CRÍTICA A LA EXIGENCIA JURISPRUDENCIAL DEL ANIMUS DIFAMANDI

Aporte: Doctor Iván Meini ex procurador anti corrupción y docente de la PUCP en materia penal Sumario: 1. Introducción. 2. El argumento gramatical como mecanismo de rechazo del animus difamandi. 3. La naturaleza del delito de difamación y la necesidad de otorgar una adecuada protección al bien jurídico protegido como argumento que demuestra la innecesidad de exigir el animus difamandi. 4. Disfunciones dogmáticas y procesales generadas por el animus difamandi. I. Dogmáticas. II. Procesales. 5. Epílogo. 1. INTRODUCCIÓN 1. Para imputar responsabilidad penal por la comisión de un delito contra el honor en la modalidad de difamación, la jurisprudencia exige, de manera prácticamente unánime, la presencia de un animus difamandi o infamandi. Acorde con ello, la tipicidad subjetiva de este delito estaría conformada no solo por el hecho de que el sujeto haya actuado dolosamente, esto es, con conocimiento y voluntad de que su comportamiento perturba el honor y/o la reputación en cuanto bienes jurídicos protegidos, sino que, además, tiene que haberlo hecho con un ánimo específico. Así, se ha dicho que se exige en el sujeto activo una peculiar intención o ánimo, éste es el llamado animus difamandi (1); en cuanto a la tipicidad subjetiva es necesario el dolo y el animus difamandi (2); requiriendo necesariamente el dolo; además se exige un elemento el animus difamandi que se requiere

subjetivo de tipo, concretado en el animus difamandi

además para configurar el delito de difamación (3); se requiere como aspecto subjetivo la presencia del animus difamandi (4); careciendo además el comportamiento de los agentes del

especial animus injuriandi que exige el tipo penal (5); analizando los elementos del delito investigado (difamación e injuria) como el animus infamandi y el iniuriandi (6). Incluso la Corte

Suprema ha calificado a este animus como requisito sine qua non para la configuración de los delitos contra el honor (7). La doctrina nacional participa también de este proceder. Y, en esta línea, se ha definido al animus difamandi como intención, expresada en forma perceptible o inducida de las circunstancias concurrentes de lesionar el bien jurídico del honor(8) o simplemente como ánimo especial de difamar (9). 2. En las líneas que siguen pretendo demostrar, en primer lugar, que la difamación, a la luz de la legislación nacional, no exige ni requiere elemento subjetivo distinto del dolo alguno,

satisfaciéndose su tipicidad subjetiva únicamente con el dolo. En segundo lugar, intentaré poner de relieve las disfunciones dogmáticas y procesales que acarrea la exigencia del animus difamandi. 2. EL ARGUMENTO GRAMATICAL COMO MECANISMO DE RECHAZO DEL ANIMUS DIFAMANDI

1. Desde hace ya varios decenios, la doctrina jurídico-penal acepta de manera unánime la existencia de elementos subjetivos del injusto (subjektive unrechtsmerkmale). Su

descubrimiento(10) y desarrollo(11) se debió a que, en plena vigencia de corrientes causalistas que concebían al injusto (tipicidad y antijuridicidad) como el aspecto objetivo del delito y a la culpabilidad como el subjetivo, no se pudo obviar el hecho de que en no pocas oportunidades el legislador incorpora elementos de claro contenido subjetivo en la descripción de la conducta incriminada. Ello obligó a la doctrina a aceptar que, si bien el dolo y la negligencia se concebían como formas de culpabilidad ajenas a la tipicidad, en ésta, algunas veces, concurrían elementos subjetivos(12). Estos elementos recibieron la denominación de elementos subjetivos del tipo (subjektive tatbestandsmerkmale). El ejemplo, por antonomasia, lo constituye el ánimo de lucro con el que tiene que realizarse el apoderamiento del bien mueble ajeno para que se pueda hablar de hurto. Este ánimo no requiere ser realizado, pues para la consumación del delito basta con que el sujeto haya actuado con tal ánimo, siendo indiferente que lo materialice o no. Pese a la discusión en torno a si estos elementos subjetivos pertenecen sistemáticamente al injusto o la culpabilidad no es pacífica(13), su reconocimiento por parte de la doctrina se vio favorecido, en gran parte, por la adopción del concepto de injusto personal, que trajo como consecuencia la ubicación del dolo y la imprudencia en la tipicidad(14). De ahí que en la actualidad se hable de elementos del tipo distintos del dolo o de especiales elementos subjetivos del tipo (besondere subjektive tatbestandsmerkmale). De estos datos históricos se desprende claramente que en la tipicidad a veces se incorporan elementos subjetivos que no son abarcados por el dolo, y que a diferencia de éste no tienen en el tipo un elemento objetivo equivalente que abarcar(15). Y fue precisamente esta observación la que obligó a la doctrina a reconocer la existencia de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: ¿cómo explicar que en la descripción de una conducta delictiva el legislador introduzca en el tipo términos que hacen clara alusión a tendencias, ánimos, finalidades, en definitiva, elementos subjetivos que caracterizan la voluntad de quien actúa al estar referidos a la forma de comisión del hecho, al objeto sobre el que recae la acción típica o al propio bien jurídico(16), cuya consecución no se requiere para la consumación del delito, y que al no proyectarse sobre un

elemento objetivo del tipo no pueden formar parte del dolo? Solo se pudo responder esta interrogante admitiendo la existencia de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. 2. Siguiendo la clasificación de Mezger(17), que es la goza de mayor aceptación en la doctrina nacional(18), se puede sostener que los delitos que incorporan en su tipicidad elementos subjetivos distintos del dolo pueden ser, en primer lugar, delitos de intención (absichtsdelikte), también denominados delitos de tendencia interna trascendente. Éstos se caracterizan por que el elemento subjetivo indica una finalidad que trasciende la realización del tipo, pues el autor persigue un resultado que debe considerar para cumplir con el tipo pero que no es necesario que alcance para consumar el delito. Debe pues existir una relación de mediación, en virtud de la cual el comportamiento es el medio para alcanzar la intención(19). Estos delitos a su vez se subclasifican en delitos mutilados de dos actos, en donde la acción del autor es realizada como medio para poder realizar luego, él mismo, una actividad posterior. En estos casos la finalidad trasciende el ámbito del dolo, pues donde termina el objeto del dolo (conciencia y voluntad de la acción básica) empieza el elemento subjetivo (fin ulterior trascendente del ámbito del dolo)(20). Ejemplos: el robo (artículo 188 CP), en la medida en que exige que el agente actúe para aprovecharse de él (del bien mueble robado) ; la usurpación (artículo 202.1 CP), pues sanciona al que para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo ; y el proxenetismo (artículo 181 CP), en tanto que se reprime a quien compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de practicar relaciones sexuales . Son también delitos de tendencia interna trascendente los delitos de resultado cortado, en los que el autor persigue la consecución de un resultado que debería producirse sin su intervención. Tal es el caso del delito de abuso de poder económico (artículo 232 CP), que refiere que se tiene que actuar con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia , o del delito de rebelión que tipifica el artículo 346 CP, pues establece que el alzamiento en armas ha de ser para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional . En segundo lugar, y siempre según la clasificación de Mezger, existen delitos de tendencia (tendenzdelikte), conocidos también como delitos de tendencia interna intensificada o de elementos de ánimo(21). Éstos no suponen que el autor actúe con una finalidad que trascienda al tipo, sino, más bien, que su comportamiento se encuentre dominado por un sentido subjetivo específico, que es el que confiere la especial peligrosidad para el bien jurídico(22). Ejemplo de esta clase de delito es el asesinato del artículo 108.3, que demanda que se mate a otro con gran

crueldad o alevosía . Y el tercer grupo de delitos en función a los elementos subjetivos son los delitos de expresión (äusserungsdelikte), en los que se requiere una singular forma de manifestación o un determinado presupuesto cognitivo del autor. Tal es el caso del delito de denuncia calumniosa del artículo 402 CP: El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido . La doctrina se muestra escéptica para admitir esta tercera

categoría (delitos de expresión), pues se dice, a mi modo de ver con razón, que la contradicción entre lo que se sabe y lo que se expresa queda abarcada por el dolo(23). Así, en el ejemplo ofrecido, el conocimiento que se tiene de que el hecho punible que se denuncia no se ha cometido, no es sino el aspecto cognitivo del dolo. Además, el empleo de locuciones como a sabiendas o con conocimiento , etc. significa que se exige dolo directo en la comisión del delito y que, por lo mismo, se descarta el dolo eventual(24). 3. Al margen de que se acepte esta clasificación o no, lo que no se puede negar es que los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo han de estar expresamente consignados en el tipo del delito de la parte especial(25). Y no puede ser de otro modo, pues así lo exige el más mínimo respeto al principio de legalidad. Luego, el proceder de la jurisprudencia y de cierto sector de la doctrina que exigen para la difamación la concurrencia de un elemento subjetivo distinto al dolo, solo podría quedar justificado si es que el artículo 132 CP incluyera en su estructura típica aquel elemento subjetivo. No obstante, ni una ni otra mencionan en qué elemento del tipo legal del artículo 132 CP ubican el pretendido animus, ni siquiera de qué elemento típico se podría desprender. Únicamente se limitan a definirlo(26). Y no puede ser de otra manera porque el delito de difamación no presenta en su redacción elemento subjetivo distinto del dolo alguno. No encuentro en el artículo 132 CP término, partícula o palabra que se refiera directa o indirectamente a un elemento subjetivo que no sea el dolo. No se ha descrito la conducta típica de la difamación utilizando las locuciones para , con el objeto , con el propósito , en perjuicio , con el fin de , con una intención especial , con un ánimo específico , etc. En todo caso, el único delito que podría generar dudas a este respecto sería la calumnia (artículo 131 CP), pues en ella se habla de atribuir falsamente a otro un delito, lo que podría dar pie a que se le considere un delito de expresión. No obstante, desde mi punto de vista, tal como he manifestado en el párrafo anterior, esto significa solamente que el delito ha de ser cometido con dolo directo. Así, si se observa detenidamente, la difamación no puede ser un delito de tendencia interna trascendente, toda vez que el tipo no requiere que cuando el sujeto atribuye a otro una cualidad, hecho o conducta, lo haga con una intención que trascienda la posibilidad de que pueda perjudicar su honor o la reputación. Tampoco es la difamación un delito de tendencia interna

intensificada, ya que lo único que se exige es que el sujeto actúe con la voluntad de perjudicar el honor o la reputación de un tercero (pero esto, como se verá(27), es el elemento volitivo del dolo) y no que lo haga con un especial ánimo o intención. Y tampoco podría ser un delito de expresión, pues la ley no requiere para su consumación que el sujeto activo atribuya a otro una cualidad, conducta o hecho a sabiendas de su falsedad. 4. El hecho de que la jurisprudencia y cierto sector de la doctrina exijan un animus en la configuración de la difamación se origina, en mi concepto, porque tanto una como otra se han valido de doctrina foránea para interpretar el tipo penal del artículo 132 CP, perdiendo de vista que los autores foráneos, lógicamente, interpretan su propia ley y no la peruana; o simplemente porque lo han hecho sin comparar las diferencias que existen entre nuestra ley y la extranjera a la hora de interpretar las disposiciones del Código nacional. 5. Todo esto no quiere decir, sin embargo, que quien comete una difamación no pueda actuar con animus difamandi, solo que la ley no lo exige, o lo que es lo mismo, que no tiene que hacerlo para poder ser reprimido penalmente. Así las cosas, el desvalor de acción de estos delitos no requiere en modo alguno la concurrencia de un específico ánimo en la conducta del agente y, en caso concurra, ello en nada afecta a la tipicidad del delito. Tal animus, de concurrir, podrá ser relevante, únicamente, para la graduación de la pena que debe realizar el juez de conformidad con el artículo 46.6 CP. 6. Al este argumento gramatical no se le puede oponer la idea de que como quiera que para la admisión de las causas de justificación se exige un elemento subjetivo(28) que no se encuentra previsto expresamente por la ley sino que su admisión, reconocimiento y exigencia es mérito de la doctrina, habría que proceder de igual forma con los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. No, en primer lugar, porque de admitirse esta idea se tendría que asumir, a renglón seguido, que todos los delitos de la parte especial del Código Penal tendrían que portar en su estructura típica algún elemento subjetivo distinto del dolo, pues los elementos subjetivos de las causas de justificación se exigen para todas las causas de justificación. Ello llevaría a reconocer que se tendría que recurrir a un criterio adicional para discriminar y determinar en qué delitos sería de recibo la inclusión de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, careciendo de importancia, entonces, para estos efectos, los elementos subjetivos en las causas de justificación. Y, en segundo lugar, porque es en sede de tipicidad en donde se plasma el principio de legalidad de la ley penal, en el sentido de que solo las conductas que se encuentran prohibidas a título de delitos pueden ser merecedoras de sanción penal. Por eso, solo cuando el sujeto realice todos los

elementos que componen la conducta prohibida podrá ser sancionado(29). Por el contrario, en sede de antijuridicidad lo que se busca es la solución de un conflicto de intereses protegidos por el Derecho Penal, acudiendo a los principios del interés preponderante y de la falta de interés en la protección jurídico-penal por parte del agente(30). Así, cuando el legislador regula una causa de justificación lo que hace es establecer los elementos mínimos que han de concurrir para su admisión, correspondiendo a la jurisprudencia y dogmática dotarlos de contenido cuando sea el caso. Sucede así, por ejemplo, cuando en el artículo 20.3 lit. a) CP se exige, para la legítima defensa, una agresión ilegítima. El que se considere a ésta como presupuesto de la legítima defensa, y que se exija que tiene que ser practicada por una persona y ser previa y actual al acto de defensa, son datos que no vienen previstos en la ley, pero que se aceptan por la naturaleza de la legítima defensa y la lógica jurídica que así lo demanda. Y lo mismo cabe afirmar respecto a aquella corriente de opinión que sostiene que existen elementos del tipo que no están previstos expresamente (ungeschriebene

tatbestandsmerkmale)(31), y que ponen como ejemplo la posición de garante en los delitos impropios de omisión(32). En efecto, la exigencia de una posición de garante en los delitos de omisión impropia quedaría justificada porque en los comportamientos omisivos a los que se les imputa un resultado tiene que existir un criterio que permita argumentar que no todos los que omiten la acción positiva van a ser responsables por el resultado, pues de no ser así, en cada omisión impropia habría que sancionar a todos. Luego, si se observa con detenimiento la posición de garante, si bien es un elemento del tipo de la omisión impropia, no es un elemento de la conducta típica del delito que se imputa en omisión impropia.

3.

LA NATURALEZA DEL DELITO DE DIFAMACIÓN Y LA NECESIDAD DE OTORGAR UNA

ADECUADA PROTECCIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO COMO ARGUMENTO QUE DEMUESTRA LA INNECESIDAD DE EXIGIR UN ANIMUS DIFAMANDI 1. También en la naturaleza de la difamación y en la naturaleza del bien jurídico en ella protegido se puede encontrar un argumento que permite descartar la exigencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. En efecto, si se parte de que son razones de política criminal las que llevan a incluir elementos subjetivos distintos del dolo en la tipicidad de algunos delitos(33), que tienen que ver con la necesidad de acotar el campo de lo punible, dejando de lado la represión de aquellos comportamientos dolosos que a pesar de que puedan perturbar el bien jurídico no llegan a cubrir el desvalor de acción que es penalmente relevante; hay que responder luego a la

interrogante de si el bien jurídico honor necesita, para su adecuada protección jurídico-penal, que en su estructura típica se incluyan elementos subjetivos distintos del dolo. 2. El honor como bien jurídico penalmente protegido es uno de los conceptos más difíciles de definir y sobre el que hay diversas opiniones. En todo caso, la doctrina mayoritaria parte de un concepto interpersonal de honor (interpesonaler ehrbegriff), en virtud del cual el honor se deriva de la dignidad de la persona y se encuentra fundado en la propia condición de persona en tanto ser que se relaciona con sus semejantes(34). Las divergencias se advierten luego, cuando se constatan las insuficiencias de los distintos conceptos que de honor se han ensayado(35) y se apuesta por la existencia de un criterio que permita establecer diferentes grados de afectación del bien jurídico honor, en función del rol de la víctima en la sociedad y de las expectativas que ésta tiene frente a su comportamiento(36). Sin entrar al debate en torno al bien jurídico honor, lo que ahora me interesa es precisar que según lo indica el Código Penal, el bien jurídico protegido en el artículo 132 es el honor y la reputación ( pueda perjudicar su honor o reputación ). Esto indica

que para la ley el concepto de honor, en cuanto bien jurídico protegido, no es un concepto fáctico objetivo, entendido como el juicio de valor que de uno tienen los demás miembros de la sociedad, pues eso es reputación, que es, según la propia ley, también el objetivo jurídico protegido en el artículo 132 CP. Ello no quiere decir que el término honor tenga que conceptuarse, a contrario, según un criterio subjetivo, que llevara a identificarlo con la autoestima. Si se atiende al tipo de lo injusto del delito de difamación, se percibe que el legislador lo ha configurado como un delito de peligro concreto(37), en tanto que para la consumación exige no la lesión del honor o de la reputación, sino que éstas puedan verse perjudicadas. Esto es totalmente coherente con la propia naturaleza del honor, cuya efectiva lesión difícilmente podrá ser comprobada empíricamente. En todo caso, lo que me interesa es llamar la atención de que al ser un delito de peligro, el grado de afectación del honor y de la reputación no tiene que ser el de lesión, sino el de peligro concreto, situación ésta que se acreditará a través de un juicio de idoneidad ex post sobre la expresión proferida que indique si, en el caso concreto y en las circunstancias dadas, pudo perjudicar al bien jurídico. Y esta situación de peligro concreto, y no otra, es la que tiene que ser abarcada por el dolo. La idea que aquí pretendo explicar: que la protección penal del honor y la reputación que lleva a cabo el artículo 132 CP no requiere de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, se puede entender mejor si se recuerda que, por un lado, los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo caracterizan la voluntad de quien actúa al estar referidos a la forma de comisión del hecho,

al objeto material del delito o al propio bien jurídico; y, por otro lado, que el animus difamandi, tal como lo define la jurisprudencia (especial intención de ofender a un tercero), sería un elemento subjetivo referido al bien jurídico y a su afectación. Luego, no tiene sentido indagar por la existencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo en la difamación que esté referido al bien jurídico, ya que al ser éste un delito de peligro, basta con el que sujeto haya actuado con dolo de peligro, es decir, que haya sabido que con su conducta podía perjudicar el honor o la reputación de un tercero y que haya querido actuar de tal manera. El animus difamandi (especial intención de ofender) es pues incompatible con el dolo de peligro de la difamación, ya que el ánimo indicaría una especial intención de perjudicar el honor o la reputación, mientras que el elemento volitivo del dolo del artículo 132 CP se satisface con menos: con el querer que la expresión difamatoria pueda perjudicar el honor o la reputación. No sería lógico entonces que por un lado se exija simplemente la voluntad de poder perjudicar el bien jurídico (dolo) y, por otro, que se actúe con una especial intención o tendencia de lesionarlo. 3. Hay también quienes sostienen que aunque el tipo de la difamación no lo mencione expresamente, cabe una interpretación restrictiva del precepto que exija el animus como sobreentendido en el tipo, pues tal interpretación no solo es dogmáticamente posible sino político-criminalmente conveniente para una adecuada delimitación del ilícito civil contra el ilícito penal, que ha de ser más grave(38). Personalmente entiendo que en estos casos donde lo que se busca es delimitar el campo de aplicación del ilícito civil del penal, pueden ser solventados si se recuerda que el Derecho Penal es ultima ratio y su utilización ha de estar inspirada por la subsidiaridad y fragmentariedad. No hay que perder de vista, además, que el delito de difamación contiene una serie de elementos objetivos (fundamentalmente la difusión de la expresión difamatoria) cuya concurrencia permite afirmar que el desvalor de acción de la difamación es un elemento importante en la diferenciación entre una infracción civil al honor y un delito de difamación.

4. I.

DISFUNCIONES DOGMÁTICAS Y PROCESALES GENERADAS POR EL ANIMUS DIFAMANDI Dogmáticas

1. La primera disfunción consiste en que si se quiere incluir un elemento subjetivo de tendencia en la configuración típica de la difamación, que es lo que la jurisprudencia y cierto sector de la doctrina hacen cuando asumen la tesis del animus difamandi, ello no sería necesario pues el animus sería en realidad el aspecto volitivo del dolo de la difamación. Y aquí no hay que confundir

lo expresado anteriormente, cuando se dijo que el animus difamandi es incompatible con el dolo de peligro de la difamación, pues una cosa es el minumum que la ley requiere para poder considerar cometido el delito de difamación (en lo que aquí interesa: que se actúe con dolo de peligro) y otra totalmente distinta que el sujeto actúe con una voluntad que no solo satisfaga aquel minimum, sino que lo exceda. Lo que ahora se afirma aquí es otra cosa: según el concepto de animus difamandi que ofrecen la jurisprudencia y doctrina nacional, tal ánimo sería el aspecto volitivo del dolo. Así las cosas, vale la pena recordar las definiciones que en doctrina y jurisprudencia se han dado de animus difamandi: Una peculiar intención o ánimo , intención, expresada en forma perceptible o inducida de las circunstancias concurrentes de lesionar el bien jurídico del honor o ánimo especial de difamar o, en el colmo de la confusión, animus difamandi es decir,

conocimiento y voluntad de estar socavando el honor y la dignidad de otra persona (39). La situación en torno al concepto de animus difamandi se agrava cuando se afirma que no

aparece hecho que refleja un animus injuriandi que afecte la estima personal de sus representantes ni menos el animus infamandi que lesiona el honor y la reputación de los mismos (40), ya que un ánimo, se conciba como se conciba, no puede lesionar un bien jurídico penalmente protegido, pues ello sería tanto como reprimir no por comportamientos sino por ideas. El contenido del elemento volitivo del dolo en el delito de difamación, por su parte, es el querer, con mayor o menor intensidad, perturbar el honor o la reputación. Y la intensidad de la voluntad con la que el sujeto realiza esta conducta no puede ser tenida como un argumento para admitir el animus difamandi, bajo el entendido de que si el agente desea ferviente, intensa o especialmente lesionar el honor o la reputación de otro, habrá actuado con animus difamandi, pues ello, a contrario, conllevaría a admitir el absurdo de que cuando no se actúe con esa especial intención se cometería el delito de difamación pero sin animus, lo cual significaría otro absurdo, que el animus difamandi que la jurisprudencia demanda no dependería del tipo de la difamación sino del comportamiento del sujeto activo. Por el contrario, este argumento solo puede ser utilizado para determinar si el sujeto ha actuado con dolo directo (de primero o segundo grado) o eventual. Se advierte así pues que el mentado animus difamandi es la parte volitiva del dolo en los delitos contra el honor al igual que el animus necandi y el animus lubricus forman parte del dolo del homicidio y de la violación de la libertad sexual, respectivamente (41). En este sentido se expresó la correcta sentencia del 7 de octubre de 1991 (Tercer Juzgado Penal de Lima): El tipo subjetivo de la figura (difamación) supone actuar dolosamente, lo que es lo mismo que el animus de

difamar no existe una diferencia entre el dolo y el animus de difamar ( ) no siendo necesario ningún otro elemento subjetivo diferente del dolo . Aquí se ha seguido el mismo procedimiento que se esgrime cuando se rechaza la existencia de los delitos de expresión(42), en el sentido de que en tales casos la falsedad de la expresión queda abarcada por el dolo, negándose, en consecuencia, la existencia de elementos subjetivos (de expresión) del tipo distintos del dolo. 2. Es también disfuncional el hecho de que el animus difamandi se utilice como criterio para solucionar el conflicto entre la libertad de expresión y el honor. Según la

jurisprudencia, desaparece la ilicitud del acto cuando éste se ejecuta con otra intención distinta a la de difamar; este es el problema de los peculiares ánimos que excluyen el animus difamandi, tales como el animus narrandi, el informandi, el corrigendi, etc. (43); la posibilidad de superposición de otro ánimo excluyente de la intención injuriosa es consecuencia de la propia naturaleza de este delito. En efecto, como delito de tendencia, desaparece la ilicitud del acto cuando éste se ejecuta con otra tendencia distinta a la de injuriar o difamar. Este problema de los peculiares ánimos que excluyen el animus difamandi. Se estima como ánimos incompatibles con el de difamar el animus narrandi, el informandi, el corrigendi, etc. El animus narrandi excluye la difamación, cuando la expresión se pronuncia para relatar un suceso y el animus corrigendi, que excluye la intención injuriosa o difamante de las expresiones que tienen por fin señalar y corregir vicios o defectos (44). En buena cuenta, la consecuencia práctica de concebir a la difamación como delito de tendencia radicaría en que podría calificarse de impunes las expresiones dolosas vertidas con animus iocandi, animus corregendi, animus defendendi, animus criticandi, animus informandi; es decir, con cualquier ánimo distinto al animus difamandi(45). Este proceder, en mi concepto, es equivocado, porque el animus difamandi (si existiera) en modo alguno sería incompatible con un animus iocandi, corregendi, defendendi, criticandi, informandi, narrandi, etc., pues la naturaleza del ser humano permite que éste pueda actuar con dos o más intenciones, tendencias, ánimos, u objetivos simultáneamente. De aquí se sigue que la presencia de una intención distinta al animus difamandi no tiene por qué excluirla, sino que, por el contrario, son perfectamente compatibles(46). Sucede así, por ejemplo, cuando el periodista realiza un reportaje injurioso de un personaje público por el que siente desprecio; el que desarrolle su trabajo con animus difamandi no impide que lo haga, simultáneamente, con animus informandi, criticandi y/o narrandi. Este razonamiento se infiere también de la STS de 23 de enero de 1998, cuando señala que otra Sala Penal Superior debe realizar un estudio más pormenorizado del proceso material de juzgamiento, analizando los elementos del delito investigado como el animus difamandi y el iniuriandi o solo se limita al animus narrandi (47).

Asimismo, un argumento adicional para fortalecer esta idea lo constituye el artículo 133.1 CP ( no se comete injuria ni difamación cuando se trata de ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez ), pues la validez de este precepto se encuentra condicionada no solo a que el sujeto haya cometido la injuria o difamación con un ánimo de defensa, sino también a que lo haya hecho (obviamente al mismo tiempo) con dolo, es decir, con el conocimiento y la voluntad de que su conducta puede perturbar el bien jurídico penal honor o reputación. Y es así porque es la única manera de interpretar coherentemente este precepto, ya que si se dijera que no es necesario que el sujeto actúe con dolo, sino simplemente con ánimo de defensa, la conducta sería atípica por ausencia de dolo y sería ocioso entonces establecer un precepto como el artículo 133.1 CP. Por otro lado, no es seguro que siempre y en todos los casos el animus iocandi, corregendi, defendendi, criticandi o informandi tengan que desplazar al difamandi, y con eso la libertad de expresión tenga que prevalecer sobre el derecho al honor, pues eso depende, en definitiva, de una necesaria y casuística ponderación entre el uno y las otras, en donde se tomen en cuenta las especificidades del caso en concreto(48). El razonamiento de la jurisprudencia en virtud del cual el animus difamandi sirve como criterio para solventar el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión es, además, sistemáticamente incoherente. En efecto, resulta extraño que se diga que la consecuencia de la exclusión del animus difamandi por la concurrencia de otro ánimo es que el comportamiento es lícito, y no atípico, cuando el animus difamandi constituye para la jurisprudencia un elemento subjetivo del tipo. Para la jurisprudencia una expresión difamatoria proferida con un ánimo distinto al difamandi, como puede ser el informandi, criticandi, corrigendi, defendendi o narrandi, significa actuar al amparo de la causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo del artículo 20.8 CP. ¿Cómo conciliar entonces el hecho de que la exclusión de un elemento típico (animus difamandi) constituya una causa de justificación? Si los elementos subjetivos del tipo (en este caso, el presunto animus difamandi) se comprueban en sede de tipicidad y una vez afirmada ésta recién se pasa al juicio de antijuridicidad, la concurrencia de la causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho (la libertad de expresión representada por el animus criticandi, narrandi o informandi) obligaría a retroceder a nivel de tipicidad y concluir con el carácter atípico de la conducta cuando anteriormente ya se había afirmado lo contrario(49). Esto es lo que resulta contradictorio y metodológicamente incorrecto, y de nada vale afirmar en contra de este argumento que la causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho se da por la presencia del animus criticandi, narrandi o informandi y no por la ausencia

del difamandi, pues el argumento jurisprudencial es que los primeros desplazan al segundo, y ante la ausencia de un elemento típico no tiene sentido indagar por la existencia de una causa de justificación pues el comportamiento es ya atípico. Ciertamente que la causa de justificación ejercicio de un derecho es de suma importancia en la resolución de aquellos casos de conflicto entre el derecho al honor o intimidad y la libertad de expresión e información, pero las razones que inspiren la admisión del ejercicio de un derecho como causa de justificación poco tienen que ver con los animus. Por el contrario, aquí hay que recurrir a los criterios de la relevancia social de la información (en el sentido de que la información ha de contribuir a la formación de la opinión pública en asuntos de interés público), la veracidad objetiva versus diligencia exigida y que no se trate de expresiones vejatorias(50). II. Procesales

1. La disfunción que ocasiona el animus difamandi en el terreno procesal está dada por las dificultades de prueba. En efecto, si el aspecto volitivo del dolo y el mentado animus difamandi son lo mismo, la prueba en juicio de este último será sumamente complicada: si ya se ha probado que el sujeto ha actuado con dolo, es decir, en lo que aquí interesa, que quiso que sus expresiones perturbaran el honor o la reputación de otra persona, y luego se pretende demostrar que su comportamiento estuvo dirigido por un ánimo de difamar (que no es otra cosa que voluntad de difamar), se estaría exigiendo la demostración de algo que ya se ha probado anteriormente (el aspecto volitivo del dolo), pero sin conceder la oportunidad de recurrir a aquellos datos que han servido para probarlo, pues eso sería una doble utilización de los mismos datos para demostrar la concurrencia de distintos elementos del tipo. En esta línea, aquella afirmación de que no toda difamación dolosa es delito, sino que se requiere además el animus, no sería factible de comprobación científica(51). De esto se deduce directamente que la exigencia del animus difamandi produce un efecto político-criminal distorsionante, debido a la tendencia subjetivizadora que genera, y que conlleva que la prueba del animus difamandi conduzca a una peligrosa desprotección del bien jurídico honor(52). En efecto, la comprobación del animus difamandi, al ser imposible, se obtiene mediante presunciones que emanan de la concurrencia, en el caso concreto, de los elementos típicos objetivos de la difamación, los cuales no vienen dados por la expresión proferida, sino por las circunstancias, modo, lugar y ocasión en que tales fueron emitidas por el agente(53). Así, en buena cuenta, lo que hace la jurisprudencia cuando intenta determinar si el sujeto ha actuado o no con animus difamandi es analizar las circunstancias objetivas en que la expresión se produce.

Esto se aprecia, por ejemplo, cuando se afirma que efectivamente el procesado ha tenido el animus difamandi en las declaraciones vertidas el 18 de diciembre de 1995 ante radio Melodía habiendo propalado mediante este medio de comunicación declaraciones en contra de los agraviados, pues además de haber asegurado que han tenido pingües ganancias ofreciendo la entidad agraviada, desprendiéndose así que no hace la salvedad de hacer críticas con las reservas del caso, sino por el contrario lo señala en forma directa, excediéndose en sus declaraciones y perjudicando a los agraviados (54). En este dictamen se entiende que concurre el animus difamandi por el simple hecho de haber incidido en la crítica efectuada y haberla hecho de manera directa, cuando estas dos circunstancia objetivas pueden perfectamente no indicar ánimo alguno, pues es posible que una misma crítica se realice todos los días y de manera directa, pero en interés, por ejemplo, de una causa pública. De esto se deduce entonces que las buenas intenciones de quienes reivindican un animus en la difamación y que con ello pretenden restringir la tipicidad a los ataques más graves al honor, se quedan en eso, en buenas intenciones, puesto que si la prueba de la concreta intención que haya tenido el sujeto al proferir la expresión difamatoria (animus difamandi) se hace depender de las circunstancias objetivas en que ésta se produce, se deja de la lado la expresión en sí misma, así como la averiguación de los verdaderos móviles, tendencias o ánimos que haya tenido el sujeto activo. 2. Otra cosa distinta es que la valoración de las condiciones objetivas en las que se profiere la expresión difamatoria sea interpretada de manera deficiente. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia del 8 de abril de 1998(55), en la que se afirma, a razón de unas expresiones presuntamente difamatorias, que éstas no fueron vertidas intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se encontraba el procesado, si se tiene en cuenta que éste sufrió traumatismo encéfalo craneano moderado ( ) no ha habido la conciencia y voluntad de dañar el honor del agraviado, máxime que éste al declarar a fojas cuarentaiocho se retracta de las expresiones que en un determinado momento emitió . Aquí llama la atención que se niegue la intencionalidad de la difamación por el traumatismo que sufría el procesado, ya que ello sería motivo, en todo caso, y en la medida en que concurriesen los demás elementos, para afirmar la inimputabilidad momentánea que pudo padecer el procesado (artículo 20.1 CP). Esta situación conllevaría a afirmar la falta de culpabilidad del sujeto y no su falta de intencionalidad, dado que la consecuencia del traumatismo encéfalo craneano no es impedir la voluntariedad, sino evitar, como posible causa de alteración de la conciencia, que el hecho antijurídico (y por tanto intencional) sea atribuido al agente. Además, es también curioso que se diga que no hay conciencia y voluntad de dañar el honor porque el procesado se ha retractado. Es curioso, en

primer lugar, porque el retractarse presupone haber hecho algo de lo cual el sujeto se retracta, que aquí solo puede ser el haber proferido una expresión difamatoria, pues en cualquier otro caso no tendría sentido retractarse. En segundo lugar, el retractarse de una expresión no puede ser visto como desistimiento voluntario (artículo 18 CP), puesto que es posterior a la expresión difamatoria. Por lo mismo, solo puede ser visto como un mero arrepentimiento, lo que supone que el delito se ha cometido. 5. EPÍLOGO

Lo que he pretendido en este espacio ha sido demostrar que el artículo 132 CP que regula el delito de difamación no prevé un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no solo porque así lo demuestran consideraciones gramaticales, sino también porque no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad de protección jurídico-penal del bien jurídico honor y reputación. No he analizado los tipos de los delitos de injurias y calumnia, para los cuales la jurisprudencia y doctrina, en gran número, exige también un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo (animus iniuriandi y calumniandi¸ respectivamente). Al respecto considero válidos los argumentos que he expuesto en torno al animus difamandi. Tampoco he entrado al debate en torno al concepto de honor y reputación como bienes jurídicos protegidos en el delito de difamación, ni efectuado un análisis exhaustivo del tipo de lo injusto de la difamación. Simplemente me he limitado a analizar una tendencia jurisprudencial que, a mi modo de ver, no solo no tiene respaldo normativo, sino que, lejos de permitir una adecuada protección del honor, genera una serie de disfunciones dogmáticas y procesales que entorpecen su tutela penal. Por último, me interesa llamar la atención sobre un peculiar dictamen fiscal(56), cuyos argumentos fueron luego recogidos por la Corte Suprema(57), en donde teniéndose la oportunidad de señalar que el animus difamandi no forma parte del tipo de la difamación (pues este dato aparecía en el escrito de querella), se optó, una vez más, por la teoría del animus difamandi: El querellante reconoce: si bien no me atribuye la comisión de un delito, al dejar entender que puedo cometerlo, me está atribuyendo no un hecho ni una conducta, sino una cualidad que puede perjudicar mi honor o reputación. Para al final concluir, que la ausencia de ánimus difamandi o injuriandi no puede ni debe confundirse con la falta de dolo . Afirmaciones que fluyen del propio escrito de querella, que desvanecen la existencia del delito de difamación sancionado por el artículo 132 del Código Penal . Resulta anecdótico que cuando el querellante

pone en bandeja los argumentos que han de ser tomados en cuenta a la hora de resolver el caso,

éstos sean utilizados en su propia contra por una indebida interpretación de la ley penal, en concreto, del tipo de lo injusto de la difamación. NOTAS: (1) Sentencia del 14 de mayo de 1988, Expediente 944-98 (caso Luis Rey de Castro en agravio

de Ricardo Belmont Casinelli) (2) Sentencia del 18 de junio de 1998, Expediente 6562-97-A, que confirma la resolución que

declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida en el proceso seguido contra Jorge Lúcar de La Portilla y otra por la comisión de delito de difamación en agravio de Leonor La Rosa Bustamante. (3) Sentencia del 8 de abril de 1998, Expediente 2000-98 (caso José Luis Carranza de Vivanco en

agravio de Luis Ruth Barinotto por la presunta comisión de delito de difamación por medio de la prensa). (4) Sentencia de 3 de noviembre de 1998, Expediente 3895-98 (caso José Arévalo Soplopuco

por delito contra el honor difamación e injuria en agravio de Ivonne Sussana Díaz Díaz) (5) Recurso de Nulidad Nº 4165-96, del 1 de octubre de 1997, en ROJAS VARGAS,

Fidel. Repertorio de Jurisprudencia Penal . Tomo 1. Lima, 1999. Págs. 321 y 322. El que aquí se haga mención al animus injuriandi en vez del animus difamandi debe ser interpretado solo como un error de redacción, pues la imputación sobre la que versa el proceso penal es por delito de difamación. (6) Sentencia de la Corte Suprema (SCS) de 23 de enero de 1998, Expediente Nº 4732-97.

También la SCS del 22 de enero de 1998, Expediente Nº 3748-97 y su Dictamen Fiscal Nº 3709-97MP-FN-2º FSP de 26 del septiembre de 1997, la Sentencia que resuelve el Recurso de Nulidad Nº 4149-96 de 11 del septiembre de 1997 y su Dictamen Fiscal Nº 2933-97-1FSP/MP del 13 de agosto de 1997 y el Dictamen Fiscal Nº 4354-97MP-FN-2º FSP del 28 de noviembre de 1997, publicadas en ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal . Págs. 321 y sgtes. (7) Entre otras, la SCS 0060-88 del 7 de marzo de 1988 y 322-93-B del 18 de abril de 1994.

Véase también las sentencias a que se hace referencia en UGAZ. Prensa juzgada. Treinta años de juicios a periodistas peruanos (1969-1999) . Lima, 1999. Págs. 82 y sgtes. (8) ROY FREYRE. Derecho Penal Peruano . Tomo 1. Lima, 1974. Pág. 288.

(9)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal . Parte especial.

2ª ed. Lima, 1996. Págs. 123 y 127. (10) FISCHER. Die Rechtswidriegkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts . 1991.

Págs. 288 y sgtes. GRAF ZU DOHNA. Elemente des Schuldbegriffs . GS 65 (1905). Págs. 310 y sgtes. y HELGER. Die Merkmale des Verbrechens . ZStW 36 (1915). Págs. 31 y sgtes. (11) MEZGER. Die subjektiven Unrechtselemente . GS 89 (1924). Págs. 259 y sgtes. Una

detallada exposición sobre la evolución histórica en ROXIN. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre . 3. Aufl. München, 1997. § 10/70 y sgtes.; y en POLAINO NAVARRETE. Derecho Penal . Parte general. Tomo II: Teoría jurídica del delito. Volumen I. Barcelona, 2000. Págs. 522 y sgtes. (12) Vid., JESCHECK/WEIGEN. Lehrbuch des Strafrecht . Allgemeiner Teil. 5. Aufl. Berlín,

1996, § 30 I 3. (13) ROXIN. AT, § 10/71 y 78, WESSELS/BEULKE. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und

ihr Aufbau . 31. Aufl., Heildelberg, 2001, núm. Marg. 136; JACOBS. Derecho Penal . Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª ed. Trad. de Cuello Contreras/Serrano González de Murillo. Madrid, 1995. Ap. 8/96, BAUMANN/WEBER/MITSCH. Strafrecht. Allgeimeiner Teil. 10 . Aufl., Bielefeld, 1995. § 8/20. (14) (15) (16) STRATENWERTH. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat . 4. Augl. Berlín, 2000. § 8/59. STRATENWERTH.AT, § 8/131. JESCHECK/WEIGEN. AT, § 30 I 3; LENCKNER, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch

Kommentar. 26. Aufl. München, 2001. Vorbem §§13/63; STRATENWERTH. AT, § 8/131 y POLAINO NAVARRETE. PG. Pág. 538. (17) MEZGER. Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik . Eine ergänzende Betrachtung zum

Lehrbuch des Strafrechts in seiner 3. Auflage. Berlín, 1950. Págs. 20 y sgtes. (18) PEÑA CABRERA. Estudio Programático de la Parte General del Derecho Penal . 2ª ed.

Lima, 1995. Pág. 341. VILLAVICENCIO TERREROS. Lecciones de Derecho Penal . Lima, 1990. Págs. 151 y sgtes. VILLA STEIN. Derecho Penal . Parte General. 2ª ed. Lima, 2001. Págs. 262 y sgtes. (19) Entre otros, WELZEL. Das deutsche Strafrecht . 11. Aufl. Berlín. Págs. 57 y 58; AT, § 30 II 1 y sgtes., SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER. StGB,

JESCHECK/WEIGEND.

Vorbem §§13/63; STRATENWERTH. AT, § 8/132 y sgtes.; WESSELS/BEULKE. AT, núm. marg. 138 y

sgtes.; BAUMANN/WEBER/MITSCH. AT, § 8/20; JAKOBS. PG, Ap. 6/90 y sgtes., VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Derecho Penal . Parte general. 3ª ed. Bogotá, 1997. Págs. 412 y 413. MIR PUIG. Derecho Penal . Parte general. 5ª ed. Barcelona, 1998, 10/142 y sgtes.; y ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Derecho Penal . Parte general. Buenos Aires, 2000. § 35 VII 7. (20) (21) (22) POLAINO NAVARRETE. PG. Pág. 534. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. DP. Pág. 413 y ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. DP. § 35 VII 6. Entre otros, JESCHECK/WEIGEND. AT. § 30 II 1 y sgtes.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER.

StGB, Vorbem §§13/63; STRATENWERTH. AT. § 8/132 y sgtes.; WESSELS/BEULKE. AT. núm. marg. 138 y sgtes.; BAUMANN/WEBER/MITSCH. AT. § 8/20; JAKOBS. PG. Ap. 6/90 y sgtes., WELZEL. Págs. 57 y 58; y MIR PUIG. PG. 10/142 y sgtes. (23) MIR PUIG. PG. 10/145; LUZÓN PEÑA. Curso de Derecho Penal . Parte General. I, Madrid, No obstante,

1996. Pág. 387; y ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. PG. p. § 35 VII 6. JESCHECK/WEIGEND, AT, § 30 II 3. (24)

JESCHECK/WEIGEND. AT, § 29 III 2; STRATENWERTH. AT, § 8/138; WESSELS/BEULKE. AT.

núm. marg. 212. (25) SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, StGB, Vorbem §§13/63, BAUMANN/WEBER/MITSCH,

AT, § 26/40; MEINI. La disyuntiva entre honor y expresión . En: Ius et veritas. 2001. Pág. 101. (26) (27) (28) Véase las definiciones consignadas en § 1 y en § 4.1 § 4.1. Doctrina unánime, véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. PG, págs. 459 y 460; JAKOBS. PG. Ap.

11/18 y sgtes.; STRATENWERTH. AT. § 9/139 y sgtes.; y WESSELS/BEULKE. AT. núm. marg. 275. (29) De ahí que para castigar por tentativa sea necesaria la existencia de una regulación que así

lo indique (arts. 16 CP y sgtes.), y que constituye una ampliación del tipo. (30) (31) (32) (33) (34) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. PG. Págs. 464 y 465. BAUMANN/WEBER/MITSCH. AT. § 8/24 y 25. BAUMANN/WEBER/MITSCH. AT. § 8/25. STRATENWERTH. AT. § 8/134. ZACZYK, en Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 3. 3. Lfg., Baden-Baden,

1995, § Vor 185/1; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER. StGB, § Vorbem §§ 185/1; HURTADO

POZO. Droit

pénal .

Partie

spécial.

Zurich,

1998. §

1/35;

RUDOLPHI,

en

RUDOLPHI/HORN/SAMSON/GÜNTHER. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch . 6. Aufl., 51. Lfg., Juli 2001, § Vor 185/5; OTTO. Grundkurs Strafrecht . Die einzelne Delikte. 5. Aufl., Würzburg, 1998, § 31/2. (35) En detalle HURTADO POZO. PS II, § 1/21 y sgtes.; y ARTZ/WEBER. Strafrecht. Besonderer

Teil . Bielefeld, 2000, núm. marg. 2 y sgtes. (36) OTTO. Grundkurs . § 31/6; BERDUGO. Revisión del contenido del bien jurídico honor .

ADPCP, 1984. Págs. 305 y sgtes. (37) (38) MEINI, en Ius et veritas . Pág. 102. LUZÓN PEÑA. Pág. 386, nota 2. Ciertamente esta cita corresponde a un texto extranjero,

pero es perfectamente trasladable al contexto nacional y, en especial, a la presente discusión. Antes, BERDUGO. Honor y libertad de expresión . Madrid, 1987. Pág. 80. (39) (40) Recurso de Nulidad Nº 4165-96, del 1 de octubre de 1997. Dictamen Fiscal Nº 2933-97-1FSP/MP deL 13 de agosto de 1997, en ROJAS

VARGAS. Jurisprudencia Penal . Pág. 333. (41) SÁNCHEZ TOMAS. Disfunciones dogmáticas, político-criminales y procesales de la

exigencia del animus iniuriandi en el delito de injurias . ADPCP. 1995, pág. 151; QUERALT JIMÉNEZ. Derecho Penal . Parte Especial. 2ª ed. Barcelona. Pág. 220; MEINI, en Ius et veritas . Pág. 99; el mismo. La discutible exigencia del ánimus difamandi en los delitos contra el honor . Informe, 30 (1997), Lima, passim. (42) (43) (44) (45) Véase nota 22. Sentencia de 14 de mayo de 1988 (nota 2). Sentencia de 3 de noviembre de 1998 (nota 4). BAJO FERNÁNDEZ/DÍAZ MAROTO. Manual de Derecho Penal . Parte especial. Delitos

contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil. 3ª ed. Madrid, 1995. Pág. 296; y BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO. PE. Pág. 123. (46) SÁNCHEZ TOMAS. ADPCP 1995; MORALES PRATS. Adecuación social y tutela penal del

honor: perspectiva despenalizadora . CPC 36 (1988), pág. 686; MEINI, en Ius et veritas . Pág. 98.

(47)

Expediente Nº 4732-97, en ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal . Pág. 328. Cursivas

añadidas. (48) REBOLLO VARGAS. Aproximación a la jurisprudencia constitucional: libertad de expresión

e información y límites penales . Barcelona,1992. Pág. 52. (49) (50) (51) (52) (53) (54) SÁNCHEZ TOMAS. ADPCP, 1995. Págs. 157 y 158. En detalle, MEINI, en Ius et veritas . Págs. 98 y ss. SÁNCHEZ TÓMAS. ADPCP. 1995. Pág. 160. BACIGALUPO. Conflictos . Pág. 18; SÁNCHEZ TÓMAS. ADPCP, 1995. Pág. 163. SÁNCHEZ TÓMAS. ADPCP, 1995. Pág. 163. Dictamen Fiscal Nº 3709-97-MP-FN-2º FSP deL 26 de septiembre de 1997, en ROJAS

VARGAS. Jurisprudencia penal . Pág. 324. (55) (56) Ver nota 3. Dictamen Fiscal Nº 4354-97MP-FN-2º FSP del 28 de noviembre de 1997, en ROJAS

VARGAS. Jurisprudencia penal . Pág. 326. (57) SCS de 28 de enero de 1998, Expediente Nº 5510-97, en ROJAS VARGAS. Jurisprudencia

penal . Pág. 325.

LIBERTAD DE EXPRESION ESTA CUESTIONADA EN EL CASO MAGALY MEDINA, AFIRMA EL DR. JULIAN PALACIN El derecho a la información en el caso Magaly Medina debe ser analizado desde la perspectiva que si hubo o no ánimo doloso de dañar el honor y la reputación del querellante Paolo Guerrero, afirmó el jurista peruano Julian Palacín Fernández, es por ello, -dijo- que la defensa de Magaly Medina debió instrumentar la exceptio veritatis prevista en el Art. 134º del Código Penal Peruano, en razón a que si no existe animus difamandi es una opinión periodística y por ello la conductora de televisión y su editor estarían exentos de sanción. Debe quedar claro dijo el Dr. Palacin que - en las investigaciones periodísticas estamos ante un

tipo penal de tendencia, como son los delitos de difamación, injuria y calumnia, es decir, se exige que el sujeto activo, en este caso la periodista Magaly Medina haya tenido la peculiar intención o animo el llamado animus injuriandi sin embargo como el delito es de tendencia desaparece la

ilicitud del acto cuando se ejecuta con otra intención distinta a la de difamar, que es el caso ocurrido que puede significar una conducta con la intención del llamado animus narrandi , animus informandi y el animus corrigiendi . Al respecto sostuvo, que la Constitución Política del Estado Peruano consagra el derecho de información, opinión y expresión del pensamiento y en todo caso si existe animus corrigiendi la Sala Penal deberá determinar si ha existido o no dolo o intención de lesionar el honor o la reputación del querellante. En los delitos de calumnia sostuvo, el jurista, se tiene que analizar si existe una imputación falsa de los hechos que podría causar daño moral, pero se tiene que considerar que debe existir además una intención evidente y clara de perjudicar al agraviado o agraviados, las informaciones de tipo objetivo que dan a conocer un hecho sucedido, a modo de referencia no atribuyéndole condición cierta sobre el delito, no configuran el ilícito instruido, expresó. Si al Dr. Nakasaki, abogado de Magaly Medina no se le ha permitido el ejercicio del derecho de defensa, al no actuarse una serie de pruebas, podríamos estar ante la trasgresión de principios constitucionales que agravarían la conducta de la Juez, sostuvo. Por último, manifestó que la Constitución Política del Estado consagra el principio de libertad de prensa y la jurisprudencia peruana no conoce precedente similar que se de prisión efectiva, por una querella, lo que debe ser merituado por la Sala Penal y por el Poder Judicial, ya que no se puede condenar y perseguir penalmente, a una líder de opinión, juzgándola por su estilo periodístico, por lo que consideró que la Sala Penal debía revocar inmediatamente la decisión de la Juez Suplente y el Organo de Control Interno del Poder Judicial abrir una investigación preliminar, ya que podría existir el delito de prevaricato y se podría crear un grave precedente jurisprudencial que atemorizaría a todos los periodistas honestos del país que podrían ser afectados en su noble labor profesional.

TIPOS DE ANIMUS EL LOS DELITOS CONTRA EL HONOR ( ROY FREYRE Y SALINAS SICCHA) El siguiente articulo que presentamos esta referido a los animus que resultan irrelevantes para los delitos contra el honor pero es importante conocerlos para poder identificarlos en los casos concretos frente al animus difamandi. Este trabajo se basa principalmente en el libro del profesor Luis Roy Freyre además a sido complementado con los aportes del fiscal Ramiro Salinas Siccha 1. Animus corregendi

Es la voluntad de reprender, observar, amonestar y corregir que han sido trasmitido a través de palabras, gesto o vía de hecho que aparentemente dañan el honor de la persona receptora. Su finalidad es de corrección. Es necesario como nos dice Roy Freyre sea ejercido por una persona que tenga autoridad o ascendencia suficiente para ejercer la facultad de corregir o para atribuirle la potestad de enseñar formas de conducta a los demás Cuando el animus corregendi es ejercido sin abuso y en provecho de del corregido, hace desaparecer el carácter injurioso que aparentemente pudiera tener Ejemplo: Cuando un profesor con la intencion de reprender a su alumno por su bajo rendimiento lo llama " burro" 2. Animus consulendi Es el propósito o animo de aconsejar, advertir o informar espontáneamente o a solicitud de parte del receptor a través de palabras o frases aparentemente injuriantes. Se actúa con el propósito de advertir la existencia de un riesgo o peligro. Juan Ramos nos dice que el animus consulendi no exime de pena, sino resulta que su concurrencia hace inexistencia el agravio al honor 3. Animus criticandi En un contexto de crítica o enjuiciamiento se vierte palabras o frases que aparentemente afectan el honor de la persona receptora. La finalidad es expresar una crítica. 4. Animus iocandi En esta clase de animus podemos encontrar dos supuestos: A. Son expresiones o gestos cuya finalidad e intención es la de bromear inofensivamente con la persona receptora. B. También se presenta cuando se satiriza con una finalidad artística o estética. Este supuesto se presentan con mucha frecuencia en imitaciones en programas de televisivos como en caricaturas en revistas y periódicos de personajes públicos. Estos personajes por su popularidad están expuestos a toda clase de bromas, inclusive a las denominadas bromas de mal gusto Ejemplo: En el canal de señal abierta Frecuencia Latina se emite un programa humorístico

llamado El Especial del Humor dirigido por Carlos Álvarez y Jorge Benavides en donde se imita y parodian a personajes políticos, deportistas y estrellas de la farándula, tanto local como internacional. En el diario La República en la sección Carlicaturas , el arquitecto, diseñador, caricaturista y escritor Carlos Tovar diariamente presenta caricaturas sobre el acontecer político peruano. 5. Animus corregendi Es la voluntad de reprender, observar, amonestar y corregir que han sido trasmitido a través de palabras, gesto o vía de hecho que aparentemente dañan el honor de la persona receptora. Su finalidad es de corrección. Es necesario como nos dice Roy Freyre sea ejercido por una persona que tenga autoridad o ascendencia suficiente para ejercer la facultad de corregir o para atribuirle la potestad de enseñar formas de conducta a los demás Cuando el animus corregendi es ejercido sin abuso y en provecho de del corregido, hace desaparecer el carácter injurioso que aparentemente pudiera tener Ejemplo: Cuando un profesor con la intencion de reprender a su alumno por su bajo rendimiento lo llama " burro" 6. Animus consulendi Es el propósito o animo de aconsejar, advertir o informar espontáneamente o a solicitud de parte del receptor a través de palabras o frases aparentemente injuriantes. Se actúa con el propósito de advertir la existencia de un riesgo o peligro.

Juan Ramos nos dice que el animus consulendi no exime de pena, sino resulta que su concurrencia hace inexistencia el agravio al honor 7. Animus criticandi En un contexto de crítica o enjuiciamiento se vierte palabras o frases que aparentemente afectan el honor de la persona receptora. La finalidad es expresar una crítica. 8. Animus iocandi En esta clase de animus podemos encontrar dos supuestos: A. Son expresiones o gestos cuya finalidad e intención es la de bromear inofensivamente con la persona receptora.

B. También se presenta cuando se satiriza con una finalidad artística o estética. Este supuesto se presentan con mucha frecuencia en imitaciones en programas de televisivos como en caricaturas en revistas y periódicos de personajes públicos. Estos personajes por su popularidad están expuestos a toda clase de bromas, inclusive a las denominadas bromas de mal gusto Ejemplo: En el canal de señal abierta Frecuencia Latina se emite un programa humorístico llamado El Especial del Humor dirigido por Carlos Álvarez y Jorge Benavides en donde se imita y parodian a personajes políticos, deportistas y estrellas de la farándula, tanto local como internacional. En el diario La República en la sección Carlicaturas , el arquitecto, diseñador, caricaturista y escritor Carlos Tovar diariamente presenta caricaturas sobre el acontecer político peruano. 9. Animus narrandi En esta clase de animus cuenta con dos supuestos: A. Cuando se narra o expone un hecho o un acontecimiento en donde se haga mención de una o mas personas, las cuales de la forma de ser señalados vean afectado su honor. B. Cuando una persona, por solicitud de una autoridad o superior, se vea en la obligación de detallar una conducta que afecte el honor de la persona a la cual se describe. Es necesario como nos afirma Roy Freyre que el relato sea lo mas objetivo posible, es decir que se excluyan del mismo las apreciaciones personales. Ejemplo: El diario El Comercio el día 22 de setiembre de 2009 publico en una nota periodística la siguiente información El líder del Partido Nacionalista, Ollanta Humala, llamó cabrón al presidente Alan García y al ex mandatario Alberto Fujimori por salir del país cuando estaban acusados 10. Animus retorquendi Son aquellas expresiones que atentan contra el honor de una persona, las cuales han sido vertidas con el propósito de de devolver un agravio previo. Se presenta cuando una

persona, después de sentirse injuriada por otra, pasa a su vez, inmediatamente, a injuriar a su ofensor, surgiendo lo que se ha llamado, con sentido civilista, compensación La condición indispensable lo constituye la circunstancia que la respuesta de la ofensa debe ser inmediatamente después de recibida la ofensa provocante. Si se hace horas o días después de producido aquel, es imposible que aparezca el animus retorquendi

DELITOS CONTRA EL HONOR

INTRODUCCIÓN El delito es definido como una conducta típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la tradición iberoamericana, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definición universal. La calumnia es un delito que consiste en la imputación a una persona de haber cometido un hecho constitutivo de delito siendo dicha afirmación falsa. Se diferencia de la injuria en que ésta es un simple insulto. Así, la expresión "ladrón" no supondría una injuria, sino una calumnia. Obra en su contra la llamada exceptio veritatis, esto es, que si el presunto caluminador puede demostrar que la expresión vertida es cierta, no hay culpa y, por tanto, no hay delito. Así, en la expresión anterior, sólo podrá ser condenado el que llama a otro "ladrón" sin poder demostrarlo. El GRUPO

GENERALIDADES

La sección segunda del libro II del Código Penal, tiene como titulo: "Delitos contra el honor". Los principales tipos de esta sección son: La calumnia, la difamación y la injuria que viene a ser el tipo penal básico. Lo común a estos tipos penales es lesionar el mismo bien jurídico, esto es, el honor de las personas.

HISTORIA GENERAL En la antigua Roma la palabra injuria tenía una significación muy amplia, diferente al concepto que en la actualidad le otorgamos a este tipo de ofensa del honor. En este sentido amplio se entendería por injuria a toda conducta opuesta al Derecho; en términos modernos dicha significación de la injuria (injuria) equivaldría a lo que conocemos como antijuricidad. En este sentido estricto o técnico, la injuria era la ofensa hecha a un tercero en su cuerpo o en sus cosas, que debería de diferenciarse de la otra gran categoría de delitos contra los particulares agrupados en la órbita de los delitos patrimoniales (furtum). Pero en ambos sentidos la injuria implicaba una ofensa a la "existimatio". La "existimatio" era un derecho de la personalidad, materializado por el pleno goce de la dignidad atribuida a la persona por el Derecho Civil romano. La "existimatio" confería a la persona el derecho a no ser objeto de opiniones perjudiciales a su autoestima o a su reputación social. Por formas: a) derecho del sujeto a exigir que un extraño no le demuestre un particular desprecio personal, b) derecho del sujeto a exigir que otro no vierta opiniones perjudiciales a su honor. En la ley de las XII tablas la injuria ya se configura preponderantemente como ofensa contra el honor. Además aquí ya se hacía mención de ciertas modalidades injuriosas que lesionaban el honor de cives, y que merecían una severa represión penal. Por todo esto, tiene razón Von Liszt cuando precisa que en vano procuraríamos encontrar en el Derecho romano un concepto que corresponda a la noción moderna de injuria. La advertencia merece nuestra más atenta consideración puesto que como ya lo dijimos la noción romana de honor fue de límites harto confusos. Lo que sí parece fuera duda, es el hecho de que la noción de injuria como ofensa física a la persona precedió en mucho tiempo al daño moral. Esta circunstancia contribuyó decisivamente para que poetas y literatos utilizaran expresiones como convicium, contumelia y ofensa para evitar confusiones con los conceptos que interesaban al orden jurídico (injuria). En las XII tablas se lograron fusionar concepciones jurídicas y literarias; y de ahí en adelante se advirtieron ciertas distinciones entre algunas modalidades de injuria tales como la "contumelia", el "convicium", el

"carmen famosum" y el "libellus famosus", aunque es importante señalar que no todas estas denominaciones comprendían tipos particulares de injuria. La contumelia era una injuria especial, consiste en un ultraje. Para Mommsen la injuria era el tratamiento despreciativo hecho a otro. El "convicium" era la injuria propiamente dicha, pero, sin embargo no debe de pensarse que todo ultraje constituía convicium. El convicium se caracterizaba porque era practicado con gran alboroto y frente a la casa de personas libres. Igualmente se requería de la presencia de un gran número de personas y la del ofendido en la mayoría de los casos. El "carmen famosus" (canción difamatoria), no se diferenciaba esencialmente del convicium. Esta modalidad de ultraje podía expresarse a través de una composición, de un verso o de un escrito difamatorio, circunstancia esta última agravatoria del delito, motivada por el grave peligro de la divulgación y alteración de la paz pública que entrañaba la existencia de tales escritos y que según el derecho penal de la época justificaban la pena capital. Sin embargo, fue el "libellus famosus" (injuria por escrito), el delito que mereció las más drásticas sanciones durante el apogeo del Imperio absoluto, al extremo de hacerse uso abusivo de este tipo de imputaciones a los opositores políticos (bajo el título de crímenes de lesa majestad). Antes de elevar a la categoría de delitos contra el Imperium al libellus famosus, éste era considerado, al igual que las restantes figuras enunciadas, como un hecho en el cual el injuriador era aquel que escribía, componía o publicaba libros con contenido difamatorio. Los hombres terceros que cooperaban o ayudaban a estos delincuentes eras considerados como autores. La represión se extendía a los vendedores, grabadores y tenedores de libellus. El hecho de que la imputación difamatoria fuera cierta no era tomado en cuenta. El fundamento que solía alegarse a favor de tan drástica represión era que la publicidad de tales escritos revestía un serio peligro contra el honor. La peculiaridad de esta modalidad injuriosa aun en esta primera época, era que se encontraba sometida a un procedimiento público, pero que, posteriormente, en la época imperial, durante el gobierno de Augusto, por iniciativa de un Senado consulto fue priorizada su persecución a instancia pública. Los romanos consideraban que las injurias proferidas a la persona de ciertos funcionarios de la vida publica romana, como el pretor, por ejemplo, constituían delitos contra el estado. El objetivo de la injuria en el Derecho romano, era la personalidad del ciudadano; los muertos nos podían ser pasibles del tal delito al igual que las personas jurídicas (corporaciones), ni el

Estado, esto es, dentro del campo privado como ya se ha visto. Cuando se dice que en Roma la injuria era un delito contra la persona en modo alguno se excluye a los extranjeros y esclavos, solo que, en cuanto a estos últimos la afrenta se reputaba hecha al amo. En cuanto a los locos y menores de edad (impúberes), también eran considerados como sujetos pasivos de este delito, por cuanto para ser considerado como persona no se precisaba de una especial capacidad de obrar. Todo delito de naturalezainjuriosa precisaba del dolo, aunque en los tiempos primitivos únicamente bastaba una simple manifestación injuriosa. Al promulgarse la Lex Cornelio de injuriis, se excluyeron del catálogo penal las injurias indeterminadas en el ámbito privado, la anuencia del ofendido suprimía la acción penal, situación que no sucedía cuando se presentaban casos de "libellus famosus". El Derecho penal medieval siguió los principios del Derecho penal romano en cuanto a delincuencia contra el honor, recibiendo además una fuerte influencia del Derecho eclesiástico, lo cual redundó en una suerte de transmutación axiológica en cuanto éste era considerado como un patrimonio exclusivo de las clases nobles, que, en la mayoría de los casos, solucionaban sus diferencias por la vía del duelo; los intentos de la Iglesia por controlar tales ímpetus caballerescos fueron vanos. Eran considerados como delitos injuriosos, todas las ofensales orales, comprendiéndose también al "carmen Famosus". Al igual que en el Imperio romano, la veracidad de la imputación deshonrosa no excluía el delito. Merece, sin embargo, aclararse, que en el medioevo no se asimilaron tal como eran entendidos en Roma las distintas ofensas contra el honor. Si la imputación deshonrosa presentaba, en cuanto a su veracidad, motivo de duda, tal caso era reputado como injurioso, por cuanto se pensaba que en ellos subsistían ciertos "animus injurandi". Principios del derecho procesal de la época como la prueba de la verdad, de ordinario en la mayoría de casos era reemplazada por el duelo. Tal estado de cosas no era del agrado del clero, en tal sentido la Iglesia creó instituciones como la retractación o devolución de fama. Del mismo modo se excluyó del campo de los delitos contra el honor a las agresiones corporales. La pena más severa era aplicada al "libellus famosus", por cuanto éste era la forma típica de injuriar. En cuanto la facultad de querellar, ésta únicamente era concedida en los supuestos de injuria grosera. De solito, gracias a la influencia del clero la pena mas comúnmente aplicaba era la de multa que debía de tener correspondencia con la entidad del perjuicio irrogado con la injuria. Si la ofensa era grave, las penas aplicables eran las de muerte, mutilación, confiscación de bienes etc.

Si la ofensa sometida a criterio de las partes era susceptible de componenda se prefería tal camino. En el Código español de 1848 se entendía por injuria la expresión proferida para deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona. La ofensa al honor se agravaba y tomaba nuevo matiz bajo el nomen iuris de calumnia; la imputación falsa de un hecho delictuoso y sometido a un poco procedimiento de oficio. En el antiguo Derecho español, la injuria era el delito contra el honor por excelencia, a diferencia de las legislaciones italianas y germánicas, que comprendían a la difamación y calumnia simultáneamente.

EL BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. Las disposiciones legales; referentes a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Solamente se han tratado pues, los artículos destinados a proteger la persona física. Ahora en cambio, veremos las figuras que tienen como objeto garantizar bienes jurídicos inmateriales, concernientes más estrictamente a la esfera de la personalidad propiamente dicha; el honor. La doctrina a través de la historia, ha intentado dilucidar la naturaleza jurídica del honor desde una doble perspectiva: subjetiva y objetiva.

A) EL HONOR SUBJETIVO. El honor subjetivo es la valoración que la propia persona hace de sus propios atributos. Carrara precisa que: "El sentimiento de nuestra dignidad es el contenido primario de la idea de honor; y ese sentimiento es aspiración de toda alma, por poco noble que sea, aspiración instintiva y que no depende de ninguna consideración de bienes exteriores, sino exclusivamente del honor de nosotros mismos y de aquel goce inefable que produce en nosotros, sin necesidad de aplausos ajenos de miras ulteriores, la sola conciencia de nuestros méritos, de nuestras capacidades, de nuestras virtudes. Lo opuesto a tal sentimiento es la vergüenza y la abyección que produce en nosotros el conocimiento de nuestros errores, independientemente de las censuras ajenas". Humanamente es imposible encontrar una persona desprovista del sentimiento del honor. La misma autorreprobación está señalando ya que el honor existe aunque sea menoscabado.

Advierte Ramos que: " El honor como sentimiento que dirige los actos y la conducta de una noble vida humana puede ser ofendido pero no puede ser arrebatado, porque la ofensa no quita a nadie su propio honor, cuando éste existe en el significado espiritual de la palabra"

B) EL HONOR OBJETIVO El honor objetivo es la apreciación y la valoración que hacen los demás de las cualidades éticosociales de una persona. Es la buena reputación de que se disfruta. El buen nombre es un patrimonio de elevada estimación. Pero solamente adquiere sentido en la estimación de los otros. De ahí la precisión de Carrara cuando dice que el mayor número de personas a las cuales fue comunicado el ataque contra el honor, aumenta la cantidad natural de la infracción de la misma manera que el mayor número de monedas robadas aumenta la cantidad del delito de hurto. Desde el momento que el patrimonio del buen nombre está constituido por la estimación que por nosotros tiene nuestros semejantes, él se acrecienta cuanto más son las que, a nuestro respecto, tienen formada una buena opinión. Es neutral, pues que, e generalidad de los casos, la contemplación de los delitos contra el honor sea hecha desde ese punto de vista.

SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona, pues la ley vale para todos sin discriminación.

SUJETO PASIVO La índole inmaterial del interés jurídico que aquí se protege condiciona ciertas dificultades para la ubicación de las personas pasibles de la acción delictuosa. En principio toda persona puede ser sujeto pasivo de estos delitos. Sin embargo conviene esclarecer las distintas condiciones que se plantean. a) Las autoofensas: El sujeto que se atribuye a sí mismo notas infamantes que menoscaban su dignidad y fama, no comete delito contra el honor. El derecho dice Manzini es "relatio ad alteros" y, por tanto, son indiferentes todos los hechos que no generen efectos dañosos jurídicamente relevantes más allá de los límites de la esfera íntima del individuo. b) Los menores: La doctrina y la legislación imperantes coinciden en reputar al menor como sujeto pasivo de esta infracción. Poco importa que la ley no les reconozca capacidad penal.

Del mismo modo es inconsistente el argumento que sostiene la inmadurez del sentimiento del honor. Partiendo de un concepto del bien jurídico honor se logran anular estas apreciaciones. Decirle a un niño de cinco años que es un ladrón no está bien, pero atribuirle a una niña de catorce años la calidad de corrompida, es una imputación grave. Es indudable que esta falsa acusación puede causarle irreparables daños a su decoro, máxime que para nuestra ley civil la mujer puede contraer matrimonio desde esa edad. En suma escribe Manzini, "es de recordar siempre, que la injuria y la difamación, como todo otro delito, son incriminados en consideración a un interés público, y no solamente por intereses privados. La ley penal asigna sustitutos o representantes a los incapaces de asumir su deficiencia. c) Los enajenados y los ebrios: A estas personas les son aplicables las mismas consideraciones ya mencionadas para los menores. Toda persona enferma de la mente, así como los ebrios, gozan del honor sin excepción. En relación al ebrio, no se justifica que se le cubra de agravios por el hecho de que su estima personal haya sufrido mengua. La vigencia del honor es patente y por tanto, obligatorio respetarlo. d) Personas deshonestas: Para el derecho no existen personas deshonradas, tanto las prostitutas como el ladrón pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Ciertamente no es difamar que una mujer regentea un prostíbulo si realmente es así, pero esa misma mujer puede tener una conducta irreprochable en su hogar y sería un delito decir que ella prostituye a su hija. Las personas deshonestas pueden ser heridas en su honor. e) Personas Jurídicas: Es una cuestión muy discutida en la doctrina. Para la legislación peruana la regla es que el hombre individualmente es el único depositario del bien jurídico del honor. La excepción son los delitos de difamación e injuria donde el sujeto pasivo puede ser una persona jurídica. El honor, tanto en la dignidad como en la fama y la reputación, supone un individuo dotado de conciencia capaz de poseer méritos y desméritos. Solamente la persona física puede amar y odiar, respetar o despreciar. Cuando se injuria a una corporación o institución, en realidad el agravio está dirigido a las personas que los componen o a sus representantes.

Así como a una institución no se le puede imputar un delito, tampoco no puede reprobársele el haber actuado de un modo determinado. Tanto las personas jurídicas de derecho privado como público pueden ser sujetos pasivos de este delito, inclusive tratándose de las personas jurídicas peruanas, La Constitución en su cap. 3 dispone que los derechos fundamentales, les corresponde, en cuanto les sean aplicables. La doctrina parte del principio que el honor es un bien jurídico eminentemente individual y además de la persona física viva. En tal sentido no pueden ser sujetos pasivos de este delito las personas jurídicas, pero en nuestro caso la ley ordena lo contrario. f) Los muertos: En principio los muertos no pueden ser sujetos pasivos del delito contra el honor, al respecto Carrara dice que el objeto de este delito no es el derecho del extinto, y es preciso encontrarlo en un derecho de los que viven. Todo el busillis de la cuestión consiste en que para sostener la imputabilidad es preciso encontrar un derecho violado, porque no hay delito sin lesión de un derecho, y por lo tanto, es necesario poder sostener que injuriar a un difunto se ofende el derecho de un vivo, ya sea por el motivo del afecto, ya sea por razón de un descrédito mediato. Y entonces, muy bien puede darse el ente jurídico del delito, porque a su sujeto pasivo y activo se le opone un derecho verdadero e incontrastable perteneciente a un vivo, que constituye su objeto y que de ese modo lo completa. En verdad, si no pudiera concebirse la idea de un derecho violado, sería esfuerzo vano considerar el delito en el hecho de la injuria, por más inmoral y reprochable que fuera. En definitiva, lo que se hiere al ofender a un difunto es su memoria. Expresar que el occiso es impotente es sugerir que el hijo es bastardo. No cabe duda que aquí los parientes más próximos tienen derecho a iniciar acción penal contra los responsables. No obstante, creemos que la historia es libre de enjuiciar los actos de la vida pública. La historia debe desenvolverse dentro de una atmósfera de libertad, salvo que se acredite una acción perversa de injuriar. Es por ello, entre otras razones, que la legislación comparada ha excluido categóricamente al difunto como susceptible de constituir un interés jurídico digno de ser protegido, el difunto para el derecho no representa una persona poseedora de atributos; ocurre simplemente que el difunto ha dejado de ser titular de un interés jurídico. La muerte pone fin a la persona. TIPO SUBJETIVO

El tipo subjetivo en los delitos contra el honor es el dolo, constituido por la conciencia y la voluntad de calumniar, difamar o injuriar. En principio, estimamos que la ley no exige determinada intención o móvil especial por parte del sujeto activo; éste por social que fuere no elimina la tipicidad legal. El dolo es suficiente. En consecuencia, rechazamos los intentos doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial "ánimus injuriandi", puesto que para la ley no contiene dentro de su estructura un sustento de connote un elemento subjetivo del tipo. Pues inclusive el término "a sabiendas" del art. 186 no puede ser entendido como un elemento subjetivo del tipo del dolo, ya que en esta figura hay dos hipótesis claramente separadas por una conjunción disyuntiva, y que en el caso concreto deben reunirse en el omnicomprensivo "a sabiendas" que, en este caso, es el tipo subjetivo común a ambas hipótesis. La fórmula 2 o "sin que existiese motivo que permitiese creer prudencialmente en ella" no es más que un aspecto cognitivo del dolo, que permite la comisión de este delito con dolo eventual. Todo delito contra el honor precisa de un dolo directo, puesto que sería absurdo pensar en cometer la injuria con dolo de atar, violar, etc. INJURIA 1. DESCRIPCIÓN TÍPICA Está previsto y penado en el artículo 130° del código penal que a la letra dice: "El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa". "Ofender" y "ultrajar" son verbos sinónimos que indican la relación de acciones dirigidas a lesionar el honor de una persona. El honor es el derecho que toda persona natural tiene a que se le respete según las cualidades que ella misma se autoasigna Comete una injuria el que deshonrare o desacreditare a otro. Núñez sostiene que la injuria como deshonra o descrédito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurales de la personalidad. La injuria es una ofensa a la honra de una persona o una ofensa al crédito de ella. Como ofensa a la honra, la injuria es una lesión al derecho que tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades que se autoasignan.

Como ofensa al crédito la injuria es la lesión al derecho que tiene toda persona a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros. La finalidad ultrajante puede canalizar a través de la injuria verbal, o sea por medio de la palabra dicha o escrita, significa que se requiere de una acción positiva para considerar un acto positivo. En el animus injurianti hay que considerar los antecedentes del sujeto agraviante tanto del sujeto activo como del pasivo. La ofensa puede asimismo manifestarse por medio de la injuria real, gestos, vías de hecho. El "Gesto" es la expresión que se hace con el rostro. Las "Vías de hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales, distintos a los del rostro. Una bofetada, un escupitajo dirigidos a un persona constituyen también formas de injuriar. Con la frase "de cualquier manera" nuestra ley está permitiendo la interpretación análoga, es decir que la injuria real puede realizarse por medio de las caricaturas, la pintura, la escultura siempre que no sean divulgadas. Tratándose de la injuria verbal, aunque la ley no lo diga expresamente se necesita la presencia física de la persona deshonrada, es decir que se le hace en el mismo ambiente físico del injuriante o a la vista del mismo. Cuando la injuria se realiza por medios visuales como dibujo, carteles o vía telefónica la persona ofendida debe estar presente en el momento de explicarse el contenido de la comunicación ofensiva. De las opiniones de Manzini y Núñez las injurias recíprocas que se dan entre dos personas tienen una relación de causa efecto, ya que la segunda injuria (injuria-respuesta) debe tener su génesis en la primera (injuria-provocación); en ese sentido una injuria verbal podría ser contestada con otra injuria verbal o con un gesto. 2. FUENTE Proyecto del Código Penal Peruano de 1991: Art. 131. 3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en el delito de injuria está dado por el honor y la dignidad atribuida inherentemente a la persona física, de la cual no puede ser despojada, pero sí es susceptible nuestra Constitución en el inciso siete del artículo dos al prescribir sobre el derecho al honor y la buena reputación. Entonces hay correspondencia entre el Código Penal y la Constitución Política del Perú que estima el honor como un derecho fundamental de la persona.

4. TIPICIDAD Tipo objetivo La injuria representa el tipo básico en las infracciones contra el honor. Es la conducta de irreverencia o menosprecio que se realiza contra el honor de la persona (prestigio de la víctima). La conducta reprochable y penada es aquella del sujeto que ofende o ultraja a una persona ya sea, con palabras, gestos o mueca; es necesario que se afecte el honor del otro, no basta con su puesta en peligro. No es necesario que las ofensas sean verdaderas o falsas, lo que importa es el hecho de afectar el honor y la intimidad personal. Entendemos que las palabras pueden ser escritas u orales, asimismo los gestos son expresiones hechas con el rostro o movimientos corporales, que sean ofensivos. Estos hechos deben ser sin autorización del sujeto pasivo, ya que del consentimiento no constituiría el ilícito. La injuria admite distintos modo de ejecución: puede ser consumada verbalmente o por escrito o mediante actos o hechos que la signifiquen; no solo las acciones, sino también las conductas negativas, tienen un sentido injurioso cuando son el medio para imputar implícitamente una cualidad, costumbre o conducta deshonrante. El hecho de negar un saludo o de no conceder una precedencia no es en sí mismo delictuoso, porque jurídicamente no tenemos el derecho exigir de otros urbanidad o reverencia, sino que no nos deshonren o desacrediten. El comportamiento objetivo que reclama el tipo es ciertamente vago e impreciso pues entre otras cosas dependerá su impacto en el sujeto pasivo, del entorno cultural y tiempo espacial en que se protagoniza el contacto o del nivel cultural de los protagonistas, lo que deriva en un derecho penal de autor antes que de culpabilidad. La seguridad jurídica queda en peligroso estado cualquiera que sea la unidad conductual que se elija como constitutiva de la conducta injuriosa. El comportamiento injurioso puede ser abierto o encubierto como cuando el sujeto activo se vale de las llamadas "indirectas". a. Sujeto activo: Es aquella persona natural o jurídica que afecte contra el honor del sujeto pasivo ocasionándole un daño moral. No necesita ser alguien determinado con ciertas características puede ser cualquier persona.

b. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del delito es aquel sujeto que afectado por la ofensa o ultrajo por parte del agente puede ser una tercera persona. Puede ser cualquier persona. Tipo Subjetivo En este delito es necesaria la presencia del dolo. La injuria es un delito doloso, no es típica la injuria culposa, aunque la norma jurídica no exige la presencia física del ofendido, es indispensable la dirección del ultraje. Todas las formas de dolo son aptas para la configuración de la injuria es evidente que en el primer injuriante tiene que eximir conciencia y voluntad de lesionar el honor de quien circunstancialmente aparece como su contrincante verbal. En cambio, el eventual agravio inferido por el otro participe puede negar a quedar totalmente enervado en su potencialidad injuriante hasta eximir de culpabilidad a su autor, debido al animus retorquendi. El juez teniendo en cuenta la magnitud del ultraje causado por la injuria-provocación, puede declarar exento de pena al autor de la injuria-respuesta, aun en el caso que esta sea mas grave, si arribare a la conclusión que el propósito del respondiente no fue otro que el de devolver o retorcer el agravio previamente recibido. El dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa de la imputación por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno, sabiendo que con su acción ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o eventual respectivamente. Según el Profesor Roy Freyre sostiene que, el animus injuriando "llamado también animus infamando, consiste en la intención que se expresa en forma perceptible o inteligible, o que se induce de las circunstancias, y que está dirigida a lesionar el honor ajeno". No es pues bastante para injuriar la verbalización del vocablo o la plástica del gesto, es menester el ánimo de ultrajar, la pretensión del actor. Es un delito necesariamente intencional. Animus distintos con el que puede competir la injuriandi son los siguientes: a. Animus Jocandi: Cuando el autor opera la conducta objetiva con propósito de broma, lo que deberá deducirse no sólo del dicho sino de las circunstancias. Añadir sin embargo que somos del parecer que no se comprende en este caso concreto, el de quien por hacer reír a tercero, instrumentaliza a otro, haciendo de él escarnio público y burlas, ofendiéndolo y ultrajándolo, pues aquí sí se impone el ánimus que reclama el tipo.

b. Animus Corrigendi: Se dará cuando de las circunstancias (parentesco, edad, jerarquía, etc), se pueda concluir que el propósito del agente no era otro que el de corregir, educar, formar en el sentido que sea. No se exige para estar en presencia de este animus, que la finalidad correctiva, educativa y formativa se corresponda con patrones predeterminados y validados oficial o consensualmente por la comunidad pudiendo incluso darse el caso que la corrección perseguida sea una contraria a la moral o a los patrones aceptados, siempre desde luego que el afán primario del agente sea ese y no ofender. c. Animus Consuelendi: Se dará cuando el propósito del autor es el de aconsejar, de advertir. d. Animus Defendendi: Aquí los agravios al honor de las personas se materializan para defenderse, o explicar conductas que de suyo pueden ser incómodas o peligrosas para el agente, o para enervar imputaciones. Puede ser el animus defendendi, el vehículo en él se desplaza la defensa propia, una causa de justificación, o mínimamente de inculpabilidad. Carrara decía de este animus que resultaba útil a los abogados defensores, o apoderados de las causas en la eficiencia de sus defensas. e. Animus Narrando: Aquí el agente si querer agraviar a alguien, se propone narrar hechos históricos, políticos, sociales, militares, literarios y periodísticos, describiendo y explicando las conductas de los protagonistas reales o disfrazados y en ello tocar objetivamente el honor de los mismos. El mismo animus narrando puede verificarse en ilustraciones, caricaturas, pinturas y esculturas. f. Animus Retorguendi: Esta es la situación en que el agente agravia para retorcer o devolver un agravio precisamente recibido de la víctima. Se trata de la conocida Violenza della lengua en que se enfrascan entre sí dos o más protagonistas. INJURIAS RECÍPROCAS Cuando las injurias son recíprocas, el tribunal podrá según las circunstancias declarar extensos de pena a las partes o a algunas de ellas. Las injurias no son recíprocas por la simple circunstancia de que el querellante o querellado, en el pertinente juicio, se hayan injuriado el uno al otro. Las injurias son recíprocas cuando una de las injurias, mutuamente inferidas entre el querellante y el querellado, tienen su causa en la otra.

La reciprocidad de las injurias difiere del caso de las injurias provocadas, que supone que la injuria inferida por el ofensor al ofendido ha sido causa por un agravio no injurioso inferido por éste a aquél. La reciprocidad de las injurias no se confunden totalmente con la retorsión de las injurias. Se confunde cuando a ésta se la concibe como la simple devolución de una injuria con otra injuria. No se confunde, por el contrario, cuando a la retorsión de la injuria se la concibe como la injuria inferida en legítima defensa del propio honor agraviado por otra injuria, porque entonces los efectos son distintos, pues la retorsión exime de pena a su autor por justificación. La eximición de pena por reciprocidad no obedece a que, en razón a estas, una o ambas injurias dejen de ser tales o a que una o las dos injurias queden justificadas o exculpadas, sino a la excusa absolutoria de responsabilidad concedida facultativamente a una o a las dos partes por el tribunal de acuerdo a las particularidades de cada caso Se trata de una excusa absolutoria fundada en el principio de la compensación de los agravios: pariacum paribus compensatur. Para que proceda no es necesario que el querellado haya contraquerellado. Basta la prueba de la existencia de ambas injurias. Artículo 136.- Difamación o injuria encubierta o equívoca El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehusa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta. Consideraciones Generales: No está frente a un caso de legitima defensa. No se puede hablar de legitima defensa contra injuria ya proferida, si bien las injurias reciprocas guardan una cierta afinidad con la legitima defensa Tampoco las injurias recíprocas suponen una compensación de injurias dado que es incompatible con el Derecho Penal. No es admisible que los delitos se compensen entre si como deudas reciprocas: cada delito contiene en si mismo una ofensa al orden social, por ellos en las injurias proferidas, la segunda no deja de ser delito porque sea la contestación a otra injuria, provocada a su vez por ella. La formula de la compensación ha sido sustituida por la de retorsión, concebida como la simple devolución de una injuria por otra injuria. Cuando una injuria es respondida inmediatamente con otra, en principio, este hecho no deja de ser punible, sin oque, en base a las circunstancias del caso concreto, el Juez puede abstenerse de imponer pena. La eficacia de la institución de la retorsión depende del facultativo perdón judicial, con ello no se llega propiamente a la

compensación de las injurias reciprocas, sino que se considera que el primer injuriado, al devolver la ofensa, cede a un impulso, hasta cierto punto exculpante. 5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN Si el calumniador se vale de una imputación oral, ésta se consumará en el momento en que se expresa ante el órgano competente, independientemente de su tramitación. También se consuma el delito cuando el agravio alcanza a la víctima quien toma conocimiento de su contenido, o sin alcanzarla es percibida por terceras personas, como cuando en este último caso el ofendido es sordo, ciego o senil y se hace escarnio de ellos sin que se enteren por las razones de sus respectivos hincapiés, y no obstante compartir físicamente el escenario, mellando su respetabilidad y dignidad humana. Respecto a la calumnia escrita, esta queda consumada cuando llega a conocimiento del calumniado, antes de esto la redacción del texto vendría a ser el acto preparatorio. Y donde son posibles teóricamente las formas imperfectas de ejecución. Aquí si es admisible la tentativa. 6. PENALIDAD La pena a imponerse es la prestación de servicios comunitarios de 10 a 40 días o bien con 60 a 90 días multa. Estamos pues frente a una diminuta y simbólica pena en espera que sea la reparación civil la que realmente restablezca el desequilibrio nacido de la violación de la norma. CALUMNIA 1. Descripción Típica.Está previsto y penado en el articulo 131º del Código Penal, que a la letra dice: "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días- multa" a. Concepto: La calumnia es la forma de delitos contra el honor, consiste en la falsa imputación de un delito que de lugar ala acción publica. Ella constituye una forma agravada de desacreditacion a otro, por lo que ha de reunir todos los caracteres de la injuria, que es el género de los delitos contar el honor. 2. Bien Jurídico Protegido.Es el Honor de la persona física.

3. Tipicidad.3.1 Tipo Objetivo.a. b. Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona física que proceda a denunciar por su propio derecho o en representación legal de otra persona física o jurídica. b. Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo una persona física o natural. Siendo el caso que las personas jurídicas o morales no tienen capacidad para cometer hechos punibles, según se desprende de nuestro ordenamiento jurídico penal, entonces no se les puede imputar ante una autoridad la comisión de un hecho delictivo. En cambio, los menores inimputables (edad inferior a los 18 años) si pueden ser agraviados con el delito de calumnia. Es cierto que a estos menores no les alcanza responsabilidad penal alguna, pero también es verdad que sí pueden cometer, y por ende atribuirseles, los hechos que están tipificados en la ley como delitos. En este sentido un adolescente de 16 años puede haber sido denunciado ante el Juez de Menores, atribuyéndosele calumniosamente la comisión de un hecho previsto o tipificado en la ley como un delito, aunque en el hipotético caso de que, si por un error judicial, se diera por acreditada su autoría, entonces en manera alguna podrá imponérsele pena. Los enfermos mentales también pueden ser destinatarios de calumnia, pues su inimputabilidad no impide que alguien (conociéndola o no) los denuncie policialmente, por ejemplo, a sabiendas de la falsedad de la infracción punible atribuida. En lo que respecta al muerto, creemos que no puede ser aquí sujeto pasivo en razón a que se extinguió su personalidad. Si en un proceso penal, por ejemplo, un testigo atribuyere falsamente a un difunto haber sido el autor de un hecho punible cuya comisión se le imputa a un encausado, los verdaderamente afectados serían las personas a quienes la ley penal faculta para interponer la correspondiente acción procesal: cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano. c) Imputación falsa de un hecho punible determinado: El comportamiento consiste en atribuir falsamente un delito. De lo que se deduce lo siguiente: 1. Sólo se puede cometer por acción, al establecer el legislador el verbo rector "atribuir". El delito, consiste, pues, en atribuir a alguien un hecho. El medio normal para realizar esta acción será la palabra, hablada o escrita. Pero esto no es indispensable. Si bien el medio no puede revestir las variadísimas formas propias de la injuria, es también posible imputar a alguien un

delito por medio de dibujos, señalándolo el silencio, etc. Basta que la conducta del sujeto, teniendo en cuenta la situación concreta, signifique que determinado hecho se atribuye a determinada persona. Si alguien pregunta ¿quién robó? Para calumniar, basta señalar a un inocente. 2. La atribución tiene que referirse a un delito falso, es decir, el sujeto no debe haber realizado ese delito. Se admitirá la prueba de la verdad de los hechos dado que se exigen que sean falsos, mas no requiere que la calificación jurídica haya sido la correcta, basta con que el hecho típico sea verdadero, no siendo necesario que se den los demás elementos precisados dogmáticamente antijuricidad y culpabilidad para que se considere el hecho

como atípico (exceptio veritatis). Esto no obsta que se dé de todos modos un delito de injuria, al ser éste el delito base; por ejemplo: el periodista informa que Pedro mató a José en diciembre de 1993, pero omite deliberadamente las demás circunstancias del hecho que tiene a su disposición, las cuales describirían los hecho cometidos en legitima defensa, y todo ello para afectar el honor de Pedro. En este supuesto no habrá calumnia puesto que el hecho es verdadero, pero sí se configurará el delito de injuria. 3. 4. la atribución falsa tiene que ser un delito, no se comprenden las faltas: luego la imputación ha de tener la concreción y determinación que exige la realización de un delito, sin que sea necesario un precisión en la calificación jurídica; por ejemplo, da lo mismo decir que robó, hurtó o se apropió indebidamente de una determinada cantidad de dinero del banco en que trabajaba. Por todo esto se define a la calumnia como una forma especial de injuria. Sebastián Soler añade, que el concepto de calumnia con relación a la injuria, al fincar totalmente en la naturaleza del hecho imputado, viene a encontrarse en un relación de especie a genero, ya que consiste en deshonrar o desacreditar mediante la imputación de ciertos hechos particularmente graves e idóneos para dañar o poner en peligro el honor de las personas Asimismo, la separación, entre uno y otro delito se basa fundamentalmente en la naturaleza del hecho imputado, que, por su gravedad, presupone, en calumnia, una ofensa de mucho mayor alcance para el honor, sea este considerado objetiva o subjetivamente.

Si se da el consentimiento respecto a la falsa imputación del delito el hecho será atípico, en virtud de la disponibilidad por parte del sujeto de su honor, según lo dispuesto en el artículo 138º, primer párrafo, del Código Penal. 3.2 Tipo Subjetivo.Se requiere necesariamente el dolo. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de deshonrar. El dolo, básicamente consiste en la conciencia y voluntad de ofender el honor de una persona formulándole la imputación de un delito a sabiendas de su falsedad, o sin tener los suficientes elementos de juicio que hagan creer verosímilmente en su autoría o participación. 4. Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumación.Consumación: Si el calumniador se vale de una imputación oral de consumara en el momento en que se expresa ante el órgano competente, independiente de su determinación. La calumnia escrita esta queda consumando, cuando llega a oídos del calumniado. Al igual que en el delito de injuria, para la consumación es necesario que la calumnia llegue al conocimiento del sujeto pasivo; se admite por tanto, la tentativa. 5. Concurso de delitos: Habrá una sola acción si es que en un escrito se formulan varias calumnias contra una persona. Si el número de personas imputadas en un escrito o mediante una declaración es indeterminado, habrá un concurso ideal homogéneo. Si se hacen varias imputaciones contra misma persona referente a un mismo hecho, dentro del mismo proceso tendremos un solo delito. 6. Exceptio Veritatis.La exceptio veritatis o prueba de la verdad, en principio, sólo se admite en el artículo 132º del Código Penal, es decir en el delito de difamación. Pero al ser la esencia del delito de calumnia la atribución falsa de un delito, se deduce que, probada la verdad de la atribución, se excluiría la tipicidad del comportamiento. Por ello, en el delito de calumnia también se admite la prueba de la verdad o exceptio veritatis. Razón por la cual mencionamos el artículo 134 que a la letra dice:

El autor del delito previsto en el artículo 132º puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuído se refieren al ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuído. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena Asimismo, SEBASTIÁN SOLER señala, dado que este delito se integra con la falsedad de la imputación, no cabe duda que en el ámbito de esta infracción la exceptio veritatis juega plenamente. Este es un caso de claro predominio del interés social sobre individual: hay mas interés en que un delincuente sea desenmascarado que en la mortificación que eso causa al honor subjetivo del imputado. En este delito, la ley, en su protección, no va un paso más allá de la tutela del honor merecido. 6. La Pena.Se reprime con pena de noventa a ciento veinte días- multa" DIFAMACIÓN 1 DESCRIPCIÓN TÍPICA Artículo 132: El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131º, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa. 2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Se protege el honor de las personas físicas y jurídicas. 3 TIPICIDAD OBJETIVA: 3.1 SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona desde que la ley no requiere calidad especial alguna. 3.2 SUJETO PASIVO: Puede ser cualquier persona física o jurídica. Igualmente, una corporación. La persona natural puede ser afectada en su honorabilidad, tanto de una manera directa como también indirecta. El agravio ocurre indirectamente cuando el ofendido forma parte o representa a la persona jurídica objeto de la difamación. La agravante solo opera en caso que el ofendido sea autoridad, o una entidad publica, o una institución oficial. 3.3 ACCIÓN: La difamación es la divulgación de juicios ofensivos, delictuosos o inmorales ante varias personas separadas o reunidas que causan un menoscabo en el honor de la persona. Entonces de esa definición decimos que la difamación es una injuria, que tiene como particular a la difusión de la noticia, en el cual el sujeto activo debe comunicar como mínimo a dos personas las declaraciones difamatorias que ha realizado el sujeto pasivo. Se debe tener en cuenta que no tiene irrelevancia si lo que el sujeto activo dice es cierto o falso. Este delito solo es posible de realizarse por comisión no por omisión, al emplearse en la descripción típica el verbo "atribuir". En este delito debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1. La ofensa, en este delito, es atribuir a una persona una cualidad, conducta o hecho que pueda causar daño a su honor. Según Raúl Peña Cabrera: El empleo del concepto "hecho" por la ley es inapropiado si es que partimos de la consideración que el Derecho únicamente regula conductas humanas que se dan en la sociedad. Los hechos de naturaleza carecen de validez para el Derecho. Así mismo nos dice, que el empleo de los términos "cualidad" y "conducta" permiten deducir que para la conducta realizada sea típica, basta la simple atribución entre varias personas de un ilícito penal o de una determinada cualidad. Por ende la difamación puede alcanzar ofensas morales y no exclusivamente delictuosas.

2. La comunicación se debe dar ante varias personas, la comunicación puede ser verbal o escrita y como mínimo a dos personas, las cuales pueden estar juntas o separadas 4 TIPO SUBJETIVO: Se requiere necesariamente el dolo. Además se exige un elemento subjetivo del tipo concretado en el animus difamandi.

Este delito se configura a titulo de dolo, entendiéndose como tal la conciencia y la voluntad que tiene el agente de efectuar la divulgación del hecho, cualidad o conducta que puede perjudicar el honor o la reputación. El motivo del comportamiento, como sostiene BRAMONT ARIAS, será tomado en cuenta por el juzgador al momento de aplicar la pena. 4.1 DOLO: consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputación de las personas mediante la propalación de la noticia o información desdorosa. No es concebible la forma culposa. 5 GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: El delito se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. En el caso que para el delito se utilice un medio como la radio, la televisión, los periódicos, revistas, etc.; la infracción se consumará en el lugar en donde se propale la información denigrante. Se admite tentativa cuando se ejecuta por medio de un impreso, diario, periódico u otro medio de comunicación social. 5.1 TENTATIVA: En principio, estando considerada esta figura mayoritariamente en la doctrina como un delito formal, no es posible la tentativa, porque es suficiente la conducta con capacidad para lesionar el honor o la reputación; lo propio pasa con la difamación por escrito, sin hablar todavía de la difusión, porque es tema de la conducta agravada; aquí el delito se va a consumar cuando el documento llega a conocimiento de terceros, mientras tanto procede la tentativa. Igual razonamiento merece la comunicación telefónica, por eso fácilmente no se puede hablar de un delito formal ni por ende rechazar de plano a la tentativa. 5.2 CONSUMACIÓN: El delito se consuma, cuando las personas están reunidas en el momento y lugar de vertida la afirmación que pueda perjudicar el honor o la reputación; si están separadas, en el momento y lugar que conoce la ultima de ellas; se debe entenderse como la ultima, la que sigue después de la primera que ha tomado conocimiento. Lo propio ocurre con los otros medios de comunicación que hemos mencionado. Este delito no requiere daño, únicamente la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

La tentativa es factible en este delito, sobre todo cuando se trate de difamaciones realizadas por medio de escritos o impresiones graficas 6 AGRAVANTE: Dos son las formas agravadas que presenta en nuestra ley, la forma calumniosa y la agravada por el medio. 6.1 DIFAMACIÓN AGRAVADA POR CALUMNIOSA: Si entendemos por difamación el imputar a una persona un hecho, una cualidad o una conducta, esta forma agravada se configura cuando el agente atribuye de manera expresa la comisión de un delito, con las características estudiadas en la calumnia, de tal forma que la imputación facilite su divulgación, y por ende aumenta el peligro del daño. Concretamente, se trata de una calumnia agravada por su difusión.

La pena es privativa de libertad no menor de un ni mayor de dos años, la agravación determina que el mínimo de la pena no puede ser inferior a un año. 6.2 DIFAMACIÓN AGRAVADA POR EL MEDIO: Esta forma agravada depende del medio que utilice el agente; el código precisa al libro y a la prensa, y agrega otra forma de comunicación social.

En esta se refiere al libro como un medio de transmisión del conocimiento o a referencias imaginarias. La otra es cuando el dispositivo menciona a la prensa, se refiere al medio de información en tanto vehículo de comunicación social, que en este caso, puede ser escrito, oral o por imagen, según se trate de periódico escrito radial o televisivo. La pena en este caso es la mas grave, pues la privativa de libertad no puede ser menor de un año ni mayor de tres. 7 EXCEPTIO VERITATIS: 7.1 DEFINICIÓN: El exceptio veritatis puede ser definida como el sometimiento de la imputación a un juicio de certeza, es decir, a la mostración de la veracidad del hecho. Es una facultad que se le da al autor del delito de difamación para que pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedara exento de pena; en caso contrario, se corresponde, será condenado por delito de difamación. El exceptio veritatis solo excluye la responsabilidad del sujeto por delito de difamación en las cuatro supuestos que se establecen en el Art. 134 CP. Desde este punto de vista, la exceptio

veritatis es una causa de exención de pena, es decir el hecho que ha realizado el autor es típico, antijurídico y culpable, aunque el legislador, por razones de política criminal, considere que no se debe castigar. 7.2 PRUEBA DE LA VERDAD DE LAS IMPUTACIONES Artículo 134.- Prueba de la verdad de las imputaciones El autor del delito previsto en el artículo 132º puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos,y cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra lay persona ofendida. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causay pública o en defensa propia. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hastay establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena. La acción probatoria en estos casos, puede generar dos consecuencias: a) acreditada la verdad de los hechos injuriosos el imputado por este delito será absuelto; b) acreditada la falsedad de la imputación el sujeto activo responderá por difamación. Artículo 135: No se admiten en ningún caso la prueba: 1. En este inciso se acoge el principio de cosa juzgada, dado que su presupuesto es la existencia de un procedimiento judicial en el cual hay un fallo firme. Estaríamos en este caso cuando el sujeto activo realiza afirmaciones sobre hechos que ya han sido objeto de un procedimiento judicial acabado, por lo que carecería de sentido e iría en contra de una garantía judicial volver a investigar tales hechos. En primer lugar hay q destacar lo siguiente: con relación a la materia objeto de cosa juzgada, se habla de una absolución, de ahí que no se comprenda el caso de condena por disposición expresa del C.P.: en segundo lugar, la absolución tiene que ser definitiva, esto es, el dallo judicial ha de ser firme, por tanto, no podrá invocarse este precepto su hay sentencia absolutoria en primera instancia y se ha apelado; En tercer lugar, el fallo judicial

puede haber sido emitido por Tribunal nacional o extranjero, lo importante es que se haya llevado un debido proceso contra la misma persona. 2. "Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero." 3. "Sobre cualquier imputación que se refiere a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X del Titulo IV, Libro Segundo." En ningún caso- aun cuando lo pida el propio ofendido- se admitirá el exceptio veritatis si se refiere a la intimidad personal o familiar, puesto que en tales casos no existe un interés publico superior. Además, también se establece esta excepción a la admisibilidad de la exceptio veritatis en el caso de violación, que requiere acción privada. 8 PENALIDAD: Para el tipo base de difamación se establece pena privativa de libertad no mayor de dos años y de treinta a ciento veinte días-multa. Por lo que se refiere a las agravantes si se constituye la difamación una calumnias e establece pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de noventa a ciento veinte días-multa, en virtud del medio empleado, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa. Artículo 133.- Conductas atípicas. No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados oy abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. Críticas literarias, artísticas o científicas.y Apreciaciones o informaciones que contengany conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones. Artículo 138.- Ejercicio privado de la acción penal En los delitos previstos en este Título sólo se procederá por acción privada.

Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. Consideraciones Generales: Los delitos contra el honor proceden por acción privada, esto es, solo pueden ser denunciados por la persona ofendida o por quien la represente legalmente. Se parte de que la ofensa se dirige contra una persona que esta muerta, no contra una persona viva. Por ellos se sostiene que se este protegiendo la memoria de la persona fallecida. Pero según la mayoría de la doctrina, a la que aquí se sigue, los muertos no pueden ser sujetos pasivos de un delito contra el honor, de ahí se mantenga que en estos casos se protege la memoria de los muertos, pero no el honor del muerto. Cuando se refiere a que la acción puede ser removida es que pueden iniciar la acción las personas indiciadas en el referido articulo, si se ha ofendido la memoria de un muerto; o bien, estas mismas personas podrán "continuar" la acción, en el caso de que el ofendido haya iniciado la acción, y haya fallecido posteriormente 9 JURISPRUDENCIA: 1. "La imputación a los querellados por delito de difamación, radica en el hecho de haber referido en un noticiero radial conceptos y frases que afectan el honor del agraviado, tales como"cobran los autovalúos a través de una empresa fantasma", "hasta donde llega la corrupción", "un robo abierto a la comunidad", "realiza actos delincuenciales ante la comunidad", "símbolo de la corrupción", "inmoralidad", "nepotismo", entre otros, apareciendo que se ha afectado el derecho constitucional al honor y la dignidad de las personas, porque las expresiones vertidas dañan el honor e imagen de la persona; si bien los propios querellados, quienes admiten haber utilizado las frases antes mencionadas, señalan que lo han hecho en virtud de las irregularidades en las que ha incurrido el querellante durante su gestión como Alcalde, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como persona sino a su gestión como Alcalde, han debido empelar los medios que la Constitución Política del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito". R. N. No. 4184 98 San Martín; En: Rojas Vargas Fidel, "Jurisprudencia Penal y Procesal Penal

(1999 2000)", Idemsa, 2002, p 459.

2. "En el marco constitucional de un Estado de Derecho y de plena garantías fundamentales, se produce un conflicto permanente de Bienes Jurídicos plenamente protegidos, es decir entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho el derecho al Honor; la situación conflictual se resuelve mediante la Ponderación de Bienes Jurídicos, partiendo de una presunción favorable a la Libertad de Expresión, por tratarse de un derecho colectivo en comparación con el Honor que es un derecho eminentemente personal". En: Exp. No. 1456-95 Cono Norte. 3. "Al ser el querellante un personaje público, su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas; en consecuencia se encuentra permanentemente sujeto al riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad se vean afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas". En: Exp. No. 7567-97-Lima; rojas Vargas Fidel, Jurisprudencia Penal Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica, p. 675. 4. "No configuran delitos de difamación e injuria grave y menos la autoría de estos, en el caso de quien cumpliendo con la obligación periodística de informar a la ciudadanía y a las autoridades sobre hechos denunciados por terceros, se ha dedicado sólo a actuar al amparo de su profesión periodística". En: Exp. No. 2678-97; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, No. 3, p. 306. 5. 6. "La comprobación de la veracidad y objetividad de la información vertida debe ser realizada ex - ante, es decir antes de proferir las afirmaciones lesionantes al honor de los agraviados; tal omisión puede ser atendido como un temerario desprecio hacia la verdad". En: Exp. No. 2961 98. 6. "La doctrina penal es unánime en afirmar que el honor es el bien jurídico tutelado en el ilícito penal de difamación, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurídicos más importantes, por significar las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad". En: Exp. No. 6129-97; Denyse Baca Cabrera, Fidel Rojas Vargas y Marlene Neira Huamán, Jurisprudencia Penal, Procesos Sumarios, Tomo II, Gaceta Jurídica, p. 169-

7. "De las publicaciones no aparece que se hubiera hecho alusión al accionante y el comentario no perjudica su honor". En: Exp. No. 58-93; Gonzalo Gómez Mendoza, Jurisprudencia Penal, Tomo IV. Rhodas, p. 365. 8. "Que siendo esto así, no habiéndose constituido los elementos objetivos del tipo previstos en el artículo 132 del Código Penal, es decir, el atribuir un hecho o una conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación del agraviado, los cuales se estatuyen como elementos constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 132 del Código Penal, no habiéndose acreditado tal concurrencia en la conducta desplegada por el acusado es de proceder absolverlo". En: Exp. No. 384-97-Pucallpa. CONCLUSIONES: 1. La separación entre uno y otro delito (injuria y calumnia, respectivamente) se basa fundamentalmente en la naturaleza del hecho imputado, que por su gravedad, presupone, en calumnia, una ofensa de mucho mayor alcance para el honor, sea éste considerado objetiva o subjetivamente. Sin embargo entre ambos existe una relacion de género a especie. 2. En la difamación se representa la conducta que afecta al honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético social de un sujeto. 3. La difamación es la divulgación de juicios ofensivos, delictuosos o inmorales ante varias personas. Este delito es posible de realizarse en forma consumativa, no hay difamación por omisión. 4. En la difamación no se requiere necesariamente dañar el honor, ya que es suficiente que este sea puesto en peligro, es a esto cuando la ley dice "que pueda perjudicarse". 5. Si la libertad de información es la lesión en si del derecho, debe de ser constatada con la veracidad de lo relatado ya que el que transcribe un hecho puede introducir elementos subjetivos que hacen perder la objetividad de una información. * Entonces los límites a la libertad son dos: - Veracidad de lo informado. Respeto de los derechos fundamentales y en especial el derecho a la propia imagen, al honor y a la intimidad.

De tal forma que toda información ha de guardar respeto a los dos enunciados anteriormente señalados, aunque hay opiniones al contrario en torno a esto, en la que se señala que la libertad de expresión y de información se antepone al respeto a la intimidad, pero el Tribunal Supremo señala que prevalece sobre la libertad de información el derecho a la intimidad obligando al informador no solo a ser objetivo, auténtico y veraz en lo publicado sino a centrarse únicamente en la información en si y no en echar carnaza a algo irrelevante para la opinión pública. * Entonces los elementos constitutivos son: - ofensa, implica la atribución a una persona de una cualidad, una conducta o un hecho que puede ocasionar un deterioro sensible en su honor. - comunicación a varias personas, la difamación debe ser ante un mínimo de dos personas. La difusión de la difamación puede ser oral o escrita. - Respecto a la consumación, el delito se consuma cuando la imputación ofensiva llega a conocimiento del ofendido o de las otras personas que estén reunidas o separadas.

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