You are on page 1of 36

7.

Derecho econmico

Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XLIV (Valparaso, Chile, 1er semestre de 2015)
[pp. 387 - 420]

La nocin de derecho econmico


[The Notion of Economic Law]

Enrique Aimone Gibson*


Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Chile
Adolfo Silva Walbaum**
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Chile

Resumen
El trabajo trata de precisar cules
son el concepto y el contenido de la
disciplina del derecho econmico. Para
el desarrollo del referido cometido, se
parte por describir el alcance de los conceptos de orden pblico econmico y
constitucin econmica, en tanto base
de la doble influencia que tanto la escuela
francesa como la germana influyeron en

Abstract
This work aims at specifying which
the concept and the content are of the
discipline of economic law. To do this,
this article first describes the scope of the
concepts of economic public order and
constitutional economics as the basis
of the double influence that both the
French and German schools had in the
origin and development of the so-called

Recibido el 20 de noviembre de 2014 y aceptado el 12 de marzo de 2015

* Profesor emrito de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo


electrnico: dirder@ucv.cl.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Granada; magster en Derecho por
la Pontificia Universidad Catlica de Chile; profesor de derecho econmico y comercial en la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: adolfo.
silva@ucv.cl. Los autores agradecen los comentarios a este trabajo del profesor Jos
Luis Guerrero Becar de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso.

388

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

el origen y desarrollo del denominado


derecho econmico. Paralelamente, se
ofrece una sntesis de las principales
doctrinas que la dogmtica jurdicoeconmica ha planteado en la bsqueda
de una respuesta al pasado, presente, y
futuro de esa rama.
Palabras clave
Derecho econmico Orden pblico econmico Constitucin econmica.

Enrique Aimone - Adolfo Silva

economic law. At the same time, an


overview of the main doctrines proposed
by the legal-economic doctrine in the
search for an answer to the past, present
and future of this discipline is provided.
Keywords
Economic law Economic public
order Constitutional economics.

I. Introduccin
En 1961, Cottely, reflexionando sobre el concepto de derecho econmico, afirm: es ms fcil crear un nuevo concepto que delimitar
su contenido 1. En dicha lnea de ideas, y para efectos de poder delimitar el contenido e intentar un concepto de derecho econmico, previamente
es necesario comprender el contexto que le da origen, con una vinculacin
ineludible a la ciencia econmica, la cual est en constante evolucin en
especial por los cambios ideolgicos que la inspiran.
Tal vez, por la misma razn, intentar una determinacin del continente
como algo previo al contenido o, en otras palabras, la delimitacin del
concepto antes que de la materia, atrajo adeptos fervorosos hace ms de
cincuenta aos, pero tambin opositores decididos a pensar en una rama
autnoma del derecho que se hiciera cargo de la vinculacin entre derecho
y economa.
En Chile, hasta las dcadas de los sesenta y setenta del siglo XX, no
exista an la plena conviccin de que el estudio de esa vinculacin pudiera
conformar una rama independiente del derecho: haba una falta de claridad
conceptual que se haca cada vez ms latente. Al respecto, Santa Mara, en
el ao 1977, sealaba: A pesar que en las Escuelas de derecho chilenas
existen Departamentos de derecho econmico y las ctedras respectivas,
desde hace aproximadamente siete aos, no se ha producido entre los
especialistas un consenso conceptual del ramo, ni consecuencialmente
[sic] una identificacin de contenidos que permita uniformar en alguna
medida los programas respectivos2.
1
Cottely, Esteban, Derecho econmico, en Trimestre Econmico, 28 (Mxico,
Fondo Cultura Econmica, 1961) 109, p. 25.
2
Santa Mara, Ral, Derecho econmico: reflexiones sobre concepto y contenido, en
Revista Chilena de Derecho, 4 (1977), p. 295.

La nocin de derecho econmico

389

Transcurridos ya algunas dcadas de opiniones en la doctrina nacional


sobre lo que debe entenderse por derecho econmico, creemos que el
actual estado de la cuestin entrega una oportunidad para proponer una
nocin de derecho econmico3, que d cuenta de su sentido y alcance,
manifestaciones y limitaciones.
II. El derecho econmico como rama de la ciencia jurdica
1. Su origen. El positivismo jurdico.
El origen de lo que actualmente entendemos por derecho econmico se
encuentra en el desarrollo del denominado positivismo jurdico, en cuanto
corriente del pensamiento centrada en la naturaleza del derecho que la hace
consistir exclusivamente en la norma obligatoria vigente, a diferencia de la
denominada dogmtica jurdica, la cual apunta a los principios rectores de
la dictacin y aplicacin de la norma, ms que a lo que rezase de manera
exclusiva la regla escrita.
En efecto, fue a partir del positivismo jurdico que se asentaron pilares
fundamentales de lo que en la actualidad constituye una parte importante
del denominado derecho econmico. Dentro de dichos pilares, se adopt,
como medio de organizacin para la aplicacin y la enseanza del derecho,
el concepto de rama 4 . Para ello, se entendi por rama a un conjunto de
normas ntimamente vinculadas entre s. La rama pasaba a ser una parte,
y siguiendo la metfora, todo el rbol era el derecho.
As las cosas, las ramas del derecho tomaron sus nombres segn su contenido, y constituyendo en su conjunto un rbol, a veces bastante frondoso,
como en el caso entre otros, del derecho civil, el derecho penal, el derecho
comercial o el derecho procesal5. Todos estos derechos o ramas tuvieron
su base en una norma de rango superior fundante, que es la constitucin.
En la misma lnea de ideas, pero refirindose en particular al caso chileno, YraCovarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o realidad; en Revista del Abogado, 15 (1999), disponible en internet http://www.colegioabogados.cl
[fecha de visita: 1 de octubre de 2014], seala: Difcil habra sido plantearse el tema
del contenido fundamental del derecho econmico hace algunas dcadas. Prueba de
ello fue la inexistencia del ramo dentro de los estudios de derecho. Sin embargo, hoy
en da se puede constatar en Chile y en todos los regmenes jurdicos desarrollados,
un contenido bastante claro y especfico.
4
Sobre el concepto de rama del derecho, vase: Bascun Valds, Anbal, Introduccin al estudio de las ciencias jurdicas y sociales (2 edicin, Editorial Jurdica de
Chile, 1960), pp. 228-230.
5
Tales normas dictaban reglas y constituan derechos subjetivos. Y para su aplicacin precisaban, sobre todo los derechos civiles y penales, derechos o normas que
regulaban su aplicacin, que se pasaron a llamar genuinamente procedimiento.
3

rrzaval

390

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

Surge, en consecuencia, todo un conjunto de ramas del derecho con


fundamentos en la propia constitucin.
2. La codificacin y su superacin por la legislacin especial.
El ejemplo de los Estados Unidos de Norteamrica de dotarse de una
constitucin, es decir, de contar con una normativa ordenada, sistemtica,
lgica, libre de vacos y de contradicciones, fue seguido por muchos Estados. Napolen Bonaparte, desde 1800 impuls la tarea de organizar el
derecho francs y, comenzando por el civil, dispuso al efecto, que todo el
derecho de la propiedad privada, el matrimonio, la filiacin y la sucesin,
fuesen regulados por un nico cdigo, es decir, por una sola ley que fuera
comprensiva de todas esas normativas, y autosuficiente para determinar
su sentido.
Consecuencia de este desarrollo fue el hecho que el derecho privado
francs se estructur precisamente en una sola norma o ley, reflejado por
tanto, en un solo cdigo, que tom como era de esperarse, el nombre de
Napolen, en tanto ilustre propulsor de esta iniciativa. Empezaba as en
el mundo latino el perodo denominado de la codificacin6.
A partir de entonces, en varios pases del mundo se repiti el fenmeno
descrito. Se comenz a sealar lo que los comparatistas 7 denominan
el derecho europeo-continental, y cada rama del derecho, se comenz
a estructurar en base a un conjunto de normas reunidas en un cdigo,
como casi nico material de estudio para abogados y jueces.
La expresin cdigo sirvi para referirse a la rama, a la ley, y adems,
esta ley fue el propio tratado para explicarlo a estudiantes. El libro que

Sobre el fenmeno de la codificacin, vase: Guzmn Brito, Alejandro, Para la


historia de la fijacin del derecho civil en Chile durante la Repblica, VIII: Crtica al derecho vigente como presupuesto de la codificacin en torno al primer tercio del siglo XIX,
en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, 5 (Valparaso, 1980), pp. 267 ss.; Guzmn
Brito, Alejandro, Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y codificacin del derecho civil en Chile (Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982), I, pp. 119
ss.; Guzmn Brito, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX
(Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000), pp. 189 ss.; Guzmn Brito, Alejandro,
La influencia del Cdigo Civil Francs en las codificaciones americanas, en Cuadernos de
Anlisis Jurdicos: De la codificacin a la descodificacin (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2005), II, pp. 27-60.
7
Lit.: Cabrillac, Rmy, Las codificaciones (traduccin de Paulina Pulido Velasco y Claudia Bulnes Olivares, Santiago, Flandes Indiano, 2009); Turner Saelzer,
Susan, Reseas a Remy Cabrillac, Las codificaciones, en Revista de Derecho de la
Universidad Austral, 22 (Valdivia, 2009) 1. pp. 293-294; Glendon, Mary Ann Gordon, Michael - Carozza, Paolo, Comparative Legal Traditions (2 edicin, St.
Paul, Minn., West Group, 1999).
6

La nocin de derecho econmico

391

explicaba el cdigo era el propio cdigo, que serva como forma de ensear la ley. Dicha tendencia, y la aplicacin ampliada al resto del derecho,
concit igual desarrollo. Fue as como los mbitos penales y comerciales
repitieron el mismo proceder8.
La forma en que se organiz la enseanza de la ciencia jurdica9 en
esta poca, consisti en denominar a cada ctedra bajo los nombres de
sus respectivos cdigos10. Fue as como para el estudio de una rama del
derecho se estudiaba el cdigo respectivo, surgiendo la denominacin de
asignatura jurdica, en tanto rama del derecho que estando radicada en
una ley nica o cdigo, es tambin objeto de estudio y enseanza a nivel
de educacin superior.
En materias ms vinculadas a la regulacin jurdica de lo econmico,
cuando la explotacin de los recursos econmicos se expandi, este sistema basado en ramas del derecho, que consideraba como sinnimos a los
conceptos de ley y cdigo, comenz a resultar insuficiente.
En efecto, desde la segunda mitad del siglo diecinueve, y especialmente
con el fenmeno de la revolucin industrial, pases sujetos al rgimen de
codificacin, comenzaron a explotar con cada vez con mayor ms intensidad sus distintos recursos econmicos en reas tales como minera, pesca
o agricultura. Lo anterior, requiri la dictacin de leyes especiales para
cada rea o sector, lo cual hizo que el modelo de codificacin que hemos
descrito, en tanto regulacin de estos sectores econmicos, fuese incapaz
de sostener semejante acervo normativo11.
De esta forma, las nuevas instituciones jurdicas no tenan cabida ya en
el sistema de cdigos, y requirieron de leyes especiales. Algunas materias
8
En cambio, tratndose del caso primero de Gran Bretaa y luego del Reino
Unido, se sigui otra senda muy diferente. No se dieron leyes, sino que establecieron
jueces. stos juzgaban, y sus sucesores durante siglos, haban de estar a lo decidido
por ellos. Prevaleci el case law o derecho del caso. Los espaoles exportaron el
derecho europeo-continental a Sudamrica; los ingleses por su parte, llevaron a Amrica del Norte su common law, con la tcnica del stare decisiis.
9
Sobre esta materia vase: Guzmn Brito, Alejandro, La influencia del Cdigo
Civil francs en las codificaciones americanas, cit. (n. 6), pp. 27-60.
10
As, por ejemplo, la asignatura de derecho penal se centraba en el estudio del
Cdigo Penal, la de derecho Comercial, en el Cdigo de Comercio, etc.
11
En el mbito de los recursos minerales, del agro, aguas, transporte, instituciones nuevas del derecho comercial banca, moneda, derivados, nuevas formas
de agrupacin societaria. En esta poca, se generaron o expandieron el comercio,
la navegacin, la explotacin de las minas, de las aguas, la regulacin de la enseanza, la promocin de la salud, etctera, y con ello nacieron las ramas del derecho. Se
dictaron las leyes de aeronavegacin, de Bancos, de servicios elctricos, de gas, de
alcantarillado, pero no se llegaron a formular nuevos Cdigos salvo casos aislados,
como el de minera, aguas y tributario.

392

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

tomaron formas tan complejas que, aun teniendo cabida en el sistema


codificado, hubieron de abandonarlo y salirse de su cdigo para formar su
propia normativa12. Bajo este escenario, la normativa bsica se estableci
en leyes generales no comprensivas de toda la materia.
Se termina de esta forma, el proceso de codificacin como tcnica
general de legislacin, dando paso al binomio cdigo-ley, imperante hasta
nuestros das.
3. El derecho econmico y su relacin con otras ramas del derecho.
Efectuada una revisin general de las tcnicas legislativas utilizadas
por el derecho econmico, corresponde ahora abocarnos al anlisis de la
relacin existente con otras ramas del derecho13.
a) El derecho econmico y el derecho comercial. La primera
relacin que estudiaremos es aquella que conecta al derecho econmico
con el denominado derecho comercial. Al respecto, cabe considerar que
dicha relacin se aprecia precisamente a nivel de alcances conceptuales
de ambas disciplinas, y no por tanto, en todo aquello que dice relacin
con las materias que puedan ser consideradas como parte de una u otra
especialidad.
De hecho, a nivel de contenido, lo que para una realidad legislativa
puede ser considerado como parte del derecho comercial, para otros en
cambio, perfectamente podra ser considerado como parte del derecho
econmico.
Luego, de lo que se trata es si el derecho econmico en tanto rama

En Chile tal acaeci con la banca y la moneda respecto del Cdigo de Comercio;
o el matrimonio y el arrendamiento con relacin al Cdigo Civil, y los delitos tributarios y otros de alta complejidad que no estn en el Cdigo Penal.
13
Para Cottely La base de la divisin del material jurdico de la que el derecho
econmico constituye una rama, es la de las valoraciones que tienen como objetivo la
norma. La gran divisin, en este criterio, es la de distinguir entre el derecho con base
ideolgica no econmica y con base ideolgica econmica. Segn l, toda norma
jurdica puede ser valorable desde el punto de vista de la economa o de la vida econmica de la respectiva sociedad. Este criterio ya nos da un conjunto de normas o
dicho de otra manera, descarta normas del anlisis. Sin embargo, no es ste criterio
final y definitivo. En todo este conjunto normativo econmicamente valorable, hay
normas que admiten esta valoracin, pero que no la exigen necesariamente. Tambin
estas normas son descartadas del anlisis. Esta doble operacin de descarte nos conduce a precisar el concepto y contenido del derecho econmico. Este no es otro que
el conjunto de normas que, en su proceso de aplicacin, estudio o valoracin, exigen
necesariamente una valoracin econmica. Vase: Cottely, Esteban, Derecho econmico, cit. (n. 1), p. 44.
12

La nocin de derecho econmico

393

de la ciencia jurdica, es o no diferente y por tanto autnoma, de lo que


podamos entender como derecho comercial.
Esta discusin no es nueva, y tampoco se encuentra cerca de agotarse.
Sin ir ms lejos, en el trabajo del ao 1964 de uno de los autores de este
artculo14 ya nos fue posible efectuar una referencia a este tema, entre los
llamados formalistas objetivos citados por Cottely15.
b) El derecho econmico y el derecho administrativo. En
segundo trmino, encontramos la relacin existente entre el derecho
econmico y el derecho pblico, y ms especficamente, entre el derecho
econmico y el denominado derecho administrativo.
Sin perjuicio del anlisis que haremos ms adelante en torno al origen
pblico de la ctedra de derecho econmico16 en tanto sucesor natural
de la otrora asignatura denominada poltica econmica por ahora, nos
limitaremos a sealar y reconocer la necesaria independencia que entendemos presenta el derecho econmico respecto del denominado derecho
administrativo.
En efecto, y tal como uno de los autores de este artculo viene sosteniendo desde hace cinco dcadas: No se divisa razn alguna que nos requiera
permanecer en el campo del derecho administrativo y crear una especie de
derecho administrativo del sector econmico. Tal planteamiento podra
eventualmente ser una necesidad del ramo de derecho administrativo,
pero no de la urgencia evidente de buscar las categoras de una rama del
derecho que comprenda todas las normas de la naturaleza que sean que
regulen la macroeconoma de una determinada nacin17.
c) El derecho penal econmico. Finalmente, quisiramos efectuar
una breve reflexin acerca de la relacin existente entre la ciencia penal y
el aspecto econmico, o en otras palabras, acerca del denominado derecho
penal econmico.
Sobre este asunto, traemos a colacin la opinin de Tiedemann18, para
quien el derecho penal econmico no sera otra cosa que la arista econmica
de la ciencia jurdica penal, o en palabras del propio autor: De lo dicho se
extrae, para resumir, en primer trmino un concepto limitado de derecho

Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,


en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, 128 (Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales y Colegio de Abogados de Concepcin, 1964), pp. 138-169.
15
Cottely, Esteban, Derecho econmico, cit. (n. 1), p. 28.
16
Vase infra p. 15.
17
Aimone Gibson, Enrique; Concepto y contenido del derecho pblico econmico,
cit. (n. 14), p. 140.
18
Tiedemann, Klaus, El concepto de derecho econmico, de derecho penal econmico
y de delito econmico, en Revista Chilena de Derecho, 10 (1983), p. 67.
14

394

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

econmico y de derecho penal econmico. Tal concepto abarca aquellas


partes del derecho Penal que tutelan primordialmente el bien constituido
por el orden econmico estatal en su conjunto, y en consecuencia, el flujo
de la economa en su organicidad, en una palabra, la economa nacional.
En tanto este organismo econmico se halla, como valor supraindividual,
preponderantemente institucionalizado y ordenado, dirigido y vigilado
por va de las medidas administrativas con lo cual se verifica la poltica
econmica, la materia alcanzada por la definicin es el derecho penal
econmico administrativo19.
III. El aporte de las nociones de orden pblico
econmico y constitucin econmica para la
construccin del derecho econmico

Cabe reconocer que toda divisin o clasificacin en derecho tiene por


objeto analizar, para luego entender. Comprendido aquello, es posible
realizar el proceso inverso, es decir, de la divisin avanzar a la integracin.
Es precisamente en la integracin donde el problema persiste, ya que una
rama del derecho que sea capaz de comprender toda la presencia de la
economa en el derecho, resulta impracticable y, adems, intil.
Efectivamente no solamente el comercio, sino que tambin el matrimonio, la sucesin hereditaria o la estafa, tienen un elemento econmico,
pero al mismo tiempo, integran respectivamente, ramas tan distintas como
lo pueden ser el derecho civil o el derecho penal.
Por tal motivo, se requiere de la bsqueda de algn otro elemento
bsico que haga necesaria y justifique una rama especializada de estudio
del derecho y la economa.
Una aproximacin a un elemento aglutinador lo entregan las nociones
de orden pblico econmico y de constitucin econmica, provenientes de
vertientes distintas, el orden pblico econmico (ordre public conomique), de nociones privatistas del derecho francs, y la nocin
de constitucin econmica (Wirtschafsverfassung) del derecho alemn.
1. El orden pblico econmico.
Fue la escuela francesa quien acu el trmino ordre public conomique. El concepto de orden20, en la citada escuela21, fue desarrollada
Ibd., p. 67
Este trmino y el concepto que designa, significa segn lo ensea San Agustn,
la recta disposicin de las cosas para efecto de alcanzar un objetivo determinado.
Vase: S a n A g ust n, Obras de San Agustn en edicin bilinge (Madrid, Biblioteca
de Autores Cristianos, 1969). pp. 589-691.
21
El trmino decisivo de dicho concepto es el de ordre, orden en castellano,
19
20

La nocin de derecho econmico

395

especialmente por Grard Farjat, en su obra Lordre public conomique22.


La obra de Farjat, est precedida de un lcido prlogo a cargo de
Berthold Goldman23, quien adelanta algunas ideas, no solo respecto del
concepto objeto de estudio, sino tambin, acerca del marco histrico en
que se desarroll. La primera idea que entrega Goldman es que la libertad contractual pertenece al pasado, no existiendo la autonoma de la
voluntad ni tampoco la supremaca del contrato.
Surge de esta forma, el concepto de orden pblico, en tanto concepto clave de la referida limitacin de libertad, y en donde el Estado se
instala entre las partes contratantes. Su actividad toma la forma de ley, de
gobierno y de juez.
En otras palabras, Goldman invita a dejar de lado la idea de que el
contrato surge por deliberacin de dos sujetos con intereses contrapuestos,
que quieren armonizarlos por un clausulado que ellos, frente a frente,
negocian calmadamente, y compartiendo un mismo plano de poder y de
autonoma. Ese mundo ya no existe.
En el plano econmico, la libertad queda sustituida por reglas relativas
a la organizacin econmica general; por el establecimiento autoritario de
relaciones sociales, y por la propia economa interna del contrato24.
En definitiva, esta intervencin estatal se manifestar segn Farjat, de
dos maneras bien precisas.
La primera de ellas a travs del ejercicio, directamente por parte el Estado, de alguna actividad econmica. Una segunda forma de intervencin,
se ve reflejada a travs de la insinuacin no sin cierta coercin por parte
del Estado al empresario, para que desarrolle una actividad econmica
conforme a las ideas de aqul.
Sin abandonar todava la doctrina francesa, Vasseur citado por Farjat
expresa que el orden pblico econmico da lugar a un derecho econmico, que comprende la regulacin de actividades directas del Estado en el
plano econmico, medidas por las cuales el Estado sugiere y estimula una
determinada actividad econmica, y finalmente los procesos propios del
denominado orden pblico econmico.
de antigua raigambre escolstica, (recta dispositio rerum: adecuada disposicin de
las cosas). En el caso, las cosas eran normas e instituciones pblicas, para lograr ese
objetivo que es el ordre, y el objetivo final de la satisfaccin de necesidades a nivel
nacional.
22
Farjat, Gerard, Lordre public conomique (Paris, Librairie Gnral de Lgislation et Jurisprudence, 1963). pp. 77 ss.
23
Ibd., pp. 5-7.
24
Sobre esta materia: Fermandois Vhringer, Arturo, Ripert y su influencia en
el concepto de orden pblico econmico: auge y cada de una visin dirigista, en Revista
Chilena de Derecho, 32 (2005), pp. 7-18.

396

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

En lo que guarda relacin con su concrecin, el primero en ser reconocido se refiere al denominado orden pblico monetario. Recordemos
que el dinero si bien mide la riqueza, al mismo tiempo como medio de
pago, es una creacin estatal. De ah que fuese Georges Ripert el primero
en hablar de orden pblico econmico, y para ello sostuvo que ste se
refiere a la produccin, al reparto y al consumo, a travs de la moneda en
sus diferentes formas25.
Finalmente, para otros como Carbonnier26 citado por Goldman es
posible distinguir dos tipos de orden pblico econmico: uno que es de
direccin y operacin econmicas, y otro en cambio, que es de proteccin
de diversas formas contractuales, que tienden a proteger a la parte ms
dbil en la relacin jurdica en que se est formando a saber: trabajadores
de predios agrcolas, usuarios de bienes vendidos en el comercio, deudores
en las relaciones viciadas del contrato, y consumidores.
2. La constitucin econmica27.
Tambin la sociedad alemana se dio, como en el caso de Francia, un
orden, al cual se denomin Verfassung (Constitucin).
A diferencia del caso francs, el orden alemn no era puramente jurdico,
sino que contena adems valores.
Estos valores se referan a la persona humana y a su dignidad. En concreto, a travs de dichos valores, los alemanes rechazaron de plano elementos
socialista-marxistas como lucha de clases y dictadura del proletariado. No
era necesariamente neoliberal28, pero s fue decisivamente antimarxista.
25
No obstante las diferencias que podemos encontrar entre el pensamiento de
Georges Ripert y Gerard Farjat, ambos eminentes juristas concuerdan en lo siguiente: i) Orden pblico es un concepto variable en el tiempo y en el espacio; ii) En el
derecho privado, corresponde a la ley determinar cules instituciones y conceptos
son de orden pblico; iii) En cuanto al derecho pblico, todas sus normas por definicin, son de orden pblico; iv) El concepto de orden pblico no puede quedar
indeterminado legalmente pues constituira un grave peligro para el Estado de Derecho. Cfr. Farjat, Gerard, Lordre public conomique, cit. (n. 22), pp.77 ss.; y Ripert,
Georges, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne (Paris, Librairie Gnral de
Lgislation et Jurisprudence, 1936).
26
Sobre esta materia: Carbonnier, Jean, Droit Civil, IV: Les obligations (Paris,
Presses Universitaires de France, 1956).
27
En el caso chileno, entenderemos por constitucin econmica al conjunto de
normas de rango constitucional que regulan los actores y los lmites dentro de los
cuales debe desenvolverse la actividad econmica de un pas. Vase: Guerrero Becar, Jos Luis, Regulacin constitucional del orden econmico. La experiencia chilena:
Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 (memoria de licenciatura, Universidad
Catlica de Valparaso, 1991), p. 108.
28
Para un anlisis detallado de la relacin existente entre libertad y constitucin

La nocin de derecho econmico

397

A partir de este Verfassung, los alemanes crearon su Wirtschaftsrecht, es decir, su derecho de la economa, o derecho de guerra
para otros29.
Pero luego este derecho se pacific cuando pasa a conformar lo que en
la actualidad conocemos como constitucin econmica (Wirtschaftsverfassung).
De esta forma, mientras Francia insisti en su ordre public conomique, Alemania por su parte, destrozada hacia el ao 1945, rehizo su
presencia en el concierto de las naciones, estableciendo su constitucin
econmica e impulsando el modelo de economa de mercado 30 o
social de mercado 31.
En esta economa social de mercado, se reconocieron el valor de la
persona humana, la importancia de la libertad de emprendimiento, y el
carcter subsidiario del Estado32.
IV. Principales doctrinas para una nocin de derecho econmico.
Precursores, fundadores y modernos
Probablemente una de las ms importantes aristas acerca de la nocin
de derecho econmico se refiere al aporte que sobre el particular han
efectuado la doctrina de los autores de la dogmtica jurdica.
A propsito de dicho aporte, y al cumplirse casi cuarenta aos de lo
que en su oportunidad33uno de los autores de este artculo present como
econmica, recomendamos Guerrero Becar, Jos Luis, La libertad para desarrollar
actividades econmicas del Art. 19 N 21 y la constitucin econmica, en Persona y
Sociedad, 3 (Santiago, Instituto Latinoamericano de Ciencias Sociales - Universidad
Alberto Hurtado, 2000) 6, pp. 141-156.
29
En efecto, corra el ao 1910 y los alemanes estaban an en una poca que los
enfrentaba a los franceses en Lorena, Alsacia y el Sarre, ante lo cual el derecho determinaba instrumentos para el uso de elementos blicos.
30
Cabe precisar que el trmino economa de mercado si bien fue creado en el
ao 1933 (con la obra del abogado Franz Bhm), alcanz su real desarrollo hacia la
dcada de los cincuenta del siglo XX.
31
Empez llamndose economa de mercado, pero un ilustre miembro de la
Compaa de Jess llamado Oswald von Nell-Breuning, S. J, pidi agregar al nombre el adjetivo s o c i a l , con el fin, obviamente, de despojar a esta naciente economa
de mercado de la sombra de cierta brutalidad que muchas veces la ha acompaado.
32
De esta forma, el Estado pasa a ser solo un auxiliar para la convivencia social.
Es consumidor, regulador, y sancionador en materia econmica, es decir, de riqueza,
pero no obstante lo anterior no se transforma en dueo de los recursos econmicos
ni rector de su uso, al asumir un rol subsidiario, de segundo plano, competente solo
para lo que otras entidades no pueden hacer, o no pueden hacer sin su ayuda.
33
Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, en Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin, 164 (1976), p. 26.

398

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

una suerte de compendio de las principales corrientes del pensamiento


existente hasta esa fecha sobre esta materia, ahora, en los inicios del siglo
XXI, quisiramos aprovechar la ocasin, para presentar una propuesta ms
actualizada e inclusiva.
1. El prembulo y criterio de clasificacin.
Antes que todo, estimamos necesario replicar y reforzar algunos de
los comentarios que uno de los autores de este trabajo realiz en el ao
1976, en tanto pensamos que ste fue, y seguir siendo la mejor senda
para responder a la nocin de derecho econmico.
En la oportunidad, y precisamente bajo el epgrafe de prembulo 34 se
sostuvo que: Sea nuestra primera preocupacin la de definir el concepto
que sirve de base al sistema legal que intentamos con esta obra. No es el
concepto de derecho econmico de los tradicionales en la dogmtica jurdica. Slo aparece, muy espaciadamente, en obras de los albores del siglo
XIX, y ya en el siglo XX adquiere, desde los primeros aos de la centuria,
cada vez ms importancia.
En otras palabras, el referido prembulo, corresponde el estado previo
de la cuestin que tratamos de dilucidar, al tratar de aclarar en qu consiste
aquella rama del derecho que denominamos como derecho econmico.
En sntesis, estimamos que la idea de que el continente se encuentra
en un estado anterior y previo al contenido, sirvi hace cuatro dcadas
para ilustrar las principales doctrinas del pensamiento, y nos sigue iluminando ahora, al pretender alcanzar su alcance conceptual aplicable a los
tiempos que corren.
Respecto al criterio que utilizaremos para efectuar la distincin entre
los autores, cabe sealar que ste, al igual que antes, se cimienta en un
orden cronolgico, pero con especial nfasis de la influencia de lo econmico en lo jurdico, o en otras palabras, de la ciencia econmica
hacia la ciencia jurdica.
Para estos efectos, reconoceremos tres grupos de pensadores. Los precursores 35, los fundadores 36 y finalmente agregaremos los modernos 37,

Ibd., p. 25.
Un grupo lo forman, indudablemente, los precursores. En ellos existen las tendencias ms heterogneas, pero caben grupos, formados, sea en torno a la profesin
cameralista de sus autores, a la adhesin al ius naturalismo, o a la concepcin de un
derecho de guerra, nacido bajo fuerte motivacin de la estructuracin de la organizacin econmica interna para la Primera Guerra Mundial. Vase: Aimone Gibson,
Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 34), p. 26.
36
Ibd.
37
Para entender lo que est a la base de los modernos, recordemos que Sigue la
34

35

La nocin de derecho econmico

399

aunque haya otros 38.


2. Los precursores. Piepenbrock y el pensamiento de los siglos XVIII y XIX.
Este primer grupo de pensadores lo ubicamos en la concepcin de un
derecho econmico anterior al siglo XIX.
En particular, en el pensamiento de Rudolf Piepenbrock, quien efectuando Un esfuerzo laudable, viendo los orgenes del pensamiento de la
Agnstica en sentido retroactivo, incluso hasta el siglo XVIII, nos presenta
un Esquema, meramente, con una serie de juristas que contribuyeron a
precisar el concepto39.
De esta forma, Piepenbrock ve, por ejemplo, en escritos del ao 1747,
en que un annimo cameralista trata, en forma conjunta, asuntos jurdicos,
econmicos y de administracin policial, lo que podramos considerar
como los primeros acercamientos en torno a lo que hoy denominamos
como derecho econmico40.
La pesquisa de Piepenbrock contina tambin, en los escritos de los
iusnaturalistas alemanes del siglo XVIII. Entre ellos destaca Johannes
Adam L. B. von Ickstatt (1702-1776), a quien indica como un propulsor
de las ideas de la Ilustracin, sobre todo, en materias de jurisprudencia y
educacin, y a Joachim Georg Daries (1714-1791) destacado, adems de
jurista, como matemtico y filsofo41.
tendencia que caracteriza de econmica un sector del derecho segn el contenido de
sus normas, marcadamente destinados a servir de pautas de las actividades econmicas. Destacamos a continuacin la posicin, quizs nica, de Hedemann, que usa el
trmino, no para denominar determinado sector del derecho, sino el derecho ntegro
de un determinado tiempo (el nuestro), caracterizado, segn l, por la presencia de
los fenmenos, espritu y motivaciones de la economa en la estructuracin y aplicacin del derecho: Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico,
cit. (n. 34), p. 26.
38
Otros grupo de autores se afirma en una finalidad, generalmente, metajurdica, de la norma, para asignarla o no al sector que denominan derecho econmico.
Esta finalidad puede ser crear el orden econmico, contribuir al desarrollo econmico ms acelerado, etc. Finalmente tenemos la posicin, tambin solitaria, de
Esteban Cottely, que recurre a inquirir la valoracin de la norma para los efectos de
su clasificacin: Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico,
cit. (n. 34), p. 26.
39
Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 34),
p. 27.
40
Ibd., p. 26.
41
Ambos estuvieron cercanos al pensamiento cameralista. As, por ejemplo, Ickstatt en el programa de su actividad docente en Wrzburgo, distingue dos aspectos
de la ciencia cameralista: un ius naturale sociale oeconomicum y ius civile oeconomicum
sive camerale. El primero de stos pertenece, como se desprende de su denominacin,

400

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

El contenido de este ius naturae sociale oeconomicum puede, segn el


mismo Piepenbrock, determinarse as: se trata de un derecho econmico
en el sentido de que se refiere a la economa del hogar. Como derecho
social es un derecho aplicable a las distintas formas en las que las personas
son asignadas al hogar. Como es un derecho social, sus normas se deducen
de la naturaleza de la societas aeconomica que rigen42.
Finalmente Piepenbrock nos habla del derecho econmico de guerra
como uno de los tramos ms importantes de la formacin del concepto. En
efecto, la primera guerra mundial, al generar, con esfuerzo, blico, como
su contrapartida una contraccin del consumo, hace necesaria toda una
regulacin jurdica de procesos econmicos que la humanidad, o desconoca, o haba sencillamente olvidado. Todo este mecanismo intervencionista
hace, obviamente, que el derecho d forma a estas restricciones43.
3. Los fundadores. Lehmann y el derecho industrial. Primera parte del
siglo XX.
En lo que se refiere a los fundadores del derecho econmico, no se
puede dejar de reconocer el Aporte de los juristas alemanes, que desde
1908 inician serios esfuerzos doctrinales en torno a la presencia de un
nuevo derecho industrial agrcola44.
En particular, cabe recordar a Lehmann, quien en el ao 1912 al dictar
su clase inaugural en la Universidad de Jena, propici la creacin de un
derecho industrial separado y distinto del derecho mercantil.
Recordemos que el gran auge econmico alemn de entonces se deba
al desarrollo industrial, y en base a ello, el autor justifica un tratamiento
jurdico autnomo para la industria45.
al derecho natural, que con los derechos juxtaquors ipsa natura ictiones nostras instituere nos obligat y que constituye, junto al derecho privado, una de las dos partes
de la jurisprudencia. Vase. Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho
econmico, cit. (n. 34), p. 27.
42
Asimismo en los fisicratas franceses, Piepenbrock ve elementos de un tratamiento del derecho econmico que luego aflorar completo en la dogmtica jurdica
de fines del siglo XIX. Vase: Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho
econmico, cit. (n. 39). p. 27.
43
Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 34),
p. 28.
44
Moore, Daniel, Derecho econmico (Editorial Jurdica, Santiago de Chile,
1962), p. 20.
45
El concepto general de esta nueva idea sera la empresa industrial, y en base a
la preocupacin sobre las siguientes materias: i) Orden de la empresa en su interior
(que comprende el derecho del trabajo, el del uso del agua, de la energa y del capital); ii) Proteccin de la empresa hacia afuera (que se refiere al derecho represivo de

La nocin de derecho econmico

401

Con esta exposicin sistemtica, Lehmann no deseaba ofrecer un sistema concreto de derecho industrial, sino tan slo elaborar grandes ideas
bsicas, que unen los grandes problemas.
4. Los modernos. Segunda parte del siglo XX.
Finalmente, agregaremos a una tercera clasificacin a la doctrina de los
autores, y a los cuales denominaremos modernos, en tanto pensamos que es
a partir de su pensamiento, que se sientan las bases de lo que actualmente
entendemos por derecho econmico46.
a) El continente econmico de Hedemann. Justus Wilhelm
Hedemann es quiz el primero de los autores alemanes que llega, con
mayor precisin metodolgica, al concepto de derecho econmico.
Para l, el derecho econmico es el ordenamiento jurdico total, en
cuanto est prevalentemente fundado sobre consideraciones econmicas.
De esta forma, lo que se denomine como derecho econmico nacera
de la posicin central que la economa ocupa en el espritu de nuestros
tiempos. En otras palabras, para Hedemann el continente que vendra
siendo lo econmico se encuentra antes del contenido.
Para ello, Hedemann contrapone el derecho econmico al derecho
Natural, que en el siglo XVIII llev al campo del derecho a lo que entonces constitua el centro de la visin del mundo, es decir, el amor a la
naturaleza47.
En esta forma, el derecho econmico aparece como un nuevo espritu,
un estilo moderno de ser del derecho, una actitud diversa a las tradicionales, que cabe descubrir en la gran mayora de las instituciones del derecho
contemporneo.
Con esta formulacin, Hedemann ocupa, en el esquema de los autores
de su poca, una posicin nica entre quienes abordan el concepto moderno del derecho econmico.
En efecto, para todos los otros autores48 el derecho econmico es un
la competencia desleal, el derecho de acceso al trabajo, el de intervencin, de asociacin, trust, etctera), y finalmente; iii) Relaciones con la comunidad, que se refiere a
los esfuerzos por eliminar los efectos desfavorables de la actividad industrial. Vase:
Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 39). p. 28.
46
Segn la Real Academia de la Lengua, se entiende por moderno-na (del latn
modernus, de hace poco, reciente), a todo aquello que sea perteneciente o relativo al
tiempo de quien habla o a una poca reciente. Disponible en internet en www.rae.es
47
Lit: Rousseau, Jean- Jacques, El contrato social (traduccin de Consuelo Berges, Barcelona, Orbis, 1984); Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil
(traduccin de Carlos Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1990).
48
Una consideracin especial merece Gustav Radbruch. Segn este autor, el
modo privatstico de considerar las relaciones econmicas ve tan slo en ella relacio-

402

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

concepto selectivo que se aplica tan slo a determinados sectores, o a determinadas normas de un ordenamiento jurdico concebido en concreto.
Frente a esta idea del sector, Hedemann contrapone una poca histrica
dada del desenvolvimiento jurdico, y la califica como derecho econmico.
As cabr, en su pensamiento, hablar ms de la poca del derecho econmico que fue la suya y que entendemos sigue siendo la nuestra ms
que de un sector del derecho.
Hedemann niega al concepto toda relevancia sistemtica para el anlisis
de un derecho positivo dado, y le atribuye slo el rol caracterizador global
de un determinado tiempo jurdico.
b) Enrique R. Aftalin y el derecho social econmico. Para
este autor, ms que derecho econmico, lo que existe es un derecho social
econmico, el cual aparece, ante todo, como el instrumento a que recurren
los legisladores para concretar en los hechos la poltica del intervencionismo
en lo econmico-social.
Es, en otros trminos, la expresin jurdica de esa poltica. As, el llamado derecho econmico, ya caracterizado en 1935 por el jurista hngaro
De Kiroly, y en 1939 por el alemn Hedemann, mediante la enumeracin
de sus temas fundamentales, se va perfilando con una precisin cada vez
mayor, al destacarse ahora las razones ltimas que establecen ciertos innegables vnculos entre instituciones jurdicas aparentemente inconexas49.
c) El derecho econmico internacional, y el pensamiento
de Georg Erler. Tratndose del pensamiento moderno de la doctrina
nes entre dos personas privadas que deben ser compuestas en el sentido de la justicia
conmutativa. No contempla al tercero y ms importante de los interesados de cada
relacin econmica: la comunidad. Esta concepcin, puramente privatstica de la
economa, podr durar tan slo mientras durara la optimista conviccin del libre
juego de las fuerzas y de la composicin y armonizacin autnoma de las fuerzas y
del provecho personal en direccin o en sentido no del inters personal. Este dogma
contina Radbruch se rompi al desvincularse, con la primera guerra mundial, la
economa alemana de la economa mundial, y al entrar en colisin los movimientos
econmicos realizados ahora en el mbito tremendamente reducido de la economa
alemana. De este acontecimiento deriva, sin embargo, el derecho econmico. En
efecto, el derecho econmico nace cuando el legislador deja de considerar y regular
las relaciones econmicas en el mero sentido de la justa composicin de los participantes inmediatos en ellas, para hacerlo principalmente desde el punto de vista del
inters econmico general, de la productividad de la economa, de su economicidad.
El derecho econmico nace desde el momento en que el Estado deja de hacer jugar
las fuerzas con criterio privatstico y decide dominar sus leyes sociolgicas de accin
por medio de leyes en sentido jurdico. Vase: Aimone Gibson, Enrique, Para un
concepto de derecho econmico, cit. (n. 34), pp. 30-31.
49
Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 34),
p. 29.

La nocin de derecho econmico

403

de los autores, el denominado derecho internacional econmico no puede


dejar de mencionarse.
En particular, el pensamiento de Georg Erler, quien encabez el estudio de una serie de autores que se han referido especficamente al derecho
econmico internacional, sea que usen o no esta precisa denominacin50.
Para Erler, el derecho econmico internacional tiene por objeto la regulacin de la economa internacional, es decir, de la conduccin de sujetos
partcipes en relaciones econmicas que cruzan fronteras nacionales, en
cuanto estructuradas conforme o para finalidades colectivas51.
d) Cottely, y la finalidad metajurdica. Han pasado cincuenta
aos desde que uno de los autores de este artculo citara por primera vez
la concepcin del derecho econmico de Esteban Cottely, y todava seguimos creyendo que contiene quizs, una de las mejores sntesis disponibles
sobre el estado actual de la investigacin para encontrar un concepto de
derecho econmico52.
Recordemos que para este jurista argentino, el derecho econmico
obedece a un principium divisionis diferente, no susceptible de ser yuxtapuesto al tradicional. Dicho principium divisionis se refiere a la finalidad
metajurdica o valoracin de la norma.
Para estos efectos, Cottely clasifica las doctrinas existentes sobre derecho
econmico segn su mtodo cientfico, y as habla de escuelas de mtodo
formal (utilitario) y de mtodo analtico (filosfico).

Aimone Gibson, Enrique, Elementos para un concepto de derecho econmico internacional, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, 2 (1978),
p. 258.
51
El autor agrega que estas normas son dictadas por dos fuentes. La primera de
ellas est constituida por los distintos Estados, y por los sujetos de derecho que stos
admiten o instituyen (corporaciones econmicas, empresas autnomas), en especial
en el campo del derecho interno, del comercio exterior del arancelario y de divisas.
Est constituido tambin por organizaciones internacionales pblicas y, en ciertos
casos, por entidades privadas. Ambos grupos de normas, segn Erler, estn engranados ntimamente entre s, y hoy da conforman una integracin de regulacin normativa de un hecho vital, material y funcionalmente indivisible. Desde un principio
advierte Erler, que si el derecho econmico internacional quiere o pretende regular
ntegramente determinadas relaciones jurdicas internacionales, es imposible reducirlo al solo campo del derecho pblico. Vase: Aimone Gibson, Enrique, Elementos
para un concepto de derecho econmico internacional, cit. (n. 50), p. 258.
52
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,
cit. (n. 14), p. 141.
50

404

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

V. Examen de la evolucin de los conceptos en Chile


1. Alcance conceptual y origen histrico53.
Una vez analizado el origen, las ideologas y doctrinas existentes en
torno al derecho econmico, y antes de arribar a las reflexiones conclusivas
del presente trabajo, corresponde analizar nuestra realidad local, para as
tratar de acercarnos a lo que podra entenderse como nociones del derecho
econmico chileno.
Para ello, previamente debemos recordar un hecho histrico relevante,
y esto es que el verdadero origen de lo que hoy entendemos como derecho econmico, se remonta a lo que hasta fines de los aos cincuenta,
se denomin simplemente bajo el nombre de poltica econmica.
En efecto, y recordando lo que uno de los autores de este artculo afirm
hace medio siglo atrs, cuando inicibamos el estudio de esta importante
rama del derecho: Nuestras Facultades de Derecho no reaccionaron en la
estructuracin de estos programas ante esta evidencia, y por mucho tiempo,
la ctedra de poltica econmica era un ramo de derecho positivo, a pesar
de lo que su nombre insina. En nuestra Facultad de la Universidad Catlica de Valparaso se suprimi la ctedra de poltica econmica a partir de
1961, y se la reemplaz por un ramo jurdico que se denomin derecho
pblico econmico54, y que deba recoger, en categoras jurdicas, o bien,
jurdico-econmicas, todo el material jurdico que se imparta desde la
ctedra de poltica econmica55.
a) Moore y el primer alcance conceptual. Fue con la obra de
Daniel Moore Merino del ao 196256 que por primera vez en nuestro
pas se reconoce de manera expresa un concepto de derecho econmico.
Efectivamente, y tal como uno de los co-autores de este artculo re-

Para ello iniciaremos su estudio efectuando una recopilacin de lo que entendemos son los seis principales alcances conceptuales acerca de lo que se ha entendido
como derecho econmico chileno. De esta manera, partiremos del continente para
llegar al contenido, o en otras palabras, slo arribaremos a las materias que forman
parte de lo que entendemos como derecho econmico chileno, a partir de su alcance
conceptual.
54
Una nota en justicia se debe a don Julio Ruiz Bourgeois, quien, al asumir en el
ao 1961 la Direccin de la Escuela de Derecho de los SS.CC. (Universidad Catlica
de Valparaso), introdujo la ctedra de derecho pblico econmico, la cual comenz
a impartirse en 1963, y que pronto se transform en derecho econmico.
55
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,
cit. (n. 14), pp. 138-139.
56
Moore, Daniel, Derecho econmico (Editorial Jurdica, Santiago de Chile,
1962).
53

La nocin de derecho econmico

405

conoce en su trabajo del ao 197657 El planteamiento de Daniel Moore


es tambin de extremo inters. Su obra es la primera escrita en Chile en
que se usa la terminologa de derecho econmico. Se trata de un ensayo
de sistematizacin de esta disciplina, sin entrar a realizar este desarrollo.
Para l, y sin pretender una definicin en su esencia de la disciplina, el
derecho econmico es concebido como el conjunto de principios jurdicos
que informan, y de disposiciones, generalmente de derecho pblico, que
rigen la poltica econmica estatal, orientada a promover un ms acelerado
desarrollo econmico58.
Sin quitar valor al trabajo de Moore59, ahora, al igual que antes60, estimamos pertinente sealar con la misma conviccin, que su concepto no
deja de hacer nacer en nosotros una serie de observaciones61.
La primera de ellas es que el derecho econmico no se concibe como
una estructura simplemente normativa, sino que, adems, como el conjunto de principios jurdicos que informan62.
En concreto, el alcance conceptual de Moore intenta sistematizar y fijar el ser
y el deber ser de este nuevo derecho econmico, a la luz de la realidad econmicojurdica nacional de la poca. Para ello, califica su trabajo como un intento modesto
y sin pretensin de mayor originalidad, y coloca frente a frente al hombre tico y al
hombre econmico. Se apoya para estos efectos en Carnelutti, en cuanto, si hablamos de derecho econmico, habremos de reconocer que debera existir un derecho
no-econmico. Siguiendo al insigne jurista italiano, seala que el hombre econmico
es el que protege y cuida sus propios intereses; en cambio, el hombre tico vela, de
preferencia, por los intereses ajenos. Vase: Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 34), pp. 31-32.
58
Moore, Daniel, Derecho econmico, cit. (n. 56), p. 38, agrega: Ahora bien,
todas esas normas que tienden a encauzar la actividad econmica hacia objetivos y
metas de poltica econmica, tienen una funcin comn en la vida social y obedecen
a una inspiracin sustancialmente unitaria. Vase: Aimone Gibson, Enrique, Para
un concepto de derecho econmico, (n. 34), pp. 31-32.
59
Respecto al origen del derecho econmico chileno e influencia de Daniel Moore, recientemente Yrarrzaval Covarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o realidad, cit. (n. 3), ha sealado que: Posteriormente surgen los cursos de
legislacin econmica en sus mbitos de comercio interno y de comercio exterior y
en algunas Facultades el curso de derecho financiero en forma separada del curso de
derecho tributario. As, se puede entender el concepto que Daniel Moore daba en
1962 al concebir el derecho econmico como un conjunto de principios jurdicos
que informan, y de disposiciones, generalmente de derecho pblico, que rigen la
poltica econmica estatal, orientada a promover un ms acelerado desarrollo econmico.
60
Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, cit. (n. 34),
pp. 31-32.
61
Ibd.
62
Ibd.
57

406

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

La segunda observacin se refiere a lo siguiente: El derecho econmico


es un derecho definido por su objetivo, propender a un ms acelerado
desarrollo econmico. A este respecto cabe expresar que el desarrollo econmico hoy da ya no se concibe como una meta u objetivo socio-poltico
estimable. En efecto, de desarrollo econmico ha pasado a hablarse de
desarrollo econmico social, luego de penosas experiencias de polticas
de desarrollo que, por descuidar las variables sociales, no consiguieron
resultados positivos, para terminar ahora postulndose, como fin global de
la poltica, sin concepto global de desarrollo, que comprendera variables
de todos tipos, sociales, humanos, econmicos, etc., ponderadas y unidas
segn determinadas prioridades, prelaciones, etc. Pues bien, si el objetivo
poltico desarrollo econmico ha desaparecido de la agenda de los
polticos y de los objetivos de las polticas y de la economa normativa,
qu sentido tiene hablar hoy del derecho econmico como el que tiende
a un ms acelerado desarrollo? Acaso el derecho laboral, el urbanstico, el
habitacional, etc., no contribuyen tambin a un ms acelerado desarrollo?
Acaso el mismo derecho Civil no se ve enfrentado a un cuestionario, a
un replanteo, para atender a idnticas finalidades? Y son por ello derecho
econmico?63
Una tercera y ltima objecin que nos presenta este concepto apunta
a que: Estando de acuerdo en definir el derecho econmico por la bsqueda de un valor econmico, por qu limitar el derecho econmico
al desarrollo? Supongamos un orden jurdico que pretenda estabilidad,
incluso sacrificando expectativas de desarrollo, o simplemente de crecimiento, podramos suponer que en tal orden jurdico concreto no existe
un derecho econmico?64.
b) Nuestro orden pblico econmico. Luego del aporte de
Moore, pasaron dos aos para que uno de los autores del presente trabajo
pudiera entregar su mirada en torno a lo que entenda ser y contena este
novedoso derecho pblico econmico 65.
En la oportunidad, l concluy que lo escondido bajo el nombre de
derecho pblico econmico era posible ser atribuido y asimilado al concepto de orden pblico econmico.
Para arribar a dicha conclusin, dicho autor distingui tres etapas en
la construccin conceptual del denominado orden pblico econmico.
Lo anterior, ya que dichas etapas todava no resultan de suyo sumamente

63
64

Ibd.
Ibd.

Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico, cit. (n. 14), pp. 149-150.
65

La nocin de derecho econmico

407

valiosas para responder en nuestros das aunque sea de manera parcial lo


que deba entenderse por derecho econmico66.
La primera etapa en la construccin conceptual del orden pblico econmico fue descrita as: Al ser promulgado el Cdigo Civil, tena el Estado
una funcin poltica; mas no una funcin econmica. Nuestras ideas han
cambiado. El Estado de hoy quiere dirigir la economa. Es imposible que
esta concepcin nueva de la economa dirigida deje intacto el contrato que
haba sido concebido por el liberalismo del siglo XIX67.
Luego se seal que: El Estado ha impuesto un cierto orden econmico
que los particulares no estn legitimados para derogar en sus convenciones.
El orden establecido por el Estado para la produccin, el cambio, la distribucin de riquezas ser evidentemente de naturaleza econmica, pero ser
asimismo un orden pblico. Tendr necesariamente carcter obligatorio
y, por consecuencia, sern nulas las convenciones que traten de atentar
contra l. No se trata de una primaca de lo poltico sobre lo econmico:
se trata de distinguir, en las relaciones econmicas entre los hombres, entre
aquellas que son queridas e impuestas por el Estado y aquellas que pueden
ser establecidas libremente por los particulares. Existe, pues, junto a la organizacin poltica del Estado, una organizacin econmica tan obligatoria
como la otra. Existe, en consecuencia, un orden pblico econmico68.
Todava se aadi: Promocin y planificacin de desarrollo econmico,
canalizacin de la inversin, gestin directa de ciertas empresas, prohibicin de monopolios, preocupacin por el abastecimiento de las grandes
masas: he ah algunas concreciones de tareas que se impone el Estado en
lo econmico con el fin de implantar un orden pblico econmico69.
La tercera y ltima etapa en esta construccin conceptual del denominado orden pblico econmico, en tanto objeto y contenido del denominado derecho pblico econmico, considera que el Estado se organiza
bajo la frmula de un Estado de derecho, y que: En consecuencia, este
ensanchamiento de la actividad estatal no puede significar un desmedro
de los derechos fundamentales de los ciudadanos ni tampoco una brecha
por donde se haga presente la dictadura y la arbitrariedad. Impuesta la
necesidad de la actuacin generalmente subsidiaria del Estado en estos
66
Decimos parcial, porque, tal como veremos en las conclusiones, el concepto
de orden pblico econmico nos permite explicar solo una parte de la nocin de
derecho econmico. Vase: ms abajo, p.19.
67
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,
cit. (n. 14), pp. 148-149.
68
Ibd.

Vase: Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico


econmico, cit. (n. 14), pp. 150-151.
69

408

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

aspectos del proceso econmico, el orden pblico econmico consiste en


lograr la conciliacin de la realizacin de los fines de las personas y los
fines subsidiarios del Estado. Es el derecho pblico econmico la rama del
derecho que, por medio de la tcnica de establecer y reconocer derechos
fundamentales, de estructurar y delimitar funciones de los organismos a
travs de los cuales acte el Estado, consigue esta coordinacin de finalidades que hemos designado como orden pblico econmico70.
c) Derecho econmico y el conjunto de normas jurdicas.
En tercer lugar, recordaremos a Hugo Olgun, investigador del Seminario
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, y quien sealaba: Se
puede definir el derecho pblico econmico como un conjunto orgnico
y sistemtico de normas jurdicas de derecho Pblico que regulan la accin del Estado en materia econmica cuando, en virtud de una poltica
econmica determinada, ste interviene directa o indirectamente sobre los
fenmenos y hechos de carcter jurdico econmico71.
Olgun form parte de aquel grupo de autores e investigadores, que precisaron la caracterizacin de derecho econmico en un aspecto que tambin
result errado a juicio de uno de los autores de este artculo.72 Lo anterior,
al reconocer que este conjunto orgnico y sistemtico de normas jurdicas
de derecho pblico que regulan la accin del Estado, queda delimitado
en cambio, al concepto y contenido del derecho pblico econmico, en
tanto conjunto sistemtico de normas que regulan la macroeconoma73.
d) Oyarzn y una nueva toma de conciencia de lo jurdico.
Fue en el ao 1967cuando Rubn Oyarzn74expresaba que el derecho
econmico no se encasillara en la dicotoma derecho pblico/derecho
privado y para lo cual afirmaba que nos encontrbamos frente a una nueva
toma de conciencia de lo jurdico.
Oyarzn seal y coincidimos que la fundamentacin, concepto,
70
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico, cit. (n. 14), p. 149.
71

Ibd., p. 139.

Vase: Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico


econmico, cit. (n. 14), p. 144.
72

Para estos efectos, se entendi por macroeconoma al fenmeno econmico,


no analizado como relacin entre individuos empresario-operario, empresa-consumidor sino vistos en su conjunto. Este conjunto tiene normas que la caracterizan
y la diferencian de otras. Vase: Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del
derecho pblico econmico, cit. (n.14), p. 144.
74
Oyarzn Gallegos, Rubn, El derecho econmico y las nuevas orientaciones en
la formacin jurdica, en Revista de Derecho Econmico (Seminario de Ciencias Econmicas, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile), 18
(1967), pp. 7 ss.
73

La nocin de derecho econmico

409

y contenido del derecho econmico tomara un largo tiempo en poder


desarrollarse, ya que ha de tener estrechsimas relaciones con la ciencia
econmica, y especialmente de las nuevas escuelas. De otro lado, el autor
asimil el ramo y advirti que no se debe creer en la experiencia de la
clsica rama del derecho industrial y agrcola, presente en el currculum
clsico, que como cajn de sastre contena todo aquello que no encontrase
lugar en otro sitio75.
En resumen, Oyarzn reconoci la escasez de material terico y carcter confuso del concepto de derecho econmico, pero sin encontrar
unidad de criterio para definir y distinguir entre lo que es un concepto y
una rama del derecho.
e) La planificacin econmica de la sociedad segn Santa
Mara. Una dcada ms tarde, en un trabajo titulado: Derecho econmico:
reflexiones sobre concepto y contenido, Ral Santa Mara sostuvo: Frente
a este panorama, las Cuartas Jornadas de derecho Pblico, efectuadas en
el mes de septiembre de 1965, en la Universidad Catlica de Chile, definieron provisoriamente, a travs de la Comisin de Derecho econmico,
esta disciplina como un: Conjunto de principios, normas e instituciones
mediante los cuales se realiza el desarrollo planificado de la sociedad en
su aspectos econmico76. Para reforzar su postura, Santa Mara agregaba:
La visin que del derecho econmico tenan las Cuartas Jornadas de
Derecho Pblico, era en cierta medida utpica, como lo ha demostrado
el tiempo en los diez aos transcurridos desde entonces, y presentaba algn vaco conceptual. Ella pareca buscar un doble asidero para que una
desordenada legislacin pudiese encontrar su carcter de un verdadero
derecho econmico77.
f) Zavala y Morales. El contenido antes que el continente.
Finalmente, traemos a colacin lo que Jos Luis Zavala y Joaqun Morales entendieron en torno a la nocin de derecho econmico78. Para ellos:
Como todo concepto, l se construye a base de su contenido, por lo que
desde hace dcadas la doctrina se ha preguntado qu tpicos aborda el
derecho econmico para poder dar una definicin de l79.
Esta ltima afirmacin nos parece sumamente discutible, porque,

Ibd.
Santa Mara, Ral, Derecho econmico, cit. (n. 2), p. 295.
77
Santa Mara, Ral, Derecho econmico, cit. (n. 2), pp. 295-299.
78
Zavala Ortiz, Jos Luis - Morales Godoy, Joaqun, Derecho econmico (2
edicin, LexisNexis, Santiago, 2014), p. 8
79
Ibd., p. 8.
75
76

410

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

al menos para nosotros, la relacin es completamente inversa, en tanto


precisamente es el concepto el que determina el contenido y no al revs80.
2. Criterios para considerar al derecho econmico como rama de la ciencia
jurdica chilena.
Antes de referirnos a las reflexiones finales del presente trabajo, quisiramos hacer una pequea mencin en torno al lugar que entendemos,
le corresponde al derecho econmico en tanto rama de la ciencia jurdica
chilena81.
Para dichos efectos, reconoceremos tres criterios. Los dos primeros
fueron descritos por uno de los autores del presente artculo con ocasin
del trabajo titulado: Concepto y contenido del derecho pblico econmico en
196482, mientras que el tercer y ltimo criterio, lo esboz ms tarde en
el ao 197883.
En primer lugar, se puede intentar una definicin inquiriendo la
finalidad de la norma. En este primer escenario: El derecho pblico econmico es aquella rama que tiende a establecer el orden pblico
econmico84.
En segundo lugar, podemos intentar una definicin examinando el
resultado de la norma o de la institucin creada. Con este segundo criterio: El derecho pblico econmico sera la rama que organiza
el sistema y la estructura institucional econmicos85. De esta forma, se
concluye: El derecho pblico econmico ser una rama del derecho conPara Zavala y Morales el contenido sera fundamentalmente el siguiente: Mercado de capitales; Banco Central; Operaciones de cambio o internacionales; Proteccin de la libre competencia; Proteccin del consumidor, e Inversin extranjera.
Vase: Zavala Ortiz, Jos Luis - Morales Godoy, Joaqun, Derecho econmico, cit.
(n. 78).
81
Vase, ms arriba,. II, 3.
82
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,
cit. (n. 14), p. 145.
83
Aimone Gibson, Enrique, Elementos para un concepto de derecho econmico internacional, cit. (n.50), pp. 262-264.
84
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico, cit. (n. 14), p. 149.
85
En lo que guarda relacin con el derecho econmico en tanto rama de la ciencia jurdica, Crislogo-Bustos citado por Santa Mara indica que: Establecido
el plan en las condiciones antes dichas el derecho econmico encontrar las condiciones ptimas para alcanzar la categora de una rama autnoma dentro de las Ciencias Jurdicas: instituciones, reglamentacin orgnica y jurisdiccin, agregando que
mientras ello no ocurra, no cabe hablar de la existencia de un Derecho econmico,
sino tan slo de una Legislacin Econmica. Vase: Santa Mara, Ral, Derecho
econmico, cit. (n. 2), pp. 295-299.
80

La nocin de derecho econmico

411

cebida en un sentido diferente al tradicional. As, en un sentido figurado


podemos decir que los ramos tradicionales de la ciencia del derecho cortan la materia jurdica en un sentido horizontal, mientras que el derecho
pblico econmico lo hace en un sentido vertical. Por ello, el derecho
pblico econmico contiene materias que tambin pertenecen a otras
ramas del derecho. Nuestra disciplina no hace otra cosa que reunir en un
sentido coherente y armnico todas las normas legales que tienden a realizar el orden pblico econmico o que forman y constituyen la estructura
econmica institucional. As, podemos ver cmo hay materias de nuestra
disciplina que tambin lo son de otras: derecho de propiedad sobre los
factores de produccin (derecho civil); delito econmico (derecho penal);
estructura de reparticiones pblicas con atribuciones econmicas como
Corporacin de Fomento de la Produccin (derecho administrativo)86.
Y con respecto al contenido de este derecho pblico econmico, se pudo
aadir: El criterio, en consecuencia, para determinar si una norma es o
no integrante del derecho pblico econmico es inquirir si ella estructura
o no la macroeconoma, o, dicho de otro modo, si tiende o no a realizar
un orden pblico econmico87.
El tercer y ltimo criterio, para determinar si nos encontramos frente
a una u otra rama del derecho, lo recogemos a partir de una importante
conclusin a la cual uno de los autores del presente trabajo arrib en 1978
al tratar los elementos del concepto de derecho econmico internacional, y
ms particularmente al analizar la relacin existente entre el contenido y
los lmites del derecho econmico internacional. En la ocasin, seal:
Una rama del derecho no slo queda fijada por su concepto, contenido
en una definicin, sino tambin por la determinacin lo ms precisa posible, de los lmites con otras disciplinas jurdicas o ramas del derecho 88.
VI. I n d i v i d u al i d a d

del derecho econmico

1. Planteamiento metodolgico.
Una vez arribados a este punto del presente trabajo, debemos resolver si
es o no posible reconocer la existencia de una rama y asignatura del derecho
a la cual podamos denominar bajo el nombre de derecho econmico.
Ante dicha inquietud, afloran las alternativas de integrar el derecho
econmico, o bien, de excluirlo.
86
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,
cit. (n. 14), p. 152.
87
Ibd., p. 152.
88
Aimone Gibson, Enrique, Elementos para un concepto de derecho econmico internacional, cit. (n.50), p. 262.

412

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

Si optamos por el primer camino, es decir, logramos integrar y reconocer


la existencia de este derecho econmico, deberemos entonces abocarnos a
examinar el contenido de dicho continente, y ante lo cual, tendremos necesariamente que examinar la influencia de lo econmico en
la ciencia jurdica, y en consecuencia deberemos pasar revista entre
otras materias, al rol del Estado en la economa, al marco normativo del
mercado y/o de las actividades econmicas reguladas.
Si en cambio prescindimos de l, ello no quiere decir que tales materias
queden sin examen, ya que se insertarn necesariamente en otras reas del
derecho, con las cuales no formar necesariamente un sistema, por lo que
su comprensin y coherencia se debilitar inevitablemente89.
As las cosas, nuestra postura es la de reconocer no slo la existencia,
sino que adems la autonoma del derecho econmico, y desde ah, sealar
con precisin, en qu consiste, o en otras palabras, qu entendemos por
derecho econmico.
En nuestra opinin, el derecho econmico presenta una doble dimensin y una caracterstica particular.
La primera dimensin del derecho econmico es aquella que considera
la influencia de la ciencia econmica en la ciencia jurdica, o si se quiere
decir en otras palabras, partir de lo econmico para llegar a lo
jurdico, ya sea en un plano local, o bien, internacional.
Un segundo estado de la cuestin, considera al derecho econmico
desde la mirada del tipo de instrumento o norma legal que lo ampara, ya
sea de rango constitucional u otra inferior.
Finalmente, encontramos una caracterstica particular del derecho
econmico, cual es su autonoma, en tanto rama de la ciencia jurdica
distinta y diferenciada de las dems.
2. La doble influencia econmica en el derecho. De lo econmico a lo
jurdico.
a) El derecho econmico nacional. Tal como sealamos, la primera dimensin que permite explicar qu debemos entender por derecho
econmico, es decir, aquella que considera la influencia de los principios
y postulados de la ciencia econmica en el derecho.
En otras palabras, este primer nivel nos lleva a considerar la influencia
de lo econmico hacia lo jurdico, y no al revs como suele ocurrir.

89
Respecto a la relacin entre derecho y economa, sugerimos ver: Guerrero
Becar, Jos Luis, Derecho y economa, una relacin necesaria. Algunas aproximaciones
en la constitucin econmica chilena, en Revista de la Facultad de Derecho, 27 (Universidad Francisco Marroqun, 2009), pp. 48-63.

La nocin de derecho econmico

413

Bajo esta mirada, la influencia de lo econmico en lo jurdico alcanza


una doble perspectiva, segn se trate del plano local o bien internacional.
En el primer caso, hablaremos de orden pblico econmico, y en el
segundo de derecho econmico internacional.
Para estos efectos, entendernos que lo econmico es aquello que presenta un doble carcter, a saber, ser til y escaso.
Esta doble consideracin, resulta ms inclusiva que aquella que convoc
hace cincuenta aos atrs a uno de los autores del presente trabajo90, cuando
la globalizacin todava se encontraba en plena etapa de su desarrollo. En
la ocasin, se concluy que el denominado derecho pblico econmico
era, se explicaba, e incluso se contena bajo el concepto de orden pblico
econmico91.
Hoy, en cambio, los autores reconocemos con claridad la existencia de
un derecho pblico y tambin un derecho privado, en y hacia el derecho
econmico.
Por la misma razn, ahora nos resulta insuficiente aquella mirada que
frente a la pregunta: A qu tienden estas normas macroeconmicas?,
sealaba que no era otra cosa que a establecer el orden pblico econmico. A propsito, Santa Mara, citando un trabajo de Aimone del ao
1964, sealaba: Despojado el derecho econmico de su gran objetivo
y de la cohesin del plan, slo podra existir un derecho emprico, cuyo
nico valor radicara en su mayor o menor utilidad para servir objetivos
circunstanciales de la poltica econmica y posteriormente, agrega: No
obstante, otros autores como Enrique Aimone esbozan para el derecho
econmico un alcance conceptual bastante amplio, como rama que tiende a establecer el orden pblico econmico92. En la misma lnea Oscar
Aramayo expresa: Piensa que el derecho econmico tiende a preservar el
orden pblico econmico, reconociendo que ste es cambiante y dinmico
y que se vincula a la ejecucin de la poltica econmica del Estado a travs
de la programacin del desarrollo; pero agrega: Estamos lejos de adherir
a una teora que anule la norma como juicio de valor y entendemos, por

Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico,


cit. (n. 14), pp. 149-152.
91
Yrarrzaval Covarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o realidad,
cit. (n.3), recuerda que: El orden pblico econmico aparece definido por nuestra
jurisprudencia en 1954 como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen
la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona
con los intereses de la sociedad. De esta nocin ha surgido el concepto de delito
econmico que viene a ser, precisamente, todo hecho que importe una transgresin
a aquel orden econmico.
92
Santa Mara, Ral, Derecho econmico, cit. (n. 2), pp. 295-299.
90

414

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

el contrario, que deben realizarse todos los esfuerzos que sean necesarios
para que la sociedad encauce su vida de relacin sobre la base de normas
estables, que interpreten el sentido de justicia y equilibrio que debe presidir
las relaciones humanas93.
b) El derecho econmico internacional. Como indicamos, la
influencia de lo econmico en lo jurdico tambin reconoce un nivel internacional, bajo el denominado derecho econmico internacional.
As lo vio uno de los autores del presente trabajo, cuando en los albores
de la dcada de los ochenta sealaba: Si entendemos por derecho econmico internacional un derecho que regula relaciones internacionales,
mal podemos considerar ambos trminos como equivalentes. El derecho
econmico internacional se hace presente cuando hay relaciones internacionales econmicas reguladas por el derecho94. No obstante lo anterior,
no podemos dejar de recordar que as como reconocimos la influencia de
lo econmico en la ciencia jurdica internacional, de la misma forma: A
juicio nuestro, todo este derecho comercial internacional (lex mercatoria)
est contenido en el derecho econmico internacional si persistimos en
definir este ltimo como la regulacin jurdica de la vida econmica
internacional. Las reflexiones que anteceden son significativas no slo
porque tocan los puntos ms conflictivos de asignacin de normas a una
u otra categora de normas, sino tambin porque abren una luz acerca del
contenido esencial del derecho econmico internacional. Creemos que
el contenido esencial de esta rama son, precisamente, todas las normas
de este derecho comercial internacional, como asimismo las normas de
contenido econmico del derecho internacional. Coincidimos con Erler
en que ambos cuerpos de normas rigen solidariamente, conformando una
unidad cada vez ms interconectada, esta vasta realidad que llamamos las
relaciones econmicas internacionales95.
3. Derecho econmico constitucional, derecho econmico legal y derecho
econmico reglamentario.
Un segundo intento por tratar de responder a la pregunta qu entendemos por derecho econmico?, considera el tipo y rango de norma utilizada
para plasmar la influencia de lo econmico en la ciencia del derecho.
Aramayo, Oscar, El orden pblico econmico, en Boletn del Centro de Investigaciones de Derecho Econmico de la Universidad Catlica de Chile, 1 (1967), p. 7.
Vase Aramayo, Oscar, Legislacin econmica (Editorial Jurdica, Santiago de Chile,
1958), II. pp. 2-5.
94
Aimone Gibson, Enrique, Elementos para un concepto de derecho econmico internacional, cit. (n. 50), p. 262.
95
Ibd., p. 264.
93

La nocin de derecho econmico

415

De esta forma, reconocemos un derecho econmico constitucional,


un derecho econmico legal y finalmente un derecho econmico reglamentario, segn si la influencia se ve plasmada a nivel de norma de rango
constitucional, legal, o reglamentaria.
A nivel constitucional, reconocemos la existencia de una serie de normas constitucionales de contenido econmico, agrupadas bajo lo que la
doctrina denomina como constitucin econmica 96.
Por su parte, a nivel legal es en donde se reconocen las ms diversas
actividades econmicas, reguladas en cada caso por una ley especfica (p.
ej. energa, banca, telecomunicaciones, transporte).
Asimismo incluiremos en este nivel a otras subreas del derecho econmico, entre las cuales cabe destacar al derecho de la competencia, al
derecho del consumo97y otros98.
Finalmente, en lo que denominaremos como derecho econmico
Vase, ms arriba, III,2.
Cabe sealar que el derecho del consumidor no ha sido incorporado ex profeso,
en tanto entendemos que su pertenencia al derecho econmico no es exclusiva, al
compartir en su propia naturaleza, algunos rasgos sustantivos del derecho civil y
adjetivos del derecho procesal.
98
En lo que entiende como el contenido del derecho econmico, Yrarrzaval
Covarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o realidad, cit. (n. 3), seala:
He querido demostrar a travs de este somero listado que el derecho econmico
tiene hoy en da un contenido propio que por lo profuso que es, puede ser analizado en grandes lneas en los estudios de derecho y que ya empieza a profundizarse a
travs de programas de derecho de la empresa, y luego agrega: Las leyes de defensa
de la libre competencia y de proteccin al consumidor son de gran importancia en
las relaciones comerciales diarias y en la defensa del bien jurdico de la competencia.
La ley del Banco Central con su desarrollo institucional y de las funciones monetarias, crediticias y cambiarias, tienen un contenido econmico de singular relevancia
macroeconmica y de impacto sobre el ahorro y la inversin. El Consejo del Banco
Central a travs de sus acuerdos est permanentemente normando estas materias, el
contenido de los Compendios de Normas Financieras y de Cambios internacionales,
Exportaciones e Importaciones impresionan por lo profuso y cambiante. La Ley General de Bancos y la de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
conjuntamente con la normativa proveniente de la Superintendencia, constituye una
amplia rea de anlisis econmico. En materia de valores, la ley y la Superintendencia
de Valores y Seguros aportan otro tanto. En las relaciones econmicas internacionales hay que destacar la normativa sobre la inversin extranjera, fondos de inversin,
anti subvenciones y dumping, acuerdos y tratados de libre comercio y la normativa
cambiaria existente en nuestro pas desde 1932. El actuar del Estado en su quehacer
econmico se analiza en la ley de Administracin Financiera del Estado, Ley de
Presupuesto y legislacin de planificacin. Por ltimo nos encontramos con la legislacin de incentivos ya sean regionales o por actividad econmica. No he incluido
en este listado fundamental la normativa econmica en materia de seguridad social,
96
97

416

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

reglamentario, comprenderemos a esa enorme masa normativa que se


estructura a partir del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la
administracin del Estado, en todos aquellos mbitos relacionados directa
o indirectamente con lo econmico.
4. La caracterstica del derecho econmico. Su autonoma.
Al iniciar este estudio, nos referimos someramente a las relaciones
existentes entre el derecho econmico y otras ramas de la ciencia jurdica99.
Ahora, en el cierre, una vez establecidas las dos dimensiones que en
nuestra opinin permiten comprender en qu consiste esta rama del derecho, corresponde aadirle una caracterstica, esto es, su autonoma100.
Por la misma razn, compartimos plenamente el juicio de Yrarrzaval
Covarrubias, cuando seala: El derecho econmico no es derecho administrativo ni derecho comercial, es autnomo. La evolucin que ha tenido
el derecho econmico especialmente en los ltimos 25 aos en Chile permite diferenciarlo claramente. Y agrega: Difcil habra sido plantearse
el tema del contenido fundamental del derecho econmico hace algunas
dcadas. Prueba de ello fue la inexistencia del ramo dentro de los estudios
de derecho. Sin embargo, hoy en da se puede constatar en Chile y en
todos los regmenes jurdicos desarrollados, un contenido bastante claro
y especfico. En primer lugar nos encontramos con una constitucin que
contiene a mi juicio todos los principios econmicos fundamentales. En
el plano de la ley, la legislacin econmica es hoy en da profusa y abarca
variados campos101.
5. Al cierre, dos reflexiones conclusivas.
Como corolario, efectuaremos una reflexin conclusiva acerca de dos
temas que a la fecha de hoy todava cuentan con un incipiente tratamiento
doctrinario, como lo son, por una parte, la nocin de lo que entendemos
como derecho (econmico) regulatorio, y por otra, la determinacin ms
precisa del contenido del derecho econmico.
a) Actividades econmicas reguladas. Base del derecho
salud, laboral y de sociedades annimas y burstiles. Asimismo, hoy en da nadie
duda de la ntima relacin con el derecho financiero y tributario.
99
Vase los captulos I y II.
100
Si bien es cierto que dicha caracterstica no es ni exclusiva ni tampoco excluyente del derecho econmico (ya que tambin la poseen otras disciplinas de la ciencia
jurdica), entendemos que s permite dotarla de una necesaria consistencia, en lo que
a dogmtica jurdica se refiere.
101
Vase: Yrarrzaval Covarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o
realidad, cit. (n. 3).

La nocin de derecho econmico

417

econmico regulatorio. En primer trmino, nos referiremos someramente al derecho regulatorio o ms precisamente, al derecho econmico
regulatorio.
Sin perjuicio del estudio que podamos efectuar en fututos trabajos sobre esta materia, por ahora, nos limitaremos a sealar que el denominado
derecho regulatorio no es ms que una limitacin de la libertad a travs o
por medio de una norma.
En un primer estadio, dicha norma regula o limita aquella libertad
anterior, que a va de derecho natural, existe para todos quienes participen
directa o indirectamente como agentes del mercado, sea que pertenezcan
a la esfera pblica o privada.
Luego, tras esa limitacin, corresponde preguntarse si todas las actividades admiten y merecen la referida regulacin. Ah es donde surge lo
que algunos simplemente denominan como derecho regulatorio, y que
nosotros entendemos como actividades econmicas reguladas,
segn se da cuenta y explica en detalle la reciente obra de uno de los autores
del presente artculo102.
Sin entrar en una exposicin detallada de ella nos limitaremos a recordar dos de sus principales ideas, y en base a las cuales es y sigue siendo lo
econmico aquello que en definitiva permite explicar de manera coherente
porqu razn en slo algunas y no todas las actividades econmicas, lo
que da sentido a lo que entendemos constituye el derecho econmico
regulatorio.
La primera idea coincide con lo expresado por William K. Jones103, y
consiste en que para describir una clase de actividades econmicas como
reguladas, implica que haya otras que son no reguladas104.
De otro lado: Para que una actividad econmica sea clasificada como
regulada en el especfico sentido aqu empleado, debe quedar sometida
a un control de gobierno que: i) Sea distinto del control que se aplica a
la generalidad de la actividad econmica; ii) Est preocupada de amplios
objetivos econmicos; iii) Se aplique directamente a la conducta en la
102
Aimone Gibson, Enrique, Actividades econmicas reguladas. Teora y casos
(Santiago, Thomson Reuters, 2014).
103
Jones, William, Regulated Industries. Cases and Materials (Brooklyn, University of Columbia, 1967). Cfr. Aimone Gibson, Enrique, Actividades econmicas reguladas, cit. (n. 102), p. 3.
104
En la misma lnea de ideas, Aimone Gibson, Enrique, Actividades econmicas
reguladas, cit. (n. 102), p. 4 afirma que: Nuestro intento es el de fundamentar y
explicar por qu a determinadas ramas de industria y comercio llamamos reguladas
siguiendo a Jones, por estar sometidas a una normativa jurdica especfica, compleja
y adecuada a su naturaleza, sin que se prescinda de la generalmente aplicable (tributaria, laboral, ambiental).

418

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

industria; y iv) Se aplique por mecanismos gubernamentales relativamente


formalizados 105.
b) El contenido del derecho econmico. Una segunda y final
reflexin conclusiva apunta a la determinacin ms precisa del contenido
del derecho econmico. Esto se refiere a la bsqueda del aquel ansiado
contenido para todo aquel continente que entendemos ya ha podido
ser debidamente delimitado. Para ello no cabe ms que reconocer y compartir nuevamente la inquietud que hacia inicios de los aos sesenta nos
entregaba Esteban Cottely en el sentido que es ms fcil crear el nuevo
concepto que delimitar su contenido106.
En esa misma lnea de ideas, coincidimos una vez ms, con Yrarrzaval Covarrubias, en orden a que: El contenido del derecho econmico
ya est lo suficientemente decantado. Corresponde ahora hacer anlisis
jurdicos ms profundos basndose especialmente en nuestra evolucin y
en el derecho comparado. Llamo la atencin que, a pesar de reconocer la
trascendencia del derecho comparado, es a mi juicio fundamental elegir
bien el derecho y la legislacin econmica ms apropiada y adecuada para
nuestra realidad chilena107.
Una vez resuelta aquella interrogante, recin se nos abre el espacio
para una futura determinacin de aquella parte de la ciencia econmica
que de manera precisa si requiere ser objeto de proteccin o en su caso de
regulacin por parte de la norma jurdica.
Por lo mismo, creemos que el siglo XXI nos presenta un derecho econmico maduro, bien definido en lo conceptual, y en donde lo econmico
juega un rol fundamental para la determinacin de aquel estado previo de
la cuestin como lo es su alcance conceptual.
Bibliogrfa
Aimone Gibson, Enrique, Actividades econmicas reguladas. Teora y casos (Valparaso,
Thomson Reuters, 2014).
Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico, en Revista
de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales y Colegio de
Abogados de Concepcin, 128 (1964).
Aimone Gibson, Enrique, Derecho econmico internacional (Valparaso, Ediciones
Universitarias de Valparaso, 1980).
Aimone Gibson, Enrique, Elementos para un concepto de derecho econmico internacional, en Revista de Derecho, de la Universidad Catlica de Valparaso, 2 (1978).
Ibd., p. 4.
Cottely, Esteban, Derecho econmico, cit. (n. 1), p. 25.
107
Vase: Yrarrzaval Covarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o
realidad, cit. (n.3).
105
106

La nocin de derecho econmico

419

Aimone Gibson, Enrique, Para un concepto de derecho econmico, en Revista de Derecho,


164 (Universidad de Concepcin, 1976).
Aramayo, Oscar, Legislacin Econmica (Editorial Jurdica, Santiago de Chile, 1958),
II.
Aramayo, Oscar, El Orden Pblico Econmico, en Boletn del Centro de Investigaciones
de Derecho Econmico de la Universidad Catlica de Chile, 1(1967).
Bascun Valds, Anbal, Introduccin al estudio de las ciencias jurdicas y sociales (2
edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1960).
Cabrillac, Rmy, Las codificaciones (traduccin de Paulina Pulido Velasco y Claudia
Bulnes Olivares, Santiago, Flandes Indiano, 2009).
Carbonnier, Jean, Droit civil, IV: Les obligations (Paris, Presses Universitaires de
France, 1956).
Constantinesco, Leontin-Jean, Trait de Droit Compar (Paris, 1972).
Cottely, Esteban, Derecho econmico, en Trimestre Econmico, 28 (Mxico, Fondo
Cultura Econmica, 1961) 109.
Farjat, Gerard, Lordre public conomique (Paris, Librairie Gnral de Droit et Jurisprudence, 1963).
Fermandois Vhringer, Arturo, Ripert y su influencia en el concepto de orden pblico
econmico: auge y cada de una visin dirigista, en Revista Chilena de Derecho, 32
(2005).
Glendon, Mary Ann - Gordon, Michael W - Carozza, Paolo G, Comparative Legal
Traditions (2 edicin, St. Paul, Minn., West Group, 1999).
Guerrero Becar, Jos Luis, Derecho y economa, una relacin necesaria. Algunas
aproximaciones en la constitucin econmica chilena, en Revista de la Facultad de
Derecho, 27 (Universidad Francisco Marroqun, 2009).
Guerrero Becar, Jos Luis, La libertad para desarrollar actividades econmicas del art.
19 N 21 y la constitucin econmica; en Persona y Sociedad, 3 (Instituto Latinoamericano de Ciencias Sociales - Universidad Alberto Hurtado 2000) 4.
Guerrero Becar, Jos Luis, Regulacin constitucional del orden econmico. La experiencia chilena: Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 (memoria de prueba,
Universidad Catlica de Valparaso, 1991.
Guzmn Brito, Alejandro, Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y codificacin
del derecho civil en Chile (Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982), I.
Guzmn Brito, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX
(Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000).
Guzmn Brito, Alejandro, La influencia del Cdigo Civil francs en las codificaciones
americanas, en Cuadernos de anlisis jurdicos: De la codificacin a la descodificacin
(Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2005) II.
Guzmn Brito, Alejandro, Para la historia de la fijacin del derecho civil en Chile durante la Repblica, VIII: Crtica al derecho vigente como presupuesto de la codificacin
en torno al primer tercio del siglo XIX, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, 5
(Valparaso, 1980).
Jones, William, Regulated Industries. Cases and Materials (Brooklyn, University of
Columbia 1967).
Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil (traduccin de Carlos Mellizo,
Madrid, Alianza Editorial, 1990).
Moore, Daniel; Derecho econmico (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1962).
Oyarzn Gallegos, Rubn, El derecho econmico y las nuevas orientaciones en la

420

Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015)

Enrique Aimone - Adolfo Silva

formacin jurdica, en Revista de Derecho Econmico, 18 (Facultad de Ciencias


Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, 1967).
Radbruch, Gustav, Introduccin a la jurisprudencia (Stuttgart, 1964).
Ripert, Georges, Le regime democratique et le droit civil moderne (Paris, Librairie
Gnral de Droit et Jurisprudence, 1936).
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social (traduccin de Consuelo Berges, Barcelona,
Orbis, 1984).
San Agustn, Obras de San Agustn en edicin bilinge (Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, 1969).
Santa Mara, Ral, Derecho econmico: reflexiones sobre concepto y contenido; en Revista
Chilena de Derecho, 4 (1977).
Tiedemann, Klaus, El concepto de derecho econmico, de derecho penal econmico y de
delito econmico, en Revista Chilena de Derecho 10 (1983).
Turner Saelzer, Susan, Reseas de Las codificaciones de Remy Cabrillac, en Revista
de Derecho de la Universidad Austral, 22 (Valdivia, 2009) 1.
Yrarrzaval Covarrubias, Arturo, Orden pblico econmico: ficcin o realidad, en Revista del Abogado, 15 (1999), disponible en internet http://www.colegioabogados.cl
Zavala Ortiz, Jos Luis - Morales Godoy, Joaqun, Derecho econmico (2 edicin,
Santiago, LexisNexis, 2014).