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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 4679012

OPININ N 049-2014/DTN
Entidad:

Ediciones El Nocedal S.A.C.

Asunto:

Aplicacin de penalidades

Referencia:

a) Documento s/n de fecha 07.04.2014


b) Documento s/n de fecha 07.07.2014

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), la representante de la empresa Ediciones El


Nocedal S.A.C., formula dos consultas sobre la aplicacin de penalidad a un contratista en
el supuesto de no haber solicitado ampliacin de plazo.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

Es posible aplicar penalidad al contratista que no solicit ampliacin de plazo


de ejecucin del contrato aun cuando la demora se deba a una accin u omisin
de la Entidad Contratante?. (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la normativa de contrataciones


del Estado, el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicacin de
penalidades al contratista y/o la resolucin del contrato.
Las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son aquellas que se
encuentran reguladas en los artculos 165 y 166 del Reglamento; estas son la
penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y las otras penalidades.
En relacin con la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, cabe sealar
que el artculo 165 del Reglamento establece que En caso de retraso injustificado

en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al


contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el segundo prrafo del referido artculo 165 precisa que "En todos los
casos, la penalidad por mora se aplicar automticamente (...)"
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin
de una penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin al contratista que,
injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que, conforme con el numeral 41.6 del artculo
41 de la Ley, "El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el cronograma contractual." (El subrayado es agregado).
Al respecto, el Reglamento establece los supuestos que autorizan al contratista a
solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin del contrato; en el caso de los contratos
de bienes y servicios estos se encuentran previstos en el artculo 175 1 del
Reglamento, mientras que en el caso de obras, se regula conforme con lo establecido
en el artculo 2002 del Reglamento.
Para estos efectos, el contratista deber presentar su solicitud de ampliacin de plazo,
de acuerdo con el procedimiento y plazos previstos en el segundo prrafo del artculo
175 del Reglamento3 en el caso de bienes y servicios, y el primer prrafo del artculo
201 del Reglamento4 para el caso de obras.
1

Procede la ampliacin del plazo en los siguientes casos:


1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista
ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de la
Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...)

De conformidad con el artculo 41 de la Ley, el contratista podr solicitar la ampliacin de plazo


pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que
modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliacin:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. En este caso, el contratista ampliar el plazo de
las garantas que hubiere otorgado.

El contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7) das hbiles siguientes a la
notificacin de la aprobacin el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacin. (El
subrayado es agregado).
4

Para que proceda una ampliacin de plazo (...) desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su
criterio ameriten ampliacin de plazo., y Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho
invocado, el contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora afecte la ruta

Como se advierte, la ampliacin de plazo contractual no puede ser otorgada de


oficio, requirindose que el contratista presente su solicitud en atencin a la
existencia de un hecho generador de atraso o paralizacin no imputable al mismo
siempre y cuando tal hecho afecte el plazo contractual, con el fin de cumplir con las
prestaciones a su cargo.
As, es responsabilidad del contratista proporcionar informacin que acredite que el
retraso en la ejecucin de las prestaciones no es de su responsabilidad, de forma tal
que no se le apliquen las penalidades que correspondan por un retraso injustificado
conforme a lo previsto en el artculo 165 del Reglamento.
2.1.3 En esa medida, corresponde que a efectos de determinar si se ha producido un retraso
injustificado en la ejecucin de las prestaciones, se presente la correspondiente
solicitud de ampliacin de plazo para su evaluacin por parte de la Entidad5.
Por tanto, el retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, ser
injustificado cuando no se haya solicitado la ampliacin del plazo contractual o
cuando habindose solicitado no haya sido aprobada por no verificarse ninguna de
las causales previstas en el Reglamento: artculo 175 para el caso de bienes y
servicios, y artculo 200 para el caso de obras.
Asimismo, cabe resaltar que, mientras en el caso de bienes y servicios para que el
contratista pueda solicitar la ampliacin del plazo contractual la aprobacin del
adicional debe habrsele notificado o el hecho o evento generador del atraso o
paralizacin debe haber cesado, siendo que este ltimo supuesto puede ocurrir con
anterioridad o posterioridad al trmino del plazo originalmente pactado sin que ello
dependa de la voluntad del contratista; en el caso de obras, el contratista
necesariamente debe presentar su solicitud antes del vencimiento del plazo
originalmente pactado en el contrato, sea que el hecho o evento generador del atraso
o paralizacin supere o no el vencimiento de dicho plazo.
2.1.4 Conforme se seal anteriormente, si bien el segundo prrafo del artculo 165 del
Reglamento dispone que la penalidad por mora se aplica automticamente, la
Entidad debe verificar si el contratista se ha retrasado injustificadamente en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato o no; para lo cual, la Entidad debe
resolver las solicitudes de ampliacin de plazo que se hubieran presentado,
previamente a efectuar el pago respectivo.
Esto ltimo debido a que el monto de la penalidad por mora debe deducirse de los
pagos a cuenta, o del pago final, o en la liquidacin final del contrato, segn
corresponda en cada caso.
Por tanto, de no haberse solicitado ampliacin de plazo de ejecucin del contrato y
de existir un retraso en el cumplimiento de las prestaciones, corresponde a la Entidad
aplicar la penalidad por mora de acuerdo con la frmula establecida en el artculo
165 del Reglamento, en tanto dicho retraso resulta injustificado.
crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminacin
de la obra.; precisando que En caso el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin
contractual, la solicitud se efectuar antes del vencimiento del mismo. (El subrayado es agregado).
5

Al respecto, tambin se pueden consultar las Opiniones N 005-2014/DTN y N 087-2011/DTN.

Sin perjuicio de ello, debe precisarse que, en caso de existir controversias respecto a
la aplicacin de las penalidades, el contratista puede recurrir a los mecanismos de
solucin de controversias, esto de conformidad con lo previsto en el numeral 52.1 del
artculo 52 de la Ley, segn el cual: Las controversias que surjan entre las partes
sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el
acuerdo de las partes (...).
2.2

El solo hecho que el contratista no solicite ampliacin de plazo genera la


aplicacin de una penalidad? (sic).
Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, para proceder a aplicar la
penalidad por mora, se debe comprobar que el retraso en la ejecucin de la prestacin
es injustificado, condicin que se presenta al verificar que no existe solicitud de
ampliacin de plazo pendiente de resolver o cuando habindose solicitado no haya
sido aprobada por no comprobarse ninguna de las causales previstas en el
Reglamento: artculo 175 para el caso de bienes y servicios, y artculo 200 para el
caso de obras.

3.

CONCLUSIN

De no haberse solicitado ampliacin de plazo de ejecucin del contrato y de existir un


retraso en el cumplimiento de las prestaciones, corresponde a la Entidad aplicar la
penalidad por mora de acuerdo con la frmula establecida en el artculo 165 del
Reglamento, en tanto dicho retraso resulta injustificado.
Jess Mara, 14 de julio de 2014

MARTN TORRES CATERIANO


Director Tcnico Normativo (e)

NFP/