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FILOSOFA DEL DERECHO

del legislador sean objetivos, o se diga que no es posible probar que lo


sean, los destinatarios de las normas no pueden dejar de plantearse el
problema de la bondad o justicia intrnsecas de las mismas, y sus juicios
acerca del CONTENIDO de esas prescripciones o, en general, de las
oriundas de las fuentes formales, determinan en buena medida los actos
de obediencia y desacato y, por ende, la mayor o menor eficacia de la
regulacin normativa. Si esto es as, el estudio del orden jurdico concreto
o real de una sociedad no deber limitarse al examen y sistematizacin de
los preceptos que el poder pblico considere obligatorios, ni en actitud
sociolgica a la comprobacin de su eficacia; tendr tambin, para ser
exhaustivo y descubrir el espritu del sistema, que tomar en cuenta las
finalidades perseguidas por los creadores ae esas normas y, por tanto, los
valores que a travs de las ltimas pretenden aqullos realizar.

CAPITULO I

NOCIN GENERAL DE ORDEN


1.

DEFINICION

Orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla


o sistema de reglas cuya aplicacin hace surgir, entre dichos objetos, las
relaciones que permiten realizar las finalidades del ordinante.
2.

ESTRUCTURA

Todo orden presupone:


a) Un conjunto de objetos;
b) una pauta ordenadora;
c) la sujecin de aqullos a sta;
d) las relaciones que de tal sujecin derivan para los objetos
ordenados;
e) la finalidad perseguida por el ordinante.
3.

NOCION DE OBJETO"

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Empleamos el trmino en su sentido ms lato, que es el que le da la


lgica.1 Designa, en consecuencia, todo lo susceptible de recibir
un predicado cualquiera. No est, pues, limitado a cosas, ni a objetos
psquicos, ideales o de cualquiera otra especie. Bajo l caen Incluso los
llamados "imposibles, como el "cuadrado redondo", ya que tambin de
ellos cabe predicar algo. Se aplica, asimismo, a la conducta, por lo que no
debe tomarse como referible slo a lo no personal. Igualmente mienta,
adems de las en sentido vulgar llamados "objetos, toda suerte de
propiedades y relaciones. Est, por tanto, ms all y por encima de
contraposiciones de conceptos como "persona y cosa", "substancia y
accidente", objetos y propiedades realidad e idealidad, etc. Para que
pueda hablarse de lo que expresa, dentro de la teora que vamos a
exponer, el nico presupuesto es que los objetos entre los que existe o
pretende instituirse un orden, sean -como dice W. D. OliverDISCERNIBLES ENTRE S e IDNTICOS A S MISMOS. 3
4.

CRITERIO ORDENADOR

El criterio ordenador est necesariamente referido y slo puede


aplicarse a lo susceptible de ordenacin, esto es, u los objetos del
orden. El trmino que en este momento elucidamos debe tambin tomarse
en sentido latsimo. Abarca todo principio cuyo empleo pueda conducir a
la ordenacin de un conjunto de entidades o SEA condicionante de un
orden ya realizado (con o sin la intervencin humana); principios lgicos,
reglas tcnicas, leyes naturales, pautas estimativas, normas de conducta,
etc. Pero es claro que la naturaleza del orden depende esencialmente de la
del criterio ordenador. Si ste es un principio o un conjunto de principios
lgicos, el orden a que se apliquen participar, A FORTIORI, de la ndole de
la pauta ordinante. Y si la ltima ES una norma o un conjunto de normas,
el orden ser, por ende, de naturaleza normativa.
El criterio ordenador est, a su vez, condicionado por la ndole la
ndole los objetos, en cuanto sta limita las posibilidades de ordenacin.
Para cada especie de cosas existen ciertos TIPOS DE ORDEN, de acuerdo
con las peculiaridades de lo ordenable. Sera imposible, por ejemplo,
ordenar normativamente un conjunto de entidades materiales, porque las
1 -Todas las esferas de la realidad escribe Pfnder estn abierta. en principi al pensar. El
mundo material de los objetos inanimados, el mundo de las criaturas corporales, el mundo
psquico, el mundo social, el mundo cultural y el mundo de los objetos religiosos, todos se ofrecen
al pensamiento como objeto posible. Pero, adems, todos los objetos irreales de relacin, tanto los
ideales como los ficticios, son accesibles al acto de pensar. No hay, pues, en principio,
absolutamente nada que no pueda ser de algn modo objeto de un pensar o de un pensamiento
(Lgica, trad. de |. Prez Bances, 2 cd.. 1940. Espasa-Calpe Argentina, Dueos Aires-Mlico. pg.
13). Cfr.: A. Mcinong, "ber Gogenstandsthcorle, en el volumen titulado Untersuchungen zur
Ccgcnslandsthcorie und Psychologie, Verlag von Johann Ambrosius B irth, Lci|>-

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ltimas no pueden comportarse en ninguna forma, ni quedar sometidas a


reglas de conducta.
Al hablar de criterios o reglas de ordenacin normalmente pensamos
en directrices de que un sujeto se sirve para ordenar, ya la conducta de
otros hombres, ya los objetos a que dirige su afn de conocimiento o de
dominio. El criterio de ordenacin no est, pues, exclusivamente
condicionado por la naturaleza de las cosas a que ha de aplicarse, sino por
la de las FINALIDADES que, al aplicarlo, persigue el sujeto ordenador. Si lo
que ste quiere es realizar determinados fines, el orden asume carcter
medial y, por tanto, debe cumplir ciertas exigencias de adecuacin al
propsiti a que sirve.
El criterio ordenador tiene, pues, por una porte, que adecuarse a la
ndole de lo ordenable y, por otra, a los designios de quien lo hu
formulado. La segunda especie de adecuacin hllase limitada por la
primera, en cuanto lu finalidad del ordinante excluye el uso de medios
incompatibles con la nati irai ex a de aquello que se pretende ordenar.
Cuando, con un prurito primordialmente inquisitivo, se trata de
establecer las relaciones de unos fenmenos con OTOS, el ORDEN que stos
revelan, y que el investigador expresa ul formular las LEYES que los rigen,
no es creado", sino "descubierto" por el cognoscente. 1 Tales leyes son
interpretadas como PAUTAS DE ORDENACIN de los hechos fsicos, y la
naturaleza aparece a los ojos de quien la investiga como el cosmos
resultante de la sujecin de esos hechos a las legalidades establecidas por
el creador del Universo.4
5.

EFICACIA DEL ORDEN

Especialmente en el caso de las ordenaciones humanas, cabe


perfectamente distinguir entre concepcin y realizacin efectiva de

1"El uUtantivo 'cosmos' no debe sin embargo, como podra suponerse, ser sem- pti
traducido por el concepto de orden que se obtiene mediante la abstraccin. Designa, lus bien, I*
estructura concreta que un onirn asume, esto n, d resulta! Je la actividad ordenadora que
tiende haca un fin". Josef Ricf, Per Ordoheprift des lunpm Aupuitinui. Veran Kcrdiruind
ikhtiingh. Padsrbom, 1902, Erst*r Huupttr, II!. pig. 41.Nicolai Hartmann, Ethik, Walter de
Cnlyter Verlag. Berlin, 192/1, Erster Teil, fl Abschnitt, cap 20.

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Aqulla. El orden concebido", pero no realizado", aparece entonces como


proyecto" de sujecin del material ordenable a la pauta o criterio
establecidos por d ordinante. El vnculo entre la concepcin " y la
realizacin" del orden es comparable al que existe entre el "planteamiento' 1
y el logro de un proposito. Si aplicamos al caso la tesis de Nicolai
Harimann sobre la estructura del proceso finalista,5 podremos sealar, en lo
que a los ordenamientos no naturales atae, tres momentos o etapas:
a) El de la concepcin" del orden;
b) el de la "eleccin' de los medios para el logro de la finalidad;
c) el de la realizacin efectiva" del orden previamente proyectado.
En el primer momento, el fin u que se aspira es slo un plan o proyecto
del ordinante. Antes de acometer su realizacin, tiene esc sujeto que
seleccionar los procedimientos cuyo empleo habr de conducirle a la
finalidad deseada. En esta segunda etapa se produce como dice llartmann
la "determinacin retroactiva del medio por el fin, ya que la ndole del
propsito condiciona la del camino <1110 til sujeto tiene que seguir para la
iniplantaciu del orden. Este ultimo slo resulta eficaz cuando, por
aplicacin de los reglas constitutivas a) criterio ordenador, los objeto. que
se pretenden ordenar (jiicdaii efectivamente sometidos a este criterio. Ello
no slo exige 'foritUiUi ules reglas, sino aplicarlas a ios casos
previstos por sus supuesto,* lo que, a su vez, requiere la intervencin de
un aplicado/ que puede ser el mismo que ha trazado la pauta ordenadora o
mi sujeto diferente.
La jwlahra "orden encierra, como se colige de lo expuesto, dos
sentidos que conviene distinguir con pulcritud. En el primero suele
aplicarse a las REGLAS enn-ti/u las DEL CRITERIO ORDENADOR; en el
segundo, al RESULTADO DEL PROCESO DE ORDENACIN. Todo orden -en el
segundo sentido de la voz admite diversos GRADOS. Estos dependen de la
forma o medida en que los objetos se ajusten a la pauta ordenadora.
Recurdese que, al nahlar de objetos 2, no nos referimos slo a cosas
materiales, sino a todo lo ordenable y, por tanto, tambin a las personas. En
el caso de los ordenamientos normativos, por ejemplo, su mayor o menor
perfeccin estn condicionadas por el grado en que la conducta se cia a las
normas que la rigen. Cuando, en el
propio caso, se llama "orden al conjunto de tales normas, el vocablo
asume el primero de los dos sentidos; cuando lo que designa no es ese
conjunto, sino la situacin creada por el cumplimiento de los preceptos que
regulan la conducta, adquiere la segunda significacin.
Perflase asi una diferencia entre los rdenes csicos 1 y los de carcter
personal. Si el material ordenable est constituido por realidades fsicas, la
1Damm el nombre de lupursto a la parte de tina regla de conducto que indica
2Us condiciones de aplicacin de esta ltima.

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FILOSOFA OCX. DERECHO

ordenacin slo puede ser obra del ordinante o, eu general, del encargado
de aplicar las reglas del orden. Si, por el contraro, lo que se pretende
ordenar es ln conducta, la colaboracin de los sometidos resulta
indispensable. Hay entonces dos posibilidades: 1 1) la de que la observancia
del criterio ordenador y de las reglas que lo constituyen o de I derivan sea
POTESTATIVA; y, 2') la de que sea, al menos en parte, OBLIGATORIA. El ltimo
caso es el de los ordenamientos normativos. Relativamente a ellos conviene
igualmente establecer dos hiptesis: A) la de que el cumplimiento de los
deberes que dimanan de las reglas del orden pueda, y B) la de que no pueda
IMPONERSE EN FORMA COACTIVA. En el primer caso, el sistema de aplicacin
exige a veces (como ocurre con los ordenamientos jurdicos), el concurso
de RGANOS a quienes se encomienda la fundn de DECLARAR
OFICIALMENTE la existencia de las obligaciones impuestas o de los derechos
conferidos por las reglas del orden y, tambin, si ello es preciso, la de
IMPONER COERCITIVAMENTE lo resucito por tales rganos.
0. RELACIONES CONDICIONADAS POR LA APLICACIN
DEL CRITERIO ORDENADOR

Cuando por "orden se entiende no slo el conjunto de REGLAS


constitutivas o derivables de la pauta ordenadora, sino la resultante del
sometimiento libre o impuesto de los objetos ordenados a esas regios,
tal SITUACIN necesariamente se traduce en una urdimbre de RELACIONES:
por una parte, DE LOS OBJETOS CON LAS REGLAS DE ORDENACIN; por otra,
DE ESOS OBJETOS ENTRE SI. Las segundas, como es obvio, dependen de las
primeras, en cuanto el sometimiento al criterio ordenador condiciona la
existencia de unu serie de nexos entre los objetos del orden.
Supongamos que se trata de formular el programa de una reunin en la
que deben intervenir cuatro oradores, y que la pauta ordenadora es el
prestigio social de stos. Si, al hacer el programa, se aplica dicha pauta, su
aplicacin determinar el surgimiento de las dos es pttt de nexos a que
arriba hicimos referencia: 1) las actividades ordenadas discursos, en el
cuso quedarn sometidas al criterio ordenador, y 2) ln aplicacin de tal
criterio condicionar el ORDEN TEMPORAL de las intervenciones. El ejemplo
revela que la palabra 'orden" adquiera a veces mi sentido menos amplio que
el que le dimos en la seccin 5), y que ello acontece cuando designa no el
ORDEN TOTAL ya realizado (es decir, para volver al ejemplo, el que reflejara
la reunin en su conjunto), sino EL DE LOS OBJETOS MDENADOS ENTRE SI (o
sea, el de sucesin de los discursos).
La distincin entre 'concepcin y realizacin efectiva, que es- loza
m os en la seccin precedente puede, pues, aplicarse para seguir con el
ejemplo no slo ul PROGRAMA de una reunin, sino a la REUNIN misma.
1 Vase U fodo 8.

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La efectividad del orden, en el segundo caso, supone el sometimiento de los


participantes al programa formulado de antemano.
Cabe establecer el siguiente principio general: LA SUJECIN DE LOS
OBJTROS ORDENADOS AL CRITERIO ORDENADOR CONDICIONA LAS RELACIONES
DE TALES OBJETOS ENTRE S. A la primera de las mencionarlas relaciones le
damos el calificativo de CONDICIONANTE DE LI REALIZACIN DEL ORDEN, y a
las segundos el de EIMDICIONABIS POR TAL REALIZACIN. Retomando el

ejemplo diremos que la creciente importancia de quienes han de hacer uso


de la palabra condiciona el orden tenqioral ae sus intervenciones. El
ejemplo revela cmo la ndole de los nexos condicionados es diversa de la
de la relacin implcita en el criterio ordenador, es decir, de la que se toma
como liase para efectuar la ordenacin. Lo que, en la hiptesis con que
estamos ejemplificando se trata de ordenar o, en otras palabras, el material
ordcnable, sort los discursos que deben ser pronunciados, verbigracia, por
, B, C Y D. El criterio ordenador, en la misma hiptesis, consiste en
atender, para hacer la ordenacin, al prestigio o importancia social de los
oradores, y a la regla de que el primer discurso dehe ser el de la persona de
menor renombre. Si los intervenciones han de ser programadas de acuerdo
con dicha pauta, para determinar el orden de las mismas habr me
establecer previamente el que existe entre los participantes, en lo que a su
prestigio atae. Si el de A es menor que el de B, el de B menor que el de C,
etc., el orden de importancia o prestigio social creciente indicado por la
sucesin A, B.C, D, condicionar aquel en que habrn de sucedersc los
discursos y, por tanto, la lista de stos en el programa. Advirtase que la
RELACIN IMPLCITA en el criterio ordenudor (y resultante de la APLICACIN
del mismo criterio a las jx R- SONAS que deben hablar), es la de PRESTIGIO
CRECIENTE indicada por la serie A, B. C, D. Para establecer tal relacin, a la
que podemos <lar el calificativo de INDINANTE, tenemos que juzgar a los
oradores de acuerdo con la pauta ordenadora, esto es, a la luz de su
prestigio social. Una vez determinado que el de A es menor que el de R, el
de B menor que el de C, y el de C menor que el de 11 (o, en otro giro:
EXPLICITADA la relacin IMPLCITA en el criterio ordenador) la ordenacin de
las intervenciones se har de acuerdo con la relacin ORDI- rUINTE. Mientras
la ltima indica el prestigio social creciente de las personas, la que aparece
en el programa determina el orden temporal de sus discursos.
La realizacin del orden deriva, pues, de la CORRESPONDENCIA de la
relacin ORDINAILA con la ORDINANTC o, lo que es lo misma, del ero entre
umhas.* Por ello hemos dicho que tal correspondencia CONDICIONA las
relaciones de los objetos ordenados entre s.
7.

FINALIDAD DEL OKDEN

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FILOSOFA OCX. DERECHO

Los rdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un propsito.


De acuerdo con la concepcin cristiana, el de la naturaleza sirve, por su
parte, a los designios de Dios."
Los ordenamientos humanos (nicos a los que ahora deseamos referir
nuestro anlisis) asumen, en todo caso, carcter MEDIAL, ya se trate de los
de ndole tcnica, ya de los de naturaleza normativa. Desde este punto de
vista, aparecen como MEDIOS o INSTRUMENTOS DE
"Orden de cuerdo cno 1 definicin propuesta por W. Donald Oliver ea el arreglo de
un conjunta de entidades producido por 1 correlacin, sujeta s regla, de un arreglo de esta*
enhilad** con otro independiente del primen) (THMTRY O ORDEE. Tbc Antioch Press. Yellnw
Sprints, Ohio, 1051. pig. 19).
< Comentando la doctrina agusbniana del orden. Joaef Rid escribe: "Para encontrar
unidad en la multiformidad de los fenmenos, y con ella d orden de loa mismos, Agustn sita a Dios
en el punta central de su investigacin. Su punto de
rtida es el concepto de Dios Por J se orienta y de este modo trats de descubrir canales y
leyes del orden, con tanta frecuencia ocultos al hombre. Uegn asi a la siguiente conclusin:
ordo es el medio con ayuda dd cual Dios separa y distingue" (Derr Ordobegrilt des ungen
Augurtrnur, pig. 4). En otro lugar, Rief dice sobre el mismo punto: "El orden divino. <jue abarca la
totalidad de la creacin, produce de tal suerte sus eixtos, que ni siuuim el movimiento de las
criaturas contrario al orden puede perturbar la armona y bellrxa del todo, t resultado a que tiende
el divino ordinare n la ordinata conven!'T>lia' entre la parte y d todo" (opui ct., pg. 104). Con
mayor claridad an resume el mismo autor la concepcin agmtlmana del orden en este otra pasaje:
Con la palabra ordinare designa Agustn ese aspecto del acto divino de la creacin que forma a
cada cosa particular de acuerdo con su propia ndole y de tal manera la constituye, mueve y
conserva en su relacin con la totalidad de la creacin, que la cosa, a la ver que se distingue de las
dems, coordinase armnicamente al todo, sin que ninguno de sus posibles movimientos pueda
perturbar la armona y belleza de ste (opus cit. pg 100. Cfr. Sao Agustn, De ordine. capa. V y
VI).

de los propsitos de su creador. Se ordena no por ordenar, sino


para conseguir, a travs de la ordenacin, determinados objetivos. En
cuanto los ordenamientos estn al servido de fines, su EFICACIA depende del
grado en que permitan realizar las miras del ordi- nantc. Pero cuando los
juzgamos desde este ngulo, su valor resulta puramente TCNICO, ya que
nada indica sobre la importancia de los fines a cuyo logro se aspira.
Todo proceso teleologien presupone que el sujeto que tiende a la
realizacin de una finalidad atribuye a sta un valor positivo. La accin
humana carecera de sentido si las metas que el individuo le seala no
fuesen consideradas por l como valiosas. Independientemente de que
valgan o no en s y POR s, es obvio que quien se propone obtenerlas tiene el
convencimiento de que valen >ARA L, Y sta es precisamente la razn de
que trate de alcanzarlas. Por eso Aristteles, cuya filosofa prctica
descansa en el examen de la estructura finalista de la conducta, insiste una y
mil veces en que el bien de todo arte o, en general, de cualquiera accin,
reside en el logro de los fines propios de ese arte o de esa accin. 10 Y lo que
el Estagi- rita asevera de las actividades humanas puede afirmarse,
igualmente, de la totalidad de la existencia. El SOBERANO BIEN de sta
tendr, pues, que cifrarse en la consecucin del ltimo fin de la misma o,
REALIZACIN

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FILOSOFA OCX. DERECHO

expresado en otro giro, en una meta que no tenga, ni pueda tener ya, el
carcter de medio ul servicio de otra finalidad ms alta.
El problema de la definicin del soberano bien, tan imitante para el
orden moral, redcese, pues, de acuerdo con este planteamiento. A la
determinacin del ltimo fin de la vida del hombre. Tal enfoque presupone
la existencia de una jerarqua de los fines y, por cuide, un criterio estimativo
a cuya luz quepa asignar u cada ten- (litiieifl concreta el lugar que le
corresponde dentro del orden general de las aspiraciones. Para saber cules
fines son relativos y cul posee, n cambio, significacin absoluta, habr
que esclarecer, en cada caso, si el que se ticue a la vista puede servir al
propio tiempo como medio, o yu no es posible utilizarlo para la
consecucin de otro fin ins elevado. El que ya no pueda servir
medialmento ser el definiia
"Volvamos de nuevo ni bien que hincamos, y preguntmonos cul pueda ser. Porque el bien
parece ser diferente segn las diversas acciones y arte, pues no es el mismo tu la medicina que en ta
estrategia, y de] mismo modo en bu dems arles. Cul ser, por Unto, el bien de cada una? No ea
claro que es aquello por cuya causa US pone en obra lodn lo dems? Lo cual en la medicina es l.i
salud; en la estrategia, la victoria; en la arquitectura, la cosa; en otros menesteres otra cosa, Y en
cada accin y eleccin id fin, pues es en vsta de ! por W> uue todos ejecutan todo lo dems."
ETICA NICOMIIUEA, I, 7, l0&7a, 15-25. (Trad. A. Crnea: Robledo, BibUotheca Scrlptnruin
Graeomirn et Rom uno ruin Mexicana, p&g. 125-)

tivo o supremo, y su obtencin el mayor BIEN de la existencia. Esto ultimo


slo puede afirmarse, segn Aristteles, de la felicidad, que el Estagirita
define como lo eternamente apetecible en si". Si todos nuestros propsitos
se orientan hacia ella, y la buscamos siempre por s misma y nunca con
vistas a un fin ulterior, no hay duda de que es el ms alto de todos los
bienes. Lo difcil es determinar en qu consiste realmente, pues mientras
algunos la equiparan al placer, otros la cifran en el honor o en la riqueza. 1 2
El Estagirita concluye
ue la felicidad del hombre slo puede residir en la actividad propia a
ste. No se trata, segn el filsofo, de la de orden vital en general, que el
ser humano comparte con los animales y las plantas; tampoco de la de
orden sensible, que tiene en comn incluso con los vivientes inferiores, sino

otro, como la riqucu, los plantas, y en gcbcnil los instrumentas, em por ello evidente que nu todos
ios fiues son fine finales, pero el hi en supremo debe ser evidentemente algo final.'* tica
Sicomtjuea, I. 7, lW7a. 25 ( trad. Cme Robledo, pg. 125)
2* A ella (la felicidad) la escogemos siempre por si misma, y jams por otra cosa; en tanto que el
honor, el placer, la inteleccin y tuda otra perfeccin cualquiera, son cotas que, aunque es verdad
que las escogemos por ti mismas i ninguna ventaja resultase elegiramos, no ofertante, cada una
do ellas, lo cierto es que los derramos en vista de la felicidad, suponiendo que por medio de das
seremos felices. Nadie, en cambio, escoge U felicidad pnr causa de aquella cosas, ni, en general, do
otra ninguna. tica Xicunubjwa, I, 7. 1097b (trad. Gmez Robledo, pg. 127).

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del ejercicio de la razn


apetitos.

FILOSOFA OCX. DERECHO


1 2

o del dominio, por ella, de la voluntad y los

1lfl Si cada obra se ejecuta bien cuando se ejecuta segn la perirecin que le propia, de todo esto
so sigue que el bien humano resulta ser una actividad Jd alno segn su perfeccin; y Si bsy varas
perfecciones, segn la mejor y ms perfecta..." tica SicomiUfuoa, I, 7. 1096a, 15-20 (trad. Gmez
Robledo, pg. 131).
2 Nicolai llartmann, Ethik, Zweite A ufi. Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig 1935, Erster Tali, V.
cap. 14. l)* pg 122.

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FILOSOFA OCX. DERECHO

Nicolni Hartmann lia hecho ver cmo la TICA NICOMQUEA contiene


una amplia "fenomenologfa" del comportamiento recto, que describe el
contenido y, por ende, la "materia" de los diversas virtudes. Aristteles no
extrae de la empirie la riqueza y plenitud de sus conceptos sobre las
diversas clases de procederes virtuosos, sino de las exteriorizneiones del
juicio moral de valor, de la alabanza y la censura, la veneracin y el
desprecio, el amor y el odio..."1' "Si las cosas y sus relaciones pueden ser
bienes y males; si una tendencia puede dirigirse a ellas; si existen fines
ideales del querer que realmente determinan el curso de la accin; si hay
elogio y vituperio de la conducta humana; si desde lo ms profundo la
conciencia deja oir su voz para lanzar imputaciones, sealar culpas y hacer
sentir el peso de la responsabilidad, todo ello slo puede entenderse bajo.I
supuesto de que los valores, como PRIUS dclenninanle, dominan la posicin
vital de! hombre .1
Para que los exigencias que de los valores dimanan puedan ser
f u . .** lndisp7ab,e clue
convierta tal realizacin en
finalidad de su conducta. El fin es a la voluntad como el valor al doher ser
Representa la postulacin de lo valioso por una vol.m- , nuinanu. Solo el
sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, de transformar los valores que
ha intuido en metas de su accin La persono nicamente convierte en
objetivo de sus aspiraciones lo que vale para ella. Podr equivocarse en sus
juicios o tomar como valor superior el de rango ms bajo; pero nunca se
propondr nada que le parezca totalmente desprovisto de significacin
axiolgiea.
Lo que, siguiendo a flartmann, hemos afirmado de los diversos lines
del comportamiento humano, es igualmente aplicable a las metas de
cualquier actividad o de cualquier orden de carcter tcnico y en mayor
medida an. a los grandes sistemas de naturaleza normativa. Las finalidades
de stos hllanse indefectiblemente condicionadas por estimaciones y
presionen una serie de valores fundamentales (bondad, beatitud, justicia,
etc.) que constituyen, como dira Stammler. la estrella polar* de cada uno
Asi como se habla -dentro de la doctrina aristotlica, por ejem- plo- de
un ORDEN de los fines y de los bienes humanos, cabe hablar tambin -de
acuerdo con las enseanzas de la moderna axiologia- de un orden jerrquico
de los valores. Pero el de los fin y los bienes. o el de los diversos valores,
no deben confundirse con los RDENES NORMATIVOS CONCRETOS que se
orientan hacia la realizacin de esos \ ,va ore!- EI derecho de un pas,
verbigracia, puede tender hacia el logro de una serie de objr-tivos entre los
que existen ducrencias de rango axiolgico; pero una cosa es la jerarqua de
los valores y los fines, y otra muy distinta el orden jurdico total que a
travs del cumplimiento de un sistema de reglas de conducta realiza
1opt rtt.. Enter Ted. V Abedmlll. 15.4* 124opui
VI Abachnitt. 19, d), pig. lfl5.

19

Nicolai Hurtm*nn,
Nioclu Hartnumn,

19

cit., Enter

Ted,

Apliquemos las ideas expuestas a uno de los tipos ms sencillos de


orden, que cabria llamar orden csico espacial. Por tal entendemos la
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FILOSOFA OCX. DERECHO
sujecin de un conjunto de cosas a un principio ordenador que condiciona,
de acuerdo con los fines del ordinante, el lugar que a cada una de ellas
corresponde. Ejemplos: el orden de una habitacin, un archivo o una
biblioteca.
...
Decir que una biblioteca est en orden significa que los libros ocupan
todos el sitio que, de acuerdo con el criterio ordenador, a cada uno
conviene. En otras palabras: la realizacin del orden est condicionada por
la aplicacin de la pauta ordenadora al material ordcnablc. Y tal aplicacin
determina el surgimiento de una serie de nexos de coexistencia entre los
objetos ordenados.
Un orden como el del ejemplo alcanza su perfeccin cuando as cosas
sometidas al criterio ordenador ocupan el sitio que este les asigna. Si
alguna o algunas son desplazadas o, dicho de otro modo, si la
subordinacin a la pauta ordenadora deja de existir, el orden ya
lasfinalidades de ese orden. Por idntica razn hay que distinguir el orden
jerrquico de tales reglas del que se logra con la observancia de los
preceptos que integran dicha jerarqua. Para expresarlo de otro modo; el
conjunto de las pautas ordenadoras no drlx* Ser contundido con el orden
que dimana del cumplimiento normal de estas ultimas. La eficacia de la
regulacin CONDICIONA no slo la del orden total concreto, sino el logro de
las metas y valores frente a los uue dicho orden asume el carcter de medio.
~
8. ORDEN CSICO ESPACIAL. ANALISIS DE UN EJEMPLO

no es perfecto.
Advirtase que en los rdenes csicos el criterio de ordenacin no es
creado por las entidades a que se aplica, sino por un sujeto. Tratase pues, de
un orden CONVENCIONAL o VOLUNTARIO. El ordinante. concibe el criterio
ordenador y, al ponerlo en prctica, lince de la sujecin del material
ordenable a esta pauta un medio al servicio de ciertos FINES suyos. El orden
se halla, por tanto IOTOLGICAMENTE CONDICIONADO. Si la finalidad de la
biblioteca es facilitar a los lectores la consulta de los libros, la ordenacin
de stos tendr que interpretarse como el medio idneo para el logro de
aqulla. Y corno en e acto ideolgico la ndole de los fines determina la de
los medios el ordinante tendr que emplear un procedimiento de ordenacin
adecuado a su propsito. Por eso, aun cuando sea l quien establece el
criterio ordenador (o sistema claslficatorio), no es absolutamente libre al
formularlo, ya que no puede d.sconocer -si quiere realizar sus designios- la
naturaleza de lo que trata de ordenar.
El orden asume aqu -desde el punto de vista de os objetos -carcter
ESTTICO, ya que, concluida la ordenacin, las relaciones de tales objetos no
pueden ser modificadas por ellos. Su pasiva y absoluta- sumisin al orden
que les ha sido impuesto slo puede desaparecer por obra del ordinante o de
otros hombres, o por fuerzas o
impulsos ajenos al material ordenable.
.
. , A_________

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FILOSOFA OCX. DERECHO

Desde el ngulo de quien se propone lograr determinados fines


atravs de un orden csico como el del ejemplo, podemos discernir tres
etapas:
1) PLANTEAMIENTO de la finalidad o finalidades perseguidas.
2) CONCEPCIN de un orden capaz de servir para el logro de esas
finalidades.
3) REALIZACIN EFECTIVA del orden previamente formulado y, por
tanto, de las finalidades del ordinunte.
Por 'realizacin efectiva" entendemos no solamente la ORDENACIN de
los libros de acuerdo con ciertas reglas, sino la CONSERVACIN del orden ya
establecido a travs de una serie de actos que la hacen posible, a la vez que
permiten el CRECIMIENTO de la biblioteca o, lo que es igual, la sujecin, al
criterio ordenador, de ms y ms libros. Estamos, pues, ejemplificando con
un ORDEN ABIERTO, cuya conservacin exige la intervencin constante de
determinadas personas.1 La tarca de stas consiste en aplicar una y mil
veces el criterio ordenador, esto es, las reglas del mismo, lo que revela la
conveniencia de distinguir entre ACTOS DE FORMULACIN y de APLICACIN
do tales reglas. El que formula el sistema clasificatoro es una especie de
LEGISLADOR que establece fn ABSTRACTO los procedimientos de
clasificacin; el que ordena los libros, en cambio, limtase a APLICAR dichas
reglas. Para asignar a una obra el sitio que le corresponde en la biblioteca y,
en general, para registrarla en los catlogos, describirla, etc., el bibliotecario
tiene que llevar a la prctica, sin olvidar las caractersticas de cada
volumen, los procedimientos que derivan de la pauta ordenadoru.
El orden de una biblioteca no es, empero, el conjunto de bis reglas de
ordenacin, sino la SITUACIN que resulta del SOMETIMIENTO, a tales reglas,
del material ordenablc. CONCEBIR un orden no es lo misino que
REALIZARLO. Por eso es posible, en casos como el del ejemplo, que el autor
de la pauta ordenadora sea un sujeto distinto del encargado de aplicar el
sistema clasificatorio.
9.

ORDEN TCNICO Y ORDEN NORMATIVO

Los procedimientos de ordenacin con que acabamos de ejemplificar


pertenecen a la clase de las REGLAS TCNICAS, O PRECEPTOS DE
ffiv ARTES. Damos este nombre a los PRINCIPIOS DE ORDEN PRCTICO QUE
WIUDAN MEDIOS PARA EL LOGRO DE FINES. Se trata, como escribe Rodolfo
laiun," de proposiciones que expresan una NECESIDAD CONDICIONADA: l.i
de hacer uso de tales o cuales procedimientos, en el supuesto dt uno se
pretenda obtener tal o cual finalidad.
1La ordenacino de un nmero limitado de libros los Integrantes, verbigracia, dr una donaeio,
cuando el donador estipula que deben conservarse incJrpn.dirnte- mento podra, en cambio,
servir como ejemplo de orden cerTado.

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

La estructura lgica de estas reglas queda exhibida por la frmula:


si a es, tiene que ser b. Las palabras: si a es... corresponden a la
hiptesis de que alguien se proponga conseguir un designio; "tiene que
ser b" enuncian la necesidad de poner en prctica los medios que habrn
de conducir al fin que se busca.
En su estudio "Ordnung im Werden und Zerfall * Helmut Kuhn
recuerda los nexos entre las nociones de arte (rfX'm) y orden (tte). Esta
ltima palabra no oculta su procedencia de un verbo que significa
colocar', 'desplegar* y est, por ende, referido a una locin humana.
Gracias a este origen, pertenece al mbito significativo de Tx^Tj. De
acuerdo con el GORGIAS platnico, la produccin artstica se caracteriza por
el orden que la preside, a diferencia de lo que ocurre en el caso de un hacer
al buen tuntn.2* Algo semejante acontece con la palabra latina ORDO,
"que como trmino ances- tiul del arte de los tejedores, no slo substituye al
vocablo griego, sino que vive por su propia fuerza, lo mismo que sus
derivaciones c u las lenguas modernas.** Kuhn observa que el sentido de
la produccin tcnica se capta de modo deficiente cuando la describimos
tomo actividad cuya meta consiste en el dominio de un mate' ial de 1
mundo circundante. El arte procede eu forma ordenada, esto es, kioo lo
que hace oon vistas a un fetos preestablecido, y paso a paso nigua un plan
que coordina a esc? TELOS. Pero esta forma del actuar no * arma
inventada por el hombre en su lucha de sujecin contra lu naturaleza; es,
ms bien, algo que hemos descubierto en la naturaleza misma, y que se
adapta a ella...' En el orden del hacer tcnicamente dirigido se manifiesta o
revela el ORDO NATURAE, especie de suelo comn en donde se desenvuelve
el trato del demiurgo humano con su asociado natural".**
"Como presin de relacione* camale*, lo* llamado* imperativos hipottico 0 0 mu
manifestacin de un debe*, ni tampoco de un deber condicionado ...o drcl- M. iones sobre una
necesidad condicionada Rodolfo Luun. DERECHO |/ MORTIL l uid. .I,- Juan Jos Bremer. Centro
de Estudio* Filosficos. Universidad Nacwnal AutnoEn^^lum.'ttiiS'DMTOBUM DER ORINAN* (SechUrr DcuUch. r KongTOO
lu, Philosophto, Manchn .1060). VeHag Antn Main. Meisenbeim am Clan. 106
X' Hcimul Kuhn, articulo y volumen citado*, pg. 17.
Helmut Kuhn. OPVT CT.. pg. 18.
* Ifrlmut Kulm, OPTU CT., pg- 18.

Los rdenes cuya finalidad deriva de la aplicacin de reglas de i na o


ms artes pueden recibir el calificativo de tcnicos, y ser contrapuestos a
aquellos cuyos fines se logran a travs del cumplimiento de normas. Los
mal llamados preceptos de las artes no tienen, por s mismos, naturaleza
obligatoria, puesto que, como Laun claramente lo explica, slo indican qu
medios es NECESARIO emplear para la consecucin de un propsito.
Tampoco ofrecen ningn indicio sohre el valor, positivo o negativo, de los
designios a que sirven. Podemos, eso s, sostener que los medios VALEN en

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

el grado y medida en que son IDNEOS; pero este valor es puramente


INSTRUMENTAL, y nada ensea sobre el tico o de otra especie que
eventualmente deba atribuirse al propsito perseguido por quien los
emplea.^ Incluso cuando el fin es reprobable, cabe seguir hablando de la
EFICACIA de los procedimientos que el sujeto pone en prctica. El error de
las doctrinas utilitaristas precisamente consiste, como lo han mostrado Max
Scheler y Nicolai Hartmann. en querer convertir en criterio supremo de
moralidad un concepto que slo expresa la adecuacin entre medios y fines
y que, por tanto, no contiene ninguna referencia al valor (o disvalor) de los
ltimos.1
En cuanto las reglas de las artes presuponen las legalidades (fsicas o de
otro tipo), cuya aplicacin hace posible la obtencin de lo propuesto, el
orden a que pertenecen exige el conocimiento de las susodichas legalidades
y, en consecuencia, el del orden por stas exhibido (y distinto del primero).
Los rdenes tcnicos y, en general, los croados por el hombre, nicamente
sirven a los propsitos que su creador les asigna cuando sus reglas se basan
en el conocimiento, y permiten la aplicacin, de legalidades constitutivas de
otros rdenes no humanos. Al hablar de los segundos no queremos slo
referimos a la legalidad causal de la naturaleza, sino a cualquiera otra
independiente del sujeto aplicador, pero de la que ste pueda servirse para
la obtencin de sus desiderata. (Pinsese, por ejemplo, en las de carcter
lgico u ontolgico.)
La distincin entre rdenes humanos y no humanos revela, como
escribe Kuhn, que la nocin de ORDEN no designa slo algo DADO que
podamos conocer y, en cierta medida, utilizar, sino una EMPRESA o TAREA en
que el hombre partidpu "como individuo, como pueblo, como
humanidad".*1 Frente al orden nue encuentra en el mundo o que l misino
crea en el decurso de la nistoria, el individuo consen a siempre la libertad
de la rebelda. Pues no slo es un ser ligado al orden o creador de ste,
sino tambin un rebelde". El sacudimiento riel yugo en que las
ordenaciones humanas pueden traducirse advierte el mistno filsofo
tiene muchas veces un sentido creador, en cuanto no se produce como
simple negacin" del orden, sino como abandono de un orden determinado
en beneficio de otro ms per- b'cto. Y el "desgaste histrico" de las
1a La tcnica me ensea los medio* que conducen a un fin, y deja a la moral la
determinacin de las finalidades. La tcnica es Indiferente desde el punto do vsta moral o, diel
con mayor rigor, recibe su significacin moral de la moralidad o inmoralidad de los fines a que
sirve" Karl Engisch. Einfhrung in da furittche Denken. 2 Aull., W. Kehlhammer, Stuttgart.
1959, pg. 29.M Cfr.: N. Hartmann. Ethik, Erster Teil. TH Abschnitt, 9. d).
CT.: C. Del Vecchio, Lezioni di filotofia del diritto. Parte Sistematica, Rea alone tra diritto e
morale, norme etiche e norme tecniche.
En iodos partes existen, incluso en lo sectores de la cultura, alU, pues, donde la
voluntad humana pareoe regir, rdenes ocultos en la naturaleza, que al mismo tiempo pueden
valer, para la consideracin humana, como indicadores de un camino, ya que derivan de la
naturaleza de las cosa y, por ello mismo, le hacen justicia.

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

ordenaciones contrapone, de tal suerte, el ORDO ORDINANS al ORDO


ORDINATUS,**
Estas palabras no suelen referirse a las ordenaciones de carcter tcnico
(aunque ello tambin es posible); normalmente aluden a aquellas en que la
pauta ordenadora consiste en un conjunto de prescripciones. Llegamos as a
la nocin de ORDEN NORMATIVO. Por tal entendemos, en sentido general, la
STTBORDITUICIN DE LA CONDUCTA A UN SISTEMA DE NORMAS CUYO
CUMPLIMIENTO PERMITE LA REALIZACIN DE VALORES.

Aun cuando lo mismo el establecimiento de un orden csico que el de


un sistema de normas exigen la intervencin do seres capaces de conducirse
en forma inteligente, entre los dos tipos de ordenacin hay diferencias
radicales.
Una lo es de COSAS, mientras que la otra regula el comportamiento de
las PERSONAS. El criterio ordenador si por el momento pres- ludimos de
los rdenes referidos a la voluntad o al entendimiento divinos- es en ambos
casos creacin humana. Pero los "objetos en *'L wntdo Irttsirno, ya
definido, del trmino- difieren esencialmente. En los ordenamientos del
primer grupo se trata de entidades materiales libros, documentos,
monedas, cuadros; en los del segundo, de seres dotado de personalidad.
Esto*- o slo tienen conciencia de MI JTOSICIN dentro del orden, sino que
pueden someterse ESPONTNEA- MENTE a el (lo que implica el
reconocimiento de su VALIDEZ); intei- Venir en su creacin de algn modo
(AUTONOMA) y condicionar en
rn que a nuestro comporta rnimto cneteme. lanzar la mirada u rao* i.li I>.
ngrarin* Y ocultos, para, de este modo, realizar, coa mi ostra salud humana, ' Voluntad de l.i
creacin" Huno Mareta, "Die Idee de* OnUT, en ARCFRIV FIIR FERHLT- HMI/ Snztiilptiilosophir,

41. 1955, PG 562.


1,1

Kuhn, OPU* CIT., pig. 10.


Kuhn, opu CIT , pAg. 19.

gran medida su EFICACIA. Pero, al propio tiempo, en cuanto capaces de


autodeterminacin y de juicio, pueden poner en tela de duda su fuerza
obligatoria, negarle justificacin y violar sus preceptos.
Las finalidades asignadas a un orden csico se alcanzan en forma
INMEDIATA o DIRECTA por el empleo de reglas tcnicas; las de un orden
moral o jurdico, en cambio, slo pueden conseguirse de manera MEDIATA,
a travs del cumplimiento de las normas del sistema.
La estructura de lus reglas de los dos tipos de orden es enteramente
distinta: unas expresan una NECESIDAD CONDICIONADA; las otras hocen
depender de la realizacin de sus supuestos el nacimiento de un DEBER o
(le un DERECHO. El que persigue un fin TIENE QUE emplear medios
adecuados, o no logra su propsito; quien se encuentra en la situacin
descrita por el supuesto de una norma DEBE hacer lo que sta inanda, aun
cuando PUEDA, DE 1 TECHA, faltar a la observancia de lo prescrito. En

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

cuanto, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato no es necesario, tiene


sentido decir que lo pactado OBLIGA a las partes. El supuesto filosfico de
toda imposicin de deberes es la libertad de los sujetos; el de las reglas
tcnicas, en cambio, la existencia de un nexo indefectible cutre el medio
aue sealan y el logro de cierto fin. Hemos empleado la palabra LIBERTAD
en su acepcin no jurdica, pues lo que pretendemos decir es que quien
debe observar tal o cual conducta (y, desde el punto de vista del derecho
NO ES LIBRE para optar entre el acatamiento y la rebelda), DE HECHO
puede no someterse a lo que se le ordena." Usando aquel vocablo en el
mismo sentido cabe sostener en lo que a las reglas tcnicas atae- que
el sujeto es libre al escoger sus fines; pero, una vez que ha elegido, no le
queda ms remedio que valerse de procedimientos IDNEOS. Si stos son
mltiples, puede preferir el que ms le plazca; en el momento de la
realizacin, empero, su libertad desaparece, y el uso de cualquier
procedimiento eficaz deviene NECESARIO.
La tesis de que las reglas de las artes enuncian una necesidad
condicionada difiere en un punto esencial de la doctrina expuesta por
Kant en su FUNDAMENTACIN DE LA METAFSICA DE LAS Costumbres.*0
Kant habla de dos grupos de imperativos: categricos e hipotticos, y
explica los ltimos en la misma forma en que nosotros hemos definido
aquellas reglas. Los hipotticos -escribe- representan la necesidad
practica de una accin posible, como medio para conseguir otra cosa que
se quiere (o que es posible que se quiera). El imperativo categrico seria
el que representase una accin por s
Cfr.s E. Garca Myncx, Iniroduein a LA LGICA TURDICA, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1051, Segunda Parte ,VI, 18.
O KANT, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, CAP. I Y II.

misma, como objetivamente necesaria".* 1 Luego aade: "Lo que slo es


posible mediante las fuerzas de algn ser racional, puede pensarse como
propsito posible para alguna voluntad; por eso los principios le la accin,
en cuanto que sta es representada como necesaria para conseguir algn
propsito posible realizable de ese modo, son en realidad en nmero
infinito. Todas las ciencias tienen alguna parlo prctica, que consiste en
problemas que ponen algn fin como posible para nosotros y en
imperativos que (ticen cmo puede conseguirse tal fin".** En el caso de los
imperativos hipotticos, que el filsofo prusiano llama, igualmente, REGLAS
DE LA HABILIDAD, no se trata de si el fin es racional y bueno, sino slo de lo
que hay que hacer para conseguirlo. Los preceptos que sigue el mdico para
curar al hombre y los que emplea el envenenador para matarlo, seguramente
son de igual valor, en cuanto cada uno de ellos sirve para realizar
cumplidamente su propsito". Estos ejemplos no dejan ninguna duda sobre
el sentido de la tesis kantiana. El filsofo de Kocnigstrcrg da el nombre de
IMPERATIVAS HIPOTTICAS a las REGLAS DE ORDEN TCNICO, esto es, a las que

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

ensean de qu medios es preciso servirse si se quiere realizar tal o cual


finalidad. Kant est en lo justo cuundo asevera que aqullos poseen
estructura HIPOTTICA, pero se quivoca al sostener que son IMPERATIVOS.
Los ejemplos que ofrece lulamente indican la ndole NECESARIA del nexo
entre los MEDIOS de que respectivamente se valen el envenenador y el
mdico, y los FINES a que cada uno tiende. La EFICACIA de los
procedimientos que emplean es puramente INSTRUMENTAL, y nada dice sobre
el VALOR TICO de las miras que persiguen, ni sobre su LICITUD O
ILICITUD.** No se trata, pues, de NORMAS, puesto que a nada obligan, sino
de directrices que RT FORZOSO seguir, en la hiptesis de que se desee
alcanzar el fin <|iie las mismas proponen.
Otra cosa ocurre por ejemplo con el precepto legal que ordena MI
inquilino de una finca pagar la renta al propietario. La estructura 1' tal
prescripcin tambin es hipottica, porque el DEBER est con- URIONADO
por el hecho jurdico que llamamos contrato de arrendamiento. Empero, la
CONSECUENCIA de tal hedi no implica, para el inquilino, un TENER QUE SER,
sino una OBLIGACIN. Ahora s se trata lo una NORMA o, para incidir en la
terminologa kantiana, de un
" Knt, FUNDAMCNTACIDN, cap. II, PIG. 56 de la traduccin castelLma 1 Carda Miuwnl,
Ksposa-Colpc, Madrid, 1932.
" Kant. Fundavumtacin, pig. 57 de la traduccin citada.
Kant, obra y traduccin citadas, pAg. 57.
" Ctr. C. Del VccchJo, LRXIONL DI FILATOFITi DEL DTRLTO, Parte Sistemtica, Rea tw* ta
diritto e moral-, norme rtichr c norme tecniebe.

IMPERATIVO HIJTOTTICO. ste DO destruye,


LIBERTAD del obligado, esto es, la POSIBILIDAD

antes bien JIRESUPONE, la


de eme haga o no lo que el
precepto manda. Lo nico que le niega es el DERECHAM de optar eulre la
violacin y la obediencia. A cirnase as los dos diferentes sentidos de la
palabra LIBERTAD. En uno de ellos significa AUTODETER- MLUACIN
VOLUNTARIA; en el Otro, DERECHO SUBJETIVO de optar entro la ejecucin y la
omisin de un proceder.** Volviendo a los ejemplos habra que decir que el
obligado a pagar la renta <lv una casa tiene LIBERTAD para escoger entre el
cumplimiento y la violacin de la norma, en cuanto unte l so abren, DE
HECHO, dos POSIBILIDADES: la de hacer y la de no hacer el pago; poro,
precisamente en cuanto DEBE hacerlo, se le niega el derecho de omitir la
conducta ordenada o, en otros trminos, la LIBERTAD JURDICA de optar entre
aquellos caminos.
La* reglas de las artes descansan siempre en ENUNCIADA CIENTFICOS
cuya uplicaciu condiciona su eficacia. Las normas poseen tambin un
fundamento, pero de otTa clase. No se trata ya, como en el primer caso, de
verdades cientficas, sino de JUICIOS DE VALOR. Para explicar tal diversidad
recordemos algunas de las ideas que Husserl expone en los "Prolegmenos
a sus justamente clebres INVESTIGACIONES LGICAS.

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

Mientras las DISCIPLINAS NORMATIVAS indagan LO QUE DEBE SER. aunque


DE HECHO no sea, las verdades y leyes de las ciencias teorticas expresan
pura y simplemente LO QUE ES.
Husserl niega que el sentido primitivo del deber haya de referirse a un
desear o ciuerer. a una exigencia o a un mandato, como, por ejemplo, t
debes obedecerme", X debe venir a m casa. "As como en un sentido
amplio hablamos de una exigencia, incluso donde no hay nadie que exija, ni
eventualmente nadie tampoco a quien exigir, asi tambin hablamos cou
frecuencia de un deber, prescindiendo de todo desear o querer. 1" Si
declaramos: "un guerrero dele ser valiente, esto no significa que nosotros
ni nadie deseemos, queramos, ordenemos o exijamos tal cosa. Antes bien
cabria sostener la opinin de que semejante caso y exigencia est
justificarlo en general, esto es, con respecto a todo guerrero. Pero tampoco
esto es completamente exacto; pues no es necesario que tenga lugar
realmente semejante valoracin de un deseo o una exigencia. 1* Lo que
aquel
BS
Cfr.: E. Garra Mynest, Introduccin a la lgica fundica Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1051, Segunda Parto, cap. VI, 15.
* E. Carda MAynex, Introduccin a la lgica furiJica, V!, 18.
Cap. I. 11-14.
3
* Husserl, opu cU.. Prolegmeno, cap. I, 14. pAg. 57 de la tradutdn castellana
de Manuel Carda Morante y Jos Caos. Revista de Occidente, Madrid, 1929.
Husserl, opui rtf.. Prolegmenos, cap I, 14, pAg. 57.

|uleio propiamente dice es que slo es "buen' guerrero el valeroso, lo que al


propio tiempo supone que el que no lo sea ser un mal guerrero, puesto
que los predicados BUENO y MALO agotan la extensin del concepto gucnero. Si inquirimos qu puede JUSTIFICAR la exigencia contenida en dicha
proposicin, habr que responder oue su fundamento est en el juicio de
valor que afirma que slo es bueno el guerrero valiente, Como este juicio
es VLIDO, tiene razn todo .iqucl que exija de un guerrero la indicada
virtud. Por el mismo motivo es deseable, loable, etc., que la tenga. Y lo
propio en otros ejemplos, "El hombre debe amar al prjimo", es decir, quien
no lo haga no es hombre "bueno; y es, EN IPUO, un hombre malo (en tu
respecto), Un diurna no debe disolverse en episodios"; de lo contrario, no
es un "buen drama, no es una verdadera obra tic mtc. "En todos estos
casos hacemos depender nuestra valoracin |HKtiva, la concesin de un
predicado de valor positivo, del cumplimiento de una condicin, cuyo
incumplimiento trae consigo el predicarlo negativo correspondiente. En
general podemos considerar uni iguales, o al menos como equivalentes,
estas frmulas: un A qiui debe ser F' y un A que no es F es un innl A o
'slo un A que rvi II es un buen A Vo
Lo primero que conviene subrayar, a propsito de la tesis husser- llana,
es el aserto de que los juicios normativos no han de ser interpretados como
expresin de un MMULOTO.*1 Su sentido no consiste en liiisiuitir a un sujeto

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

la voluntad de otro, ni tampoco en la notificacin de un deseo. Lo que


significan es ms bien que en determinadas circunstancias algo DEBE SER,
no porque alguien QUIERA que sea, o pretenda orientar en tal o cual forma el
querer ajeno, sino porque
l,i exigencia en ellos implcita se funda en una valoracin que fusTFICA lo exigido.
Pues aun cuando en ciertos casos, como el de las normas jurdicas, la
regla sea producto de la actividad de determinados rganos ereu- doi< s de
derecho, su SENTIDA no estriba en expresar lo que stos QUIEREN. sino lo
que, en la situacin que el precepto define, jurdicamente DEBE SER.
La finalidad de la regla normativa no es describir el comporta* miento
real de sus destinatarios -esto es, de los sujetos u quienes obliga sino
PRESCRIBIR u ORDENAR cmo DEBEN conducirse, independientemente de que
hagan o no lo que manda. Por ello carece de cutido preguntar si el
precepto de nuestro ltimo ejemplo es verdulero o falso, ya que no
constituye un juicio sobre lo que efectiva*
*'* lluwctl. o!ra Y traduccin citadas, Prolegmeno, cap. I. 14, pg.
58.
* lltmrrl. ota* Y traduccin citadas. Prolegmeno, cap. I, 14.
un nto 05. sino sobre lo que en tales o cuales condiciones DEBE SER aunque
en realidad no ocurra. Tiene, en cambio, sentido inquirir s , nonna 05 0 n,1
VFTL, y la respuesta a tal interrogante depende < < que sea posible
fundarla en el juicio de valor que atribuye un predicado axiolgico positivo
a la conducta cuya realizacin esa misma regla exige, ya de un sujeto, ya de
todos los de cierta clase.
talando un principio axiolgico sirve de base a una regla normativa,
decimos que la regla tiene VALIDEZ, o que la exigencia que implica esta
justificada. No se trata de indagar si lo que expresa es o no verdadero, sino
de saber, relativamente a osa exigencia, si es o no posible descubrir alguna
razu que la funde.
Como la validez de Jas normas dimana de su conexin con las
valoraciones que le sirven de apoyo, ese atributo no desaparece si la
conducta REAL de los destinatarios no coincide con lo prescrito. Toda regla
normativa es, por esencia, VICIABLE, y la posibilidad de su violacin
obedece al libre ulbedrio de los obligados.
Si llamamos EFICACIA al CUMPLIMIENTO de la regla, tendremos que
reconocer que tal atributo es independiente del de VALIDEZ, va que el
segundo puede existir aunque el primero no exista. Por ello dice Jlusserl

42

I IiUM-rl, obia y tnducriAn


<3 HuacH, obra y traducan

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

que los juicios sobre un deber no implican ninguna afirmacin sobre un ser
correspondiente.1
Cuando en conexin con cada orden normativo se ha delermina- do lo
que ha de considerarse como valioso y lo que carece de valor, ca preguntar
por lo mejor y lo peor en una valoracin comparativa. e inquirir cules sean
las condiciones prximas y remotas, necesarias y suficientes, para los
predicados relativos que determinan I contenido de lo mejor -o peor- y,
por ltimo, de lo relativamente ptimo .
10. LA CONDUCTA COMO "OBJETO" DE RECULACIN
DE LOS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

Lo ordenable, en el caso, no es un conjunto de entidades materiales,


sino la conducta de las personas. Esta se convierte, para expresarlo de otro
modo, en "objeto de la regulacin establecida por las reglas del orden.
De la naturaleza del obrar derivan una serie de importantes
consecuencias, que en buena parte condicionan la de los ordenamientos de
que tratamos.

1aladul, ProleKroeaca. mp. I, M. pAR. 58. citudu, lroluguifniu. cap. I. 14 pig 61

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FILOSOFA OCX. DERECHO

Si POR CONDUCTA ENTENDERNOS EL EJERCICIO QUE EL HOMBRE HACE DE


SU LU/ERTAD, la eficacia de esos ordenamientos depender en alto grado de
la forma que tal ejercicio asuma. En el caso de los rdenes cuya
observancia no puede imponente coactivamente, las posibilidades son slo
dos: cumplimiento o desacato. Cuando el carcter SUI GENERIS del orden
pernoto la imposicin forzada, la eficacia de las reglas del sistema no deriva
slo de manifestaciones de OBEDIENCIA, sino de UCTOS DE APLICACIN. Ello
supone que, a falta de sometimiento voluntario, los aplicadores de aquellas
reglas pueden echar mano de procedimientos coercitivos.
Otra consecuencia que la naturaleza de la conducta tiene para los
rdenes de que estamos tratando es que dada la estructura teleologica del
obrar los sometidos a esos rdeucs slo pueden cumplir (o violar) sus
normas, si transforman en fines suyos el cumplimiento o la violacin. Ello
implica, adems, que la obediencia espontnea est condicionada por el
RECONOCIMIENTO de la obligatoriedad de las reglas del orden.
Toda norma encierra la pretcnsin de ser vlida.*' Peto, a los ojos ilo
los destinatarios, esa pretensin puede carecer de base. Las per- umns a
quienes se dirige slo se someten de buen talante cuando estn convencidas
de que el precepto es obligatorio. La conviccin re aquellos cuya conducta
se regula, de que la norma tiene validez,
precisamente lo que llamamos 'reconocimiento".* 1.a validez, no
depende de que los destinatarios reconozcan la obligatoriedad del orden,
pero s condiciona en gran medida su eficacia.
1/) que imprime a los sometidos a un sistema nonnativo el ca- r4cter de
personas es, como ensea Nicolai Hartmann, lu posesin de los atributos:
uno es el libre all>cdrio; otro, la capacidad de Intuir y realizar valores. 4
En cuanto el ser personal ostenta dichos atributos, puede no solamente
elegir entre el cumplimiento y la violacin, sino examinar los ttulos de
legitimidad de las normas que rigen sus
44
Cfr.i E. Carda Mynez, LGICA DEI RAIDO URIDICO, Fonilo de Cultura Econmica, Mia,
1051, cap. 11!.
** Cfr. E. Carda MAynez, LA DEFINICIN DEL DERECHO, 2* ed. Biblioteca de li Fnrnl lad do
Derecho de la Universidad Veracruzana, Xahpa, 1060, cap. IX, e), p.tfv 2Yi y UK.II. ules.
4
" Or.: Nicolai Hartmann, ETLDK, Erster Tefl, VI Alrschnill, 18, ) y g). "Slo n villini do la
aparicin de los valores oomo poderes determinantes en la eslora do > * escribe Hartmann
en la ltima de las secciones diadas se convierte el sujeto o lu uno moralmente es, es decir, en
persona. Un ser personal nicamente es postille en ri Unni, yuc separa la determinacin ideal de la
determinacin real, o sea, en el i'v IUIIII In sus conili.tu, oposicin y rrcondliadn, como punto
de enlace do dos 1 1 1 1 1 1 1 1 0 , el ontolKc y el oxioljtico. Su posidn intermedia, el uo
estar reduddo i ino ile Ilo., lo mismo que su participacin cu ambos, coridiciima su
porMiiuilid.id" ipilt II lo la ottunda edicin alemana), acto*. Est, pues, igualmente

capacitado paru considerar las exigen* cas del ordinante como


prescripciones que la voluntad le destinatario reconoce cual si Lucran
obra suya.
El autor de la ordenacin no es en todo caso persona distinta de
aquellas a quienes se aplican las reglas del orden. En los rdenes jurdicos,
por ejemplo, los sujetos a quienes la regulacin se dirige desempean el

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

doble papel de ciudadanos y de sbditos. Son lo primero en cuanto


intervienen -directa o Indirectamente- en la formulacin de los preceptos
del sistema; lo segundo, en cuanto tienen el deber de cumplir lo que tales
preceptos disponen.
Otro aspecto de la conducta que necesariamente influye en los rdenes
normativos en su ESTRUCTURA BIPOLAR.
L/Oft polos del comportamiento son el HACER Y el OMITIR. Cuando el
ordinante valora positivamente el hacer, pero slo el hacer, prohbe el
omitir; cuando valora positivamente el omitir, pero slo el omitir, prohbe el
hacer. Si, por el contrario, desea asegurar la libertad del sujeto actuante,
permite tanto la accin como la omisin o, lo que equivale a lo mismo
convierte la posibilidad de escoger entre ambas formas ralcgoriales de
manifestacin de la conducta en facultad jurdica del sujeto.
En los casos en que las valoraciones de hacer y el omitir (relativamente
al mismo comportamiento), son de signo contraro, se habla de CONDUELA
PROHIBIDA si se permite slo la omisin, y se dice que el comportamiento
est ORDENADO (o que es OBLIGATORIO) cuando la ejecucin es licita y la
omisin se veda.*7
La conducta humana es interpersonal, y este atributo se refleja tambin
en las normas que la regulan. Hablando estrictamente, el hombre slo puede
CONDUCIRSE en relacin con seres personales, bien la propia persona
(deberes consigo mismo), bien cualquiera otra para la que tenga
consecuencias o a la que se dirija la actividad del obligado. Obrar es -como
escribe Nicolai Hanmann- un comportamiento frente a las personas o un
manipular con cosas en referencia a las personas". Tratndose, por tanto, de
"actividad que concierne al prjimo o a algo que equiparamos a ste*.48
La> dicho se aplica lo mismo al empleo de reglas tcnicas que a la
conducta que se traduce en el cumplimiento de reglas obligatorias.
Volviendo al ejemplo de la biblioteca encontramos que si bien
o Cfr. E. Garca Nlvnc/. INTRODUCCIN A LA LGICA JURDICA. Fondo do Cultura Econmica.
Mxico, 1951. cap. VI, 11-15.
4
* N. 11.iriin.mn, INTRODUCCIN A LA FILOTOFIA, traduccin dejse Gaos Col. Filosofa
Contempornea. Centro de Estudios Filosficos de la Universidad Nacional, Mxico 1901. pg. 109.

los objetos del orden son cosas materiales, los criterios que permiten
ordenarlos no se hallan dirigidos a esos objetos lo que no tendra sentido
sino a las personas a quienes se encomienda la ordenacin. El orden
impuesto a los libros es slo un medio al servicio de finalidades humanas,
por lo cual las operaciones que tienden al logro de stas pertenecen siempre
al orden prctico.
Otro rasgo de la conducta deriva del anlisis de la situacin o
circunstancia. Obrar es aquella actividad en que no estoy determinado
simplemente por la situacin en que he cado, por las LEYES DE ini
naturaleza, mis intentos especficos y mis impulsos NATURALES. Obrar

20

FILOSOFA OCX. DERECHO

supone, antes bien, que estoy determinado todava POR ALGO ms, por
ejemplo, la consideracin del bien y el mal de mis prjimos. Razones
ntimas de determinacin, o la libertad de poder actuar de tal o cual manera,
aun cuando no sea libre el hecho de la ACCIN, es caracterstico del obrar,
que slo es posible al hombre. Esta libertad no slo es ventaja para el ser
humano. Sin duda estamos ORGULLOsos de pasar por seres responsables, de
poder obrar moralmente. Pero la libertad nos pone por lo pronto en estarlo
de ASEGUNDAD. No hay libertad slo para el bien, sino slo a la vez y
siempre para el mal.4"
La referencia a la libertad de las sometidos a cualquier orden regulador
del comportamiento depende, en forma necesaria, de la naturaleza de
aquellos sujetos. Lo dicho vale, por igual, para quienes aplican reglas
tcnicas con la mira de realizar determinados propsitos y para los
sometidos a un sistema de normas. Pues aun cuando sea cierto que las
reglas aplicadas en el primer caso dan expresin a una NECESIDAD
CONDICIONADA,50 tambin es verdad que su empico o no empleo depende
del albedro humano. Por otra parte, el uso de aqullas est al servicio de
ciertos designios, y presupone que el sujeto aplicador juzga que son
valiosos.
Un tercer rasgo del obrar segn el anlisis hartmunniano aparece
"cuando se abarca con la vista el aspecto que toma el PROCESO del mundo
para el hombre que se baila dentro de l. El HOMBRE SII encuentra dentro del
curso del tiempo en el punto del ahora y mira hacia 1 pasado y el futuro.
El pasado y tambin el presente, tomado en el sentido estricto del trmino,
son inalterables. Tamjjoeo lo que sucede en este momento puede alterarse.
As queda abierto para el obrar slo el futuro.5* 1

11

1 IdemRoouAfdtte lo puesto en las seccione* 8 y 9.

N. liartmann, Introduccin a la l-'ilotofia, p&g. 110 de la edicin y traduccin citada en la


nota 48.

IH

FILOSOFA DEL DE HECHO

El ltimo de los rasgos que Hartmanu seala existe lo mismo en !*


conducta del que pretende dar vida a un orden csico que en la d*l sujeto a
un orden jurdico o moral. Pues, como el mismo filsofo claramente lo
explica, la forma categorial de realizacin de los actos que llevan ul
cumplimiento de deberes (o al ejercicio de derechos) ex 1 proceso
ideolgico, y ste implica siempre una proyeccin luioa el futuro.
11. NORMA FUNDAMENTAL Y VALORACION BASICA

Dentro de cada sistema de normas siempre hay una que ocupa una
posicin preeminente y o la que, por ello mismo, suele darse el calificativo
de FUNDAMENTAL. "Este papel representa, por ejemplo, el imperativo
categrico en el grupo de proposiciones normativas que constituyen la tica
de Kant; igualmente el principio de la mayor felicidad posible del mayor
nmero posible, en la tica de los utilitarios. 83
"La norma fundamental es el correlato de la definicin de lo bueno' y
lo mejor' en el sentido en cuestin. Indica el PRINCIPIO (EL VALOR
FUNDAMENTAL) con arreglo al cual debe verificarse toda norma- cin y, por
ende, no representa una proposicin normativa en sentido propio.1
En este ltimo punto no podemos seguir n liusserl. El juicio que
expresa la COLORACIN BSICA no es normativo, sino enunciativo; pero sirve
de apoyo a una norma que tiene el mismo nivel. As, en el caso del
eudemonismo, el aserto de que la felicidad es el bien supremo, constituye
la VALORACIN BRICA, y en ella descansa la siguiente norma, que es la ms
alta de la tica eudemonista: "Debes realizar aquellos actos que en forma
directa o indirecta puedan conducirte a la dicha, y evitar cualquiera
actividad que te aleje de esc fin. El segundo juicio es claramente
normativo; no as el otro. Pero ambos merecen el epteto de
FUNDAMENTALES; aqul, relativamente a las dems normas del sistema; ste,
frente a los JUICIOS DE VALOR que sirven de apoyo a tales normas.

1n3 N. Hartmann, obra citada en la nota anterior. A, 3, pg. 22.M Husserl,


obra y traduccin citadas, Prolegmenos, cap. I, 14. pg. 61. M Idem.

NOCIN CENERAL DE ORDEN

47

12. LA DISTINCION KELSENIANA ENTRE ORDENES NORMATIVOS


DE NATURALEZA ESTATICO-MATERIAL
Y DE INDOLE FOHMAL-DINAMICA

La norma fundamental de que habla Husserl corresponde peritamente a


un orden de ndole etica y asume, de acuerdo con Kelsen, un carcter
CSTTICO-MATERIAL, ya que hace depender la pertenencia a dicho orden del
CONTENIDO o MATERIA de las reglas que lo constituyen, lo cual supone que
stas son DERICALDCS de la primera del misino modo que lo particular
dimana de lo general. En los ordenamientos de tal grupo la norma bsica
es evidente por s misma o, al menos, se supone que tiene tal naturaleza.
Los preceptos no debes mentir, no debes engaar', debes cumplir lo
prometido, derivan de una norma general que ordena la veracidad. De la
norma debes amar a tu prjimo, pueden inferirse otras como no debes
causar dao al semejante, debes ayudarlo en caso de necesidad, y as
sucesivamente. Si se pregunta por qu debe uno amar al prjimo, la
respuesta tal vez se encuentre en una norma de generalidad an mayor, por
ejemplo, en el postulado de que se debe vivir en armona con el Universo'.
Si sta es la norma ms amplia de aquellas cuya validez reconocemos, la
consideramos como la fundamental. Su naturaleza obligatoria puede
parecer algo tan obvio que no se sienta necesidad alguna de inquirir su
razn de validez. Tal voz sea posible derivar el principio de veracidad, lo
mismo que sus consecuencias, de ese postulado de la armona. De esta
manera se habra descubierto una norma sobre la que podra fundarse todo
un sistema de moralidad.
Otras veces como ocurre en el caso del derecho la norma bsica
tiene, segn el misino Kelsen, carcter FOMUD-DINMICO. En tal hiptesis
pertenecen al sistema los preceptos que han sido creados en la forma
establecida por aquella norma. La fundamental no slo encierra
prescripciones sobre la CREACIN de nuevos preceptos o la ENMIENDA de los
existentes; indica, adems, qu autoridades deben encargarse de esas tareas,
o de APLICAR, a casos concretos, las regios del orden.
En los sistemas de este tipo lu norma bsica asume un carcter
FORTNAL-DINMICO, porque el acto creador de derecho exige la intervencin
de ciertos RGANOS y, tambin, porque los requisitos para la elaboracin o
modificacin de los preceptos jurdicos son puramente 1

1 Ki lm. Teora giwrof del derecho y del Estado. tmd. E. Cnrcla Mdynex, 2 ni. Imprenta
Ut>iven>itari, Mxico, 1958, Notuodinniica, X, A. b), pg. 131.

FILOSOFA DEL DEHECIIO

exfrfneco, ya que no estn referidos al CONTENIDO de esos preceptos,


sino o la FORMA en que es preciso formularlos.
Esto trae consigo lina serie de consecuencias de no escalo calibre. que
en buena medida condicionan la Indole de tules normas, y permiten -de
acuerdo con la misma teora distinguirlas de otras especies normativas
de regulacin del obrar.
La institucin, por la norma bsica, de rganos creadores y aplicado
es, engendra diferencias de laugo entre tules rganos Y, al propio tiempo,
condiciona la ESTRUCTURA PIRAMIDAL del sistema, lo que da nacimiento a
una complicada red de relaciones de supra y subordinacin entre las
reglas que de aquella norma derivan.
El hecho de que la fundamental enumere los requisitos de creacin y
reforma de lo preceptos jurdicos, implica, i>or otra parte, la repulsa de
cualquiera que no encuentre en la suprema la razn mediata o inmediata
de su fuerza obligatoria, y de esta suerte brinda un criterio que permite
esclarecer cundo una norma (legal o de otra especie) pertenece a dicho
orden.
En tercer lugar y esta consecuencia acaso sea la ms importante
la naturaleza formal-dinmica del orden hace surgir una nueva pauta de
validez, completamente distinta de la que se aplica a los sistemas del
primer grupo. De acuerdo con ella, la existencia y validez de un precepto
no dependen de la bondad o justicia INTRINT&OAS de lo prescrito, sino del
hecho de que haya sido formulado con estricto apego a las reglas de su
proceso de creacin.
Frente al criterio axiolgico-matcrial de validez, que hace depen- \ der
la justificacin de las normas de sus nexos con los juicios de valor 'que las
fundamentan, aparece as otro puramente e.rfrm.vero, que no .toma en
cuenta ai contenido de las reglas nonnutivas, sino la FORMA del proceso a
travs del cual son creadas.
Kelscn sostiene que los de carcter esttico-material son morales. De
ello colige que el criterio material es aplicable cuando se trata de
determinar la validez de las normas eticas, en tanto que el formal o
extrnseco es el nico de que dclx*nios servimos para establecer si una
regla de conducta es jurdica.7
Aun cuando coincidamos con el famoso autor en que el segundo
criterio permite determinar qu normas legisladas, consuetudinarias o
jurisprudenciales pertenecen a un ordenamiento positivo, no podemos
seguirlo cuando proclama la EXCLUSIVIDAD de aquella pnutd.
Ctr.; KVhrn, obra y traduccin cittd.*, N'numdnimaa, X. A, c). pig. 1.12.
Idem

Pues aun atando sea indiscutible que en caso de conflicto entre los criterios
formal y material los rganos a quienes se confa la aplicacin de normas de
derecho estn obligados a atenerse al primero de esos criterios, tambin es

FILOSOFA DEL DEHECIIO

cierto que hay casos en que deben recurrir al segundo, lo cual vale, en
medida an mayor, para los encargados de crear nuevas disposiciones o de
hacer enmiendas a las ya vigentes.
Si, de acuerdo con lo que dispone la ley fundamental, una autoridad
delega en otra la facultad de crear derecho o de aplicar a casos singulares
las normas del mismo, la delegante nunca regula en todos sus pormenores
los actos de la otra, sino que le concede un amplio margen de libertad."''
Dentro de este cauce, la segunda despliega su propia iniciativa, e incluso
cuando su tarea consiste en reglamentar disposiciones ya existentes, jams
deja de inspirarse, al formular las reglamentarias, en principios de orden
axiolgico. La necesidad de recurrir a stos resulta mucho ms patente si la
autoridad superior lince una DELEGACIN EN BLANCO, o el problema de la
inferior no estriba en aplicar, sino en hacer reformas a determinados
preceptos. Pues si de lo que se trata es de estatuir lo que, en tales o cuales
circunstancias, jurdicamente DEBE SER, la cuestin slo puede re solverse
a la luz de pautas estimativas.
Cosa semejante ocurre en el caso de los rganos jurisdiccionales. Como
el propio Kelsen lo explica con admirable claridad, la labor de aqullos no
es meramente reproductiva del contenido de los preceptos aplicables al caso
de que conocen, sino que tiene siempre por el ancho margen de libertad
de que los jueces disfrutan un sentido creador. Con gran frecuencia, la
exgess de los textos o la individualizacin de las consecuencias
normativas exigen del magistrado el empleo de pautas de ndole axiolgica.
Tampoco es raro que la ley lo remita a tales pautas, como acontece atando
el caso no ha sido previsto, y es menester aplicar, para solucionarlo, los
Humados PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, directrices genricas
merced a las cuales es posible, en mayor o menor grado, y relativamente al
hecho que se juzga, realizar ciertos valores.''"
Por otra parte, aun atando se acepte que la PERTENENCIA de una norma a
un sistema de derecho slo puede establecerse de acuerdo con el criterio
formal, la misma naturaleza de ste remite al probloM
Cfr. KfUra, EL mtodo y lo* conaplM FURUTAMCNTALCR DE LA Icaria pura DEL derecha, trutl.
Legaz y Lcninl>rn, Madrid. 1033, p&g. 58.
* Cr. E. Garca Mynez, LTTFCA DEL concepto fuddko. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1950. cap. I, 11.
Cfr.i E. Garca Miyncz, LGICA DEL raciocinio JURDICO, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico.
cap. 1, 6.

ma de la justificacin INTRNSECA de los preceptos elaborados por los


rganos de creacin jurdica. Sin dejar de reconocer la validez EXTRNSECA
de tales preceptos que en verdad nada indica sobre su bondad o justicia

FILOSOFA DEL DEHECIIO

cabe plantear el otro problema o, en diferentes palabras, inquirir -en


actitud crtica si la exigencia que formulan est o no justificada.*1

1 Una de las consecuencias ms importantes de la doble naturaleza,


individual y social, de la conducta es la inevitable (y necesaria) distincin
entre aspectos internos y externos de la misma. En la medida en que los
primeros pueden, por su propia ndole, manifestarse o no exteriormente, al
arbitrio del sujeto, existe la posibilidad de convertirlos en objeto
independiente de regulacin normativa y, por tanto, la de contraponer a los
rdenes exteriores del obrar otro puramente interno.De la heterogeneidad de
las dos especies de manifestacin del comportamiento derivan, como es
obvio, una serie de diferencias entre las normas que las regulan y,
consecuentemente, entre los rdenes concretos a que dichas normas
pertenecen, lo mismo que entre los fines y valores que cada uno tiene la
misin de realizar.
La concepcin ae la moralidad como orden interno aparece ya, con
toda nitidez, en la filosofa antigua, especialmente en Platn y Aristteles.
Como los diversos intrpretes suelen admitirlo, la doctrina de las

FILOSOFA DEL DEHECIIO


Cfr. E. Corda M&ynrz, Valide* formal y validez material m sentido Jurdico* positivo, y
validez objetiva o intrinseca en sentido antolgico", en SYMPOSIUM soffre DERECHO NATURAL Y
AXIOLO&A, XIII Congreso Internacional de Filosofia. Ed. Centro de Estudios Filosficos de la
Universidad Nacional, Mxico, 1963, pags. 83*97.

CAPITULO II

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE


LOS GRANDES RDENES NORMATIVOS
Los cuatro rdenes normativos de la conducta son el derecho, la
moralidad, los convencionalismos sociales y la religin.
Despus de exponer los criterios propuestos por diversos juristas y
filsofos para distinguir moral y derecho, inquiriremos qu nexos existen
entre ambos y, en las ltimas partes del capitulo, trataremos del decoro y de
las normas religiosas, as como de sus relaciones con las normas ticas y
jurdicas.
1. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LA CONDUCTA HUMANA.
ANTECEDENTES DE LA DISTINCION EN PLATN
Y ARISTOTELES I.

Ideas fue el resultado de una preocupacin primordialmente tica. El


Filsofo de la Academia quera asegurar a la teora de la conducta una base
inconmovible. La moral slo podr fundamentarse s los objetos dol
conocimiento son incorruptibles e inmutables. A la pregunta: existe algo
objetivamente bueno?, los sofistas contestaron de manera negativa. Bueno
es para ellos lo que cada auien juzga tal. lo que conviene a su inters o
satisface sus apetitos. Platn trata, por el contrario, de probar que lo bueno
y lo justo no defienden de las opiniones de los hombres. El bien no slo
existe en s y por s; es la realidad absoluta, la Idea ms alto, la divinidad
misma.'
Scrates haba enseado que todo saber culmina en la formacin de
conceptos. Pero stos tnicamente alcanzan valor cientfico si las entidades
que designan no pertenecen al mundo de la materia. Debemos, pues, segn
Platn, buscar el verdadero ser en una regin distinta, y considerar Itus
Ideas como los objetos incorpreos a que nuestras nociones se hallan
referidas.9
El concepto platnico de lo inmaterial no coincide con el de lo
espiritual o psquico, ya que, para el autor de LA REPBLICA, las funciones
anmicas se hallan insertas, lo mismo que las fisiolgicas, en el flujo del
devenir, o mundo del gnesis.
Las Ideas son inmateriales, indestructibles y eternas. Entre el orden
ideal y el mundo sensible existe la misma relacin que entre un modelo y su
copia. La realidad del segundo de esos mundos es derivada o refleja. I.as

FILOSOFA DEL DEHECIIO

cosas que lo integran slo SON en cuanto PARTICIPAN de los arquetipos o las
Ideas se encuentran PRESENTES en ellas*
El alma humana ocupa, segn la concepcin platnica, una posicin
medianera entre las dos formas del ser. Como principio de vida y
movimiento pertenece al mundo del devenir; como instancia capaz de
contemplar los arquetipos, participa del orden ideal. Su participacin en el
reino de los paradigmas se cumple a travs de la rozn, que es, a un tiempo,
asiento del saber y gua de la actividad virtuosa; la que tiene en este mundo
hllase en cambio condicionada por 1 2

1 Cfr. Frinlrk-h Paulara, S\/tiem dor Ethik. mil aharm lmrUs drr StaaU- iirut GesrUschaftsUhrr, II.
AufL, Berln, 1931, Erstcr Band, Entri Kapitrl, 3, p. 41.
2 "La aceptacin de la inmaterialidad acribe Windclband - no obedeca en un principio para
Platn al propsito de explicar los fenmeno* sino, ms bien, al de asegurar un ol jeto al
conocimiento tico y al querer moral. Por ello, esta metafsica idealista nace en su primer esbozo sin
preocuparse de la investigacin y comprensin de lo* fenmenos naturales o d trabajo realizado en
tal sentido por U cien- da precedente. Se apoya, adems, sobrr una base propia y conceptiulmenlr
nueva: es un eUatumo inmaterialista, que busca en las Idea* el ser verdadero, sin ocuparse en el
mundo dd devenir, que abandona a la percepcin y a las opiniones Lrhrhurh dar Crtchichte dar
Phtlotophu. Tiibinfen, 1935. pR. 07.

KtlAC.IONFS Y DIFFRENUAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS

5S

do1 2 elementos irracionales: la voluntad y losapeliios. El podei \ t *1 i


11 \. es la parte ms noble, ya que puede orientarse racionalmente; el
aspecto inferior de nuestra naturaleza est constituido por los sentidos.1
As como toda cosa es buena por el orden que le conviene >
corresponde a su esencia, lo misino vale para el alma del hombre - la
ordenada es mejor que la desordenada. Aqulla es, a un tiempo, prudente.
templada, justa, valiente y piadosa, es decir, perfectamente buena y, por
tanto, tambin feliz. De la imprudente, indisciplinada y mala decimos
justamente lo contrario. Por ello, el que quiere ser dichoso debe siempre
aspirat a la prudencia y, a travs de su ejercicio, conservarse dentro del
orden y la disciplina*.5
El alma ordenada es aquella cuyas partes cumplen cada una su funcin
esencial y, merced a tal cumplimiento, realizan su virtud ev pccifica. A la
razn corresponde la sabidura; a la voluntad, el valor; a los apetitos, la
templanza/ El acuerdo de todas ellas forma el contenido de una cuarta
virtud, que es la justicia. Esta ltima consiste en la armonizacin de las
parres del alma y sus correspondientes- potencias. El orden que determina
la perfeccin y conduce a la dicha deriva, pues, a on tiempo, de la
congruencia de aquellas partes y del concierto de sus virtudes.
Pero a esta LIRA DEL INDIVIDUO, como la llama Ueberweg,7
corresponde otra DE LA COMUNIDAD, en que el orden y la perfeccin
dimanan de la armona entic las clases que integran el Estado y del
desempeo eficaz de sus tareas. 1.a estructura poltica de la sociedad debe
I-ENEJAR, amplificndolos, los rasgos y excelencia* de las partes bsicas del
alma humana. El Estado per filase entonces como un hombre en grande*,
dividido en tres estamentos, de los cuales cada uno corresponde a utta de
aquellas paites. El primero y ms elevado es el de los arcontes. Constituye
la inteligencia del cuerpo poltico, y tiene como virtud propia la sabidura.
Viene en seguida la clase militar, que representa, dentro del paralelismo
establecido por el filsofo, la voluntad de la repblica, y encuentra en el
valor su virtud caracterstica. I.a clase de los trabajadores, comerciantey
artesano* corres ponde al tercer aspecto, v su virtud peculnr es la
templanza. V asi

1J Clr Ptmh Uebrtwegs Cevudnu der C,tuhu>,l. $irr PhiUnopKie. t)ie Pinto -/hit
$tn AlUrtumx, I '1 AUFL. LLAMO SCHWAB- & GO. VCIUR. BTTKCL, 1953. & SO. I. (MKi'Mt
-VZtkSSS.Clr ReftMim, ltiro IV.
*
CNNLNIIN RUER, l)I# Kem^edatikeu Jet ploionuhen Hhito.iopkif. VCRLUR VOII
l'.riwt kriiili.iiIt. M linchen, 1931.1. Qip t, p. 29.

2Clr 1I.UM. RfpdbUeet. I ib IV7 Cft F. Ueb?i wcg, obra rilada, Ote
Philmophte des .Menai, -II y 12, pigi- i 336-341.

como
en cada
individuoENTRE
deben
las virtudes
coordinadas, en el
KtlAC.IONFS
Y DIFFRENUAS
GRANDES
RDENEShallarse
NORMATIVOS
Estado perfecto ha de existir armona entre las clases y sus actividades, a
fin de que puedu reinar la justicia, que es la virtud social por excelencia.
II. La concepcin de la moral como orden interno domina tambin el
pensamiento aristotlico. Tanto la jerarqua de los fines como la de los
bienes humanos de que hablamos en el captulo anterior hallan su raz
y fundamento en el orden que segn el Estagirita dehe existir entre las
diversas potencias de nuestra naturaleza y la cabal realizacin de todas
ellas.
Habiendo sentado el principio de que la EUDCNIONIA es el ltimo fin de
la vida, inquiere Aristteles cu qu consiste tal fin y de qu modo puede ser
alcanzado. Para responder a estas preguntas tratu de establecer qu es lo
propio del hombre. Pues asi como para e. flautista y para el escultor y
para todo artesano, y en general para todos aquellos que producen obras o
que desempean una uctividad, en la obra que realizan se cree que residen
el bien y lu perfeccin, asi tambin parece que debe acontecer con el
hombre, en caso de existir algn acto que le sea propio. 1
Lo propio del hombre no es, evidentemente, el vivir, que tiene en
comn con las bestias y las plantas. Tampoco la sensibilidad, que compurte
con el caballo, el buey y cualquiera otro animal. Queda slo la quo puede
llamarse vida activa de la parte racional del almo* que, segn el Maestro
del Liceo, comprende, a su vez, otras tos partes: la que obedece a la razn
y la poseedora de sta.
Si, pues, el acto del hombre es la actividad del alma segn la razn, o
al menos no sin ella, y si decimos de ordinario que un acto cualquiera es
genricamente el mismo, sea que lo ejecute mi cualquiera o uno
competente, como es el mismo, por ejemplo, el acto del citarista y el del
buen citarista, y en general en tocios los dems casos, aadindose en cada
uno la superioridad de la perfeccin del acto mismo (dicindose as que es
propio del citarista taer la citara, y del buen citarista taerla bien); si todo
ello es as, y puesto que declararnos que el acto propio del hombre es una
cierta vida, v que ella consiste en la actividud y obras del alma en consorcio
COII el principio rodona], y que e) acto de un hombre de bien es hacer todo
ello bien y bellamente; y como, de otra parte, cada obra se ejecuta bien
cuando se ejecuta segn la perfeccin que le es propia, de todo esto se sigue
que el bien humano resulta ser una actividad del alma segn su jierfeccn;
y si hay varias perfecciones, segn la mayor y ms perfecta, y todo esto,
adems, en una vida completa. Pues asi como una golondrina no hace
1O n Alo hxhrti rietina obriu y ncdomi que sin propias del carpintero y del /.apalero, y
ninguna tiri Itotnlitw, tumo M ale linln'rso iridilo inai COBI ociosa? O que asi conto es notorio
que existe algn acto d>l ojo, d. la inatto, del pie y, en general, de cada tino de los mlemltms, no
podramos conUiliir para el hombre ningn acto fuera de todos los indicados? Y cul podra
entonces ser?" Aristotele, tica Sicomtuea, ljlmj I, 7, 1097, 29. (Traduccin A f'-mn Robledo.
Biblioteca Scriptorum Cnuxorum ci Romano non Mexicana. pg. 129.1Alistte!*;*, oput, cit., I, 7,
1098a. (Traduccin lilaila, pA(J. 120.)

primavera,
tampoco un
da GRANDES
de sol, de
la propia
suerte ni un da ni un
KtlAC.IONFS ni
Y DIFFRENUAS
ENTRE
RDENES
NORMATIVOS
corto tiempo hacen a nadie bienaventurado y feliz. 1Objeto de la tica es la actividad total del hombre, y no slo la que se
manifiesta en el ejercicio de las virtudes morales. Al campo de estudio de
esa disciplina pertenece, igualmente, el grupo de las virtudes DUINOTICAS.
Tal dicotoma deriva de la que Aristteles establece al referirse a "la parte
racional del alma. Su elemento inferior no posee la razn propiamente y
en s misma,1 2 3 4 pero escucha su voz cual si fuera la de un padre. 1* En
el alma ordenada la voluntad y los apetitos obedecen al elemento rector, y
cu tal obediencia hace consistir el filsofo las virtudes propiamente ticas.
Pero como toda conducta se refiere a algo individual, no a algo general.
Aristteles no explica la felicidad a la luz de una Idea del Bien situada fuera
del hombre y sin importancia para ste, sino que en todo caso parte del ser
humano y sus capacidades.1*
El orden interno del comportamiento deriva, pues, del ejercicio de las
ltimas. Dicho ejercicio condiciona no solamente las virtudes, sino la
felicidad de cada uno y, por ende, la realizacin do lo que fonna su esencia.
Es importante percatarse de que para Aristteles, como para Platn, la
moralidad no consiste en un conjunto de normas; est constituida por el
SOMETIMIENTO EFECTIVO de la conducta a dichas normus o, para expresarlo
de otro modo, por el orden que tal sujecin engendra y, al propio tiempo,
por las virtudes que origina. Trtase de un ORDEN INTERNO, porque lo
ordenado son las actividades del olma, y la finalidad de la ordenacin el
perfeccionamiento del hombre.5 Es cierto

1Aristteles, opiu cit., I, 7, 1098, 7. (Trad. atada, pig. 130.)


2Artsttrlw, optu cit., I, 13, 1103a.
32 Idem.
4* Petrr Truito, Dor Bttgriff dar GrrcehttgkHt tn dar arieotelitcfu-n Recht*iuul
SidohphttsophU, Waltr-r de CroyUt A Co., Berln, 1955, pg. 12.
511 Un principio umniabarcanto dd recto orden del Gramo, "cpmo rl que cnesm- tranxH, por
ejemplo, en lo pensamientos pitagricos de La anuonia de Us aderas o I numero*, dijrasc que
reaparece tanto en d alma humana como en In msica. Esta concepcin de lo musical, que tiene sus
orgenes en PitA guras o, quizAs, en una sabidura sacerdotal an mAs antigua, y que Aristteles
defiende y discute a fondo, llega a trav* de los ncopitugrioos y los neoplalnicos hasta j
Cristi/ nismn, y puede

50

FILOSOFA DKL DERECliO

que en el caso puede hablarse de una jerarqua de las pautas


ordenadoras, como se habla del orden jerrquico ae los aspectos del alma y
sus correspondientes funciones; peso una cosa es el orden de las normas, las
partes del alma y sus potencias, y otra diversa el que resulta de la
obediencia a tales normas y del ejercicio y concierto de lus virtudes
individuales."1
La diferencia entre aspectos internos y externos de la conducta
refljase tambin -dentro de las doctrinas platnica y aristotlica eu la
distincin entre tica DEL INDIVIDUO Y tica DE LA COMUNIDAD. La segunda
es, en trminos modernos, una filosofa del derecho y del Estado, puesto
que no alude al orden de las partes, funciones y virtudes deJ alma, sino al
de las clases dentro del cuerpo poltico. Una estudia al hombre como
individuo; la otra, al hombre como ciudadano. Estas distinciones se
proyectan sobre la teora de la virtud,1" y conducen al agolpamiento de las
actividades virtuosas en INDIVIDUALES y SOCIALES. Es indudable que
verbigracia, dentro de la concepcin platnica- sabidura. Valor*,
templanza y justicia -tienen un significado cuando se refieren al hombre
como individuo y ota o muy distinto cuando lo contemplan como miembro
de una clase social.
La distincin entre deberes del sujeto consigo mismo y deberes del
hombre con los dems es particularmente ntida en el pensamiento
aristotlico, y adquiere especial transparencia en el caso de la justicia. En
un primer sentido, la palabra designa como en la concepcin de origen
platnico que Aristteles defiende an en su TRATARLO DE LAS VIRTUDES Y
LOS VICIOS,T la actividad que engendra el orden interno del alma. En la
GRAN ETICA adquiere el vocablo un segundo sentido, mucho ms amplio, y
la justicia es caracterizada como la virtud perfecta, que se manifiesta en el
armonioso despliegue de todas las otras.' Por fin, en la ETICA
NICNMRJUCA aparece, 1 2

1considerarse como una confirmacin del aserio, que incluiu sistemticamente cabe derivar
de la filosofa aristotlica, de que la tica del Estaglritu. pese a su inmediata fundamentarin
en la cosa singular y su inmediata determinacin conceptual en funcin del individuo
humano, permanece ligada, de manera mediata, al sector de lo suprasensible* Peicr Trude, o
pus cit., pig 17.b Recurdese lo expuesto en la seccin 7 del captulo anterior.
2 Para las obras de virtud no es suficiente que los actos sean tales o cuales para que puedan decirse

ejecutados con justicia o con templan/*, sino que es menester


ue el agente acte con disposicin anloga, y lo ptimero de todo que sea consciente e ella; luego,
que piotcda con eleccin y que su eleccin sea en consideracin a tale acto, y, en teicei lugar,
que acte con animo firme e inconmovible", Aristteles, f,us cit., Libro II. Cap 4. 1105a, 30.
(Trad citada, pg. 173.) Sobre el concepto aristotlico de 'eleccin* vase, en la misma obra, lo
que el filsofo expone en el Libro lll.Cap.il.
I? l)f tof/uliAin /< t'lii, I. I249a-1250a.
Libro I. cap 33. 1193b, 1-10.

50

FILOSOFA DKL DERECliO

finamente dibujado, el concepto de la justicia como virtud social, que


en sus diversas manifestaciones implica la relacin con otro y presupone,
por ende, la existencia de la comunidad.1*
2. INTERIORIDAD DF. LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO,
SECON LA TESIS KANTIANA

1.I.a idea de que la moralidad constituye un orden interno y el derecho


una regulacin externa del comportamiento, reaparece, despus de las
concepciones platnicas y aristotlica, en diversos autores y pocas; pero es
en la filosofa prctica de Kant donde logra mayor hondura y precisin.
En su libro DER FORMALISMUS TU DER FTHIK UND DIE MULERIALE
WERTETHIKcuya primera parte esl consagrada al anlisis crtico del
pensamiento tico kantiano, Max Scheler sostiene que la filosofa prctica
del pensador de Koenigsberg debe calificarse como TICA DR LA
INTENCIONALIDAD, y ser contrapuesta a las mltiples formas de la DR BIENES
o DE FINES. Uno de los supuestos del pensamiento moral de Kant es, segn
el propio Scheler, que la TICA DE BIENES slo puede tener valide/ empricoinductiva, en tanto que la de carcter formal es la nica vlida A PRIORI,
independientemente de cualquiera induccin basada en la experiencia.'*1
No es, pues, extrao que la FUNDAMENTACIN DE LA METAFSICA DE LAS
COSTUMBRES (1785) comience con estas famosas palabras: Ni en el mundo
ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que pueda
considerarse como bueno sin restriccin, a no ser lan slo una BUENA
VOLUNTAD." N
Con muy pocas excepciones, tanto la moral emprica como la tica de
fines miden el valor de los actos humanos en funcin de sus resultados. El
mrito de un comportamiento depende, de acuerdo con los partidarios de
esas dos variantes del pensamiento tico, de las consecuencias, ms o
menos placenteras, del proceder individual o -segn lo ensean los secuaces
de la tica de bienes- de la rela- 1 cin que el mismo guarde con un supremo
fin o ltimo bien de la existencia humana. n ambos casos se toma en
cuenta el xito o el resultado de la accin, no la accin misma, ni la
intencin del actuante. Kant asevera, en cambio, que la significacin moral
de un acto no reside cu los resultados externos de ste, sino en la pureza de
la voluntad y la rectitud de los propsitos. Para juzgar sobre el valor de un
proceder es preciso penetrar en el fuero interno de la persona. en vez de
1 La justicia es perfecta porque el que la posee puede piacticar la virtud con relacin a otro, y
no slo para si nutino, porque muchos pueden practicar la vitlnil en sus propios asuntos, pero no en
sus relaciones con otio" Elita Nitomquea. libro V. Cap. 1, 1129b, 30*1150*.7*" Mas Scheler, Ijrr For
mah.unus n der Elhik und die material* Wertethik. lAuIhur. Mas Ncmaycr Verla, Halle a.d.S..
1927.1. pir. 3.
*' Idem.
n
Fundamentann de la metafsica de lai eoitumhrei. pr. 21 de la trad. de Garda Moiente
Edt. Calpc, Madrid, 1921.

50FILOSOFA DKL DERECliO

atender solamente a la exterioridad de su actuacin. El concepto de buena


voluntad es asi colocado en el centro de la doctrina tica, y el punto de vista
de la intencionalidad substituido a los criterios pragmticos de anteriores
teoras. La buena voluntad dice Kant sentenciosamente no es buena
por lo que efecte o realice, no es buena por su adecuacin para alcanzar
algn fin que nos hayamos propuesto; es buena slo por el querer, es decir,
es buena en si misma. Considerada por s misma es, sin comparacin,
muchsimo ms valiosa que todo lo que por medio de ella pudiramos
realizar en provecho o gracia de algunu inclinacin y. si se quiere, de la
suma de todas las inclinaciones. *
Para definir el concepto de buena voluntad hay que partir de la nocin
del DEBER, y examinar qu relaciones existen entre la conducta y la ley que
la rige. Desde este punto de vista, las acciones del hombre se dividen: 1?)
en acciones CONFORMES AL DEBER, peio que no han sido realizadas por
DEBER; 2") en acciones realizadas POR DEBER, y 3?) en acciones
CONTRARIAS AL DEBER.
En el caso do las ltimas no hay duda de que su valor moral es
puramente negativo, ya que implican la violacin del precepto que las
regula. Tratndose de las primeras, en cambio, ni puedo hacerse una
apreciacin negativa ni sera correcto tampoco valorarlas positivamente,
pues aun cuando concuerden de modo externo con la ley moral, el mvil de
la persona no lia sido, al realizarlas, el mero respeto a esa norma. Slo las
del segundo grupo poseen valor tico positivo; pero ste no obedece a la
conformidad del acto con la regla, sino a la intencin que ha movido al
actuante. Los ejemplos que el filsofo ofrece explican difanamente el
sentido de la distincin entre actos conformes al deber, pero que no han
sido realizados por deber, y acciones conformes l deber y ejecutadas por
delier.2* 1 2
Lo que el pensador prusiano llama VALOR INTERIOR del comportamiento
depende de que el mvil del sujeto sea el inero respeto a ln exigencia
normativa. Cuando el PRINCIPIO SUBJETIVO de la accin no es tal respeto,
sino un deseo, una intencin egosta, el anhelo de felicidad o el temor a las
consecuencias del acto, ste no posee significacin tica ninguna, aun
cuando en lo exterior concuerde con la ley moral. Ni siquiera el DESEO DE
VENTURA ya se trate de la propia, ya de la ajena o, incluso, de la de todos
los hombros puede considerarse ticamente meritorio, porque lo que
aquella expresin designa no es otra cosa que la suma de todas las
inclinaciones y, por ende, de los mviles distintos del respeto a las leyes
1** Kant, ohro y liad, citada, pAg. 22.
2 He aqui de* de esos ejemplos: 1? Uno <juc, por uno serie de desgracias lindantes con la
desesperacin, siente lespr^i de U vida, tiene an bastante tacn pata preguntarse si no ser
contrario al deber pora consigo mismo el quitarse U vida, [ruche a ver si la mxima do su accin
puede lomarse ley universal de la naturaleza. Su mxima, empero, es: hgome por egoismo un
principio de abreviar mi vida cuando sta, en su largo plazo, nc ofrezca m males que agrado.
Trtase ahora de

50

FILOSOFA DKL DERECliO

morales.8 Cierto que todos tendemos naturalmente a la dicha, pero aqu,


como en los dems casos, slo vale un principio, el de procurar cada cual
su propia felicidad, no por inclinacin, sino jxir deber". Pin el amor,
como inclinacin, no puede ser mandado, pero hacer el bien por deber, aun
cuando ninguna inclinacin empuje a ello, es amor PRCTICO y no
PATOLGICO".*
No cabra acaso objetar que el RESPETO de (jue habla Kant es un
oscuro sentimiento y. por tanto, algo que inevitablemente cae bajo el
concepto de inclinacin? El filsofo prev el reparo, y se adelanto a l
diciendo: "Aunque el respeto es, efectivamente, un sentimiento, no es de los
recibidos mediante un INFLUJO", sino un sentimiento *'r- PONTNEATNENTE
ORIUNDO de un concepto de la razn y, por tanto. 1 2 especficamente
distinto de todos los de la primera clase, que pueden reducirse a inclinacin
o miedo. Lo que yo reconozco inmediatamente para m como una ley,
reconzcalo con respeto, y este respeto significa solamente la conciencia de
lu subordinacin de mi voluntad a una ley, sin la mediacin de otros
influjos en mi sentir".3
Esta primera consideracin de la esencia del arlo moral bllase, pnes,
fundamentalmente dirigida al anlisis del lado interno de la conducta o, en
otros trminos, al examen de los intenciones. El principio que de tal anlisis
desprende Kant, consiste en declarar que slo hay un mvil ticamente
aceptable: EL DE QUIEN OBRA EXCLUSIVAMENTE POR DEBER. Los otros
resortes psicolgicos, a los que denomina genricamente INCLINACIONES,
1saber si tal principio del egosmo puede 5 tina ley universal de la naturaleza. Pao pinato se
ve que una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida misma, por 1 misma Mondn cuya
determinacin es alizar el fomento de la vida, seria contradictoria y no podra subsistir como
naturaleza,- por lo tanto, aquella mxima no puede realizarse cumu ley natural universal y,
por consiguiente, contradice por COnrprlo al principio supremo de todo deber. 2 Otro se ve
apremiado por L m-ersidud a pedir dinero en prstamo. Bien sabe que no podr pagar; pero
sabe tambin qiu- nadie Ir prestar nada como no prometa formalmente devolverlo en
determinado tiempo. Siente deseos de hacer tal promesa; pero aun Ir queda conciencia
Instante para preguntarse: no est prohibido, no es contrario al deber salir de apuros de esta
manera? Supongamos que decida, sin embargo, hacerlo. Su mxima de accin seria sta;
cuando crea estar apurado de dinero, tomar a prstamo y prometer el pago, aun cuando t
1 puno lo voy a verificar nunca. Este principio del egosmo o de la propia utilidad a quiz
muy compatible con todo mi futuro bicnestnr. Pero la cuestin abura - Asi i!** licito?
Transformo, pues, la exigencia del egosmo en una ley universal y ditpotutn as L pregunta:
qu sucedera si uii mxima se tomase ley universal? En guilla vUO que nunca puede valer
como ley natural universal, ni convenir consigo ni i mu. tino que siempre ha de ser
contradictoria. Pues la universalidad dn una ley que ihg t que quien cn-a estar apurado puede
prometer lo que so le ocurra proponindose no cumplirlo, hurla imposible la promesa misma y
r] fin que con ella pueda obtenerte, pues nadie creerla que rectlie una promesa y todus v
reiran de tales manifestacin** corno de un vano engao.'* Kant, obra y traduccin ciladaj,
pg. 67.** Kant. obra y trad. citadas, pg. 30.
2'u Kant. obra y trad. citadas, pg. 31.
3 Kant, obre y trad. cltada*. pdg. 34, not 1).54 Kant, Metaphysik der Sitten, Hetausgcgeben und
erlutert von J. II. v. Kirch- mann. Leipzig. Verlag der Diirr'schen Buchhandlung, 1870, pdg. 13. m
Kant. Metaphysik der Sitten, pdg. 22.
ao
Kant, Fundamen tacion de la metafitica de las enttumhrcs, pag 54 de lu tnuL de Carda Moimte.
ai
Kant. Fundamentacin, pdg. 55.

50FILOSOFA DKL DERECliO

carecen de significacin tica, aun cuando lleven a la olervancia aparente


de lo que la moral prescribe.
II. Toda legislacin, ya ordene acciones exteriores o interiores, encierra
para Kant dos elementos:
a) Una LEY, que presenta como OBJETIVAMENTE necesaria (desde el
punto de vista tico) la conducta cuya realizacin exige del sujeto;
b) un MVIL, que SUBJETIVAMENTE enlaza a la idea de la ley un
principio capaz de determinar a la voluntad en el sentido de lo prescrito.
Cuando el mvil de la accin es el mero respeto al deber, la conducta es
valiosa y puede atribursele la nota de MORALIDAD, Si el acto concuerda con
la norma y el mvil determinante no es el simple respeto a la exigencia
normotiva, slo cabo hablar de LEGALIDAD.-"
Esta exigencia prctica "que hace moralmente necesaria una accin
contingente en s", recibe el nombre de IMPERATIVO* Por su carcter de
mandatos, todos los imperativos se expresan en la forma de un deber ser,* 0
y muestran la reluein que ha de existir entre una ley objetiva y una
voluntad que, por su constitucin subjetiva, no es determinada siempre por
dicha ley. Para una voluntad perfecta observa Kant no valdran las
imperativos, ni existira ninguna constriccin, porque su constitucin
subjetiva coincidira plenamente con las exigencias morales. En la voluutad
divina, lo mismo que en la santa, querer y deber concuerdan; de aqu que
los imperativos solamente expresen la relacin que media entre las leyes
objetivas de la razn prctica y nuestra imperfeccin subjetiva.*1
El orden interno, constitutivo de la moralidad, exige, en consecuencia,
la subordinacin del principio subjetivo de la accin a una norma que pueda
ser aplicada a todo ser racional. De aqu la frmula del imperativo
categrico: "Obra slo segn una mxima tal que puedas querer al mismo
tiempo que se tome ley universal." **
Veamos, a travs de algunos ejemplos, en qu forma debe el hombre
seiVrse de ese imperativo como piedra de toque o criterio orientador de su
conducta.
Un infeliz, deseoso de poner fin a sus desdichas, se pregunta si ser
contrario al deber privarse voluntariamente de la vida. La mxima que en
este caso ha de poner a prueba es: DEBO, POR egosmo, ABREVIAR MI
EXISTENCIA, YA QUE STA ME /TRODUCE MS SUFRIMIENTOS QUE GOCES.
Resulta obvio que semejante principio no puede ser elevado a la categora
de ley universal, porque una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida, en
vez de fomentarla, resultara contradictoria consigo misma, y no podra
subsistir como naturaleza.
Examinemos ahora el caso de un sujeto que, apremiado por la
necesidad, decide pedir dinero en prstamo, a sabiendas de que no podr
devolverlo. La mxima de su accin formularaso de este modo: "para salir
de apuros pedir dinero en prstamo, pero prometer devolverlo, aun
cuando s que no podr cumplir con lo ofrecido". Qu sucedera si esa
mxima se convirtiese en ley universal? No hace falta gran esfuerzo para

50

FILOSOFA DKL DERECliO

comprender que si todos los que tienen necesidad de dinero procedieran de


ese modo, nadie tendra fe en las promesas, que acabaran por destruirse a s
mismos, haciendo imposible el fin que gracias a ellas se trata de alcanzar.
III. La frmula del imperativo categrico no slo exige universalidad
en la legislacin moral; reclama adems del sujeto que el principio
subjetivo de la accin sea elevado, POR SU VOLUNTAD, a la categora de ley
de universal olwervancia.
Cuando la voluntad no busca su ley en s misma, "sino en la
constitucin de alguno de sus objetos, entonces prodcese siempre HETERONMNA. No es entonces la voluntad la que se da a s misma la ley, sino el
objeto, por su relacin con la voluntad, el que le da a sta la ley. Dicha
relacin, ya descanse en la inclinacin, ya en reno*enlacinos de la razn,
no hace posibles ms que imperativos hipotticos: *del>o hacer algo
porque QUIERO ALGUNA OTRA COSA. En cambio, el imperativo moral y, por
tanto, categrico, dice: 'debo obrar de este o del otto modo, aun cuando yo
quisiera otra cosa'
93

Knnt, F UNDAMENTACIN, pg. 67. 93


Kunt, FUNDAMMTCIN, pg. 98.

Pero si esc imperativo exige de nosotros que la mxima de la accin


pueda ser elevada, por nuestra voluntad, a la categora de ley d* universal
observancia, el principio de la autonoma resulta considerablemente
restringido, ya que slo ser posible escoger Aquellas mximas que valgan
OBJETIVAMENTE para todo ser racional, lllo significa que la universalidad de
los normas ticas no deriva de la voluntad del obligado, sino que se impone
a ste, independientemente de lo que en cada caso concreto pueda querer.
No resulta entonces que aparecen ante el albedro humano como una
instancia heternoma y, por tanto, como negacin del principio de
autonoma?
Kant pone de cabeza, como observa Nicolai Hartmann, la relacin
entre deber y querer. El del>er ser no determina ya al querer, sino al
contrario. "El deber ser, como lo objetivo, aparece subordinado. Es slo la
expresin de la ley, la objetivacin del querer puro. LA VOLUNTAD, EN
CUANTO SUBJETIVA, ES AHORA LO PROPIAMENTE DETERMINANTE. Nos
hallamos frente a una reduccin de la esencia de lo valioso a otra cosa que
le es esencialmente extraa; aqu, tambin, lo que vale plenamente (es
decir, lo ordenado) se explica por algo que no es un valor. Y en el caso,
como ocurre en el eudemonismo, el principio explicativo es igualmente una
tendencia interior del sujeto.54
Por ello afirma Kant que la fuente de la legislacin moral no de!>c
buscarse en la voluntad emprica, sino en una VOLUNTAD PURA, legisladora
infalible de la conducta humana. A diferencia del querer emprico, la
voluntad pura slo puede obrar POR DEBER. Pero si procetle necesariamente

50FILOSOFA DKL DERECliO

por deber no es voluntad Ubre y, si no es libre, tampoco puede ser buena,


ya que sin libertad no hay moralidad.
El subjetivismo trascendental arguye Hartmann no conduce a la
tica al resultado que Kant apeteca, o sea, a la demostracin de la lilx*rtad.
Lo que el libre albedro requiere no es la autonoma volitiva, la
autolcgislacio, sino la distancia de la voluntad frente a los principios
ticos, su movilidad ante dios, la posibilidad de optar entre la violacin y la
obtxliencia. Pero semejante condicin de distancia slo es posible cuando la
ley moral no proviene de la voluntad que ha de acatarla o, lo que es igual,
cuando representa unu legislacin no autnoma, sino heternoma. Ello no
significa que la ley moral ha de tener su fuente en una voluntad distinta de
la del obligado, sino que su fundamento debe buscarse en una instancia
objetiva, independiente de nuestro albedro. Y esa instancia slo puede
residir en los valores ticos, y manifestarse a travs de las normas que
exigen realizarlos.*
* N. Hartmann, EOuk, Vtrlajr Waltrr de Cruytrr. Berln, Zwrite Auflagc, pig. 89. 89 N.
Hartmann, obra y rdtrn citada, pg. 92.

IV. La idea de que el derecho es un orden externo, si bien encuentra su


origen en la FUNDAMENTACIN y en la CRTICA DE LA RAZN PRCTICA, slo
es precisada y desenvuelta en la METAFSICA DE AS CASI TIMBRES (1797),
que el autor divide en dos grandes [artes, TEORA DEL DERECHO Y TEORA
DE LA VIRTUD.38
Despus de definir mediante frmulas (que por su claridad y concisin
podran merecer el epteto de lapidarias) los conceptos bsicos utilizados en
sus primeras obras de filosofa prctica, Kant distingue de este modo las
legislaciones tica y jurdica: "La legislacin que hace de una accin un
deber y de este deber un mvil, es tica. La que, por el contrario, no
comprende en la ley esta ltima condicin y, por consiguiente, permite un
mvil distinto de la misma Idea del deber, es jurdica." Los mviles
distintos de la idea del deber proceden necesariamente de "principios
patolgicos de determinacin", de las inclinaciones y aversin, pero, sobre
todo, de las aversiones, porque la legislacin jurdica, por su carcter
coactivo, no ES, por s misma, algo que seduzca y atraga.1
Los deberes que emanan de la legislacin jurdica no pueden ser sino
EXTERIORES, pues si bien la idea de los misinos es INTERIOR, el derecho no
exige que tal idea sea el principio determinante de la voluntad. En cuanto a
la legislacin tica, es obvio que no [lodciuos confundirla con ninguna otra
de ndole externa, pese a lo cual puede a veces obligamos a la realizacin
de actos impuestos por normas de esa especie. 38
Los ejemplos que ofrece el filsofo permiten precisar muy bien I
alcance de sus afirmacin. Uno de ellos alude a la obligacin de cumplir
los contratos lcgahnonle celebrados (PACTA SUNT SERVONDA), Tal obligacin
dimana del derecho, el cual, por su carcter coercitivo, faculta al acreedor,
en caso do inobservancia, a exigir que el deudor sea forzado al

50

FILOSOFA DKL DERECliO

cumplimiento. Pero, independientemente del deber jurdico, la moral obliga


al mismo sujeto a respetar sus compromisos contractual, y este deber
subsistira aun cuando la otra parlo no pudiese pedir que se le
coaccionase.8
V. La oposicin EXTERIORIDAD-INTERIOR IDAD. de que Knnt se sirve
liara distinguir al derecho de la moral, no slo se manifiesta en la ndole de
los mviles de la conducta sino como lo bu bocho ver lliulliruch- en la
FUENTE de las correspondientes normas.
Kant. MRIAPTTYHK DER SITIEN, Entra Trll, Linletiing, pg. 12 ilrl tirano rn>*ro, **tt 1 ilMft de
). H. v. Kiiehmann. LeJpf.ii*, Vedan der DurrVlw n 111 * liliaoiltmig,

imn

Kuttl, opio AL , pAg. 18.

Idem.

Knnt, opta CU., PIG. 19.

04

FILOSOFA HEL DKREGHO

El derecho es una legislacin entre los hombres, entre pretenso- ras y


obligados: consiguientemente requiere desde el momento en que la
pretensin del facultado ha de concordar con el deber del deudor que
hayo un legislador y un juez, situados por encima de todos los miembros de
la comunidad jurdica." En cambio, "el proceso moral se desarrolla, no
entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa
polmica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte grosera o
corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la creatura y
el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la moral se halla el
hombre como Cristo en el desierto en sublime soledad consigo mismo,
sometido nicamente a la ley y al tribunal de su propia conciencia". 40
Los personajes, en la escena jurdica, no son solamente los
DESTINATARIOS de las preceptos pretenso res y obligados sino el
LEGISLADOR que hace la norma y el FUEZ encargado de aplicarla. En la
esfera etica, por el contraro, aparece slo el hombre individua), que en
situaciones de conflicto se desdobla, como dice Nicolai Hartmann, en un
YO EMPRICO y UN YO MORAL, el segundo de los cuales se erige en juez de la
conducta del primero.
VI. Si volvemos al criterio formulado por Kant, y nos preguntamos
hasta qu punto podemos aceptarlo, tropezaremos con la objecin de
quienes piensan que su valor es slo relativo, ya que no es cierto que la
moral atienda nicamente a la pureza de bs intenciones, sin tomar en
consideracin su proyeccin prctica, ni es verdad tampoco que el derecho
ignore en absoluto el asj>ecto interno del comportamiento. La moral no
slo exige que pensemos bien: tambin demanda que los buenas
pensamientos cristalicen en actos virtuosos; y la legislacin jurdica, por su
lado, atribuye no pocas veces electos normativos a las intenciones y a los
mviles. As lo demuestra, segn los adversarios de la teora de la
exterioridad, el pape] cine juegan los conceptos de BURIUI y VALA FE en el
derecho civil, o los de DOLO y CULPA en el penal.
Nada de esto puede negarse; para mantener el criterio kantiano es, pues,
Indispensable RESTRINGIR SU APLICACIN A LOS CASOS DE CUMPLIMIENTO DE
NORMAS. Lo que ul derecho primordialniente interesa no es el
perfeccionamiento del obligado, sino la satisfaccin de las facule> C. Rndlmich, INLRITDUCCIN A A CIENCIA DET TLNCCHN, trad. de Luir IICCAS&IS Siohes,
KevlsUi d* Derecho Privado. Madrid, 1930, Cap. I, pie. 13. Hrl inundse al misino punto,
Ttmotlur Oigir MUTIIC: Cuando violas la norma jurdica, ALGO ir MENTE. Cuandn lnlrlm;rs la
txintu morid, en cambio, ALGA UCEDE DENTRO DE TI. A<|oi est la diferencia entre dolier u
obligatoriedad e-* tenor c interior". Cciger, VORATUDINI TU ener SVZIULOGIE DES RECHTS, Hcnnann
Luchterhand Verlag. Ncmvicd ani Ithein und Berln, 1904, pg. 338.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 65

tudes del pretensor 1 Tara que stas queden satisfechas basta, emigro, la
EJECUCIN de la conaucia impuesta ul sujeto del deber, sean cuales fueren
los resortes que lo inducen a obrar, y hay3 o no pureza de intencin en su
conducta. Qu pueden importarle al sujeto activo de un vinculo jurdico
los mviles de la otra parte, si sta hace lo que el derecho ordena? Es
posible que el deudor ejecute de mala gana In prestacin que de l se exige,
o que slo la cumpla pora evitar las consecuencias que la inobservancia
podra ocasionarle. Cabe suponer, igualmente, que sin pensar para nada
en la amenaza de la sancin acate la norma, como dira Kant, **por
simple respeto a la exigencia normativa. Estas diferencias en los mviles
tienen, en cada caso, significacin tica diversa; pero, desde el punto de
vista del prctensor. lo nico que cuenta es que el sujeto pasivo del vnculo
realice la conducta a que est obligado.
En cambio, cuando ya no se trata del CUMPLIMIENTO de deberes, sino de
prevenir un entuerto o castigar la conducta violutoria, el derecho suele
tomar en cuenta aspectos INTERNOS del comportamiento humano, a los que
enlaza consecuencias de mayor o menor monta.ta
Los intereses de la moral y el derecho siguen diversas direcciones,
como lo expresa muy bien Gustavo Rodbruch. La moral preocpase por la
vida interior do las personas, y por sus actos exteriores slo eu cuanto
revelan la bondad o maldad de un proceder. El derecho atiende
esencialmente a los actos externos, y despus a los de carcter interno, pero
nicamente en cuanto tienen trascendencia para la colectividad. Al jurista
preocpale ante todo la dimensin OBJETIVA del obrar: el moralista estudia
en primer trmino su dimensin SUBJETIVA. Aqul pondera el VALOR SOCIAL
de las acciones; ste analiza la PUREZA de la.s miras y la RECTITUD del
querer. O, expresado en otros trminos: el derecho orintase hada la
realizacin de VALORES COLECTIVOS, mientras la moral persigue la de
VALORES PERSONALES.**
Pero la exterioridad del primero no slo depende de la ndole de su
legislacin; tambin est condicionada por la necesidad de que, a falta do
cumplimiento voluntario, sus normas sean APLICADAS a las

1 Cfr. E- Gaicia Miym-2, La definicin del derecho. Ensayo de ptrrspectifitmo rundi , 2* cd.,
Biblioteca de U Facultad de Derecha ilr La Universidad Veracnuana, XaUpa, I960, Cap. V, b). "La
ley jurdica escribe Arthur Kaufmann no puede nunca tener la misin de transformar a las
hambres eu untas; lauta con que logre lint> dir que K conviertan en di-monlos'' Arthur Kaufmann.
Recht und Sittlichkeit, J. C. B. Mohr (Faul Siebeck), Tbingen, 1964, pg 29.*'J Pinsese, por
ejemplo, en la distincin que los penalistas establecen entre delito intencionales y de culpa.
w
Cfr. N. Ilartmaim, Ethik, Zweiter Teil, IV. Abschnitt: Die sittlichen Grundwerte. Vase,
especialmente, el capitulo sobre la justicia: 5 Abschnitt. 44

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

funciones descritas por los SUPUESTOS legales. La aplicacin a casos


concretos exige que se comprueben los hechos que condicionan los
consecuencias de derecho, y tal comprobacin slo puede establecerse
partiendo de datos sensor talmente perceptibles. A la exterioridad de la
REGULACIN JURDICA hay, pues, que aadir la de los MEDIOS DE PRUEBA de
que tienen que servirse los encargados de aplicar sus normas.
3 UNILATERAL1DAD DE I.A RECULACION MORAL;
RILATERAUDAD DE LA JURIDICA

1.Iat circunstancia de que la moralidad sea un orden interno y el


derecho un orden externo, necesariamente se refleja en la estructura de los
dos tipos de regulacin. Las valoraciones jurdicas implican siempre una
referencia TRANSUBJETICA. Lo que un sujeto puede jurdicamente, lo puede
FRENTE A LOS DEMS. La facultad jurdica significa facultad de exigir alguna
cosa de otro... * ' La norma tica, en cambio, es norma slo para el sujeto,
esto es, el precepto moral indica una directriz slo para aquel que debe
obrar. \ aunque u veces tambin el comportamiento del sujeto al cual se
dirige la norma tenga efectos sobro otros, stos, sin embargo, no rccil:>en
de aqulla ninguna indicacin acerca de <u propia conducta o modo de
obrar. Por el contrario, en el sentido jurdico las determinaciones son
siempre HILTITERALES Y estn CONCATENADAS; la posibilidad subsiste por
una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por la Oria (esto
es. el deber de no impedir); y lo mismo viceversa. Cada uno de los trminos
extrae del otro su sentido y eficacia'*.4*
Esto equivale a declarar que NO HAY DEBER JURDICO SIN DERECHO
SUBJETIVO, NT DERECHO SUBJETIVO AL QUE NO CORRESPONDA UN DEBER DE
OTRA PERSONA. DEBER JURDICO y DERECHO SUBJETIVO41 son, pues, trminos
CORRELATIVOS. En los de esta dase, como observa Garca Morente, la
relacin consiste en que no puedo existir el uno sin el otro, ni el otro sin el
uno".4*
Cfr. Karl Fogaril, LOGIWHC Studicn TUR GNRTZRWTWMDUM:. Zwellr Anflag**. Cari
WInter Unlver*itatcrLg. Heiilelberg, 1000, pg. 60 y iguente; y E. Cwrin MAyan, L.GIAi rfri
RACIOCINIO RURDICO. Publicaciones de DINAM Fondo c> (.altura Econmica, Mlico, 1964. 111.
1. V, pigs. 138 y dguientea.

i Del Vrcchln, /IKWFIA D*L (TENCHA, 7 ed. caUrilona, Bmch,


Barcelona, 1960, PGIIUI 301.
IDEM..

. i. A

O Ctr. E. Curta MAyuet, LAGICA DEL FUICIO JURDICO. Coleccin de


PIANOLA. Fonda da Cuitara EtonAniitM, Mxico. 1055, Cap. 11, 6
Manuel Curcift Morente. LECCIONES PRCLIMLNARCR DE FILOTOFIA.
TucumAn, 1038. p g i n a 1 0 2 .
Tal doctrina pone en aprietos a quienes afirman que tuda norma
(Jurdica o no) es una regla de conducta exclusivamente impositiva de
deberes. Ciertos autores piensan une Ja dificultad queda superada mundo se
dice que los preceptos del derecho, a diferencia dejas normas morales,
obligan y facultan de manera concomitante. Su bila- jinulidad consistira

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

precisamente en esto. Un anlisis cuidadoso de lu estructura de las


disposiciones jurdicas revela, sin embargo, que ninguna de ellas es. u!
mismo tiempo, impositiva de deberes y atributiva de facultades. La que
estatuye que quien ha recibido un depsito est obligado a
devolverlo/limitase a imiwncr un delnr liiidco al dejiositario, pero no
alude a la conducta del otro sujeto. J cierto oue el deber de aqul es
jurdico cu cuanto IMPLICA la existencia de la correlativa facultad de ste;
pero la ltima no es otorgada por la norma que regula la conducta del
depositario, sino poi Otra, ya no PRESCRIPTIRA, sino ATRIBUTIVA, que
concede al depositante el derecho de exigir del obligado el cumplimiento de
su obligacin. I,a bilateralidad uo es atributo JE AULA UNA de esas normas;
ms bien, caracterstica de la REGULACIN JURDICA, concebida como
iliaco, NECESARIO Y RECIPROCO, de un precepto impositivo de deberes y
otro atributivo de facultades.41' En lugar de sosteuer que esos prc < o diferencia de los morales, obligan y facultan a un tiempo, debe
decirse, de acuerdo con lo anterior, que son o ATRIBUTIVOS o JTRESCIIPTIROS, si bien los de la primera especie resultan, en todo caso,
IMPLICANTES d*- los otros, y al revs. Volviendo al ejemplo
podemos I* < Uar que la norma que obliga al depositario a
restituir el depsito
correlativa de la que confiere al otro sujeto el derecho a la devolucin
La "referencia transubjetiva" de que habla Del Vecchio clima- 1 !M"
tanto, de lu ndole relaciona! <Je las dos disposiciones 00 o, e prestido en
otro giro, de que cada una es IMPLICADA por la otra y tiene, a la vez, el
carcter de IMPLICANTE.
'A
tipo de correlacin no slo existe entre los normas atributiva v
piesciiplivu; tambin se da cutre el derecho subjetivo y ul deber jurdico
que proceden de aqullas y, por ende, cutre los sujetos activo i pasivo del
vinculo creado por esos pr*ceptos. En otras puluhtux: *1 como lio hay
norma atributiva a la que no correspond* otra prt sn tptiva, tampoco
encontramos derechos subjetivos que no sean
IMII'UUVOX de deberes, u pretensores sin obligados. y a la
inversa. I'demos, pues, decir; cuando la regulacin jurdica
confiere a mi tiji'lu iua FACULTAS AGENDI (o derecho de hacer
algo), al propio
L

TC

K Ckis Miyim, UIGICA DEL JUICIO JURULKO Con. II. 7.

1 Cdign civil diado, art. 2518.

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

" M. rt, tiempo obliga a tocios los dems a NO IMJYCDIR al primero que
haga LO (FUE KCTAMENTE PUEDE HACER. Si, al revs, lo que se otorga es
una FACULTAS UTNHTENDI (o PERMISIN DE NO HACER ALGO), sta es
siempre correlativa del deber, impuesto a todo el mundo frente al titular, de
no EXIGIRLE que haga LO QUE LICITAMENTE PUEDE OMITIR. Cuando, por
ltimo, la regulacin bilateral permite a un sujeto EXIGIR cierta JRREXTAEIN, a la FACULTAS EXIGENDI de ste corresponde en todo caso el DEBER,
impuesto n otro u otros sujetos individualmente determinados, de hacer
uqucllo que el primero PUEDE LICITAMENTE RECLAMAR/' De lo anterior se
sigue que el orden jurdico (DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO, segn la
expresin tradicional) no puede regular la conducta mediante la exclusiva
imposicin de obligaciones o el exclusivo otorgamiento de facultades, pues
para atribuir a ciertos procederes el signo de la licitud o, lo que es igual,
para que se traduzcan en el ejercido de derechos, es lgicamente necesario
poner en conexin las disposiciones de ndole atributiva con las de
naturaleza prescriptivn, a fin de que al DERECHO del PRETCNSOR
corresponda siempre el DEBER DEL OBLIGADO.
Estas correlaciones no son solamente consecuencia de la estructura
reladonal de la regulacin jurdica; encuentran su fundamento en el
CARCTER INTERPERSONAL de sta y en la NATURALEZA Y SENTIDO de cada
relacin CONCRETA. Volviendo al ejemplo podemos fcilmente percatamos
de que el depositante tiene el derecho de exigir la devolucin al depositario
no simplemente porque la norma que obliga ol segundo sea implicante de la
nue faculta al primero, sino porque ello deriva DE LA NATURALEZA DE LAS
COSAS o, en otras palabras, de la misma esencia del depsito. Si ste es un
contrato por el cual el depositario se obliga con el depositante a recibir una
cosa que tal sujeto le confa, y a guardarla para restituirla cuando le sea
pedida,M ello implica, por una parte, nue el depositante tiene el DERECHO DE
EXIGIR y el dei>ostario la OBLIGACIN de devolver y, por otra, que el
segundo est obligado a CUSTODIAR la cosa. Es, pues, claro que si sta
consiste, por ejemplo, en ttulos, valores, efectos o documentos
ue devenguen intereses, el depositario debe hacer el cobro en las
pocas de vencimiento, y practicar cuantos actos resulten necesarios
para que aquellos efectos coaserven su valor.
II. A diferencia de la regulacin jurdica, que, como acabamos de
exponerlo, deriva del enlace necesario y recproco de una norma 1 ** que
obliga y otra que faculta, la de orden moral es exclusivamente impositiva de
deberes. Los preceptos morales obligan, pero a nadie autorizan para exigir
del obligado el cumplimiento de su obligacin. Aquellos dolieres lo son del
hombre para consigo mismo, en tanto que los jurdicos existen siempre
frente a un tercero. Lo expuesto es tambin consecuencia del carcter
interno de la legislacin moral. I'or ello hemos escrito en otra parte que el
mendigo puede pedimos una limosna, implorarla, "por el amor de Dios",

1E. Curda Miynez, Lgica del concepto furidico. Publicacin- de Divoia. Fondo de Cultura
Econmica. Mxico, 1959, 111, 10 y 17. M Cr. Cdigo Civil del Distrito Federal, art. 2522.

fie

FILOSOF* DEL DERECHO


M

mas no exigruosla. O, dicho de otro modo; la moral ordena ayudar al


necesitado, mas no da a ste un derecho u la limosna.
III. Si en logar de atender, prmordiahnente, a la ndole de las normas,
examinamos la de los DEBERES impuestos por las morales y jurdicas,
obtendremos una nueva variante de la doctrina de la bilu- terulidad.
Despus de enfocar as la cuestin, Radbruch dice en forma muy aguda
que la diferencia entre las dos especies de obligaciones coniste en que las
de carcter moral son DEBERES, pura y simplemente, m tanto que las
jurdicas no son slo deberes, sino DEUDAS.
El deber moral es deber para con la conciencia, para con el drill de
nosotros mismos, para con el Dios que llevamos en el propio perito, o sea,
para expresar la misma idea en una forma que me pino* ms: el deber lo
es para con la ley moral y no para con ningn poder que mande o exija. Los
llamados deberes para con los rinejuntes no son tales, rigurosamente, en el
sentido de que stos puedan erigir su cumplimiento: si alguien te da una
bofetada en la iicjllln din-ocha, presntale tnmbin la otra, y al que quiera
pleileur contigo v quitarte la tnica, entrgale tambin la capa. Estos
mandatos lio conceden al prjimo pretensin o facultad ni para ejercitar
I arto de nliofetear ni pura tomar la capa: solamente frente a s
luc.iiio y fente u Dios dc!>c el cristiano ejercitarse de tal suerte en
li liuinlldud. U moral conoee slo obligaciones, pero no
pretonsio- m* H facultades; crea deberes, pero no derechos. Por el
contrario, lenle al obligado jurdicamente hay siempre un sujeto
prctonaor, luildinnnenle autorizado, que exige; frente al deudor hay
Riimpifl un aeicedor. *
l a idea podra tambin formularse as: los debrrex luidicon sol
ITIIHH'T, los morales, no. Y la exigihilidad de que hablamos dra*
1

siempre entenderse conio ejercicio de un derecho al que corresponde un


deber de otro sujeto.
IV. La tesis de que en el mbito de lo jurdico hay preceptos que
conceden facultades, plantea un problema a quienes definen los normas
como reglas de conducta impositivas de obligaciones. Si tal definicin
fuese correcta, dentro de ella no cabran las de ndole atributiva, a menos
que pudisemos, en una u otra forma, equipararlas a las que obligan. En su
libro EIDTICA Y APORTICA DEL DERECHO,M el jurista uruguayo Juan
Llamblas de Azevedo se enfrenta a la dificultad y, deseoso de eludirla,
empieza por distinguir los conceptos de DEBER SER (en alemn SOLLEN) y
DEBER u obligacin (PFUCHT). El primero do stos, afirma, es la categora
suprema opuesta a la del ser. Deber (PFUCHT) es, en cambio, un concepto
especfico, opuesto al de facultad o permisin.57
1 I. < .m a MAytW*. Introduccin al estudia del derecho. Editorial Purnui, S A., <<|i II
II* l> M.HIIM twh, Introduccin a la ciencia M derecho, Inid. Rtcasm SicHr, i *! Itt

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

El nexo que las nonnas jurdicas establecen entre el sujeto y la conducta


prosigue Llambius puede manifestarse de dos maneras: ora como
determinante de una obligacin, ora como determinante de una facultad. El
nico punto que debemos poner en claro "es que efectivamente lo permitido
(el DIIRFEN) cae tambin dentro de la categoria del deber scr".M Para
explicar tal aserto, el citado autor ejemplifica con la disposicin del articulo
510 del Cdigo Civil de su pas, segn el cual "el usufructuario puede gozar
del aumento que sobrevenga por aluvin a la cosa usufructuada..."
Obviamente, el citudo precepto no es impositivo de un deber, sino
atributivo de una facultad. Quiere esto decir que efectivamente los
usufructuarios gozan del aumento sobrevenido por aluvin? . No, sin duda,
pues de hecho pueden verse impedidos de eso goce por actos de terceros.
Y. sin embargo, aun entonces, el usufructuario tiene es? poder . El sentido
de la disposicin es, pues, que aquel sujeto DEHE PODER gozar del aumento
de aluvin, aunque de hecho no lo goce. No significa una posibilidad de ser
sino una posibilidad de deber ser. M La posibilidad NORMATIVA es de esta
guisa contrapuesta a tu SIMPLEMENTE FCTICA. En otras palabras: el sentido
del allietilo 510 del mencionado Cdigo no es que cuando hay aumento
proveniente de aluvin el usufructuario goza siempre de l. porque, haga o
no lo que la norma le permite, la permisin o facultad subsiste en favor
suyo. 1 2
"Hay, pues, un DEBER SER PERMTENTE, como hay un DEBER SER OBLIGANTE" La facultad y la obligacin caen "bajo la categora del delwr rr,
pero la una no puede reducirse a la otra. El mandato y la prohibicin
pueden reducirse recprocamente porque umbos son distintas fui mas de
expresar lu obligacin. Pero la disposicin permisiva contiene un deber ser
distinto al de lu obligacin. Los esfuerzos hechos poi kelseu y Duguit par
reducir el derecho subjetivo al objetivo han di "mitrado precisamente que lu
disposicin permisiva cae bujo el "inepto de deber ser, pero, de ninguna
manera, bajo el de del)c^,.',,,
14> anterior no significa aade Llnmbas que la disposicin
{iirulU'U sea bilateral, pues una disposicin de tal gnero sera aquella que
fuese, a la vez, DEBER SER OBLIGANTE y DEBER SER PEUNIETE. LO que i
alenle ocurre, en la rbita jurdica, es que facultad y obligacin '
Implican recprocamente; pues si hay ulguien que est obligado a licita
conducta, del>e halrer tambin otTO que pueda exigirla.
bilateral es, pues, el sistemo, el derecho como objeto colectivo, porque
en l se encuentran las dos clases de disposiciones. Es un itab'iitii de
disposiciones complementarias, en dondo la bilatcmlidad urg del
eiLsamble de los deberes y las facultades (derechos).
1& Juan Llaml.ia* dn A/.rvedo, F.uLtic y api>rtica det dvrwcha, 2 vdicMn, Alw- ledo
Prrnil, Bucw Aire*, 1958.SI LUmltla de Azevedo, optu al., pg. 67.
Idem
2 I.tun' U, uput di., pin. 68

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

Lis disposiciones jurdicas divdeles, por tiuito, en:


"I disposiciones de obligacin, que fundan un deber ser obligado;
"2. disposiciones de facultad, que fundan un deber ser permitido. 01
I .lambas est en lo justo cuando afirma que- la hilateralidad no i v ni
puede ser, atribulo de la norma jurdica individualmente con- lileiuda
Acierta, asimismo, al sostener que aquella nota correspon- le en tentidad,
al derecho "como objeto colectivo, y que, eu la ni rru de MI reculacin,
deber y derecho se implican reciprocamente".
I. texis de que lo permitido (DIIRFEN) "cae tambin bajo la eate<1 tleJ deber ser nos parece, en cambio, incorrecta. Para pcrca- Itu ir
de ello basta examinar con cuidado el ejemplo que ofrece el luiixtn
Midumerieano. La disposicin del articulo 510 del Cdigo Ci ni de MI pas
es incuestionablemente, como el propio I ,lamba* lo UMIIKH-C. atributiva
de un derecho, no impositivu de un deber Su cutid ex que, si la cosa
objeto del usufructo aumenta por aluvin, 'el inilfriiCtuurio puede gozar del
aiunenlo. El "puede' ih lx aqu i'HleiuIdnie en sentido normativo, ya que.
como antv dijimos, no 10 l til de un posibilidad fetica, sino jurdica.
En oftas pulitbmi el
" Irfei.

* l.l.iinliu* lie A/vello, vpus cit; P.|R. 6W aumento por aluvin es condicionante
de un derecho subjetivo del usufructuario: gozar de tal aumento. Esto
quiere decir que, si la posibilidad normativa' en que ese derecho consiste
se realiza o, lo que es igual, si el derechohabiente ejercita tal facultad, su
conducta ostentar el signa positivo de la licitud. Lo permitido es, pues, el
goce del aumento, y el titular del derecho subjetivo es el usufructuario. El
derecho de goce es correlativo de un DEBER JURDICO impuesto a todos los
dems sujetos; mas rio por ello pertenece a la categora del deber ser. I a
permisiri, en el caso, no se funda en un deber de quien tiene el usufructo y,
por tanto, el titulur puede licitamente optar entre el ejercicio y el no
ejercicio de su derecho. De aqu se colige que la facultad concedida por el
articulo 510 del Cdigo Civil del Uruguay, y correlativa de un deber
universal, lejos de constituir un "deber ser peimitcnte" (en relacin con el
usufructuario), es fundante de un derecho de libertad, en ejercicio del cual
ese sujeto est autorizado para elegir entre el ejercicio y el no ejercicio del
otro derecho. La conducta permitida PUEDE, jurdicamente hablando, ser
ejecutada por l -caso en el cual, precisamente por ser ejercicio de un
derecho ostentar el atributo de la licitud; pero el orden jurdico no
contiene precepto alguno en cuya virtud podamos decir que dicha conducta
es obligatoria, o que el derecho subjetivo debe ser ejercitado".
El sentido del articulo 510 del Cdigo Civil del Uruguay es, segn
Llumbas, "que el usufructuario DEHE PODER gozar del aumento de aluvin,
aunque de hecho no lo goce".* 4 Ya hemos visto cmo el giro "DEBE PODER
gozar" no significa que el goce que el precepto permite ol dercchohubiente

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

sea para l objeto de un deber. Lo que ocurre es precisamente lo contrario:


el derecho otorgado por la disposicin legal es de ejercido potestativo f' y,
por tanto, pertenece al sector de la libertad jurdica. La norma del articulo
510 del Cdigo Civil del Uruguay uo slo concede a aquel sujeto el derecho
al goce del aumento; le otorga, adems, el de optar entre el ejercicio y el no
ejercicio de la facultad fundante. Es, pues, jurdicamente libre, en relacin
con tal ejercido.
Pero la expresin debe poder gozar puede ser entendida en otra
forma. Con ella podra significarse que la norma que confiere el derecho de
goce DEBE EXISTIR o EST JUSTIFICADA. Si la entendemos as,
M Cfr. E. Careta MAyncx, INTRODUCCIN A LA METRA JURDICA, Fondo dr Cultura
Econmica, M<\rk. ltttl, VI, 4, pA**. ISO y sguirut.
a
K (TANTA MAYOEX. Introduccin a la lgica juntia, VI, 12 Y 15.
M
Llambu' le Aaovcdo, OPUI CIT., pAg. 08.
Cfr. E. Garca Myncz, NI* UNIN A LA LGICA JURDICA, VI, 14. p*. 207.

ln Interpretacin es aceptable. En cuanto la atribucin de aquel desecho se


estima justa, el derecho so confiere, y la correspondiente llorna
prescriptiva impone a los dems sujetos el deber de no impedir el goce del
aumento. Lo que en el caso pertenece a la categora del deber ser es la
obligacin universal de respeto correlativa del derecho de goce, no la
facultad del usufructuario. Precisamente lauque sto se halla facultado para
gozar del aumento, los dems liriKU el deber de no impedrselo, y
viceversa. El carcter bilateral dr la regulacin deriva, en el caso, de la
conexin necesaria y reciproca de la norma que obliga y la que faculta.
Si, volviendo a la interpretacin que antes sugerirnos, declaramos que
el usufructuario DEBE PODER GOZAR del aumento porque tal TUMI es justa,
lo que en realidad haremos ser plantear un problema muy distinto, el de la
VALIDEZ O JUSTIFICACIN OBJETIVA del articulo 510 lid Cdigo Civil del
Uruguay, Pero este problema es independiente di I planteado por Llambias,
es decir, del relativo a la estructura tgli a de la regulacin bilateral y,
concretamente, del que atae u la louiiu de lu disposicin atributiva.
4. INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL; COERCI DILID AD
DEL DEREC HO

ciertamente, voluntad; mas no seriu correcto entenderla como indicio do un


querer genuinamente libre. Por otra parte, si el orden moral demanda en
lodo caso que el mvil del comportamiento sea, como deca Knnt, el mero
respeto a la exigencia normativa, el temor, el int' is o, rn general,
cualquiera otro mvil, quedarn totalmente excluidos. Slo la adhesin
librrima u las prescripciones de aquel orden puede, pues, valer como
genuino acatamiento.
1!. Cosa diversa ocurre con los delates jurdicos, ya que stos quedan
cumplidos uun cuando el obligado acte a regaadientes. La observancia de

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

tal delires, como la de todos los dems, es voluntaria unas veces e


involuntaria otras; pero tanto <*n el caso en que el sujeto obra con
espontaneidad como en el de sujecin voluntaria pero no espontnea o,
tambin, en el de imposicin forzada, caire hablar de cumplimiento de la
norma.
IJI cocreibilidad deriva, como escribe Del Vecehio, "de c^iie el derecho
es un limite, un confn entre el obrar de vnrios sujetos *. M Si el obligado
traspasa ese confn, o no ejecuta la condircta que hace posible el ejercicio o
permite la satisfaccin de los facultades del pretensor, jurdicamente existe
la posibilidad de constreirlo a la observancia.
Al sostener que el derecho es COERCIBLE o, para hablar de modo ms
preciso, que los deberes que estatuye ostentan tal atributo, no por ello
admitimos la teora que hace de la COACCIN un elemento esencial de la
regulacin jurdica, ni el aserto de que una norma slo puede formar parte
de un sistema si se encuentra sancionada por otra del mismo ordenamiento.
COERCIBILLAD significa, dentro de imes- tru terminologa, POSIBILIDAD (LE
CUMPLIMIENTO NO ESPONTNEO y, por ende, de IMPOIMN COERCITIVA. Mas
de aqu no se sigue, en modo alguno, que un precepto slo sea jurdico
cuando est sancionado por otro de igual naturaleza; cuando es sancionador
de otra norma de derecho, o cuando se ordena imponer coactivamente la
conducta prescrita.
Precisamente en cnanto, segn ensea Del Vecchin, e| derecho no
persigue c! perfeccionamiento del obligado, sino la satisfaccin de las
facultades del pretensor, en su esfera se acepta la imposicin coercitiva y,
con ello, tal satisfaccin se asegura. Al sostener que la posibilidad de
cumplimiento no espontneo y, en Irt mayora de los casos, de imposicin
forzada, es necesario atributo de los deberes que dimanan de las normas del
derecho, no aludimos a una simple posibilidad fctica, es decir, a la de que
REALMENTE siempre se pueda constreir a la observancia de esos deberes. Si
entendiramos as el concepto, ms bien habra que sostener nue el
mencionado atributo no es elemento definitorio Jcl dclxrr jurdico, y ello no
slo porque hay ciertas normas de derecho que no se encuentran
sancionadas por otras del sistema, sino porque en ocasiones no es posible
aplicar los preceptos sancionadon**.
A fin de precisar debidamente nuestra tesis sobre la coercibili- dad,
deseamos insistir en que la aplicacin de sanciones es consecuencia jurdica
POSIBLE, mas no NECESARIA, de la infraccin de las normas del derecho.
En anteriores trabajos hemos definido la sancin como CONSECUENCIA
NORMATIVA QUE EL INCUMPLIMIENTO DE UNA NORNUI JTFIXLUCE EN
PERFUICTO DEL OBLIGADO.** Si quien ha contrado una deuda se niega a

cubrirla en la fecha del vencimiento, y la otra parte pide ul juez que se


condeno al deudor a pagar lo que debe y, en cuso do que no pague, se le
embarguen sus bienes, se rematen y con el producto del leniate se solvento
el adeudo, el incumplimiento de la obligacin que nuc 1 del contrato es

fie

FILOSOF* DEL DERECHO

condicionante de vurias consecuencias que convitate distinguir con


pulcritud. Una de esas consecuencias estriba en que, hallndose
abstractamente protegido por la ley el inters del mutuante.** ste tiene el
derecho de solicitar de los rganos jurisdiccionales que declaren la
existencia de la obligacin del mutuatario, lo condenen al pago y, en caso
de incumplimiento de la ntenciu, impongan coactivamente su
observancia. Esta primera consecuencia recibe el nombre de DERECHO DE
ACCIN, y a ella corresponde el deber estatal de aplicar al caso, por medio
de rganos TUL FUTE, las normas que lo rigen, a fin de esclarecer si existe o
no el DERECHO SUBSTANCIAL * invocado por el demandante, y que. en la
hiptesis con que estamos ejemplificando, deriva del contrato de mutuo y
consiste en la facultad de exigir la devolucin de lo prestado.
Otra consecuencia jurdica del incumplimiento, distinta de la .ioti noi .
es el DEBER DE SANCIONAR impuesto a los encargados de la fun
i in jurisdiccional. Este deber presupone que la nonna que obliga
ii un sujeto a hacer o a omitir algo, se encuentra garantizada en su
eficacia por otro precepto del mismo sistema, que enlaza a la viola"tu del primero tal o cual sancin (castigo o ejecucin forzosa).
Volviendo ni ejemplo descubrimos que el deber eventualmente
impuesto rn la sentencia, de entregar al demandante la suma
reclamada, ms
M

K (ateta MAyncz, Introdurci ibi al cjludln drl derecho. Cap. XX1, ircdn 154

It. Curi-ili Mynex, obra citada en la nota anterior. Cap. XVII, seccin 127
" btti

FILOSOFA UEL DEUF.CHO

ION gWtos y costas del juicio, es constitutivo de la consecuencia jur- ,


llamamos SANCIN. En la hiptesis que estarnos considerando la suurtoti se
traduce, para el demandado, EN UN DEBER JURDICO'9 v ?le w Jistiato deI dc
carcter primario que nace del contrat
ti mutuo ya que, precisimirnte ix>r dimanar de la sentencia, puede en
caso de incjunpJimieneo del fallo judicial, dar lugar a lu ejecucin forzosa
Ello, por otra parte, permite distinguir lus nociones de MTIEION Y
REACCIN. 1.a ltima supone el empleo de la fuerza pblica, y su finalidad
consiste en hacer efectiva la consecuencia suncionadora, cuando el
sancionado no acata voluntariamente el deber en que tal consecuencia
consiste.
~
Una prueba ms de que este ltimo del>cr es distinto del de n- dolo
primaria cuya inobservancia da origen al castigo, est en ciue el acto viola
torio <-s a veces de td naturaleza que la reparacin del entuerto resulta
imposible. "La coaccin cite- Llainbias de AzeveV7 vg? ,emr tarde P- lmcer implir la obligacin substancial QUE coaccin
puede obligar a ejecutar un retrato aJ artista que se ha comprometido y se
niega a ello, a decir verdad al testigo que eaHa o miente a apostatar de su
fe al creyente convencido? VW coaccin puede evitar la comisin de un
delito?...**
Es verdad -prosigue el jurista uruguayo- que el deudor que no pnga
puedr ser coaccionado a liquidar sus bienes -si los tiene- v a saldar su
deuda, y el honiicidn i>uede ser atrapado, juzgado y encerrado en una
crcel. En todos estov casi- previstos por el derecho- la coaccin fsica
demuestra su eficacia. Pero qu es lo que en ellos se cumple
coactivamente? E. el caso del dclii'icucntc que es conducido a presidio
contra su voluntad, no es la disposicin jurdica que impone el respeto a la
vida ajena la que se cumple rnr la coaccin Cabalmente la pena supone
que el deber jurdico lia sido violado. Coactiva es la sancin retributiva. La
coaccin es. pues el meli.) de I.acer realmente efectiva, no la dtqx* letn
jurdica priiici- pal, sino la pena prevista para su transgresin. 11
En otras palabras: si el deber constitutivo de la sancin es
consecuencia secundaria, el acto coactivo resulta, en cambio. consecuenna de carcter terciario. Dicho acto presupone la existencia de la
consecuencia sancionado, y sta la del daber jurdico primario
1 en el d-ler primario o, como los procesalisUs dicen, la MIRACIN
F-

MVIWV. Introducciim at estudio drl dcr.ch.,, CUN XX! ccUm IS4

cin i!'' E CMTrki S,yUC7' l"trodu" ^ ntwlip drt derecho, CAP XXI. NO-

DELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 77

JURDICA SUBSTANCIAL,

es independiente de la de carcter secundario

constitutiva de la sancin, y puede existir aun cuando el precepto cjue


impone aquel deber no se lialle sancionado por otra norma.
ILI. En conexin con nuestro ltimo aserto, y a fin de fundar
debidamente la tesis de que el atributo de la cocrcibilidad, como nota
definitoria del derecho, no significa que una norma SLO sea |midica cuando
se hulla sancionada dentro del sistema, o cuando es sancionad de otros
preceptos, parece indispensable analizar, en actitud critica, la definicin del
derecho como orden COACTIVO, defendida por Kclsen y sus discpulos.
Si preguntamos qu es lo que todos los ordenamientos jurdicos,
actuales o pretritos, primitivos o evolucionados, tienen de comn,
descubriremos, segn el jefe de la WIENER SCHULC, el criterio que IM'tmite
distinguirlos de otras formas sociales de rcguluciu del obrar. Cul es ese
criterio?
*'Es funcin de todo orden social, de toda sociedad ya que la
sociedad no es sino un orden social provocar cierta conducta reciproca de
los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por
alguna razn se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros
que por alguna razn considrame tiles a la

prisma."T4

Advirtase el sentido teleolgico de este planteamiento. De acuerdo con


l, los rdenes sociales perflame como MEDIOS cuya FINALLTHUL consiste en
provocar CIERTA CONDUCTA de los seres humanos en sus i elaciones mutuas.
Dicha finalidad puede lograrse de dos maneras: o por EVITACIN de aquellos
procederes que se juzgan SOCIALMENTE NOCIVOS, O mediante el FOMENTO de
otrns que BENEFICIAN a la sociedad. I.a divisin de los comportamientos en
socialinente perjudiciales y oclu mente tiles presupone, por tanto, el
empleo de un criterio A biolgico de corte utilitarista.5
SI ahora inquirimos cmo HIEDEN los RDENES NORMATIVOS ser da
Ideados, descubriremos que hay que ATENDER a la FORMA EN que tratan do
conseguir la conducta social DESEADA y de evitar el comportamiento
socialmente daoso. Esto equivale, DE ucucido cot la 11*01111 Jurdica
Pura, a estudiar los TIPOS DE MOTIVACIN a que los (iMInto* rdenes
recurren para inducir a los INDIVIDUOS a aimpoiturMr
* Gfr. Han* Krlui), TEORA GENERAL DEL DERECHO O DEL
Iro.l K. (.arda
kUyii. {( ni. Imprenta Universitaria, MCxim 1U5JI, Piliiaia l'ail., I, lll il I,
IAVIIM 61 y tletna RachuUkrtt, Zwoitr Anfl., VeHnR Fiara DriHhlm, Wit, |un0, I. ID. PAR M
U

Klu, TEORA FEN ERAL DEL DERECHO y DEL F.RTADO. pg. 17 .ln la MguniU ll.Jrtn

v* Cli otw y Uaduccln citad* en b nota nnlilor. pAx 17

7M

FILOSOFA DF.L DF.IIECHO


1

en la forma que se desea. * La motivacin puede ser directa o indiivtta. El orden puede enlazar ciertas ventajas a su observancia y ciertos
perjuicios a su inobservancia y, por tanto, convertir el deseo di* las ventajas
prometidas o el temor de los perjuicios con que se amenaza en motivo
determinante del comportamiento."
Al referirte a las sanciones jurdicas, Kelsen declara que tienen cu*
actor coactivo cuando son aplicadas contra la voluntad del sancionado. Pero
esto -aade no significa que. al aplicarlas, sea indispensable liacer uso de
la fuerza. Ello slo es necesario cuando hay resistencia del .sujeto u quien se
sanciona.
El derecho de he definirse como orden coactivo' precisamente porque
amenaza los netos socialmente daosos con medidas coercitivas, y aplica
tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros rdenes sociales los
que establecen la recompensa ms bien que el castigo como sancin y,
especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y descansan en
la tcnica de la motivacin directa". La sancin jurdica es. pues, un acto
coactivo que un individuo, determinado por el orden social, ejecuta contra el
responsable de la conducta contraria al propio orden. Esta ltima recibe el
nombre de acto antijurdico.7*
En otras palabras: el acto antijurdico es el CONDICIONANTE de la
sancin. Kelsen niega, empero, que ciertas formas do comportamiento se
castiguen por ser objetivamente malas, o porque pequen contra el derecho o
la justicia. Dentro del marco de la EINE RCCHTSTEHRE no E< correcto
hablar de actos antijurdicos EN S MISMOS.90 Kelsen declara enfticamente
que el nico criterio de la antijuridicidad es el
ue deriva de la existencia de las sanciones. Rechaza, por tanto, la
istincin tradicional que los penalistas establecen entre nuila in se y
nuda pmhihita, esto es, entre la conducta mala en s misma y la que se
juzga mala slo por el hecho de estar prohibida.* 1 Para el creaoor de la
Teora Jurdica Pura no hay penas porque baya delitos, sino al revs: hay
delitos porque hay penas. Paralelamente habra que decir, aun cuando
Kelsen no lo diga: ciertas normas conceden recompensas no porque haya
actos meritorios c incluso heroicos, sino al contrario- ciertos actos son
meritorios o heroicos porque se premian. Esto, en el

i*
Idem.
71

Idem.
* Krisen. TEORA UEUCRAL

II.

7,1
Ml

DEL DERECHO

y DEL F.ITADO, traduccin y edicin citadas, pjdn. 1

Kelwn, obro >* edicin titula en la nota anterior. Primera Parte, III, pigs. 59 y iguimtr*.
Krlvn, obra y edicin citadas, III, A),

1 Ulem

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 79

fondo, equivale a invertir la relacin entre antecedente y consecuente,


ya que, como acabamos de verlo, nuestro autor declara que ni los actos
antijurdicos ni los meritorios son OBJETIVAMENTE tales, y slo se califican
as porque hay normas que los castigan y normas que los premian. De esta
manera, el sentido del PRINCIPIO TIC RETRIBUCIN. Ir que Kelsen parte, se
pierde por completo. Es ms: si la prohibicin de un acto implica el DEBER
de omitirlo, la relacin entre dol>m y sancin resulta invertida, como, a fin
de cuentas, tambin se invierte la que media entre derecho y sancin. No
hay sanciones porque huya deberes cuyo incumplimiento se deba omitir, ni
las hay tampoco poique haya derechos que los dems tienen la obligacin de
respetar, IIMJ a la inversa: hay deberes y derechos exclusivamente PORQUE
HA TI mociones.

Por eso Kelsen, que nunca se arredra ante las consecuencias de *u%
presupuestos tericos, define el derecho subjetivo como la norma jurdica
en relacin con el individuo que debe expresar su volun hu para el efecto de
que la sancin s1a ejecutada... El oiden |or(dicn confiere generalmente
esta posibilidad al sujeto MI quii ! legislador presupone cierto inters en
la sancin. Pero si el orden jurdico concede tal posibilidad a una persoua,
sta tiene rutn s un derecho subjetivo, aun cuando, en un cuso concreto,
no exista tal Inters y, por tanto, no quiera la ejecucin de la sancin." w
Si bien es cierto que las nociones de derecho objetivo y derecho
objetivo se implican recprocamente, MI modo alguno se confunden, lis.
pues, falso que el derecho subjetivo sen la misma norma jurdica relacin
con la persona cuya dccluracmn de voluntad condiciona el deber de aplicar
el acto coactivo. Aun cuando aquellas nociones se eOimpliqiien, no por ello
pdennos sostener que el derecho subjetivo va el objetivo, en su relacin
con el actor potencial, ni que el dclicr
atdico sea la norma le derecho en su relacin con el sujeto a quien it
uncin puede aplicarse.
Tampoco ES admisible que el derecho subjetivo MATERIAL o XUBX- TAT
AL se haga depender de la existencia del ADJETIVO o PRTN VS,IL |.a fiuniiu
que Kelsen Huma secundaria 2 concede al pietcihoi I leu* ello le
redamar del obligado la observancia de MI del I I |MI M derecho no depende
de que la suneiouudora otorgue til prfltemoi l.i (anillad le exigir
judicialmente que se declare la existeiif la del 1 ! i piImano. El derecho
u la prestacin y el de accin MU <IH)C|H'H||MI
tes entre s, como lo han demostrado con abundancia de razones los
partidarios de la teora de la autonoma.1
Examinemos ahora la tesis de que "el juez o. pora usar una expresin
ms general, el rgano aplicador del derecho puedo hallarse jurdicamente
obligado a ejecutar la sancin en el sentido en que el particular est
obligado' u abstenerse de la violacin, a obedecer la norma jurdica slo
MI

1t cfr. Pao Hocco, TraHiio di diritto proccwnde civile, Union! Tporafko- Editrice Tarn:,
Scaoniki EdLrom\ IWb. I, larte Terra, Capitolo 11. 6. pin 253 y liguii-nti'V
2 Ki-iki-ii. otila y licin citada, pije 07 M k'l*n, ui CIL, Piimcta hule, IV, e), pin 71

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 80

cuando hay otra norma que enlaza otra sancin u la no ejecucin re la


primera".
De acuerdo con este criterio, la ndole jurdica de cada norma depende
de que su inobservancia est sancionada dentro del mismo sistema. S
expresarnos la relacin entre las reglas que Kelsen llama secundaria y
primaria por medio de la frmula: si A es, delie ser B; si B no es, debe ser c\
habr que decir, en consonancia con lo expuesto, que la ndole jurdica de la
regla si A ES, debe ser B esta condicionada por la existencia de la
sancionadora si H no es. debe ser c. Del mismo modo, el carcter jurdico
de la obligacin impuesta por la primaria depender de que exista una
tercera norma, sancionadora de la anterior, a la que correspondera el
enunciado "si C no es. debe ser d. Esta, por su parte, slo sera jurdica en
a hiptesis de hallarse sancionada por una cuarta norma, cuya pertenencia
al sistema dependera de una nueva norma sancionadora, y as
sucesivamente.
Planteada la cuestin de tal modo, slo quedan dos caminos, al trmino
de los cuales se advierte sin gnero de duda el error de la tesis kelseniana. Si
reconocemos como lo hace el jurista austraco que el orden jurdico de
un pas no se compone de un m'unero infinito de preceptos, tendremos que
admitir que dentro de cada sistema hoy ciertas normas que ya no estn
sancionadas, aun cuando sean saeionudoras de las que les preceden en la
serie Pero una de dos: o esas normas pertenecen al sistema, o son ajenas a
l. En el primer caso queda probado, en contra de la tesis de Kelsen, que una
norma puede ser jurdica aun cuando no se encuentre sancionada por otra
del mismo ordenamiento. En el segundo caso no hay ms remedio que negar
la ndole jurdica de la ltima de cada grupo; pero entonces resulta que esta
normn no puede condicionar la ndole do b sancionada por ella, lo que
vuelve a plantearnos el mismo problema con las dems de la serie.
Estamos frente al clebre argumento de Leu Fetrasisky, que el * 1
jurista ruso formula en estos trminos: "De acuerdo con la teora que ve en
la coaccin la nota esencial del derecho, la regla jurdica (X) no es sino una
regla de especie particular, que. de no ser cumplida espontneamente,
supone la existencia de otra reglu (Xi) que seala las medidas coercitivas
aue deben tomarse contra el infractor, ordenando, por ejemplo, a un
determinado sujeto (agente de polica, actuario, etc.) que ejecute tal o cual
acto coactivo. Pero esta regla (Xi) no puede, a su vez, de acuerdo con tal
teora, ser considerada como regla de derecho sino en la hiptesis de que
exista una tercera (Xa) que, en el supuesto de que Xi no sea acatada,
determina qu medidas habr que adoptar. (Como ejemplo puede servir la
que impone a ciertos agentes el deber de sancionar a los obligados por la
1 Kclvcn, obra y edicin dudas. p\|C. OU Cita dr Cnrvltdi MI %u oliru VuU* do drort norial. Sirey.
Prt*. 1032. p4g. i<*i

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 81

anterior, en el cuso de que se nieguen a ejecutar los actos coactivos que la


misma prescribe). La regla Xa debe, a su vez, hallarse sancionada por otra
regla Xa, y Xa apoyarse en X*, y as sucesivamente. .
"De ello derivnn las siguientes consecuencias, cuyo absurdo es
evidente: suponiendo que en un determinado medio social haya reglas de
derecho, liabr que decir que son en nmero infinito. Pero eutonces resulta
enteramente imposible la prueba de que una regla posee carcter jurdico,
porque ello exigira una verificacin infinita. En efecto: cada caso de
ausencia de uua regla saneionadora tendra que ser interpretado como
demostracin de que las anteriores no eran jurdicas. De llegarse, por
ejemplo, a una regla X*., no sancionada por otra Xai, habra que reconocer
que X20 no era una regla de derecho, por carecer de sancin; con lo cual,
por ello mismo, X., que se apoya en Xa, tambin habra perdido su
carcter jurdico. En otros trminos: si la coaccin es atributo necesario del
derecho, resulta muy fcil, cuando se trata de verificar la teora, convencerse
de que ninguna regla de conducta puede tener naturaleza jurdica..
Veamos ahora a qu efugio recurre Kclseu eu su deseo do superar las
anteriores objeciones.
En su TEORA, GENERAL DEL DERECHO IJ DEL ESTALLO escribo: "La
afirmacin de que para asegurar la eficacia <le una norma de grado N. es
necesaria otra de grado n ins uno, por lo cual resulta imposible asegurar la
eficacia de todas los normas jurdicas por medio de otras que establezcan
sanciones, es correcta; pero la norma jurdica uo es una norma cuya eficacia
est asegurada por otra que establezca una sancin, aun cuando la eficacia
de sta no est asegurada por otra regla, Una norma es jurdica no porque su
eficacia est asegurada por otra que establece una sancin, es jurdica en
cuanto establece ella misma una sancin. El problema de la coaccin
(compulsin, sancin) no es un problema de aseguramiento de iu eficacia de
Ls normas, sino un problema sobre el contenido de los mismas. El hecho de
que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden jurdico
mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la posibilidad de
considerar nicamente como jurdicas a las que establecen las sanciones.
Todas las de un orden jurdico son normas coactivas, esto es. normas que
imponen sanciones; pero entre stas hay algunas cuya eficacia no est
asegurada por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice: si un
individuo roba, otro individuo, rgano de la comunidad, deber castigar al
primero. Lu eficacia de esta norma est asegurada por la norma ms uno:
si el rgano no castiga al ladrn, otro rgano del>e castigar a aquel que ha
faltado a su deber de castigar al ladrn. No hay una norma n ms dos cjue
asegure la eficacia de la N ms uno. La coactiva n ms uno: si el rgano no
castiga al ladrn, otro rgano debe castigar a aquel que ha violado la ley, no
est garantizada por una norma de grudo n ms dos. Pero todas las de este
orden jurdico son normas coactivas." 07

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 82

Permtasenos, en primer trmino, sealar < hecho de que el pasaje


anterior contradice varios de las afirmaciones contenidas en este otro de la
misma obra, citado ya por nosotros:
"El juez o, para usar una expresin ms general, el rgano apli- cador
del derecho puede hallarse jurdicamente obligado a ejecutar la sancin
en el sentido en que el sujeto est obligado a abstenerse de la violacin, a
'oliedccer' la norma jurdica slo cuando hay otra norma que enlaza una
nueva sancin a la no ejecucin de la primera. En tal caso, hay dos normas
distintas: una que estatuye que determinado rgano debe ejecutar una
sancin contra un sujeto, y otra que obliga a otro rgano a ejecutar una
sancin contra el primero, en el supuesto de que la primera sancin no sea
impuesta. Relativamente a la segunda norma, el rgano de la primera no es
un rgano aplicados-' del derecho, sino un 'sujeto' (pie obedece o
desobedece la ley. La segunda norma convierte en deber jurdico del rgano
de la primera ejecutar la sancin que esta seala. El rgano de la seguu- du
puede, a su vez., encontrarse obligado por una tercera a ejecutar la sancin
sealada por la segunda, y as sucesivamente.
Estas seres de normas jurdicas no pueden, sin embargo, pro87

Kehra, obro y rdidAn cilml.i*. pi. 33.

(migarse indefinidamente. Debe haber una ltima norma de la serie que


establezca una sancin que ya no tenga el carcter de deber jurdico, en el
sentido anteriormente definido. Si la significacin de esta ltima se 1 expresa
tambin diciendo que bajo ciertas condiciones una sancin 'debe ser'
ejecutada, entonces el concepto de dclier' no coincide con el de deber
jurdico."
De acuerdo con el segundo de los dos pasajes, el carcter jurdico de
una norma no depende de la existencia de ora, sancionado de aqulla; de
acuerdo con el primero, en cambio, un precepto slo os jurdico o, en otras
palabras, slo obliga jurdicamente, cuando su violacin se eucuentra
sancionada dentro del mismo ordenamiento. Adems, segn esta tesis, la
ltima norma de cada serie, es decir, la que ya no est sancionada, no puede
tener carcter jurdico; en tanto que, de acuerdo con la otra opinin, la
sancionadora tiene, en cuanto tal, naturaleza jurdica, aun cuando no se
halle, a su vez, sancionada por un nuevo precepto.
Si nos atentnos a la doctrina sustentada en el segundo de los dos
pasajes, encontraremos que I norma que sanciona el incumplimiento de
otra es jurdica POR M CONTENIDO (Y NO POR SU FORMO lo que hace a Kelsen
culpable de infidelidad al lema de la pureza me tdien); si nos ceimos a la
ora tesis, tendremos que decir, por el contrario, que la norma sancionadora
no es jurdica por su materia, sino por el hecho de bailarse, a su vez,
sancionada >nr lina nueva norma. Pero entonces resulta que la final de cada
serie rjuc no puede hallarse sancionada- no tiene ya carcter jurdico.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 83

Surge as tm nuevo escollo: si la postrera norma no es jurdica, cmo


afirmar que pertenece al sistema qm* incluye n la sancionada?. ..
Suponiendo que digamos (pie forma parte del sistema, tendremos (j ue
admitir, contra la tesis de Kelsen, que un precepto jurdico no neja de ser tal
cuando no se encuentra sancionado; suponiendo. |X>r i*l contrario, que
afirmemos que la postrera norma de cada serie no pertenece al sistema que
incluye a la sancionada, jams podremos explicar cmo es posible que
condicione el carcter jurdico de lu precsente. Por oria parte, al decir que
el ltimo precepto no forma parte de In serie, jior no ser un precepto de
derecho, necesariamente Incurrimos en contradiccin.
Supngase que nos hallamos en presencia de la siguiente cadena
normativa: si A ES, debe ser B"; "si H no es, debe ser C"; "si C no es. debe
ser D~.
Krlsm olrm y rdiciiSn citadas. pigs 00 y 70.

8-1

FILO NOKIA DEL DKHFCIIO

De acuerdo con el primero de los pasajes que hemos venido


comentando, la norma "si C no es, debe ser D' uo es jurdica, ya que no est
sancionada por otra del mismo ordenamiento. Ahora bien: si no es jurdica,
queda fuera del sistema considerado. Entonces multa que la precea ente
tampoco est sancionada por otra del mismo sistema y, por tanto, que
carece, a su vez, de naturaleza jurdica.
Si para evitar este absurdo nos atenemos a la opinin defendida en el
otro pasaje, y declaramos que la norma si c no es, debe ser d es jurdica
POR su CONTENIDO (a pesar de uo hallarse sancionada), tendremos que
afirmar que la sancionada por ella ostenta d mismo atributo, no por estar
sancionada, sino por ser, u su vez. SUNCLORUUURRA de la primera de la
serie. La inicial no podr entonces ser vista como un precepto de derecho,
ya que nu es sancionudoru de ninguna otra. Surge as una nueva dificultad:
si esa norma no es jurdico, queda fuera del sistema y, por consiguiente,
habr que explicar cmo es posible que el precepto: si B no es, debe ser C",
sancione lu inobservancia de una norma que no pertenece al ordenamiento
en cuestin.
Tanto la tesis del primer pasaje como la del segundo llevan u
consecuencias insostenibles. Los esfuerzos que Kelsen realiza para eludirlus
resultan completamente estriles. Creemos que no poda ser de otro modo,
pues el argumento de Petrosisky es lgicamente perfecto. Si dentro de cada
ordenamiento iu> hay, ni puede halrer, un numero infinito de normas, cadu
una de los cuales seria sartctotiudora de la anterior y se hallara, a su vez,
sancionada por la siguiente, TENEMOS QUE ACEPTAR QUE LA LTIMA DE CADA
SERIE e,v JURDICA, A PASAR DE NO HALLARSE XANCIOIUULA, COMO HAY QUE
ADMITIR, ADEMS, QUE LA PRIMERA NO PIERDE ESE CARCTER POR EL HECLUI
DI' no sancionar LA INOBSERVANCIA DE NINGUNA OTRA.
La relacin entre normas sancionadas y sancin ador as es, por tanto,
una de las PASIBLES formas de enlace entre pieccptos jurdicos, pero en modo
alguno tiene carcter NECESARIO. El vnculo entre la norma imperativa y la
norma atributiva tiene, en cambio, tal modalidad, por la sencilla razn de
que los correspondientes juicios pertenecen a la clase de los relacinales. LA
ESENCIA DE LA REGXDACIN JURDICA NO CONSISTE, PUES, EN EL EVENTUAL
ENLACE DE UNA NORMA SANCIONADA y OTRA SANCIONADORA, SINO EN LA
CONEXIN NECESARIA Y recproca DE UN PRECEPTO IMPERATIVO Y OTRO
ATRIBUTIVO.
IV. El aserto de que en todo sistema jurdico hay disposiciones NO
SANCIONADAS no debe interpretarse corno negacin de la nota de

coercibilidad que hemos predicado del derecho. Tampoco implica el


desconocimiento de otrus formas de sancin (ticas, sociales, psicolgicas,
etc.) que a menudo condicionan la eficacia de los preceptos

(ELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 85

que el legislador no ha querido o no ha podido sancionar.*" Los


argumentos que liemos expuesto simplemente demuestran: 1) que la
coercibilidad no debe hacerse depender de que toda norma jurdica se
encucutre sancionada por otra del sistema; 2?) que el susodicho atributo
corresponde SIEMPRE a las del derecho, ya que en todo caso admiten el
cumplimiento no espontneo. (Y el que lo admitan obedece, como es obvio,
a las notas de CXTCRIORIDML y BILATERAIULAD examinados por nosotros en
las primeras secciones tic este captulo).
El hecho indudable de que siempre hay preceptos no sancionados jxir
otros del sistema, lia llevado a varios autores a la conclusin de que la
COERCIBILIDAD delre predicarse, no de cada norma, sino del orden jurdico
como un todo. Esta tesis deriva, en nuestro sentir, de tilia definicin
incorrecta del mencionado atributo. El error est, como lo hemos sostenido
anteriormente, en creer, por un lado, que uua norma jurdica no sancionada
por otra no es coercible, y en decir, por otro, que la nota de coercibilidad
slo puede atribuirse a los preceptos legislativamente sancionados. Si esa
nota se entiende asi, A FORIIORI se llega a la conclusin de que ciertos
preceptos uo sancionados de tal modo quedan fuera del sistema y pierden,
por ende, su carcter jurdico. Declarar que nicamente la MAYOR PARTE est
sancionada en eso forma y, por tauto, que la coercibilidad slo debe
predicarse del orden jurdico EN GLOBO, es incorrecto, ya que en ste quedan
tambin comprendidas las normas sin sancin.
Norberto Bobbio, que analiza muy a fondo las razones de los
"sancionistas y los 'anlisancionistas y se incluye a s mismo en el
primer grupo, subraya en todo momento la necesidad de no referir esas
razones a las normas jurdicas individualmente consideradas. Cuando el
anlisis se aplica al orden jurdico, las dificultades M que el origen la
existencia de normas sin sancin pueden ser resueltas file lmente, sin que
sea necesario decir que esas normas quedan fuera del sistema. Basta con
percatarse de que "cuando se habla de la sandu organizada como elemento
constitutivo del derecho esto V refiere no a las normas jurdicas, sino AL
ORDENAMIENTO TOMADO T U MI CONJUNTO", razn por la cual sostener que la
sancin organizada distingue a ese ordenamiento de los dems, no implica
que TODM, si normas estn provistas de consecuencias san donadoras.
Cuando me . oloco frente a un solo precepto y me pregunto si es o no
jurdico, 11 criterio para afirmar que tiene tal naturaleza no es ciertamente la
uncin, sino la pertenencia al sistema, o sea, la validez, en el sentido,
k
<* Cfr. N. Boihk), TRONO DRLLA NORMA GURIDLCA, G. Gluppiclu-lli Eihlou.-. Torlno, l'KW,
<M. ps*. 200 y slguiinlc*.
" Idtnn.

ya esclarecido, de referibilidad a una de las fuentes de produccin normativa


reconocidas como legitimas. La sancin tiene que ver rw) eou la validez,

(ELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 86

sino con la eficacia, y ya sabemos que una norma aislada puede ser vlida
sin ser eficaz.'
Bobbio sostiene que el estudio de los diversos tipos de sancin permite
distinguir con rigor los grandes rdenes normativos. El anlisis de las
sanciones que en mayor o menor medirla garantizan la eficacia de la moral,
el derecho y los convencionalismos revela, ante todo, de qu manera la
INTERIORIDAD de aqulla y la EXTERIORIDAD de stos se reflejan en la forma
en que tales rdenes reaccionan ante la infraccin de sus preceptos.
Si por sancin se entiende una consecuencia desagradable de la
conducta Violntoria", cuyo fin es prevenir la violacin o, si sta se lia
consumado, eliminar o corregir sus efectos, podemos declarar que, en el
caso de las normas morales, la nica consecuencia desagradable del acto
violatorio es c! sentimiento de culpa, estado de desazn, a veces de
angustia, que en el lenguaje de la tica recibe el nombre de remordimiento'
o arrepentimiento*. Ycomo toda norma puede, en cuanto establece una
sancin, ser formulada por medio del juicio hipottico: si no quieres Y,
debes X, la norma moral no mentirs podra formularse de esta guisa: 'si
no quieres caer en ese estado de turhac ion del nimo que se llama
'remordimiento', y que deriva de un sentirse en contradiccin consigo
mismo, no debes mentir'".-'- Esta ltima interpretacin parece discutible, ya
que hace de la moral una regla tcnica para evitar las consecuencias
desagradables del acto violatorio; mas no hay duda de que la sancin de las
norma ticas es puramente interior. Esto mismo es lo que pretende
expresarse ruando se afirma que obligan en conciencia, ya que, si las violo,
le su violacin responde slo frente a ese tribunal que llev en mi lucro
interno. Quien arguyese que del cumplimiento de la ley moral tambin soy
responsable frente a los dems, y no slo frente a m mismo, baria intervenir
un nuevo elemento, la relacin con otros, o relacin externa, bilateral e
intersubjetiva que me introduce en lina esfera de carcter social y
jurdico".0'1 Accin moral, en el sentido riguroso del trmino, no es la que
ejecutamos por temor n la opinin de los dems, o para complacerlos y
evitar que nos censuren. sino la realizada slo por la satisfaccin interna
que nos
*" S hrclber, opio ni.. pag. 87. nu
Sdirriber. >f>u ni., pg 73 y 87 ,M
Schreiber. ofmt ni., pg*. 78 y 88.

procura su cumplimiento, o por repugnancia a la insatisfaccin ntima que el


acto violatorio traera consigo.1*1
El defecto de la sancin interna, en el mbito de la moralidad, es su
escasa eficacia. Esa forma sancionadora slo funciona tratndose de seres
moralmente maduros, capaces de experimentar !n complacencia que
acompaa a los actos de observancia, o el remordimiento que producen los
de desacato. Slo que, en el caso de tales seres, la sumisin a los

(ELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 87

imperativos morales suele ser librrima, y entonces la sancin resulta intil.


Su efectividad es t;ui pequea, que aquellos imperativos son casi siempre
reforzados con sanciones religiosas de ndole externa. Pues ningn
legislador confia exclusivamente, para lograr el respeto a sus prescripciones,
en las sanciones internas".''11
A diferencia de las normas ticas, los convencionalismos sociales
encuntrame EXTERIORMENTE sancionados. Mientras 1H sancin interna
procede de nosotros mismos, la de ndole externa proviene de los otros, ya
sea que los consideremos individualmente o como miembros de un grupo.
"Cuando la violacin de una norma provoca una repuesta de parte de
aquellos con los andes convivimos, la norma se encuentra exterionnente
sancionada. La sancin externa es earuete risticn de las acciones sociales, es
decir, de todas las normas de la costumbre, de la urbanidad y, en general, de
la vida colectiva que sirven al propsito de hacer ms llevadera o menos
difcil la convivencia. Estas normas nacen, generalmente, en forma de
hbitos do mi grupo social que responde a la violacin con diversos
comportamientos constitutivos de las sanciones." *
Tales comportamientos presentan diversos grados, en lo que a su
gravedad concierne: desde la simple censura hasta la exclusin del sujeto
sancionado. Las sanciones sociales son, sin duda, ms eficaces que las de
ndole interna, pero tienen un defecto gravsimo: la falta de proporcin entre
el acto violutorio y la respuesta colectiva. La falla obedece a que los
comportamientos tendientes a la imposicin de la sancin no se enaientran
sujetos a normas fijas, ni xe encomien dan a rganos AD HOC. La reaccin
frente a la conducta contraria a un convencionalismo no es, pues, previsible
en todo caso, y "dejiend de humores siempre variables: frente a un mismo
acto el grupo suele reaccionar diversamente, por circunstancias que nada
tienen qu vei con la gravedad social de la accin.Confiada .1 la reaccin
liiuic diata y no directa, puede expresar sentimientos que lili proceder 1
'XM1 troludo y reflexivo estara en condiciones de reprimir. Ejemplo tpico
de esta desproporcin es el linchamiento." 7 A la falta de proporcionalidad
cutre el acto violatorio y la respuesta, prosigue Bobbio, vienen a sumarse
otros dos defectos de la sancin social: la IW N TKLUMHRE de sus resultados
y la INCONSTANCIA de su aplicacin.*
Si buscamos la causa de estas deficiencias, la encontraremos en el
hecho de que las sanciones sociales no se encuentran institucionalizadas, es
decir, ni estn sujetas a normas precisas, ni su imposicin incumbe a
miembros de la comunidad expresamente designados para el desempeo de
tal tarea. Aun cuando esas sanciones sean una respuesta a la violacin de
normas de origen social, la respuesta no est, a su vez, normativamente
1 lllftn."* UoMiio. opw (-.103.
* llelillio, iipu* rU. t pg. 10.1.

(ELACIONES T DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 88

regulada. En otros trminos: proviene de grupos no organizados, que an no


tienen el carcter de instituciones.
En el campo le derecho la sancin es, tambin, externa, pero se
encuentra INSTITUCIONALIZADA. Por eso el orden jurdico no se limita a
regular la conducta de los particulares, sino que seala las consecuencias de
los actos violatorios y trata de establecer la debida proporcionalidad entre
tales actos y la sancin que ha de imponerse al violador. Encomienda, por
otTa parte, a rganos especiales el deber de aplicar las sanciones, de acuerdo
siempre con reglas de naturaleza procesal. La sancin jurdica es, pues,
frente a las de orden tico, una sancin externa. No por ello se confunde con
las de tipo social, pues aunque stas asienten tambin la nota de
exterioridad, no se hallan institucionalizadas.*
Cuando se habla de IMTITUCIONALIUIC.UM de las sanciones, prosigue d
jurista italiano, con ello quieren expresarse tres cosas, que no se implican
necesariamente. En primer lugar, que a cada norma primara se halla ligada
(con las excepciones que se mencionarn ms Hade) otra secundaria
impositiva de la sancin. En segundo termino, que las sancionudras
determinan siempre dentro de: ciertos limites la medida del castigo. Y,
por ltimo, que la aplicacin de ste y, en caso necesario, de las medidas
coactivas, corresponde u iganos cuya actividad se halla normativamente
regulada. La primera ele las tres limitaciones asegura la CERTEZA de la
respuesta: lu segunda es garanta de su PROPIRRCXANALTDAIL y, la tercera, de
la IMPARCIALITLAD de los rganos aplicadorcs.
A semejanza de lo que ocurre con las sanciones sociales, en el caso de
los jurdicas tambin se dan distintos grados de eficacia.
Bobbio, OPU.I CT., pig.
J95. v* Bobbio, OPU* CT.,
p.'g. 100. ** Bobbio,
OPU CT., pig. 197.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

Diferencias de este tipo pueden comprobarse segn que el encargado de


imponerlas sea el mismo ofendido o una persona distinta. "Si llamamos
TUTELA al complicado proceso de la sancin organizada, jjodremos
distinguir un proceso de AULOTUTRLA, que tiene, lugar cuando el titular del
derecho ti la imposicin de la sancin es el mismo del derecho violado, y un
proceso de HETCROTUTELA, que tiene lugar cuando los titulares de esos
derechos son personas diferentes.' En los casos de autotutcla es ms difcil
garantizar la proporcionalidad entre el acto ilcito y la reaccin del ofendido,
lo que explica las crecientes restricciones al sistema de la defensa privada y
su casi total eliminacin en los ordenamientos jurdicos modernos. La
hetcrotutela no slo da ms eficacia a las sanciones; tambin asegura la
proporcionalidad entre entuerto y sancin, a la vez qne permite, en mayor
medida, satisfacer ciertas exigencias fundamentales de la vida social, tanto
la de ORDEN como la de IGUALDAD DE TRATAMIENTO, que slo queda
salvaguardada cuando la consecuencia sancionadora es impuesta "por un
rgano AUPAR PARTES." 101
Luego de exponer su propia tesis, Bobbio discute los argumentos de los
llamados "antlsancionistas. En primer trmino se enfrenta al de quienes
aseveran que la sancin no es elemento constitutivo del concepto del
derecho, porque la eficacia de todo orden descansa, esencialmente, en la
ADHESIN ESPONTNEA. Nuestro autor admite que, en la mayora de los
casos, los obligados se someten de modo libre a las prescripciones jurdicas;
pero ello no elimina los actos de dcs- olrediencia o rebelda, ni la necesidad
de que, a falta de sometimiento voluntario, esas prescripciones puedan SER
coactivamente impuestas. En otras palabras: **se juzga que si bien la
adhesin espontnea es necesaria, no resulta, empero, suficiente.I0J
En segundo lugar analiza el argumento de que, dentro do todo Orden,
siempre existen normas no sancionadas por otras del sistema. Aun cuando
ello es igualmente innegable, la dificultad puede superarse sin que haga falta
sostener que esos preceptos no son jurdicos. Basta con referir la existencia
de las sanciones organizadas no 11 cada norma singular, sino al orden en su
conjunto. Adems, hay que tenej en cuenta que cuando el legislador deja de
sancionar determinados preceptos, es porque se halla ante uno de estos casos
t pico 1 "I) o se hala de normas para cuya eficacia cuenta -por su
reconocida opoi tunidad, KU correspondencia a la conciencia popular o su
(nxticia ion la adhesin espontnea, lo qne hace intil el ciixtliiu. o bien,
100

e*' Kol.bln, tffiui rtl.. |*UI. 200.


Hot.l.io, opui ct., pAf. 201.
" ll.ibl.lo, nptu ctl, JWJ*. 203.

2) de normas con rango lan alto en la escala jerrquica, que la sancin


resulta imposible o, al menos, escasamente eficaz**,
El Jurista italiano considera en seguida el argumento de que hay
rdenes, corno el internacional, cuyas sanciones no estn institucio-

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

mli/udiis I ,a base del argumento es falsa, pues no es cierto que estas


sanciones no tengan ese carcter. La guerra y las represalias lo tienen ya que
se encuentran sujetos a normas de derecho. La diferencia reside nicamente
en la forma de regulacin de las sanciones: "Si, por ejemplo, consideramos
las represalias como ejercicio de una sancin, no hay duda de que se trata de
una respuesta al entuerto de paite del Estado que ha subido las
consecuencias del acto ilcito re otro Estado. Estamos, pues, en presencia de
un caso de AUTOTU TELA.M ,M Las sanciones de carcter estatal obedecen, en
cambio, al principio de la HETEROTUTEL.
Tampoco el argumento de que el concepto de sancin no es
independiente^ prueba, segn Bohhiu, la tesis de los antlsancionistas".*"*
Di acuerdo con tal argumento, lo que se llama "sancin en la orl!.i del
derecho es la conducta que el juez debe observar en determinadas
circunstancias y, por ende, -sa conducta no se distingue lillas dems
jurdicamente obligatorias. Pero ello slo prueba que la consideracin
formal del problema no basta >aru esclarecer el concepto de que se ha
venido tratando.
En relacin con el ltimo punto, conviene advertir que Bohhio da el
nombre de XANCUTT al comportamiento de los rganos sanciona- ilores, y
no al DEBER JURDU o en <|iic la sancin se traduce para el sancionado. No
distingue, pues. el deber de sancionar de tales rganos y el constitutiva de la
sancin que esos rganos tienen la funcin de imponer.'0
Los mayores mritos de la tisis consisten en el aserto de que el problema
de las sanciones debe plantearse en conexin con el orden jurdico total, y
en la afirmacin de que dichas sanciones, a diferencia de las de los u.sus, se
hallan institucionuli/adus.
El punto dehd reside en la Crcenei i de que lo que condiciona la ndole
jurdica de MUU norma no es c! hecho de que est o no sancionada. sino la
eir instancia de que tenga su origen en malquiera de las fuentes reconocidas
como legitimas.*"1 Esto equivale, por una parte, a negar que la cocrcihilid.id
sea atributo de las normas singui" Bulil.il>, apm cif., 211H
*"* BoMiio, pin clt p'.i*. 2|i.
,M
Bol.Lio, t>ptu cil., -17. p.'it(s 221 y iKulrntr*.
"6 Cfr. E (irirci. Myn. z Inlrrxluim'm al . #?uln itul ilcrirhn. C.ip. \\l, |5| i'
*"7 Cfr. Bol.tiin, Trntt dril nrdinanu-nUi niuriilicu. ti, Ciuppu li< lli li<|||i.ii-, fu rio.
1000, I. 3, p.is. t-l y (Kiiiimlis.

lares, y a presuponer, por otra, el conocimiento de los criterios que


condicionan la naturaleza jurdica del orden que instituye los diversos
procesos de creacin normativa. A no ser que se sostenga que lo que da
carcter jurdico a un orden tegulador de la conducta es precisamente la
institucin, por ese orden, de un aparato sancionador al que se enlazan,
tambin, facultades coactivas. Planteado el problema de esta manera s

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

puede decirse que para comprobar la naturaleza de una norma basta con
establecer su pertenencia a un orden previamente reconocido como jurdico.
Si la coercibilidad del derecho se define -segn lo hemos hecho
nosotros como POSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO NO EGPMUNEO Y, POR
TMDE. DE IMPOSICIN FORZADA, las dificultades desaparecen, y el
mencionado atributo puede predicarse LO MISMO DE UN SISTEMA JURDICO
AUE DE CADA UNA DE SUS NORMAS-. El error est, pues, en hacer depender la
ndole jurdica de aqul y de stas de la existencia de los jreceptos
suncionadores, y en la confusin, igualmente indebida, de los conceptos de
SANCIN Y COACCIN.
Los que polemizan sobre si la coaccin es o no de la esencia del
derecho suelen olvidar, como observa Henkel, que el trmino COAC CIN
puede emplearse, ya en el sentido de dnblegamiento real de la voluntad por
ejercicio del acto coactivo* ya en el de posibilidad de dicho acto, o sea, en
el de COACCIN POTENCIAL. Como la efectividad del derecho no consiste en
la realizacin permanente de actos coactivos, el momento de la coaccin, en
el caso de aqul, normalmente debe entenderse como coaccin potencial,
esto es, no como hecho, sino como posibilidad jurdica. ,ft!l Decir
prosigue Henkel que la coercibilidad (ERZWINGBARKE) OS elemento
esencial del derecho positivo, significa que ste, en conjunto, no puede
prescindir de la impo* i ti vi dad de tipo coactivo. Pero a ello no se opone
que el legislador renuncie, relativamente a normas aisladas, a establecer, en
favor de las mismas, la posibilidad de la imposicin forzada, o que incluso
prohba semejante forma de imposicin. La coercibilidad, como nota
esencial y conceptual del orden jurdico en bloque, no indica, pues, que
detrs de todas las normas de ste tenga que existir un uparuto activo sin
lagunas para la imposicin de todas las exigencias jurdicas. *

" " llclnrlch Hcnltrl, EINFTHNTNN n (tuCrwwKtfnm ILI UN HL*,


C II IWkich VrrUKshiiL'liliamllunii. Milnelirn unJ Berln, 1004, |4|* 04 "*" llmM,
OFTTU CIL., pi#. 07.

5. RELACIONES ENTRE MORAL V DERECHO

**
^ t tesis de que nos liemos servido para distinguir a la
uinni) rjel (1 recho; INTERIORIDAD EXTERIORIDAD, UNILATERALIDAD
BILA- LERALIDIID. INCOERCIBILIDAD COERC}ILUTAD, aun cuando
claramente revelan las diferencias entre ESOS grandes rdenes de la conducta
humana, no deben empero interpretarse como prueba de que entre ellos no
existan divenas, estrechas e importantes relaciones. DISTIN- GUIT afirma
agudamente Otto von Cierkc en uno de los mejores estudios sobre el tema
no es lo mismo que SEJXIMR. "La diferencia- inri progresiva es slo una
faceta del proceso de desenvolvimiento orgnico. La otra faceta es una

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

sntesis siempre recreada por la unidad vital interna, que coloca lo


distinguido en la conexin que el todo reclama y subordina las unidades
parciales independientes a unidades superiores en que las oposiciones se
disuelven." n"
Para convencerse de que la distincin conceptual entre los rde- LRS ?
f ue
J ^darnos no indica ausencia de nexos, races comunes y finalidades
complementarias, basta recordar, como dice Arthur Kauf- ni.mn en un
valioso opsculo sobre el mismo argumento, que las normas morales y
jurdicas slo existen porque hay hombres, lo que demuestra que unas y
otras estn siempre referidas u estos ltimos. Moral y derecho encuentran su
fundamento ontolgico en la humani- dad o ms precisamente, en la
naturaleza persona] del hombre". Por ello coinciden, a fin de cuentas, en su
TELOS: como poderes ordenadores del querer y el obrar humanos acotan el
mbito dentro del cual puede e! hombre realizarse a s misino.** 111
Si bien es verdad, segn lo sostuvimos en la seccin 2 de este capitulo,
que los deberes impuestos por las normas del derecho quedan acatados
cuando el obligado ejecuta la conducta que de l se exige, y que dichas
normas no reclaman de sus destinatarios que la obediencia se inspire en el
RESPETO al imperativo legal, tambin es cierto que la eficacia de los
ordenamientos jurdicos sera muy encasa si el nico mvil del
comportamiento concordante con aquellos deberes fuese el temor a las
sanciones que esos ordenamientos enlazan a los actos violatorios. Que la
mera realizacin exterior de la conducta presenta valga como cumplimiento
de los deberes jurdicos no excluye. pues, de ningn modo, la posibilidad de
que los mviles sean
"" 01,0 Cirrkr. Rrchl und SittUcUurtl, SotwJcnmseabr, Wissrrwchaftlichr
Buchfletetlachaft. Damutadt. MCMLXII!. pff. 10.
1C
,S**
Mh' 'P"'J *-*>.
completamente diversos, ni, por uni, la de que el obligado xc sonieu a la.M
prescripciones del legislador por motivos de ndole moral , incluso, de
carcter religioso.
En el caso de la llamada ADHESIN ESPONTNEA el miedo al castigo no
juega ningn papel, y la observancia de la norma obedece a menudo a la
conviccin de que sta debe ser cumplida porque el cumplimiento realiza
valores, como los de seguridad y justicia, a los que el obligado atribuye
existencia objetiva. Sea cual fuere el fundamento de la tesis sobre la
objetividad de los contenidos axiolgicos. de la que trataremos NI EXTENSO
en la parte final de esta obra, es incuestionable que muchos hombres estn
convencidos -independientemente de que su conviccin sea o no correctade que ciertas conducas DEBEn ser sencillamente porque VALEN."2 y como
tal creencia es la razn determinante de sus actos, y stos se hallan regidos
unas veces por normas ticas y otras por preceptos de derecho, el mvil de

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

aqullos es. en ambos casos, de igual naturaleza, ya que el sujeto juzga que
esas norman lo obligan en la medida en pie exigen la realizacin di valores.
La nica diferencia reside en la ndole, moral o jurdica, de las respectivas
prescripciones. no en la especie de la relacin entre la evi genria normativa
y el fundamento atribuido a sta.
Si los preceptos del derecho son frecuentemente cumplidos pul tazones
tic orden moral, de carcter religioso o simplemente diversos del temor a las
sanciones jurdicas, es evidente que su eficacia obe dece en buena parte a
esas razones, y que las ms importantes, entn las ltimas, son precisamente
las de ndole tica.
Esto no debe parecer extrao, porque, pese a las diferencias culi los
rdenes moral, y jurdico, estudiadas anteriormente por nosotros, las
conductas reguladas por los preceptos de ambos pueden ser I.IN mismas, si
bien la forma y atributos de cada principio regulador resultan
completamente distintos. Respeta la vida y la propiedad Hienas, por
ejemplo, son. a un tiempo, deberes morales y jurdicos, lo que no impide
que los correspondientes precepta posean diven,i estructura e impliquen
distintas exigencias, especialmente en lo que atae a los mviles
condicionantes de los actos de < umplmuenio o desacato.
II. La mejor prueba de que la eficacia de los ordenamiento ) t ir tilico
se encuentra en buena parte reforzada poi motivo v touup nones tic ndole
moral, est en la incorpoiai tu, a do lio oribn.i menlos, de FRTENOS
/TIROS TLT ESTIMACIN DE LA CONDUCTA, .1 lo que f I
ni Cfr Niculal llarimznn, F.IHIK, Erttcr Tcil. fl Akmltnlu I* tUpiol
legislador enlaza consecuencias derecho. Pinsese, |xr ejemplo, en los
de BUENA o NULA FE, DOLO, BUENAS COSTUMBRES, INGRATITUD, etc. A fin de
precisar el sentido y alcance de talca criterios, analicemos lu forma en que
se lince uso de ellos en diversos preceptos riel Cdigo Civil del Distrito
Federal.
Queremos recordar, primeramente, la regla del articulo 1796, segn la
cual los contratos obligan a los contratantes no slo ul cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que, segn su
naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso O a la ley". El precepto hace
cu parte depender las consecuencias del contrato de lo exigido por lu buena
fe, lo que equivale a incorporar al sistema jurdico un criterio tico de
estimacin de la conducta, a cuya luz pueden determinarse ciertos efectos
que los negocios contractuales engendran relativamente a las partes, adems
de los expresamente estipulados. La aplicacin de semejante criterio o
STANDARD119 presupone: l) el conocimiento de los principios de moral
social,1,4 vigentes en la poca del acto uplieador, sobre lo que debe
entenderse por buena fe de los que celebran un contrato; 2) la determinacin
de los efectos jiirideos que, en cada caso, vengan impuestos por las

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

exigencias de la buena fe. Si, de acuerdo con la opinin predominante, 11* se


admite que lo que aquella demanda de las partes os que procedan corno
hombres "honrados y concienzudos, tanto e el momento de la formacin
como eri el de la ejecucin del contrato, habi asimismo que establecer,
aplicando los principios de la moral vigente, qu debe entenderse por
hombre concienzudo y honrado.'1*
FJ antecedente ms remoto de la regla que comentamos se encuentra en
los principios rectores de los BONAE FIDEI NEGOTIA del derecho romano.
Estos son los que no se limitan a obligar al cumplimiento de lo prometido,
sino que, adems, imponen con carcter obligatorio todo aquello que sea
exigido entre personas justas y leales, con arreglo a las circunstancias del
caso concreto segn la buena fe, es la expresin usual-, y que puede ser
ms o menos de lo que expresamente se prometi. La obligacin, aqu, no
puede tasarse de antemano, porque se determina y concreta en vista de las
circunstancias: es siempre incierta, aun cuando consista en la entrega
DATADA una CERTA RES. como ocurre, por ejemplo, en la permuta. En este
caso, el acreedor tiene, por lo general, derecho a que se le entregue
'3 Cfr. mira. IV.
< Cfr. tnfra, III.
,,a
Cfr. Manuel Borja Soriano. Teora ment tic las oblinacionct. 4 cd. Editorial Pm'ci, S. A..
Mxico, 1962, lomo I, Libro Segando, Tlnlo S*xto, Capitulo Segundo, pginas 250-254.
* * Cfr. Hcinrich llunlud, opxu cit.. pgs. 147 y siguientes.

lu cosa debida "CUN OMNIS CAUSA'; es decir, con todos sus frutos e
incrementos aluviones, si se trata de fincas; tesoros descubiertos, etctera.
Las obligaciones de buena fe tienden siempre a un "QUID- QUUT DAR
FACER IQTORTCT EX FIDE HONA ".m A diferencia de lo que ocurra en el caso
de los HONAE FIDEI NEGOTIA, las obligaciones nacidas de contratos estrictos
(STRICTI juris) se hallaban rigurosamente determinadas, pues tenun como
objeto prestaciones concretas y precisas o. en otras palabras, recaan sobre
un "CCRTUM".
Puede, pues, decirse que por buena fe en los contratos se entiende la
sujecin de la conducta de los contratantes n los principios de rectitud y
honradez establecidos por la moral social vigente. De la sujecin a tales
principios (que el legislador incorpora al orden positivo) el autor de la ley
hace derivar ciertas consecuencias que obligan a las partes, auiuiua no
liayan sido expresamente pactadas. De acuerdo con la regla del nrt. 1796
jzgase, por tanto, que la conclusin de todo negocio contractual queda
sometida a MNCIPIO.I IMPLCITOS que, llegado el caso, el encargado do lu
funcin jurisdiccional drlx1 hacer explcitos, a fin de establecer las
consecuencias que re ellos dimanan. Y es obvio que dichos principios
derivun, a su ve/, de aquellos otros, de mxima generalidad, que Ulpiano
expres |>or medio de las frmulas TURNASTE, VIVERE y NEMINEM TOE
DERE.,lB

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE CHANDES RDENES NORMATIVOS 80

Corno el imperutivo de honradez y rectitud es de origen MORAL. su


incorporacin al derecho positivo, como criterio de estimacin de la
conducta de quienes celebran un contrato, no slo lo convierte en exigencia
jurdica, sino que imprime el mismo carcter a los CONSECUENCIAS que en
cada caso resultan implcitamente condicionadas |H>r l. Pero es claro que,
para precisar, cada vez, cules son esas consecuencias, hay que recurrir a
normas que pertenecen a la moral vigente. Desde este punto de vista, la
atribucin de efectos jurdicos a las exigencias de la buena fe obliga al
aplicodor a tomar en cuenta tides normas y. por ende, implcitamente LO
REMITE a ellas. En este sentido, el STANDARD de IMCNA FE, eu materia
contractual, establece, bien vistas las cosas, na DELEGACIN en favor de los
principios de la moralidad positiva. Pero adems, y en la medida en que do
tales principios puede el juez desprender consecuencias que *r traducen en
obligaciones o en derechos de los contratantes, la EFICACIA de eso
principios resulta jurdicamente reforzada.
,,T
Rodolfo Sohm, INSTITUCUMCS DE DERECHO PRINATLN rumor.. tlhh.i Y urirmn I W.
Madrid. MCMXXVIII, Srguwla part. Libro K*>gimlo. (MII II,

m IM'I*. m

Roo,

ROLLO IURIT JNOITTTA DI- ULPIANO. SAVIGNY. TRNII /. DR,NI RVMTHI. TI.I.L M 4*
Guano, Fermn Didot Frns, Pari, 1840. Trmv Pr. mo, Uvr* II, l.l,
p^gi * 401 Y I GUIEN IR

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

En materia de posesin el legislador civil hace no pocas referencias a


los conc eptos de lmeun y mala fe. (Por ejemplo, en los artculos 798, 799,
800, 808, 810, 811, 813 y 8M del Cdigo que liemos venida citando). El
articulo 8M6 dice que "es poseedor de buena fe el que entra en la posesin
en virtud de un ttulo suficiente* para darle derecho de poseer. Tambin es el
tjue ignora los vicios de su ttulo que le impiden poseer con derecho', "Es
poseedor de mala fe i que entra a la posesin sin ttulo alguno para
Miseer; lo misino que el que conoce los vicios ce su titulo que le impiden
jioseer con derecho. Entindese por titulo la causa generadora de la
posesin."
De acuerdo con estas prescripciones, el que ignora los vicios de su ttulo
que le impiden poseer con derecho, es poseedor de buena fe. lu buena fe
deriva del desconocimiento de aquellos vicios. Por eso, cuando el poseedor
los conoce o entra en posesin de? la cosa sin titulo para poseer, es de mala
fe. De acuerdo con el principio QUTS- r/iito PRIICXUMTUR BONUS, la buena c
se presume siempre, como dice el art. 807 del mismo Cdigo Civil, y al
que afirmn In mala fe del poseedor le corresponde probarla". En
consonancia con el mismo principio, el art 808 dispone que la posesin
adquirida de buena fe uo pierde ese carcter sino en el caso y desde el
momento en que existen actos que acrediten que el poseedor no ignora que
posee la cosa indebidamente.
Aunque la buena y la mala fe, en el orden tico, corresponden siempre a
fenmenos de orden interno, y existen independientemente de que se pruebe
o no su existencia, CII el jurdico, en cambio, la buena fe se presume en todo
caso, y la mala debe ser probada. Es esta una de tantas consecuencias de la
EXTERIORIDAD de la regulacin jurdica. Obsrvese, adems, cmo la
incorporacin de criterios ticas ul derecho positivo y la atribucin de
efectos legales a los comportamientos en que se dan la buena o la mala fe,
transforma las exigencias de orden moral implcitas en tales conceptos en
exigencias de ndole jurdica, de los que derivan derechos, y deberes
recprocos. Asi corno el rey Midas transformaba en oro lo que tocaban sus
manos, del legislador puede afirmarse que convierte en derecho cuanto es
objeto de sus prescripciones, incluso cuando las ltimas tienen su fuente en
principios a los que originariamente corresponden los atributas de
interioridad, unilatralidad e incoercibilidad.
Hay tambin varias referencias a los conceptos de buena y mala fe en
las disposiciones del Cdigo Civil del Distrito Federa sobre vicios DEL
CONSENTIMIENTO.
El art. 18L2 dispone que "el consentimiento no es vlido si ha sido dado
por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.
El 1815, dcinitorio del dolo, indica asimismo lo que debe entenderse por
mala fe en la conclusin de un contrato: Se entiende por dolo nn los
contratos cualquiera sugestin o artificio que se emplee para Inducir n error

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

o mantener en l a alguno de los contratantes; y por nula fe la disimulacin


del error de uno de los contratantes, una vez conocido.
"El dolo escribe Trnbucchi puede igualmente ser definido, con
Euhen, OMNIS CALLIDITUS, FALLACUI, TNACHIMTIO AD CIRCUMVENIENDUM,
FTTTTMDUM, DECPIENDUM ALTERUM ADHIBITA." ,'u Consiste en aquellos
trucos y artificios que sou empleados para engaar a una persona y
aprovecharse del error en que lu cado, con el fin de hacerla celebrar
negocios jurdicos. La expresin dolo es usada aqu en un mentido
especial, el de engao ilcito. Es una especie del gnero DOLO, HII*I amplio,
como calificacin subjetiva del acto ilcito. Tambin los tmanos distinguan
entre DOLUS GETWRALIS Y DOBIS SPECIALBI: este ltimo es el que consiste eu
la actividad orientada al engao. "El dolo que vicia el negocio jurdico
dice un poco ms adelante el misino autor es el DOLUS MALUS, asi llamado
para distinguirlo de esa forma de engao, frecuente en el comercio, inenos
daosa, si no inocua del todo, que se denomina DOLUS BONUS, y que consiste
en las astucias y exaltaciones publicitarias de la propia mercanca que son
toleradas o admitidas en la sida de los negocios. ,u
Al DOLO BUENO hace referencia el art. 1821 de nuestro Cdigo,
'muido estatuye que las consideraciones generales que los contratantes
expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente pueden
resultar de la celebracin o no celebracin de! contrato, y que no importen
eugao o amenaza a ulguna de las partes, no sern tomadas en cuenta al
calificar el dolo o la violencia '. El artculo 1821 del (Cdigo en vigor tiene
su antecedente en el 1301 de) de 188-1 y ste, a su vez, segn Borja
Sorinno, en el 067 del Cdigo portugus.31 Comentando el ltimo precepto,
Cunhu Connives dice: "No habr, I"ii tanto, dolo en la simple exageracin o
encarecimiento de las buenos cualidades de lu cosa que se pretendo vender,
o de las ventajas I la operacin propuesta o anunciada, cuando el
proponente o el anmieinnle faculte el examen de la cosa y no lleve MI
nstncia hasta sugestionar al comprador o a la otra parte. La exagcraciu sin
artlII* Tittlquior arancia, acttml (ALA/, m.i<)iiinacl<Vn EMPLVADII PIR,I nnvolvnr, Imtn ir a
TOT Y munftnr a otiti. Oh <1/ Allieto TRAINITI! m n OHI HUIT MUTI ILI ULRULTI IHIL*,
Duilin-Oin.i CILIAIONR, ("*ua FTLILNOE Doit. Antonio MILITILI, hdttvi, IIMMI, IHiUlii*

K12.

I* Olir t'Ilada en In noia anlerior, ptlp. 152 y 153.


Ol Munnrl llorfa Soriano, olmi cibola ni Li onta 1, Tonni I, pm MI

litios es lo
que se ha llamado DOLUS BONUS. 1.a 9nple afirmacin Inex irui o
mentirosa tampoco constituye dolo, por ejemplo, al decir el vendedor
que
tiene otro pretendiente a su cosa, o que se le ofrece ciei lo precio /l1
Kr sulla tifien, si se toman en cuenta las definiciones contenidas en el
ai l. 1815. distinguir, en materia contractual, las nociones de dolo \ mala fe
11,1 Trabucchi, obra dirti. |>A|{ UH

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

La diferencia, si la hay. reside, como afirma Dias Ferreira, en qu- el dolo


es, por decirlo asi, activo, y la mala fe pasiva. 'Proceden con dolo el que
procura persuadir ai comprador de que el objeto es de oro t muido es de
cobre, v con mala fe el vendedor a quien el comprador olroce un precio
como si el objeto fuere de oro y no lo desengaa de que no es de oro."' 23
Nuestro legislador hace, adems, frecuentes referencias a la n>- cn
de buenas costumbres'' Este concepto puede ser definido lano desde el
punto de vista jurdico como desde los ngulos visuales de la moral y el
decoro. Pero es claro que en cada uno de estos casos tiene significacin
diferente.
I I ai t. 1895 dispone que "lo que se hubiere entregado para la
realizacin de un fin que sea ilcito o contrario a las buenas costumbres, no
quedar en poder del que lo recibi. El cincuenta por ciento se destinar a la
beneficencia pblica y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de
recuperarlo el que lo entreg.
Los negocios inmorales, afectados de nulidad -sostiene Trabcelo- no
son lodos aquellos que chocan contra la moral, genricamente 1 2
considerada, sino los especialmente opuestos a las buenas costumbres. Pero
incluso en este aspecto exterior de la moralidad no se castiga toda
manifestacin voluntaria contraria n la ms rigurosa moral cristiana, ni por
otra pai te, slo lo que va contra el uso, porque tambin puede babel lisos
contrarios a las buenas costumbres. El negocio ser nulo, o porque el hecho
que constituye su objeto se opone a los deberes morales fundamentales (por
ej.. acuerdo sobre un acto obsceno o para la corrupcin de un funcionario
pblico; contrato de mediacin para ejecutar acciones inmorales), o bien
porque el hecho que es por si licito no puede ser objeto de coercin o tic
contratacin con fines de lucro (obligacin de contraer matrimonio o
estipulacin de un pago por el reconocimiento del hijo natural)." M
El ai t 1895 castiga tanto la conducta del que da cuento la del que recibe
algo para la realizacin de un fin ilcito o contrario a las ! menas
costumbres. En el caso, la nocin de ILICITUD utilizada por P! autor de lu ley
es de ndole jurdica, mientras que la de FIN CINTRARA A LA* BUENAS
COSTUMBRES slo puede definirse de acuerdo con los piiucpios del decoro o
de la moral vigente. Se hablar, pues, de f i n e s ILCITOS si los que se trata de
realizar irnplicun la violacin de un deber jurdico.1 CONTRARIOS A LAS
INICUAS COSTUMBRES sern, en cambio, los que vulneren las normas de la
morulidad positiva. Pero aqu, i onio cuando se juzga del comportamiento a
la luz de los criterios ticos de buena o mala fe, la incorporacin, al derecho,
de la nocin de fin CONTRA BONOS MORES, convierte la conducta opuesta a
las buenas costumbres en violatoria no slo de stas, sino de la norma legal
%Miidonadora. En otras palahras: a la sancin tica de ndole interna viene
1*5 Ciix de Boria Soriano cn MI /Win frufr t tir Im oMigarwnn, I, p. 251
M
2 hlrm.

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

n sumarse la jurdica exterior, como puede enlazarse a ella la Igualmente


externa, propia de los convencionalismos, que se traduce un el desprecio
social. La jurdica debe, en mi concepto, aplicarse un slo cuando el fin
CONTRA BONOS MORES es realizado, sino cuando se rntiega algo u otro para la
realizacin del propsito minora!, aunque slo no quede cumplido. La
finalidad perseguida por el legislador musiste, pues, en castigar tanto la
ejecucin del acto CINTRA BONOS MON S cuanto el propsito de ejecutarlo, si,
con tal intencin, un sujeto * nlicgu algo a otro, ya dinero, ya cualquiera
otra cosa susceptible de estimacin pecuniaria.
Otros casos en que el comportamiento inmoral es objeto de san
ln jurdica son los definidos por las fracciones III y IV riel art. 267
del .digo Civil del Distrito. Esas fracciones consideran como
causa ili* divorcio: A) La propuesta del marido para prostituir a su
mujer, lio slo cuando el mismo marido la haya hecho
directamente, sino niundo se pruebe que ha recibido dinero o
cualquiera remuneracin mii el objeto expreso de permitir que otro
tenga relaciones camales .(o su mujer; B) "Los actos inmorales
ejecutados por el marido o jx>r la mujer con el iiu tle corromper a
los hijos, asi como la tolerancia en o rmmocin."
Igualmente se sanciona la violacin del del>cr moral de gratitud bal la
el donante en estos casos sealados por el art. 2370 del Cdigo Civil:1. Si el
donatario comete algn delito contra la itersona, la
liiiuia o liw bienes del donante o de los ascendientes, descendiente'

cnyuges de ste; 11. Si el donatario rehsa socorrer, segn #1


vulm b la donacin, al donante que ha venido a pobreza." lam
formas de unduila que mencionan las disposiciones transcritas
tienen, purv 1
e! doble carcter de violatorias de un deber moral y de una obligacin
jurdica.
III. L1 sentido que, en el inomento de la aplicacin de los
correspondientes preceptos legales, debe atribuirse a los criterios de orden
tico incorporados por o legislador al derecho vigente, es, de acuerdo con lo
expuesto, el que da a tales criterios la llamada MORAL SOCIAL. f,)u
significan estas palabras? No hemos acaso sostenido que los deberes de
moralidad son los del individuo consigo mismo, incluso cuando la conducta
prescrita beneficia a otros sujetos, como ocurre, por ejemplo, con la
obligacin de socorrer al menesteroso? Y, si esto es asi, puede hablarse
todava de una mural del grupo? Examinemos la opinin defendida por
Ilcinrich Henkel en su EINFUHRUNG iu DIE RECHTSPHILOSOPHIE.1 Por
norma de moral social declara el citado autor debe entenderse el
conjunto de exigencias morales de comportamiento que la sociedad dirige a
1 * Ir l. (Junta MAyiv-x, Intnxtuci'in a la lttfca fuiidint, KIMKIO ta ( ilhit Ia, Mtico, 1051,
Segunda Parte. VI, 13. pig. COR.

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

sus coasociados. Este concepto presupone lu representacin de que, dentro


del gruji humano sujeto a un orden general de vida, existe un ACERVO
BSICO DE CONCEPCIONES COMUNES ACERCA DEL OBRAR MORALMENTC
BUENO.1'IS1 As como el grupo, en su carcter de sustentculo" del derecho,

constituye una comunidad jurdica, a travs de sus concepciones uxiolgicos


aparece como comunidad moral. La sensibilidad tica que se forja y acaba
por predominar en el contacto y el comercio colectivos, se exterioriza en las
correspondientes expectativas de comportamiento de cada miembro del
grupo frente a los dems. Estas expectativas se limitan, como es natural, a la
conducta tpica de los hombres en sus conexiones sociales; no rozan ni su
relacin con Dios ni la resjinasabilidad de cada uno consigo mismo; ataen
slo a la persona social en S U S relaciones con los otros y con la totalidad.
,JB

Pero si lo que en el caso entra en juego son los juicios predominantes


acerca del hacer moralmente valioso, la conducta conforme u las normas de
esta moral colectiva slo tendr sentido tico cuando no se encuentre
motivada por el temor al desprecio social o a cualesquiera otras reacciones
que provengan del grupo. Si, por el contrario, el comportamiento
coincidente con dichas normas responde al indicado temor, mis que de
observancia de preceptos ticos habr que hablar, segn los casos, de
sujecin u convencionalismos sociales o a preceptos jurdicos aplicadnres de
criterios que en su sentido prstino pertenecen al mbito de la moralidad.
Lu moral social, en el sentir de Henkel, exclusivamente contiene
= OLru citada un Li nota 108; I, 2. 16. p^&v. 128 y siguientes.
*T Henkel, opus

12 Idem.

di., pK lAI,

"los valores morales fundamentales de la vida colectiva, el ordenamiento


bsico que la sociedad valora y exige como moralmente bueno. Kn este
orden debemos incluir, especialmente, las virtudes de buena le y probidad en
el trato recproco, la decencia en las actitudes, lu ivmpulosidad y honradez
en el cumplimiento de las obligaciones rontmdas con los dems y la
comunidad, el respeto a los prjimos, ni espritu de ayuda, etc.". ,*'u Esta
enumeracin corrobora lo que nitorfrmente sostuvimos, pues si bien es
cierto que todas las formas dr conducta a que fleukel alude pueden ser
objeto de prescripciones tira* (que como tales, tienen siempre estructura
unilateral e implican las exigencias de interioridad e incoercibilidad),
normalmente son inaturia do preceptos del decoro, o do normas legales
como las que hace nn momento examinamos. Que en el fondo tengan una u
otra Indole, en realidad depende, por un lado, de la estructura de la
legulucin 1,0 y, por otro, del carcter de las sanciones, los fines y valores en
cada caso perseguidos y, a fin de cuentas, de la naturaleza del sistema a que
pertenecen como pautas de ordenacin.1111

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

El aserto de que los criterios de origen tico Incorporadas por el


legislador al derecho jrositivo deben definirse de acuerdo con ln< M glas de
la moral social, ohedecc, pues, a la idea de que no lian de aplenme con el
rigor y pureza que el orden tico les imprime, til hleme depender de
concepciones individuales acerca de lo moral nn IIIII debido, sino que han
de hallar su fuente en las opiniones talmente dominantes sobre
conceptos como las de RECTITUD en EL TITILO, INU UAS COSTUMBRES, MODO
HONESTO DE VIVIR, BUENO O NUDA FE, efetftm, etctera.
IVro en la medida en que son incorporados al sistema legal como paulas
valoradoras de la conducta y el legislador enlaza a su aplicacin Importantes
consecuencias de derecho, su sentido originario se iMiixfonnn, y lo que en
un principio era un criterio tico acaba por Minvertirse en jurdico.
IV. 1 JIS susodichas nociones no slo han sido incorporadas a los
iMlcnuiK legales; la doctrina de los juristas tambin ha dirigido a i llas

u atenriliiit, y rlulroradn, al estudiarlas, la famosa teora de los


HIUTLINTLY.'"'
Cu conexin con este punto, Roscoe Round sostiene que la Inter* hlm,
'*" i.iln.iidii .'uta Myn<?, finir ihl fuinn uitillto, II. 7
* * t'ti I! f.rtiflii MAytltr. *T)fcw4Att Ir'

i lo*i ILR IMLFII lumllii", iii OIIHTIHII


PIIUMMII m ti

|M>IIH 'rlnitt* v>lm* lu II


AIUIITRTIA <ti*| ('CRTTIII lli I HULTNA

niv *<.iil.ul Nminnnl e MAiiav, IWIO


'* t || Al VIIIIIIUIIV, 'T.r M.iliilildl |llriil('|lli- i ll /tr'i ll* ll if rllltll !# h t 'lint t fu ilmll tu t%wtmn
</ fruir <*t Gr'ti|/. Tonm II, p|t> 144 I8f prefacin y aplicacin do los preceptos

jurdicos no debo basarse simplemente en el exumeu de las REGLAS de ndole


abstracta elalrora- dax por el legislador, porque el derecho objetivo no puede
reducirse a un conjunto de disposiciones generales. Las reglas (RULES), esto
es, los preceptos relativos a ciertos hechos previamente definidos, son la
prooeupacin principal de los rganos de creacin jurdica en los albores del
derecho. Ms tarde, esas reglas son sobre todo empleadas, cuando existe
especial necesidad de seguridad y certeza, a fin de mantener el orden
econmico. Pero con el advenimiento de la teora y de la literatura
jurdicas, en la etapa de transicin del derecho estricto a la equidad y ni
derecho natural, se desarrolla un'segundo elemento, que a la postre se
convierte en factor de control de la administracin de justicia. En lugar de
las reglas detalladas que determinan en forma precisa lo que debe ocurrir en
una precisa y detallada situacin de hecho, confiadamente se recurre a las
premisas generales del razonamiento judicial y jurdico. Estos PRINCIPIOS
DE DERECHO, como nosotros los llamamos, son empleados para ofrecer
nuevas reglas, interpretar las antiguas, responder a nuevas situaciones, medir
el alcance y la aplicacin de las normas y los 1standards y reconciliarlos
cuando entran en conflicto o interfieren entre s. Pster crnente, cuando
la doctrina trata de ordenar sus materiales, aparece un tercer elemento, al
que podra darse el nombre de concepciones- (CONCEPTIOTU) O
CONSTRUCCIONES JURDICAS. Trtase, segn Pound, de tipos ms o menos
rigurosamente definidos, a los cuales se refieren los casos, o de acuerdo con
los cuales se les clasifica, de manera que cuando ciertos hechos son

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

clasificados as, sea pasible atribuirles las consecuencias de derecho ligadas


al tipo.
Tanto las reglas como los principios y las construcciones admiten una
aplicacin "lgicamente rgida. Pero hay prosigue el jurista
norteamericano- un cuarto elemento de ndole completamente diversa, ruto
desempea un papel importante en la actividad de los tribunales, y este
cuarto elemento consiste en los STANDARD^. Los STANDARDS (o criterios de
estimacin do la conducta, como los hemos denominado ms arriba),
aparecen por vez primera en I derecho romano. Tratndose de ciertas
transacciones o relaciones en que el papel de lu buena fe era decisivo, la
frmula expresaba que el demandado deba ser condenado a aquello que, de
acuerdo con tal criterio, le. corresponda entregar al demandante. De este
modo, el juez poda hacer uso de un margen discrecional para establecer lo
que la buena fe reclamaba y, en tiempos de Cicern, el ms grande juris- 1
ta de la poca sostuvo que las ACTIONES BONAC FIDEI exigan la
intervencin de un juez severo, a causa del peligroso poder que le
otorgaban." UI A semejanza del STANDARD de buena fe, los juristas romanos
rearon muchos otros, corno el de "buen padre de familia" o el relativo a la
forma en que un agricultor trabajador y prudente debe hacer uso de su
tierra. El ejemplo de los jurisconsultos de la antigua liorna ha sido seguido
no slo en los derechos de Inglaterra y Norte- iiiiciica, sino en los de la
Europa continental y cu los de todos los pares que han adoptado como
modelo las legislaciones europeas.
Irente a la rigidez de las normas de carcter atatracto, el TLANDATD
ofrece, como lo subraya Sanhoury, una "pauta" o directriz grnerul" de que
el juzgador se sirve para llegar u una solucin ms justa, basada en el
examen de las peculiaridades del asunto sometido a su conocimieuto. Al
aplicar las disposiciones legales, el juez limitase casi siempre a comprobar si
el supuesto jurdico se ha realizado, y enlaza a tal realizacin, de manera
automtica, las consecuencias de derecho que la disposicin seala. El
manejo del STANDARD

s muy distinto, pues supone el ejercicio de cierto pode


discrecional. "la intuicin de un experto. 1*6 Mientras la aplicacin
de la regla ilishueta conduce a un resultado invariable o TIFDCO, la
de un mismo ITUNDURD puede llevar a soluciones diferentes, de
acuerdo con las caractersticas de cada negocio. La funcin esencial
del STANDARD es, pues, de equidad, y su papel resulta comparable al
de la regla de plomo de que habla Aristteles, la cual, por ser de
materia dctil, pin lia plegarse a las sinuosidades de la piedra
medida.1**
1 lUwcoe Piinii. n Introduction lo the PhtloMtpIiy of Lnu. Now 1 laven, Yate Univcnuty Press,
1945, pg. 115.

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

Otra diferencia entre regla y STANDARD consiste, segn Sanhoury, en


que la aplicacin do aqulla encuntrase dominada por la lgica f iinunde
el lector la teora del silogismo jurdico); en tanto que la tli Me no es
puramente lgica, ni mucho iueuos mecnica, sino que

quiere mu fina intuicin y una larga experiencia.


Segu Knscoe Pound, los STANDARDS poseen tres caractersticas
principales;
I) 'iodos ellos implican cierto juicio moral acerca de la comino- ta
Ifistu del>e ser "justa, o "consciente, o razonable", o "pindn li",,,
3) No exigen un conocimiento jurdico exacto que tiuyu de upli

ar-u ru forma rigurosa, sino el uso del Imen sentido para juzgar
laas

'animen, y el empleo de una certera intuicin.


II.. no Pound, '<PW TIL, pi. 117.
Ailk uk ciUilu rn Li nula 1.12, pdg. 140.

r ri.M NfeOflUi/UM, V, 9, 1137b, 25 30.


3) No aparec* formulados de manera absoluta, ni tienen un contenido
preciso, establecido legislativamente o por decisin judicial. sino que son
relativos a los diferentes tiempos y lugares, y deb* aplicarse en vista de las
peculiaridades de cada caso concreto. En los STANDARD* "se confa en el
sentido comn, la intuicin y la experiencia; no en la regla tcnica, ni en la
aplicacin escrupulosamente mecnica.137
V. Lo expuesto en los anteriores pargrafos revela, por una parte, que la
observancia de las normas del derecho obedece a menudo a razones de
orden moral y, por otra, que el legislador suele incorporar al orden jurdico
criterios ticos de estimacin de la conducta a cuya aplicacin enlaza
consecuencias normativas, reforzando asi la eficacia de los principios
implcitos en esos criterios.
Si, de acuerdo con la tesis de Kaufmann,' 3R el derecho encuentra su
fundamento en la NATURALEZA PERSONAL del hombre, y ste slo puede
autorrcalfzarse, conviviendo con sus semejantes, cuando se le asegura lo que
como persona le corresponde, resulta obvio que, en la medida en que el
orden jurdico protege los derechos subjetivos del individuo, en esa misma
medida sirve a la "autorrealizncin de la personalidad moral. "En este
sentido comenta el citado jurista Kudbruch est en lo justo cuando
dice: El derecho sirve a la mornl no a travs de las obligaciones que
impone, sino a travs de los derechos que confiere. Se vuelve hacia la inoral
no con la cara de la obligacin, sino con la del derecho subjetivo. Partiendo
le esta idea puede tambin entenderse que Jhering haya proclamado la
lucha por el derecho, como un deber de autoafii inacin moral. El derecho
subjetivo ste es ms o menos el pensamiento fuud:uueutul de dicho mtor
propiamente es slo el de cumplir nuestras obligaciones inrales. ,ir lo

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

une la defensa co aqul resulta un deber tico. Pero incuestionablemente


y nqui vuelve a mostrarse la Ineliminablc dialctica m la rcl.CJn entre
derecho y nioial la lucha por el primero puede, en ausencia de esa
legitimacin, obedecer slo a espritu litigioso, amor ul poder o deseo de
afirmar intereses egostas." 18w Cuando el homhte lucha en defensa de su
derecho, una voz interior le dice que no debe retroceder, pues para l no se
bata del objeto sin valor materia del litigio, sino de su personalidad, de su
sentimiento jurdico, del respeto que a s mismo se dcl>c. En pocas
IM Pimnd, oput cit.. pal?. 120.
:o

* Arthur Kaufiiiunn, FIXHT URUL STLLITCHKCU, ti. k.


tilma un opus cit.. pK- 10.

palabras: a sus ojos el proceso deja de ser cuestin de intereses para


imvcrtirse en cuestin de carcter".140
La lucha por el derecho no es slo, para Jhpring, un deber del <mjcto
frente a s mismo; es, tambin, un deber frente a la comunidad. El autor de
DER KAMPF UMS RECHT ve en esa lucha una condicin de posibilidad de la
existencia moral del ser humano. Por eso, mando el individuo defiende sus
facultades legales, defiende, al propio tiempo, esa condicin de existencia.
Este vnculo con la persona confiere a dichas facultades sea cual fuere su
especie un valor Inmmncnsurahlc con el que puedan tener desde el punto
de vista

le inters; y el valor econmico se transmuta as en un "valor


ideal".141
Frente a la comunidad, el hombre tiene tambin el deber de luchar jH>r
su derecho, porque su derecho es "el" derecho, y cualquier ataque al
primero representa, a la vez, un ataque al segundo. E*fe pensamiento lleva A
Jhering a la conclusin de que para un ICatado que desee ser respetado en
el exterior y mantenerso inconmovible y firme en lo interior, no hay bien
ms precioso, entre los que debe fomentar y proteger, que el sentimiento
jurdico nacional I al cuidado es una de las ms altas e importantes tareas de
la pedu- l(i >Ku poltica. En el sano y poderoso sentimiento jurdico de
cada particular el Estado posee la ms fecunda fuente de su propia fuerza, la
garanta ms slida de su conservacin en lo interior y en lo externo".143
Aun cuando el derecho no tenga como fin hacer mejores a los hombres,
puede y debe asegurar lus condiciones que les permiten

umplir destino tico y desenvolver su personalidad moral. A


travo* del reconocimiento y tutela de los "derechos fundamentales*

n .i. mino dice Arthur Kaumann, esa medida de lilrcrtad exterior


lli IR mal no puede florecer la libertad interior ndispcuv.ibli pato
ni cumplimiento de las obligaciones morales". En este temido < ha
hablado, con razn, de un "mnimum tico. Pero como, por otra
MI

08

FILOSOFIA DKL DKHKCHO

P'Olct, ! (orecuo dispone de medios coactivos pura imponer MI


pu M i (pelones y vencer la resistencia de los sujetos rebelde*, id
mis
*m|M' se manifiesta, segn la expresin de CIIXUV Sclmmlh r
orno mi mximum tico", por su tuerza, electividad y resultados " 1

1'o Recurdese lu expuesto en IJA seccione* 2 y *1 de cte capitulo. lOTtieodor Geiger. Vunurficii tu
rinnSvotogit dtipie. 48.

100

FILOSOFIA l)i REHECHO

G. CONVENCIONALISMOS SOCIALES, COSTUMBRES


NO OBLIGATORIAS Y DERECHO
CONSUETUDINARIO
L Fl ir re ero de los grandes rdenes normativos deriva de la sumisin
del comportamiento a los convencionalismos sociales, o reglas del decoro.
Trtase de un orden de origen consuetudinario, tuyas normas regulan la
manera unilateral, externa y coercible, la conducta social del hombre. Lo
anterior revela que si bien dichas normas coinciden con las del derecho en
las dos ltimas notas, difieren de ellas en su unilaeralidad. Tal atributo, que
igualmente encontramos en los imperativos ticos, tampoco supone una
confusin, porque stos, a diferencia de los convencionalismos, ostentan dos
caractersticas opuestas, las de interioridad e incoercibilidad.Di
Veamos, en primer trmino cmo se forman los ltimos en la vida del
grupo, y en qu difieren de los usos no obligatorios y de los preceptos
jurdicos de oriundez consuetudinaria.
Los socilogos han insistido siempre en que tanto en la vida individual
como en la colectiva, la costumbre desempea un papel de importancia. Al
encontrarse el sujeto en circunstancias iguales, que se presentan una y otra
ve/, suele responder a ellas con comportamientos tambin iguales que, a
fuerza de repetirse, se transforman en reacciones tpicas.
1.
a existencia en comn
se desenvuelve -escribe Geiger- como una interminable cadena de acciones
y reacciones". Si el hombre ha de vivir en sociedad, debe hallarse en
condiciones de prever, con seguridad ms o menos relativa, cmo habrn de
comportarse los dems en tales o cuales circunstancias. H5 El
comportamiento de los otros, especialmente en conexin conmigo, ha de ser,
"al menos dentro de ciertos lmites", calculable. Slo en este caso puede un
sujeto Ail, dentro de un grupo I, disponer interrelativamcntc su obrar lente a
las reacciones que espera de AH, 3...
Geiger da a este
fenmeno el nombre de COORDINACIN DE LOS COMPORTAMIENTOS, y
sostiene que en l se refleja el orden del grupo. Segn el mismo autor, de
orden social cabe hablar cuando, dentro de un grupo, hay una firma
conexin entre ciertas situaciones tpicas s y ciertas correspondientes tpicas
formas de conducta c. Si alguien se encuentra en la situacin S, a ella suele
seguir el comportamiento C. Esta correspondencia entre una situacin y un
comportamiento se expresa con

IL KL.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 107

uymln de la frmula s-c, en que la flecha indica que C sigue a S. WT Id


orden social es una vasta red de correlaciones que se ajusta al iiii'in miado
esquema. Tales correlaciones no siempre tienen y menos an en los
orgenes carcter normativo. El minelo o patrn Ir conducta S-+C slo
revela, en un principio, la existencia de determinadas regularidades de orden
prctico, es decir, de costumbres del grupo. Cmo se forman stas?
Oiger piensa que su aparicin puede explicarse a la luz de la ' MnemeTheorie' (Teora de la MNEME") de R. Semons. Para Sernons, toda
iinnresfn deja cu la memoria una huella, mi engramo. Cuando mui
Impresin se compone de dos o ms elementos, stos forman un FTUUNIMA
COMPLETO. Si una persona actuante II se ha encontrado una ve/, mi una
situacin S y respondido a ella con la conducta C, el rulare de las
impresiones producidas por syc deja una huella en la im mora, un engrama
complejo. Ahora bien: ste tiene la siguiente prruMaridad: si en un momento
posterior aparece en II una imprr slii que se asemeja a uno de los elementos
del complejo, dicha im pmUn tiende a evocar todo el engraiua. Semons da
a estr proceso I nombre de ECFORIA. En un primer caso, II ha respondido n
S con la conducta C S y C hllame, en su recuerdo, ligados uno al olio. Si II
vuelve a verse ms tarde en la misma situacin a, la MNRME complementa
ecfricamento la representacin, ligada con S, del eoin- |vn t unirnto C, que
falta en la impresin producida por S. En un nuevo

tan de .v, II preferir, pues, responder nuevamente con la conducta


r, en vez de intentar otra forma de comportamiento. El mecanismo
HiigrAfleo-ecfrico completa la impresin s para formar en la
memoria la imagen X-+C, y orienta la decisin hacia la huella de la
representacin, de manera que el acto de II convierta y perfeccione
la situacin actual cu la sucesin de acontecimientos *-*c." H* El
mecanismo en virtud del cual la accin aislada se transforma en eos
tu m ble, dice Geiger, se repite en los espectadivres, y ello de una
doble manera l) En primer lugar, la reiteracin del acto produce una
i ipc. TIITTM DE CONDUCTA. Es decir, los que han sido testigos de
en IH situacin y esperan que, al presentarse esta nuevo mente, II
mili
na otra vez la conducta C. 2) Como el mecanismo ngrliro f
li* < ext detrs del ieimmciio social de la imitacin, cuando el
judin V-+C llega a ser tpico, los espectadores tienden
nutiiralnieote i imitailo. Ello determina el nacimiento de un U.SO
CIDCCTU<O, o cito UONHRC MMO.1**
R* ( IRUI, i'fnu t il., (MR. 49.
H

* llciKitr, /ni dl pu> 92 y 93,

"" OlROT, iip*u CIL., (Wk|f>. 93 y iRiiirnlrs.

JOS

FILOSOFA DEL DERECHO

En la medida en que las costumbres se difunden y prolongan, el USO


elimina la necesidad, en cada caso de ejecucin concreta, "de
poner en teasin la conciencia, la reflexin o la voluntad";IM lo
acostumbrado se ejecuta en forma automtica y deviene una especie de
segunda naturaleza''. Paralelamente, los usos colectivos se convierten, t.uito
en relacin con la vida individual como con la del grupo, "en un factor de
SEGURIDAD y de ORDEN,'" y crean unos patrones de cotiqtorLimiento que
permiten prever en qu forma, al bailarse un sujeto en circunstancias
RECURRENTES Y TPICAS, habr de responder a ellas.
Ea expectativa de que a la situacin . seguir el
comportamiento c indica que se tiene conciencia de que el
esquema r~*c corresponde a un MO, mas no demuestra que se le
utiiouyu fuerza normativa. Lo que la formacin de la costumbic buce
esperar es, simplemente, la reiteracin del acto c en la situacin
s. El esquema s-*r, en el caso del uso no altligalurio, tiene, pues, este
sentido: "si $ es, suele ser c".
Aun cuando el origen de los convencionalismos es siempre
consuetudinario, hay costumbres individuales o comunes que carecen
de signiieacin obligatoria, por lo que su eventual abandona no produce
ninguna reaccin social contra quien se aparta de lo acostumbrado. Al hablar
de esos dos tipos, Henkel pone los siguientes ejemplos: si el excntrico
seor X, en vez de hacer su comida principal al medioda, como todo el
mundo, la hace a la hora del t, los que tengan conocimiento de semejante
proceder lo juzgarn extrao, pero no reaccionarn contra el excntrico, ya
que tomar el almuerzo u esa hora no es puta ellos socialiiiente obligatorio.
Pero si el mismo veor acostumbra, adems, no saludar a sus antigos ni
responder a las utene iones que stos ticuen con l, su conducta no slo
provocar la desaprobacin general, sino que har que los dems le paguen
con la misma moneda, y dejen, a la postre, de tratarlo. El ejemplo muestra
que la vigencia de algunas costumbres colectivas se agota en el EJERCICIO
PRCTICO dominante por determinados miembros del grupo. La regularidad
de ese comportamiento, que esencialmente se funda V apoya en los
impulsos de imitacin y coordinacin del hombre, puede ser muy firme;
aqu se manifiesta de modo evidente la proverbial fuerza de la costumbre,
aun en lo que concierne a la esfera de la accin supraindividual. Y, sin
embargo, seguir aqulla es algo que se deja al arbitrio del individuo; el
grupo no ejerce ninguna presin contra el que procede en forma distinta.
Detrs de otras habiINVELCRADI>

,a

Henkel, opus cit., pg. 115. ,M


Henkel, opu cit., pg. 118.

(nulidades, en cambio, aparece la exigencia de que sean respetad.', y su


violacin provoca una censura y, en ocasiones, una reaccin rnprosivu
contra el violador. ,M

FILOSOFA DEL DERECHO

JOS

Los convencionalismos son, pues, manifestacin de prcticas colectivos


a las que la sociedad atribuye fuerza vinculante. No se trata (tu HIMPLES
REGULARIILADCS DE URDEN FCLICO, sino de NORMAS DE CONDUELA NORIAL.
Su estructura no queda expresada, como en el caso de lut costumbres no
obligatorias, por lu frmula si S es, suele ser C", lino jor esta otra: si s es,
c dclre ser.
llenkel se pregunta por qu ciertos usos sociales no llegan nunca ser
vistos por la sociedad como cumplimiento de una norma, en tanto que a
otros les atribuye naturaleza normativa. \JO primero que ocurre responder es
que el hecho de que algunos individuos se aparten a veces del uso no
obligatorio, puede juzgarse como unu anormalidad. pero sin importancia,
puesto que no amenaza seriamente el orden general del grupo. El desacato a
las costumbres de la segunda npcoie, en cambio, considrase intolerable,
por lo que se coloca IM|U la presin de la exigencia de tipo normativo. 1
llenkel no Admite pie los causas de tal actitud deban en todo caso
interpretarse a lu luz de motivaciones estrictamente racionales. Tampoco
comparte lu leona de Jhering, segn la cual los convencionalismos
respouden siempre a motivos de utilidad social. 15* Con esto slo queda
dicho que. para el surgimiento de los usos normativos (SITTENNORMEN), la
nnuticiidii y el querer ideolgicamente orientados del grupo slo ulrocen
fundamentos parciales dominantes, al lado de otros que tambin
desempean un papel, como, por ejemplo, ciertas representa tunes o
sentimientos ms o menos vagos sobre d valor de los modos de obrar soda
luiente exigidos. 159 Pero es innegable con- duye el mismo llenkol que
"la existencia de los convencionalismos rrvclu mili TCTUICNCIA
ORDCMIDURA DEL GRUPO, que, de manera ms o mimos constante, a travs
de la vigencia de determinadas formas le comportamiento, trata de
conseguir cierta regularidad, calculubill- dad y, |M>r tanto, seguridad en el
curso del acontecer social"."
La distincin entre costumbres obligatorias y no obligatoria* pono al di
*uudn el taln de Aquiles de la doctrina sobre la fuerza iwmui URO 11< O
FCTICN, segn la cual los hechos, a fuerza do repetirte, acaban por
engendrar, en la conciencia de quienes lo* ejecutan, la
*** lli'iikrl, ojiu rif., pii. 117. w

hlm.

!* Idvm

IM Idrm

llxiiki'l, fhH cU-, pig. 1IH.


idea de que aquello que se Lace no es simplemente lo que se estila, o "lo que
todo e| mundo hace", sino lo que DEBE hacerse. Ello explica tanto el
proloquio la costumbre es ley" como el insensible trnsito de lo normal a lo
normativo, del uso a la norma consuetudinaria. Si aquello teora fuese
correcta, y lu simple reiteracin de determinadas formas de conducta

FILOSOFA DEL DERECHO

JOS

imprimiese siempre a stas el sello de lo obligatorio, no entenderamos por


qu hay costumbres que nunca llegan a ser interpretadas como observancia
de un del>er. Ello prueba que un cuando el uso inveterado se transforme en
una especie de 'segunda naturaleza" (lo que determina que el individuo
realice ms o menos automticamente los actos constitutivos de aqul), tal
automatismo un tiene la virtud de producir, en quienes practican la
costumbre. In creencia de que al practicarla dan cumplimiento a una
norma, como tampoco tiene esa virtud la pertinaz reiteracin de los
comportamiento# "acostumbrados". En el caso de las costumbres
obligatorias, la llamada "segunda naturaleza" que el hbito crea slo explica
como afirma Honlcel el proceso de automatizacin del proceder
concordante con el modelo consuetudinario, mas no el hecho de que quienes
siguen la costumbre
le
atribuyan el "estigma"M
de la
obligatoriedad.Semejante atribucin no puede, en modo alguno, derivar
exclusivamente de una legalidad natural". "Pues si bien en ella suelen
influir determinados impulsos, lo decisivo es que en la calificacin
nommtiva de la costumbre exteriorizan su eficacia un factor espiritual y un
querer dominantes en el grupo. Mientras slo se trata de la mera exigencia
del comportamiento que se juzga socialmente necesario o adecuado la
actitud espiritual y volitiva del grupo permanece latente, pero se actualiza y
manifiesta con toda nitidez en la reaccin desaprobadora de los procederes
contrarios al convMicionaJLsmo, los cuales no son ya vistos como prctico
abandono de lo usual, como anormalidades, sino lo que slo resulta
posible en un comprender espiritual como VIOLACIN DE UNA NORMA "lM
Lo expuesto supone, adems, que quienes reaccionan contra el acto
violatorio, censurando a su autor, estn convencidos de que la costumbre
violada es socialmentc valiosa. Por ello, precisamente, sienten que la
sujecin al putrn consuetudinario representa el cumplimiento de un deber.
II. Hemos dicho que las costumbres son de dos clases: obligatorias y no
obligatorias. Pero todava no sabemos cmo es posible distinguir, dentro de
la primera clase, las que tienen el carcter de
IM

Termino acuado por Throdor Cdger. m Henkel,

opus cit., pg. 118.


Idem.

IH ACIONES V DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS

ni

tonvenc onahsmos y las que pertenecen al sector del derecho con


tuctudinaro. El criterio distintivo nos lo bfinda la anttesis UNILATEFLIDAD-BILULTTALIDAD, ya utilizada al establecer la diferenciacin lien
normas morales y jurdicas. Mientras a los deberes que derivan ge un
convencionalismo slo corresponde la EXPECTATIVA de que el obligado
realice el acto o la omisin que el grupojuzga obligatorios, mas no un
DERECHO SUBJETIVO en ejercicio del cual determinados mietn- liros del
mismo pudieran exigir del sujeto del deber la observancia de lo prescrito, la
atribucin de naturaleza jurdica a una prctica consuetudinaria presupone el
convencimiento de que en el uso obligatorio se manifiesta una relacin
intersubjetiva, en virtud de la cual frente al sujeto obligado hay otro (u
otros) normativamente autorizados para reclamar del primero el
cumplimiento de su obliga in, que TO IPSO asume, como dira Gustavo
Radbruch, el carcter de una DEUDA.l, Volviendo al ejemplo del deber
social de responder al saludo entre conocidos o amigos, si bien ESPERAMOS
que, al saludar los. ellos procedern tambin como la costumbre lo exige, no
poi ello creemos que ese deber sea de ndole jurdica o, en otras palabras,
CORIRLALIVQ DE UN DERECHO NUESTRO, en uso del cual pudiramos rec la
mar la observancia de la regla de cortesa. Pues de existii cutir el que recibe
el saludo y el que lo hace la relacin DEBER - DERECHO, la regla no sera
convencional, sino jurdica.
Supongamos ahora que en determinada sociedad hay la
costum- Ine de que el inquilino pague por adelantado al
propietario la renta de la casa en que vive, y que no existe
ninguna disposicin legal Impositiva de tal deber. Si en esa
por los ti ilmualcs, no slo valdr como jurdica a los ojos de
quinte* implantaron el uso; se convertir, tambin, cu
derecho vignili ">lf Que las costumbres constitutivas de los
convencionalismos pos .111 i-l trbulo de la unilaterali dad
no suprime la diletciu iu que las * | MI . I DI las normas ticas,
pues aun cuando stas obligan, prn un I olitili .1 otro para
exigir del obligado el cumplimiento il ni obli
costumbre concurren los elementos de que hubla la teora
romano-cannica,16' es decir, la invetrrata ionsueludo y la opimo juris, en la
conciencia de quienes la practiquen existir la conviccin de
que al deber del inquilino de pagar la icuta por adelantado,
corresponde un derecho subjetivo del dueo del inmueble, no una
simple expectativa o esperanza. Yes claro que %l. adems, la norma
consuetudinaria ha sido reconocida y apile arla
(. Uittiiu(h, wror/a la eientm del duetto*, |>.ig li! tic la u etimimi il I

Iti . ,!*!'!!* Kla'lir*

> tifi. I'. Ciarda Mirar/, Inireducciin al mudo* del demho, ( .i|> V,
M ( I l ! (O l i U M ivt H*/ ,

In tlt/oimibi liti ilru/Kh. ( |

I l i)

112

FILOSOFA DEL DEIIE3IO

gaein, difieren de los sos sociales en su interioridad e incoercibi- lidad.


Los convencionalismos, ya lo hemos dicho, regulan la conducta del hombre
en forma EXTERNA y COERCIBLE. EXTERNA, porque, o semejanza de los
preceptos del derecho, no exigen que el mvil del actuante sea el mero
respeto a lu norma usual, y quedan cumplidos cuando el sujeto ejecuta el
comportamiento ordenado, sean cuales fueren los resortes psicolgicos de su
actuacin: COERCIBLE, porque admiten, como las normas jurdicas, la
observancia no espontnea. Los imperativos morales ostentan, pues, los
atributos de la unilate- ralidud, la interioridad y lu incoercibilidad; los
convencionalismos, en cambio, constituyen un orde.u externo y coercible,
pese a que, como aquellos imperativos, imponen defieres a los que no
corresponden derechos, sino simples EXJTECTATIV/U de conducta.
7. PUNTOS DE CONTACTO F.NTRE LOS CONVENCIONALISMOS
SOCIALES Y LAS NORMAS JURIDICAS

Tanto el derecho como los convencionalismos son rdenes reguladores


de la conducta del hombre en sociedad. Por ello se orientan hacia el logro de
valores colectivos. La moral, por lo contrario, es un orden interno; est
esencialmente referida al comportamiento individual y su finalidad consiste
en el perfeccionamiento del obligado o, como escribe Nicolai Ilartmann, en
realizar valores de la accin virtuosa.1
Las normas de los dos primeros rdenes coinciden, asimismo, en su
EXTERIORIDAD. Ello significa que los dolieres que imponen quedan acatados
cuando el pasible de stos oliservo la conducta prescrita, sin que tal
acatamiento tenga que hacerse depender como ocurre en el mbito de la
moralidad- de la pureza de los mviles. Si una persona ejecuta
exteriormente la conducta ordenada jior los reglas de la buena crianza, stas
quedan cumplidas, aun cuando la manifestacin externa de afecto o respeto,
en el caso del saludo por ejemplo, no corresponda a los sentimientos de
quien saluda. En este punto discrepamos de Radbmch, cuando escribe que
los convencionalismos pretenden para s la interioridad de la moral; su
inters no est en el simple apretn de manos, sino en lu participacin que
ste significa; no slo se exige de los dems, sino que uno mismo se obliga a
guardar la conducta correcta; nuestros deberes de sociedad estn ordenados
por nuestra conciencia y no por nuestro cuaderno de visitas y felicitaciones;
y nicamente es gentleman quien respeta de
* N. II.IIinuitin, ETHIK, pdg. 128 dr b segunda edicin lemn.

(prazn el decoro social, pues qtiicu slo lo realiza externamente es ui


parvenV**
Lo que estas palabras demuestran, en nuestra opinin, es que los
ronvcucionalismos pueden quedar cumplidas por razones de orden moral;
pero en modo alguno prueban que su observancia dependa de lu existencia

113

FILOSOFA DEL DEIIE3IO

de esas razones. En ciertos casos podr decirse que quien manifiesta a otro
un respeto que no siente procede en forma hipcrita, y que al rendir parias a
la regla de cortesa viola un imperativo tico. No negamos que semejante
conflicto de deberes so presente a veces; pero su posibilidad indica que lu
observancia del convencionalismo est exclusivamente condicionada por la
realizacin exterior de lo prescrito.
IJO que acabamos de decir de la exterioridad puede predicarse tumbin
de la coercibilidad, caracterstica compartida por los convencionalismos
sociales y las normas del derecho. Conviene insistir, relativamente a este
punto, en que, al hablar del segundo de los mencionados atributos, lo que
querernos sostener es simplemente que los deberes, que derivan de las dos
especies de reglas quedan cumplidos aun cuando el obligado no proceda en
forma espontnea, la conducta conforme a la norma se ejecute a
regaadientes o, como a veces ocurre en el mbito jurdico, sea
coactivamente impuesta.
Una tercera nota que los preceptos de ambos rdenes tienen en comn,
es su PRETCNSIN DE VALIDEZ. No se trata de invitaciones o consejos, sino de
exigencias normativas que reclaman un sometimiento incondicional, sin
tomar en cuenta la aquiescencia de los obligarle. Rechazamos, por ende, el
criterio propuesto por Stammler para

lldioguir las dos clases de reglas.*


Tampoco coincidimos con Radbrucb cuando tajantemente afirma que
los convencionalismos no tienen corno fin la realizacin de valore."" Si
aqullos son normas, si imponen deberes, ello necesariamente Implica que
quienes los respetan valoran de modo positivo los acto* de cumplimiento. Y
aun cuando no podamos decir que a travs do tales actos se pretenda realizar
un VALOR FUNDAMENTAL (como el BIEN, relativamente a las normas inrales,
o la JUSTICIA, en conexin FON lux jurdicas), ello no priva de significacin
axiolgica a los fines p*'iseguidos, No queremos, por supuesto, desconocer
que los valores
**' O Radbroch, FILOTOFIA DEL DERECHO, pg. 07 de L tradudn tln Mudo u UokavftirU.
Wr. E. Oda Myncx, INTRODUCCIDN AL ESTUTUO DET DERERHO, tbp. III, jo Sobro

I mliino punto, luv lo que acrbe Heir] en la pg. 123, nota 1 le su FIA/TDIRUM 4A 4TI>
HIRHTIPHLLUOPHU-,
,M
Clr. Ilrnkrl, obra citada en L nota anterior, pp. 119 y 120.

a que los convencionalismos se orientan encuentran su realizacin, como


escribe Nicolai Hartmann, en una capa superficial del ser humano, la de
su contacto con otros hombres. "La profundidad <1(4 yo, el hondn en que
las intenciones se originan, no es rozada por esos valares*. Mas no por ello
la FTRRMA EXTERNA carece de importancia.'*7 Por el contrario, la ausencia de
formas, los malos modales de un hombre pueden ser insoportables, y hacer a
otros insufrible la vida. Por convencionales o caprichosas que esas
manifestaciones puedan ser, por ridiculas que parezcan a quien, procediendo
de otro crculo cultural, tiene que ajustarse a ellas, constituyen, sin embargo,

114

FILOSOFA DEL DEIIE3IO

una honda necesidad vital, y quien las vulnera peca contra el prjimo tanto
como el injusto o el duro de corazn. AJ vulnerarlos, es tambin injusto y
duro, un delincuente en pequeo, con todas Lis caractersticas de tal, pues
niega a los dems lo que para si exige de ellos, y queda expuesto, como el
verdadero delincuente, 11 la censura y d castigo, a que se le evite o se le
expulse*.1 M
El contenido de los convencionalismos no es slo de gran variedad y
riqueza, sino que constituye, como observa el propio Hartmann, un
elemento esencial de la cultura humana, mudable como sta, pero
susceptible de ilimitado refinamiento. Sus reglas son "histricamente
contingentes" y, en consecuencia, perecederas, y encierran de aqu su
nombre mucho de "convencin", "por lo que no podemos, A PRIORI,
comprender por ou son como son y no de otro modo. El contenido peculiar
de sus formas no tiene un fondo axiolgieo. Mas no por ello es INDIFERENTE
RESJTECTO DEL VALOR. Pues en todo caso es FORMACIN DE ANTNTICOS
VALORES, a saber, los de orden moral trasladados a la esfera del trato:
deferencia, sencillez de carcter, actitud amigable, cortesa, buen
comportamiento, sentido de la decencia y el decoro, comprensin sutil de
cundo hay que dejar que la propia persona aparezca o pase a un segundo
plano".1** La variedad de los convencionalismos es tan grande que
fcilmente queda inadvertido el sentido unitario de ese orden. Tal unidad
puede, sin embargo, caracterizarse de este mwjo: aun cuando los
convencionalismos, considerados aisladamente, "no sean alwoluta, sirio
relativamente valiosos, el hecho de que siempre tengan vigencia, sea cual
fuere su especie, es, en cambio, un valor absoluto".*T0
1W

Nicobi Hartmann, ETHIK, pAg. 43R


Idem
1W
N. Hartmann, ETHIK, p&g. 437.
Idem
f DIFERENCIAS Y RELACIONES ENTRE LOS CONVENCIONALISMOS
SOCIALES Y LAS NORMAS DEL DERECHO

I. S comparamos, desde el punto de vista de su estructura, las celas


integrantes de los sistemas normativos de ambos rdenes, des- iniDrirenios
que la diferencia esencial reside en que, mientras aqullos imponen deocres
a los que corresponden simples EXPECTATIVAS de ondueta, la regulacin
jurdica se traduce en el necesario y recproco enluce de un precepto
impositivo de deberes y otro que atribuye facultades.171
EII lo que al contenido respecta, no es posible establecer, como flirring
pensaba,17* una distincin, pues las mismas materias pueden \CR objeto de
regulacin convencional o jurdica. Por ello se ha llegado u decir que la
primera no puede diferenciarse conceptualmente iiit la segunda, y que

FILOSOFA DEL DEIIE3IO

115

representa, bien un estado embrionario, bien una etapa degenerativa de las


normas del derecho.17*
Si en vez de considerar aisladamente las dos especies de reglas,
dirigimos nuestra atencin a los rdenes de que unas y otras forman paite,
hallaremos, como ensea N. Bobbio, otra diferencia. La reaccin contra los
actos violatorios, en el caso de los convencionalismos, no obedece a normas
reguladoras de las sanciones, lo que hace difcil prever, cada vez, cmo
reaccionarn los miembros del grupo, e Imprime a esas sanciones el carcter
de indeterminacin" que las distingue de las jurdicas. Ello es resultado de
la ndole "institucional" de las ltimas, tan claramente expuesta por el
mismo Bobbio en lino de sus libros. 174 Las normas "primarias del derecho
suelen ha- llame "reforzadas* por otras secundarias que indican la
especie y medida de las consecuencias sancionadoras y garantizan ln
"certeza" y "proporcionalidad de la reaccin. 178 Adems, esas normas son
Mpllcmliis por rganos AD HOC, de acuerdo con procedimientos
normativamente regulados, lo que ofrece una tercera garanta: la de impaii iididad de los encargados de la funcin de juzgar.
I<(ilativamente u los preceptos sobre especie, lmites y modo de
till .M'ln de las sanciones legales puede, pues, hablarse, pura rm ph ui
los giros acuados por Geiger, no slo de seguridad de orientacin sino de
seguridad de ejecucin".1 No ocurre lo propio en
1,1

llmiidnp lo rpursto rn ta rocin 3 de e*tr capllnk,


Ir K Garra Mynex. INTRODUCCIN al RIRTUTLIN DRL >TRRNHO
>" Altnllniot a la triU dr G. fUdbnich I'IR Bobbio. Tivria
DELTA NO mui FIURIDIRA. Cap. V, 42 llobblo, opw Cit., pi| 199.
VontudUn zu rtrw-r Sotlolo^ dea Rtchla, II, pAg. 101 y
,,w

III, 17

11C

FILOSOFA DEL DEREC HO

el mbito de los convencionalismos, ya que los actos que los vulneran


provocan reacciones que pueden variar en cada caso, tanto en lo que
respecta u la naturaleza como a la intensidad" de esas reacciones.
Mientras la "respuesta" a los actos violatorios de un uso dependa de
consideraciones SUBJETIVAS, variables por naturaleza, la que se produce
cuando los preceptos del derecho son violados tiene, en cambio, carcter
OBJETIVO, ya que las normas sancionadoras establecen, para cada clase de
entuerto, la ndole y medida de esa respuesta. Cul ser la sancin aplicable
al autor de un acto antijurdico es, pues, dentro de lmites muy cercanos
entre s, fcilmente previsible. La violacin de un convencionalismo, en
cambio, no siempre puede preverse, tanto porque no hay normas que
determinen de antemano la naturaleza y medida de la sancin, como porque
tampoco existen rganos SUPER PARTES a quienes se encomiende la tarea de
sancionar al violador.
11. Si ahora inquirimos qu relaciones median entre los rdenes jurdico
y convencional, en primor trmino encontraremos que sus normas regulan a
veces las mismas materias, aun cuando la estructura de los preceptos
reguladores sea diferente en cada caso. For ello se ha escrito que tales
preceptos no pueden distinguirse, comu Jhering pensaba, atendiendo al
CONTENIDO de unos y otros. Adems, como afirma Radbruch, a menudo
ocurre que materias originariamente reguladas por convencionalismos
sociales, andando el tiempo se convierten en objeto de regulacin jurdica.
Algunas veces, el legislador realiza expresa y directamente tal couversiu,
para lo cual le basta con atribuir carcter jurdico a obligaciones
primitivamente impuestas por reglas del decoro. Esto tiene como resultado,
dada la ndole bilateral de la regulacin jurdica, eb otorgamiento del
derecho a exigir la observancia de esas obligaciones, que do este modo se
transforman en 'deudas frente al prctcnsor,1" lo que da origen .1 las
correspondientes normas sancionadoras.
Puede tambin ocurrir que los rganos legislativos remitan a* los
convencionalismos, ordenando que la solucin de determinados problemas
se obtenga por aplicacin de aquellas normas. Estas quedan, en
consecuencia, incorporadas al sistema jurdico, lo que necesariamente
determina un cambio en su naturaleza. Un buen ejemplo de lo anterior nos
lo ofrecen las leyes sobre jingos de azar. Cuando tales leyes dividen los
juegos en lcitos c ilcitos, resulta evidente, en lo que a los primeros
respecta, que las reglas aplicables quedan IPSO FUCTO incorporadas al
sistema jurdico normativo, razn por la cual
'T: Cfr. seccin 3 de osle capitulo.

las consecuencias" de estos juegos, cuando se cruzan apuestas, ad-

FILOSOFA DEL DEREC HO

11C

3uieren

carcter obligatorio, en la medida, al menos, admitida por ichas

reglas. Si un juego es declarado licito", y no se prohbe apostar dinero, el


ganancioso tiene, frente a la otra parle, derecho al pago de la apuesta y,
consecuentemente, el perdidoso queda jurdicamente obligado a pagar. Por
eso, en tal hiptesis, se habla de "deudas' lo que significa que la obligacin
es correlativa de un derecho", y no de una simple expectativa". Poco
importa que en ciertos casos se niegue al pretcnsor la facultad de acudir a
los tribunales, porque el carcter jurdico de la deuda deriva de la existencia
del derecho del otro jugador, el cual derecho (al que damos el nombre di
"derecho a la prestacin"), es independiente de la existencia o no existencia
del llamado de accin*. N
9. IAS NORMAS RELIGIOSAS. TESIS DE GIORGIO

DK1 VECCHIO
Las ideas que, al ira tai de las normas religiosas, expone Giorgio Del
VecCho, tamo en su FILOSOFA DEL DERECHO 17^ como en el opsculo
/.'HOMO JURIDICUS- E T'IFLSUJFICIFLIZA DEL DIRITTO COMO REGOLA DELTA
nto.uw puede resumirse de esta manera:
I) Los deberes impuestos al hombre tienen unas veces un carc- tei
tpicamente jurdico y otras un carcter tpicamente moral; pero en
ocasiones revisten una forma intermedia, que podr llamarse de transicin
en el flujo continuo de las manifestaciones de la conciencia de los pueblos".
>HI
II) Los imperativos jurdicos se distinguen de los morales en que
generan la obligacin de un sujeto frente a otro, a quien al propio tiempo se
concede la facultad de exigir el cumplimiento. Trtase de ese carcter que
Toms de Aquino llam ALIENTAS, y al que modernamente damos el
nombre de BILALERALIDAD, para contraponerlo a la iLUILALERALTDAD DE LA
MORAL.W*
III) De acuerdo con una doctrina muy difundida, que defin <leu, entre
otros, Vanni y Gny. al lado de las prescripciones jurldi cas y de los
imperativos de orden moral existiran tambin "como
,T4

Cfr. K.Cania Myncj. nltodumon al estudia Jet dereeho. Ca#. XVII, 1X6.
IT* G. Del Vecchio, Filn del derecha, 7* ed- trad. de Luis
IIIIMTI , Barcelona, 1960, pg.
Lega/ y Larambra,
I"" /.homo /uridifui- e I 'imujfidenta del dirilto turne regola delta vil a Solirelim ile la llevnlti
nlrrnauonale di filosofa dellirillo, Roma, 1936.
"" Ensayo citado, pg. 15.
Ensayo citado, pjj. 8.

FILOSOFA DEL DEREC HO

11C

categora diferente, las normas religiosas. Estas ltimas "se fundaran sobre
un vnculo entre el hombre y la divinidad, del cual derivaran ciertos
preceptos y, por tanto, ciertos deberes del hombre ton Dios, consigo mismo
y con otros hombres".1
IV) Es fcil advertir, sin embargo, que en la medida en que tales
normas dirigen los actos humanos, necesariamente asumen ya la forma de la
moral, ya la del derecho, segn que generen obligaciones del sujeto consigo
mismo o de ste relativamente a otros sujetos, a quienes se permite exigir el
cumplimiento del correspondiente deber jurdico.
V) Las normas religiosas no integran una nueva especie, sino un
fundamento AH gnicri, puramente metafisico y trascendente, de un sistema
regulador de la conducta que se compone de una moral y de un derecho
relacionados entre s de cierto modo. Se trata de una sancin nueva y ms
alta, que los creyentes atribuyen a sus propios deberes morales y jurdicos;
sancin que se refiere al reino do ultratumba y se encuentra representada en
la Tierra por los sacerdotes de la iglesia a que esos creyentes pertenecen". 1*4
VI) Cuaudo un sistema tico, fundado sobre una base religiosa, forma
una organizacin completa y, sostenido por la voluntad social
preponderante, efectivamente informa y regula la vida de un pueblo, en
realidad se identificu, en su parte jurdica, con el ordenamiento estatal; o, en
otras palabras, constituye, l mismo, al Estado, que entonces se define como
teocracia".,M
VII) Si, en cambio, una religin con su propio sistema normativo,
logra cierto grado de positividad y tiene que coexistir con un ordenamiento
estatal, entre ambos se establece una serie de relaciones e interferencias que
pueden asumir, bien la forma de un pacifico MODUS VIVENDI, bien la de roce
o, incluso, abierta rivalidad/*
VIII) Sea de ello lo que fuere, no se ve cmo, desde el punto de vista
lgico, pueda darse a las determinaciones del obrar teolgicamente fundadas
una calificacin diversa de la que les corresponde cuando poseen otro
fundamento.17
IX) Quien se proponga clasificar los diversos sistemas morales o
jurdicos deber distinguir cuidadosamente a la moral teolgica de la de
carcter laico, racional o natural, lo mismo que al derecho teocrtico o
sacerdotal del laicizarlo; "pero estas distinciones internas entre
E ra yo citado, ptf. 18. Cfr. lcllin Vauni, Filo tafia del derecho. Trad. Rafael
Urbano, Librera Bidtrn, Madrid, Un fecha, pi{. 64.
,M

Ensayo citado, pg. 19

Idem.
M Idem.
"" Idem.

las dos categoras fundamentales no legitiman la creacin de una tercera,


especficamente religiosa, que regulara el comportamiento humano sin
ser ni moral ni derecho' .m

FILOSOFA DEL DEREC HO

11C

X) La nica cuestin pendiente se refiere a la relacin intima entre el


que cree y la divinidad. Para estudiarla a fondo sera necesario,
entre otras cosas, un examen de las diferentes religiones. Pero, en
general, podemos decir que, de acuerdo con las ms elevadas
formas de lo religioso, el creyente encuentra el principio de la
divinidad "en el fondo de su propia conciencia, por lo cual, a!
observar sus normas, no se halla frente a un sujeto extrao. Ello
significa que las determinaciones prcticas, inspiradas por la fe,
generalmente asumen la forma de la moral"."'
XI) "Reconozcamos que, en h> que de modo exclusivo concierne al
vnculo entre el hombre y la divinidad objeto de su fe, el
problema es bastante difcil; y no nos resistamos a admitir que de
esta relacin especial puedan derivar tambin, segn algunas
religiones, ciertos caracteres peculiares respecto de la estructura
y los formulaciones de los preceptos del obrar." 190
De los precedentes pasajes se colige, en primer trmino, pie. pan*
Del Vecchio, las especies de lo normativo pueden o, mejor dicho,
DEBEN ser distinguidas atendiendo a la,estructura lgica de las normas
de que en cada tuso .se trate. Planteado asi el problema, el resultado es
fcilmente previsible. Si aqullas son, A FURTIORI, unilaterales o
bilaterales, las normas religiosas tendrn que adoptar una de las dos
formas, o a veces la primera y a veces la segunda, lo que nos llevo a
concluir que en rigor no constituyen una nueva especie, que exista de
modo autnomo al lado de las de ndole moral o las de carcter jurdico.
No pretendemos desconocer que, entre normar la conducta
imponiendo deberes correlativos de derechos y normarla imponiendo
deberes no correlativos de facultades, no HAY, ni puede haber, un TERCER
TERMINO. En consecuencia, habr que aceptar que toda norma y, por ende,
las religiosas, slo pueden regir el comportamiento mi lateral o
bilatcralmente. Lo que no se sigue de aqu es que la regn (acin del
prime tipo sea moral en todo caso, como tampoco se signe que los
preceptos a que se atribuye carcter religioso en realidad lio puedan
teneilo, porque su estructura lgica es o la unilateral de las Hormas
morales o la bilateral de las jurdicas.
En la seccin 6, II, de este capitulo vimos cmo los enm endona
* tdrm

*** Kiisayu citado, pac 20.


Kiiuni nimio, pg. 20

FILOSOFA DEL DERECHO

liamos, pese a regular unilaterolmento la conducta, puesto que imponen


deberes no correlativos de derechos, sino de simples expectativas, no por
ello se confunden con Jos preceptos de la moral. La referencia a otras dos
notas de aqullos, las de EXTERIORIDAD y COERC- BILIDAD, en el sentido que
nosotros les damos, nos permiti diferenciarlos de las normas ticas.
Creemos, de acuerdo en este punto con Del Vccchio, que CUANDO LA
CONDUCTA HUMANA ES BILATERALMENTE REGULADA, LA REGULACIN
NECESARIAMENTE TIENE CARCTER JURDICO, puesto que los deberes que
impone u un sujeto son correlativos de uno o ms derechos de otra o de
otras personus. No puede, en cambio, sostenerse que la de estructura
unilateral sea EXCLUSIVA de las normas morales, ya que, como acabarnos de
recordarlo, las reglas del trato externo (y, segn despus lo veremos, las
normas religiosas) tambin imponen deberes que no son correlativos de un
derecho a la observancia.
El aserto de que cuando el obrar es bilateralmente regulado, la
regulacin necesuriameute es jurdica, plantea un problema, pues no puede
negarse que, a) menos de acuerdo con ciertas doctrinas, hay sistemas de
derecho a los que se atribuye un fundamento religioso. Cuando esto ocurre,
la dificultad consiste en saber si la afirmacin de tal fundamento priva a
esos sistemas de su naturaleza jurdica.
Examinemos, a fin do responder a tal interrogante, el caso del derecho
cannico. Para Amaldo Bcrtola,101 tal derecho, en sentido objetivo, es el
conjunto de las leyes puestas o aprobadas por la Iglesia para el gobierno de
la sociedad eclesistica y para la disciplina de las relaciones de los fieles. 108
Segn otra definicin, citada por el mismo autor, el derecho cannico es el
sistema de las normas jurdicas, establecidas o hechas valer por la autoridad
de la Iglesia Catlica, a tenor de las cuales esa Iglesia opera y es ordenada, Y
por las cuales SE regula la actividad de los fieles, en relacin con los fines
propios de la misma Iglesia".
Si atendemos a su contenido actual, no puede negarse que el derecho
cannico constituya un "sistema", esto es, un ordenamiento integrado por
mandatos legislativos, uterdependientes entre s y coordinados en vista de
un fin unitario".1
La denominacin cannico' deriva de la voz griegu xavtv (regla,
norma), con la que originariamente se designaba cualquier prescripcin
relativa sea u la fe, sea a la acdu cristiana. A partir del
,Bl

796.

Arnaldo fionolt, Dtrllto canonfcxT, en o NIWITTIMO DITFCITO ITALINO. tJlel. Tomo V, pg

M Idem.

* Idem.

siglo xv el calificativo se aplic a las normas disciplinarias de los .snodos,


en contraposicin a las leyes (vjioi) de los emperadores. Anlogamente, en
la Edad Media fueron llamados CNCNXCS todas las normas emanadas de la

FILOSOFA DEL DERECHO

Iglesia, pura distinguirlas de las LEGES seculares, y desde el siglo xn se us


corrientemente la expresin fus CAMMICUM para contraponerla al fus CIVILC,
y los cultivadores de los derechos as llamados recibieron, respectivamente,
los nombres de CANONLVTAC y IURISTAE."IM
Ciertos autores distinguen entre DERECHO CANNICO y DERECHO CELEXIATICO, entendiendo por derecho cannico el producido o acogido por la
Iglesia, y por derecho eclesistico el del Estado cuyo objeto es la Iglesia o,
tambin, el conjunto de los dos sistemas: el derecho de la Iglesia y el del
Estado.11,5
El IUS CANONICUM se distingue de la TEOLOGA MORAL porque, pese a
que nmbos establecen las disciplinas y los principios que deben regular los
actos humanos en orden al fin supremo, la teologa moral considera al
mandato tico en orden exclusivo al llamado foro interno', cuya violacin
constituye el pecado (y, por tanto, miru esencialmente al bien personal, o
sea, u la salud eterna de cada hombre como individuo), mientras que el
derecho caunlco concierne a la actividad de los fieles en cuanto
esencialmente se refiere al orden exterior o social de la Iglesia, es decir, al
denominado 'foro externo, (o sea, n las relaciones que hoy llamaramos
sociales e intersubjctl vas), y cu orden al bien comn de la sociedad
eclesistica terrestre. Eu cuanto a las distinciones y u las relaciones con La
TEOLOGA DOGMTICA, bastar sealar que mientras sta estudia y prepone la
verdad de la LE y los postulados fundamentales del ordenamiento de la
Iglesia (como la institucin divina de los sacramentos, do la Iglesia misma,
del primado del Papa, etc.), el derecho cannico se limita ii tomar tales
postulados como presupuestos que Hie en la base del sistema jurdico y de
los institutos elaborados por ste".""'
Creemos que la anterior exposicin no dejar ninguna duda sobre la
naturaleza jurdica de los CNONES ni sobre la mlolo intN subjetiva y
bilateral de la regulacin por ellos constituida. Por lo dems, basta una
simple ojeada al Cdigo de Derecho Caunlco pura percatarse de que es un
conjunto de prescripciones jurdicas, en las que clara- iu*'lite se reflejan los
atributos de BILATERAL KHUL. CXTERINRBLAD y COO*( i* BLLULUD que
caracterizan a todas Lis de tal especie. El hecho de que las leyes de la Iglesia
regulen el orden de sta y la actividad de los 1 fieles en relacin con los fines
propira re la misma Iglesia" e, indirectamente, enn el ltimo fin del
creyente, o salud eterna, no desnaturaliza, pues, la ndole propia del derodio
cannico n la de la regulacin establecida |>or sus normas. Confirma lo
anterior la distincin que los canonistas hacen entre derecho cannico y
teologa moral, as como la cjue trazan entre los mandatos referidos a los
dos foros, el intemo y el externo. Pero, en la medida en que tanto la
1

/rfrtfl.I<* Ri'itoln, urtlmio


citado. pAg. 7U7, liLtn.

FILOSOFA DEL DERECHO

teologa moral como el citado derecho "regulan los ac tos humanos en orden
al fin supremo, el carcter INSTRUMENTAL de ambos, frente; a dicho fin,
resulta patente, y permite entender, entre otras cosas, por qu la referencia a
sto y. por tanto, al fenmeno religioso propiamente dicho, no desnaturaliza
la ndole jurdica de las prescripciones cannicas.
Asevera Del Veccilio que las normas religiosas no integran una especie
independiente, sino un fundamento SUL gENERIS, "puramente metafisico y
trascendente, de tm sistema guiador de la conducta cine se compone de lina
moral y de mi dirrccho relacionados entre s de cierto modo". Al decir esto
seguramente piensa en el derecho cannico y en la moral teolgicamente
fundada. Aceptemos que tanto un sistema jurdico cuino uno moral puedan
tener un fundamento religioso, sin que sus normas dejen por ello de ser
jurdicas o morales. Pero si. segn lo hemos sealado, lo mismo el derecho
cannico que la moral de lursc teolgica se hallan instrumcntalmente
referidos a normas <iue ya no regulan la organizacin y funcionamiento de
la Iglesia ni Jos deberes ticos del hombre en su relacin con otros hombres,
y la observancia de tales normas no tiene como fin realizar el valor jurdico
nue llamamos justicia o el tico tfue llamamos bien, sino el valor de c>
SANTO, entonces no puede ya negarse, al menos relativamente a las ltimas,
la dilercnca que las separa de las de la moral o las del derecho.
Si bien Del Vecchio admite que quien se proponga clasificar los
diversos sistemas morales y jurdicos deber distinguir cuidadosamente a la
moral teolgica de la de carcter laico y al derecho teocrtico o sucordotal
del laicizado, no por ello acepta que estas distinciones internas entre las dos
categoras de lo noimativo reconocidas por l legitimen la creacin de una
tercera, especficamente religiosa, que regulara el comportamiento sin ser
ni moral ni derecho". Pero el ilustre jurista olvida que al lado de los sistemas
ticos o jurdicos religiosamente fundados, pueden existir y efectivamente
existen normas de una nueva especie, orientadas hacia un valor fun
damcntal distinto de los que tratan de realizar la moral y el derecho.
La inseguridad que Del Vecchio revela al tratar el tema de los preceptos
religiosos resulta particularmente clara cuando el filsofo italiano se
pregunta por la relacin ntima" entre el creyente y su Dios. Despus de
plantear tal cuestin, el deseo de defender a todo trance su tesis lo lleva a
decir que, de acuerdo con las formas ms elevadas de lo religioso, el
creyente encuentra el principio de la divinidad en el fondo de su propia
conciencia, por lo que, al observar sus normas, no se hallo frente a un sujeto
extrao. Ello significa que las determinaciones prcticas, inspiradas por la
fe, generalmente asumen la forma de la moral. Pero lo anterior equivale a
poner en duda el fenmeno de la trascendencia y a sostener, contra el
testimonio de los HOMINES RELIGIOSI, que stos no conciben a Dios como un
ser independiente. Para descubrir la esencia de los diversas eluses de normas
no basta, pues, el anlisis de la estructura lgica de las mismas, sino que es
necesario examinar la ndole de los grandes valores de lo existente, ya que

FILOSOFA DEL DERECHO

las diferencias estructurales entre esas clases precisamente derivan de la


naturaleza peculiar de su fundamento axlolgico. Debemos preguntamos,
por tanto, si hay o no un valor que pueda asegurar la autonoma de las
normas a que hemos venido refirindonos.
10 LA FILOSOFA DE LA RELIGION
Y SU OBJETO DE ESTUDIO

Punto de partida de tal filosofa, escribe J. llessen,'" debe ser un


anlisis riel fenmeno religioso, ya que slo de este modo obtiene dicha
disciplina un CONCEPTO DE LA RELIGIN que pueda servirle de base para sus
investigaciones posteriores.
De lu palabra "religin suelen darse dos etimologas. Segn una,
religin procede de RELIGIO, voz relacionada con RELIGADO, que es
substantvadn de RELIGARE \ religar, vincular, atar). Segn otra, apoyada
en un pasaje de Cicern, DE UFF. II, 3, el trmino decisivo es RELIGIOSA.I,
que es lo mismo que RELIGENS y significa lo contrario de NEGLIGENS. En lu
primera interpretacin lo propio de la religin es la subordinacin, y
vinculacin, a la divinidud; ser religioso o estar religado a Dios. En la
segundu interpretacin, ser religioso equivale a ser escrupuloso, esto es,
escrupuloso en el cumplimiento de los deberes que se imponen al ciudadano
en el aillo de los dioses le Estado-ciudad." 1,1
un Johunncs limen, L^RHRRWH DER RHILOAOPHIR 1MANU.IL TIC IDMOFIAT J. A S. KMltrnienn
Vrrlait. Mnchen. 1048, ZWPIIIT Born, plp. 251.
IN j Fonter Mora, HCCTONARTO DE. FITVSOFA. Eilllorinl SuihuattKan*. Dutnt* Aire,

Turan II, p4|t 558.

Ambas interpretaciones afirma Hessen son insuficientes, y an no


se ha logrado establecer cul es la correcta. Luego el enmno etimolgico no
puede conducirnos a la determinacin conceptual que buscamos. ,M Para
llegar a ella hay que examinar ante todo el fenmeno religioso, tal como se
da. Ello no significa que, al proceder asi, la investigacin tenga que moverse
viciosamente en crculo, pues al llamar religioso a un fenmeno no le
aplicamos un concepto totalmente formado; simplemente partimos de la
representacin general" que todo hombre culto tiene de lo que se denomina
religin. No puede negarse que los profetus, los santos y los msticos son
ircrso- nalidades de tipo religioso, ni que su vida interior se halle dominada
por la religiosidad. Al sumergirnos en la vida de aqullos "descubrimos
ciertas vivencias que en otros hombres, como los filsofos. los artistas u
otras naturalezas prcticamente orientadas, no TE encuentran o, al menos,
no con tal plenitud, profundidad y fuerza. Lo peculiar de dichas vivencias
consiste en que su contenido tiene el carcter de algo elevado, sublime y
siipratcrreno. Y lo que en el caso se experimenta viveucialniente no son
contenidos mundanos aislados, ni tampoco la totalidad del mundo, sino algo
supramundanal.** La actitud interior del alma se dirige hacia este algo,

FILOSOFA DEL DERECHO

por lo que cabria hablar de un hbito trascendente" 5,1 del HOMO


RCIGKSTIF.MN La mencionada actitud es OTEORIIEA, lo que nos permite
distinguida de la de ndole filosfica y percatamos, corno escribo Schclcr, de
que la religin tiene en el espritu humano un origen ESENCIAL MENTE
DIVENO del de la filosofa y la metafsica.50
Aqulla tampoco debe ser confundida con la moralidad, aun cuando, cu
ocasiones, el contenido de las nomias de una y de otra parezca el mismo.
Cuando Kant destruy la tesis de la religin racional, preconizada por el
iluminismo, tuvo que enfrentarse a La torca de sealar a la religin un
nuevo sitio en el sistema de las funciones espirituales del hombre y, para
resolver tal problema, desplaz a la religin del 'hemisferio terico' al
hemisferio prctico del espritu.***
Las ideas que forman el contenido de la religin y la moralidad no son
idnticas. La primera, por ejemplo, encierra una idea que
licen, oput cit^ pg. 257.

w Idem.
Idem.

jn J
' (*tr. E. Sprmnger, Lebnsforme (Forma* de vida), Miu Nlcraeyei Verlatj, Mulle (Suulc), I(n0, 7.
Auil. pJgs. 236-270. (Hay traduccin antillana de llamn de lu Sema. Rov. de Occidente Argentina. Buenos
Aires. 1046.)
** Hcavm, opus cil., pg. 258.
*** Hessen, OPUS CIT., pAg. 262.

In segunda no conoce: la de un legislador divino. Por ello pudo decir Kunt


que la religin (subjetivamente considerada), es el conocimiento de todas
nuestras obligaciones como mandamientos de In divinidad*.5"8 La
psicologa de la religin ha combatido este punto de vista. "El crculo de los
valores religiosos es mayor -afirma Oesterreich que la esfera de lo
puramente moral. Es cierto que resulta muy difcil determinar con precisin
cmo se relacionan ambos. Ni siquiera la determinacin de Schleicrmachcr,
que represent un progreso fundamental frente al inoralismo de la poca de
las Luces, satisface todas las pretensiones. Pero, sea de ello lo que fuere,
puede considerarse como algo seguro que las vivencias religiosas tienen,
respecto de la moralidad, una naturaleza especfica. **
VJX fenomenologa de la religin llega al mismo resultado. Desde til
punto de vista estructural, la conducta religiosa difiere fundamentalmente de
la conducta tica. Esta es activa por naturaleza; aqulla es pasiva. All, el
hombre produce efectos sobre lo real; aqu, experimenta los efectos de una
realidad ms alta. J"7
moralidad "significa realizacin de valores. Pero con el valor de lo
divino no ocurre como con el de lo bueno. Aqul no tiene que ser realizado,
sino que, por necesidad de su esencia, es real. Lo divino es unidad del ser y
del valer, realidad valiosa. Por diversas que las representaciones humanas
del objeto religioso hayan sido o sigan tiendo, siempre y por doquier la
humanidad ha concebido tal objeto Como algo que por una parte es perfecto

FILOSOFA DEL DERECHO

y, por otra, real. Por eso, el de la tica es TOTO COELO diverso del de la
religin. En un caso se trata do un valor realizable a travs de la accin
humana; en el otro, de un valor substrado al hacer del hombre, de un ser
real, plenamente valioso: ENS REALIXTIMUM CT SUMMUM bonum.*0'
Esta interpretacin referida al concepto de Dios y no a la conducta
religiosa, no debe inducirnos a creer que la ltima no apunte hacia un valor
especifico ni, menos an, a In negacin de que la actividad religiosamente
orientada no se halle sujeta a normux cuya ndole difiere de la de los
imperativos de la moral. Quien. d< acuerdo en este punto con Nieolai
Hartmaun,** reconozca que toda
JU#
CFR. KUNT. iu Ri Ilutan inncrhalb d.t Granzn d.T No VIERA VMutu/l
(IJH N LMIN DENTRO DO LOS LIMITA DE LA mptr RAZN). IV, I. (Balito mu tniiluvi/m Ingln tli- rita
ulna, HECHA pot Tlwodore M. Cerrar y Hoyt II. Hudson. Il.upit t Unithm, New York, 1066.)

Clin tic HCJSCO en lu pg. 202 de L obra y ei volumen o que h**mo


venido reJlrt^ndonue.
w I Union, optu cit., pg. 263.
" Idem
*" N. lUrtmann. F.THIK. Irimera parte, VI, 18.

norma impone defieres y todo deber es tina exigencia dirigida hacia la


realizacin de valores, tendr igualmente que admitir que, si las normas
religiosas difieren de las morales, los deberes que imponen slo podrn
orientarse hacia un valor diverso del de lo bueno. Tul valor es el de lo santo.
Refirindose a este punto, Max Scheler escribo: "Una teora verdadera, una
exquisita obra de arte o ln ms admirable accin moral, de ningn modo
despiertan, por s mismas, la impresin que produce lo santo. Lo mismo los
actos emocionales por los que este valor es experimentado que las
reacciones sentimentales que provoca, se hallan separados por un abismo de
las sensaciones y sentimientos anlogos que corresponden al acto de
conocimiento. a una buena accin, a una obra de arte o a lo bello natural." 310
Esta diferencia se advierte con toda nitidez "cuando buscamos lo santo en
su ms alta forma existencia! mundana, es decir, en la personalidad del
hombre. El santo no es una de algn modo pensable potenciacin del genio
artstico, del sabio, del bueno, del justo, del filntropo o del gran legislador.
Incluso el individuo que fuese todas estas cosas juntas, JAMS despertara la
impresin que despierta el santo.31*
Si examinamos la forma en que se da la experiencia de lo religioso
escribe Hcssen encontraremos en ella los siguientes momentos:
1) Su contenido no es algo indiferente, desprovisto de significacin,
sino algo que vale y que conmueve al hombre.813
2) Ese contenido es, adems, de un carcter SUI GENERIS. Tambin lo
bueno y lo bello son valores muy altos; ellos llenan igualmente, con su
esplendor, el ahna humana. Pero para la vivencia religiosa esto vale en un
sentido especial. Lo que en el caso se experimenta no es slo algo elevado y
sublime, sino supraterreno o supramunda- nul... algo que no es de este

FILOSOFA DEL DERECHO

mundo. Comparado con lo mundano aparece como LO DIVINO; comparado


con lo profano, como LO SANTO." 3,1
3) Lo santo, o numinoso", segn el neologismo acuado por Rodolfo
Otto,*'4 es asimismo, para ste, contenido de una vivencia. Pero tiene "una
ntima conexin con algo que es suprapsicolgico.
2.1
3.1
3

M. Si-hcler, Vom F.uigcn itn Mmschen (Dr o eterno en ri hombre). Leipzig, 1921, pUK.
647. (Cita de Hessen.)
Hwsrn, OJJUJ ctf., pg 281.

>3 Idem.

*i Cfr. R. Otto, Lo tanto, lo racional y lo irracional en la idea de Dios. Trad. de Femando


Vola. Revista de Occidente, Madrid, 1965. Si de ornen te forma omi- noso. y de
fumen, luminoso.
r* licito hacer con numen, nummoio" (pg.
18).
* Hessrn, OPUS CII., pg 281.

IX

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

suprasubjetivaV16 So trata, para expresarlo con otras palabras, del REFLEJO


SUBJETIVO de un OBJETO trascendente". Tal objeto es lo divino o,
personalmente expresado, Dios. Ix> numinoso resulta de este modo algo
que es, a un tiempo, subjetivo y objetivo: lo divino en el espejo del espritu
humano".*"1
Lo numinoso "aprehende y conmueve el nimo con tal o cual tonalidad.
Nuestro problema consiste en indicar cul es esa tonalidad sentimental..
'Consideremos lo ms hondo e ntimo de toda conmocin religiosa intensa,
por cuanto es algo ms que 1c en la salvacin eterna, amor o confianza;
consideremos aquello que, prescindiendo de estos sentimientos conexos,
puede agitar y henchir el nimo con violencia conturbadora; persigmoslo
por medio de los sentimientos que a l se asocian o le suceden, por
introyeecin en otros y vibracin simptica con ellos, en los arrebatos y
explosiones de la devocin religiosa, en la solemnidad y entonacin de ritos
cultos, en todo cuanto se agita, urde, pulpitu en torno a templos, igle sias,
edificios y monumentos religiosos. La expresin que ms prxima se me
ofrece para compendiar todo esto es la de MYSTERIUM TREMENDUM"l,t
El TREMENDO MISTERIO puede ser sentido de varias maneras. Puede
penetrar con suave finio el nimo, en la forma del sentimiento sosegado de
la devocin absorta. Puede pasar como una corriente fluida que dura algn
tiempo y despus se ahla y tiembla, y al fin se apngu, y deja desembocar de
nuevo el espritu en lo profano. Puede estallar de sbito en el espritu, entre
embates y convulsiones. Puede llevar a la embriaguez, al arrollo, al xtasis.
Se presenta en formas feroces y demonacas. Puede hundir el alma en
horrores y espantos casi brujescos. Tiene manifestaciones y grados
elementales, toscos y brbaros, y evoluciona hacia estadios ms refinados,
ins puros y transfigurados. En fin, puede convertirse en el suspenso y
humilde temblor, en la mudez de la criatura ante. . s ante quien?, ante
aquello que en el indecible misterio se cierne sobre todas las criaturas." 11 "
Pero lo numinoso no es slo ese misterio que sobrecoge el nimo y nos
hace temblar; es, tambin, algo que atrae, capta, embarga, fascina. Ambos
elementos, atrayente y rctrayente, vienen a formio entre s una extraa
armona de contraste. Este contraste armnico, este doble carcter ile lo
numinoso, se descubre a lo largo de toda
> Idem
** Olio, OPTU CIT, pin. 24.
,IT
Otto, OPUS CIT, p 2 5 .
Otto, OPUS CIT., pg. SI.

evolucin religioso, por lo menos a partir dol grado de pavor derno- uiuco.
Es el hecho ms singular y notable de la historia de la religin. En la misma
medida que el objeto divino-demonaco pueda aparecer horroroso y
espantable al nimo, se le presenta otro tanto como seductor y atractivo. Y la
misma criatura que tiembla ante l en humildsimo desmayo, siente a la vez
el impulso de reunirse a l y apropirselo en alguna manera" 21 * Este

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

elemento fascinante no alienta tan slo en el sentimiento religioso del


anhelo. Tambin se da en el sentimiento de lo solemne, que se revela igual
en la recogida y absorta devocin, un la foracin del alma hacia lo santo
por el individuo aislado, que en el culto pblico, ejercido con seriedad y
uncin (cosa que entre nosotros ms ES deseo que realidad)VJ0 "FASCITUMN
sera el numen por cuanto tiene para mi un valor SUBJETIVO; esto es,
beatificante. VERO AUGUSIUM sera el numen, por cuanto es EN ri mismo un
valor objetivo que debe ser respetado. Y como este carcter AUGUSTUUT es
un elemento esencial del numen, la religin es, por tanto, esencialmente, y
aun prescindiendo de toda csquematizacin tica, una obligacin intima que
so impone a la conciencia y a la vez que la conciencia siente; es obediencia
y servicio, que son debidos, uo por la coaccin del podero, sino por espontnea sumisin ul VALOR SANLISIMO.101
4) Otra nota de este valor que conviene subrayar nuevamente, es la de
TRASCENDENCIA. Ella fija, como observa llessen, el lugar ntico" del objeto
de las vivencias religiosas. En ellas se experimenta algo esencialuientediverso" del conjunto de los cosas terrenas. Trtase de ese carcter de lo
divino que los msticos han sabido intuir mejor que nadie, v que lia llevado
al extremo de negar, respecto de Dios, todos ios predicados positivo*.* 31
I. as citas que anteceden nos revelan que hay dos puntos de vista
acerca de lo santo: el religioso estricto, exclusivamente referido a la
divinidad, y el que podramos llamar PRCTICA-RELIGIOSO, QUE REFIERE C'.M'
VALOR A ID CONDUCTA HUMANA y permite entender, segn croemos, el
sentido y alcance do las normas de lu religin. Cuando lo santo es
interpretado en lu primera de las dos formas, resulta necesario admitir. como
dice Ileinrcli Itickeit, que NO PUEDE ser REALIZADO, pues ello implicara el
propsito "de llegar a sor Dios".*3 Pero si los preceptos
Otto, OPTU DI., pig. 0. A* OLIO,

opa cit., TI3.

llruen. OPTU CIT,, pg. 283.


H. RICLOTT, Allgrmrine GrvadUgmg der Philoxophic (Fndame tarifa geiwtal ilc la
ftoaolia), TUBINGU, 1921, PG. 339 (OLA DI< HRSICTI).
222

*** Idem.

icligiosos no se confunden con las normas ticas y existe un valor wpndfioo


hacia el cual aqullos tienden, no hay entonces razn para negar la
posibilidad de que lo santo'sea, en mayor o menor medida, leallxado por el
hombre, ni para decir que es slo UNA FORMA POTENCIADA TLI: LO BUENO.
En otras palabras: si por santidad no entendemos un mlielo de divinizacin,
sino un ansia de perfeccionamiento y cle- \ licin espiritual nutrida por la fe
y el amor a Dios, las normas religiosas no pueden ya ser confundidas con
los imperativos morales.
Es claro que, por la ndole del valor de lo santo o, mejor diedro, de la
santidad asequible al ser humano, las normas de la religin, pe a ostentar

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

los atributos de UNILATCRALIDAD, INTERIORIDAD e INCOCR- iUTILIDAD de las


normas ticas, los poseen, por decirlo as, en un (ntido que no es
exactamente el que les damos al referirlos a las *xlgencas de la moralidad.
Cuando sostenemos que aqullos, a semejanza de las de orden moral,
REGULAN UNILATERALMENTE LU CONDUCTA, lo que realmente queremos decir
es que la pareja de trminos jurdicos DEBER-DERECHO de ningn modo es
aplicable ya que ello no tendra sentido al vnculo entre el hombre y un
ser perfecto. Pues los trminos de aquella pareja designan los polos de una
relacin que slo puede existir entre vro -, menesterosos o, en otras
palabras, darse dentro de una conexin lutn humana.
I ai exigencia de INTERIORIDAD, referida no al orden moral humano, sino
.1 las normas religiosas, adquiere tambin un sentido distinto, absoluto, por
decirlo asi. Si, para el creyente, en Dios se dan todas lili pe fi cciones, nada
puede pennuneeei le oculto; la diferencia entre
pecios HITEMOS y
EXTERNOS del obrar pierde as su significacin, y I conducta religiosa
resulta sujeta a la exigencia de la interioridad lints mira.
Algo parecido lray que decir del tercero de los atributos menciomwlos: el de UU.OERCFBILIDADRU Aqu se manifiesta, sobre todo, la ndole
pctuliurismu de las normas de la religin. Quien al hacer lo que prescriben
no obra con absoluta espontaneidad, en rigor no las cumple, Por eso, los
deberes que imponen ticueu un significado diferente del que corresponde u
los que derivuu de normas de otra especie*, incluyendo u las morales.
Podra acaso decirse que el hombre TIENE EL DEBER DE SER SANTO, en el
sentido en que se afirma que ledos DEBEMOS respetar la vida y la propiedad
ajenas?,.. No creernos que pudiera decirse. Tampoco puede negarse, sin
embargo, que la ixmducta del santo sea valiosa. Si, volviendo a una de las
tesis cen- 1 trales de Nicolni lartmann, declaramos que lo valioso DEBE SER,
este DEBER SER de lo santo deber ser IDEAL?2'* como dira el citado
filsofo en rigor no expresa una exigencia dirigida a nuestro
comportamiento, ni un DEBER HACER EN LEDO CASO, sino la afirmacin del
valor objetivo de una conducta que slo excepcionalmente es realizada. Lo
propio valdra para el mandamiento evanglico referido a la perfeccin. El
"sed, pues, perfectos..es slo la indicacin de un camino a seguir, de una
senda pie el hombre slo en mnima parte puede recorrer y, sobre todo,
cuya meta le resulta totalmente inaccesible.
De acuerdo con un pasaje de la FUNDOINENTACIN DE LA METAFSICA DE
LAS COSTUMBRES** tanto en la voluntad PURA como en la SANTA, deber y
querer coinciden. Voluntad pura es, para el filsoio de Koeuigsberg, la del
sujeto que acta no slo conformemente al deber, SINO JROR DEBER o, para
expresarlo de modo ms preciso, la de quien obra SIEMPRE por deber, sin
PODER HACERLO DE OTRO MODO .as' Pero de la voluntad santa cabria decir
UN

1 Cfr. N. Murtnuinn, Ettuk. FriuwTa paite, VI, 18 ).

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

algo ms, si interpretamos tal concepto de acuerdo con la concepcin


cristiana: santo es el hombre que obra conformemente al deber, pero lo hace,
mas que por deber, por amor a Dios. 228 Cuando tal es el mvil, la
espontaneidad del comportamiento alcanza su mayor fuerza, y lo mismo la
esperanza de un premio en otra vida que el temor a un castigo eterno en caso
de inobservancia, se desdibujan por completo.22
-2a Ci. N. Hartmann, Elhlk. pg. 89 de tu segunda edidt alemana.
Kunt Fuudammtacin de lo mctofixca de los costumbre*. Trad. Cnrcia Mrcete, pigs. 54
y siguientes.
* Idem.
-2H Sobre el amor, como categora de lo religioso: Hcsscn, opu* cit., pg. 290.
Tal es la actitud espiritual que de umners admirable expresa el famoso soneto:
No me mueve mi Dios par quererte El ciclo que
me time* prometido,
Ni me mueve el infierno tan temido.
Para dejar por eso de ofenderte.
T me mueves. Seor, muveme el verte,
Chivado en una cruz y escarnecido,
Muveme el ver tu cuerpo tan herido,
Muvenmn tus afrentas y tu muerte.
Muveme en fiu tu amor de tal manera.
Que aunque no hubiera ciclo yo te amara,
Y aunque no hubiera infierno te temiera.
No me tienes que dar por que te quiera,
Porque aunque cuanto espero no esperara,
Lo mismo que to quiero te quisiera.
J1. RELACIONES Y ANTAGONISMOS ENTRE LAS NORMAS
RELIGIOSAS Y LOS PRECEPTOS JURIDICOS.
TESIS DE IIENKEL

AI hablar de las relaciones entre moral y derecho dijimos ya que las


normas de una y de otro a veces regulan la misma conducta, aun cuando la
estructura de las normas reguladoras sea distinta y la importancia concedida
a los mviles difiera en cada caso, tio tanto podra afirmarse de los nexos
entre los preceptos jurdicos y las normas religiosas. Tanto aqullos corno
stas prohben, por ejemplo, el homicidio y el robo, pese a que los primeros
ostentan los atributos de bilateralidad, exterioridad y coereibilidad y las
segundas las notas contrarias, lo que naturalmente imprime un sello
diferente a los actos de observancia o desacato.
Fs bien sabido que en los albores de la vida colectiva el contenido de lo
socialmente vlido no se ha diferenciado an. Ello significa (ue en todas
las normas que el grupo dirige a sus miembros hay un acento religioso".* 0
Como se piensa que la sociedad es fundacin divina, de esta creencia
deriva la idea de que las acciones contrarias a lo socialmente vlido
provocan la ira de los dioses, no slo contra el infractor, sino contra el grupo

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

a que pertenece. Tal representacin adejuiere especial fuerza en el caso de


los tubas, especie de normas a las que se halla ligada la conviccin de que
los poderes trascendentes exigen, bajo amenaza de males terribles, la
abstencin del comportamiento vedado. La evolucin de las sociedades hace
que lili! reglas vinculadas a creencias de orden mgico o religioso vayan
desapareciendo; pero existen buenas razones para sostener que incluso en
las sociedades actuales los restos de ciertos tabiis dejan todava sentir su
influjo, sobre todo en ciertas normas de carcter penal, como las relativas al
incesto.331
Debe tenerse en cuenta que as como las prescripciones jurdicas ton a
voces cumplidas por razones de orden moral, igualmente . (Risible que sus
destinatarios las acaten por motivos de or jen rol gioso. Pero tambin lo
contrario es pensable: que, en casos de mili Momia, el hombre se sienta
obligado, por esos misinos motivos, a vio lar las normas del derecho.
En las sociedades modernas cuyo trasfondo axiolgieo no es la
compatible con el reconocimiento de que hay diferentes religiones y, por
tanto, distintas turmas de conducta religiosa, la actitud ms fie
2,N

llonlcrl. OJTUT RIL., pg. 155.


llrnlrl, OPTU CIL., pg. 157.

cuente de los encargados de regular legalmente la conducta, consiste en


consagrar y proteger las libertades de creencia y de culto. Pese u esta forma
de reconocimiento y proteccin, la diversidad de los valores que sirven de
base a la religin y al derecho, la distinta estructura de sus preceptos y, sobre
todo, el sentido tniscendeute de las normas religiosas, as como los mviles
de la conducta religiosamente orientada, en ocasiones engendran una aguda
oposicin entre ambos rdenes. F.sto vale, especialmente, para los preceptos
del Sermn de la Montaa,232 que no podemos situar en el plano de las
exigencias sociales de conducta. Aquellos preceptos no tienen como fin la
buena ordenacin de los vnculos interhumanos, sino algo muy distinto: "la
salud del alma del hombre individual, que tiende a la unin con Dios a
travs del dominio de sus debilidades y de las imperfecciones de la vida
terrena. A ese hombre individual se dirige la norma de alcanzar la perfeccin
en el amor al prjimo, y de tal norma se siguen todas las dems del sermn:
el amor al enemigo, la renuncia a juzgar a los dems y la no resistencia al
nial, preceptos que nicamente pueden ser comprendidos desde el punto de
vista del sentido religioso de la humildad y del amor que domina al inal y lo
priva de su fuerza.*35
Especialmente el mandamiento de no resistencia al mal no puede dejar
de entrar en conflicto con las normas jurdicas, que imponen a ciertos
rganos del poder pblico la obligacin de juzgar, de acuerdo con ellas, la
conducta humanu, y a todos los hombres el deber de luchar contra el
entuerto y, si ello es preciso, por su propio derecho. 4 "Sera una peligrosa
utopa creer que entre el mandamiento do amor del Sermn de la Montaa y

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

lu ley jurdica pudiera lograrse alguna especie de interpenetracin o de


mezcla. 238
Cosa muy diferente ocurre con los diez mandamientos del Antiguo
Testamento, "que indeleblemente han impreso su sello sobre el orden de los
valores colectivos y creado el ncleo fundamental de las reglas del
comportamiento intcrhmnano. Debemos percatamos, sin embargo, de que
slo se trata de directrices o "indicaciones que han penetrado en la esfera
de la moralidad colectiva, pero ni son normas jurdicas ni puedeu llegar a
serlo. El no matars del Declogo determina lu actitud fundamental de
proteccin a la vida, mas no contiene una regulacin para el tratamiento de
los casos de homiasa Idem.
33J Itinn.
n Idem.
335 Idem.

' ''lio, "sino que abre la puerta a una amplia y diferenciadora regulacin,
distinguiendo toda una gama de delitos de acuerdo con su respectiva
gravedad (homicidio intencional y por culpa, simple v ratificada,
infanticidio, etc.) y tomando en cuenta los casos de muerte |ustHienda, en
hiptesis como las de guerra y legtima defensa, o los I' exclusin de
responsabilidad (estado de necesidad, verbigracia).0"
Menkel insiste en que, a lo largo del desarrollo cultural de las
iKiedades, los rdenes normativos se separan, lo que crea entTe lio
relaciones de tensin que se manifiestan ya como* contraste, ya mino
coincidencia y mutuo apoyo. Esto evoca la imagen de una i.iniii en que
las normas de los distintos grupos se entrelazan for- oi.tn.lo un tapete
normativo." OT Es posible distinguir los hilos de este ejido y subordinarlos a
cada grupo; tambin descomponer analticamente el todo en sus partes
integrantes, mas no separar los ele- ni utos ni su sentido y finalidad. El
conjunto de los mbitos normativa " e.s vitalmente necesario para el orden
social, como es necesario |nua el derecho su entrelazamiento con los
restantes sectores, de los que recibo tendencias y en los que puede apoyarse.
1C EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO CONCRETO

Si aplicamos, al caso del derecho, las ideas expuestas eu las se>


lunes I a 7 d$l captulo anterior, as como las contenidas en ste,
(Nt.h eiiitMt decir, a manera de resumen, que el orden jurdico no es, HUIIO
aloman casi todos los autores, un simple conjunto de normas, run un
CONCRETO que deriva del sometimiento normal de la
lohdur tn a ese conjunto de normas. La UNIDAD del ltimo depende le
fiidmnoiitn de su validez o, en otras palabras, de su NORMA HD-

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS l7

' o v el CARCTER SISTEMTICO de los preceptos (pie de sta


dependen
IA cmullelonado por las relaciones de sirpra y subordinacin entro
ni" preceptos, las cuales olredecen, por su parte, a mui serie do
LCLTHTICUNW\ establecidos por el constituyente, tanto eu favor
del h iijUliiilui ordinario, como de los rganos encargados do aplic
ar, n CM.UA singulares, las disposiciones jurdicas de ndole abstrac
ta lado
IniiinuiiU' Indica, para emplear un giro acuado por llollor, <pm I
vhh ma do que antes hablamos no ES UWI NONUNRACA TMJURMMAL,
riiiu mi ha/ unitario y coherente de normas, de las ctalos IIIIMX mm
un Milus pin el legislador (constituyente o comn) y olas, do oiiiin

11.1,1,1. ujni tic, |>it|C. 1BH.


" Mrrn

1.34

FILOSOFIA DEL DERECHO

dez consuetudinaria o procedentes de rdenes no jurdicos


(convencionalismos sociales o moralidad positiva), son luego incorporadas,
de. manera expresa o presunta, al mismo sistema, del cual Iorinan parte,
adems, las NORMAS INDIVIDUALIZADAS o ESPECIALES, tanto Lis de ndole
publica, dimanantes de ACTOS DE APLICACIN OFICIAL, como AS DE INDOU
PRIVADA. cuya fuente inmediata reside en la autonoma de los particulares.
Todas ellas integran el SLSTCNUI JURDICO, que, como hemos dicho, no debo
confundirse con el ORDEN ROM RETO (pie llamarnos derecho. Aqul
constituye, de acuerdo con la loxologfi general expuesta en el capitulo
primero, el conjunto de PAUTAS o ENTERITIS DE ORDENACIN de la conducta
jurdica, y presupone, por ende, un MATERIAL ORDCNALDE, tiue en el un ito
del derecho est formado por los DESTINATARIOS de las normas, ES decir, los
SUJETOS (colectivos o individuales) a quienes stas su dirigen. Al hablar de
los DESTINATARIOS empleamos la expresin en su sentido ms lato, pues 110
la referimos, exclusivamente, a los PURTENLUTES, sino a los RGANOS
encargados, bien de FORMULAR las normas, bien de APLICARLAS a los casos
que sus supuestos preven. El sistema jurdico est, pues, necesariamente
ligado, en nuestra poca,'1'* a la ORGANIZACIN que determina la (orina de
creacin reconocimiento de esas normas, establece las condiciones y los
limites de su luer/a vinculante, regula los procesos de aplicacin y ejerce el
monopolio de los poderes coactivos, La ndole INSTITUCIONAL del orden
juridico"'" condiciona el doble carcter con que los destinatarios do las
normas pueden intervenir en las relaciones creadas por tales preceptos: ya el
de JXIRTICULARES o SBDITOS, ya el de RIMLA- DANOS que de modo directo o
indirecto intervienen en la creacin de reglas generales o individualizadas y
pueden, en las condiciones que la ley seala, actuar como rganos del
Estado. En la medida en que los destinatarios del sistema (ya como sujetos
individuales que obran por su propio derecho, ya como rganos de personas
colectivas o como funcionarios pblicos) cumplen con lns deberes o
ejercitan los derechos que se les imponen u otorgan, su conducta condiciona
la EFUACIA de las correspondientes normas y, de esta guisa, contribuye a la
REALIZACIN del orden juridico. Al propio tiempo, los actos de observancia o
de aplicacin oficial dan origen a una enorme red de relaciones
intersubjetivas, a travs de las cuales quedan, mediata o inmediatamente,
CMPLALOS los fines del ORDLNANTE (es decir. LA SOCIEDAD JURDICAMENTE
ORGANIZARA) y, con ello, REALIZADOS los i ALORES en que tnles fines se
fundan.
Al estudio de todos estos factores dedicaremos los subsccnent
'3 ** Cr capitulo 111 do ta obn.

MICI.ACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES RDENES NORMATIVOS 135

captulos de este libro. La sucesin de los mismos est condicionada l*oi la


de los elementos estructurales de todo orden, que es la misma que M' indica
en la seccin 2 del capitulo anterior. Despus de hacer M lt ienciu (captulo
tercero) a los SUJETOS JURDICOS, en el cuarto trataremos de las NORMAS DEL
DERECHO, es decir, de las REGLAS o PAUTAS ORDNMDITRAS. Tema central del
capitulo quinto ser la EFICACIA del ddciiia, O unlisis de las formas que
sume la sumisin, libre o lor /.ida de los destinatarios de esc sistema a los
preceptos que lo m- ti gran. El captulo sexto est consagrado al examen de
las RELACIONES LUTIDLEAS que derivan de los actos de observancia o
aplicacin y. el ptimo y ltimo (AXIOLOGA JURDICA), al estudio de los
FINES y VALORES ipil el orden jurdico tiene la misin de realizar.
13. DEFINICION DEL DERECHO
l,o* anlisis que vamos a emprender en los capitulas que siguen
exultarn confirmatorios, segn creemos, de la siguiente definicin, qinrecompone en su unidad los elementos estructurales de todo orden jmidico:
Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre tara la
rfidi:acin de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un 'Interna
que regula la conducta de manera bilateral, externa y roer- i Ible - son
normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de Inohwvoncia,
aplicadas o impuestas por los rganos del poder fatdico.

CAPITULO III

LOS SUJETOS JURDICOS


1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

l'-n el captulo segundo de esta obra afirmamos que el derecho i un orden concreto,
instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos, cuyas normas
integrantes de un sistema que irgola la conducta de manera bilateral, externa y coercible
son unelunadas y. en caso necesario, aplicadas o impuestas por la orga- lll/.iriou que
determina, en sentido jurdieo-positivo, las condiciones V los limites de su fuerza
obligatoria.
I,.n el captulo primero ofrecimos una definicin general de ORDEN. I >E acuerdo con
ella, orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla o sistema de reglas
cuya aplicacin hace surgir, dichos objetos, las relaciones que permiten realizar los fines
del ordliiaiitc.
Segn se explic en la seccin 3 del captulo I, al hablar de los objetos de un orden no
queremos referirnos, de manera exclusiva, u rosas materiales ni a objetos psquicos, ideales
o de cualquiera ola especie, sino, en general, en consonancia con el sentido lgico li I
trmino, a todo lo que es susceptible de recibir un predicado i unl(|iiicrn.
I ratando.se de los RDENES CSICOSlo ordenadle si esta constitu- no. como la
denominacin lo indica, por objetos materiales (libo., PAPELES, cuadros, etc.); pero, en el caso
de los NORMATIVOS3 y. con eiiieiitementc, del DERECHO, las pautas ordenadoras regulan la
con iluda humana, por lo que OBJETO de la ORDENACIN son los SUJETO* a quienes las
normas de sta se dirigen. Al llamarlos DES!IMITARLOS de lo piineptos jurdicos
explicamos ya nuestro propsito de referir el 1 trmino no slo u los PARTICULARES, sino a
los encargados de crear o aplicar las disposiciones del sistema, ya que la conducta de los
ltimos (u RGANOS) tambin se halla regida por aquellos preceptos. 1 Ciando expusimos
las. diferencias entre RDENES CSICOS y RDENES TUTNRUITLOOS subrayamos el hecho de
que los sujetos a quienes las segundos se dirigen si de individuas se trata no slo
tienen conciencia de su posicin dentro del orden, sino que pueden someterse
ESPONTNEAMENTE a l (lo que implica el reconocimiento de su fuerza obliga loria),
intervenir en su creacin de algn modo (AUTONOMA), y condicionar cu gran medida su
EFICACIA. VERO, al propio tiempo, en cuanto capaces de autodeterminacin y de juicio,
pueden poner en tela de duda su fuerza vinculante, negarle justificacin y violar sus
preceptos. Ln restriccin que expresan las palabras si de individuos se trata", tiene, como
lo veremos al discutir la diferencia entre PERSONA JURDICA INDIVIDUAL y PERSONA
JURDICA COLECTIVA, gran importancia, ya pie varias de las afirmaciones anteriores no
podran aplicarse a los entes colectivos. Resultara ridculo decir, por ejemplo, que stos
IIIU

1 ( Ir. i.ipltulo I, seccin 8. 1 li apillo I. seccin 9. Como so recordar, por orden nnnnativti mi'ndi inn U
tul**<!!IIIMi|An do la conducta a un sistema do normas cuyo cumpllfnlcnlo |"'Hnll" Miliar lo valoiin pura
cuyo Ionio tal sitlrnu fuo instituido.

pueden uutodeterminarsc (sin la intervencin de sus rganos) o tener conciencia de su


posicin dentio del orden.
Aun cuando el tema central de este capitulo es LOS SUJETOS JURDICOS. no podemos
abstenernos de tratar una serie de cuestiones conexas, ya que la debida comprensin de
aquel concepto exige no slo el examen de las mltiples y diversas acepciones de la
palabra PERSONA (en no pocas disciplinas), sino el de la evolucin semntica del vocablo y,
sobre lodo, el del influjo que algunos de sus significados no jurdicos especialmente el
tico han ejercido sobre la acepcin o, mejor dicho, las acepciones legales del trmino.
Ser necesario, igualmente, distinguir los interrogantes que, dentro de nuestra disciplina,
cabo plantear respecto de tales acepciones; exponer brevemente las principales teoras
acerca de los conceptos de persona individual y persona colectiva y, LAST BUL TUIT LEAST,
tomar posicin ante ellas.
2. DEFINICIN DEL SUJETO DE DERECHO

En anteriores trabajos liemos ofrecido la definicin siguiente: sujeto de derecho (o


persomi) es todo cute caj>az de intervenir, como titular de facultades o jxisible de
obligaciones, en una relacin jurdica*
8
Cfr. capitulo 1. seccin 5.
Cfr. jxir riempio: Mffira DEL CONCNLU IMILU. icdn 15 ti'* capitalo III.

ton SUJETO# junmrous

139

Los desenvolvimientos que siguen estn inspirados por el prop* Ito


de explicar y justificar esta definicin, que aplicamos tanto a las TERRONAS
JURDICA INDIVIDUALES (a veces llamadas FSICAS) como a la PERSONAS
JURDICAS COLECTIVAS (que, valindose de un trmino su mumente
equvoco, algunos denominan MORALES).
J. PROBLEMAS CONEXOS CON LA NOCION JURIDICA
DE PERSONA

Hclutiviirnente al concepto de sujeto de derecho suelen plantearse Ires


cuestiones que es necesario distinguir con cuidado: una pertenece al campo
de la filosofa, ofra al de la dogmtica jurdica v la teicora ul de la tcnica y
la poltica legislativas.
I'.l problema de la DEFINICIN ESENCIAL DE LA PERSONA JURXDUA es
ineumlrenciu del filsofo del* derecho y, aun cuando interese a todas las
i .unas de los derechos privado y pblico, no puede ser resuelto poi ninguna
de ellas, ya que se trata do uno de los conceptos lumia* mentales de nuestra
ciencia.
La segunda cuestin estriba en saber a qu entes individuales o
nlectivos se utribuye, en cierto lugar y tal o cual momento, el eaiiuter de
sujetos de derecho. Tal problema es el de solucin ms sencilla, ya que,
para resolverlo, bustu con estudiar lus normas VIGENTES 1.a diferencia entre
las cuestiones primera y segunda es dura: m un caso se trata de determinar
QU ES UNA PERSONA JURDICA, en *1 olio, de saber a QU INDIVIDUOS O
COLECTIVIDADES RECONOCE, TAL NDOLE I SISTEMA VINCULE EN
DETERMINADO FUTS.
l'-l problema dogmtico resulta, segn lo expuesto, DE LE ge ATA. I
be, por tanto, distinguir- de la tercera cuestin, que es DE LEFCV IPNULA.
La ltima presenta dos aspectos: el de POLTICA LEGISLATIVA y I de
CARCTER TCNICO. Relativamente al primero, lo que I legislador *'
pregunta es a qu entes, y bajo qu condiciones, </''/*. en i.d o mil
momento histrico, CONCEDER PERSONALIDAD JURDICA; el segundo muiste
en determinar tratndose de personas colectlvu* COPIO DELWN SER
ORP,ANIZADTIS.
Aun tullido los problemas sean diferentes y reflejen tres ui titn de*
distintos, la del filsofo del derecho, la del jurista ilogintii >i y la del
poltico, nadie negar que entre las correspondiente* si lin io lie* existen
nexos e influjas recprocos. Los diversos enfoque* con limen, A veces, a
resultados discrepantes o antagnicos, ya que. |MI i'leniph, puede darse el
caso de que el legislador niegue I carcter U" sujeto* do derecho u
quienes, desde el punto de vitu llluw.lhn

litridico, indudablemente lo tienen. Que la primera de las susodichas


cuestiones es la de mayor importancia parece innegable, ya que resulta muy
difcil solucionar bicu las otras si se ignora cul es la esencia de la
personalidad jurdica. Hasta qu punto las doctrinas que tratan de resolver
el primero do los tres problemas tarde o temprano influyen en la solucin de
los de carcter dogmtico o ndole polticu, lo revela, mejor que cualquiera
otro ejemplo, la evolucin histrica de- las concepciones filosficas en
torno de la esclavitud.
4.

ETIMOLOGIA DE LA PALABRA PERSONA"

"No obstante las investigaciones glosolgicas hechas basta ahora, la


palabra es an bastante oscura, y la ms probable es la derivacin que de
ella hace Aulo Gelio de J>CRSONARE. Cierto que entre los latinos el sentido
originario de PERSONA fue el de mscara, LARVA HISTRIO- NATA, que era una
careta que cubra la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de
hacer su voz vibrante y sonora; poco despus la palabra pus a significar el
mismo autor enmascarado, el personaje; as, en el frontispicio de las
comedias de Planto y Terencio se lee la lista de las PCRSONAE. Tambin en
el lenguaje teatral se usaban las expresiones PERSONAN PCRCRE, APERE,
SUXTINERC, en el sentido de sostener en el drama las partes de alguno, de
representar a alguno. Ahora bien, este lenguaje escnico se introdujo bien
pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba la parte de
alguno, tambin del que en In vida representaba alguna funcin, se deca:
gERIT PERSONAM (PRINCIPIA, CONSULTE, etc.). Persona .quiera decir aqu:
POSICIN, FUNCIN, CUALIDAD...
"Por un ulterior desarrollo lingstico pas luego a denotar al hombre,
en cuanto reviste aquel STATUS, y asi se habla de PERSONA CONSTIS, de
PERSONA SODIS, en vez de SOCIUS, etc. Pero en estas formas de coligacin
PERSTMA va perdiendo gradualmente todo significado, y se reduce a un
simple elemento estilstico, un rudimento sin contenido; as se llega a ver en
PERSOTUI la indicacin del gnero, cuyo genitivo apositivo formaba la
especie, y esta indicacin genrica no poda ser otra que la de hombre. De
este modo PERSONA termina por indicar independientemente al individuo
humano, y ste es el significado que se hace ms comn y persiste hasta
boy." a
Se lia dicho que PERSONA deriva del vocablo griegoEste
tiene en un principio el sentido de ROSTRO, FIGURA y, tambin, MSCARA.
s
KnuiiisLii Forran, 7Vt*W*i DE LA pmoruu
Mnnrv, Madrid. Editorial R.-.w, 1929. p.Ae. 313.

JURDICA,

trad. Ir Eduardo Ovejero V

I .ungo se us en el de PERSONAJE y, por ltimo, como mas tarde la vi/


latina, en el general de PERSONA. Con la significacin de PARTE o PAPEL
aparece ya en un pasaje del lihro X de LA REPBLICA de Platn " En el
sentido de ROSTRO o CARA, Aristteles lo emplea en varios logares de sus

escritos DE PARTIBUS ANIVUILIUM7 y DE GENERATIONE INIMULIUM.* En la


POTICA usa varias veces
en el sentido
Ir mscara, pero nuncu en el de personaje. Cuando se refiere a los
ui'tnivs ijue intervienen en una comedia o un drama se vale de ION
MII.stantivos iwxpir; Y irporraY<tfvurri|;.
l!n DE )XIRTIBUS ANIMALIUM hay un interesante pasaje en que el I
lugiiltu dice que la parte del cuerpo humano entre la caneza y
I mello se llama TTYAWR.ov (can), nombre que sin duda deriva
de la luiicln que el rostro realiza. Despus de subrayar que el
hombre ni. entre los animales, el nico que camina erecto, aade
que es, tambin, el nico que mira de frente (prosothen oppe) y
emite su vn. lincili adelante (PROS, OJMI
r'Kn cul de los sentidos sealados se pregunto Ferrara adopta "I
leugiiuje jurdico la palabra PERSONA?... "Nosotros, por ahora, nos ali
liemos al derecho romano, limitando a las fuentes la discusin."
Sehlossmiinn sostuvo recientemente que en tal derecho el trmino
PERSONA nunca ha tenido nn especial significado juridico. y que PER NA
lia sido empleado en el sentido general de hombre. Y. en veril-id. no puede
negarse que este significado dominante dr la palabra no encuentra an
on las fuentes jurdicas, en las que se habla de PERSONA AUREI, PER SONAR
ALIATITI,S IURI SUBIECTAE, etc. (INST. I. -tS 109; l> .**0, 16. 215; 50, 17, 22);
pero considero exagerada y no demos- tenia la tesis de que junto a estas
expresiones vulgares de la palabra, NO se tuviese un significado tcnico de la
misma, en el sentido de individuo provisto de capacidad jurdica. Ya en las
RUIN, al Cdigo |l 6) ruenutramos la inscripcin QUI LEGHUMM
PERSONARA IN IUDICIIS BNBRUT re/ NON haheni, en que se indica a aquellos
que tienen o no lm 'lii)mii jurdica para comparecer en juicio, y
Teodosio, en la VO RILA XVII, I. prrafo 2-, dice; SERVAS (PIASI NCC
PERSTMAM BABELES Catlodnro (VARITI, VI, 9): SERENA,,. TUI PENANTI M
LE GIL UN non LUIHEHANT",0'
S' lln Ferrara, PEMNUIM NON LUDIERE significa no tener rapini dad I o
nico que se puede decir, tic acuerdo con el mismo autor,
" rxin.ni, x. tv, noi. B.
i Miri li, pi.
Mil, N V 708 I. M.

# >i fM.m/iMi iniliunllum. (Jf2 I, 17-23

flit-*

i li , |.K. 315

11

I Mitin,

es que en el derecho romano PERSONA denota abstractamente la subjetividad


jurdica, en ve/, de referirse al sujeto de derecho.
Como lu explica Ferrater Mora en su DICCIONARIO de FILOSOFA i pg.
402 del lomo segundo), dentro del pensamiento cristiano la nocin de
persona fue elaborada sobre todo, por lo *11101105 en sus comienzos, en
trminos teolgicos". Uno de los temas mas debatidos eru el de la rel.ieiu
entre "naturaleza" y persona en Cristo. "Se estableci que Cristo tiene una

doble naturaleza la divina y la humana-, pero slo una persona, la mal es


nica e indivisible. En las mencionadas discusiones -prosigue Ferrater
el trmino griego usado para PERSONA no fue ivtaonov, sino rR&rtcun.;.
{/zjxairv;f con su connotacin de substrato', supuesto, etc., pareca hacer
resaltar mejor la condicin de lo que se entenda por persona... En otros
casos el trmino usado fue ef ' ms tradicional" de ^pcrumov. o mscara,
que sugera la idea de algo "sobrepuesto a Ja pura y simple
individualidad ... "Uno de los autores ms influyentes en la historia de la
nocin de*persona es Boecio., . Este autor se refiri al sentido de persona'
como mscara, pero puso de relieve que tal sentido os slo un punto de
partida para entender el significado ltimo de persona en el lenguaje
filosfico y teolgico. Y en su LIBER DE J>ER- S<MA ET DUABUS NAURIS
(Cap. !I) "proporcion la definicin que fue tomada como base por casi
todos los pensadores medievales: PERSONA EST NATURAE RATIONALES
INDIVIDUA SUBSTANTUI la persona es una substancia individual de
naturaleza racional.'2
En su ensayo PERSON, PERSNLICHKEIT UND JURISTISCHE PERSON (PERWIM, PERSOMLIDIUL Y PERSONA JURDICA), Duncker & Humblot, Berlin
1964, Gustav Nass recuerda que, durante la Edad Media, la palabra
PERSONA adquiri, en las lenguas romnicas, la significacin de alta o baja
DIGNIDAD. "El sentido de dignidad otorgad se aproxima al di poder y
representacin. Bheinfelder funda este aserto en documentos latinos de los
siglos 6 y 7. como los de Mngnus Emuxlius y Gregorio el Grande. En el
Medioevo, partiendo de PERSONA, se form, para el apoderado, la palabra
PERSONARIUS.H
Cuando, despus de 1a muerte de Santo Toms y San Buenaventura, la
cosntovisin medieval empez a debilitarse, a la distincin entre Dios y
Mundo, espritu y carne, se contrapuso otra, la que exist? ^ntre PERSONA y
COSA, y el incipiente cultivo de los valores individuales hizo surgir ese
sentimiento de la vida que encontramos en las grandes obras del
Renacimiento. Pieo expresa en su escrito DE DIGNITATC HOMINIS este libre
sentido vital del hombre moderno,
11

Idem.

1- Fj-rratiT Mora. Diccionario de FiLrso/a, II, po. 402. y 403.

y lo misino hace Lorenzo della Vnlln, cuyo sentimiento de la belleza, , I


estilo y la forma, as como su comprensin de los valores de la personalidad
revisten enorme importancia como fundamentos espi- i miles del hombre
del Renacimiento.' u
5.

EL CONCEPTO DE T EPSON ALI DAD"


EN EANT Y EN SCU1LLF.B

Segn Nass, la palabra ;MSOMLIDAD aparece por vez primera al ter


publicada, en 1781, la CRTICA DE LA TAZN PURA. Nnss observa que Km

no define el termino, ni distingue entre PERSONA y PERSONALIDAD. hies aun


cuando entiende por PERSONA la conciencia que el hombre tiene de la
identidad de su substancia como ser pensante a travs del cambio de sus
estados, y considera tal, permanencia como supuesto de la personalidad,
ello no permite descubrir una diferencia entre ambos trminos. 1*
El concepto de PERSONALIDAD, en sentido tico, es clara y ludio mente
expresado por Schiller en su opsculo GRACIA IJ DIGNIDAD, del mu 1703:
"Entro todos los seres que conocemos slo el hombre posee, <uiu>
persona, el privilegio do introducirse, mediante su querer, en ese cerco de la
necesidad que grandes seres atrales son incapaces tic destruir, dando
principio en s mismo a una fresca .sucesin do manifestaciones. El acto por
el cual produce tal efecto se llama, preferentemente, ACCIN, y los
.resultados que de sta proceden non llamados, de modo -elusivo, ACTOS.
Slo por medio de stos puede el hombro probar que ES persona."
1.a determinacin ms clara del concepto de personalidad, en sentido
tico, aparece en una de las cartas SOBRE LA EDUCACIN ESTE TITA DEL
HOMBRE. Un pasaje de la undcima dice as:
Cuando la nbstraedn se eleva tan alto como puede, llega busl.i los
conceptos ltimos, en los que tiene que detenerse, reconociendo ma
limites. Distingue en ! hombre algo que permanec V algo <|iir
incesantemente se transforma. A lo permanente lo llama -.o persona, a lo
cambiante, su estado. Persona y estado el ci si mismo y sos determinaciones
, que* pensamos en el ser mu .o lo cuino uno y lo mismo, son
eternamente dos en lo finito. \ travs de la pet inam-iicia de la persona
cambia el estado: a travs 1 I nublo del estado permanece la persona...
,B

11
11

Cl Naw, upo TIL, PAK. t5.


ITLT

C'llw il> Nrti *1 I > |\K 17 ilr sil lllin.

0. CONCEPTO PSICOLOGICO DE PERSONALIDAD

Gustav Nass lia insistido en la importancia que para la correcta


comprensin del concepto jurdico de persona tiene el estudio de* las
nociones psicolgicas de persona y personalidad. El mismo autor recuerdo
que. cuando SchUler escriba sobre el ltimo de estos conceptos, Herbart
escuch cu Jena al autor de las CARTAS SOBRE EDUCACIN ESTTICA DEL
HOMBRE, y trat al ilustre poeta. En su PEDAGOGA GENERAL, del ao de
1800, Ilcrbart ofrece una definicin de la personalidad y distingue varios de
sus aspectos. Segn Ilcrbart, lu personalidad se basa en la unidad de la
conciencia, en el recogimiento, en la reflexin".*
Con las clebres cartas de Schiller y los estudios de Herbart, el concepto
de personalidad entra en el campo de la psicologa. Durante largo tiempo
fue empleado como nocin vulgar, no definida por los psiclogos. "A travs
de sus aplicaciones cabe reconocer cmo eia concebida, esto es, n la manera
de Herbart, como unidad do la conciencia. Pero la situacin cambia cuando

la psicologa descubre la significacin de las funciones inconscientes.


Personalidad no es ya lo superficial, Iu mscara sobrepuesta; es una
totalidad. McDougalI la descrita como "unidad sinttica de todas las notas y
funciones en su recproco juego interno". Clasifica la personalidad en
determinados grupos y fija las leyes generales relativas a los efectos de los
factores personales en cada uno de esos grupos. Al distinguir entre tules
factores la disposicin, el natural, el intelecto y el carcter, crea una amplia
diferenciacin cientfica de la personalidad segn sus propiedades.* 17
7. EL YO Y LA PERSONALIDAD

Mientras no se aclar el concepto de conciencia del yo y la forma en


que sta surge, los psiclogos no tuvieron una dea clara sobre l.i posicin y
la importancia del yo para la personalidad. El yo fue concebido en un
principio como uno de tantos contenidos de la conciencia. No se vea en l
"o punto central" do lu personalidad, sino algo secundario. Por vez primera
slo fue correctamente apreciado gracias u Freud. Aun cuando ste subray
unilutej almente los impulsos sexuales, hizo ver, sin embargo, que cumulo
estas impulsos y pensamientos afloran a la conciencia, "hay un censor que
ejerce su influjo, y que tal censor ES el yo. l es quien decido lo que debe y
ln

CU de us* en el libro Ptrmin, Pinilrli4ril urut jursUulu IVrrm, irn. 20. 17 N.u, opus

cit,, pig. 20.

lo que no debe exteriorizarse.1* Los mencionados impulsos no pertenecen


al yo, es decir, en un principio son impersonales. Slo cuando /.te los deja
pasar se convierten en voluntad personal. La concepcin Itcmliana no slo
present plsticamente el funcionamiento del yo, lino que hizo ver su
significacin para la personalidad y su posicin 1 litio do olla. Gracias a
esa teora, el psicoanlisis ha logrado valilos resultados, pero nada lia dicho
sobre la evolucin del yo.10
Las investigaciones sobre el desarrollo de la conciencia del yo sirvieron
para una determinacin ms precisa del concepto de personalidad. De
acuerdo con ellas, en tal desarrollo hay que distinguir lio* etapas: en la
primera, el hombre concille su cuerpo corno portador de apetitos y
sentimientos. El cuerpo que siente y desea es niiiii el individuo su yo
(Strring). En una etapa posterior aparece la conciencia de la actividad
psquica como tal. El ms fuerte desarrollo del pensar y del obrar
voluntarios conduce a una manifestacin cada vez ms intensa del factor
espiritual en la conciencia d"| yo. con lo que se alcanza la tercera etapa, en
que el individuo llega Incluso a la formulacin de principios." Sera
incorrecto, sin emba go, equiparar el yo a la persona. El yo es una fundn
y, en t'lmto sentido, una funcin de control, esencial para la evolucin d*' la
personalidad. Garantiza la continuidad del obrar y de la tuitocon- eieuelu;
mantiene unida, con ayuda de la memoria, "la personalidad tutu)". Sobre el

enorme poder del yo en constante guardia descansa la pretensin moral y


jurdica de ste como ser responsable.1''1
Los fenmenos que designamos como autoconciencia, autointrov pe
cin, imloconocimieuto, autocrtica, autodominio, etc., muestran, login
IIlbert Rohracher, "que un acontecer psquico puede, en un uiiMiio
hombre, convertir en su objeto a otro acontecer psquico, o |n< (iub>
oontTapoiiersc a l.ai Ello, comenta Nass, slo es 1 posible si en 11 Interior
de lo ps(|uico hay factores opuestos; y cus cada bom BO sabe, por
experiencia propia, que as es. En todo conflicto enliti hnpuliu., o en los
llamados de conciencia, fcilmente descubrimos illi lio factores, y la
"escisin Interna que revela el anlisis de I. lUiH'ii'iiclu de la culpu y del
arrepentimiento, a las claras indica que la toncicuotu tiene su fundamento
en la oposicin de tendencia*, llitncscK, conocimientos ticos y propsitos
de ndole uiuial.^3
i* Na, >i'iu el., pg. 21.
* NIH, <*! rii., pAg. 22.
*' Nna, OfHM CII., pag. 22.

' llnluach#, Kln/llliriMa ( di* Px\fthoL>glt, 6. A al Wim, lUfth (OH- UUn 4*W 1 llii ili>
Nata.
N

Idrtu

6.

DESENVOLVIMIENTO DEL CONCEPTO DE PERSONA EN


LA HISTORIA DEL DERECHO

Siguiendo a Nass, haremos una breve referencia al desenvolvimiento


histrico de la nocin de PERSONA. En el lenguaje jurdico romano, sta
tiene la misma significacin que en la literatura. Fuentes jurdicas de
Tefilo, Caslodoro y otros comprueban, como de modo convincente lo ha
demostrado Schlossmann, que en ellas de ningn modo se presupone una
doctrina de la persona, en el sentido que actualmente se da a la palabra en el
derecho. ' PERSONAM NON LUIHERC y APROSHPON no significan estar
desprovisto de personalidad jurdica, sino no existir para el derecho, como
de los esclavos se afirma. M Suele admitirse generalmente que el origen de
la teora jurdica de la persona debe buscarse en el derecho cannico. De
acuerdo con ste, la UNIVERSITAS es concebida como individuo. El Papa
Inocencio IV llama a la TOTALIDAD persona ficticia, para distinguirla del ser
humano (Binder). Segn Rheinfelder, el concepto se aplic, aun antes, a
una pluralidad. En apoyo de su tesis cita 1111 documento del siglo primero
de nuestra era en que se lee: CID PENONAM COLONIAE, Y estos palabras
indican, en opinin de Nass, la personificacin de la colonia como
poseedora de un FUNDA.
III. Como concepto dogmtico-religioso la palabra fue introducida por
Tertuliano. Ya hemos dicho que, segn Boecio, PE RAIMA EST RUITURAE
RATIONALIS INDIVIDUA SVBSTANTIA (la persona es una substancia individual
de naturaleza racional). Schlossmann sostiene que esta definicin se aplica
tanto a los hombres como a la divinidad y a seres suprapcrsonales, y Nass

piensa que en ella debe verse el origen o, al menos, lina importante


referencia "a la concepcin metafsica de la persona que en el siglo xix
encontramos en los neokantianos y los hcgclianos y, ms tarde, en Dilthey,
Scheler y Nicolai Hartmann ". Tal concepcin ha dejado sentir su influjo
sobre la sociologa y la jurisprudencia, y, especialmente, sobre la teora del
Estado ,24
IV. En su opsculo Ver Rechtsbegriff der menschlicicn Person mui
dio Theorie der Menschcnrechte (El concepto jurdico de tersona humana
y la teora de los derechos del hombre), Tbingen, 1956,
H. Coing afirma que, en el siglo xvi, la palabra PERSONA, como
designacin de un hombre, se aplica a quien tiene un STATUS y, por
ende, participacin en la vida jurdica. Esta doctrina es luego
comple
jo Scltlo&siiianii, PERSONA UND prajpon im HERHL
nistttftBtfcm. Kit 1, 190, CIU de as* en b 31 de *a o.
I* Na, OV*U CL. p&> 32 y 33.

UND IM CHRSTICHEN

DANNM,

mentada, segn el mismo Coing, por la del llamado STATUS NATURALIS de


Groeo, Pufendorf, Thomasitts y Wolf.
V. En el siglo xvin penetra en la vida jurdica la doctrina de Kant
sobre la autodeterminacin moral de la persona. 1.a libre voluntad y la
razn son las fuerzas que caracterizan al hombre. El hombre es sujeto de
derecho. A cada uno corresponde la misma capacidad jurdica. 1.a libertad
del individuo encuentra su expresin en el derecho civil. La persona debe
ser protegida; su dignidad no debe ser vulnerada.21
VI. Savigny considera a las personas como sujetos de las relaciones
jurdicas. "Toda relacin de esta especie es un vnculo entre persona y
persona. El primer elemento que debemos estudiar es la naturaleza de los
entes cuyas relaciones recprocas son susceptibles ile crear dicho vnculo.
Se presenta asi la cuestin: quin puedo MT sujeto de una relacin de
derecho? Tal problema concierne a la posible adquisicin o CAJHIRIDATT DE
OBRAR...
"Todo derecho prosigue Savigny- sanciona la libertad moral
Inherente a cada hombre. De este modo, la dea primitiva de persona o
sujeto de derecho se confunde con la de hombre, y la primitiva identidad de
las dos puede formularse en estos tnninos: cada individuo, y nicamente el
individuo, tiene capacidad jurdica."3
Tero, advierte Savigny, el derecho positivo puede modificar doblemente
la primitiva idea de persona, sea restringindola, sea amplindola. Le es
posible, en efecto, negar a ciertos individuos la capacidad de derecho, ora
total, ora parcialmente; y, tambin, exten- d< ra fuera del individuo,
creando, de modo artificial, una persona Jurdica.**
Di* ucuerdo con esta tesis, la rapacidad de derecho depende, runo
explica Nass, de la volitiva. El sujeto es capaz de querer jurdicamente. Y,
en su teora de la personificacin, Savigny funda en I siguiente argumento

la necesidad de fingir que en el cuso de la persona colectiva hay un sujeto


de derecho: "Existen -dice- mui piejos jurdicos sin sujeto. Ahora bien: e!
concepto de derecho pie aii|Hiue el de sujeto. En el caso dla*, pues, IUIUT
un sujeto <! derecho que no es persona fsica. Tal sujeto es la penumu
colertiva.
La*, iic esta especie surgen cuando la capacidad jnrdcii se ex tiende
artificialmente a seres ficticios, los cuales slo existen pan
Ul

N.ix. rit.. pig. 33.

S.nltRiy, Ttnilt* ilf tlnrit romain. Trnilnit ilt* l aUi-inand pit M ('ti. I IIMMHIV

l'lrntln L)l<lot, 1841, Tome Secn*), pig, I.


10

Xtlvlgny, OJIU CIL,, ||. pig. 2.

l'ini,

14

FILOSOFA DEL DEKECMO

finos jurdicos. Estas personas aparecen al lado dol individuo como sujetos de los
correspondientes vnculos.* Por tanto, dotamos definirlos como seres creados
artificialmente, capaces de tener un patrimonio.
El famoso jurista advierte que su doctrina se refiere exclusivamente ni derecho privado, y
que la definicin por l propuesta encierra, como elemento necesario, la capacidad de tener
un patrimonio De ello infiere que lus relaciones familiares son ajenas a las personas
colectivas.
De stas, algunas-tienen existencia natural y necesaria", en tanto que la de otras es
artificial y contingente", lo que no excluye, por supuesto, la posibilidad de formas
intermedias.
Si examinamos a las i>ersonas colectivas en su realidad, encontraremos entre ellas
ciertas diferencias que influyen sobre su naturaleza jurdica.
"1* Unas tienen existencia natural o necesaria; las otras, artificial o contingento. Tienen
existencia natural las comunas, las ciudades y las aldeas, que en su mayor porte anteceden al
Estado, al menos en su forma actual, y son elementos constitutivos del mismo... Tienen
existencia artificial o contingente todas lus fimitaciones o asociaciones a que se da el carcter
de personas jurdicas. Es evidente, en efecto, yue no existen sino por la voluntad de uno o de
varios individuos.,.'
2? A veces, cierto nmero de hombres constituyen, al reunirse, a la persona jurdica;
otras veces, tambin, la persona no tiene apariencia visible; su existencia es miis ideal y
reposa sobre el fin general que le es asignado."M Las primeras reciben el nombre de
CORPORACIONES; las segundas, el de FUNDACIONES.
Empleo la expresin PERSONA JURDICA escrita Savigny como opuesta a PERSONA
NATURAL, es decir, al individuo, para mostrar que slo existen como personas para un fin
jurdico. Antao se empleaba la expresin PERSONA MORAL; pero la rechazo por dos motivos.
Primero, porque no expresa la esencia de un sujeto que nada tiene en comn con las
relaciones morales; despus, porque, aplicada a los individuos, ordinariamente designa la
oposicin entre moralidad e inmoralidad, lo que nos lleva a un orden de ideas totalmente
diverso.,l
a

" Savigny, OPIU CIT., II. pg. 234.


Savigny, obra y lomo citados, pg. 239-2-11
*' Savigny, oi*m y tumo citados, pg 2W. Eo nuestro concrpto. Lis designado nca ms adecuadas son por ello las
empleamos las ds PERSONA FATDICA VUIIVLNR.L Y PERSONA FUNDIR COLECTIVA.
30

U* SUJETOS JURDICOS

149

Contra la doctrina do Savigny se ha objetado que la capacidad jurdica


no se encuentra condicionada por la de querer. Al oscutir, ni t 1l capitulo
sexto de esta obra, la tesis de NVindschcid sobre el derecho subjetivo,
veremos cmo la existencia de este ltimo no d. pende de la segunda de
dichas capacidades, como lo demuestra el cuso do los infantes y los idiotas.
stos tienen derechos y pueden r jet citarlos, no por s mismos, se entiende,
sino por medio de sus representantes. Tambin se ha criticado a Savigny 1
limitacin que establece al decir que las personas colectivas son seres
artificialmente creados por el legislador FTARN LAS RELACIONES
PATRIMONIALES. i .1 limitacin no se justifica, ya qne esas personas pueden
tener derechos de otra especie, los honorficos, por ejemplo.
Segn Ferrara, la teora de Savigny ofrece un cuadro deficiente de Ion
medios de extincin de las personas jurdicas, porque todo lo reduce a la
destruccin por obra del legislador, y tambin aqu linee dominar el
arbitrio, ya (pie no pone ninguna condicin tica para la supresin de tales
personas. Y esto puede presentar peligros para la lilrcrtad de asociacin. En
tiempo de la revolucin francesa, MII efecto, se trat de suprimir las
asociaciones religiosas y de con* IIM ur sus bienes, y la teora de la ficcin
fue el pretexto jurdico liara juNtificur lo que se hizo. Touret deca A los
constituyentes: No liay que confundir a los individuos con las
corporaciones. Los prime* IIM existen antes de la ley y tienen sus derechos
por la naturaleza, mientras <iuo las segundas no existen ms que por la ley
y de sta I I . IMI sus derechos; ella puede modificarlos, destruirlos como le
plazca lie aqui por qu la destruccin de una corporacin no es un
homicidio, y el neto por el que la Asamblea Nacional niega el pretendido
ilircehn de jiropiedad que los eclesisticos se atribuyen no es una i
'poliavin* ".2
Nosotros creemos, de acuerdo con Nass, que para emitir un jul lo
critico sobre la doctrina de Savigny es necesario determina! con rigor qu
debe entenderse por FICCIN. La ficcin representa siempre on consciente
apartamiento de la realidad; j>or eso es contradi tolla, Lo que expresa slo
puede mantenerse basta que es substituido IHir tii experiencia, es decir, por
mtodos o procedimiento* mcutulcx .mii uticos. Adems cosa que suele
pasarse JKII alto- '*# la ficcin iones pondo en lodo caso la conciencia de lo
ficticio".
Esta observacin nos parece muy importante, pues cuando el |u

1 I IHH M.it IViniru, Ti ua de las personas tudtc.a*. Trml. Ovr.in y MnillVl*l-i.>


SI ..1.1.1, |W5W, prtll 140.
2' V.a, npu cit., Mf. -U.

ISO
FILOSOFA DEL DERECHO
rista habla de las personas jurdicas colectivas y, sobre todo, cuando aplica
las normas que hacen de stas sujetos de derecho, no SE DA EN L USA
CONCIENCIA DE LO FICTICIO A.QUE ALUDE S'ASS. En otras palabras: si bien el
jurista sabe que una sociedad annima o un sindicato carecen de voluntad,
en sentido psicolgico, ello de manera alguna le impide tener el
convencimiento de que SON sujetos de derecho. es decir, titulares de
facultades y pasibles de obligaciones, como tiene el convencimiento de que
los incapacitados tambin lo SON. aunque, a semejanza de las personas
colectivas, no puedan ejercitar por SI los derechos que la ley les otorga, ni
cumplir por si los deberes que la misma les impone.
A qu so refiere realmente pregunta Nass el concepto jurdico de
persona?. . "No hay duda de que es un modelo mental que se ha
desenvuelto en formu paulatina, segn ya se mostr. Para nuestra actividad
prctica es, tambin, un concepto necesario, y tiene tul carcter porque hay
que operar y realizar algo con l. Es la objetivacin de un contenido
espiritual abstracto. Una corporacin tiene realidad, un Estado la tiene
igualmente. Para que ste pueda existir y cumplir funciones, debemos
objetivarlo. '4
La persona jurdica colectiva no es fin en s misma; est al servicio de
los fines de personas jurdicas individuales. Meurer considera el trmino
"como expresin de la unidad de accin que la ley otorga a una pluralidad
de individuos. Y SolkowskJ, siguiendo a Humelin, escrilie: All donde
varias personas, separando partes de su patrimonio forman uu patrimonio
nuevo, reconocido por el derecho como distinto c independiente, tenemos
actualmente que vrnoslas con el concepto de persona colectiva."
Por ello, cuando se afirma que tal persona surge en virtud de una
ficcin, el concepto no es correctamente empleado. Otto Mayer expresa as
lu idea: Si se impusiera el deber de considerar que realmente hay uu
hombre alli donde no existe ninguno, tul cosa si sera una ficcin, pues el
ordenamiento jurdico no es seor de la naturaleza, pe o bien puede
determinar Jo que vale para l como sujeto juridico.*'30
Por ola parte, no puede negarse que en las personas jurdicas
colectivas existe siempre un sustrato real: en el caso de las corporaciones.
la UNIICRSLTAS PERXCMAMM; en el de las fundncioues, la UN CORSITAS
INMOTUM.
Xuv. t'jiuj dt., (<4g. 5.1.

S ilkowkt. Ziir Lrltrr nm iJm lunuisdu n P.rwnrn 1802. pac 00. Citu de N*v
< >Ho Mu ver, Pu fiirUUch IVftiMi un/ thrv Vmwvrtimrkiit iru
TUlnitv *. lWOS, p.iB- 17 Cila di* Nuu la pagina -11 ilt: su ol>r..
1,1

/(' ht,

Vil. A la teora de la ficcin se contraponen las llamadas RCALLS- ITIA


I)e- acuerdo con ellas, las personas colectivas, tanto privadas tomo
pblicas, son tan reales como el sujeto individual.

ISO
FILOSOFA DEL DERECHO
De las doctrinas realistas, la de alcance ins profundo es, sin dtidft
alguna, la de Gierke. A ella, si bien de modo breve, nos inferiremos
principalmente aqu.87
1 derecho positivo alemn, escribe Gierke, trata a las comunidad' s
organizadas, reconocidas por l, como entidades unitarias, u IUN que
atribuye personalidad. Las llama "personas jurdicas", pues, i semejanza de
los seres humanos, son titulares de derechos y pasibles de obligaciones.
Esta es ya verdad adquirida; pero la duda orincipia cuando se pregunta qu
especie de realidad constituye el Imid.miento de tal fenmeno. Y es aqu
donde se dividen las dcil iniN de los juristas".38
Despus de discutir la teora de los derechos sin sujeto y la de la
penuria FICTA, cuya aplicacin al derecho pblico y, especialmente, ul
Estado, declara insoportable", Gierke se pregunta: no son acaso lux
asociaciones humanas unidades reales que con el reconocimiento (lo MI
personalidad por el derecho slo reciben lo que corresponde i su verdadera
ndole?38 Quien haya roto con la concepcin individualista de lu sociedad y
considere la existencia en comn como vida de orden superior en que la
individual se inserta, slo puede C '.pulidor afirmativamente. Sobre todo a
partir de Fiehte, la conviccin cientfica de la esencialidad de las
comunidades se ha ido difundiendo cada vez ms. Ese camino se abri en la
reflexin II Inslita sobre el todo, de Ilegcl a Wundt, en las doctrinas de la 1
niela Histrica, en los nuevas ciencias de la historia de la cultura, en la
psicologa de los pueblos y en la sociologa general.4"
De acuerdo con la concepcin orgnnicisla, el Estado y las dems
asociaciones son organismos sociales. Esta teora afirma la existencia I*
organismos totales sobre los organismos individuales, es decir, mitre los
hombres que constituyen sus partes. De esta suerte, snbxu- un l inios
Ienmetros, en los que encuentra notas comunes, bajo un concepto
genrico. Pero como la nocin de organismo la ha uiuttruUlo del viviente
individual, la mencionada teora se ve obligada a rom patn al organismo
colectivo con el de lus individuos. Una compara
*' Uim amplia aposicin critica He Uu mencionada Hoctrlnu pmln
im<miInuM* ni |a ya lilaila nina de Pnmciwo Ferrara. Capitulo II, 40-.K).
* Olio >ni Clrrkr. DM WNM DRR IRURRUCHLTCHRN VRRLTRUI* (IM m
u if*> UN
BU hmi'. humutuu) SoiKli-niuiKulw MCMLXV,
Winnuchiltlkh# Un- IunIUI tial(, I lai ni.la.lt, pAu 7
llltikr FTPUI CIL , P*K i 3.
IUN

Qtdfk, opal di.. pA*. 13.

cin slo* es un instrumento metdico; puede aclarar, mas no explicar.


No es, pues, extrao que algunos hayan pretendido reconocer en el cuerpo
poltico los miembros del humano; que atribuyan al listado sexo masculino
y a la iglesia sexo femenino, o cjue hablen, incluso, "de su no siempre
parifico matrimonio.

ISO
FILOSOFA DEL DERECHO
Si la interpretarnos bien escribe Gierke la analoga que sirve de
base al organkismo slo implica esto: que en los cueipos sociales
descubrimos lu unidad vital de un todo compuesto de partas, como
reconocemos la de los seres vivientes en el mbito de la naturaleza, El error
consiste en no percatarse de que la estructura interna de un todo cuyas
parles son hombres no puede, por SIJ peculiar constitucin, tener un modelo
en las totalidades naturales, y de que en este punto termina el reino de la
ciencia natural y principia el de las ciencias del espritu. 451 Lo nico
correcto es subsmnir los conceptos de organismo individual y de
comunidad bajo lu nocin genrica de ser viviente.
Se ha argumentado prosigue nuestro autor que aceptar la
existencia de unidades vitales ms all de la del individuo humano "es
misticismo, puesto que sensor taimen te slo percibimos a los hombres. Se
pasa por alto que la vida de las asociaciones se manifiesta tambin en
totalidades corprc?as uccesibhs a nuestro sensorio, cual ocurre, por
ejemplo, en el caso de un regimiento que marcha al comps de lu msica,
Tratndose, en cambio, de graneles comunidades, como la estatal, resulta
imposible percibir a torios sus componentes. Por ello es que el arte un
puede, como lo hace con la imagen del hombre individual, captar lo que el
Estado, como un lodo, tiene de corpreo; el artista recurre ul smbolo y so
vale de una imponente figura de mujer para representar a Gemiana o a
Prusia**.
La insuficiencia de los sentidos pan la impresin total nada prueba
contra la objetividad esterna; jams hemos dudado de que la tierra sea un
cuerpo esfrico, pese u que de ella slo percibimos partes pequesimas.
Lu que los sentidos nos o recen siempre son rulo movimientos corpreos.
Pero si interpretamos a stos como el c- tos de una unidad vital, podremos
concluir de lo visible la existencia de lo invisible." Lo propio ocurre en el
caso del individuo; su unidad escapa a la percepcin sensible, y su
personalidad es atributo que aadimos a esa unidad invisible que slo
conocernos por sus efectos. Lo dicho explica que lu personalidad de un
hombre siga siendo lu
o Gtoke, OPA CIT., pAg. 17.
43
Cierta, OPUT CIT., pe. 18.
4,1
Gtrrke, cipu* cif., pg. 20.

misma aun cuando su cuerpo SE transforme o pierda alguno de sus iniimlaos. Nuestro sensorio es incapaz, sobro todo, de revelarnos husla qu
punto el ser humnno es un individuo encerrado en s mismo o tiene, rns
bien, el carcter de miembro o de rgano de un Imlo social.4'
Lo que en primer trmino nos induce n aceptar la existencia de
unidades sociales actuantes, es la experiencia externa. Tanto la observacin
de los fenmenos colectivos como, sobre todo, la reflexin sobre la historia
de la humanidad, claramente muestran que los {niobios y otras

ISO
FILOSOFA DEL DERECHO
comunidades- forman, a travs de su nocin, el mundo de las relucinos de
poder y la cultura material y espiritual. Pero los olelos que atribuimos a la
comunidad se hallan constituidos de lu manera que resulta imposible
explicarlos como resultado de una ii-ru Minia de fuerzas individuales. Lo
que la experieueiu externa nos 'mufla es confirmado igualmente por la
interna. Pues la realidad de las comunidades la encontramos tambin en
nuestra conciencia, Todos tenemos la conviccin de que nuestro yo se halla
inserto en uu .e social de orden ms alto. Nu slo nos sentimos como uu
vi en remido en s misino; tambin como parte de un todo viviente que o
nosotros acta.'3
Subnnos que no se trata de cadenas o vnculos exteriores, sino de
conexiones psquicas que fungen como elementos de nuestro ser itual.
Intuimos que una parte de los impulsos determinantes de mu '.tro obrar
procede de la comunidad en que vivimos, cuyo influjo uu refleja eu
nosotros. Pero la experiencia interna solo nos revela de muiiria inmediata la
existencia de las asociaciones, no la forma m que unt constituidas. Ello
no obstante, de los efectos que producen Inferimos que esas unidades son
do naturaleza a un tiempo espiritual v corprea. Lo dicho explica que no
slo se hable de los cuerpo* MU tales y sus miembros, sino del sentimiento
del pueblo, de la con virrlon o la voluntad populares, del espritu familiar o
de dase, ele.
En lo que atae al problema que principalmente nos interesa, DEBE
advertirse que el derecho nicamente toma mi luiutii a la* ctauutiidadcs
cuya unidad quedu plasmada en una legmit/ai ton lie caretei legal, ya que
dichas comunidades son las que pueden urgli como ptusonas en la vida
jurdica. La comunidad Internado nal. por ejemplo, produce derecho, sin ser
por ello uu sujeto mill.i Ho algo semejante acontece con la comunidad
teliglosa. al mi un 1

1 ll. ilw, opui cl . pu. 20.*' < .!< ki-, ||(HM i l l , |i,u 2-1.

FILOSOFA DEL DEKFCHO

15*1

en la medida en que, con el carcter de iglesia, no se convierte en


persona.1
Si el derecho de la asociacin es un orden para entidades vivientes de
carcter social (NOZIULC LEBEWESEN), entonces la parte de aqul que ordena
la vida interna de las asociaciones tendr que ser radicalmente diversa del
derecho que regula las relaciones externas de los individuos. De acuerdo
con la doble naturaleza de! hombre, que es un todo para s y parte de una
totalidad ms alta, el derecho se escinde en das ramas, a las que Gierke
denomina DERECHO INDIVIDUAL y DERECHO SOCIAL. No es difcil
comprender que los conceptos bsicos le segundo no son aplicables al
primero.
En cuanto la existencia interna del organismo colectivo es no slo vida
externa de hombres o de asociaciones restringidas, el derecho social tiene la
misin de determinar normativamente la estructura del todo atendiendo a
sus partes y a la unidad de stas. Surge as el concepto de CONSTITUCIN. La
pertenencia de los individuos al cuerpo social es ordenada mediante normas
jurdicas, de lo cual resulta otro concepto jurdico: el de MENDNECIA
(MLTGLICDSCHAFT). El derecho de las asociaciones seala a cada uno de los
miembros su posicin dentro del todo, crea relaciones de supra y
sulxirdinaein V a veces concede a unu persona individual el papel de
cabeza del ente colectivo. Y cuando establece en qu condiciones la unidad
del misino se manifiesta en los actos de ciertos miembros o conjuntos le
miembros, huca? de la nocin de RGANO un concepto jurdico.
El concepto de RGANO no debe ser confundido con el de APODERADO o
REPRESENTANTE del derecho privado. "Eu el caso no SE trata de la
representacin de una persona cerrada en si misma. Enes asi como, cuando
el ojo mira y la boca habla o la mano toma, ?1 hombre miro, habla o toma,
del mismo modo, cuando el rgano acta lentro de la esfera de su
competencia, la unidad vital del todo produce inmediatamente sus efectos.
A travs del rgano se manifiesta la invisible persona social como unidad
jue percibe, juzga, quiere y acta. La que existe en nuestro derecho no es
un incapaz que ha menester de un representante, sino un sujeto que por su
propia actividad se introduce en el mundo jurdico. * T Es tambin, en
opinin de Gierke, capaz de delinquir y, en consecuencia, penalmente
responsable. El derecho social no slo regula la forma en juc la voluntad
do la persona colectiva puede manifestarse y resultar eficaz: convierte
asimismo en relaciones jurdicas los nexos de aqulla con los individuos
pie la componen. Una relacin jurdica entre el hombre
40
4T

C-rk% tijju cil.. pp. 26.

Ciertcr, Optu cil., pp 30.

1 ll. ilw, opui cl . pu. 20.*' < .!< ki-, ||(HM i l l , |i,u 2-1.

FILOSOFA DEL DEKFCHO

15*1

v sus miembros resulta inconcebible. En cambio, hay derechos de las


personas colectivas frente a sus componentes y a sus rganos, <|ur en el
poder del Estado culminan en los ms altos de la tierra y t*n una abigarrada
sucesin gradual se hallan contenidos en todos lo* de tipo social, hasta
llegar a las asociaciones de ndole privada." 1 IWo existen, igualmente,
derechos de los miembros y de los rganos Irente a la persona colectiva,
como los de utilizacin de las instala- iones o participacin en Les
utilidades, o los relativos a la formacin de la voluntad comn o a una
determinada posicin dentro del torio, 'hasta llegar a los de dominacin que
por nacimiento corresponden al monarca".4
Tambin el nacimiento y la muerte de los entes colectivos son para el
derecho acontecimientos que no pueden construirse con los conceptos del
derecho individual por lo que dan origen a un mundo nuevo de nociones
de derecho social. La accin voluntaria que llama a la vida a una asociacin
no es un contrato, sino accin colectiva de tipo creador.1M
La ciencia jurdica tiene que ver con las unidades sociales slo en
cuanto producen efectos en el mbito del derecho, lo que explica que tenga
que proceder un lateralmente. En efecto: la existencia ile este es una y de
ninguna manera la ms importante faceto de la vida un comn '.51
defirindose, en actitud critica, al concepto gierkeano de persona total
o totalidad personal (PERSANGESAMTHEIT)> Nass dice lo siguiente: en el
derecho de las asociaciones la totalidad personal y la filil ln de sta
llamada voluntad total (C.ESAMTWILLC) se convierten en peMmil jurdica.
Se trata de un concepto auxiliar, de una ficcin,
. persona que est sobre
los miembros que la integran, sujetos do derecho a quienes se hace a un
lado en relacin con determinados netos del ente colectivo, los que
implican, por ejemplo, una reM|M)iiMil)ilidad patrimonial. Merced a la
ficcin susodicha, el putrl i nonio de los miembros es separado del de la
persona social. Esta no nunca fin por s misma, sino que est al servicio
de los objetivo* de su* coni|>oncntes.
La diferenciu entre persona individual y persona social sigue diciendo
Nass- tiene su origen en la distincin que lo* jurista* establecen entro
voluntad individual y voluntad total, mi como en
DE IIII I

ES

1 litarla', i'/iu eM pAg. 31- * (taiki*, iij>n <!., pg. 31. *" l.taikf, <* ctf.. pA|!. 32.

r.lriU', |I|MM ril, pR, .34.

15*1FILOSOFA DEL DEKFCHO

l.i lileitliflcucin de la persona y la voluntad, de donde infinen que liexistencia de una voluntad total necesariamente implica la le una
persona colectiva. De esta suerte desconocen que una voluntad
comn no es sino la coincidencia, ms o menos consciente, de lo
querido por una pluralidad de individuos.113
"El problema de lu voluntad comn es de ndole gentica: cmo se
forma, en el cuso de las asociaciones, un querer unitario? Acerca de este
punto han emprendido penetrantes investigaciones psicolgicas VVundt, Le
Bon, Kiilpe y Marbc; el ltimo, sobre todo, al comprobar una serie de
legalidades de la uniformidad del acontecer psquico, ha aportado valiosos
conocimientos acerca de la formacin de la voluntad unitaria. Le Bon ha
expuesto las leyes de tal formacin en el caso de las multitudes. La
psicologa, por su paite, explica el surgimiento de manifestaciones unitarias
de voluntad por las leyes de la repeticin, la imitacin, etc. Pero en todos
estos casos se echa de menos una clara actitud frente al problema de si tales
manifestaciones deben ser referidas a un alma popular substancial o actual,
anloga a los acontecimientos y contenidos psquicos; a manifestaciones
espirituales colectivas que representan algo nuevo frente a lo individual, o,
por ltimo, a acontecimientos puramente individuales. Lo que hace
pensar en la existencia de una voluntad comn es la igualdad de tendencias
y de representaciones teleolgicas de muchas personas. La identidad parcial
de stas hace surgir la representacin de una unidad psquica, lo cjue
fcilmente induce a afirmar la existencia de un sujeto unitario. Nada,
empero, nos autoriza a servirnos de semejante representacin para explicar
qu son las llamadas personas colectivas. Los procesos psicolgicos tic tina
pluralidad de hombres nunca pierden su carcter individual, ni deben
interpretarse como fenmenos voluntarlos de un ente colectivo.
El acto creador de una asociacin prosigue N establece los
supuestos para la formacin de manifestaciones voluntarias uniformes de
personas individuales, es decir, de los miembros. Los individuos que se
renen para formar la asociacin tienen un propsito comn, a saber, el de
constituirla. El medio de que se valen para hacer posible la llamada
voluntad comn es la ORGANIZACU'M. y la creacin de sta exige la
concurrencia de sus voluntades. Si las ltimas son parcialmente idnticas,
ello se debe a la igualdad del fin perseguido. La semejanza de los hechos
psquicos que se producen en los componentes de la asociacin descansa en
la parcial idenLSS

52

Ni*ss, OPU CIT., pg. -42.


as, OPTU CIT., pg. 43.
as, CPTIS CIT., pAg. 40.

M
n<

MW* Mjrius |Ukll'1<:<

i r.7

IMI.MI ilc a|iiUos, y tal identidad produce la impresin de una


supues- l voluntad comn.*8
basndose en consideraciones como las precedente,
varios jurista1 lian sostenido que lo que llamamos voluntad de
las personas colectivas no es un fenmeno de carcter
psicolgico. Entre las dcil mas que adoptan tal postura una
de las ms interesantes y liscu- Ililas es la le Kelsen. A
continuacin liaremos un resumen de la misma, tomando
como base la segunda edicin alemana de Rniie Htthh l.ehn,M
VIII. Kelsen discute, en primer trmino; la teora tradicional
Obre el sujeto de derecho. De acuerdo con sta, persona es
el hombre cuino sujeto de derechos y obligaciones Pero romo
no slo el individuo humano tiene obligaciones y derechos,
sino que el ifctei de sujeto se atribuye tambin a entes
colectivos como la* sociedades annimas, las comunidades v
los Estados, el trmino fjt nona, en el ms amplio de sus sentidos
jurdicos, se aplica a todo "portador" le derechos y deberes.
De este modo, la persona lisien, tumo persona natural, es
contrapuesta a la jurdica como persona 'tirtllkinl', es decir,
como sujeto, no real, construido por la ciencia li*t
derecho",87
( uno, prosigue Kelsen. que ha habido ensayos tendientes a
consnle- lat a las |ersonas colectivas como sujetos reales".
Dichos ensayos esta bau, desde un principio, condenados al
fracaso, tanto ms cuanto que un ruidndoso anlisis revela
que las personas fsicas son, no menos que la* mi is. una
construccin ariificiar de los juristas.
El aserto 1c que determinado hombres o colectividades
poseen pptsoitNlidtid. simplemente significa que el orden
jurdico resprtti
vano ni concede c impone derechos y deberes a ciertos
hombres, piie se persona "es lo mismo que tener obligaciones y
derechos"
!* lo expuesto se colige, segn el jefe de la Escuela Vicucsa.
que lo <pii distingue a las personas fsicas o naturales de las
jurdicas o niiln ialr' to es la relacin entre ellas y el hombre.
I.a definicin liAdklOliitl do las primeras es. por tanto,
incorrecta, un inconccta ionio la pie afirma que nuestras

1 K***,
>* I II .

nfut lll , pi|| IB*> lltiut lUtHhlehrt Z H T U C ncnbtarh

i t<I |. Wivtli l<MM

II

erwriiriir A U I . IK - I MIW |

MW* Mjrius |Ukll'1<:<

i r.7

facultados legales son interese pn iilicamciitc protegidos. As


como el derecho subjetivo no es un iimics pioiegulo pui la ley.
sino la proteccin jurdica le un inters, Irl misino moflo la
persona fsica no es el hombre iiiul.u lo l.nulia

FILOSOFIA DEL DERECHO

158

des y pasible de obligaciones, sino la unidad de un conjunto de


obligaciones y derechos cuyo contenido es conducta humana. Lo que
realmente existe, tanto en el caso de las personas fsicas como en el de
los colectivas, son esos conjuntos unitarios de derechos y deberes. La
persona jurdica es. por consiguiente, "la unidad de un complejo de
defieres jurdicos y derechos subjetivos. Pero como tales deberes y
derechos son estatuidos por normas jurdicas o, ms correctamente
expresado: son estas normas jurdicas, el problema de la persona es, a fin
de cuentas, el de la unidad de un complejo normativo".** La persona
fsica no es una realidad natural, sino una construccin jurdica, un
concepto auxiliar de la ciencia del derecho. Y, en tal sentido, esa persona
es, tambin, jurdica.
El termino CORPORACIN se uplica a una comunidad organizada, es
decir, constituida por un orden normativo de acuerdo con el cual Ciertas
funciones deben ser realizadas por los individuos que, de acuerdo con tal
orden, tienen la misin de cumplirlas y, CO IPSO, asumen el carcter de
rganos. La referencia de las actividades orgnicas a la persona colectiva
simplemente expresa la relacin de dichas actividades con el orden
constitutivo de la corporacin, la cual resulta personificada en virtud de
tal referencia.
Cuando ciertos actos de quienes fungen como rganos son imputados
a la persona colectiva, y no a los individuos que los realizan, se dice que
aqulla despliega su propia actividad, y esta "metfora antropomrfico
encubre una ficcin del mismo tipo que la que sirve de base A la
interpretacin de los actos de un representante legal como actos del
representado incapaz."0
De tal metfora no slo se hace uso cuando se presenta a la
corporacin como sujeto actuante, sino como titular de derechos y
pasible de obligaciones. Los derechos y deberes de la persona colectiva
son. en parte, los concedidos o impuestos por el ordenamiento jurdico
estatal y, en parte, los que, en virtud de una autorizacin, la persona
colectiva otorga o impone. Kelsen llama EXTERNOS a los primeros e
INTERNOS a los segundos. Obligacin EXTERNA de la corporacin es, por
ejemplo, pagar un impuesto; INTERNA es, verbigracia, repartir entre los
miembros determinadas ganancias. Pero las obligaciones y los derechos
tienen siempre como contenido la conducta de ciertos hombres. Si el
ordenamiento jurdico estatal concede facultades o impone deberes que
son referidos a una persona colectiva, nicamente puede tratarse, en
realidad, de obligaciones cuyo cumi!

' Kclsr*n. OPUS CIT., pK- 177.


Ki-lsm, OPUS CIT., p4jj. 182.

00

plmenlo o inobservancia, o de derechos cuyo ejercicio o no ejercicio


provienen de individuos que fot man parte de la corporacin.
l o que ocurre, cuando el ordenamiento jurdico estatuye un deber que
se interpreta como impuesto n una persona jurdica, c*. que esc orden
determina el comportamiento a cuyo opuesto contta iln torio enla/a una

FILOSOFIA DEL DERECHO

139

sancin, dejando a los estatutos de aqulla el sralnmiento del individuo


que mediante tal conducta puede evitui la comenten ia s.uu iouadoia, la
cual, en la hiptesis contraria, no recaerla sobre tal individuo, sitio sobre
la corporacin a que pet- Iriiccc.61
Cuando se atribuye a una asociacin un ILRRRCHO SUBJRTIVO, NI el
sentido tcnico del vocablo, es decir, la facultad de exigu. por medio de
una accin, el cumplimiento de un deber o. en otras palabra, cuando
aqulla puede invocar un derecho reflejo {RTPRXRTRHL), es poder
jurdico debe ser ejercitado por el rgano a quien los estatutos
^contiendan tal tarea. Si la facultad de que hablamos se* .imbuye a la
persona colectiva es. precisamente, porque los estatuto af lo
determinan.**
F.l resultado final del precedente anlisis es. dice Kelsen, que Millo la
persona jurdica como la llamada fsica son consti tic iones le la ciencia
del derecho. En el caso no se trata ni de una rcallda! HOi l.il ni de una
creacin de la ley. Cuando se afirma que el i dcitaniicnto jurdico
concede a un hombre personalidad jurdica, ello solo significa que
convierte la conducta le esc sujeto en cont nido de obligaciones y
facultades. Al expresar en el concepto de p'Msona fsica, es decir, en un
concepto distinto del de hombre, I, unidad de tales facultades y deberes,
la ciencia jurdica rea un. nocin auxiliar de la que el jurista puede,
pero no tiene necesaria m*nte que servirse en su exposicin del derecho,
va que la situac in Ir . slc modo creada puede ser descrita sin recurrir a
ese concepto auxiliar.
De acuerdo con la jurisprudencia tradicional, el sujeto de dncclio
;omo persona fsica o colectiva- con -sus" obligaciones y lanilla des,
reprsenla al derecho en sentido MT/JETVO. Feiil- sta apa rece, de
acuerdo con la misma doctrina, el derecho NBJTHVO. el ordenamiento
jurdico, es decir, un conjunto de umuiux. l a TAORTA FNNU <HL ILRIECHN
suprime tal dualismo, al tuostrai pie <1 <n * (10 ! pe Ola no es
sino la personificacin ele un complejo not uiiiilvo. N minen el deber
jurdico v el derecho subjetivo (en mulo imit' *
' Krltrn >// ni , pg. IB4 w

Kulurtl, / <U . pf- 191-

* Cnudllnc lo opuesto en la teociAn 6. Ili ilei pillilo VI tlf * <!>.(

u! piecepto pie enlaza a un determinado comportamiento lmmano lina


sancin, haciendo depender la ejecucin de sta de una accin judicial,
con lo que el Humado derecho subjetivo se confunde con el objetivo.
Para la teora pura el derecho es un orden, por lo cual esa teora pluntcu y
resuelve todos los problemas jurdicos como problemas de orden. "De
este modo la teorin jurdica es liberada de todo prejuicio tico-poltico, y
se convierte eu el anlisis estructural ms exacto posible del derecho
positivo. fc'
Las objeciones formuladas por nosotros cuando estudiamos las
doctrinas de Kelsen sobre el derecho subjetivo y el deber jurdico soo
igualmente vlidas contra la nocin kelseniana de sujeto de derecho. El

FILOSOFIA DEL DERECHO

140

error bsico de todas cstus concepciones consiste en lu indebida


equiparacin de dos distintos planos: el de la regulacin jurdica del
comportamiento y el de la conducta jurdicamente regulada. Tanto el
deber jurdico como el derecho subjetivo SO fundan en normas; pero ello
en modo alguno demuestra que se confundan con las mismas. De igual
numera, la circunstancia de aun lo actividad del sujeto de derecho
individual o colectivo se halle jurdicamente regulada, tampoco
demuestra ciue ese sujeto sea simplemente personificacin de un sistema
de reglas do conducta. Para Kelsen observa uno de XIIS ms agudos
crticos (nos referimos a Sigfried Murck) la persona. en sentido
jurdico, "nada tiene que ver ya con la voluntad psicolgica, ni siquiera
con el hombre como conjunto de legalidades psiquico-biolgicas; tratase
de un mero sujeto-norma, de una construccin del mtodo normativo, del
punto a que se dirige el enlace imputativo, es decir, del punto final de la
imputacin .* Cuando estas ideas son aplicadas al Estado, prosigue
Marck, lo que de ucuer- do con Kelsen aparece ante nosotros no es ya el
temido Leviathau, ni tanqioco "un gigante o un Dios", sino una persona
artificialmente, creada por la reflexin nnmolgica, que recibe tic afuera
sus contenidos de voluntad y cuyos actos se hallan dirigidos en forma de
ejecucin coactiva contra tros sujetos, frente a los cuales, sin embargo,
de nmgu modo se perfila corno dominador poderoso, sino coiim un
sujeto ms".1* El orden jurdico impersonal reduce a la nada el papel de
la persona jurdica, pues junto con la del Estado, todas las dems "sufren
el destino de la eliminacin como factoies constitutivos independientes...
Tonto los sujetos jurdicos como los naturales aparecen ahora como
simple personificacin de proposco04

Krlsm, OJTUM CIL., pAg. 195.

a Su-grii'tl Murcie, SubrtanJ un</ Funkttoiubcghff in dit Reclilrplultyaojthif,


Vorlufi von J. C. B. Mohr (Pool Sfabcdc), Tbingexi, IU2.5. p*. IB.
B

* Murck, opus ott , pg. 18.

I J > H 9VJETOS JURDICOS

161

iirs jurdicas.*7 AI Estado, como personificacin del orden jurdico


total, corresponden, dentro de unu sucesin gradual, los dems sujeto*, a
quienes se caracteriza como personificaciones de los llamados rdenes
parciales.
Empero, la poderosa existencia del Estado citamos a Zippelius- ""
permite que se la reduzca, respecto de su fundamento, a una pina
conexin nomolgica. Tampoco puede destilarse, en modo alguno, de
cualquier contenido significativo de reglas de derecho. No M* trata de un
problema de contenido significativo y su justificacin, nio del que atae
a la efectividad de las normas. Slo la eficacia rr.il, es decir, el hecho de
que un orden normativo sea ininterrumpidamente ejecutado y tenga la
permanente probabilidad de seguir lidolo, puede garantizar a ste su
funcin formadora de la comunidad. As como es seguro que existe una
diferencia entre una compuncin como mero esquema de orden musical'
y el concierto en que tal composicin se toca, igualmente es seguro que
lo que constituye a una comunidad jurdica no es un orden normativo
abstracto como simple esquema ordenador, sino la ejecucin o eficacia
real de un conjunto ce normas".**
De hecho, prosigue Zippelius, la TEORA PURA se ha visto constreida
a admitir la eficacia sociolgica del derecho, al declarar que ' tanto un
orden jurdico en su totalidad como una norma aislada pierden su validez
cuando dejan de ser eficaces",** pues de validez de un sistema jurdico
slo hablamos cuando sus preceptos son normalmente cumplidos y
aplicados.
Se acepta as un factor que supone el abandono de la concepcin
puramente normativista del derecho, y a fin de cuentas se reconoce que
el sistema de normas debe su vigencia al hecho de que la comunidad
jurdica lo aprueba, lo cumple y lo realiza V 0 El sistema a que ocal
jamos de referirnos es slo un aspecto de la realidad estatal. El error de
Kelscn estriba en que desgaja tal sistema, lo asla y lo considera en su
aislamiento. El orden normativo abstracto (o, como nosotros decimos, EL
SISTEMA DE NORMAS) slo es un elemento de la multiforme y plena de
vida realidad estatal. El Estado viviente constituye algo ms que ese
orden abstracto. Es la existencia de los hombres que al cumplirlo y
ejecutarlo lo convierten en algo vivo y nal IVro con esta inteleccin se
ha abandonado ya el terreno de
Miirck, OPTU AL., pg. 24.
*" Itrinhold Zipprlius. AUFIRMCITUR STAOLSEHFF. C. II. Brck'iclw VrrUipIm. lili...............I
lima, Muiichrn, 1900, pig. 20.
*g Kelro, nrw RRCHUUHN, Zwrito Aufl. 210.
10
ZJppcliiu, PUS CIT., p&|f. 2 1 .

FM i ISOI'IA OKI DERECHO

102

uiui doctrina jurdica pura y de la te.su que atribuye al F.atado un ser


puramente ideal".7*
IX. Luis Rccusiis Siches, a cuya doctrina nos referiremos en esta
ubsccein, considera que las enseanzas de Ferrara 7* y Kclscn
representan "un decisivo progreso" en el estudio del tema de la
personalidad jurdica.7H H autor Italiano ha visto claramente que la
personalidad, cu sentido jurdico, "no es tina realidad m un hecho", sino
"una categora jurdica" que la ley puede ligar a cualquier substrato, y que
no implica necesariamente una especial corporalidad o espiritualidad en
quien la recibe".7'* Kelsen, por su parte, con gran rigor expresa que ser
persona o, en otras palabras, sujeto de una relacin jurdica, no representa
un hecho real ni denota una situacin de causalidad; "es pura y
simplemente el resultado de una imputacin normativa establecida por el
derecho".
Uno de los mayores aciertos del creador de la TEORA JURDICA PARA
consiste, para Recasns. en la afirmacin de que la persona jurdica
individual no es el hombre como realidad biolgica o psicolgica, sino
una construccin jurdica referida no al individuo como totalidad. sino
solamente a aquellas accione u omisiones suyas que estn en directa
relacin con el ordenamiento jurdico".76
Coincidiendo plenamente con Kclscn, Retasns insiste en que la
personalidad jurdica que se atribuye al sujeto individual es tan artificial
como la que se concede al ente colectivo. Al decir ARTIFI- NAL quiero
expresar la calidad de hallarse 'construida por el derecho'. dimanante del
derecho, y no constituida iuera de l. Fuera del derecho lu que hay son
personas humanas, individuos entraables c irreductibles, los hombres de
carne y hueso, los sujetos autnticamente individuales. . . y hay. adems,
relaciones sociales y entes colectivos. Pero nada de eso. ninguna de esas
realidades tunciona como persona en el campo del derecho. I.o que
jurdicamente funciona comu persona individual no es la totalidad de la
persona humana, no es la plenitud del sujeto individual, sino solamente
algunos de sus aspectos y dimensiones".76
Pero esos aspectos no son INDIVIDUALES, sino GENRICOS1, tratase de
aquella parte de nuestra conducta TIPIFICADA por la norma de derecho.
* Cfr. Francisco Eerraia. TT*RU IT TAI PTR^NAT JURLDITU, Trail Ovejero y Maury, Editorial
Reu. S. A.. Madrid IW29. captulo 11, 75-82.
Rciasn Siehe, HLOFFLA ITL DTRTCHE, Editorial l'orra, S. A., Msico. 1959. pgina 263.
14

., pig. 269.

Recaitn, opiu at

Recaven Siehe, o fita eil., pg. 266.


Retain. opm til., pg. 269
T

A|ti<flla parte de mi realidad y de mi comportamiento que el dere- < lio


toma en consideracin no es lo que yo tengo estrictamente de individuo,
no es mi persona real autntica, ni siquiera aspectos le mi conducta en
tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana
concreta, sino esquemas genricos y tpicos de conducta, dibujados en la
norma y aplicables en principio a todos los n|etos. En suma, no soy yo

102

FM i ISOI'IA OKI DERECHO

mismo, el nico y entraable sujeto que llevo dentro, lo que funciona


como personalidad jurdica, sino que sta e* como una especie de papel o
RLE diseado de antemano, como una especie de careta o de mscara
jue pueden llevar todos aquellos i ii quienes encaje la forma de sta. Y
esta idea se halla presente en ' I *ei*tdo originario de la palahra persona,
eu que la tom prestada rl derecho... En tal acepcin, persona viene a
indicar un papel, una fundn previamente determinada, preestablecida,
diseada de antemano, esto es, no el hombre real que achia en el teatro,
sino el ni IR por l desempeado.77
hecusns insiste en pie la dimensin del hombre que funciona romo
persona en el derecho es "la que ste tiene de comn con otros ljelos
jurdicos, con todos aquellos otros que pueden encajar en la figura
prevista por la norma jurdica. Tampoco las varias coucrecio- iii s
singulares de la personalidad jurdica en cada uno de los hom- hies
traducen ninguno de los aspectos AUTNTICAMENTE INDIVULMLTH le
rada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad juiidua en
cada sujeto individual representan complejos o racimos dr un conjunto
de dimensiones genricas quo concurren en el sujeto I*"', P r templo, es,
a la vez, ciudadano, mayor de edad, marido, imdie, propietario de
inmuebles, inquilino, comprador, hipotecante, depositario, mandante,
funcionario pblico, contribuyente, etc. El h'Unbre en la plenitud y
radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene jams en
cuestin para el derecho. En el deriTho funciona como sujeto el
ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor, el hijo, el padre, el
arrendatario, el heredero, el moroso, rl drlin rente, el contribuyente, el
soldado, el juez, etctera .. Todas las dimensiones de rni personalidad
jurdica son, por as decirlo, futido mu previamente escritas, mscaras
moldeadas de antemano - trajes de bazar (y no a medida)- pie, lo mismo
que por mi. pueden ser aupados o desempeadas por cualquier oho en
quien 1011011111111 las tundiciones previstas. En cambio, mi autntica
persona, rni vldu rudl mmente individual, propia y exclusiva, nica e
ftilrumfrrlhle, sta baila siempre ausente de las relaciones jurdicas-; ai
halla O mdv 1
ARA O MS ALL DEL DERECHO. Lo cual es comprensible, pues el derecho
es siempre algo colectivo.'
Lo anterior revela que Keeasns substancialmcnte coincide con el
aserto kelseniano de que, si el hombre ha de ser objeto del conocimiento
jurdico, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden jurdico so
apropia no es lodo el hombre, no es el hombre en cuanto tal; es decir, la
unidad especfica de la biologa y la psicologa con todas sus funciones;
slo algunas acciones humanas particulares -a varias de las cuales se las
designa negativamente como omisiones son las que hallan entrada en
la ley jurdica como condiciones o consecuencias".7'
Que el hombre de la biologia y la psicologa y tambin, por qu
no?, el de la sociologa y el de la tica no sean objeto" de la ciencia
1 I. ***. pul TIT pAg. 270

102

FM i ISOI'IA OKI DERECHO

jurdica parece indudable; pero ello slo debe entenderse en el sentido de


que los objetos formales" * de las mencionadas disciplinas difieren
entre s; no en el de que entre tales objetos, por una parte, y el hombre
real, por otra, no exista relacin ninguna. I,a tesis de que el sujeto de
derecho debe explicarse exclusivamente a la luz del concepto de
funcin", y no a la del concepto de "substancia", y el aserto de nue los
sujetos jurdicos, ya el llamado COLECTIVO, ya el llamado INDIVIDUAL, son
meros "centros de imputacin normativa", tienen su origen, como lo han
subrayado, entre otros, Siegfriod Merck y Karl Larenz," en la falsa
creencia de que al "objeto formal de tales nociones no corresponde un
sustrato que pueda interesar al jurista, o que pertenezca ul mbito de la
ciencia que cultiva.
Conviene tener presente, como observa Larenz, que los conceptos
jurdicos definitorios, de que se echa mano para hacer subsiindones, son
tanto rns pobres cuanto ms amplios, lo que les impide conservar el
SENTIDO del ncleo material ciue les sirve de base.* 3 La prueba puede
obtenerse fcilmente cuando se compara, por ejemplo, el concepto de
propiedad del Cdigo Civil Alemn, que es perfectamente idneo para el
trabajo de subsuncin. con el que corresponde a la propiedad como
iastitucin constitucionulmentn protegida, "y que hay (jue tomar en
cuenta, verbigracia, cuando se pregunta si en un
79

Recoseos, OPUS DT.. pags. 270 y 271.


Kelsm, TEORA GENERAL DEL ESTADA, traduccin caitrlbna de Luis Lega* l-i- cambra, Ed.
Labor, Barcelona. 1934, pg. 82.
90
Sobre la distincin entre objeto formal y objeto material del concepto, v-r-av mi Lgica
DEL CONCEPTO URIDICO, ruhliadom de DINOIA. Fondo de Cultura FowV mica, Mxico, cap. I,
secciones 8 y 12.
1,1
Cfr.: Marck, obra citada, captulos 1 y IV, y Karl Lama, MCTHADEIDEHRE dr
HCCHTNLISSENTCHAFL, Springer Verla*. Berln. Gbttingm, Hcidclbcrg, 1900.
83
Larenz, obra citada en la nota anterior, cap V, 3, pig. 139.
19

I.

.MU concreto se est en presencia de una expropiacin' o slo de Un


limitacin material derivada del carcter de 'obligatoriedad so* . ni' de
la propiedad, o se investiga, en general, el sentido de ac|uella |HuliH'cin
constitucional. Lo propio vale para el concepto formal de ll)< lo d<'
derecho, como posible portador de derechos y obligacio- v v el otro
concepto, pleno de sentido, de persona* o 'personalidad hunmna*, uue
entra en juego cuando se hubla de lu invulnera- hlddud y digniciad del
ser personal, o de la responsabilidad, culpa o >n mutabilidad
personales".
o que hay de verdad en las afirmaciones de Kelsen y Recasns I*. hecho
pensar a varios autores que el ejercicio de derechos subje- lliiw y el
cumplimiento de obligaciones legales pueden y deben ex- lillcane
exclusivamente de acuerdo con el concepto de "funcin", y iiii' la teora
"fuuciunalista" de la personalidad jurdica invalida las ilih Ilinas <juc, al
definir u sta, recurren, en una u otra forma, id de Mibstuni'ia \ M Pero aun
atando sea cierto, como sostiene Recas ni, que "las varias concreciones
singulares de la personalidad jurdica cu LU. MI jetos denotan aspectos o

FM i ISOI'IA OKI DERECHO

102

dimensiones genricas, interemuhiu- lilm, cito es, funciones o papeles


que, en principio, pueden ser dei11
|M liados por cualquier otro,
no debe olvidarse que esas funciono
pomponen la existencia de un funcionario*', y que la circunstancia le
que sean intercambiables no elimina al ser real que, al desempe- flMihii
realiza un aspecto esencial de su naturaleza. No podemos, Ii* * otar de
acuerdo con la categrica afirmacin de que la vida tndlcidmcutc
individual se halla siempre ausente de las relaciones linhlli us ", es
decir, MS ARA O RIUS ALI DEL DERECHO'. Pues tanto esos i. lu lunes,
aun los papeles que en las mismas desempean los huiiibres no son
slo esquemas dcshuinanizudos, sino "cauces cuvt Minlnildo, esto es, la
conducta de los actores que escogieron, o a jiili ni se lian impuesto
esos papeles, necesariamente revelan ospcc- tui importantes de la
existencia humana. Asi como la individualidad
I*- un oclu no puede dejar de manifestarse en la forma de su acta* . Ion
In del hombre que interviene en las relaciones jurdicas (Incluso lo que
parecen ms impersonales), siempre se refleja, con Intel IDAIL inw o
menos grande, on las maneras de ejerelcio le Ion den1
> de nuuplimiento o inotaervancia de los d'-borri que u cada uim
conceden o |M) las normas que rigen la convivencia. \. uso
veidnd que en esas maeros de ejercicio, de acatamiento o de
n lu lillu I psiclogo, el urtista y el filsofo a menudo dcxndwn lm
NI

III

UCII

I .II*, Ifm* Mt , p.iii 130 y NO *

M * n k . ofiMf di., otp. I.

11. # S. !, OIHH cltiidit, 2-12,

106

FILOSOFA DLL DEHECUO

rasgos defiuitorios de un carcter, como, por ejemplo, el del avaro, el


liberal o el prdigo?... Si fuese cierto que lu vida 'radicalmente
individual se halla siempre ausente ^le las relaciones jurdicas, como
dice Recasns, no podramos entender por qu, precisamente en la forma
de desempeo de muchas de las tareas que impone la existencia
colectiva, A FORTIORI se exteriorizan los vicios y las virtudes de quienes
las cumplen, o encuentra su cauce lo que para un hombre puede ser ms
importante: el no obstaculizado ejercicio de los derechos y lu observancia
estricta de los delires que le permiten ser leal a su vocacin.
X. La idea de que el hombre puede compararse a un actor que
Interpreta un papel en "el gran teatro del mundo", es muy antigua. Lu
encontramos ya, difanamente expresada, en el ENCHEIRIDION (o
PEQUEO MANUAL) y en las Conversaciones (AurrpifkiC) del filsofo
estoico Epicteto (50-138 d. J.).
En uno de los pasajes ms caractersticos del MANUAL, leemos estas
palabras: Recuerda que en actor de un drama, y que tu papel lo
determina el director. Si lo quiere corto, ser corto; si largo, largo. Pero si
te encomienda el papel de mendigo, quiere que lo desempees bien; y lo
mismo si el que te corresponde es de lisiado, de gol>er- nante o de
particular. Tu misin consiste slo en interpretar bellamente la parte que
se te encomend; elegir sta es cosa de otro, no tuya." *
En el pasaje anterior con toda claridad se afirma que, sea cual fuere el
papel que nos haya tocado en lu vida, lo importante es que sepamos
desempearlo bien, o V.STAR A LA ALTURA DEL MISMO. Las ltimas
palabras de la cita revelan que en el piso transcrito Epicteto hace
referencia a Tos papeles impuestos al hombre, esto es, a los no elegidos
por l. De hcclio.cpmenta Maihofer existen los que por naturaleza
(o basados en los ENTIA PHYSICA) nos corresponden, y no 1
Impenden de nuestra eleccin. Pero al lado de ellos hay tambin otros,
por ejemplo, 'los de Indole vocacional' respecto de los cu ules Pascal
afirma, no casualmente, que se trata de la decisin ms iin- pnitante de
la vida' que en verdad podemos elegir (ya qm pertenecen a los CNTTA
MORALIA) pero no desempear a nuestro antojo una vez elegidos, si no
queremos estar fuera del papel, como en el culo lo exprcsu el seguro
sentimiento del lenguaje.*7

1 Epicteto, Encheiridion, c. 17. lie utilizada, para traducir dd griego tsl citada
jc, L edicin de U Locb Classicul Librar?: Kpictetus. The Discourses as reponed Arrian, ti S
anual, and Fragment. With an Englidi Translation by W. A- Oldfuthcr in Two Volume-*,
Harvard Univenity Press. MCMLXVI. Sobre L vida y la obra de Epirletn pueden uonsultarsc,
cutre otms estudios, ki dr joM-ph Swiilh, Itoinhch Schmidt y Wilhdm CapdLe que sirven de
introduccin, respectiva mente, a las siguientes traducciones de las obras dd filsofa Eplttle,
Entretiens. Tote tabli et traduit par J. Soudit, Part, Socit d'dition J je belle* lettres", 1!
W2; Epiktut, Handhcldcin der Moral ut%d Unlemdmun Alfnxl K/ner Vcrlug Stuttgart,
1959; Epiktct, Tek* und Mtttonibt, Wtga zi pluduelipem Leben. Uliertragcu und ruigrleitet
von Wilhelm Capdle. Artemb-Verig Zrich, 1948, La important U dd pensamiento de Epicteto
pan la fikuoa dd derecho ha sido justamente subrayada por Wernet Maihofer H su libro Vum
Sino memchlicher Ordnunp fol/rr et uniUlo del urden hununw). VitUirio KlosU-miaun,
Frankfurt aiu Main. 193t), pgs. 5-1 M

106

FILOSOFA DLL DEHECUO

Epicteto no se olvida de los segundos, y respecto de todos sostiene,


una y otra vez, que para cumplir el propio destino y servir a los dems
hasta con que cada hombre "haga bien lo suyo", Qu posicin -pregunta
el filsofo del asumir dentro del Estado?. . "Lu iiue puedas ocupur
sin mengua de tus deberes de fidelidad y honradez. Pero si, queriendo
servir a tu patria, careces de tales atributos qu utilidad puedes tener
para ella, si no mereces que se te reconozcan fidelidad y buena fe?..*
1 que, en general, determina el contenido de nuestros dt IM-II K. son
nuestras relaciones con los dems. Alguien es pudre. So ordena cuidar
de l; obedecerlo en todo; resignarse cuando reprende o miando golpea.
Pero es un mal padre!" "Acaso luiste unido por la naturaleza a un
padre bueno?...
"Mi hermano es injusto conmigo. Pese a ello, cumple con l tu propia
funcin. No tomes en cuenta lo que hace, sino qu coitsocuen- I HS tendr
pura ti, que obras de acuerdo con la naturaleza, la decisin que adoptes...
Si te acostumbras a observar sus relaciones so- i lal >. descubrirs la
obligacin que deriva, para ti, riel hecho de que alguien sea tu vecino, tu
conciudadano o tu jefe. *
17
VVrnwr Maibob-r. Vom Sinn montchlulwr Oninun#, p&g. 5H. Sobre L dUllii ' "i entre rntia
phyrca y rntia moralia: Pufendorf. Le dirnl da lo ualurr H do AiiMlerdom, C3 Piar do Coup,
1712. Libra Primero. capitulo priman*, I % II Putaidorf defin- lo* rntia moralia como "cierto* modos
que ki* erra lntvU(riili tlm-ulaii a la oouu naturales o u loa inovimiriitm fsico, oon el propsito
le i.rienl.. Y i>lTimrir lo actanos voluntaria del hombre v intjndurir cierto urden. clortn ron
rmieutua y cierta Mioja OH la vida huiiunu" (nt*w <., ptf- 3)
Kpkirt#. 1itiut'n manual. 24.
" Kpteteto, PEQUEAO MANUAL, 30. ViW. tambin. rl cap. .17 la* lotou itUn i. iqiuiii . M
en loa ilguirutcs prrafo* del Ubrt> II, X, do la* CoMi-trirtaMi. "(anu * i.. quicen roa. frin
prmer lugar, un honibrr. ea decir, alguien qm mi Urnw IMIM m.u lula'iuiin que u capacidad
electiva, y ha .supeditad a >*la Indi lo drill* pti i H mlrtM noer acLnu ni subordinada.
Observa, jan i,tutu, lo .pi .
lu* itln M-|Mra>io en i-uunto nt dotado d- ruAn. IIo ldo< |hiiaiki .1. L- l.> ai.)* alvalntj
b.iA (do separado de lo* cordero. Sobre aatM i**a*. en ludadaiwi d.l onimio
i- parte I /l. no una de la* sometidas, ateo de ln ifi tnnu Pite en........................................... .1.

agut Ir enea lu ordenacin divina y de discurrir obro ti dommumiitat


.<
I"""*. I'* T'ta *< presentir a nn ciudadano? Que nada IKMC |MM u |imv<t lyi iMiflini
lai y que lu delduTe sobre nada ano i RAIL lies alelado, nal ....................... ln li.ulan . | nm
u lu mano al MIUVUIH dolado de nun y fueran *IHI* de nantwowlm ! milHi

Detrs de todas estas exigencias comenta Maihofer "se halla la


profunda inteleccin de que lo nico que debe importarnos es no su linios
de nuestro papel y, en consecuencia, del orden"."
basndose en las ideas expuestas, Maihofer no slo hu formulado su
propia tesis sobre el sujeto de derecho, sino una nueva versin del
usnaturalismo. Pura llegar u sta basta partir, segn el mismo autor, del
examen y justa apreciacin de lu naturaleza de las relaciones vitales, del
orden de que forman parte y de los papeles que, dentro de las mismas,
corresponden a quien interviene en ellas.
A continuacin ofrecemos un breve resumen de la doctrina del citado
jurista:
"Las deducciones y argumentaciones que tienen su punto de partida en
la naturaleza de las cosas son ensayos tendientes a derivur las

106

FILOSOFA DLL DEHECUO

proposiciones de deber (SOLLCNSSTZE) del derecho positivo de algo que


se halla FUERA de las normas estatuidas, mas no a la manera de las
deducciones de un derecho natural abstracto derivado de principios
jurdicos supremos, sino del derecho natural concreto de todos los
tiempo, partiendo de las situaciones vitales (LEBENSSACHVERHULTC) que
el material jurdico ofrece. Esas deducciones y argumentaciones no
fundan las proposiciones de deber del derecho positivo en otras
proposiciones de deber ms generales, sino que nos recouduccn como
Radbmch deca al deber ser realizado en el ser'.
nulural, m cuyo caco jams procederan o intentaran obrar do otra manera que haciendo
referencia al todo. Por ello dicen enteramente los filsofos que si el hombre nublo y bueno
predijese las cosas que habrn do ocurrir, l mismo ayudara en el caso de enfermedad, de
muerte o mutilacin, comprendiendo, al hacerlo, que 0 D0 lo N atribuido por .-1 ordenamiento
dr telas las cosas, pues el todo es ms npor- tniite que cualquiera do sus parta y el Estado ms
importante que cualquier cuela- dano. Ahora btens ya que no conocemos de antemano lo que ha
do acontecer, con viene, respecto de las cosas que dependen de nuestra eleccin, aferrarse a las
ms favorables, porque tambin para esto hemos nacido Recuerda, en seguida, que eres hijo.
Qu rs lo que se cujee de este papel?... Considerar lo que te pertenece corno de tu padre;
condescender con 1 en todo; jams criticarlo ante nadie ni decir u hacer nada que le resulte
perjudicial; darle en todo su lugar y obedecerlo, ayudndolo en la medida de tus fuma*.
Despus, sabe que tambin rara hermano. Y este papel tr obliga
asimismo a la deferencia, a
la docilidad,
al lenguaje comedido, y
no reclamarle
nunca \N que no depende de la eleccin, sino cedrselo dr buen
grado, a fin de
que tragas ms de lo ms valioso. Pura mira (milito significa lograr
.vu Ix-nrvolenciaa cambio de liria lechuga, por e|uplo.
O
quizas dr un asiento
(Qu ganancia tan grande!... Luego, si eres consejero de alguna ciudad, recuerda que eres
consejero, si joven, que eres joven; i viejo, que ore viejo: si padre, que res pailie. Pues si haces
un riguroso rumen de cada uno de estos nombre*, liump' te indicar lo acto* adecuados"
(traduccin del autor).
Wl
Muibofer, opu* CIT . pig. 02.
i W. Maihofer. Die Natur de Sache", en el vnlunum colectivo DI inlon*rtr/i.
fbCrru/ung rfr BECHTS Hnausgegcben vnn Arthur Kaufmann. Wiseemchaftltohe
l'uchgcseflxhaft, Dannstadt, 1985, pg. 05.

un jen JURDICOS

169

l.u* situaciones vitales de que habla Maihofer son caracterizadas


Mitin "complejos del acontecer" entre la SUBJETIVIDAD (es decir, el
limiilirci) y la OBJETIVIDAD (el mundo). No se trata de cosas materia* '
* objetos aislados, sino de modos o maneras de nuestra conducta i el
mundo. Como tales aparecen ante nosotros la compraventa y
I arrendamiento, el robo y el fraude, en cuanto modos positivos o
ui'uutlvos de la coexistencia humana. Aouello <le que se trata cuando
peiuuiiUM de acuerdo con la naturaleza de ILS cosas son las situaciones
vital que encontramos en el mundo exterior. Pero: en qu consiste IM
"naturaleza* de tales situaciones de la vida, y cmo podemos lumia en
ellas los preceptos jurdicos?
lodos presentan, segn Maihofer, una dimensin doble. Por una paita
tienen un aspecto fisiolgico y psicolgico, un lado "ntico.
n rite aspecto podemos considerarlos como HECHOS NATURALES, sujea leyes fsicas. Pero no pueden ser comprendidas si tomamos slo n
cuenta ese primer aspecto. Y es que, amn de ser, como habra
ll. Im Pufrndorf, ENTIA PHYSU-A son, tambin, ENTIO TRUN-ALIA y, en este
ntido, tienen una naturaleza "morar o ciiltural.
Li cuestin bsica es, pues, esta: en qu consiste la nuturalc " de
esax situaciones vitales que en el mundo de la cultura apuro*
i u unte nosotros como compraventa o arrendamiento, como robo o "Mo
Iraude? Qu es lo que constituye su ser moral y las convierte
-ti lint los culturales? Resulta claro que, como COMPLEJOS DEL ACONTO4UT Mitre SUBJETIVIDAD (hombre) y OBJETIVIDAD (inundo) no les correv
li-'iule el carcter de sustancias aisladas; su ser reside precisamente I IM
que ocurre "entre" esas dos "polas". S examinamos con atcn- Mn alguna
de ellas, el caso, por ejemplo, de una compraventa, des- Mllirtrnnox que
la pregunta acerca de la sustancia" o la esencia" I* tul contrato carece
do sentido, pues de lo (pie aqu esencialmente .1 iMtu no es de una COSA,
sino de una situacin vital, de un modo lie tu coexistencia, esto es, de la
relacin" SER VENDEDOR SER ROM- PONLOT "eximo maneras de
encuentro humano en el mundo de la
MUdlahtd<r.9* Al interpretar una compraventa no como ROSA, SINO
*11111 titilacin EXISTENCID, "se nos ubre el camino" que cominee a la
Mpuesta sobre el ser cultural de semejantes situaciones. Kntonor*
o- pMi .itamos de que en stas hay siempre HOMBRES que aparecen ntr
novillos con ciertas propiedades", como compunloria o ven '"loo S,
uriendiulores o arrendatarios, mdicos o puciciilnc, luiu slmx
lio ipiilox, padres o hijos. etc. A las PROPITTTLRULVS o un no deilvun I la
UISLMTCU, sino de la EXISTENCIA de m ente. Mulliolei les <la el

* M.illuilri iiUriilu t/Ujilii ll 1 i>.>|. ,n|rt|>| pin. 71

170

KILOMJIA PEL REHECHO

nombre de CONDICIONES (BEWANDTNISSE). l ser y sentido de stas deriva


de ciertos IMPELEN o SITUACIONES SOCIALES, como, por ejemplo, los de
comprador, pudre o ciudadano, o de las correspondientes SITUACIONES
SOCIALES, como las de legtima defensa o estado de necesidad. Tules
posiciones y situaciones elevan ul hombre del plano de la subjetividad 1
de la objetividad do las conexiones de ser y de sentido del mundo en su
totalidad. La base de las figuras o paleles sociales se halla cu ciertas
REFERENCIAS de unos seres a otros, con sus dos polos del .ver NECESARIO
y del CUIDAR (LE, en los que encuentran su fundamento ontolgico lodo
USAR y SER USADO. Las referencias de que estamos hablando fundan, a su
vez, determinadas CORRESPONDENCIA de los entos entre s, en las que
descansa la CONEXIN ESTRUCTURAL del mundo de la cultura, con sus dos
planos, el de la SUBORDINACIN (del paciente al mdico, del discpulo al
muestro, por ejemplo) y el de la COORDINACIN (entre condiscpulos,
verbigracia), base de toda DESIGUALDAD E IGUALDAD.
Las CORRT'SPOTULCNCIOS de los entes enti TI si crean determinadas
IMPORTANCIAS de unos frente a los olios; por ejemplo, la del comprador
para el vendedor o la del maestro para el discpulo; estas IMFTOR- TANCIAS
no se lundun en el SER S MISMO de cada hombre, sino en lo que Maihofer
llama Su SER COMO: ser como padre, como hermano, como muestro,
como discpulo, etctera. La importuneia determina, adems, la
SIGNIFICACIN que uno tiene para los dems, de acuerdo con su pupc'l o
situacin vital: LIGNIFICACIN del comprador para el vendedor, de lu
madre pura el hijo, etc.
Las mencionadas IMPORTANCIAS son tambin FUNDAMENTO
ONTOLGICO del "peso" o "significacin- que tenemos pura los terceros o
que stos alcanzan frente a nosotros en el mundo de lu cotidianidad:
CXJRRCXIN DE LA DEPENDENCIA o INDEPENDENCIA DE LOS ENTES ENTRE
S; base, adems, de qu algo "nos falte" cuando perdernos a los otros
COino tales. Pero: por qu el otro nos falta como tal?...
Nos "falta" porque todos las importancias frente a los otros como
tales fundan, en la naturaleza de la figura viva, ciertas EX/FEDA UVAS
RECPROCAS, por ejemplo, del pudre respecto del hijo etimo tal, del
discpulo respecto del maestro como tal. Aquellas expectativas son el
fundamento de los INTERESAS, "naturales" o racionales", que tenemos EN
EL SER Y EN LA CONDUCTA DEL OTRO COMO TAL, Y EN EL CALOR O DISUDOR
DE SU COMPORTAMIENTO FRENTE A NOSOTROS. Pues c! otro, como tal, nos
resulta necesario para la plena realizacin de nuestro propio sci. Por eso
el maestro es tan necesario al discpulo como el discpulo al maestro, y el
uno no "esM, no "existe' como tal sin el otro. El ser de las relaciones
vitales como situaciones de carcter existenciul im-

17
1
I 11 i, como hemos visto, REFERENCIAS y, por ende,
CORRESPONDENCIAS, Y MI Sentido consiste en CTMDIDONES y,
consecuentemente, IMPORTAN- RBIA De estas IMPORTANCIAS resultan
determinadas EXPECTATIVAS "n.tlii- nlw' o "racionales" cuyo cumplimiento
decide acerca del valor o dhiyalm del ser y el obrar del otro, lero, cmo
podemos pasar de Me ser VALIOSO, por encima de un pretendido abismo,
hasta el DEBER o r| DEBER HACER? Maihofer contesta que sobre ese
abismo (entre 'I ser y el deber ser) existe un puente, un paso que nos lleva
de las npectutivns y los intereses que derivan de las figuras de la vida a
IM exigencias que de aqu resultan frente a los otros como tales, exi
gpiK'lu* dirigidas A LA CONDUCTA QUE CORRESPONDE A LA NATURALEZA DE
SU * 1/ SU PAPEL.
Para la experiencia "precientfica" del derecho. la transitabilidad d* WP
puente que lleva del SER al DEBER SER es algo evidente. El lego, que vive
en el mundo jurdico de la cotidianidad, comprende sin niT/o el
sentido que "corresponde" a los papeles y situaciones vitales y, poi tanto, el
de su propio papel y situacin. Vive en la certidumbre PTECLENTFICA de
que de esos papeles y situaciones derivan cicrtun iprctnlfvns "naturales" o
racionales" frente a los otros, que luiidun l*M TNTIUTNICIOS (jue pueden
dirigrseles, de acuerdo con su papel \ llmietn, Pero tambin tenemos la
certidumbre cientfica de que en realidad se trata de EXIGENCIAS
verdaderas e "incondiciimadas", uun dimanan de la naturaleza de las cosas,
es decir, de la de los divi'iTUM papeles y situaciones, y constituyen el
FUNDAMENTO ONTOB- giro le las correspondientes obligaciones
"naturales o "racioiialc.s"
I lian obligaciones, correlativas de las EXIGENCIAS que los dems pueden
formular frente a nosotros, son In PAUTA de acuerdo con la cual lo*
hombres se guau -en sus encuentros" dentro del inundo de la
(hHldUnidad. Pora comprender el sentido y alcance de aqullas tee mu,
pi huero, que colocarnos en la posicin y papel del otro, y pre- ijoularnox
QU ES IN QUE ESPERAMOS DE L COMO TAL y. por ende, pode mon
Justificadamente exigirle. Como maestros delwnios situamos
ImaglmiMviuiirnte en la posicin del discpulo; como mdicos, en la ilil
i'iifmino, como compradores, mi la del vendedor Y II la Invenui, hiqnlllr
mi es lo que justificadamente" cabra esperar di uu mdico Mfouabe ,
le un liscpulo "razonable", etc. Este es. pala Mallioer, >1 utido
genuino d esa regla fundamental de lodo oiden auti iillio la qlie damos
el nomine de regla de oro" laix R\PN TAT!\ AS pueden elevadlo al tango de
exigencias que "imlifu idainHite" caite liai ei '' texprc lo le las
obligaciones qu<* *'justificadamente" i nites|Miu dril u otros, cuando,
despus de poner cuidadosamente a prueba el TIRINA ter ele esas forma* di'
conducta, nos resulta PNSLBTI 'oiivn litio
en una NORMA GENERAL, vlida para todos los que desempean tal o cual
papel o se hallan en una situacin vital determinada.
un UJiros jntateos

De lo expuesto concluye Maihofer que, aun cuando en teora seamos


convencidos negadores del derecho natural, en la prctica todos, legas y
juristas, en ve/, tic vivir de acuerdo con los proposiciones normativas del
positivo, en realidad nos guiamos por los principios de un derecho
ultrapositivo cuyo fundamento reside en la naturaleza de las cosas; es
decir, en los justificadas intereses y expectativas y en las justas exigencias
y obligaciones que valen para nosotros como tules, esto es, como lo que
somos en nuestro papel y situacin.
9. LA FILOSOFIA POLITICA DE HELMUT KUHN

Cerraremos este captulo con un breve resumen de la filosofa poltica


de Helmut Kuhn." Tal resumen nos parece importante no slo porque
Kuhn examina con singular agudeza y criterio filosfico los problemas
que plantea la existencia del Estado, sino porque su doctrina tiene como
marco una concepcin del orden que en sus lincamientos generales
substancialmente coincide, segn creemos, con. la expuesta por nosotros
en el captulo primero de esta obra. Como el citado autor analiza una serie
de cuestiones que rebosan los lmites de una teoriu del Estado y en
realidad pertenecen al coto de la filosofa jurdica (y, dentro de ste, a la
estimativa jurdica), en el capitulo final volveremos a referirnos a sus
ideas en torno de estos tpicos, lo que nos permitir sealar coincidencias
y discrepancias respecto de nucstru propia posicin.
I. El Estado dice Kuhn no es una realidad que encontremos ya
hecha, como encontramos los objetos de la naturaleza; tampoco una
invencin del homhre ni una obra creada por l como cualquier producto
del arto o de la tcnica. El Estado es vivido por el hombre; l lo funda,
lo estructura y lo dirige; pero, al propio tiempo, vive en l y sufre su
destino (p. J0). En la medida en que es creacin humana y elemento
fommdor de nuestro existir, cae bajo nuestra responsabilidad y se
convierte en objeto de valoracin: puede ser bueno o malo. Y su ser
bueno, a diferencia del ser bueno de cualquier til o artefacto, no puede
desvincularse de lu Ianulad o maldad del hombre.
La estatalidad es rasgo esencial de la naturaleza humana. Para
M
Nuestro resumen *e Imsa en el libro le Kuhn titulado DER STONT. FANR JIHILOSV- PLIINHR
DTIRSLRUTMU (EL FJIMIO. UNA EXPONCIN FLHNFICO>, Ksrl VerLtf. Munchen, !U67.

trulizar su vida extramuros del Estado, el individuo tendra que ser o ms


pequeo o ms grande que lo que en realidad es: o bestia o Oius, como
deca Aristteles.**
II. De acuerdo con su esencia, el Estado ha de ser un orden jurdico. Pero
slo adquiere este carcter cuando la justicia es su suprema norma.
El problema de la relacin entre el orden jurdico positivo y esa norma
suprema equivale al planteado por Aristteles y los estoicos rnpecto del
nexo entre LEY y NATURALEZA, lo que ante todo quiere decir naturaleza
del hombre".

La frmula: el Estado es en la medida en que los hombres lo viven,


significa que es un modo del hacer comn humano, una forma de la
PRAXIS numana (p. 18).
La realizacin de nuestra vida exige que nos guiemos por un saber
previo acerca de lo que hemos de hacer; el hacer mismo siempre aparece
como una PRAXIS iluminada por algn conocimiento
La conciencia prctica primaria es tridimensional: es "saber de
N( mismo"; saber acerca de los dems" y "saber acerca de las cosas (p
22).
La ciencia del Estado se basa en esta conciencia prctica orlgb liara.
Por ello tiene sentido hablar de una FILOSOFA PRDICA Y POLI TITA ms
que de una FILOSOFA DE LA PRCTICA Y DE LA POLTICA.
III. Si es verdad que nuestra naturaleza encuentra en la estnta- lidad una de
sus expresin, entonces, el bien especial que forma y justifica al Estado
(o BONUM POLITICUM), debe fundarse, al menos en parte, en el BONUM
HUMANUM.
El Estado no tiene en si mismo su justificacin, sino en lo que aporta al
desarrollo v florecimiento de la vida comunitaria. Por ello, al referirse a la
POLIS, Aristteles afirmaba que ha surgido en vista Je la vida, y existe en
vista de la perfecta vida".*0
IV. Para Cari Schmitt, Estado es un simple concepto concreto, "ligado a una
poca histrica. Designa, segn el mismo jurista, una forma europea de
orden, nacida en el siglo xvi, cuyo origen coincide ron la formulacin del
pensamiento de la sobcnun JKIT Jrun Dodlti (1576).*"
De acuerdo con tal enfoque, los que siguen hablando de una filosofa o
de una doctrina del Estado, incurren, segn Schmitt. en un provincialismo
histrico, ya que pretenden proyectar una (mma
POLTICA. 1251 a, 25-29.
MINEA. 1252 b. 29-30.
M
Cari Srhmitt, Vcrfas.\unwrttlliche Auf*tw (uwvei toftr iLrtwfhu Hww/i flt rlln,
1058, pig*. T75-.1H5. Cila tic Ktiln

concreta da organizacin sobro todos los tiempos y todos los pueblos; j>ero
esta elevacin del concepto de Estado a la categora de nocin general de la
organizacin poltica probablemente llegar u su fin junto con la poca de la
estatalidud".17
Es cierto, comenta Kuhn, que toda doctrina sobre el Estado corre el
peligro de eternizar los rasgos perecederos de las formas en que el poder
poltico se manifiesta, confundiendo asi el modelo con la esencia' (o. 41). Ni
Platn ni Aristteles escaparon oor completo a ese nesgo, pues la nocion de
la JHHV como comunidad perfecta casi no roza el problema de las relaciones
interestatales, es decir, de la idlica exterior (p. 40); ensea poco acerca de
la problemtica de las formas de dominacin que se extienden a grandes
mbitos, y se basa, en parte tcita, en parte expresamente, sobre las
condiciones sociales de una poca que mantiene la esclavitud y sobre los
supuestos religiosos de un mundo pagano. Empero, de tales limitaciones no
se signe que las teoras de aquellos grandes maestros nada tengan que
1T SduiiH. opv* cit.. pg. 378.

enseamos sobre el imperio romano, la organizacin poltica de la Edad


Media o los modernos Estados nacionales. Lo nico que se sigue es lo quq
debera, sin ms. resultar claror que la distincin cutre ejemplar y esencia
tiene que repetirse una y otra vez merced a una teora critica que no obtenga
de la historia su conocimiento, poro pueda ponerse constantemente n prueba
en el unchuroso campo de la experiencia histrica" (p. 40).
Al desplomarse la doctrina poltica que trataba de concebir unitariamente
al Estado en la pluralidad de sus dimensiones, la atencin se concentr en el
Estado como forma jurdica. La teora nacida de este inters y defendida
exclusivamente por juristas, domin en Alemania a fines del siglo xix y
comienzos del xx.
Tara C. F. von Cerber y P. Laband, el derecho estatal representis un
sistema de conceptos abstractos desligado de sus condiciones polticas y
sociales, un ensamblaje de normas purificado de todo contacto con los
hechos, como lo afirma Kelsen, quien llev a su trmino esa direccin del
pensamiento. Semejante separacin del aspecto jurdico o normativo,
sostiene Kuhn, contradice la esencia del Estado. El deslumbramiento
producido por la experiencia histrico-poltica hizo (iue los mencionados
juristas permanecieran ciegos ante la realidad que, como COM.V PRXINUI,
serva de fundamento a la interpretacin purament jurdica del Estado (p.
41).
El juego dialctico entre el formalismo jurdico del concepto de Estado
(una falsa generalidad) y la destruccin histrica de esc
(ouccpio (una falsa concretizacin"), revela de qu se traa en i calidad.
A saber: de descubrir un concepto que pueda abarcar las manifestaciones
histricas del Estado en su muUformidad inagotable, mas no como
"abstraccin esquemtica", sino corno "explicacin Ir su vida histrica" (p.
14).
V. Si la cstatalidad es uno de los momentos constitutivos de lo humano, esc
momento muestra al hombre en su irreparable msufi icntia. Aun cuando se ha dicho de l que es un "animal poltico", ello no lo
define ntegramente; su vida no es puramente estatal, sino que se eleva sobre
la del Estado. De aqu que ste slo se justifique
uniido est al servicio de algo ms valioso que su propio existir.
A qu aspecto de la vida humana pertenece el Estado? Una pilmera
respuesta es que pertenece a la vida volitiva, a la esfera de L praxis como
diversa de la POIETICA o creadora de obras y, tambin, dr la TERICA, es decir,
de la dirigida hacia el conocimiento.
Pero el mbito de lo volitivo debe restringirse, en el caso, por 1 carcter
peculiar de las decisiones que constituyen al Estado y que ataen a la
existencia que el hombre merece vivir como mu in lno de la comunidad. Pues
es un ente poltico en la medida en que contribuye a la formacin de la vida
humana cu comn.
Eli el grado y medida en que sus decisiones y sus actos tienden a la
formacin >' direccin de la vida comunitaria, y no a la tic MI existir
individual, el mbito de esas decisiones y actos es el Estado. Vivir

VI.

1)

2)

3)

polticamente, vivir para el Estado, es hacer que la propia voluntad


Intervenga, como elemento foriuador. en la voluntad comn.
El Estado no es un mero sistema de normas que debamos conce- bii
abstractamente, desligndolo de la conducta de quienes a l se umiclcn.
Existe slo como CONCRELUM, es decir, debe su realidad a la voluntad comn
que le da vida" (p. 51). En otras palabras: existe porque es querido por seres
vivientes, sus ciudadanos. Y lo que drillro de l se quiere es siempre lo
mismo: formar la vida le una inmunidad a travs de las generaciones.
El Estado es una forma de comunidad al lado de ollas. ;.Kli .pie difiere de las
dems? En que la meta del querer comn, ron* i lilinio por la coincidencia de
las voluntades individuales, es. rn el
uso. LA comunidad, que en lodos los problemas decisivos para la
ida comunitaria seala pautas a todas las otras formas de esa mis mu vida.
Podemos, pues, decir: Estado es la forma de comunidad, conce* lilihi
como unidad de accin, por la que el hombre, uniendo las voluntades
individuales cu un querer comn, acta para la forma*
ion v el desenvolvimiento de la vida comunitaria. De tal delcrml- nacin
derivan los tres momentos constitutivos de la estatalidad, a saber:
La voluntad comn, como tal, ni decide ni acta; es una mera potencialidad.
Su actualizacin exige que alguno o algunos acten en REPRESENTACIN
de los dems. El representante o los representantes slo obran con
eficacia cuando pueden contar con que sern obedecidos. Sin poder de
dominacin o de mando no hay Estado. Y el que manda o los que mandan
se conducen, respecto de la comunidad, como el conductor de un ejrcito
con el ejrcito en accin, o como el director de un coro con el coro (p. 59).
Pero el que ejerce el dominio no deja de ser parte del todo sujeto a la
dominacin, "y la comunidad ordenada no existe para l, sino, por el
contrario, l existe para la comunidad" (p. 60). El ejercicio del mando queda,
pues, sujeto al juicio de la legitimidad.
La voluntad comn actualizada por las gobernantes slo tiene un fin
legitimo: el bienestar del todo, el BOTXUM COMMUNE.
La tendencia hacia el logro de este bien es condicin necesaria, mas no
suficiente, de lu legitimacin del dominio. Requirese, adems, el consenso,
expreso o tcito, de los gobernudos respecto del dominio que sobre ellos se
ejerce, "el reconocimiento que stos tributan ai gobierno como SU gobierno"
(p. 66). El gol>emado es libre" cuando reconoce su propio bien en el bien
comn u que el gobernante aspira.
El tercero de los momentos constitutivos de la estatalidad es A REALIZACIN
DEL DERECHO. El giro "Estado de derecho" es, en rigor, tautolgico. Slo por
el establecimiento y lu conservacin de un orden jurdico cumple el Estado
su concepto: de acuerdo con su esencia, debe someter su obrar y su omitir a
la justicia como suprema norma. Esta norma fundamenta la igualdad de
todos en el sentido del SUUM CUIQUE. 1.a pretensin do cada uno, surgida de
su carcter personal, debe ser respetada "sin acepcin de persona". Por ello
es que en su relacin con la justicia y el derecho al Estado no le corresponde
el papel de "creador", sino el de fiduciario (p. 61).

VII.Orden poltico es un orden de dominacin, y los que ejercen el mundo


constituyen, en su carcter de rganos, el gobierno. A la especfica forma de
ste se le da el nombre de constitucin", si bien el trmino no es empleado
uqu en el sentido estricto de ley fundamental que define la forma del
rgimen.
El dominio poltico es un orden voluntario entre personas: el que manda y
los que obedecen.
Correctamente comprendido, el pensamiento griago del gobierno de la
ley la ley es reina de los mortales y los inmortales" (Pin- duro) no es
incompatible con el deber de obediencia, sino que le <ln dignidad poli tica.
NOMOS no es la regla abstracta de ndole impeditiva; es la tuerza vital
ordenadora y tndante del derecho y de IT comunidad misma, la cual
descansa, a su vez, en un orden ms amplio por el cual es legitimada.
El orden politico se llalla predibujado tanto en la autoridad paterna como
en la que se basa en el saber, y es un orden necesario Itorque as lo exige la
conservacin de la vida, amenazada desde su interior y su contorno. El
reconocimiento, no slo de sus posibilidades, sino de su amarga necesidad,
es el iicleo de lo que cabria Humar conciencia poltica.
El dominio POLTICO se distingue del DESPTICO atando cuenta con ol
"consenso de los gobernados. Cul es la lealtad pregunta Rubrique en tal
consenso se exterioriza?.,. Es obvio que no puede ta turse de la aceptacin
de todos los actos y prescripciones del gobierno, ni del reconocimiento de
todas sus instituciones. El consenso lu rula mental se manifiesta respecto
de la patria, de su organizacin y del pueblo unitariamente concebido, al que
nos referimos, poi ejemplo, cuando hablamos de Francia o de Alemania.
VIH. La vida comunitaria se realiza medante la convivencia y el obrar
comn de muchos de acuerdo con el proyecto de una comunidad perfecta.
Tero ste slo puede ser eficaz merced u un orden que asigna a los individuos
el papel que les corresponde en la obra total o en sus distintos episodios. Ese
orden, ya lo dijimos, presupone la distincin entre gobernantes y gobernados.
El hombre, que se reconoce como seor de si mismo, tiene conciencia de
que, Junto con la de autodetenninar.se, se le ha impuesto la tarea do ejer c e r
seoro sobre otros y, a la vez, la de constituirse en obediente fibditD.
Cmo puede el orden poltico, cuyo sentido consist 1 en huccr le I
libertad unu fuerza ornnidora de la historia, conciliar el des pliegue do esa
libertad con la exigencia de constituir un poder efl caz y, por ende, coactivo?
l a pihuera respuesta es: hay que conceder a todos cierta part Hpacin en
la voluntad de dominio, en su dignidad y en su les pon oibilidad. De uqu que
el limite entre el gobernante y el gobernad . no deba .ser absoluto.
l a otra respuesta es: la dominacin de tipo poltico slo puede fxixtir
como cxteriorizucin de un orden interno de autodominio l
I
producto
de la educacin. El florecimiento o l,i deca dunda di l.i vida estatal dependen,
pues, de una vida uva nittll iale/.i es no-estatal.
U OM CII CS

178

FILOSOFA DEL DERECHO

La libertad interior qiie nos permite dominar sirviendo y sirviendo


dominar, presupone un ya adquirido estado de uutoseorio. Pero esta
expresin nicamente adquiere pleno sentido si postulamos, respecto de
nosotros, una dualidad anloga a la exterior de seor y sbdito. Slo el que
es seor de s mismo puede, legtimamente, erigirse en amo de la libertad de
los dems.
IX. Un Estado sin fuerza es un contrasentido, pero el Estado fuerte puede ser
bueno o malo. En cambio, un Estallo dbil, por bien intencionado que su
gobierno resulte, es malo ya por su misma debilidad.
l^a fuerza de un Estado no debe medirse, sin embargo, por la abundancia
de medidas coactivas, pues la agresividad es un disfraz de la carencia de
fuerza.
EII el sentido ms lato, por FUERZA debe entenderse la capacidad de
producir efectos, y el grado de aqulla depende de la intensidad de stos. En
un sentido menas amplio, FUERZA significa: poder del hombre sobre el
hombre, Este poder debe ser puesto al servicio de fim*s buenos. Una
voluntad que no quiere sino la fuerza, carece en realidad de contenido (p.
110).
El poder poltico no ha de ser ni simple fuerza espiritual ni mera fiierzu
bruta, sino una mezcla de ambos. Por ello dice Max Weher que el Estado es
una relacin de dominacin del hombre sobre los hombres, apoyada por
medios legtimos de fuerza".*"
El Estado se enfrenta con su poder a la fuerza del hombre violento.
Justifica suri lo que de otro modo sera censurable. Para que no se dude de
tal justificacin conviene revisar, una y otra vez los lmites que separan al
Estado de una banda de ladrones (p. 118). Pues lo que dentro de un orden de
dominacin transforma ni poder en fuerza legitima es la justicia.
X. Como fonna de dominacin, el Estado no slo tiene fuerza, sluo fuerza
suprema XUNTMA POTADAS. Es soberano*', y la soberana es la nota que
lo distingue de otras formaciones anlogas.
Por soberana" debe entenderse la unidad universal de decisin" que
encama en el gobierno del Estado y no reconoce poder igual o supraordinado
al suyo. Lo palabra "gobierno se refiere tanto a la sede de lo fuerza (no a su
origen) como a las manos en que sta <e encuentra y a la forma de su
manejo. Las dos significaciones se hallan tan estrechamente ligadas, "que los
inventores de la filosofa poltica, los griegos (p. 126) pudieron partir de!
supuesto de que iu
Ktihn. )

M. WEBI*R. Poiitifchc Srhriftrn (F.nrrilos polticoi), TUURIK>*N, l'J'S, PATT 4W8 Clta de

respuesta a la pregunta: quin gobierna?, depende de la que SE d al


interrogante sobre el CMO, es decir, sobre la FORMA del gobierno. Surgi as
la doctrina que distingue las formas polticas atendiendo uI nmero de los
dominantes: monarqua, oligarqua, democracia.

Al plantearse Aristteles el problema del mejor rgimen, en el .sentido


de "relativamente mejor, adquiri el convencimiento de que, en buena
parte, al menos para el mundo griego, las ventajas de la monarqua y la
aristocracia eran cosa del pasado. La consideracin de los fenmenos
econmicos, sobre todo, le condujo a una nueva Interpretacin de las fres
formas de constitucin. Y se percat de que la relacin entre gobernante y
gobernados slo puede regularse ilr modo satisfactorio cuando existe una
relacin igualmente satisfactoria entre ricos y pobres.
l)e qu manera el examen del problema econmico-social transforma el
sentido de la doctrina sobre las fres formas CORRECTAS y las tres
INCORRECTAS de constitucin, se advierte, especialmente, en la que ocupa el
tercer puesto entre las correctas, y a la que Aristteles da I nombre de
rcs/.ixtti o, simplemente, constitucin. En realidad.
I.i aoXirria, o REPBLICA, es concebida por Aristteles como combina ln de
dos de las formas incorrectas, la democracia y lu oligarqua, ivos defectos
deben quedar neubalizados cuando esas formas se enlazan en vista de la
pacfica unin de ricos y pobres.
XI Lu voluntad comn, como tal, no es capaz de actuar ni de ilei idif; es
el "motor, no el "orientador" de la comunidad, y necesita, a su vez, de
orientacin. El dominio es la condicin formal que la convierte en obrar
comn, es decir, en actividad poltica.
As como la persona deviene una por la unidad de su voluntad, la
comunidad slo existe merced al querer comn que la anima. Y asi como la
voluntad personal se hace una por el fin que la constituye, del mismo modo
la voluntad comn se forma en vista del bien de todos,
XII.El concepto "Estado designa no tanto mui comunidad, cnanto la "forma" de
sta. Forma no quiere dcil aqu estriiotnia rgido, tino actividad cjue se
despliega cu una no interrumpid*
ln de ocios de In voluntad comn.
Concebido como forma, el Estado lia menester le lo formado, y el
iibstvalo a que da forma recibe el nombre do PUEBLO ESTATU Peiffr ello no
agota el substrato del Estado. Hay que aludir, como ele llieulo Igualmente
esencial, el TERRITORIO. El Estado es, tambin, lo tiln ln, y la institucin exige
una sede firme.
l a tierra sostiene al hombre. Y aun cuando ste un ha urgido
di' ella en la forma descrita por el mito platnico, el hombre, al morir, vuelve
a su seno.
XIII.
El Estado se halla orgnicamente estructurado. No slo CONTIENE
u sus partes, sino que las PENETRA; y stas llevan en s al todo del cual
depende su existir (p. 185).
El Estado no ES, empero, un organismo. Compararlo con una totalidad
natural provoca el ocultamiento de su esencia humana. Es verdad que la ley
de las totalidades naturales vale tambin para l: EL BIEN DE LAS PARTES
DEPENDE DEL BIEN DEL TODO. En cierto sentido, la parto lleva al todo dentro
de s. "La mano se levanta automticamente cuando la cabeza est en
peligro (p. 186). Pero la relacin orgnica entre el Estado y sus
componentes. (Mitre los grupos y los individuos, encuentra un lmite en la

humanidad de los ltimos. El bien comn humano slo resulta efectivo


cuando es reconocido jx>r los individuos como un bien y querido como tal. A
diferencia de las .totalidades naturales, la que llamamos Estado nicamente
existe en cuanto se justifica. Y el juicio justificador incumbe a los
ciudadanos.
XIV.
A cada uno de los tres momentos constitutivos del Estado:
dominio, comunidad de vida y realizacin del derecho, corresponde un fin
esencial. Esta correspondencia puede ser representada por una proporcin de
tres miembros:
Dominio: orden = comunidad de vida que mantiene su cohesin merced
al bien comn: bienestar en la libertad = realizacin del derecho: igualdad en
la paz.
Los mencionados fines son aspectos del BONUM HUMANUM, y en su
entrelazamiento adquiere expresin el hecho de que EL ESTADO EXISTE PARA
EL HOMBRE.
Este, como individuo, es quien RECONOCE las reglas del orden, QUIERE el
bien general y EXIGE igualdad; en virtud de aquel RECONOCIMIENTO, de ese
QUERER y de esta EXIGENCIA se eleva sobre la autoridad del Estado.
Las determinaciones de carcter ideolgico que corresponden a los
momentos constitutivos de la estatalidad, se complementan entre si, pero, al
propio tiempo, entre ellas existe una relacin de tensin. El orden adquiere
vida cuando realiza la libertad, y nicamente puede aspirar al ttulo de orden
humano si respeta la igualdad.
Entre el bienestar en la libertad y la ley de la igualdad existe tambin una
relacin de tensin. No slo como individuo, sino como miembro de un grupo, el
hombre se h.illa expuesto a la tentacin de l obtener libertad a costa de la
libertad.
Y qu significa esa igualdad que sea cual fuere la fot mil >II
iinc se la determine tiene que imponerse a la fctica desigualdad ue los
hombres?
La primera respuesta es que EL PRINCIPIO DE TODO DERECHO ES LA
FUSTICIA (p. 192). Este principio no lo pone el Estado, ni es invencin suya;
se trata de una condicin de posibilidad del ser y el drveuir de la
organizacin poltica. Lo propio vale para los otros elementos del BONUM
POLITICUM; el orden garantizado por la autoridad y la libertad en el bienestar.
Se dan con la humana naturaleza y, ru tal sentido, existen antes del Estado,
aun cuando slo gracias a l y dentro de l revelen su comn pertenencia y su
unidad esencial.
Qu es la Justicia?... De acuerdo con su FORMA de ella hay que tratar
primeramente es el principio de un orden peculiar el jurdico que. no
se identifica con el de dominacin, sino que le sirve de base y lo circunda.
l.u relacin de dominio, que, de acuerdo con su fin esencial, es creadora
de un orden, es inmanente al cuerpo poltico. En cambio, el bienestar en la
libertad resulta, a un tiempo, inmanente y traseen tiente: como fruto de una
comunidad de vida bien organizada surge EN ella, pero tambin DE ella. Cosa
diversa ocurre ron el orden jurdico que emana del principio-de justicia. An

cuando del>e penetrarlo y circundarlo, de acuerdo con su sentido existe


excntricamente ren- pccto de cada cuerpo poltico concreto (p. 193).
I. Los debe.res morales son incoercibles. Esto significa que su
umplmlento lia de efectuarse de manera espontnea. Puede ocurrir que llgulen
realice, sin su voluntad, ciertos actos prescritos o prohibidos por una norma. En tal
hiptesis, lo que haga carecer de signi- IRacin tica. Si el acto es obligatorio, no
tendr el sujeto ningn MMilto; si aqul se encuentra vedado, resultar imposible
declarar H'iponsuble a ste. Lo que el hombre ocasiona, movido por una liifis.t
exliuu, inoralmcntti no es conducta, sirio hecho. Do conducta Alo caire hablar
tratndose de actos imputables al actuante, us dren

Ir* urttudu* que revelen sus intenciones y propsitos,


I1 presado en otro giro: si un acto (o una omisin) no pueden loti ipn tune como
manifestaciones espontneas de la voluntad del obligado, tampoco ser posible hablar
de obsejvuuriu do U ooiinu. NI Iquleia en el caso de (pie alguien ejecute lo que sta
prescriln;, o** no pin intimo convencimiento, sino a fin de evitar, por ejemplo, la
icall/ariu de una amenaza, habr cumplimiento autntico, m el eiitlilo moral ilr esta
voz.
la mu mil tica no slo exige olretliencia; reclama, adems, del o tliante,
upont moldad en su actuacin. Lu voluntad forzada ex,

0 Cfr. C Del Vecchto, Filosofa del derecho, l\irtr Siileniibcn. Seccin I*, pgina 442 de l;i traduccin de
Recusos Stcbvs, Ed. Bmch, lluro lona, 1935, Tonta I de la Segunda Edicin.
** Rudolf von JIKUOK, Dff Kamp/ um. /ttv/if Si>uili>iiuk|nin> Nt* MlAltl Iiallli In- IliK-tiRi i.liulmit, DnrmiUitl, p.ig. J'i ,4' Itaioll von Ihwina, opui dt., pig. 40.
Jl ilug, opu* cit., pg. 09.
Artlmr KMIIIIIUIIIII. OfHU cit., pAg. 1K.

IHm,

o K*tkn. i>/" t\i, |tS 17r


Kvlivn, II ., pS|( |77