas
a un cnyuge por diferentes motivos:
a) Por el dinero que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio o adquiriere durante l (artculo 1725
N 30).
b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal
oper la subrogacin, y el bien adquirido era de menor valor
que el bien subrogado (artculo 1733 incisos 30 a 50).

350

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

c) Por las expensas ordinarias y extraordinarias de


educacin de un descendiente comn, como por las que se
hicieren para establecerle o casarle, cuando no aparezca que el
nimo del cnyuge sea el de soportarlas (artculo 1744 inciso
1).

d) Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o


de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si se
hubiere invertido en la subrogacin sealada en el artculo
1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa
vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior (artculo 1741).
e) Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de
los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado (artculo
1726 inciso 2).
Los conceptos por los cuales se pueden deber recompensas son mltiples y en ningn caso acaban en los ya sealados, pero todos ellos implican la necesidad de indemnizar el
patrimonio del cnyuge de los desembolsos que ste haya
hecho y que no est obligado a soportar, o por las sumas o
bienes propios ingresados al patrimonio de la sociedad
conyugal y que deben serle restituidos.
269.2. Segundo. Recompensas de los cnyuges a la
sociedad.
a) Por el pago de una deuda personal de uno de los
cnyuges con los bienes de la sociedad (artculo 1740 N 3).
b) Por las donaciones de bienes sociales, y por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn, con exclusin de: 1) si la donacin fue a
un tercero, sta fue de poca monta y se justifique por las
circunstancias que la ley seala; y 2) si la donacin fue a un
des-

351

CARLOS LOPEZ DIAZ

cendiente comn, se imputa por regla general a gananciales,


salvo que conste que el cnyuge ha querido asumirla con sus
bienes propios (artculos 1742 y 1747).
c) Por las expensas de toda clase hechas en la
adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (artculo 1745).
d) Por el pago de la sociedad de una multa o indemnizacin proveniente de un delito o cuasidelito del cnyuge
(artculo 1748).
269.3. Tercero. Recompensas de cnyuge a cnyuge.
Esto se dar cuando uno de los cnyuges obtenga un
beneficio a expensas de otro, o bien provoque un perjuicio en
des-medro del otro:
a) Cuando con los bienes de un cnyuge se ha pagado
una deuda del otro cnyuge.
b) Cuando se ha producido en los bienes propios de un
cnyuge un deterioro por dolo o la culpa grave del otro.
c) Cuando se han efectuado reparos o mejoras en los
bienes de uno de los cnyuges con los bienes del otro.
270. Algunos aspectos de las recompensas.
a) Prueba. De conformidad con las reglas generales, el

cnyuge que alegue ser acreedor de un crdito de


recompensa, deber probar los hechos en que lo funda (artculo
1698). Respecto de los medios probatorios y su procedencia,
rigen las reglas generales, con excepcin de la confesin, caso
en que se aplican los incisos segundo y tercero del artculo
1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme
ser suya o

352

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se


estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesin, no obstante, se mirar como una donacin
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo
que hubiere lugar".
b) Modo de pago. Se pagan en dinero y en valor reajustado. As lo seala el artculo 1734: "todas las recompensas se
pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad
natural".

4. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

271. Clases de administracin de la sociedad conyugal.


Existen dos clases: la ordinaria y la extraordinaria.
a) La administracin ordinaria es la que le corresponde
al marido, como jefe de la sociedad conyugal, administracin
que abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no
exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y
limitaciones.
b) La administracin extraordinaria, en cambio, plantea
la ausencia del marido y la entrada de un curador que ser
nombrado para la administracin. Este curador puede ser la
mujer o bien un extrao.

353

CARLOS LOPEZ DIAZ

4.a) Administracion ordinaria de la

sociedad conyugal
272. Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el marido efecta la administracin de los bienes sociales
como asimismo los de la mujer.
Esta regla general est consagrada en varios artculos. Con
relacin al marido, en el artculo 1749, que seala que "el
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer"; en relacin con la mujer,
tenemos el artculo 1752 ("la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artculo 145" [entindase 138]); y 1754 inciso
final: "la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis".
273. Constitucionalidad de las normas sobre
administracin ordinaria. Si bien se plantea en relacin con el
sea-lado artculo 1754 inciso final, en buenas cuentas tal
inconstitucionalidad afectara la institucin de la sociedad
conyugal en su conjunto.
Existen dos posturas al respecto:
a) Primera: los que consideran que existe inconstitucionalidad. La permanencia de una norma como la sealada implica
una contravencin a la garanta de la igualdad ante la ley
(artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).
Por otro lado existe un choque frontal con lo dispuesto en los
pactos internacionales suscritos por Chile y que lo obligan

354

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

a eliminar toda forma de discriminacin en contra de la mujer


(artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; artculo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; artculo 17 N 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos
de Costa Rica, y la Convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer). Estas normas son
de orden pblico y no pueden ser dispuestas por las partes
(Claudia Schmidt Hott;225 Ren Ramos Pazos226).
b) Segunda: los que consideran que no existe inconstitucionalidad. Aunque las limitaciones estn establecidas por ley, la
mujer las ha aceptado al momento de contraer matrimonio y
optar por el rgimen de sociedad conyugal. Adems, el derecho legal de goce que la ley le otorga al marido, y que busca
hacer frente a las necesidades de la familia, no permite considerar que las limitaciones correlativas sean injustificadas, arbitrarias o caprichosas (Pablo Rodrguez Grez).227
c) Nuestra opinin. Consideramos que la sociedad
conyugal tiene claros sesgos de inconstitucional; desde hace
dcadas se viene manifestando con creciente fuerza el
fenmeno de la igualdad de la mujer en el plano jurdico, y
estimamos que la conservacin de la sociedad conyugal es un
bastin de discriminacin, por ms que se suavicen dichas
diferencias. La correccin de dicha inconstitucionalidad
implica el derrum-

225 SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Nuevo rgimen matrimonial. Ley


19.335, analizada y comentada, pp. 20 y 21.
226 RAMos PAzos, REN, Derecho de Familia, N 270, tomo I, p. 218, y
N 291, tomo l, p. 227.
227 RODRIGUEZ GREz, PABLO, Regmenes patrimoniales, pp. 125 y 126.

355

CARLOS LOPEZ DIAZ

be de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la


exclusin de la mujer en la administracin: no es casual que el
proyecto original que termin por consagrar al rgimen de
participacin en los gananciales pretendiera originalmente suprimir a la sociedad conyugal y establecer el sealado rgimen
como general y supletorio.
4.a.1) Administracin ordinaria
de los bienes sociales
274. Facultades del marido. Tiene facultades amplias,
pero con limitaciones. As se encarga de dejarlo claro el artculo
"
1749 inciso 1: el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales".
Como podemos ver, las limitaciones tienen dos orgenes: 1)
las establecidas por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales; y 2) las impuestas por el Ttulo XXII del Lbro I V
del Cdigo Civil.
Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones matrimoniales. Sera el caso, por ejemplo, de la estipulacin en virtud de la cual la mujer dispondr de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica
(artculo 1720 inciso 2). Sin embargo, en ningn caso estas
restricciones deben llegar al punto de privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de los cnyuges,
pues de otro modo tal pacto sera nulo por adolecer de objeto
ilcito (artculo 1717).
275.

\ (

356

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

276. Limitaciones al marido impuestas por ley. El


marido requiere la autorizacin de la mujer para ejecutar una
serie de actos. As, la requiere:

a) Para enajenar bienes races sociales. Esta limitacin rige


para las enajenaciones voluntarias, no aquellas forzosas provenientes de la realizacin de bienes producto de juicios ejecutivos
o procedimientos concursales.
b) Para gravar bienes races sociales. Pueden ser con hipotecas, censos, servidumbres u otros gravmenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales.
d) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer
enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer.
e) Para donar bienes sociales. Esta regla sufre excepcin en

el caso de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del


haber social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por plazos mayores a los sealados por la ley. Estos plazos son
cinco aos en caso de predios urbanos, y ocho en los rsticos.
Esto incluye las prrrogas.
g) Para obligar a los bienes sociales, otorgando avales o
constituyndose en deudor solidario u otorgando otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros. En caso de faltar la

autorizacin de la mujer, el marido obliga slo sus bienes


propios.
277. Formalidades de la autorizacin. Debe reunir una

serie de requisitos: 1) debe ser especfica; 2) debe ser solemne; 3)


se debe prestar personalmente o por medio de mandatario; y 4)
debe ser previa a la celebracin del contrato o ejecucin deI
acto.

357

CA R L OS L OP EZ DI A Z

a) Primero. La autorizacin debe ser especfica. Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico
determinado en condiciones tambin determinadas.228
b) Segundo. La autorizacin debe ser solemne. Puede ser
por escrito o por escritura pblica. Recordemos que no porque un acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura
pblica: tambin puede ser solemnidad una escritura privada,
como el caso presente.
c) Tercero. La autorizacin se debe prestar personalmente
o por medio de mandatario. 1) La autorizacin personal s e e n -

tiende dada cuando la mujer interviene expresa y directamente


de cualquier modo en el mismo acto. La amplitud de los
trminos sealados ("de cualquier modo") implica que la
mujer puede desempear un rol ms o menos activo, pero de
todas maneras constando su comparecencia y autorizacin. 2)
El mandato debe darse por escrito o por escritura pblica. De
todos modos debe ser un mandato especial.
d) Cuarto. La autorizacin debe ser previa a la celebracin
del contrato o ejecucin del acto. Siempre debe ser ante-rior. De
ser posterior implicara una ratificacin. Recordemos que la
ejecucin voluntaria del acto nulo relativamente implica la
ratificacin tcita del acto o contrato (artculo 1695).
278. Suplencia de la autorizacin. Este caso se da cuando: 1) existe negativa injustificada de la mujer; y 2) cuando
existe impedimento de la mujer. En tal caso ser la justicia quien
suplir la autorizacin.

228

358

R A M OS P A z os , R E N ,

Derecho de Familia, N 243, p. 195.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Hay un caso en que dicha autorizacin no podr suplir-se:


si la mujer se opusiere a la donacin de bienes races socia-les
(artculo 1749 inciso final).
a) Primer caso de autorizacin: negativa injustificada de la
mujer. Segn el artculo 1749 inciso final: "la autorizacin (...)
podr ser suplida por el juez de familia, previa audiencia a la
que ser citada la mujer, si sta se negare sin justo motivo" (vase
el artculo 8 N 15 de la Ley N 19.968).
b) Segundo caso de autorizacin: impedimento de la mujer.
El mismo artculo 1749 inciso final indica que "podr asimismo
ser suplida por el juez [la autorizacin] en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
No basta la existencia de impedimento; se requiere
adems que de la demora se siga perjuicio. Ambos hechos
debern ser probados por el marido. Aqu no se requiere
citacin de la mujer pues sta no se encuentra en condiciones de
prestarlo en razn del impedimento que le aqueja.
279. Sancin a la falta de autorizacin. Hay que hacer una
serie de distinciones:
a) Nulidad relativa. Corresponde a los casos planteados en
los artculos 1749, 1754 y 1755. Constituye la regla general,
atendido lo dispuesto en los artculos 1681, 1682 y 1684.
b) Inoponibilidad. Dice relacin con los contratos de
arrendamiento y en que la mujer no los autoriza por un plazo
superior a cinco aos en caso de predios urbanos y ocho en los
de rsticos. En los plazos que excedan a los sealados, habr
inoponibilidad de dicho exceso a la mujer.

359

CARLOS LOPEZ DIAZ

c) Obligacin en bienes propios del marido. Esto se dar


cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros.

280. Casos en que la mujer interviene en el manejo de


los bienes sociales, obligndolos. Tenemos los siguientes:

a) Compras al fiado. Segn el artculo 137 inciso 2:


con todo, las compras que haya al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer,
hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del
acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn
en la par-te en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta".
"

b) Administracin extraordinaria. Artculo 138 inciso 1:


"si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el
de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal":
Esto lo veremos en un prrafo aparte.
c) Impedimento del marido. Artculo 138 inciso 2: "si el
impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer
podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido,
con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio ". Sin embargo, no ser necesario acreditar perjuicio cuando se trate de la situacin con-

360

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

templada en el N 2 del artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre


abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.229
d) Mandato. Se refiere al caso que la mujer contraiga
deudas por medio de un mandato general o especial del marido
(artculo 1751): "toda deuda contrada por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad".
Como vemos, la norma vuelve a la regla general, por cuanto al
existir un mandato, se considera que fue el marido quien obr
(artculo 1448)
4.a.2) Administracin ordinaria de los
bienes propios de la mujer y del marido
281. En relacin con los bienes propios del marido. El
marido dispone de las mismas facultades que tena al momento
de contraer matrimonio, slo que los frutos de esos bienes
ingresan al haber social.
282. En relacin con los bienes propios de la mujer.
Segn la regla del artculo 1749, ya vista, "el marido es jefe de
la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer". La nica facultad que tiene la mujer es autorizar al marido en ciertos casos, pues el inciso final del artculo
1754 dispone que " la mujer, por su parte, no podr enajenar

229

Esto es cuando constare en el expediente que en contra del

alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en la ley.

361

CARLOS LOPEZ DIAZ

o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los


bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis".
En relacin con la constitucionalidad del inciso final del
artculo 1754, nos remitimos a lo sealado ms arriba.
Para su entendimiento, veremos qu actos puede ejecutar
el marido por s solo y cules requieren de autorizacin.
282.1. Primero. Actos que el marido puede ejecutar por
s solo. Como consecuencia de administrar bienes ajenos, las
facultades del marido estn ms restringidas. Involucra los
siguientes actos:
a) Actos de administracin.
b) Percepcin de capitales. Artculo 1579.
c) Arrendamiento de bienes races. Esto siempre que no
exceda los cinco u ocho aos dependiendo si el predio es urbano
o rstico, pues ya vimos que en el exceso es inoponible a la
mujer.
d) Adquisicin de bienes races y muebles. En el caso de los
bienes races, con el fin que sean objeto de subrogacin.
282.2. Segundo. Actos en que el marido requiere
autorizacin. Se refiere a los siguientes actos, en que necesitar la
autorizacin de la mujer:
a) Enajenacin y gravamen de bienes muebles. De conformidad al artculo 1755, "para enajenar o gravar otros bienes de
la mujer, que el marido est o pueda estar obligado o restituir en
especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad". Dicho consentimiento puede
manifestarse de cualquier manera, pues la ley no seala el
modo.

362

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) Enajenacin y gravamen de bienes races. As lo deja


en claro en forma categrica el primer inciso del artculo
1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la
mujer, sino con su voluntad". Ya vimos el modo en que puede
intervenir la mujer dando su autorizacin y cmo puede
manifestarse.
c) Provocacin de la particin en que tenga inters la

mujer. Para provocar la particin de los bienes en que tenga


parte la mujer, se requerir el consentimiento de sta, si fuere
mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en subsidio. As lo seala el artculo 1322 inciso
2.
d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el anterior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar
partidor cuando la particin incluya bienes en que tenga par-te
la mujer, pero bastar el consentimiento de la mujer o de la
justicia en subsidio (artculo 1326 inciso 2).

e) Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de


la autorizacin de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de cinco u ocho aos, si son
predios urbanos o rsticos. De otro modo, el exceso ser
inoponible a la mujer.
283. Sancin a la falta de autorizacin.
a) Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de
partidor, particin de bienes en que tiene inters la mujer, enajenacin y gravamen de bienes muebles de la mujer que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, y
enajenacin y gravamen de bienes races. Esto es, prcticamente
en todos los casos.
b) Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que exceda los plazos legales.

363

CARLOS LOPEZ DIAZ

4.b) Administracin extraordinaria


de la sociedad conyugal
284. Concepto. Constituye la excepcin, y procede en
los casos en que el marido, por incapacidad o larga ausencia,
no pueda efectuarla, entrando a ejercerla un curador, que ser
la mujer por regla general y por excepcin un tercero.
285. Casos en que procede la administracin
extraordinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador
al marido. Sin embargo, necesitamos distinguir las causales que
pro-ceden en los casos que la administracin sea asumida por
la mujer o un tercero.
286. Casos en que la administracin extraordinaria le
corresponde a la mujer.
a) Interdiccin. Puede a su vez deberse tanto a sordera o
sordomudez como por demencia.
b) Minora de edad.
c) Ausencia.
Segn las reglas del artculo 473, se entiende que una
persona est ausente cuando no se sepa de su paradero, o que a
lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos,
y que de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves
al mismo ausente como a terceros, como asimismo que no haya
constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o
negocios especiales.
286.1. Facultades de la mujer. En tal caso se aplican las

reglas especiales que excluyen las generales de la curadura de

364

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

bienes. Para ello ser necesario distinguir entre bienes sociales y


bienes propios del marido.
a) Administracin de los bienes sociales. De conformidad
al artculo 1759 inciso 1, "la mujer que tenga la administracin
de la sociedad, administrar con iguales facultades que el
marido".
Por ello, la mujer tiene limitaciones, las mismas que tena
el marido. Pero como hubo casos en que se requera la autorizacin de la mujer, y en este caso es ella la que administra, en
tales circunstancias ser suplida por el juez de familia.
En caso que prescinda de dicha autorizacin judicial, las
sanciones son las mismas que las indicadas ms arriba para la
falta de autorizacin de la propia mujer: nulidad relativa,
inoponibilidad, y obligacin en bienes propios de la mujer, en
los casos que se sealaron respectivamente.
b) Administracin de los bienes del marido. Aqu rigen las
reglas dadas para las curaduras. Debe, por ello, rendir cuentas
de su administracin (artculo 415).
287. Casos en que la administracin extraordinaria le
corresponde a un tercero.
a) Interdiccin del marido. Ello cuando lo sea por prodigalidad, pues segn el artculo 450 inciso 1, "ningn cnyuge
podr ser curador del otro declarado disipador".
b) Por incapacidad o excusa de la mujer para servir ella
en el cargo de curadora.
287.1. Facultades del tercero. Siendo un tercero extrao,
se rige por las reglas generales aplicables a los tutores y
curadores.

365

CARLOS LOPEZ DIAZ

287.2. Trmino de la administracin extraordinaria. De


conformidad al artculo 1763, "cesando la causa de la
administracin extraordinaria de que hablan los artculos
preceden-tes,
recobrar
el
marido
sus
facultades
"
administrativas, previo decreto judicial .

5. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


2 8 8 . Causales de disolucin. Estas pueden clasificarse en
consecuenciales y directas, dependiendo si la disolucin de la
sociedad conyugal es producto del evento de una causal propia o
bien una consecuencia de la disolucin del vnculo matrimonial. Se encuentran enumeradas en el artculo 1764.
289.

Causales indirectas o consecuenciales. Son las

siguientes:
a) La muerte natural de uno de los cnyuges. Ser la
situacin normal de disolver tanto el matrimonio como la
sociedad conyugal.
b) La declaracin de nulidad del matrimonio.
c) La declaracin de divorcio.
2 9 0 . Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del cnyuge desaparecido; 2) por la sentencia de separacin judicial; 3) por la sentencia de separacin total de bienes;
4) por el pacto de participacin en los gananciales; y 5) por el
pacto de separacin total de bienes.

290.1. Decreto que concede la posesin provisoria o

definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido. La socie-

355

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

dad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la


posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
a) Decreto que concede posesin provisoria. Constituye la
regla general. As lo seala el artculo 84: "en virtud del decreto
de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiera
habido con el desaparecido".
b) Decreto que concede posesin definitiva. Constituye la
excepcin en la medida que no se concede el decreto de
posesin provisoria, sino que directamente el de definitiva. Ello
ocurrir en los siguientes casos: 1) cuando cumplidos cinco
aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido (artculo 82); 2)
cuando hayan transcurrido diez o ms aos, cualquiera que sea
la edad del desaparecido, si viviese (artculo 82); 3) caso de
persona herida en guerra (artculo 81 N 7); 4) caso de prdida de nave o aeronave (artculo 81 N 8); y 5) caso de sismo
o catstrofe similar (artculo 81 N 9)
290.2. Sentencia de separacin judicial. Carece de efecto
retroactivo, de manera que los cnyuges reconciliados no pueden
solicitar que se vuelva al rgimen de sociedad conyugal.
290.3. Sentencia de separacin total de bienes. La
sentencia ejecutoriada produce el efecto de disolver la sociedad
conyugal de pleno derecho (artculo 158).
290.4. Pacto de participacin en los gananciales. Des- de
la vigencia de la participacin en los gananciales como rgimen
alternativo, los casados bajo sociedad conyugal pueden

356

CARLOS LOPEZ DIAZ

optar por sustituir dicho rgimen por el de participacin en los


gananciales. As lo seala el artculo 1792-1.
290.5. Pacto de separacin total de bienes. Este pacto es
permitido en virtud de lo que seala el artculo 1723 inciso 1
Este artculo lo vimos con mayor detalle a propsito del
mecanismo de sustitucin de regmenes, ampliado desde la incorporacin del rgimen de participacin en los gananciales a
nuestro derecho.
291. Efectos que produce la disolucin de la sociedad
conyugal. Son los siguientes: 1) nacimiento de una comunidad;
2) trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria; y 3)
liquidacin de la sociedad conyugal.
a) Primer efecto. Nacimiento de una comunidad. Siendo
una comunidad, se regir por las normas del cuasicontrato de
comunidad.
Esta comunidad incluir los siguientes bienes: 1) los
bienes sociales; 2) los bienes reservados de la mujer, salvo que
renuncie a los gananciales, y los frutos de dichos bienes
producidos hasta el da de la disolucin; y 3) los frutos de los
bienes sociales y de los bienes que la mujer administre
separadamente.
En caso que la disolucin haya operado por la muerte de
un cnyuge, la comunidad se formar entre los herederos del
difunto y el cnyuge sobreviviente.
b) Segundo efecto. Trmino de la administracin
ordinaria o extraordinaria. La administracin se regir entonces
por las normas que rigen la comunidad; por ende, los bienes
sern administrados por todos los comuneros, segn lo disponen
los artculos 2081 y 2305. Segn el artculo 2081, "no habin-

357

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA dose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se
entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artculos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)".
c) Tercer efecto. Liquidacin de la sociedad conyugal. Lo

desarrollaremos en el numerando siguiente.


6. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
292. Operaciones que comprende. Es el conjunto de
operaciones cuya finalidad es separar los bienes de los cnyuges
y de la sociedad, con el fin de determinar si existen o no
gananciales, y para que, en el caso que existan, dividirlas entre
los cnyuges.
Comprende tres fases:
a) La primera fase busca la determinacin del patrimonio,
y comprende la faccin de inventario de los bienes, como su
tasacin.
b) La segunda fase implica la formacin del acervo comn
o bruto y el retiro de bienes y crditos propios de cada cnyuge.
c) La tercera fase implica la divisin y reparto de
gananciales y la divisin del pasivo.
293. Quin realiza la liquidacin. Segn el artculo 227 N
1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la liquidacin de una
sociedad conyugal debe resolverse por rbitros. Sin embargo, el
inciso final dispone que "los interesados, de comn acuerdo,
pueden tambin solicitar al juez que conoce el pro-

358

CARLOS LOPEZ DIAZ

cedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubo entre los cnyuges".230
294. Primera fase: Determinacin del patrimonio.
a) Faccin de inventario de los bienes. Segn el artculo
1765, "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte".
Con un inventario, se evita la ocultacin de bienes en
perjuicio de los cnyuges, de los herederos y terceros. Deber
hacerse en el menor tiempo posible (la ley slo indica que debe
hacerse "inmediatamente"), y comprender los siguientes
bienes:
1) los bienes sociales;
2) los bienes que existieren en poder de la sociedad al
momento de su disolucin, pues se presumen sociales;
3) los bienes propios de cada cnyuge; y
4) los bienes reservados, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
En relacin a los bienes sealados en el segundo punto, la
existencia de bienes de terceros en poder de la sociedad y su

230

Lo tcnico de las operaciones que involucra la liquidacin, as

como el deseo de descongestionar los tribunales, hacen desaconsejable


esta ltima disposicin, agregada por la Ley N 19.947, de Matrimonio
Civil.

359

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

posterior inclusin en el inventario no implica la prdida del


dominio de estos bienes por los terceros, por cuanto pueden y
deben acreditar su dominio sobre ellos. El inventario opera
como una medida de urgencia.
El inventario puede ser simple o solemne. El inventario
simple es aquel que no rene los requisitos para ser considera-do
solemne; el solemne, por su parte, es aquel que se efecta por
funcionario competente, previa resolucin judicial, y con las
solemnidades previstas en la ley (artculo 858 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Ser necesario practicar inventario
solemne cuando entre los partcipes hubiere menores, dementes
u otras personas incapaces, o bien cuando siendo todos ca-paces
alguno de ellos lo solicite.
En caso de omitirse el inventario solemne en las situaciones en que sea obligatorio efectuarlo, la persona que haya
incurrido en la omisin ser responsable de los perjuicios que de
ello deriven, debiendo adems efectuarse el inventario en la
forma sealada.
Por otra parte, el artculo 1768 establece que "aquel de los
cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o
distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada".
b) Tasacin. Hecho el inventario, ser necesario fijarles
valor a los bienes. En eso consiste la tasacin.
La tasacin, de conformidad con las reglas generales de la
sucesin por causa de muerte, deber efectuarse por peritos,
salvo que los involucrados "hayan legtima y unnimemente
convenido en otra [forma]" (artculo 1335).

371

CARLOS LOPEZ DIAZ

295. Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y

crditos.
a) Formacin del acervo comn o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cnyuge. Una vez inventariados y tasados los

bienes, debemos ver varios aspectos:


a.1) Base sobre el que se hacen las dems operaciones.
Sobre la base del inventario y su tasacin tenemos un conjunto
de bienes denominado acervo bruto o comn. Sin embargo, es
fcil deducir que este conjunto puede incluir bienes de los
propios cnyuges, como asimismo no incluir las indemnizaciones
que los cnyuges le deban a la sociedad (recompensas). En
vista de la falta de exactitud de este inventario es preciso realizar agregaciones y deducciones para que se tenga efectivamente
un fiel reflejo del patrimonio social sobre el cual se van a efectuar el reparto de gananciales.
a.2) Agregaciones. Se deben acumular todos los crditos
que se adeuden a la sociedad, sea a ttulo de recompensa o
indemnizacin.
a.3) Deducciones. Se deben deducir: 1) las especies y
cuerpos ciertos que le pertenezcan a cada cnyuge; y 2) los
precios, saldos y recompensas que constituyan el resto del
haber del cnyuge.
a.3.1) El retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de
cada cnyuge. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tiene
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan. Aunque la ley no seala plazo, debe hacerse tan
pronto como sea posible, luego de efectuados el inventario y
avalo, en el estado en que se encuentren, y con los aumentos
que se deban a causas naturales, pues los que se deban a la
industria humana (mejoras) debern ser recompensados a la
sociedad.

372

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

a.3.2) El retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente que este retiro proceder en el caso que se le adeude un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin, o sea,
como acreedor de la sociedad. Este crdito se har efectivo
mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que
indica el artculo 1773: primero el dinero y bienes muebles, y
luego, a falta de aqullos, en los bienes races.
En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2 del
artculo 1770 indica que deber hacerse dentro del ao
siguiente a la terminacin de inventario y avalo, plazo que podr ser ampliado o restringido por el juez (partidor).
La mujer tiene ciertas ventajas: 1) " la mujer har antes
que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes" (artculo 1773 inciso 1); 2) si no son suficientes los
bienes de la sociedad, la mujer "podr hacer las deducciones
que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez"
(artculo 1773 inciso 2); y 3) la mujer goza de privilegio de
cuarta clase en su acreencia (artculo 2481 N 3).
b) Posibilidad de deducir el pasivo comn. No es obligatorio para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos
acuerdos son inoponibles a los acreedores que de todas maneras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
296. Tercera fase: Divisin de gananciales y deduccin
del pasivo.
a) Divisin de los gananciales. Una vez efectuadas las
agregaciones y deducciones y dems operaciones al acervo bruto, el resultado es el acervo lquido o partible que se dividir
entre los cnyuges por mitades.

CARLOS LOPEZ DIAZ

Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones:


1)
cuando la mujer renunci a los gananciales;
2) cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
estipulado otra forma de divisin; y
3 ) cuando hubiere distraccin u ocultacin dolosa de un bien
social, pues en este caso el cnyuge pierde su po r c i n en la misma
cosa y debe restituirla doblada.
b) Divisin del pasivo. Como se ve, las deudas han sido
deducidas, pero en ningn caso pagadas. Tambin procede
aqu la divisin, que se requerir distinguir entre: 1) obligacin
a las deudas, y 2) contribucin a las deudas, atendiendo a quin
soporta las deudas en las relaciones con terceros y entre los
propios cnyuges.
b.1) Obligacin a las deudas. Frente a los terceros, el
marido es responsable del total de las deudas sociales (artculo
1778). No as la mujer, que en virtud del beneficio de emolumento no ser responsable frente a terceros de las deudas de la
sociedad sino hasta concurrencia de lo que recibi a ttulo de
gananciales.
b.2) Contribucin a las deudas. La regla general es que
los cnyuges deban soportarlas por mitades. Sin embargo, hay
excepciones: 1) cuando se trata de una deuda personal de un
cnyuge; 2) en el caso del ya mencionado beneficio de emolumento; 3) cuando los cnyuges han estipulado un reparto diferente; y 4) cuando se trata de una obligacin indivisible, caso
en el que el acreedor podr perseguir su cumplimiento en el
patrimonio del marido o de la mujer indistintamente.

374

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

7. ACEPTACIN Y RENUNCIA DE GANANCIALES

297. Aceptacin de los gananciales. Carece de una


regulacin legal explcita, por lo que se puede deducir que:
a) La aceptacin puede ser expresa o tcita. Ser expresa
cuando se manifieste en trminos formales y explcitos, y tcita
cuando resulte de la ejecucin de actos que hagan deducir
inequvocamente su intencin de aceptar los gananciales.
b) Debe ser pura y simple y debe referirse a la totalidad de
los gananciales. No proceden las aceptaciones sujetas a modalidad y las parciales. En caso que haya entrado en poder de la
mujer una parte del haber social a ttulo de gananciales, se le
entiende aceptado en el todo.
c) Tiene efecto retroactivo. La aceptacin se entiende he-cha
desde el momento de la disolucin de la sociedad conyugal.

d) No se requiere de autorizacin judicial para aceptar.


e) Es irrevocable. Salvo las hiptesis de error de hecho,
fuerza y dolo.
f) Se entienden aceptados con beneficio de inventario
(artculo 1767). Corresponde al denominado beneficio de
emolumento, y que describe el artculo 1777. Esto implica
que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de
lo que recibe a ttulo de gananciales.
298. Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la ley
da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada
esta renuncia, la mujer no responde de las deudas socia-

375

CARLOS LOPEZ DIAZ

les, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido,


sin derecho de reintegro.231
Es un medio de proteccin que pone a cubierto a la mujer
de una administracin descuidada del marido.
298.1. Naturaleza jurdica. No estamos en presencia de

una donacin o un acto de liberalidad que implique traspaso de


bienes o derechos de la mujer o sus herederos a favor del
marido. "Se trata simplemente del ejercicio de una opcin; de
una decisin unilateral adoptada por la mujer o sus herederos
en orden a tomar o no el producto de la administracin de la
sociedad" .2 '2
298.2. Forma de efectuar la renuncia. Es necesario dis-

tinguir:
a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la
forma de capitulacin matrimonial. Requerir autorizacin
judicial si la efecta una menor de edad.
b) Renuncia despus del matrimonio. Igual requerir
autorizacin judicial en caso que la cnyuge sea menor de edad,
pero esta facultad se ampla adems a los herederos, con la
misma limitacin. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en
cualquier momento, esto es, desde el momento que va des-de la
disolucin de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningn
bien social al patrimonio de la mujer.

231

RAMOS PAzos, REN,

Derecho de Familia, N

358, p. 270.

Comentario de jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de


familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABIN, en Revista de Derecho de la
232

Universidad Adolfo Ibez, N

376

1, 2004, p. 9.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

298.3. Caractersticas de la renuncia.


a) Es un acto puro y simple; no admite modalidades.
b) Es un acto jurdico unilateral. Requiere slo la voluntad
de la mujer o de sus herederos.
c) Es irrevocable, salvo que se pruebe la existencia de engao, error, fuerza o se la deje sin efecto en razn del fraude
que genera a los acreedores del renunciante.
d) Es consensual. La ley no seala formalidades, salvo el
caso de renuncia que se efecte por medio de capitulaciones
matrimoniales.
298.4. Personas que pueden renunciar a los ganandales.
a) La mujer.
b) Los herederos de la mujer.
c) El marido. Nada impide que el marido tambin renun-

cie a los gananciales, pero ello no implica su liberacin de responsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la
sociedad, constituye una donacin revocable del marido a la
mujer.
298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes:
a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden,
incluso respecto de los cnyuges. Esto implica que la mujer pierde
todo derecho sobre los bienes de la sociedad; as, no existiendo
comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su
participacin en las deudas sociales, que gravan sola-mente al
patrimonio del marido.
b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes.
Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los
mis-

377

CARLOS LOPEZ DIAZ

mos bienes que administra separadamente, y sobre las recompensas que se le deban y las que ella adeude a la sociedad.
298.6. Revocacin y rescisin de la renuncia. Ya vimos la
regla general, en cuya virtud la renuncia de gananciales es un
acto irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones.
Segn el artculo 1782 (que tambin consagra la regla
general) aqullas son:
a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con
engao.
b) Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.
c) Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza,
de conformidad con las reglas generales.

367

CAPTULO 28

El patrimonio reservado
de la mujer casada

299. Nociones previas. Recordemos que dentro de su


complejidad, la sociedad conyugal tiene un fin muy preciso:
proteger a la mujer, permitindole en la medida de lo posible
incrementar el patrimonio respecto del cual ella recibir la
mitad, incluso interviniendo en la administracin. Pero qu
pasa cuando la mujer entra a desempear un trabajo propio?
En tal caso se presenta el denominado "patrimonio
reservado", "bienes reservados" ola popularmente llamada
"
compra por el 150", en referencia al artculo del Cdigo Civil
que regula esta materia.
En sntesis opera as: la sociedad conyugal sigue
operando, pero en paralelo al patrimonio reservado que la
mujer obtenga en razn de ejercer una profesin, industria,
empleo u oficio separada de su marido. Como es una situacin
excepcional, la mujer deber indicar expresamente que obra
dentro de ese patrimonio, a fin de incrementarlo y facilitar su
conduccin, que de otro modo ira a la sociedad comn y
lgica-mente a la administracin del marido. De esta manera
ella acta con libertad, pudiendo contratar, vender, etc.

368

CARLOS LOPEZ DIAZ

Pero un da se nos presentar un problema. Cuando se termine


la sociedad conyugal el patrimonio reservado ya no tendr
sentido, y la mujer tendr derecho a recibir la mitad de los
gananciales que haya obtenido el marido en su
administracin. Es fcil de advertir que esto sera una
oportunidad de
lucro indebido para la mujer, ya que tendra una gran masa
patrimonial sobre la cual ser duea. Pero no es tan as: recordemos que toda la lgica de la sociedad conyugal es favorecer a
la mujer, no brindarle utilidades (para tal caso estn las sociedades civiles comerciales), as que la ley le da una opcin: elegir
entre la mitad de los gananciales fruto de la administracin del
marido, o bien quedarse con lo que ella haya obtenido en su
patrimonio reservado. De esta manera se cumple plenamente el
objetivo de la ley: favorecer en todo caso a la mujer, y no
enriquecerla sin causa a costa del marido, todo esto segn ya lo
hemos visto.
De lo anterior se deriva un pequeo problema que recin
se ha detectado. Si la mujer opta por los gananciales, en el fondo
est reconociendo tcitamente que ella maneja mejor los dineros
y que el marido o no administr bien, o no tuvo fortuna en los
negocios sociales. En suma, est sealando que l fue "el
cnyuge ms dbil", requisito indispensable para la procedencia
que la compensacin econmica. As que para la mujer hay un
riesgo latente: al preferir su patrimonio reservado le abre
tcitamente la puerta a su ahora ex marido para que le demande
de tal compensacin. Problema que los abogados debern tener\
presente.
300. Bienes o patrimonio reservado? La denominacin
correcta les la de "patrimonio reservado", ya que los bienes
reservado que lo conforman constituyen un verdadero

369

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y administrador y un destino reglamentado por la ley.233
301. Generalidades del patrimonio reservado. El
artculo 140, indica que "las reglas de los artculos precedentes
sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2a
El ejercitar la mujer una profesin, industria, empleo u
oficio".
De conformidad al artculo 150, "la mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria". Respecto de ellos, la
mujer "se considerar separada de bienes".
Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce
como peculio profesional o industrial.
302. Requisitos para que exista patrimonio
reservado. Son los siguientes:
a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes adquiridos por otras vas, tales como una herencia.
b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a
que no exista colaboracin ni ayuda directa, personal y priva-da
entre los cnyuges.
c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Aqu se atiende nuevamente a la poca en
que se realiz el trabajo. Si fue efectuado antes del
matrimonio, pero fue pagado cuando ste ya exista, no se
cumple este requisito y por ende no puede ingresar al
patrimonio reserva-

233

RODRIGUEZ GREZ,

nin en contra de

PABLo,

RAMOS PAZos, R EN,

Regmenes patrimoniales, p. 195. OpiDerecho de Familia, N 368, p. 274.

370

CARLOS LOPEZ DIAZ

do. Del mismo modo, en el caso que reciba remuneracin cuan-do


la sociedad ya estaba disuelta por un trabajo efectuado durante la
vigencia de la misma, ingresa a su patrimonio reservado.
d) Que dicho trabajo sea remunerado.
303. El activo del patrimonio reservado. Est integra-do
por los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones y bienes obtenidos del trabajo
separado. Incluye honorarios, sueldos, comisiones, pensiones,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, etc.
b) Los bienes adquiridos con dichas remuneraciones o bienes. Es
el caso de las indemnizaciones que reciba la mujer por concepto
del seguro contratado sobre un bien propio, o como el recibido
por la expropiacin de los mismos.
c) Los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados. Es
el caso, por ejemplo, de las rentas de arrendamiento producidas
por un bien reservado.
304. El pasivo del patrimonio reservado. Est integra-do
por:
a) Las deudas contradas por la mujer dentro de su
administracin separada. Artculo 150 inciso 5.
b) Las deudas contradas por la mujer aunque acte fuera de los
bienes reservados. Artculo 137 inciso 1.
c) Las deudas contradas por la mujer respecto de un

bien propio, autorizada por la justicia por negativa del


marido. Artculo 138 bis.

305. Casos en que deudas provenientes del patrimonio


reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patri-

371

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

monio. Son dos situaciones: 1) cuando los bienes del marido


responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado; y 2) cuando existen bienes bajo
administracin de la mujer en virtud de los artculos 166 y 167.
a) Primer caso. Cuando los bienes del marido responden de
una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado.

Ser el caso planteado por el inciso 5 del artculo 150, que


establece que "los actos o contratos celebrados por la mujer en
esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino
con arreglo al artculo 161".

El sealado artculo 161 dispone a su vez los dos casos en


que responden los bienes del marido: 1) "cuando hubiere
accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer" (inciso 2); y 2) "a prorrata del beneficio
que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la
mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las
necesidades de sta" (inciso 30).
b) Segundo

caso.
Cuando
existen
bienes
bajo
administracin de la mujer en virtud de los artculos 166y 167. El

artculo 166 se refiere a las donaciones, herencias o legados


hechos con la condicin precisa de que en las cosas donadas,
hereda-das o legadas no tenga la administracin el marido,
caso en el que si dicha donacin, herencia o legado fuere
aceptado por la mujer, se observarn las reglas que el artculo
166 seala. Por su parte, el artculo 167 se refiere al caso en
que en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado
que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, caso en

383

CARLOS LOPEZ DIAZ

el que se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
306. Administracin del patrimonio reservado.
a) Facultades de la mujer. La administracin le
corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de
edad.
Sin embargo, existe una limitacin. Est sealada en el
artculo 150 inciso 2, y dispone que en el caso que fuere
menor de 18 aos, necesitar de autorizacin judicial, con
cono-cimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
races.
Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal
para parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o
bien demandando.
b) Facultades del marido. Por regla general carece de
facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a continuacin:
b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o
sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de
disipacin, ninguno de los cnyuges puede ser curador del
otro);
b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato
conferido por la mujer.
307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede
referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio
reservado; 2) a que se actu dentro de ese patrimonio; o bien,
3) que un bien determinado est comprendido en el patrimonio
reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser
producida por la mujer o bien por un tercero.

384

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

a) Prueba producida por la mujer. Se producir en dos


casos: cuando se desconozca por parte de terceros su facultad
de administrar su patrimonio reservado, como cuando el
marido pretenda ejercer sobre dichos bienes facultades que no
le corresponden. Proceder la aplicacin de las reglas
generales en materia probatoria, tanto respecto de los medios
proceden-tes, valor probatorio, como de su apreciacin
comparativa.
b) Prueba producida por un tercero. Se producir cuando la mujer pretenda desconocer la validez del pacto vlidamente contrado dentro de su patrimonio separado. En este
caso existe una presuncin, establecida en el artculo 150 inciso
4. Tal seala que " los terceros que contraten con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose
de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o
privados, a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido".
De este modo tenemos que reunindose los siguientes
requisitos: 1) que el bien objeto del contrato no sea un bien
propio de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie (esto es, que no sea de los indicados en los
artculos 1754 y 1755); 2) que se acredite por parte de la mujer
que ejerce o ha ejercido una profesin, industria o comercio
separados de su marido, por medio de instrumentos pblicos o
privados; y 3) que el acto o contrato conste por escrito y que en
el mismo se haga referencia a los instrumentos sealados

385

CARLOS LOPEZ DIAZ

anteriormente, operar a favor del tercero una presuncin de


derecho en orden a que la mujer tena la aptitud necesaria para
ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata, y cualquier
accin de nulidad fundada en que la mujer actu fuera del
mbito de su patrimonio reservado no prosperar.
Cuando el tercero no pueda ampararse en esta presuncin
por carecerse de uno de los requisitos para que opere, deber
regirse por las reglas generales en la materia.
308. Situacin de los bienes del patrimonio reserva-do a
la disolucin de la sociedad conyugal. Requiere de una
distincin:
a) Caso en que la mujer o los herederos hayan aceptado los
gananciales. Los bienes ingresan a formar parte de los
gananciales, y se repartirn de conformidad con las reglas
generales relativas a la liquidacin de la sociedad conyugal.
b) Caso en que la mujer o los herederos no hayan aceptado
los gananciales. Se produce el efecto inverso, cual es que los

bienes mencionados no ingresan a formar parte de los


gananciales, con lo que los herederos o la mujer pasan a ser
dueos definitivos de los mismos.

386

CAPTULO 29

Separacin de bienes

309. Generalidades. En la separacin de bienes,


rgimen alternativo al de sociedad conyugal, cada cnyuge
conserva y administra su propio patrimonio, y dentro del cual
goza de absoluta libertad de administracin. Al respecto el
artculo 152 seala que separacin de bienes "es la que se
efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto deI
tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin
de las partes".
En verdad en la separacin de bienes no hay propiamente un rgimen de bienes entre los cnyuges, ya que hay
ausencia de l.
En su virtud, los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a
cualquier ttulo (artculo 159 inciso 1).
310. Separacin de bienes durante el matrimonio. Si
los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administracin separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgi-

387

CARLOS LOPEZ DIAZ

men de participacin en los gananciales que hubiere existido


entre ellos, lo cual es sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los
bienes familiares (artculo 159 incisos 2 y final).
311. Clasificaciones. Admite dos clasificaciones, que se
combinan entre s.
a) Atendiendo a su extensin. Puede ser: 1) total, caso en
el que se refiere a todo el patrimonio de los cnyuges; y 2)
parcial, caso en que se refiere a ciertos y determinados bienes.
b) Atendiendo a su origen. Puede ser: 1) legal, 2) judicial
y 3) convencional.
De este modo, la separacin de bienes legal y convencional pueden ser total o bien parcial; en cambio, la separacin
judicial ser siempre total.
312. Separacin de bienes y bienes familiares. En estricto
rigor, al no haber sociedad conyugal, no proceden las
autorizaciones para enajenar, gravar, arrendar, etc., de los bienes
y en las condiciones que vimos en dicho rgimen, pudiendo
actuar cada cnyuge en forma separada e independiente. Sin
embargo, en la prctica est el problema de que el bien
respectivo pueda tener el carcter de bien familiar, lo cual
implica un serio problema para el tercer adquirente. De esta manera, la escritura de venta de un bien raz que en principio
requerira solo del cnyuge propietario, conviene que se haga
tambin con la firma del otro, declarando que el inmueble no es
bien familiar, o que sindolo, autoriza la venta.
Valga lo sealado tambin a propsito del rgimen de
participacin en los gananciales.

388

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

313. Separacin judicial de bienes. Es aquella que se


produce en virtud de una sentencia judicial que as la declara, a
peticin de la mujer en los casos determinados por la ley.

313.1.

bienes.

Caractersticas de la separacin judicial de

a) Slo compete a la mujer el solicitar separacin judicial


de bienes.
b) Slo proceder su declaracin cuando operen las
causales sealadas taxativamente en la ley.
c) Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera
sea la cantidad de aos que lleve la mujer casada, siempre podr
pedir la separacin judicial.
d) Dicha facultad es asimismo irrenunciable. As lo
impone el artculo 153.
e) Siempre ser total.
313.2. Causales de separacin judicial de bienes. Son las
siguientes: 1) administracin extraordinaria; 2) apremio en caso
de pago de pensiones alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4)
mal estado de los negocios del marido; 5) administracin
fraudulenta del marido; 6) incumplimiento de deberes
matrimoniales; 7) ausencia injustificada del marido; y 8)
separacin de hecho.234

234

El divorcio con disolucin de vnculo no produce propiamente

una separacin de bienes, sino que abiertamente la disolucin de cualquier


rgimen que pudiera existir entre los cnyuges.

389

CARLOS LOPEZ DIAZ

En buenas cuentas la mujer est afirmando que ella administrar mejor sus bienes que su marido, o bien que en
atencin a un hecho de especial gravedad o reproche, lo ms
conveniente es que sea ella la que realice tal labor.
a) Administracin extraordinaria. Segn dispone el artculo 1762, "la mujer que no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la
direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y
en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI,
prrafo 3 del Libro I".
Nos remitimos a lo sealado a propsito de la
administracin extraordinaria, ya estudiada.
b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias.
Segn el artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podr pedir
separacin judicial en caso que, obligado el alimentante al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado dos veces de la forma sealada en el
artculo 14 de la indicada ley.
c) Insolvencia del marido. As lo dispone el inciso 1 del
artculo 155. No se requiere que el marido est declarado en
quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal.
d) Mal estado de los negocios del marido. Seala al
respecto el inciso 4 del artculo 155: "si los negocios del
marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la
separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer".

390

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Recordemos que el sentido de la sociedad conyugal es


proteger a la mujer, y en este caso la insolvencia, o el mal estado de los negocios del marido, ponen en riesgo su patrimonio.
No se requiere un mal estado palpable: basta que exista
el riesgo inminente de un desastre financiero para que la mujer
solicite la separacin. Asimismo, el mal estado del negocio debe
ser resultado de especulaciones aventuradas o de una
administracin errnea o descuidada, no procediendo otras
causas, tales como la de haber sido el marido dueo de una
fortuna antes de casarse.
De todas maneras el marido puede oponerse a la
separacin, prestando para ello fianzas o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
e) Administracin fraudulenta del marido. Lo establece
como causal el inciso 1 del artculo 155. Se entiende por tal
la que implica la ejecucin deliberada de actos ilcitos con el
fin de perjudicar a la mujer. No puede el marido aqu ofrecer
cauciones que aseguren suficientemente los intereses de la
mujer.
f) Incumplimiento de deberes matrimoniales. Especficamente los consagrados en los artculos 131 y 134, segn lo
dispone el inciso 2 del artculo 155. Aqullos se refieren a los
deberes de fidelidad y de socorro y contribucin, ayuda mutua,
respeto y proteccin recprocos, o bien incurre en alguna
causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de
Matrimonio Civil (artculos 26 y 27 de dicha ley).
g) Ausencia injustificada del marido. En caso de ausencia
injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr
pedir la separacin de bienes.

391

CARLOS LOPEZ DIAZ

h) Separacin de hecho. La mujer podr pedir la separacin


de bienes si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de
los cnyuges.

313.3. Efectos de la separacin judicial de bienes.


a) El efecto de la separacin opera hacia el futuro; carece
de efectos retroactivos.
b) Es irrevocable (artculo 165 inciso 1).
c) Se produce la disolucin de la sociedad conyugal.
d) La mujer deber concurrir a proveer a las necesidades
de la familia comn en proporcin a sus facultades. La
regulacin, en caso de desacuerdo, la realizar el juez.
314. Separacin legal de bienes. Se divide en: a) separacin legal total, y b) separacin legal parcial.
a) Separacin legal total. Causales:

a. l) Separacin judicial. El artculo 34 de la Ley de


Matrimonio Civil dispone que por la separacin judicial termina
la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil.
En estricto rigor al no existir alguno de los regmenes
indicados, oper una separacin total de bienes.
a.2) Caso de cnyuges casados en el extranjero. Segn el
artculo 135 inciso 2: "los que se hayan casado en pas
extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes (...)".
Sin embargo, la ley les ofrece la posibilidad que pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, para lo cual
debern proceder a inscribir su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago.

392

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) Separacin legal parcial. Causales:


b.1) Caso del artculo 166. Dice relacin con los bienes
que la mujer ha adquirido en razn de una donacin, herencia o
legado hechos con la condicin precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el
marido. Respecto de ellos la mujer se mirar como separada de
bienes.
b.2) Caso del artculo 150. Dice relacin con los bienes
que la mujer ha adquirido en razn del ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Respecto de ellos, la mujer se considerar separada de bienes.
Nos remitimos a lo ya estudiado.
b.3) Carcter irrevocable. La separacin efectuada por
disposicin de la ley es irrevocable (artculo 165 inciso 1).
315. Separacin convencional de bienes. Se divide en: a)
separacin convencional total, y b) separacin convencional
parcial.
a) Separacin convencional total. Causales:

a.1) Capitulaciones
matrimoniales
anteriores
al
imonio. Segn lo dispone el artculo 1720 inciso 1, en ellas
podr estipularse separacin total o parcial de bienes.
a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio. Artculo 1715 inciso 2. En dichas
ca i
p tulaciones podr pactarse solamente separacin total de
bienes o participacin en los gananciales.
a.3) Por convenirlo los cnyuges durante la vigencia del
matrimonio. Los cnyuges pueden estar casados bajo sociedad
conyugal, participacin en los gananciales o bien separacin
matr

393

CARLOS LOPEZ DAZ

parcial. Siendo mayores de edad, pueden pactar separacin total


de bienes, cumpliendo los requisitos del articulo 1723.
b ) Separacin convencional parcial

b.1) Enunciacin. Proceder en uno de los casos mencionados ms arriba, esto es, en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, ya que no se puede pactar en las
capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio.
b.2) Carcter revocable. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez
el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 (artculo 165 inciso 2).

394

CAPITULO 30

Participacin en los gananciales

316. Antecedentes legislativos. Incorporado por la Ley


N 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre
de 1994, buscaba originalmente constituirse en el rgimen
supletorio, en reemplazo de la sociedad conyugal, pero ante la
imposibilidad de obtener en el Congreso las mayoras
constitucionales se la aprob, con diversas modificaciones, como
rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y separacin de
bienes.
La idea de incorporar a nuestro sistema legislativo el
rgimen de participacin en los gananciales no es nueva, pues
ya en 1970 y luego en 1987 se elaboraron proyectos que no
cristalizaron. Fue el ltimo, iniciada su tramitacin en 1991, en
cambio, el que alcanz la consagracin legal.
317. Caractersticas del rgimen.
a) es un rgimen legal o de regulacin predeterminada;
b) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal
y separacin de bienes;
c) es convencional; y
d) es un rgimen de participacin en su modalidad
crediticia.

395

CARLOS LOPEZ DIAZ

318. Participacin en los gananciales y bienes familiares. Nos remitimos en este punto a lo sealado a propsito

de la separacin de bienes, donde se plantea el mismo problema y con idntica solucin.


319. Funcionamiento del rgimen. El rgimen de participacin en los gananciales busca que cada cnyuge obtenga
una participacin crediticia (no comunitaria, a diferencia de la
sociedad conyugal), en los gananciales que surjan del resultado
positivo que produce la diferencia entre un patrimonio
originario y uno final, calculados respectivamente al inicio y
trmino del rgimen en cuestin.
Veamos el concepto de cada uno de estos elementos
(artculo 1792-6) :
a) Patrimonio originario. "Se entiende por patrimonio
originario de cada cnyuge el existente al momento de optar
por el rgimen de participacin en los gananciales que
establece este Ttulo ".
b) Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el
que exista al trmino de dicho rgimen...".
c) Gananciales. "Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio
final...".
En los siguientes numerandos explicaremos cmo se determinan cada uno de estos patrimonios.
320. Formas de iniciar el rgimen. Puede efectuarse de
dos maneras: acceso ordinario (capitulacin matrimonial pactada antes o en el acto del matrimonio o bien por una convencin matrimonial pactada durante su vigencia), y acceso extraordinario (matrimonios contrados en el extranjero).

396

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

320.1. Primera forma. Acceso ordinario. Esta, como ya


adelantamos, puede consistir en:
a) Capitulacin matrimonial pactada con anterioridad al
matrimonio. Los contrayentes pueden pactar participacin en
los gananciales antes del matrimonio mediante escritura
pblica que se subinscribir al margen de la inscripcin de
matrimonio, sea al momento de celebrarse ste o dentro de los
30 das siguientes (artculo 1792-1, relacionado con el artculo
1716 inciso 1).
b) Capitulacin matrimonial pactada en el acto del
matrimonio. Segn lo dispone el inciso 2 del artculo 1715,
"
en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de
bienes o rgimen de participacin en los gananciales", y requerir tambin de subinscripcin al margen de la inscripcin
de matrimonio.
c) Convencin matrimonial pactada durante la vigencia
del matrimonio. As lo seala el inciso 1 del artculo 1723:
"durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el separacin total. Tambin
podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales".
Dicho pacto se sujetar a lo que dispone el sealado artculo 1723, requisitos que ya estudiamos en su oportunidad.
320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario. Este se
aplica a los matrimonios contrados en el extranjero, los que se
mirarn en Chile como separados de bienes, " a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin

397

CARLOS LOPEZ DIAZ

de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad


conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin".
321. La faccin de inventario. Segn lo dispone el
artculo 1792-11, "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario ".
La omisin de este requisito no apareja otra sancin que la
prdida de un medio probatorio ya que, como lo dispone el
inciso 2, "a falta de inventario, el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o ttulos de crdito".
De todas maneras se admiten otros medios de prueba si
se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge
no estuvo en situacin de procurarse un instrumento (inciso
final).
322. Posibilidad de mutacin de rgimen.

a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3 del artculo 1716). Tenemos cuatro casos: 1) separacin total por
sociedad conyugal, 2) participacin en los gananciales por
sociedad conyugal; 3) separacin total pactada durante el
matri-monio por ningn otro; y 4) participacin en los
gananciales pactado durante el matrimonio por ningn otro.
b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres casos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por
participacin en los gananciales (la otra alternativa es por
separacin total); artculo 1723 inciso 1, y artculo 1792-1; 2)
la separacin total (sea pactada antes o en el acto del
matrimonio) pue-

398

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

de ser sustituida por participacin en los gananciales por un


pacto realizado durante el matrimonio (artculos 1723 inciso
1 y 1792-1); y 3) la participacin en los gananciales (sea pactada antes o en el acto del matrimonio) puede ser sustituida por
pacto de separacin total celebrado durante el matrimonio
(artculos 1792-1 inciso 3, y 1792-27 N 6).
323. Funcionamiento del rgimen de participacin. Los
patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados.
Cada cnyuge mantiene libertad de gestin, administrando,
gozando y disponiendo libremente de lo suyo. Slo al finalizar
la vigencia del rgimen se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cnyuges, teniendo stos derecho a participar
por mitades en el excedente (artculo 1792-2).
Estos principios, segn lo dispone el inciso final, rigen
en la forma y con las limitaciones sealadas en los "artculos
siguientes", que estudiaremos a continuacin, y las contenidas
en el prrafo 1 del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo
Civil, esto es, las relativas a las obligaciones y derechos entre los
cnyuges.

324. Terminacin del rgimen de participacin. Las


causales de disolucin del rgimen de participacin en los gananciales son:
a) muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N
1 );

b) presuncin de muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 2);


c) declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio (artculo 1792-27 N 3);

399

CARLOS LOPEZ DIAZ

d) separacin judicial de los cnyuges (artculo 1792-27


N4
e) sentencia que declare la separacin de bienes (artculo
1792-27 N 5); y
f) pacto de separacin de bienes (artculo 1792-27 N 6).

325. Determinacin de los gananciales.


a) Determinacin del patrimonio originario. Por
patrimonio originario de cada cnyuge se entiende "el existente
al momento de optar por el rgimen de participacin" (artculo
1792-6 inciso 2).
A este patrimonio se le deben efectuar una serie de
a r
g egaciones y deducciones con el fin de precisarlo en forma
exa
cta.
a.1) Agregaciones. Las agregaciones sealadas en esta
disposicin son semejantes a las contempladas a propsito de la
sociedad conyugal en el artculo 1736, y se encuentran en el
artculo 1792-8, con excepcin de la ltima:
bienes adquiridos por prescripcin o transaccin (N 1);
bienes adquiridos en virtud de un titulo saneado (N 2);
bienes que regresan por nulidad o resolucin de un
contrato o revocacin de una donacin (N 3);
bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido
durante el rgimen (N 4);
usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N
5);
pago de capitales de crditos (N 6, primera parte);
pago de intereses devengados (N 6, segunda parte);
proporcin del precio de bienes adquiridos mediante
co
ntratos de promesa (N 7); y
bienes adquiridos a ttulo gratuito, deducidas las cargas
con que estuvieren gravadas (artculo 1792-7 inciso 2).

400

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

a.2) Deducciones. Al valor total de los bienes de que el


cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen deber deducirse el
valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma
fecha. As lo dispone el inciso 1 del artculo 1792-7.
a.3) Resultado de la operacin. La diferencia arrojar una
cifra que ser el monto al que asciende el patrimonio originario.
Pero en el caso que "el valor de las obligaciones excede al valor
de los bienes, el patrimonio originario se estimar ca-rente de
valor" (artculo 1792-7 inciso 1). Esto es, equivaldr a cero.
a.4) Prueba del patrimonio originario. Ello depender: 1)
si se efectu inventario; y 2) si no se efectu inventario; ambos en
el momento de pactar el rgimen. Nos remitimos a lo ya
sealado al respecto (artculo 1792-11).
b) Determinacin del patrimonio final. Se entiende por
patrimonio final "el que exista al trmino del rgimen de participacin en los gananciales" (artculo 1792-6 inciso 2).
El patrimonio final resultar de deducir al valor total de
los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar
el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha (artculo 1792-14). No se tomar en cuenta para
ello si los bienes de que se trata fueron adquiridos a ttulo
gratuito u oneroso, o bien son corporales o incorporales.
De todos modos, la ley ordena acumular imaginariamente
el valor de algunos bienes ya enajenados o a consecuencia de
los actos que la ley seala, ejecutados durante la vigencia del
rgimen.
b.1) Agregaciones. Se encuentran enumerados en el
artculo 1792-15:

401

CARLOS LOPEZ DIAZ

donaciones irrevocables que no correspondan al


cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
socia-les, en consideracin a la persona del donatario (N 1);
cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge (N 2);
pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos.
Respecto a estas agregaciones caben dos consideraciones,
sealadas en los incisos finales del artculo 1792-15: 1) las
agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin; y 2) todo lo
sealado no rige si el acto hubiere sido autorizado por el otro
cnyuge.
b.2) Requisitos de la agregacin. Deben cumplirse tres
requisitos: 1) que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia
del rgimen; 2) que el acto no haya sido autorizado por el otro
cnyuge; y 3) que el acto produzca una disminucin del activo
del patrimonio final de uno de los cnyuges.
b.3) Sancin a la distraccin, ocultacin o simulacin.
Segn lo dispone el articulo 1792-18, "si alguno de los
cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el
doble del valor de aqullos o de stas".
Esta norma es paralela y semejante a la establecida en el
artculo 1768, a propsito de la sociedad conyugal.
b.4) Deducciones. Deber deducirse del valor del activo
del patrimonio final el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha. As lo establece el artculo 1792-14.
Como el crdito de participacin en los gananciales es
sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyu-

402

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

ges (inciso final del artculo 1792-19), se deducirn incluso las


obligaciones que un cnyuge tenga respecto de otro.
b.5) Prueba del patrimonio final. Este se efecta por medio de un inventario, respecto del cual el artculo 1792-16
seala algunas reglas.
En efecto, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al
otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final dentro de los tres meses siguientes
al trmino del rgimen. Este plazo podr ser ampliado por el
juez por una sola vez y hasta por igual trmino.
Respecto al inventario simple, firmado por el cnyuge,
har prueba a favor del otro cnyuge para determinar su
patrimonio final. Este podr objetar el inventario, alegando que
no es fidedigno, para lo cual podr usar todos los medios de
prueba.
De todos modos, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad a las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, requiriendo las
medidas precautorias que procedan.
326. Valoracin de los patrimonios originario y final.
a) Valoracin del patrimonio originario. 1) Valoracin del

activo. Los bienes que lo componen se valoran segn su estado al


momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes.
Respecto de los bienes adquiridos durante su vigencia y que
deben agregarse a este patrimonio, se valorarn segn el estado
en que se encontraban al momento de su adquisicin (artculo
1792-13 inciso 1). 2) Valoracin del pasivo. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo (inciso final
del artculo 1792-13).

403

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Valoracin del patrimonio final. 1) Valoracin del


activo. Los bienes que lo componen se valoran segn su estado
al momento de la terminacin del rgimen. Respecto de los
bienes sealados en el artculo 1792-15 esto es, las
agregaciones imaginarias se apreciarn segn el valor que
hubieran tenido al trmino del rgimen. En cuanto a la
valoracin de los bienes, sta podr ser hecha por los cnyuges
o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez.
2) Valoracin del pasivo. Las reglas anteriores rigen tambin
para la valoracin del pasivo (inciso final del artculo 179217).
c) Procedimiento de valoracin de los patrimonios
originario y final. Como ya se ha sealado, para la
determinacin de la valoracin de los sealados patrimonios se
proceder de tres formas: 1) Valoracin por mutuo acuerdo de
los cnyuges; 2) Valoracin por un tercero por parte de los
cnyuges; y 3) en subsidio, valoracin judicial (artculos 179213 y 1792-17).
327. Comparacin de los patrimonios originario y final.
Ya tenemos valorados los respectivos patrimonios originario y
final de cada uno de los cnyuges. Ahora debemos seguir dos
pasos:
a) Primero. Determinar la dftrencia de los patrimonios
originario y del final en cada cnyuge. Esto es, determinar si el
cnyuge de que se trata tiene prdidas o ganancias.
b) Segundo. Determinar la diferencia entre ambos cnyuges.
Aqu las alternativas que se pueden presentar son tres:
b.1) Ambos cnyuges presentan prdidas o carecen de
ganancias. En el primer caso las prdidas no se comparten, y en
el segundo, nada hay que compartir. Las prdidas son asumi-

404

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

das por el patrimonio de cada cnyuge (artculo 1792-19 inciso


1).
b.2) Uno de los cnyuges presenta ganancias, y el otro
prdidas. En este caso el que presenta un saldo a favor deber
compartir con el otro cnyuge la mitad del valor de los
gananciales (artculo 1792-19 inciso 2).
b.3) Ambos cnyuges presentan ganancias. En este ltimo caso se suman imaginariamente los valores de las respectivas ganancias y se atribuye la mitad de la suma as obtenida a
cada uno de los cnyuges. Participando por mitades, el que
hubiere obtenido menos gananciales tendr derecho a que el
otro cnyuge le pague, a ttulo de participacin, la mitad del
excedente (artculos 1792-2 y 1792-19 inciso 3). De este moda
se genera un crdito, cuyas caractersticas estudiaremos a continuacin.
328.

El

crdito de participacin en los gananciales.

Segn el artculo 1792-20, el crdito de participacin en los ga-

nanciales se originar al trmino del rgimen de bienes.


329. Caractersticas del crdito de participacin.
a) Se origina al trmino del rgimen de participacin en
los gananciales.
b) Es puro y simple. Slo por excepcin el juez puede
conceder un plazo de hasta un ao para su pago, si se causare
grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes
(artculo 1792-21).
c) Est prohibida su renuncia antes del trmino del
rgimen (artculo 1792-20 inciso final).

405

CARLOS LOPEZ DIAZ

d) Se paga en dinero, y slo por excepcin admite el pago


en especie, lo que ser convenido por los cnyuges o sus herederos (artculo 1792-22).235
e) Goza de una preferencia de cuarta clase (artculo 2481
N 3).
f) No constituye renta para los efectos de la Ley de
Impuesto a la Renta (artculo 17 N 30 del D.L. 824, Ley sobre
Impuesto a la Renta).
330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el
crdito de participacin. Se siguen las reglas establecidas en el
artculo 1792-24:
a) Dinero del deudor.
b) Muebles. Esto en caso que el dinero fuere insuficiente.
c) Inmuebles. Slo en subsidio.
d) Bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del
cnyuge, o enajenados en fraude de terceros. Esto procede a falta
o insuficiencia de todos los bienes sealados. Si se persiguen los
bienes donados entre vivos, deber proceder contra los
donatarios en orden inverso al de la fecha de las donaciones,
principiando por las ms recientes. Esta accin prescribe en
cuatro aos contados desde la fecha del acto.

235

Se ha criticado que la modalidad crediticia del rgimen de

participacin en los gananciales, a diferencia del comunitario de la


sociedad conyugal, es uno de los puntos dbiles que no favorecen el empleo
de este sistema, ya que es muy distinto ser comunero a un simple acreedor
de un crdito.

406

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al


trmino del rgimen, preferirn al crdito de participacin en
los gananciales (artculo 1792-25).
"
La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se
tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco
aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus
herederos menores" (artculo 1792-26).

407

INDICE GENERAL

Nota preliminar ............................................................................ 9

En cuanto a las novedades de esta edicin ............................. 9


En cuanto a las actualizaciones .....................................................11
T O M O I
Primera Parte
INTRODUCCION AL DERECHO DE FAMILIA
Captulo 1
Generalidades del Derecho de Familia

1.

2.
3.

4.
5.
6.
7.
8.
9.

Concepto de Derecho de Familia ................................15


Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia .............16
Concepto jurdico de familia ......................................17
El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia
18
Otra legislacin civil y el concepto jurdico
de familia .................................................................19
El Cdigo Penal y el concepto jurdico de familia ........20
Textos legales que tratan del Derecho de Familia .........21
Fuentes del Derecho de Familia .................................22
Caracteres del Derecho de Familia .............................23
I

CARLOS LOPEZ DIAZ

Captulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia

10.
11.
12.

Importancia de los principios inspiradores ................27


Los principios inspiradores del Derecho Civil .............28
Principios inspiradores del Derecho de Familia ...........29
Captulo 3
Evolucin histrica de la familia

13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.

Los primeros tiempos. Salvajismo .............................33


Epoca primitiva. Endogamia y exogamia ...................33
Oriente ....................................................................34
El sistema musulmn del Derecho de Familia .............34
Antigua Grecia ........................................................35
Roma ......................................................................36
El cristianismo .........................................................37
Espaa medieval ......................................................37
Amrica indiana .......................................................38
Tiempos modernos ...................................................38
Chile y el Cdigo de Bello ........................................39
Captulo 4
El parentesco

24.
25.
26.
27.
28.
29.

II

Concepto .................................................................41
Parentesco de consanguinidad ...................................41
Parentesco de afinidad ..............................................41
Cmo se computa el parentesco .................................42
Obligacin de escuchar a los parientes .......................42
Efectos jurdicos del parentesco .................................43

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

Y TRIB
UNALES DE FAMILIA -

Captulo 5
El estado civil

1. Nociones previas
30.
............................................................................... Gen
eralidades ............................................................................ 47
31.
Aspectos con los que se relaciona el estado
de una persona .......................................................... 47
32.

estado civil como atributo de la personalidad ..

El

48
............................................................................... Def
inicin y concepto ................................................................ 48
34.
............................................................................... Los
alcances del "estado civil" ..................................................... 49
35.
............................................................................... Car
actersticas del estado civil ..................................................... 50
36.
............................................................................... Fue
33.

ntes del estado civil ............................................................... 51


2.
37.

Prueba del

estado

civil

............................................................................... Imp

ortancia de la prueba del estado Civil .......................................... 51


38.
............................................................................... Los
medios de prueba del estado civil ........................................... 52
39.
............................................................................... Acr
editacin o prueba de los diversos estados ............................... 52
2.a) Medios de prueba

gene

rales

40.
............................................................................... Me
dios de prueba generales ....................................................... 52
41.
............................................................................... Lim
itaciones a la prueba .............................................................. 53
42.
............................................................................... Pri
III

mer medio. Las partidas y el Registro Civil ................................ 53


43.
............................................................................... Imp
ugnacin de las partidas ........................................................ 53
44.
............................................................................... Seg
undo medio. Otros documentos autnticos .............................. 54
45.
Tercer medio. Fallo judicial que determine
la filiacin ................................................................ 54
46.
............................................................................... Cua
rto medio. Testigos ............................................................... 54
47.
............................................................................... Qui
nto medio. La posesin notoria .............................................. 54
48.
............................................................................... La
posesin notoria en el matrimonio ...................................................................... 55
49.
............................................................................... La
posesin notoria en la filiacin ............................................... 56

CARLOS LOPEZ DIAZ

2.b) Medios de prueba para casos especiales


50.
51.

Para el caso de la muerte .......................................... 56


Para el caso de la edad .............................................. 56
2.c) Prohibicin de medios de prueba

52.
53.

Prohibicin de firma electrnica como


medio probatorio ...................................................... 57
Alcances amplios de esta norma ................................ 57
3. El Registro Civil e Identificacin

54.
El Registro Civil e Identificacin ............................... 57
55.
Libros que lleva el Registro Civil .............................. 58
55.1. El Registro de Nacimientos ........................................... 58
55.2. El Registro de Matrimonios ........................................... 60
55.3. El Registro de Defunciones ........................................... 61
4. Cosa juzgada en materia de estado civil
56.

La cosa juzgada en materia de estado civil ............... 61


Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO DE FAMILIA
Captulo 6
Normas constitucionales del Derecho de Familia

57.

IV

Generalidades .......................................................... 65

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

58.
59.
60.
61.
62.
63.

Los instrumentos internacionales y la


Constitucin Poltica de la Repblica .......................... 65
Cules son instrumentos internacionales ..................... 66
Incorporacin al derecho interno ................................ 67
Vigencia y validez de los instrumentos
internacionales ......................................................... 68
Jerarqua de los tratados en el derecho nacional ........... 69
La familia en la Constitucin Poltica
de la Repblica ......................................................... 71
Captulo 7
Normas internacionales del Derecho de Familia

64.

Explicacin previa .................................................... 73


1. Instrumentos internacionales
vigentes en Chile
1.a) Enumeracin

65.
66.

Instrumentos generales .............................................. 74


Instrumentos especficos ........................................... 75
1.b) Ordenacin sistemtica

67.
68.
69.

Normas relativas al estatuto de la familia .................... 76


Normas relativas al estatuto de la mujer ...................... 77
Normas relativas al estatuto del nio, nia
o adolescente ............................................................ 77

CARLOS LOPEZ DIAZ

Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL
MATRIMONIO, FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO

Captulo 8
Tipos de familia

70.
71.

Concepto de familia .................................................. 81


Concepto antropolgico de familia ............................. 82
Captulo 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)

72.
73.
74.
75.
76.
77.

Generalidades .......................................................... 85
Terminologa ........................................................... 86
Concepto ................................................................. 87
Clases ..................................................................... 88
Las uniones maritales de hecho en la ley chilena .......... 89
Efectos .................................................................... 90
Captulo 10
Las uniones de personas del mismo sexo

78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.

VI

Generalidades .......................................................... 95
Terminologa ........................................................... 95
Estamos en presencia de una familia? ........................ 96
Legislacin chilena ................................................... 96
Respecto del matrimonio ........................................... 96
Respecto de la adopcin ............................................ 97
Respecto de la seguridad social .................................. 99

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Captulo 11
La familia indgena
85.
86.
87.
88.
89.
90.

91.

La familia indgena en sus primeros tiempos ...............101


Personas que se consideran indgenas
para efectos de la ley ................................................ 10
El matrimonio indgena ............................................10
Reglas especiales en materia de matrimonio
de los indgenas .......................................................104
La familia mapuche .................................................104
Otras normas protectoras de la familia indgena ...........10
Comentarios finales .................................................10
8
Captulo 12
El contrato de corretaje matrimonial
(Agencias matrimoniales)

92.
93.
94.
95.

Definicin .............................................................. 10
Licitud o ilicitud de este contrato ...............................109
Efectos ................................................................... 10
Legislacin aplicable ................................................110
Captulo 13
Sectas y familia

96.
97.
98.
99.

100.
101.
102.

Importancia de las sectas en el derecho .......................111


Concepto de secta ....................................................11
Las sectas destructivas .............................................. 11
Las sectas y el derecho penal .....................................115
Las sectas y el Derecho de Familia ............................11
Otros aspectos de las sectas y la familia ...................... 11
Otros aspectos .........................................................122

VII

CARLOS LOPEZ DIAZ

Captulo 14
Los esponsales
103.

104.
105.

Definicin ............................................................. 123


Caractersticas .......................................................123
Efectos .................................................................. 12
Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
Captulo 15
Generalidades sobre el matrimonio

106.
107.
108.
109
110.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.

VIII

Origen del matrimonio ........................................... 12


Antecedentes histricos del matrimonio ..................130
Chile y el matrimonio ............................................. 13
Regulacin normativa del matrimonio ..................... 13
Definicin de matrimonio ....................................... 133
Origen etimolgico del matrimonio ......................... 135
El matrimonio y la Constitucin Poltica
de la Repblica ...................................................... 13
Clasificacin del matrimonio .................................. 138
Caractersticas del matrimonio ................................ 13
Carcter disoluble o no del matrimonio ................... 14
Principios generales de la nueva
Ley de Matrimonio Civil ........................................ 14
Concepto y alcances de la expresin
"cnyuge ms dbil" ..............................................144

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Captulo 16
Requisitos y efectos del matrimonio
Existencia del matrimonio ......................................... 147
118.1. Enumeracin de los requisitos de existencia y de validez

118.

148

1. Requisitos de existencia del matrimonio


119.
Requisitos de existencia ......................................... 149
119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes ................... 149
119.2. Consentimiento de los contrayentes ............................ 151
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o
de un ministro de culto de una entidad religiosa
con personalidad de derecho pblico ........................ 152
119.4. Ratificacin ante un Oficial de Registro Civil
del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas ............................................................... 153
2. Requisitos de validez del matrimonio
2.a) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontneo
120.
121.

122.
123.
124.

Enunciacin ........................................................... 15
El error en la persona ............................................... 15
Error en la persona civil o social ...............................155
Teora del error .......................................................156
La fuerza ................................................................16

IX

CARLOS LOPEZ DIAZ

2.b) Segundo requisito de validez:


Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos
125.
126.
127.

Teora de los impedimentos ..................................... 16


Clasificacin .......................................................... 16
Anlisis particular de los impedimentos
matrimoniales ........................................................165
127.1. Impedimentos dirimentes o simples
impedimentos ........................................................ 16
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones ............... 17
5
2.c) Tercer requisito de validez:
Cumplimiento de las formalidades legales
Formalidades de matrimonios
celebrados en Chile ................................................182
128.1. Formalidades anteriores al matrimonio ..................... 18
128.2. Formalidades coetneas al matrimonio.
La celebracin ....................................................... 188
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio.
La inscripcin ........................................................190
129. De los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho pblico ...................................191
129.1. Primera fase. Celebracin del matrimonio
ante la entidad religiosa ...........................................195
129.2. Segunda fase. Inscripcin del acta ante el
Oficial del Registro Civil ........................................ 19
129.3. Tercera fase. Ratificacin del consentimiento
prestado ante el ministro de culto .............................199
129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad
religiosa y debidamente inscrito ...............................199
129.5. Problemas que pueden presentarse ...........................199
128.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

130.
131.
132.

Solemnidades de los matrimonios celebrados


en el extranjero ....................................................... 201
Efectos del matrimonio. Enumeracin ...................... 202
Igualdad de los efectos del matrimonio .................... 203
3. Delitos contra el orden legal de la familia

133.
134.
135.

Planteamiento ........................................................ 203


Bien jurdico protegido ........................................... 203
Figuras penales ...................................................... 204
Captulo 17
De la separacin de los cnyuges

136. Tipos de separacin .......................................................... 207


1. De la separacin de hecho
137.
138.

Regulacin convencional ....................................... 207


Regulacin judicial ............................................... 211
2. De la separacin judicial

139.
De las causales ..................................................... 212
139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges ........... 212
139.2. Elementos de las causales .......................................... 213
139.3. Causal que puede alegar cualquiera
de los cnyuges ...................................................... 214
140.
De la accin de separacin y aspectos
procesales. Caractersticas ....................................... 214
140.1. Posibilidad de solicitar la separacin judicial en
otros procedimientos judiciales ................................ 215
XI

- CARLOS LOPEZ DIAZ

140.2. Facultad de los cnyuges casados en sociedad


conyugal para solicitar otras medidas
de proteccin ..........................................................215
140.3. Contenido de la sentencia (artculo 31) ......................216
140.4. Momento en que produce sus efectos la
separacin judicial de los cnyuges ..........................217
140.5. Efectos de la separacin judicial ................................217
141.
De la reanudacin de la vida en comn.
Terminologa ..........................................................223
141.1. Requisitos ...............................................................223
141.2. Efectos en el aspecto procesal ...................................223
141.3. Efectos en el aspecto civil .........................................223
141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil .................225
141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la
separacin judicial ..................................................225
Captulo 18
De la terminacin del matrimonio por muerte

142.
Enumeracin de las causales ...................................227
142.1. Primer caso: La muerte natural ..................................227
142.2. Segundo caso: La muerte presunta .............................228
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad ......................230
Captulo 19
De la terminacin del matrimonio por nulidad

143.
144.
145.
146.

XII

Generalidades de la nulidad ....................................231


Alcances de la nulidad en el matrimonio ..................231
Caractersticas de la nulidad matrimonial .................232
Nulidad matrimonial y normas de derecho
internacional privado ...............................................233

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

147.
148.

Causales de nulidad de matrimonio.


Enumeracin general ..............................................234
Causales de nulidad de matrimonio.
Enumeracin particular ...........................................234
1. La accin de nulidad

149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.

Titulares de la accin de nulidad ..............................235


Caso del cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin ..........................................236
Intervencin del Ministerio Pblico ..........................237
Momento para ejercerla accin de nulidad ................237
Excepcin a los efectos relativos de la
nulidad judicialmente declarada ...............................238
Procedimiento de nulidad de matrimonio ..................239
Formas de iniciar una demanda de nulidad
de matrimonio ........................................................239
Nulidad de matrimonio anterior ...............................239
Prescripcin de la accin de nulidad
de matrimonio (artculo 48) .....................................240
Efectos de la declaracin de nulidad .........................242
Momento a partir del cual la nulidad del
matrimonio produce sus efectos ...............................242
2. El matrimonio putativo

160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.

Planteamiento previo ..............................................243


Texto legal .............................................................245
Requisitos ..............................................................245
Presuncin de buena fe ...........................................246
Ambito de aplicacin ..............................................246
Efectos del matrimonio putativo ..............................247
Cundo se pierde la buena fe ...................................248

XIII

CARLOS LOPEZ DIAZ

Captulo 20
De la terminacin del matrimonio por divorcio
1. Generalidades del divorcio
167.
168.

169.
170.
171.
172.

173.
174.

Concepto de divorcio ............................................. 249


Clasificacin del divorcio ....................................... 250
Evolucin histrica del divorcio en Occidente .......... 251
Chile y el divorcio ................................................. 254
Las estadsticas ..................................................... 255
Argumentos a favor yen contra del divorcio ............. 256
La Constitucin Poltica de la Repblica
de 1980 y el divorcio .............................................. 258
El sistema del divorcio ........................................... 259
2. Divorcio y separacin matrimonial

175.
176.

Los alcances del divorcio ....................................... 260


Fases del divorcio .................................................. 262
3. Causales de divorcio
3.a) Causales de divorcio-culpa o divorcio-sancin

Generalidades ....................................................... 266


178.
Requisitos ............................................................. 267
178.1. Primer requisito: Que exista una falta
imputable al otro cnyuge ....................................... 268
178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya
una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio a
los cnyuges; o bien una violacin grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos ....
269
177.

XIV

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable


la vida en comn ....................................................278
3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento
179. Generalidades del divorcio por mutuo
consentimiento ........................................................278
180. Requisitos de divorcio por mutuo
consentimiento ........................................................278
181. Interrupcin del plazo ...............................................279
Causales de divorcio-remedio
(cese efectivo de la convivencia)

3.c)

182. Generalidades ..........................................................280


183. Requisitos ...............................................................280
184. Interrupcin del plazo ...............................................281
4. Efectos del divorcio
185. Momento en que produce sus efectos el divorcio ......... 281
186. Efectos del divorcio entre los cnyuges ......................281
187. La culpabilidad del cnyuge ......................................282
5. La accin de divorcio
188. Titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio ......... 282
189. Caractersticas de la accin de divorcio .......................283
6. De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias
de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
190. Planteamiento ............................................................... 283

XV

CARLOS LOPEZ DIAZ

191.
192.
193.

Reglas generales .....................................................283


Limitaciones ...........................................................285
Requisitos para que el divorcio decretado
en el extranjero tenga valor en Chile ..........................287
Captulo 21
De la compensacin econmica

194.
195.
196.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.

Explicacin previa ...................................................291


Fundamento ...........................................................291
Norma legal ...........................................................292
Naturaleza jurdica ..................................................292
Procedencia ............................................................294
Factores que permiten determinar la
existencia del menoscabo econmico y la
cuanta de la compensacin ......................................295
Determinacin del monto de la
compensacin econmica ........................................297
Momento para solicitar la
compensacin econmica ........................................297
Forma de pago de la compensacin econmica ...........298
Facilidades para el pago ........................................298
Cumplimiento de la cuota ........................................299
Otros aspectos ........................................................300
Captulo 22
Efectos del matrimonio

206.
207.

Enumeracin ..........................................................301
Los derechos-deberes del matrimonio ........................301

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

208.
209.
210.

Artculos que consagran los


deberes matrimoniales .............................................302
Enumeracin de los deberes matrimoniales ................303
Sancin al incumplimiento .......................................303
Captulo 23
Los bienes familiares

Antecedentes ..........................................................305
Generalidades .........................................................306
Caractersticas de los bienes familiares .......................306
Bienes que pueden ser familiares ...............................307
Afectacin de los bienes familiares ............................310
Primera forma. Afectacin por
declaracin judicial ..................................................311
215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin
unilateral solemne ...................................................312
216. Efectos de la afectacin ............................................312
217.
Efectos en cuanto a la administracin y
disposicin de los bienes familiares ...........................313
218. Forma de manifestarse la voluntad del
cnyuge no propietario .............................................313
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad ............313
220.
Efectos en cuanto a la ejecucin sobre los
bienes familiares. El beneficio de excusin .................314
221.
Derechos de usufructo, uso y habitacin
sobre los bienes familiares ........................................314
222.
Desafectacin de los bienes familiares .......................315
223.
Bienes familiares y divorcio ......................................316
224.
Crticas al estatuto de los bienes familiares .................317
211.
212.
213.
214.
215.
215.1.

- CARLOS LOPEZ DIAZ

Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES
Captulo 24
Rgimen econmico matrimonial

225.
226.
227.

Concepto de rgimen matrimonial ...........................321


Qu abarca nuestro estudio ......................................321
Tipos de regmenes matrimoniales en el
derecho occidental ..................................................321
227.1. Primera clasificacin. En cuanto a su origen .............322
227.2. Segunda clasificacin. En cuanto a sus efectos ..........322
228. Tipos de regmenes matrimoniales en Chile ..............323
229. Historia de los regmenes matrimoniales chilenos ......323
230. Rgimen matrimonial indgena ................................324
Captulo 25
Las convenciones matrimoniales

231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.

Generalidades ........................................................ 325


Concepto de capitulaciones matrimoniales ................325
Clasificacin ..........................................................325
Naturaleza jurdica .................................................325
Caractersticas ........................................................326
El consentimiento y la capacidad .............................326
Las solemnidades ...................................................327
La inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales ..............................................................
Objeto de las capitulaciones matrimoniales .....................

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Captulo 26

La sustitucin de regmenes

240.
241.
242.
243.

Generalidades .........................................................331
Posibilidades de sustitucin .....................................331
Otros pactos ...........................................................332
Requisitos ..............................................................332
Captulo 27

La sociedad conyugal

244.
245.
246.
247.
248.

Concepto ....................................................................
Figuras que pueden explicar su
naturaleza jurdica ...................................................333
Diferencias entre la sociedad conyugal y
la sociedad comn ..................................................334
Funcionamiento del rgimen ....................................335
Los patrimonios de la sociedad conyugal ..................336
1. El activo de la sociedad conyugal

249.

Generalidades .........................................................337
1.a) El haber real de la sociedad conyugal

250.
251.
251.1.
251.2.
251.3.
251.4.
251.5.

Concepto ...............................................................337
Bienes que lo integran .............................................337
Productos del trabajo ...............................................337
Frutos ....................................................................338
Bienes adquiridos a ttulo oneroso ............................339
Tesoros ..................................................................341
Minas ....................................................................341

CARLOS LOPEZ DIAZ

1 . b) Haber aparente de la sociedad conyugal

252.
253.
254.

Concepto ............................................................... 342


Bienes que lo integran ............................................. 342
Presuncin de dominio a favor de la sociedad ............ 342
1.c) Haber propio de cada cnyuge

255.
256.
257.

Concepto ............................................................... 343


Bienes que lo integran ............................................. 343
Situacin jurdica de estos bienes .............................. 344
l.d) La subrogacin

258.
259.
260.
260.1.

Concepto de subrogacin ......................................... 344


Problema de la subrogacin ..................................... 344
Clases de subrogacin ............................................. 345
Primera clase: Subrogacin de
inmueble a inmueble ............................................... 345
260.2. Segunda clase: Subrogacin de
inmueble a valores ................................................. 345
261. La desproporcin en la subrogacin ....................... 346
2. El pasivo de la sociedad conyugal

262.

Generalidades ........................................................ 346


2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal

263.
264.

XX

Concepto ............................................................... 347


Deudas que lo integran ............................................ 347

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2.b)

265.
266.

El pasivo relativo de la sociedad conyugal

Concepto ................................................................348
Lo integran las deudas personales de cada uno de los
cnyuges
349
3. Las recompensas

267.
Concepto de las recompensas ...................................349
268.
Objetivo de las recompensas ....................................350
269.
Clasificacin de las recompensas .......350 269.1. Primero.
Recompensas de la sociedad
a los cnyuges .........................................................350
269.2. Segundo. Recompensas de los cnyuges
a la sociedad ............................................................351
269.3. Tercero. Recompensas de cnyuge a cnyuge ..............352
270.
Algunos aspectos de las recompensas .......................352
4. Administracin de la sociedad conyugal

271.

Clases de administracin de la sociedad conyugal . . 353


4.a)

272.
273.

Administracin ordinaria de la sociedad conyugal

Concepto ................................................................354
Constitucionalidad de las normas sobre administracin
ordinaria
354
4.a.1) Administracin ordinaria de los bienes sociales

274.
275.

Facultades del marido ..............................................356


Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones
matrimoniales 356

CARLOS LOPEZ DIAZ

276.
277.
278.
279.
280.

Limitaciones al marido impuestas por ley ............... 357


Formalidades de la autorizacin ............................. 357
Suplencia de la autorizacin ................................... 358
Sancin a la falta de autorizacin ............................ 359
Casos en que la mujer interviene en el manejo de los
bienes sociales, obligndolos 360
4.a.2) Administracin ordinaria de los bienes propios
de la mujer y del marido

281.
En relacin con los bienes propios del marido .... 361
282.
En relacin con los bienes propios de la mujer 361 282.1.
Primero. Actos que el marido puede
ejecutar por s solo .................................................. 362
282.2. Segundo. Actos en que el marido
requiere autorizacin ............................................... 362
283.
Sancin a la falta de autorizacin ............................ 363
4.b) Administracin extraordinaria

de la sociedad conyugal

284.
285.

Concepto .............................................................. 364


Casos en que procede la administracin
extraordinaria ......................................................... 364
286.
Casos en que la administracin extraordinaria
le corresponde a la mujer ........................................ 364
286.1. Facultades de la mujer .............................................. 364
287.
Casos en que la administracin extraordinaria
le corresponde a un tercero ...................................... 365
287.1. Facultades del tercero ............................................... 365
287.2. Trmino de la administracin extraordinaria .............. 366

XXII

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

5. Disolucin de la sociedad conyugal


288.
289.
290.
290.1.
290.2.
290.3.
290.4.
290.5.
291.

Causales de disolucin .............................................366


Causales indirectas o consecuenciales ........................366
Causales directas .....................................................366
Decreto que concede la posesin provisoria
o definitiva de los bienes del cnyuge
desaparecido ...........................................................366
Sentencia de separacin judicial ................................367
Sentencia de separacin total de bienes ......................367
Pacto de participacin en los gananciales ...................367
Pacto de separacin total de bienes ............................368
Efectos que produce la disolucin de la
sociedad conyugal ...................................................368
6. Liquidacin de la sociedad conyugal

292.
293.
294.
295.
296.

Operaciones que comprende .....................................369


Quin realiza la liquidacin ......................................369
Primera fase: Determinacin del patrimonio ...............370
Segunda fase: El acervo bruto y el retiro
de bienes y crditos .................................................372
Tercera fase: Divisin de gananciales y
deduccin del pasivo ...............................................373
7. Aceptacin y renuncia de gananciales

297.
298.
298.1.
298.2.

Aceptacin de los gananciales ..................................375


Renuncia de gananciales ..........................................375
Naturaleza jurdica ..................................................376
Forma de efectuar la renuncia ...................................376

CARLOS LOPEZ DIAZ

298.3.
298.4.
298.5.
298.6.

Caractersticas de la renuncia .................................... 377


Personas que pueden renunciar a los gananciales ........ 377
Efectos de la renuncia .............................................. 377
Revocacin y rescisin de la renuncia ........................ 378
Captulo 28
El patrimonio reservado de la mujer casada

299.
300.
301.
302.
303.
304.
305.

306.
307.
308.

Nociones previas ..................................................... 379


Bienes o patrimonio reservado? ............................... 380
Generalidades del patrimonio reservado ..................... 381
Requisitos para que exista patrimonio reservado .........381
El activo del patrimonio reservado ............................ 382
El pasivo del patrimonio reservado ............................ 382
Casos en que deudas provenientes del
patrimonio reservado son cubiertas con
bienes ajenos a ese patrimonio .................................. 382
Administracin del patrimonio reservado ................... 384
Prueba del patrimonio reservado ............................... 384
Situacin de los bienes del patrimonio reservado
a la disolucin de la sociedad conyugal ...................... 386
Captulo 29
Separacin de bienes

309.

310.
311.
312.

313.

Generalidades ......................................................... 387


Separacin de bienes durante el matrimonio ............... 387
Clasificaciones ........................................................ 388
Separacin de bienes y bienes familiares .................... 388
Separacin judicial de bienes .................................... 389

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

313.1.
313.2.
313.3.
314.
315.

Caractersticas de la separacin judicial de bienes ......


Causales de separacin judicial de bienes .................
Efectos de la separacin judicial de bienes ................
Separacin legal de bienes ......................................
Separacin convencional de bienes ..........................

389
389
392
392
393

Captulo 30
Participacin en los gananciales

Antecedentes legislativos ........................................


Caractersticas del rgimen .....................................
Participacin en los gananciales y
bienes familiares ....................................................
319. Funcionamiento del rgimen ...................................
320. Formas de iniciar el rgimen ...................................
320.1. Primera forma. Acceso ordinario .............................
320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario .....................
321. La faccin de inventario .........................................
322. Posibilidad de mutacin de rgimen .........................
323. Funcionamiento del rgimen de participacin ...........
324. Terminacin del rgimen de participacin ................
325. Determinacin de los gananciales ............................
326. Valoracin de los patrimonios originario y final ........
327. Comparacin de los patrimonios originario y final .....
328. El crdito de participacin en los gananciales ............
329. Caractersticas del crdito de participacin ................
330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo
el crdito de participacin .......................................
316.
317.
318.

395
395
396
396
396
397
397
398
398
399
399
400
403
404
405
405
406

XXV

CARLOS LOPEZ DIAZ

T O M O II
Sexta Parte
LA FILIACION Y SUS CONSECUENCIAS
Captulo 31 Generalidades sobre la filiacin
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.

Concepto ...............................................................411
Motivos para dictar la Ley de Filiacin ...................412
La filiacin antes de la Ley N 19.585 ......................414
La Ley N 19.585 ...................................................415
Caractersticas de la filiacin ....................................415
Clasificacin ..........................................................416
Esquema respecto de las filiaciones ..........................417
Importancia de la distincin entre filiacin
matrimonial o no matrimonial ..................................417
Efectos en relacin a las uniones de hecho ................417
Captulo 32
Filiacin matrimonial

340.
341.

Concepto ...............................................................419
Determinacin de la filiacin matrimonial .................419
1. Filiacin matrimonial propiamente tal

342.
343.

XXVI

Definicin ..............................................................420
Elementos ..............................................................420

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

l.a) Generalidades sobre las acciones

que nacen de esta filiacin

344.
345.
346.
347.
348.
349.
349.1.

349.2.
349.3.
349.4.
349.5.
349.6.
349.7.

Explicacin previa ..................................................424


Las acciones propiamente tales .................................424
Enumeracin de las acciones ....................................425
Caracteres comunes a las acciones de filiacin ...........425
Aspectos procesales en general .................................426
Aspectos procesales en especial. Admisibilidad
de la demanda a tramitacin .....................................427
Emplazamiento en caso de incapacidad .....................427
Restricciones y sanciones .........................................427
Carcter secreto del proceso .....................................428
Alimentos provisionales ..........................................428
De la prueba en general ...........................................428
Las pruebas biolgicas ............................................430
Tipos de pruebas biolgicas .....................................432
1 .b) Acciones que nacen de esta primera forma
de determinar la filiacin matrimonial

350.
351.

352.
352.1.

352.2.
352.3.

352.4.
352.5.

Generalidades ......................................................... 433


Accin de impugnacin de la paternidad.
Procedencia ...........................................................434
Primer caso de impugnacin de la paternidad.
Impugnacin por el padre ........................................434
Titulares de la accin ...............................................434
Plazo para impugnar ...............................................434
Conocimiento del parto por el marido .......................435
Caso del fallecimiento del titular de la accin .............435
Caso en que no se puede impugnar ...........................436

XXVII

CARLOS LOPEZ DIAZ

353.

Segundo caso de impugnacin de la paternidad.


Impugnacin por el hijo u otras personas .................. 436
353.1. Titulares de la accin .............................................. 437
353.2. Plazo para impugnar ............................................... 437
353.3. Caso del fallecimiento del hijo ................................. 437
354. Accin de impugnacin de la maternidad ................. 438
354.1. Causales de impugnacin ........................................ 438
354.2. Limitaciones a la impugnacin ................................ 439
354.3. Titulares .................................................................. 439
354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales .................... 439
354.5. Plazo para impugnar. Excepcin .............................. 441
354.6. Sanciones .............................................................. 441
354.7. Publicidad de la sentencia ....................................... 442
355. Accin de reclamacin de estado de
hijo matrimonial .................................................... 442
355.1. Titulares de la accin ............................................... 442
355.2. Condiciones y modo de ejercerla ............................. 443
355.3. Procedencia de normas generales ............................ 444
355.4. Prescripcin de la accin ........................................ 444
355.5. Efectos de la sentencia que acoge la
accin de reclamacin ............................................ 444
355.6. Posibilidad de restablecimiento de los
derechos perdidos .................................................. 446
2. Filiacin matrimonial por matrimonio
posterior de los padres
356.
357.
358.
359.

XXVIII

Concepto ............................................................... 447


Clases ................................................................... 447
La aceptacin del reconocimiento ............................ 449
La repudiacin del reconocimiento .......................... 450

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

359.1. Accin de repudiacin de reconocimiento ................. 450


359.2. Concepto de accin de repudiacin de
reconocimiento ....................................................... 450
359.3. Condiciones de la repudiacin de
reconocimiento. Requisitos ..................................... 451
359.4. Titulares .................................................................. 451
359.5. Plazo para repudiar .................................................. 452
359.6. Forma de efectuar la repudiacin .............................. 453
359.7. Efectos de la repudiacin .......................................... 453
Captulo 33
Filiacin no matrimonial

360. Generalidades ............................................................. 455


361.
Formas de determinar la filiacin
no matrimonial ...................................................... 455
1. Reconocimiento voluntario
1.a) Reconocimiento voluntario espontneo
362. Forma en que se efecta .............................................. 456
363. Forma expresa ............................................................ 456
363.1. Caractersticas del reconocimiento
en forma expresa ................................................... 457
363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario ............. 458
364. Forma tcita ............................................................... 459
1.b) Reconocimiento voluntario provocado
365. Aspectos generales ..................................................... 459
365.1. Quin puede solicitar la citacin ............................... 460

XXIX

CARLOS LOPEZ DIAZ

365.2. A quin se puede citar .............................................460


366. Aspectos procesales. Tribunal competente .................460
366.1. La citacin propiamente tal. Requisitos
para que opere el reconocimiento .........................460
366.2. Limitaciones a la citacin ........................................461
366.3. Resultados de la citacin .........................................461
367. Publicidad del reconocimiento .................................462
368. Efectos del reconocimiento .....................................463
369. Nulidad del reconocimiento .....................................463
369.1. Caractersticas de esta nulidad .................................463
369.2. Titulares de la nulidad .............................................464
370. Plazos de prescripcin ............................................465
1.c)

Reconocimiento forzado

Reconocimiento forzado por sentencia


judicial. Generalidades ............................................. 465
371.1. Tribunal competente ................................................. 466
372. Reconocimiento forzado por posesin
notoria. Procedencia ................................................466
372.1. Requisitos ..............................................................466
371.

2. Acciones que nacen de la filiacin no matrimonial


Accin de reclamacin de la filiacin
no matrimonial. Generalidades .................................467
373.1. Ejercicio simultneo de acciones ...............................467
373.2. Titulares ................................................................... 467
373.3. Plazos para ejercer la accin ....................................468
373.4. Contra quin se dirige .............................................468
373.5. Condiciones y modo de ejercerla .............................469
373.6. Efectos de la sentencia que acoge la accin
de reclamacin .......................................................469
373.

XXX

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

374.
Accin de repudiacin del reconocimiento ..............470
374.1. Condiciones de la repudiacin
de reconocimiento ...................................................470
374.2. Formas de la repudiacin ..........................................470
374.3. Efectos de la repudiacin ..........................................470
375.
Accin de impugnacin del reconocimiento ............471
375.1. Primer caso: Impugnacin de la paternidad
no matrimonial .......................................................471
375.2. Segundo caso: Impugnacin de la maternidad
no matrimonial .......................................................473
Captulo 34
Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida

376.
377.
378.
379.
380.

Filiacin en el caso de la reproduccin asistida ........475


Caractersticas .......................................................475
Tcnicas que incluye ..............................................476
Tcnicas que excluye .............................................477
Estamos frente a un estado civil autnomo? ...........477
Captulo 35
Filiacin adoptiva

381.
382.
383.
384.

Evolucin histrica ................................................479


Concepto ...............................................................480
Caractersticas .......................................................481
El inters superior del menor y la autonoma
progresiva .............................................................482
385.
La gratuidad de la adopcin ....................................482
386.
Normas aplicables ..................................................483
387.
Personas que pueden intervenir ...............................484
387.1. Adoptantes ...............................................................484
387.2. Adoptado menor ......................................................484

XXXI

CARLOS LOPEZ DIAZ

387.3.
387.4.
388.
389.

Terceros institucionales .......................................... 485


Terceros no institucionales ...................................... 487
Tipos de procedimiento. Aspectos comunes ............. 487
La opinin del menor ............................................. 488
1. Primera fase. Los procedimientos
previos a la adopcin

390.
391.
392.
393.

El programa de adopcin ........................................ 488


Tribunal competente .............................................. 489
Cuidado del menor ................................................. 489
Momento en que produce sus efectos
esta resolucin ....................................................... 490
394. Efectos provisorios de la voluntad de adoptar ........... 490
395. Acumulacin de procesos de proteccin ................... 491
396. Reserva del procedimiento ...................................... 491
397. Improcedencia de la mediacin ............................... 492
398. Alternativas que pueden presentarse ........................ 492
398.1. Primer caso. Incapacidad de los padres .................... 492
398.2. Segundo caso. Menor consanguneo ........................ 497
398.3. Tercer caso. Declaracin judicial de
susceptibilidad .............................................................
2. Segunda fase. El procedimiento de
adopcin propiamente tal
399.

Generalidades ........................................................ 505


2.a) Constitucin de la adopcin por personas
residentes en Chile

400.

XXXII

Personas que pueden adoptar .................................. 505

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

400.1. Primer caso. Matrimonios .........................................505


400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas ...................507
2.b) Constitucin de la adopcin
por personas no residentes en Chile
401.
402.
403.

Casos en que esta clase de adopcin


es procedente ..........................................................509
Normas aplicables ..................................................510
Requisitos ..............................................................510
3. Normas de procedimiento

404.
405.

Normas comunes ...................................................511


Normas aplicables a la adopcin por
personas residentes en Chile ...................................512
406. Normas aplicables a la adopcin por
personas no residentes en Chile ................................517
406.1. Adopcin internacional y adopcin
extranjera con fines internacionales .........................518
406.2. La Convencin de La Haya .......................................518
406.3. Regulacin de la adopcin internacional ....................519
407. Regulacin de la adopcin extranjera ......................522
4. Efectos de la adopcin
408.
409.
410.
411.
412.

Efectos de la adopcin ............................................524


Fecha desde la cual produce sus efectos
la adopcin ............................................................525
Nombre del adoptado .............................................525
El adoptado es causante de asignacin familiar ........526
Adopcin y fuero maternal .....................................526

XXXIII

CARLOS LOPEZ DIAZ

5. Expiracin de la adopcin
413.
414.

Regla. La adopcin es por regla


general irrevocable ................................................. 526
Excepcin. La accin de nulidad ............................. 527
6. Conductas ilcitas y sanciones

415.
416.
417.
418.
419.

Generalidades ........................................................ 527


Revelacin de antecedentes ..................................... 528
Obtencin fraudulenta de un menor ......................... 529
Requerimiento de contraprestaciones para
facilitar la entrega de un menor en adopcin ............. 529
Circunstancia agravante del artculo 44 .................... 529
Captulo 36
Efectos de la filiacin.
Autoridad paterna y patria potestad

420.

Aspectos generales ................................................. 531


1. Deberes y derechos entre padres e hijos.
La autoridad paterna

421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.

XXXIV

Concepto ............................................................... 531


Deberes de los hijos ................................................ 531
Deberes de los padres. La autoridad paterna ............. 533
Derechos de los padres ........................................... 534
Situacin del hijo menor ausente
de la casa paterna ................................................... 537
Situacin del hijo abandonado por sus padres ........... 538
Revocabilidad de las resoluciones judiciales ............. 538

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2. La pat ri a pot est ad

428.
Concepto de patria potestad .................................... 539
429.
Alcances ................................................................ 539
430.
Caractersticas ........................................................ 539
431.
Contenido de la patria potestad ............................... 540
432.
Sujetos activos de la patria potestad ......................... 540
433.
Quin ejerce la patria potestad ............................... 540
434.
Sujetos pasivos de la patria potestad ........................ 541
435.
Casos de nombramiento de curador al hijo ............... 542
436.
Fin de la guarda .................................................... 542
437.
Contenido de la patria potestad. Enumeracin ........ 542
437.1. Primer aspecto. El derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo .......................................... 543
437.2. Segundo aspecto. La administracin de los
bienes del hijo ........................................................ 547
437.3. Tercer aspecto. La representacin del hijo .................. 550
438.
La suspensin de la patria potestad .......................... 553
438.1. Causales ................................................................... 553
438.2. Forma de efectuarse ...............................................554
438.3. Efectos de la suspensin .........................................554
438.4. Cese de la suspensin .............................................554
3. La em ancipaci n

439.
440.
441.
442.
443.

Concepto de emancipacin .....................................554


Clases de emancipacin .........................................555
Emancipacin legal ................................................555
Emancipacin judicial ............................................555
Efectos de la emancipacin ....................................556

XXXV

CARLOS LOPEZ DIAZ

Captulo 37 La tuicin
1. Aspectos civiles

444.
445.
446.
447.
448.
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.

Legislacin aplicable ...............................................557


Concepto .....................................................................
Terminologa legal ..................................................557
Fundamento ...........................................................558
Caractersticas ........................................................558
Facultades y derechos que otorga la tuicin ...............559
Tuicin y tutela .......................................................559
Personas a quienes les corresponde la tuicin ............559
Derecho comunicacional o de visita ..........................562
Causales para declarar la tuicin a una u
otra persona por regla general ..................................562
La tuicin declaratoria .............................................562
Tuicin y salida de nios, nias o
adolescentes al extranjero ........................................563
Salida al extranjero de nio, nia o adolescente .........563
Convivencia y tuicin .............................................565
Las inhabilidades ....................................................566
Aplicacin de las causales .......................................567
Estudio de las causales de inhabilidad .......................567
2. Aspectos procesales

461.
462.

XXXVI

Juez competente .....................................................573


Procedimiento aplicable ..........................................573

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Captulo 38
El derecho de comunicacin (visitas)

463.
464.
465.
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.

Explicacin previa ..................................................575


Fundamento legal y denominacin ............................575
Sujetos activo y pasivo ............................................576
Procedencia ............................................................576
Limitaciones ..........................................................577
Forma de cumplir las visitas ...................................578
Modificaciones a las visitas ......................................578
Caso de incumplimiento del derecho de visitas ........579
Salida del menor al extranjero ..................................580
Visitas y alimentos ..................................................580
Procedimiento en materia de visitas .......................580
Captulo 39
Derecho de alimentos

474.
475.
476.
477.
478.
479.
480.
481.
482.
483.
484.
485.
486.

Concepto ...............................................................581
Caractersticas ........................................................581
Clasificacin de los alimentos ...................................583
Requisitos para solicitar alimentos ............................585
Titulares del derecho de alimentos ............................587
El orden de prelacin para demandar alimentos ..........587
Cunto dura y qu comprende la obligacin
alimentaria .............................................................588
Aspectos procesales de los alimentos .........................589
Formas de cumplir las pensiones alimenticias .............589
Garantas para proteger y obtener el
cumplimiento de las pensiones alimenticias ...............590
Disminucin de la obligacin alimentaria ..................593
Suspensin de la obligacin alimenticia .....................593
Extincin de la obligacin alimentaria .......................594

XXXVII

CARLOS LOPEZ DIAZ

Sptima Parte
PROTECCION DE LOS INCAPACES
LAS GUARDAS
Captulo 40
Las guardas

487.
488.
489.
490.
491.
492.
493.
494.

Generalidades .........................................................599
Definicin ..............................................................599
Sujetos que intervienen ............................................599
Los tutores y curadores ............................................600
Clasificacin de las guardas ......................................600
Caracteres comunes a la tutela y la curadura ..............601
Esquema del desarrollo de una guarda .......................602
Designacin de las guardas .......................................603
1. La guarda testamentaria

495.
496.
497.

Personas que pueden designar guardador ...................603


Restricciones ..........................................................605
Caractersticas de la guarda testamentaria ...................605
2. La guarda legtima

498.
499.
500.

Procedencia ............................................................605
Titulares de la guarda legtima ..................................606
Caractersticas de la guarda legtima ..........................606
3. La guarda dativa

501.
502.

Procedencia ............................................................607
Caractersticas de la guarda dativa .............................607

XXXVIII

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

4. Gestin de las guardas


503.

Primera etapa. Diligencias y formalidades


que deben preceder al ejercicio de la guarda ................60
503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda ............60
504. Segunda etapa. Gestin propiamente tal.
Facultades del guardador ..........................................61
504.1. Responsabilidad del guardador ...................................61
504.2. Obligacin del guardador. Llevar cuenta
documentada de su gestin ........................................ 61
505. Tercera etapa. Extincin de la guarda .........................612
506. Remuneracin .........................................................61
5. Reglas particulares de las guardas
y guardas especiales
5.a) La tutela
507.
508.
509.
510.
511.

Personas sujetas a tutela ...........................................61


Qu involucra la tutela .............................................61
Orgenes de la tutela ................................................61
Reglas relativas al cuidado personal del impber .........614
Reglas relativas a la administracin de los
bienes del impber ..................................................614
5.b) La curadura del menor

512.
513.
514.
515.
516.

Personas sujetas a esta curadura ...............................615


Orgenes de esta curadura ........................................615
Caso de tutor que se transforma en curador .................61
Facultades del curador del menor ..............................61
Lmite de las facultades del curador del menor ............61

CARLOS LOPEZ DIAZ

5.c) La curadura del disipador


517.
518.
519.
520.
521.
522.
523.
524.

525.
526.
527.
528.
529.
530.
531.
532.
533.

Personas sujetas a esta curadura ............................... 61


Requisito adicional de publicidad .............................. 61
Personas que pueden pedir la interdiccin
del disipador ........................................................... 61
Orgenes y extensin de la curadura ......................... 61
Caso de curadura legtima ....................................... 61
Caso de curadura testamentaria ................................ 61
Caso de curadura dativa .......................................... 61
Efectos de la curadura del disipador ......................... 61
7
5.d) La curadura del demente
Personas sujetas a esta curadura ............................... 61
El "intervalo lcido" ................................................ 61
Requisitos para que proceda ...................................618
Personas que pueden provocar la interdiccin .............618
Orgenes y extensin de la curadura ......................... 61
Caso de curadura legtima .......................................618
Caso de curadura testamentaria ................................619
Caso de curadura dativa .......................................619
Efectos de la curadura del demente ..........................619
5.e) La curadura del sordo o sordomudo

534.
535.
536.

XL

Personas sujetas a esta curadura ............................... 61


Requisitos para que proceda ..................................... 62
Personas que pueden pedir la interdiccin
del sordo o sordomudo ............................................620

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

537.
538.

Qu involucra la curadura .......................................620


Orgenes y extensin de la curadura ..........................620
5.f) La curadura de bienes

539. Qu implica esta curadura .......................................620


540. A quines se extiende la curadura de bienes ...............621
541. Curadura de bienes del ausente. Cundo procede 621
541.1. Qu involucra esta curadura ....................................621
541.2. Orgenes y extensin de esta curadura ........................621
541.3. Personas que pueden solicitarla designacin
de curador ..............................................................621
541.4. Cundo cesa esta curadura .......................................622
542. Curadura de la herencia yacente. Cundo procede .....622
542.1. Un curador para una herencia? ............................622
542.2. Orgenes y extensin de la curadura ..........................622
542.3. Cundo cesa esta curadura .......................................623
542.4. Tribunal competente ................................................623
543. Curadura de bienes de los derechos eventuales
del que est por nacer. Cundo procede .....................623
543.1. Orgenes y extensin de esta curadura ........................623
543.2. Cundo cesa esta curadura ........................................624
5.g) Reglas especiales

544.
545.
546.

Los curadores adjuntos ............................................624


Los curadores especiales ..........................................624
Los curadores putativos ...........................................624

CARLOS LOPEZ DIAZ

XLI

Octava Parte
LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Captulo 41
La violencia intrafamiliar

547.
548.
549.
550.
551.
552.
553.
554.
555.
556.

Concepto de violencia .............................................629


Clases de violencia ..................................................629
Personas afectadas por la violencia ............................630
Estadsticas de violencia intrafamiliar en Chile ...........632
La violencia intrafamiliar y los Tribunales
de Familia ..............................................................632
Factores que delimitan la violencia intrafamiliar .........633
Caractersticas de la violencia intrafamiliar .................634
Factores que determinan la violencia .........................635
Perfil del hombre agresor .........................................635
Perfil de la mujer agredida ........................................635
1. Legislacin contra la violencia en la familia

557.
558.
559.
560.
561.
562.
563.
564.
565.

XLII

Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar .......636


La Ley N 19.325 ...................................................636
Acto de violencia intrafamiliar ..................................637
Incluye las omisiones? ...........................................637
Delitos infraccionales civiles o penales? ...................637
Violencia intrafamiliar y conductas
de ndole penal ........................................................638
Lesiones y violencia intrafamiliar ..............................638
Problemas que plantea una definicin
de violencia intrafamiliar ..........................................639
El registro especial del Servicio de
Registro Civil e Identificacin ..................................640

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2. Procedimiento de violencia intrafamiliar


566.

Remisin ............................................................. 641


2.a) Normas procesales orgnicas

567.
568.

Competencia ....................................................... 641


Adopcin de medidas cautelares urgentes .............. 641
2.b) Normas procesales funcionales

569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
578.
579.
580.
581.
582.
583.
584.
585.
586.

Inicio del procedimiento y medidas cautelares ....


Personas que pueden iniciar el procedimiento .........
Actuacin de la polica .........................................
Obligacin de denunciar .......................................
Sancin en caso de incumplimiento .......................
Exmenes y reconocimientos mdicos ...................
Identificacin del ofensor ......................................
Hecho que reviste antecedentes de delito ................
Actuaciones judiciales ante demanda o
denuncia de terceros .............................................
Adopcin de medidas cautelares y de proteccin ....
Enumeracin de medidas cautelares ......................
Observaciones sobre las medidas cautelares ...........
Duracin de las medidas cautelares ........................
Comunicacin y ejecucin de las
medidas cautelares ...............................................
Incumplimiento de medidas cautelares ...................
Control de cumplimiento y resultado
de las medidas precautorias ...................................
El juicio propiamente tal. Audiencia preparatoria
Cmo probarla violencia intrafamiliar ....................

642
642
643
644
644
644
645
646
647
647
647
649
649
650
650
651
651
651

XLIII

CARLOS LOPEZ DIAZ

587.
Audiencia de juicio .................................................652
588.
Formas de terminar el proceso .................................652
588.1. Primero. Trmino por solicitud de parte ......................652
588.2. Segundo. Sentencia y sanciones .................................653
588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena ..............654
588.2.6. Posibilidad de conmutacin .....................................654
588.3. Tercero. Trmino por suspensin
condicional de la dictacin de la sentencia .................654

Novena Parte
LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

Capitulo 42
Los Tribunales de Familia
1. Disposiciones generales de la Ley
de Tribunales de Familia

589.
590.
591.
592.

Necesidad de tribunales especializados .....................661


Problemas de la judicatura de menores .....................662
Los Tribunales de Familia .......................................663
Principios que orientan la reforma de los
Tribunales de Familia ............................: ...............663
2. Normas procesales orgnicas

Estructura de los Tribunales de Familia.


Explicacin previa ..................................................664
594. El magistrado de familia ..........................................665
594.1. Normas aplicables ..................................................665
594.2. Nmero de jueces ...................................................665
594.3. Materias de que conoce ...........................................665
593.

XLIV

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

595.
595.1.
595.2.
595.3.

El Comit de Jueces ..............................................


Funciones del Comit de Jueces ............................
Cundo existe Comit de Jueces ............................
Nmero de jueces que integran el
Comit de Jueces ..................................................
595.4. Adopcin de acuerdos ............................................
596. Caso de los Juzgados de Familia en que
haya uno o dos jueces ............................................
597. El juez presidente. Funcin bsica .........................
598. Funciones del juez presidente ................................
599. Duracin de su mandato ........................................
600. El juez presidente y el Comit de Jueces ................
601. Caso de los tribunales que carezcan de
Comit de Jueces ...................................................
602. El administrador del tribunal. Funcin bsica .........
603. Funciones del administrador ..................................
604. El administrador y el juez presidente ......................
605. Nmero de administradores ...................................
606. Requisitos para ser administrador ..........................
607. El Consejo Tcnico. Nociones bsicas ...................
608. Funciones .............................................................
609. Otros momentos en que interviene el
Consejo Tcnico ...................................................
610. Requisitos para integrar el Consejo Tcnico ...........
611. Unidades administrativas ......................................
612. Competencia de los Tribunales de Familia .............
612.1. Enumeracin no taxativa ........................................
612.2. Materias de ndole patrimonial ................................
612.3. Materias relacionadas con el estado civil y
relaciones personales .............................................
612.4. Materias relacionadas con materias
penales y proteccionales ........................................
612.5. Otras materias ......................................................

666
666
667
667
668
668
668
668
669
669
670
670
671
672
672
672
673
673
674
674
675
676
676
677
678
679
680

XLV

CARLOS LOPEZ DIAZ

ante los

3.a) Disposiciones comunes a todo procedimiento


3. Normas procesales funcionales Tribunales de Familia

613. Principios que rigen el procedimiento .......................681


614. Acumulacin necesaria ...........................................688
615. Comparecencia de las partes ....................................688
616. Suspensin de la audiencia ......................................690
617. La suspensin y la mediacin ...................................691
618. Abandono del procedimiento ...................................691
619. Potestad cautelar .....................................................692
620. Notificaciones ........................................................694
621. Nulidad procesal .....................................................696
622. Saneamiento de la nulidad .......................................698
623. Incidentes ...............................................................698
624. Normas supletorias .................................................699
625. Disposiciones generales respecto de la prueba ...........700
625.1. La libertad probatoria ..............................................700
625.2. La prueba ilcita ......................................................701
625.3. Iniciativa de la prueba .............................................703
625.4. Las convenciones probatorias ..................................703
625.5. Exclusin probatoria ...............................................706
626. Disposiciones especiales respecto de la prueba ..........707
626.1. De la prueba testimonial ..........................................707
626.1.a. La produccin de la prueba testimonial ....................710
626.2. De la prueba pericial ...............................................712
626.3. De la declaracin de las partes .................................715
626.4. Otros medios de prueba ...........................................717
627. Apreciacin de la prueba en los procesos
de familia ...............................................................718
627.1. Sistemas de valoracin de la prueba ..........................720
627.2. Nuestro sistema procesal civil ..................................721

XLVI

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

627.3.
627.4.
627.5.
627.6.
627.7.
627.8.

La apreciacin en conciencia ................................... 722


Los problemas de la apreciacin en conciencia .......... 723
Concepto de sana crtica .......................................... 724
La sana crtica en el procedimiento civil .................... 725
Elementos de la sana crtica ..................................... 725
La sana crtica y el recurso de
casacin en el fondo ................................................ 726
627.9. Nuestra opinin ........................................................ 729
627.10. La apreciacin de la prueba y la
fundamentacin de la prueba rendida ......................... 729
3.b) Procedimiento ordinario ante los

Tribunales de Familia

628.
629.
630.
631.

Procedimiento general ............................................. 730


Formas de dar inicio del juicio ................................. 730
Posibilidad de recurrir a mediacin ........................... 731
La demanda y la contestacin. Requisitos
de la demanda ........................................................ 731
631.1. Emplazamiento ......................................................... 733
631.2. Notificacin y reconvencin ....................................... 733
632.
La audiencia preparatoria ........................................ 733
633.
La audiencia de juicio ............................................. 735
634.
La sentencia y los recursos ....................................... 738
3.c) Procedimientos especiales

635.
636.

Enunciacin ........................................................... 742


Procedimiento para la aplicacin judicial de
medidas de proteccin de los derechos
de los nios, nias o adolescentes ............................. 742
636.1. Audiencia preparatoria ............................................... 746
636.2. Audiencia de juicio .................................................... 747

XLVII

CARLOS LOPEZ DIAZ

636.3. Sentencia ..................................................................747


636.4. Cumplimiento de las medidas ....................................748
637.
Procedimiento relativo a actos de violencia
intrafamiliar. Remisin ............................................749
638.
Procedimiento en asuntos no contenciosos ...............749
639.
Disposiciones especiales de la Ley de
Matrimonio Civil .....................................................750
640.
Responsabilidad penal juvenil .................................753
640.1. Primera fase. La declaracin de discernimiento ...........755
640.2. Segunda fase. Intervencin del Juez de Familia ..........756
641.
Alimentos. Remisin ..............................................757
641.1. Tribunal competente .................................................757
641.2. Aspectos de los alimentos que conocen
los Tribunales de Familia .........................................758
641.3. Alimentos provisorios ...............................................758
641.4. Mrito ejecutivo de la sentencia .................................760
641.5. Requerimiento al alimentante ....................................760
641.6. Apremios .................................................................760
641.6.a. Primero. Apremios al alimentante ...........................760
641.6.b. Segundo. Apremios a los retencionarios ..................762
Captulo 43
La resolucin alternativa de conflictos

642.
643.
644.

La resolucin alternativa de conflictos .....................765


Campo de aplicacin de la resolucin
alternativa de conflictos ...........................................766
Las estadsticas ......................................................768
1. La conciliacin

645.
646.

XLVIII

Concepto de conciliacin ........................................769


Advertencia previa .................................................770

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

647.
648.
649.

Procedencia de la conciliacin ................................ 770


Objetivos de la conciliacin ................................... 771
La audiencia de conciliacin .................................. 772
2. La m edi aci n

650.
651.
652.
653.
654.
655.
656.
657

Concepto de mediacin .......................................... 774


Advertencia previa ................................................. 774
Caractersticas de la mediacin familiar .................. 775
Objetivos de la mediacin ...................................... 776
Procedencia de la mediacin .................................. 776
Iniciativa de la mediacin ....................................... 778
Oportunidad para disponer la mediacin ................. 778
Improcedencia o rechazo a la mediacin ................. 779
2. a) El mediador

658
659
660.
661.
662.
663.

Enunciacin .......................................................... 779


El Registro de Mediadores ..................................... 779
Requisitos para ser mediador .................................. 780
Designacin .......................................................... 780
Causales de inhabilidad del mediador ..................... 782
Costos de la mediacin .......................................... 782
2. b) El proceso de mediacin

664.
665.
666.
667.

Primera fase. Diligencias preliminares .................... 783


Segunda fase. Desarrollo de la mediacin ............... 784
Tercera fase. Finalizacin de la mediacin .............. 786
Cuarta fase. Trmites posteriores ............................ 787

Bibliografa ...................................................................................... 791

XLIX