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GRUPO 3 DIREITO ECONMICO E DIREITO DO CONSUMIDOR (DEDC)

Verso de 02.04.2013

Ponto 1.a. Direito Econmico. Conceito. Objeto. Competncia Legislativa.


Jos Ribeiro Lins Neto
Principais obras consultadas: Lafayete Josu Petter, Direito Econmico, 4 Edio, Editora
Verbo Jurdico; Paula Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edio, Editora Revista dos
Tribunais.
Legislao bsica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011

1. Noes Gerais.
Segundo Lafayete Josu Petter, o "surgimento do Direito Econmico d-se, de modo definitivo,
quando se inicia o processo de juridicizao da poltica econmica. Neste momento h o
reconhecimento do Direito Econmico como disciplina autnoma" (pp. 21-22). O autor destaca
como fatos histricos mais marcantes a Primeira Guerra Mundial, a Repblica de Weimar
(Constituio de Weimar de 1919), a Constituio Mexicana de 1917, a crise da Bolsa de Nova
York (1929) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Aps a Segunda Guerra Mundial, as
constituies passaram a tratar de assuntos econmicos dedicando parte especifica ao tema.
Como leciona Paula Forgioni, "j no primeiro quartel do sculo XX, tm lugar alguns
acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentao e conduo da
economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os pases vo divisando que, como
afirmou Comparato, as guerras no se ganham apenas nos campos de batalha. Verifica-se, pois
uma atuao no sentido de organizar a economia, direcionando-a para guerra. Surto de
regulamentao estatal da atividade econmica se faz presente, no obstante tenha sido julgado
por muitos como temporrio e eventual". E acrescenta que "muito embora sempre se tenha
verificado a atuao do Estado na economia, a partir do incio do sculo XX, a quantidade de
normas emanadas aumentou sensivelmente, de forma a fazer ver uma interferncia no apenas
episdica, mas organizada e sistemtica. O Estado passa a dirigir o sistema, com o escopo de
evitar as crises". (pp. 79-80).
Neste ambiente frtil os tericos apontam o nascimento do Direito Econmico que pode ser
conceituado como "o conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo
na realizao de sua poltica econmica" (Fbio Konder Comparato, O indispensvel direito
econmico, Ensaios e pareceres de direito empresarial, apud Paula Forgioni).
2. Conceito, objeto e competncia legislativa.
Conceito restrito (interveno do estado no domnio econmico). Conceito amplo (regulao das
relaes humanas propriamente econmicas, englobando outros ramos do Direito).
A rigor, o direito econmico no seria nem direito privado, nem pblico, caracterizando-se como
uma espcie de direito de sntese de princpios desses dois grandes ramos jurdicos
Washington Peluso Albino de Souza conceitua-o como "o ramo do Direito que tem por objeto a

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juridicizao, ou seja, o tratamento jurdico da poltica econmica e por sujeito, o agente que
dela participe. o conjunto de normas de contedo econmico que assegura a defesa e harmonia
dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurdica. Para
tanto, utiliza-se do princpio da economicidade" (Primeiras Linhas de Direito Econmico. So
Paulo: RT, 2003, p. 23).
Assim sendo, o Direito Econmico ter por objeto "as normas que disciplinam a interveno do
Estado na economia", ou seja, "compreende os temas relativos interveno do Estado na
economia, s normas disciplinares de polticas econmicas e ao direito da concorrncia (direito
econmico concorrencial)" (Lafayette, pp. 28-29).
No Resumo do 25 CPR registrou-se como objeto do direito econmica as seguintes atividades:
explorao direta da atividade econmica pelo Estado, monoplios estatais, servios pblicos
delegados iniciativa privada (D. regulatrio), polticas de incentivo atividade econmica
privada, defesa da concorrncia (D. concorrencial), planejamento econmico.
No tocante competncia legislativa, dispe a Constituio: Art. 24. Compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro,
penitencirio, econmico e urbanstico; grifamos.
Jurisprudncia: certo que a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um
sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no
entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Mais
do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e
fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global
normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus
arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa,
mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da
iniciativa do Estado; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. Se de
um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de
todas as providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e
ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, 3o, da Constituio). Na composio entre esses
princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio.
O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer so meios de complementar a formao dos
estudantes. (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenrio, DJ de 2-62006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenrio, DJ de 23-6-2006.
A competncia do Estado para instituir regras de efetiva proteo aos consumidores
nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o 2o (...). Cumpre ao Estado legislar
concorrentemente, de forma especfica, adaptando as normas gerais de produo e
consumo e de responsabilidade por dano ao (...) consumidor expedidas pela Unio s
peculiaridades e circunstncias locais. E foi o que fez a legislao impugnada,
pretendendo dar concreo e efetividade aos ditames da legislao federal correlativa, em
tema de comercializao de combustveis. (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso,

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julgamento em 16-4-2009, Plenrio, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832,


Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-5-2008, Plenrio, DJE de 20-6-2008;
ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenrio, DJ de 30-52003.
Ponto 1.b. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
Mnica M. G. DOliveira
Principais obras consultadas: Antnio Herman V. Benjamin, Cludia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4 Edio. Ed. Revista dos
Tribunais. Paginas 389/417.
Legislao bsica: Art. 5, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4, 5, 6, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106,
107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, 1) + Decreto 7.738/12.

SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Instrumento para viabilizar a


Poltica Nacional das Relaes de Consumo. uma expresso bastante genrica, trazendo a ideia
de que todos os rgos pblicos e privados exercem algum papel para a consecuo dos fins
almejados pelo CDC, dentro de um campo pr-fixado (um pas), devendo compor um todo
organizado e articulado, buscando a eficcia social da lei, ou seja, realizando a defesa dos
interesses dos consumidores.
No h qualquer espcie de subordinao entre os rgos que compem o SNDC h
coordenao, com contedo de orientao (uniformizao dos procedimentos adotados em nvel
nacional). Destacam-se:
MINISTRIO PBLICO (PROMOTORIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR): Para a
doutrina, este rgo no integra formalmente o SNDC, pela sua absoluta autonomia financeira,
administrativa e funcional. No entanto, ele deve procurar agir de modo articulado com todos que,
direta ou indiretamente, promovem a proteo dos interesses do consumidor, em razo da
massificao do mercado, publicidade enganosa, contrato-padro como clusula abusiva, defesa
da personalidade do consumidor e etc. A criao de promotoria especializada depende da
organizao interna da instituio.
Competncias: instaurar inqurito civil, procedimento de investigao preliminar, realizar
diligncias, ajuizar aes coletivas (ver art. 129, CR c/c arts. 8/10 da Lei 7.347/85 c/c art. 8, LC
75/93 e art. 26, Lei 8.625/93).
Atuao do MPF: depende da qualificao do fornecedor ou do rgo fiscalizador (ex. CEF;
ANATEL etc.). Lembrar que cabe ao coletiva em litisconsrcio ativo entre Ministrios
Pblicos.
DEFENSORIA PBLICA: (arts. 5, LXXIV, 134, CR/88). Mesma discusso que a do MP
acerca de no integrar o sistema. Atuao: plano individual e coletivo (Lei 11.448/07
legitimidade da DP para ACP).

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DELEGACIA DO CONSUMIDOR: rgo da polcia civil (h em Braslia, Goinia etc.), cuja


criao depende da iniciativa do Estado (Art. 4 ao art. 23, do CPP; Lei 9.099/95 dever de
investigar o fato). Tero conhecimento apenas das condutas que configuram, em tese, infrao
penal em respeito ao principio da reserva legal. Ilcito civil sem correspondente penal: remessa
de carto de crdito para a sua residncia sem autorizao do consumidor (art. 39, III c/c 56, do
CDC).
Observao: as atribuies penais do MP podem ou no ser do Promotor de Justia de Defesa do
Consumidor, a depender exclusivamente da organizao interna da instituio.
PROCON: sua principal atribuio j reconhecida pelo STJ (AgRg no REsp 1135832-RJ, rel
Min. Humberto Martins, j. 24.08.2010), ou seja, aplicar diretamente as sanes administrativas
aos fornecedores violadores do ordenamento jurdico (por exemplo: art. 55 a 60 do CDC c/c
Decreto 2.181/97) no s a violao do CDC, mas de qualquer norma que objetiva a tutela dos
interesses materiais e morais do consumidor (utiliza-se a doutrina do dialogo das fontes: CR/88 e
artigo 7, caput do CDC).
Sanes administrativas. Classificada, por alguns (Bruno Miragem, ver in Manual de Direito
do Consumidor, pgina 400), de sanes pecunirias (multas), objetivas (incisos II, III, IV, V e
VI do art. 56, CDC) e subjetivas (as que incidem em carter provisrio ou definitivo, na
atividade do fornecedor: VII a XII, art. 56).
A aplicao da multa tem a necessidade de se observar o contingenciamento formal
(contraditrio e a ampla defesa) e contingenciamento material (proporcionalidade entre o valor e
as circunstancias fticas) assim, alguns Estados j normatizaram tal procedimento, outros
utilizam o Decreto 2.181/97, outros a Lei federal n. 9.784/99. H ainda o papel de informar
sociedade.
Observar o art. 58, que prev as penas dos incisos II a VI do art. 56, do CDC: elas sero
aplicadas somente quando forem constatados vcios de quantidade ou qualidade por inadequao
ou insegurana do produto ou servio. Segundo Bessa em que pese possibilidade de aplicao
das aludidas sanes tanto a hipteses de vcio como de fato dos produtos e servios, tem-se
procurado limit-las a situaes que coloquem em risco a sade e a segurana do consumidor
(Manual de Direito do Consumidor, pgina 401).
Cuidado: na pratica, o consumidor, antes de ajuizar ao, dirige-se ao PROCON para formular
reclamao. No entanto, pela leitura do CDC, a resoluo desta reclamao no deveria impedir
a aplicao da sano administrativa ao violador, uma vez que o objetivo desta sano
preventivo e repressivo, e no indenizatrio (art. 25, III, do Decreto n. 2.181/97).
O mesmo raciocnio deve ser utilizado para as aes judiciais. Ressalta-se, que o acordo firmado
extrajudicialmente, bem como a sentena judicial, serve apenas como baliza, ante o carter
pedaggico da sano administrativa. Ademais, esta tem relevante repercusso pratica: formao
do cadastro de maus fornecedores (art. 44, CDC). Por fim, o PROCON pode ainda ajuizar ACP
(art. 82, III, CDC).

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H possibilidade de aplicao de medidas cautelares, independente de prvia manifestao da


empresa (pargrafo nico do art. 56, CDC) esta previso gera questionamentos acerca de sua
razoabilidade constitucionalidade.
Sano de cassao de alvar de licena O PROCON necessita ou de delegao pelo
ente/agncia que outorgou tal licena ou que agem em conjunto.
Cuidado: no tocante aos servios pblicos sob a fiscalizao e regulao das agencias, so estas
os rgos competentes para aplicar a sano. Agora, se o fato estiver voltado apenas para o foco
do consumidor, o PROCON poder agir independentemente da conduta daquela.
Contrapropaganda: se o fornecedor se recusar, possvel que o prprio rgo fiscalizador a
realize, voltando-se posteriormente para o ressarcimento devido (Rizzato Nunes).
Cadastro de reclamaes fundamentadas. Dever de organizao por todos os rgos. Pelo
artigo 44, do CDC, h a previso de um patamar temporal quanto publicao pelo menos uma
vez por ano, devendo observar critrios objetivos e que no paire dvidas para manuteno e
divulgao do cadastro (qualquer forma, exemplo, press releases e coletivas na imprensas). Vejase que no se trata aqui de dar conhecimento ficto ao consumidor, como mera formalidade!
ASSOCIAES CIVIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR: pela Poltica Nacional, o poder
pblico tem o dever de incentivar a criao de associaes representativas (arts. 4, II, e 5, V,
CDC), com o objetivo de conscientizao de direitos + ajuizar ACP. A 1 criada foi em Porto
Alegre (maio/1976), depois em Curitiba (outubro/1976). Exemplos: Instituto Brasileiro de
Poltica e Direito do Consumidor e Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC.
SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR (MINISTRIO DA JUSTIA): O
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor DPDC (Ministrio da Justia) rgo
federal que substituiu o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, este referido no caput
do art. 106 do CDC.
DPDC foi substitudo pela Secretaria Nacional do Consumidor, conforme o DECRETO N
7.738, DE 28 DE MAIO DE 2012, que modificou o Decreto 2.181/97 (ver artigos).
Art. 6. O Anexo I ao Decreto no 6.061, de 2007, passa a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 17. Secretaria Nacional do Consumidor cabe exercer as competncias estabelecidas na
Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, e especificamente:
I - formular, promover, supervisionar e coordenar a Poltica Nacional de Proteo e Defesa do
Consumidor;
II - integrar, articular e coordenar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC;
III - articular-se com rgos da administrao federal com atribuies relacionadas proteo e
defesa do consumidor;
IV - orientar e coordenar aes para proteo e defesa dos consumidores;
V - prevenir, apurar e reprimir infraes s normas de defesa do consumidor;

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VI - promover, desenvolver, coordenar e supervisionar aes de divulgao dos direitos do


consumidor, para o efetivo exerccio da cidadania;
VII - promover aes para assegurar os direitos e interesses dos consumidores;
VIII - adotar aes para manuteno e expanso do Sistema Nacional de Informaes de Defesa
do Consumidor SINDEC, e garantir o acesso a suas informaes;
IX - receber e encaminhar consultas, denncias ou sugestes apresentadas por consumidores e
entidades representativas ou pessoas jurdicas de direito pblico ou privado;
X - firmar convnios com rgos, entidades pblicas e instituies privadas para executar
planos, programas e fiscalizar o cumprimento de normas e medidas federais;
XI - incentivar, inclusive com recursos financeiros e programas especiais, a criao de rgos
pblicos estaduais, distrital, e municipais de defesa do consumidor e a formao, pelos cidados,
de entidades com esse objetivo;
XII - celebrar compromissos de ajustamento de conduta;
XIII - elaborar e divulgar o elenco complementar de clusulas contratuais e prticas abusivas
nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor;
XIV - dirigir, orientar e avaliar aes para capacitao em defesa do consumidor destinadas aos
integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XV - determinar aes de monitoramento de mercado de consumo, para subsidiar polticas
pblicas de proteo e defesa do consumidor;
XVI - solicitar colaborao de rgos e entidades de notria especializao tcnico-cientfica,
para a consecuo de seus objetivos;
XVII - acompanhar os processos regulatrios, objetivando a efetiva proteo dos direitos dos
consumidores; e
XVIII - participar de organismos, fruns, comisses e comits nacionais e internacionais que
tratem da proteo e defesa do consumidor ou de assuntos de interesse dos consumidores. (NR)
Art. 19. Ao Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor cabe apoiar a Secretaria
Nacional do Consumidor no cumprimento das competncias estabelecidas na Lei no 8.078, de
1990. (NR)
Art. 7. O Decreto no 2.181, de 20 de maro de 1997, passa a vigorar com as seguintes
alteraes:
Art. 2: Integram o SNDC a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministrio da Justia e os
demais rgos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa
do consumidor.(NR)
Art. 3: Compete Secretaria Nacional do Consumidor do Ministrio da Justia, a
coordenao da poltica do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: (...) XII -

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celebrar convnios e termos de ajustamento de conduta, na forma do 6o do art. 5o da Lei no


7.347, de 24 de julho de 1985;
Art. 4: (...) V - elaborar e divulgar anualmente, no mbito de sua competncia, o cadastro de
reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, de que trata o art. 44 da
Lei no 8.078, de 1990 e remeter cpia Secretaria Nacional do Consumidor do Ministrio da
Justia;
Art. 5: (...) Pargrafo nico. Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas
jurdicas de direito pblico distintas, para apurao de infrao decorrente de um mesmo fato
imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competncia ser dirimido pela Secretaria
Nacional do Consumidor, que poder ouvir a Comisso Nacional Permanente de Defesa do
Consumidor - CNPDC, levando sempre em considerao a competncia federativa para legislar
sobre a respectiva atividade econmica.(NR)
Art. 9: A fiscalizao das relaes de consumo de que tratam a Lei no 8.078, de 1990, este
Decreto e as demais normas de defesa do consumidor ser exercida em todo o territrio nacional
pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministrio da Justia, pelos rgos federais
integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pelos rgos conveniados com a
Secretaria e pelos rgos de proteo e defesa do consumidor criados pelos Estados, Distrito
Federal e Municpios, em suas respectivas reas de atuao e competncia.(NR)
Art. 16. Nos casos de processos administrativos em trmite em mais de um Estado, que
envolvam interesses difusos ou coletivos, a Secretaria Nacional do Consumidor poder avoclos, ouvida a Comisso Nacional Permanente de Defesa do Consumidor, e as autoridades
mximas dos sistemas estaduais.(NR)
Art. 50. Quando o processo tramitar no mbito do Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor, o julgamento do feito ser de responsabilidade do Diretor daquele rgo, cabendo
recurso ao titular da Secretaria Nacional do Consumidor, no prazo de dez dias, contado da data
da intimao da deciso, como segunda e ltima instncia recursal.(NR)
Art. 56. Na forma do art. 51 da Lei no 8.078, de 1990, e com o objetivo de orientar o Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, a Secretaria Nacional do Consumidor divulgar,
anualmente, elenco complementar de clusulas contratuais consideradas abusivas, notadamente
para o fim de aplicao do disposto no inciso IV do caput do art. 22.
Art. 63. Com base na Lei no 8.078, de 1990, e legislao complementar, a Secretaria Nacional
do Consumidor poder expedir atos administrativos, visando fiel observncia das normas de
proteo e defesa do consumidor. (NR)
OUTROS RGOS QUE DEFENDEM O CONSUMIDOR: Agncias Reguladoras, por
exemplo, bem como em mbito municipal a Vigilncia Sanitria. (a mesma discusso do MP/DP:
eles integram ou no o SNDC?).
CONFLITO DE ATRIBUIES ENTRE PROCON E OUTROS RGOS. Conflito
vertical (quando dois rgos pblicos que atuam diretamente na defesa do consumidor entendem

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ter atribuies para aplicar sano em relao determinada conduta de um fornecedor) e


Conflito horizontal (decorre da situao na qual rgos que exercem poder de fiscalizao em
reas diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do consumidor, pretende ou se nega a
autuar determinada infrao praticada no mercado, violando normas especificas de proteo ao
consumidor e de regulamentao do setor. Ex. Anatel, Vigilncia Sanitria, Banco Central,
SUSEP etc.).
Observao: Para o STJ, PROCON pode aplicar sano para seguradora.
Ponto 1.c. A Livre Concorrncia.
Jos Ribeiro Lins Neto

Principais obras consultadas: Lafayete Josu Petter, Direito Econmico, 4 Edio, Editora
Verbo Jurdico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edio, Editora Revista dos
Tribunais.
Legislao bsica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011.

1. A livre concorrncia.
Inicialmente, cumpre conhecer os ensinamentos das Escolas de Harvard e de Chicago em
relao ao antitruste. As discusses entre os economistas da Escola de Chicago e os economistas
da Escola de Harvard giram em torno da questo central que a de se estabelecer o objetivo que
deve ser perseguido pela Lei Antitruste e que tipo de concorrncia deve ser protegida.
A Escola de Harvard (algumas vezes tratada como "estruturalista") parte do pressuposto de
que empresas com poder econmico usa-lo-o para implementar condutas anticompetitivas. Por
isso, devem ser evitadas as excessivas concentraes, dando-se preferncia a uma estrutura
mais pulverizada. A Escola v as restries verticais com desconfiana e entende que o agente
econmico tende a utilizar sua posio dominante em um mercado para alavanc-la em outro.
A Escola de Chicago, por sua vez, defende um menor grau possvel de regulamentao da
economia pelo Estado. O jogo da concorrncia deve desenvolver-se livremente. Contesta-se a
ilicitude dos acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a anlise econmica,
instrumento da eficincia alocativa do mercado, que sempre beneficia o consumidor. Tudo
ponderado de acordo com a eficincia e os acordos verticais passam a ser explicados em termos
de eficincia e ganho para os consumidores.
No Brasil, por fora da Constituio de 1988, fixa-se a noo de concorrncia-instrumento,
segundo a qual esta no um valor em si mesma, mas um meio de obter o equilbrio econmico.
Desta afirmao derivam consequncias importantes: se a concorrncia no um valor em si
mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros valores (Forgioni, p. 85).

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"A partir da adoo de um regime de economia de mercado o princpio da livre concorrncia visa
a garantir aos agentes econmicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto
, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade dever estar ancorada em motivos jurdicoeconmicos lcitos (v.g., inovao, oportunidade, eficincia) e no serem decorrentes de
hipteses de abuso do pode econmico (v.g., adoo de prticas anticompetitivas ou
anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).
Jurisprudncia: American Virginia Indstria e Comrcio Importao Exportao Ltda.
pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinrio admitido na origem, no qual se
ope a interdio de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro
especial para industrializao de cigarros, por descumprimento de obrigaes tributrias.
(...) Cumpre sublinhar no apenas a legitimidade destoutro propsito normativo, como seu
prestgio constitucional. A defesa da livre concorrncia imperativo de ordem
constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princpio da livre iniciativa
(art. 170, caput). Lembro que livre iniciativa e livre concorrncia, esta como base do
chamado livre mercado, no coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrncia nem
sempre conduz livre iniciativa e vice- -versa (cf. Farina, Azevedo, Saes:
Competitividade: Mercado, Estado e Organizaes, So Paulo, 1997, cap. IV). Da a
necessria presena do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a
competitividade enquanto fator relevante na formao de preos. Calixto Salomo Filho,
referindo-se doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que livre iniciativa no
sinnimo de liberdade econmica absoluta (...). O que ocorre que o princpio da livre
iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais do que uma clusula geral cujo
contedo preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princpios claramente definem
a liberdade de iniciativa no como uma liberdade anrquica, porm social, e que pode,
consequentemente, ser limitada. A incomum circunstncia de entidade que congrega
diversas empresas idneas (ETCO) associar-se, na causa, Fazenda Nacional, para
defender interesses que reconhece comuns a ambas e prpria sociedade, no coisa de
desprezar. No se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrncia defesa do
concorrente, retrocedendo aos tempos da concepo privatstica de concorrncia, da qual
exemplo a famosa discusso sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui
Barbosa e Carvalho de Mendona no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187,
1914), mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibio de prticas
anticoncorrenciais reside na proteo a ambos os objetos da tutela: a lealdade e a
existncia de concorrncia (...). Em primeiro lugar, preciso garantir que a concorrncia
se desenvolva de forma leal, isto , que sejam respeitadas as regras mnimas de
comportamento entre os agentes econmicos. Dois so os objetivos dessas regras
mnimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa
exclusivamente de sua eficincia, e no de sua esperteza negocial isto , de sua
capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de
comparaes baseadas exclusivamente em dados do mercado. Ademais, o caso do que a

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doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance,


a toda a evidncia, no exclui objetivo simultneo de inibir ou refrear a fabricao e o
consumo de certo produto. A elevada alquota do IPI caracteriza-o, no setor da indstria do
tabaco, como tributo dessa categoria, com a ntida funo de desestmulo por induo na
economia. E isso no pode deixar de interferir na deciso estratgica de cada empresa de
produzir ou no produzir cigarros. que, determinada a produzi-lo, deve a indstria
submeter-se, bvio, s exigncias normativas oponveis a todos os participantes do setor,
entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessrio, menos concesso do
que preservao do registro especial, sem o qual a produo de cigarros vedada e
ilcita. (AC 1.657MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-62007, Plenrio, DJ de 31-8-2007.)
Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do
princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das
desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado,
por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder
econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. (ADI 319QO, Rel. Min. Moreira
Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenrio, DJ de 30-4-1993.).
Ponto 2.a. Regulao da atividade econmica: teoria jurdica (evoluo) e princpios gerais.
Clber Oliveira
Principais obras consultadas: Resumo 25 CPR. Resumo 26 CPR. GRAU, Eros Roberto. A
Ordem Econmica na Constituio de 1988. 14 ed. So Paulo. Editora Malheiros, SILVA, Jos
Afonso. Comentrio Contextual Constituio, 6 Edio, So Paulo. Editora Malheiros.
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 23 Edio, Rio de
Janeiro. Lumen Jris Editora. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econmico para
concursos. Salvador, Editora Juspodivm. Artigos esparsos na internet e citados no corpo do texto.
Legislao bsica: Constituio Federal.
Indicao de leitura complementar: O Princpio de Subsidiariedade: Conceito e Evoluo
Desenvolvimento Econmico e Interveno do Estado na Ordem Constitucional Estudos
Jurdicos em Homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza Srgio Antnio
Fabris Editor 1995.
Introduo: Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 986) o liberalismo econmico, como
doutrina, passou a sofrer duros golpes. (...) A Interveno do Estado o capacitou a regular a
economia, permitindo a inaugurao da fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico
produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. Na
verdade, o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse pblico sobreleva em
relao ao regime econmico capitalista. Leonardo Vizeu Figueiredo (p. 35) explica que o
Estado abandonou a planificao econmica socialista e a crescente assuno de
responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao liberalismo econmico
puro idealizado por Adam Smith. Destarte, busca-se com esse modelo um retorno comedido aos

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ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens


essenciais, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana.
Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 991), destaca, ainda, que o estado pode atuar na ordem
econmica de duas formas. Numa primeira, ele o agente regulador do sistema econmico
(objeto de estudo deste ponto). Nessa posio, cria normas, estabelece restries e faz um
diagnstico social das condies econmicas. um fiscal da ordem econmica organizada pelos
particulares. Noutra forma, atua como agente executor (tema no objeto do presente ponto).
Maria Sylvia destaca que em nosso direito a funo de regulao existe desde longa data e cita
Manoel Gonalves Ferreira Filho que menciona o exerccio da funo desde o inicio do sculo
passado, a exemplo do Comissariado de alimentao Pblica (1918), Instituto Nacional do Sal e
mais recentemente o Banco Central e o Conselho Monetrio Nacional. Ela Tambm prevista no
texto originrio da CRFB (art 174, caput). Quando trata de agncias reguladoras, a autora trata
de dois tipos de regulao: (1) a de edio de regras no exerccio genrico do poder de polcia
administrativo e (2) edio de regras para a prestao do servio pblico concedido, quando o
poder pblico concede a prestao de servios pblicos e regula sua utilizao.
Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos. Eros Grau defende o termo atividade econmica
como um gnero (atividade econ. Latu sensu) dos quais servios pblicos e atividade econmica
stricto sensu so espcie, posto que ambos conceitos de referem a atividade voltada satisfao
de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos. Segundo Eros
Grau, o servio pblico est para o setor pblico assim como a atividade econmica est para o
setor privado, porm, as atividades econmicas distinguem-se dos servios pblicos pela
titularidade da iniciativa privada que somente entregue ao Estado em carter excepcional.
Regulao: Do ponto de vista terico no fcil definir o que seja regulao. Um das formas de
se entender a regulao descrev-la como o instrumento utilizado pelo Estado na ordenao e
organizao dos mercados (GRAU, 2002, p 136). Pode-se entender regulao como poderes e
aes decorrentes da interveno do Estado quando este manifesta objetivos declaradamente
econmicos (SUNDFELD, 2002, p. 18). Outra possibilidade entender a regulao como
controle legislativo e administrativo exercido por meio de impostos, subsdios, controle sobre
ingresso nos mercados (POSNER, 2004, p.50). Pode-se adotar ainda a viso de que existem ao
menos trs formas de regulao: a econmica, que interfere diretamente nas relaes de
mercado; a social, que protege os interesses pblicos, tais como meio ambiente e segurana; e a
administrativa, que so regras por meio das quais os governos coletam informaes e intervm
em decises econmicas individuais (OCDE, 1997). (SANTANA, Diogo de. Conjuntura da
Regulao no Brasil: conflitos e convergncias. Direito Econmico Regulatrio. Coord. Mario
Gomes Shapiro. So Paulo: Saraiva, 2010, Srie GVlaw, p.366).
Regulao econmica a rea da Economia que estuda o funcionamento do sistema econmico
atravs da regularidade de preos e de quantidades produzidas, ofertadas e demandadas atravs
da interao econmica entre as respectivas partes do sistema econmico: o Estado, as empresas,

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os credores, os trabalhadores, os consumidores e os fornecedores. No campo econmico, a


utilizao do conceito de regulao a correspondncia necessria de dois fenmenos: a) a
reduo da interveno direta do Estado na economia; b) e em segundo o crescimento do
movimento de concentrao econmica. So formas de regulao a autorregulao ou
regulao privada ( a regra. Lembrar da teoria clssica do liberalismo econmico de Adam
Smith) e a heterorregulao ou regulao pblica ( a exceo pelo Estado). Todavia,
costuma-se utilizar simplesmente o vocbulo regulao para conceituar a atividade
intervencionista do Estado, em contraposio autorregulao.
O Papel do Estado: O termo regulao bastante amplo, engloba toda a organizao da
atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servio
pblico ou o exerccio do poder de polcia. O Estado est ordenando ou regulando a atividade
econmica tanto quando concede ao particular a prestao de servios pblicos e regula sua
utilizao impondo preos, quantidade produzida etc. como quando edita regras no exerccio
do poder de polcia administrativo. Salomo Calixto Filho afirma que seria incorreto formular
uma teoria que no analise ou abarque ambas as formas de regulao. (Regulao da Atividade
Econmica,Malheiros, p.13-16).
Assim, o termo regulao pode ser empregado em dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2)
dirigir, governar. uma funo administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo,
no exerccio de competncia administrativa normativa que sujeita atividades a regras de
interesse pblico, como corolrio da funo de controle, voltada observncia dessas
prescries. Diferentemente da regulamentao, a regulao a produo de normas para o
plano concreto, e no para o plano abstrato, ou seja, a ao reguladora possui, essencialmente,
um carter normativo, no ficando limitado noo de lei em sentido formal, mas tambm
compreende qualquer norma jurdica validamente positivada que afete a liberdade de ao dos
agentes econmicos.
Observa Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior que: a economia, organizada
e tutelada pelo Estado, uma realidade do capitalismo moderno, determinada quer por razes de
carter estritamente econmico, quer por aspectos relacionados proteo de determinados
grupamentos sociais: trabalhadores, usurios, consumidores etc.. ARAUJO, Luiz Alberto
David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva, 13 ed.,
2009. p.473. Para Maria Sylvia, a regulao em sentido amplo, seria toda forma de organizao
da atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servio
pblico, regulando sua utilizao, ou o exerccio do poder de policia (editando regras no
exerccio deste poder). Para a maior parte da doutrina a regulao uma espcie do gnero
interveno (por ordenao), aplicando-se s atividades econmicas cuja titularidade , em
princpio, da iniciativa privada. Neste conceito no se inclui, segundo Alexandre Arago, a
atividade direta do Estado como produtor de bens ou servios ou como fomentador das
atividades econmicas.

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Acerca do Estado Regulador, leciona Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 992 e ss.): a) Estado
regulador aquele que, atravs de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras
disciplinadoras da ordem econmica com o objetivo de ajust-la aos ditames da justia social. b)
o mandamento fundamental do Estado Regulador est no art. 174 da CF: Como agente
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado. c) quando figura como regulador, o Estado no deixa sua posio
interventiva. A interveno nesse caso se verifica atravs das imposies normativas destinadas
principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurdicos preventivos e repressivos
para coibir eventuais condutas abusivas. d) para o autor, a atuao do Estado regulador se
consuma de forma direta - Interveno direta (ATENO a maioria da doutrina no concorda
com JSCF entende que no caso de regulao a Interveno Indireta), vale dizer, sem
intermediao de ningum, ou seja, as normas, os fatores preventivos e os instrumentos
repressivos se originam diretamente do Estado.
Objetivo da regulao da atividade econmica:
Acerca da Regulao da atividade econmica, Jos Afonso da Silva (p. 721), esclarece: A
interveno por via de regulamentao da atividade econmica surgiu como presso do Estado
sobre a economia para devolv-la normalidade. Normalidade, ento, consistia em manter um
regime de livre concorrncia; por isso, as primeiras formas de interveno manifestaram-se
atravs de um conjunto de medidas legislativas que intentavam restabelecer a livre
concorrncia. (grifo no original). E continua o autor (p. 707): A participao do Estado na
economia ser uma necessidade enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem
econmica ao cumprimento de seu fim de assegurar existncia digna a todos, conforme os
ditames da justia social e por imperativo de segurana nacional.
Gontran Gifoni Neto salienta que: A Teoria da Regulao Econmica est relacionada ao
controle do funcionamento de determinados setores da atividade econmica considerados
essenciais ou bsicos para a vida econmica e social nas sociedades e fazem com que a relao
entre produtor e usurio (ou consumidor) requeira alguma forma de interveno pblica.
Segundo a Teoria Econmica, a interveno do Estado na economia teria por funo regular
desequilbrios do mercado e promover o desenvolvimento econmico. As diretrizes dessa
interveno seriam: a) a maximizao da utilidade coletiva, b) fomentar, mas tambm estabilizar,
o crescimento econmico, c) redistribuir a renda. Assim agindo, o Estado visaria aperfeioar o
mecanismo de livre mercado, mas tambm corrigir o desvio na alocao tima dos recursos e da
maximizao da eficincia, que ocorrem quando o mercado se afasta do modelo de concorrncia
perfeita (SANTOS e ORRICO FILHO, 1996a; BENJ, 1999). (in Instituies Regulatrias do
Transporte Rodovirio Intermunicipal de Passageiros: O Caso das Agncias Reguladoras
Estaduais

Brasileiras

option=com_docman&task...).

Artigo

disponvel

em:

www.det.ufc.br/index.php?

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O fundamento jurdico da regulao est exatamente na procedimentalizao da atividade


econmica, que justamente a busca de um objetivo predeterminado e pr-jurdico para a
garantia efetiva da correo e da lealdade da integrao dos vrios agentes econmicos no
mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais. Leitura obrigatria - STF RE
632644 AgR/DF, Relator Luiz Fux.
Justificativa para a Regulao da atividade Econmica:
Gontran Gifoni Neto salienta que: A interveno do Estado nas atividades econmicas em uma
economia de mercado justifica-se pelo fato de esse mercado apresentar disfunes denominadas
falhas de mercado, que o fazem se afastar dos paradigmas de eficincia produtiva e eficcia
alocativa. BUTTON (1991) e BELLI (1997) apresentam como falhas clssicas: a) concorrncia
imperfeita (monoplios, oligoplios e lucros rentistas): quando a misso do Estado seria a de
impor barreiras aos agentes econmicos monopolizados ou oligopolizados, na sua tendncia de
aumentarem os preos e reduzirem a produo, afastando-se do critrio de otimalidade de Pareto,
e tambm de praticarem discriminaes entre seus clientes. No caso especfico de lucro rentista,
o Estado viria compensar eventuais injustias distributivas, quando um agente controla uma
fonte de recursos mais barata do que as que dispem seus concorrentes, extraindo da situao um
lucro extraordinrio. A soluo clssica utilizada durante muitos anos por diversos pases para
evitar essa falha de mercado e mesmo uma regulamentao mais ativa foi a criao de
monoplios pblicos nos setores de infraestrutura, da o aparecimento de empresas pblicas
como Eletrobrs, Telebrs, Portobrs, entre outras (RODRIGUES, 1997); b) externalidades: em
determinados setores, os custos sociais da produo no se refletem integralmente nos preos,
gerando-se para seus consumidores benefcios (externalidades positivas, por exemplo para o
usurio de transporte individual, que no paga o custo do investimento virio) e, para os demais
membros da sociedade, custos (externalidades negativas, tais como a poluio e os
engarrafamentos). A interveno estatal visa, aqui, a evitar desperdcios econmicos e compensar
desequilbrios entre custos e benefcios sociais e privados; c) insatisfao da taxa de retorno e
excesso de competio: trata-se, aqui, do caso dos monoplios naturais, onde a estrutura de
custos (custo mdio decrescente) s permite a permanncia de um nmero reduzido de
fornecedores. Se o Estado no impuser um controle na entrada de empresas no setor, os
produtores a estabelecidos estaro sujeitos runa, sem que, contudo, ocorra a vitria do mais
eficiente, e sim a do mais inescrupuloso. Uma vez o campo limpo de concorrentes, esse poder
assumir posturas predatrias de monopolista. Assim sendo, apenas um ou poucos produtores so
admitidos no setor, mas esto sujeitos a restries no que tange fixao dos preos e das
quantidades; d) falhas de informao: o bom funcionamento de um mercado competitivo
pressupe que os consumidores possuam informaes satisfatrias sobre os bens e servios a
adquirir, o que freqentemente no ocorre quando o produtor teme os custos da produo das
informaes devidas ou simplesmente no deseja esclarecer plenamente o consumidor.
Novamente, a interveno estatal tida como um meio para produzir as informaes necessrias,
porm ausentes, ou para instar os produtores a produzirem-nas; e) outras razes: a literatura
ainda enumera como outras falhas: 1) a escassez de determinados bens essenciais ou condies

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de produo (por exemplo, nas telecomunicaes as freqncias de transmisso), 2) situaes de


desigualdade de poder de negociao (casos de monopsnios, mas tambm de poder geralmente
inferior de negociao dos assalariados); 3) necessidades de racionalizao, quando essa
dificilmente atingida pelos mecanismos de mercado; 4) situaes de risco moral, tipicamente
presentes quando o comprador no se identifica com o pagador da compra (por exemplo, no caso
de servios previdencirios, no qual o consumidor perde interesse em racionalizar o seu
consumo, geralmente em grande parte pago pelo governo ou outros segurados); 5) razes de
interesses estratgico-militares e 6) de poltica social (SANTOS e ORRICO FILHO, 1996a).
Instrumentos para a Regulao da atividade econmica pelo Estado:
Gontran Gifoni Neto enfatiza que para o exerccio dessas suas funes, o Estado dispe de um
arsenal vasto de instrumentos, que podem, conforme proposta de BUTTON (1992), ser
classificados em: i) instrumentos fiscais: impostos e taxas, multas, incentivos fiscais, subsdios,
poltica tarifria, controle e acompanhamento de custos, incluindo-se o tabelamento de preos; ii)
instrumentos de comando e controle: controle de entrada e sada do mercado, controles da
qualidade e quantidade da produo; no caso mais extremo, execuo direta de atividades
econmicas com base na propriedade estatal dos meios de produo; iii) demais instrumentos:
legislao e medidas antitruste, disposio de informaes obrigatrias, regulamentao da
responsabilidade civil e a criao de direitos negociveis de propriedade (os produtores adquirem
o direito de produzir externalidades negativas desde que compensem ao governo ou aos
diretamente afetados).
Teoria jurdica (evoluo): A teoria econmica da regulao de origem marcadamente norteamericana. As escolas clssicas sobre regulao so: a escola do interesse pblico e a escola
neoclssica da regulao. Os fundamentos dessas escolas so demasiadamente limitados, por
priorizarem apenas um dos aspectos da regulao. Tal reducionismo leva a uma teoria
incompleta, preciso admitir a convivncia dos aspectos econmicos e sociais da regulao e
reconhecer, ainda, que a preponderncia de um sobre o outro pode variar conforme a natureza do
setor regulado. Assim, a regulao da atividade econmica em sentido amplo teve comprovado
crescimento no presente contexto histrico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do Estado,
devolvendo-se tanto a prestao de servios pblicos iniciativa privada, quanto demarcando-se
a interveno por atuao direta do estado no domnio econmico apenas nos casos, tal qual
estabelece o art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo) . Muito embora no incio da vigncia de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de
grande presena deste no exerccio de atividades econmicas em sentido amplo, a Reforma
Administrativa da dcada de 1990 iniciou um forte processo de desestatizao, para no se usar o
termo de privatizao: deixar ao setor privado as atividades que potencialmente podem gerar
lucros, e ao setor pblico to semente a sua regulao e fiscalizao. Emerge uma idia de
subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa reconhecer a prioridade da atuao
dos corpos sociais sobre os corpos polticos no atendimento de interesses gerais, s passando
cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos nveis de organizao, demandar
sua atuao subsidiaria.

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Abordagens em torno da regulao econmica - H trs grandes abordagens tericas sobre


regulao econmica: (fonte Wikipdia) a) que advm da tradio econmica clssica e
neoclssica, onde a regulao realizada pelo mercado, via mecanismos de preo e quantidade, a
lei da oferta e da procura. Tanto a neoclssica "lei de Say" e a keynesiana e kaleckiana "Princpio
da Demanda Efetiva" lhes so decorrncias lgicas; b) que advm da tradio geral da
heterodoxia, onde predomina a viso da Escola da regulao, que as instituies, normas e
mercados especiais (de trabalho e de moeda) so os responsveis pela regulao. Os
schumpeterianos, os evolucionistas e os institucionalistas tambm concebem de maneira
semelhante, destacando o papel das instituies e organizaes; c) que advm do Marxismo,
onde a regulao exercida pela "lei do valor". A melhor expresso desta viso encontra-se com
o economista sovitico Preobrajenski e seu livro A Nova Econmica, que diz "numa sociedade
que no possui centros diretores de uma regulao planificada, chega-se, graas ao direta ou
indireta desta lei, a tudo que necessrio para um funcionamento relativamente normal de todo o
sistema de produo".
Princpios gerais:
Da subsidiariedade, princpio fundamental da interveno estatal na economia e, como tal se
aplica regulao. Pressupe-se a necessidade de atuao estatal para que haja uma atuao
equitativa e eficiente dos agentes econmicos. Destaca Mauricio Carlos Ribeiro (in Atividade
Econmica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Pblico): A interveno do Estado, ento,
enquanto agente diretamente envolvido na explorao de uma atividade econmica subsidiria
iniciativa particular. (...) Tem-se, ento, na Constituio de 1988, uma clara subsidiariedade
implcita da atuao estatal, uma vez que se reconhece ao Estado a faculdade de atuar
diretamente sobre a economia, como empresrio, nos casos e somente nos casos em que o
particular no possa ser o nico agente econmico, por motivos de interesse pblico ou por
disposio constitucional. Dizemos implcita esta subsidiariedade porquanto derivada da
interpretao do texto constitucional (...). Em outras palavras, a atuao direta do Estado no
domnio econmico, tanto nas atividades monopolizadas quanto nas exercidas em ambiente
concorrencial, claramente subsidiria iniciativa econmica privada, seja por expressa
previso constitucional, no primeiro caso, seja por motivo de interesse pblico definido em lei,
neste ltimo. (...) Apesar de induzir percepo de uma debilidade do Estado em relao
interveno econmica, este princpio de subsidiariedade, em verdade, indica que a subordinao
da atuao estatal na economia se prende a uma regra de necessidade, ao determinar que a
explorao de atividades econmicas em sentido estrito pelo Estado s legtima quando as
aes ou omisses da iniciativa econmica privada venha a colocar em risco a satisfao dos
interesses coletivos, o desenvolvimento scio-econmico ou a prpria existncia do ente poltico.
Maria Sylvia Di Pietro (Parcerias na Administrao Pblica 3 edio Atlas pg. 24)
assinala, ainda, os principais pontos que caracterizam o princpio da subsidiariedade: 1 - respeito
aos direitos individuais, pelo reconhecimento de que a iniciativa privada, seja atravs dos
indivduos, seja atravs das associaes, tem primazia sobre a iniciativa estatal; 2 - o Estado deve
abster-se de exercer atividades que o particular tem condies de exercer por sua prpria

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iniciativa e com seus prprios recursos; 3 - o princpio implica numa limitao interveno
estatal, sem desconfigurar o dever do Estado de fomentar, coordenar, fiscalizar e permitir que os
particulares obtenham sucesso na conduo de seus empreendimentos; 4 - parceria pblicoprivada, inclusive subsidiando a iniciativa privada, quando ela seja deficiente; 5 - a realizao
do bem comum obriga o Estado assegurar as condies para que os prprios particulares
sejam os seus artfices, os principais agentes e consigam, de fato, alcan-lo; portanto, o Estado
deve agir, segundo o princpio da subsidiariedade, sempre quando for necessrio para criar as
condies favorveis ao livre exerccio da atividade econmica. E arremata a Jurista: O
princpio da subsidiariedade est na prpria base da nova concepo do Estado de Direito
Social e Democrtico, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem j no
constituem apenas uma barreira atuao do Estado, como se via no perodo liberal, mas
constituem a prpria razo de ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condies
para que o indivduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso
necessrio que se criem condies para a participao do cidado no processo poltico e no
controle das atividades governamentais. A todos os setores da sociedade deve ser dada
oportunidade de participao, diminuindo ainda mais as barreiras entre Estado e sociedade;
da falar-se em sociedade pluralista, aquela em que os representantes dos vrios setores e no
apenas os grandes grupos, devem ter a mesma possibilidade de participao.
Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulao a prestao direta
da atividade econmica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma reserva legal,
posto que s a admite quando presentes os imperativos de segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, que merecem prvia ponderao legislativa.
Princpios especficos da regulao: a ideia central de a regulao permita a difuso do
conhecimento econmico, em busca de um desenvolvimento econmico. Tal atingir tal objetivo,
instrumental aos objetivos da ordem econmica, cita-se o princpio da redistribuio expandir o
consumo pela sociedade (art.170, VII), da diluio dos centros de poder econmico (170, IV e
V) e do estmulo cooperao troca de informaes principalmente para atingir o melhor
proveito social (art 174, 2).
Obs.1. Podem ser considerados como princpios gerais da regulao da atividade econmica os
preconizados no art. 170 da CF/88, tratados no ponto 4.a de econmico e consumidor. Obs.2. Em
pesquisas em livros, artigos, na internet encontrei referncias a vrios princpios que poderiam
ser enquadrados como gerais ou especficos da atividade de regulao da economia pelo Estado.
Por questo de espao e atendendo ao objetivo do grupo, vou apenas cit-los, j que no h uma
unanimidade entre os autores. Os autores dos materiais dos 25 e 26 resumos trouxeram trs
destes princpios acima como especficos e dois como gerais (subsidiariedade e reserva legal).
Mantive-os. Mas, outros podem ser citados: Planificao (dentro da idia de planejamento do
art. 174), Desenvolvimento, Responsabilidade Social, Privatizao, Desburocratizao,
Eficincia, e Reestruturao do Estado.

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Regulao da atividade econmica no STF: STF (...)1. A interveno estatal na economia


como instrumento de regulao dos setores econmicos consagrada pela Carta Magna de
1988. 2. (...): As atividades econmicas surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias leis,
decorrentes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre jogo dos mercados. (...) Em suma,
desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles valores,
consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre embate dos
mercados, e para manter constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da
liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. (...) No obstante, os atos e
medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a
conformam com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei
Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a
esse respeito que "As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia
constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa" (DIGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8 Edio, Ed.
Saraiva, pgs. 629/630, cit., p. 64). (...) (RE 648622 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 20/11/2012) STF (...) 3. So inconstitucionais as restries impostas pelo
Poder Pblico ao livre exerccio de atividade econmica ou profissional, quando utilizadas como
meio de coero indireta ao recolhimento de tributos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se
nega provimento. (RE 511800 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 07/08/2012)
Ponto 2.b. Agncia reguladora independente: caractersticas. Poder regulatrio e
fiscalizatrio. Defesa do consumidor.
Clber Oliveira
Principais obras consultadas: Resumo 25 CPR. Resumo 26 CPR. GRAU, Eros Roberto. A
Ordem Econmica na Constituio de 1988. 14 ed. So Paulo. Editora Malheiros; MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 Ed. So Paulo: Editora
Malheiros. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 Edio, So Paulo.
Atlas. FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. So
Paulo. Rio de Janeiro. Lmen Juris. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2
Edio verso digital. So Paulo Saraiva. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo
Descomplicado. 16 Edio. So Paulo. Mtodo.
Legislao bsica: Constituio Federal.

Introduo
De origem relativamente antiga, as agncias reguladoras tm como principal marco a Interstate
Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte em 1887 para
regulamentar os servios interestaduais de transporte ferrovirio. Celso Antnio Bandeira de
Mello faz o seguinte comentrio sobre a suposta inovao trazida pelas agncias reguladoras:

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Em rigor, autarquias com funes reguladoras no se constituem em novidade alguma. O termo


com que ora foram batizadas que novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal Reforma
Administrativa. (pg. 172 do Curso de Dir. Adm., 27 Ed.). De fato, conforme Alexandre
Mazza, a criao das agncias reguladoras brasileiras teve uma direta relao com o processo de
privatizaes e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos anos 1990. Inevitvel
ligar sua origem a uma concepo neoliberal de poltica econmica voltada a reduzir a
participao estatal em diversos setores da economia. Basicamente, as agncias foram
introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar e controlar a atuao de investidores privados
que passaram a exercer as tarefas desempenhadas, antes da privatizao, pelo prprio Estado. A
partir de 1995, iniciou-se um processo acelerado de privatizaes e reformas estatais, cujo passo
inaugural consistiu na promulgao de sucessivas emendas constitucionais abrindo caminho para
a implantao do novo modelo. Importante ressaltar que as Emendas Constitucionais n. 8 e 9
acrescentaram dispositivos no Texto Maior determinando a criao de rgos reguladores,
respectivamente, dos setores das telecomunicaes e do petrleo. Com base no art. 8 da EC
8/95, o inciso XI do art. 21 da Constituio Federal ganhou a seguinte redao: Compete
Unio: (...) XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os
servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a
criao de rgo regulador e outros aspectos institucionais. Na mesma linha, o inciso III do
2 do art. 177 da Constituio Federal, com redao dada pelo art. 2 da EC. 9/95, prescreve: A
lei a que se refere o 1 dispor sobre: (...) III a estrutura e atribuies do rgo regulador do
monoplio da Unio. Portanto, as ECs n. 8/95 e 9/95 so consideradas o marco histrico
introdutor das agncias reguladoras brasileiras.
Conforme Marcelo Alexandrino p. 156 A relao entre agncias reguladoras e processo de
privatizao no obrigatria. evidente que o processo de desestatizao na prestao de
servios pblicos sempre leva necessidade de regulao. Alguns regras: 1) a regulao no
exercida somente sobre os servios pblicos desestatizados o Estado regula atividades
econmicas as mais diversas. Alguns desses setores jamais foram explorados diretamente pelo
Estado a Petrobrs, por exemplo, anterior privatizao e est submetida a uma agncia
reguladora. 2) a atividade regulatria no exclusiva das denominadas agncias reguladoras
exemplo: SFN, BC, CVM. 3) a atividade regulatria no obrigatoriamente incide sobre um setor
especfico da economia ou sobre um servio pblico determinado h rgos de regulao que
atuam em diversos setores exemplo CADE.
Mazza faz uma advertncia importante: Atualmente, o Brasil passa por uma fase de declnio das
agncias reguladoras decorrente de fragilidades que a concepo tecnicista neoliberal imprimiu
atuao de tais entidades. Ao mesmo tempo, o surgimento de crises nos setores, objeto da
atuao de algumas agncias, especialmente no segmento da aviao civil, desgastou a frmula
de dirigentes estveis e mandatos fixos. Observa -se uma preferncia atual pelo modelo das
superintendncias, que preserva algumas caractersticas das agncias, mas permite ao
Presidente da Repblica exonerar imotivadamente os membros da Diretoria Colegiada.

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Convm mencionar que no existe uma lei geral das agncias reguladoras. Nesse sentido,
Alexandrino p. 161 destaca que, cada lei estabelece as caractersticas das agncias que
institui (rea de atuao, grau de interveno, atribuies etc.), conforme especificidades do setor
em que ela atuar, e conforme a orientao poltica, a forma e o nvel de interveno que se
pretende concretizar. No h, nem mesmo, uma definio legal de agncia reguladora.
Integram, formalmente, a Administrao Indireta, vinculadas ao Poder Executivo mas exercem
funes tpicas do legislativo (poder normativo) e do Judicirio (solucionar conflitos e aplicar o
direito de ofcio). Segundo Celso Antnio no h lei que defina tal regime, sendo que a idia
subjacente a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Nas leis
da ANATEL e ANV est apontado como caracterizadores daquele regime a independncia
administrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia financeira.
Atribuies principais - Elaborao de normas disciplinadoras do setor regulado e execuo
da poltica setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos
legislativos; fiscalizao do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras;
gesto de contratos de concesso e termos de autorizao e permisso de servios pblicos
delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes outorga,
aplicao da poltica tarifria etc. (tudo isso, segundo Di Pietro (p. 467) dentro do princpio da
especialidade significando que cada qual exerce e especializada na matria que lhe foi
atribuda.) Destarte, as atribuies das agncias reguladoras, no que diz respeito concesso,
permisso e autorizao de servio pblico resumem-se ou deveriam resumir-se s funes que o
poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegao: regulamentar os
servios que constituem objeto da delegao, realizar o procedimento licitatrio para escolha do
concessionrio, permissionrio ou autorizatrio, celebrar o contrato de concesso ou permisso
ou praticar ato unilateral de outorga da autorizao, definir o valor da tarifa e de sua reviso ou
reajuste, controlar a execuo dos servios, aplicar sanes, encampar, decretar a caducidade,
intervir, fazer a resciso amigvel, fazer a reverso de bens ao trmino da concesso, exercer o
papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos usurios, enfim exercer todas as prerrogativas
que a lei outorga ao poder pblico na concesso, permisso e autorizao.
Caractersticas e atribuies das Agncias Reguladoras: (sntese)
1 So autarquias de regime especial (embora no haja consenso acerca do que seja esse regime
especial) maior autonomia, notadamente na forma de provimento de seus cargos diretivos. No
so, porm, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semelhante ao das autarquias,
passiveis de semelhantes controles, compondo necessariamente a Administrao indireta. So
pessoas de direito pblico; tm alto grau de especializao tcnica; exercem atividades tpicas do
Estado tem poder de polcia.
2 Sujeitam-se s normas constitucionais que se referem administrao indireta, tais como as
que prevem o controle pelo Tribunal de Contas, licitao, servidor pblico, oramento etc.
3 Autonomia - Segundo o STF, ADI/MC 1949, inconstitucional norma estadual que
estabelece Assembleia Legislativa o poder de destituio dos conselheiros da agncia

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reguladora autrquica, antes do final do perodo da sua nomeao a termo. No mesmo julgado,
destaca-se que a investidura a termo plenamente compatvel com a natureza das funes das
agncias reguladoras, sendo incompatvel com a demisso ad nutum pelo Poder Executivo. Alis,
vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralizao que ocorre com a
criao de entidades da administrao indireta somente perfeito quando aos seus dirigentes
assegurada independncia em relao Administrao direta. Observe-se, por oportuno, que o
STF j decidiu que a Smula 25 (a nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo
Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) no se aplica s agncias,
sob pena de descaracteriz-las. Os mais importantes instrumentos assecuratrios da autonomia
ampliada das agncias reguladoras so: (1) a nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao
prvia pelo Senado; (2) a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos
(somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado
ou de processo administrativo disciplinar) Objetiva uma gesto mais tcnica e livre de
influncias polticas; (3) seus dirigentes sujeitam-se a "quarentena" quando deixam seus cargos;
(4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso hierrquico
imprprio) - definitividade das decises na esfera administrativa inexistncia de instncia
administrativa revisora hierrquica, salvo o recurso hierrquico imprprio (de competncia do
Ministro de Estado) este, de acordo com a doutrina, s pode ser utilizado quando a lei
expressamente o previr, mas acredita-se que os Tribunais o admitam quando a lei silenciar a
respeito; e (5) a celebrao de contrato de gesto (regra geral).
4 Existncia de um poder normativo e de um poder regulatrio. (objeto de ponto especfico
abaixo)
5 Presena de atividade fiscalizadora. Objeto a regulao de determinado setor econmico,
includos os servios pblicos em sentido estrito. Gesto de contratos de concesso e termos de
autorizao e permisso de servios pblicos delegados, principalmente fiscalizando o
cumprimento dos deveres inerentes outorga, aplicao da poltica tarifria etc.
6 Poder de sano e julgamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem no
seio das relaes econmicas entre os agentes delas participantes). Carter final de suas decises,
que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da administrao pblica.
7 Servidores pblicos com atribuies tpicas das agncias devem ser estatutrios Lei
10871/2004.
Ateno - Uma agncia reguladora pode ser tambm, ao mesmo tempo, uma agncia executiva;
mas isso no obrigatrio (a no ser que haja essa obrigao na lei instituidora). As agncias
executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das agncias reguladoras),
autarquias comuns e fundaes pblicas. NO H CORRELAO OBRIGATRIA ENTRE
AGNCIAS REGULADORAS E AGNCIAS EXECUTIVAS.
Agncia reguladora independente segundo Di Pietro (p. 471).

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Independncia em relao ao Poder Judicirio praticamente no existe; a agncia pode dirimir


conflitos em ltima instncia administrativa da mesma forma que outros rgos administrativos,
mas isto no impede e no pode impedir o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo
em vista a norma do art. 5, XXXV da Constituio. O controle do judicirio sobre as agncias
um controle de legalidade e legitimidade; no pode revogar atos de outros poderes a
includos as agncias reguladoras sob pena de incorrer em Dupla Administrao. No existe
polmica quanto integral aplicabilidade do princpio da inafastabilidade. O maior problema,
visto por Alexandrino a questo do controle dos atos discricionrias das agncias reguladoras
que devem ser motivados. Quanto aos vinculados, no h problema.
Independncia em relao ao Poder Legislativo tambm no existe, tendo em vista que seus atos
normativos no podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por fora do princpio da
legalidade. Alm disso, esto sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49,
inciso X, da Constituio Federal, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo
Legislativo, com auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da
Constituio.
A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias, compem a
administrao indireta, sendo-lhes aplicveis todas as normas constitucionais pertinentes; assim
sendo, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham
vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no artigo 49, X, da
Constituio, no podendo escapar "direo superior da administrao federal", prevista no
artigo 84, II. Porm, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou
alterados pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere
maior independncia, no muito comum na maior parte das entidades da administrao indireta,
em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Chefe do Poder Executivo, acabam
por curvar-se a interferncias, mesmo que ilcitas.
Acerca da inexistncia de instncia revisora hierrquica para os atos das agncias reguladoras:
Marcelo Alexandrino p. 168 e ss., esclarece: inexiste hierarquia entre administrao direta e
indireta no pode haver recurso, em tese, de um ato da administrao indireta para a direta.
Ocorre, todavia, que relativamente aos atos praticados por muitas das autarquias de REGIME
GERAL (DL 200/67), cabe um tipo de recurso Administrao Central. Trata-se do denominado
RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO, e sua deciso compete, usualmente, ao Ministro de
Estado, titular do Ministrio supervisor da entidade. Esses recursos, exatamente por serem
imprprios (trata-se de um recurso hierrquico entre esferas administrativas no hierarquizadas),
precisam estar expressamente PREVISTOS EM LEI. O desejvel seria que as agncias
reguladoras no estejam sujeitas a recurso imprprio e que sua deciso seja definitiva na
esfera administrativa. A Lei 9472/97, que instituiu a ANATEL, em seu art. 19, XXV, que trata
das competncias da agncia, estatui que a ela cabe decidir em ltimo grau sobre as matrias de
sua alada, sempre admitindo recurso ao Conselho Diretor. Contra atos da ANATEL, portanto,
no cabe recurso hierrquico imprprio, sendo suas decises definitivas na esfera administrativa.

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A Lei que instituiu a ANS (Lei 9961/2000) fala em autonomia nas suas decises tcnicas. Nem
todas as agncias reguladoras brasileiras, entretanto, contam com essa garantia expressa
em suas leis instituidoras. No se encontra tal previso, por exemplo, nas leis que criaram a
ANEEL e a ANP. Parece-nos claro que, na teoria, no deveria existir recurso hierrquico
imprprio contra os atos de nenhuma entidade da administrao indireta quando no previsto
expressamente em lei, exceto no caso de tutela extraordinria, ressaltada por Celso Antonio
(casos de descalabros administrativos, graves distores no comportamento da autarquia). A
definitividade dos atos das agncias na esfera administrativa instrumento de ampliao de sua
autonomia to-somente perante o Poder Executivo, em nada modificando os controles judicial e
legislativo.
Cabe reforar que, todas as modalidades de controle previstas na CF/88, aplicveis aos atos da
Administrao Pblica em geral, aplicam-se, integralmente, aos atos das agncias reguladoras.
H trs controles destacados por Floriano Marques Neto controle de gesto aplicao dos
recursos (TCU, MP); b) controle da atividade-fim (feito pelo Executivo, Legislativo e pela
sociedade); c) controle judicial. H tambm intensa participao popular alm dos meios
tradicionais, so previstos consulta pblica e audincia pblica. Exemplos: Lei 9472 (ANATEL)
Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica, formalizada por
publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes merecer exame e
permanecer disposio do pblico na Biblioteca. Lei 9478 (ANP) Art. 19. As iniciativas de
projetos de lei ou de alterao de normas administrativas que impliquem afetao de direito dos
agentes econmicos ou de consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo
sero precedidas de audincia pblica convocada e dirigida pela ANP.
Imparcialidade das Agncias Reguladoras - A imparcialidade na atuao da agncia deve ser
absoluta tanto em relao ao poder pblico como em relao aos consumidores e usurios a
atuao deve ser TCNICA. No tema da imparcialidade h ainda a questo do RISCO DE
CAPTURA. Em que consiste o "risco de captura"? O Risco de Captura integra as caractersticas
das Agncias Reguladoras, que possuem algumas restries institucionais, sendo uma delas, a
denominada "quarentena" dos ex-dirigentes, previstas nas leis instituidoras das principais
agncias reguladoras brasileiras, como a ANATEL, ANEEL, ANP e ANS. Os ex-dirigentes
dessas agncias, assim, ficam impedidos para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer
servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados da
exonerao ou trmino do seu mandato. Desta forma, evita-se que a Agncia possa atuar em prol
dos interesses das empresas reguladas, sendo que a expresso "risco de captura" pode ser ainda
utilizada em sentido mais amplo, abrangendo as principais situaes em que se verifica, seja
a ineficcia do rgo regulador, seja a contaminao de sua atuao pelos interesses de
alguma das partes interessadas nas relaes concernentes atividade regulada (Estado,
usurios e consumidores ou as empresas). Nessa acepo ampla, a "captura" descreve a
situao em que o ente regulador passa a atuar sem imparcialidade, favorecendo
sistematicamente uma das partes envolvidas com a atividade regulada ou passa a ser uma
estrutura inoperante, meramente figurativa.

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Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) RISCO DA
CONCUSSO envolve a questo da corrupo; 2) CAPTURA POR CONTAMINAO DE
INTERESSES assuno pelo rgo regulador dos valores e interesses do regulado, como se
fossem os interesses gerais da coletividade; 3) CAPTURA POR INSUFICINCIA DE MEIOS
atuao do agente regulador inviabilizada pela ausncia ou m-qualidade de seus recursos
materiais, logsticos, financeiros e humanos; 4) CAPTURA PELO PODER POLTICO quando
no existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agncia
reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses poltico-partidrios dos governantes.
(Alexandrino p. 173).
Do Poder Regulatrio/Normativo: O poder regulatrio das agncias reguladoras um corolrio
da prpria mutabilidade do fenmeno econmico e financeiro que na maioria das vezes precisa
de aes e decises rpidas e diligentes. visto pela Doutrina e Jurisprudncia como
discricionariedade tcnica, de modo a se restringir s especificaes tcnicas em relao
matria regulada, no tendo poder de lei em relao possibilidade de inovao no ordenamento
jurdico.
Maria S. Z. Di Pietro salienta que: Por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das
agncias para adequ-las ao ordenamento ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressaltese, desde logo, que esse o aspecto mais controvertido das agncias no direito brasileiro.
Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento jurdico constitucional para que as agncias
exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue funo
normativa s agncias? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo
reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a
ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer
sua funo reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como rgos reguladores.
Ora, o que se deve entender por rgo regulador? No h qualquer definio ou parmetro na
CF, remetendo-se o dispositivo lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como
nunca existiram no Brasil entes com a denominao de rgo regulador, tem-se que entender que
a expresso foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente
norte-americano. Logo, ao falar em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo
a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genricos, princpios, standards, tal
como as agncias reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo
com o princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender
que essas agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar
na ordem jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art.
5, II, da CF. Esse inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade
normativa da ANEEL, disse que essa agncia se subordina ao princpio da legalidade, de forma
que sua normatizao deve ser complementar lei, nos moldes estabelecidos pela lei.
Assim, o poder normativo conferido s agncias de carter eminentemente tcnico, e, mesmo
editando normas gerais, as agncias atuam no exerccio da funo administrativa; no havendo,
pois, qualquer forma de usurpao de natureza legiferante. Adverte-nos Celso Antnio que o

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verdadeiro problema das agncias reguladoras o de saber o que e at onde podem regular algo
sem estar, com isto, invadindo competncia legislativa. Dado o princpio constitucional da
legalidade, e conseqente vedao a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica,
resulta claro que as determinaes normativas advindas de tais entidades ho de se cifrar a
aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providncias
subalternas. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da
chamada supremacia especial. (pg. 172 do Curso de Dir. Adm.). o que, para alguns,
denomina-se o fenmeno da deslegalizao. A deslegalizao, tambm chamada de
delegificao, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho, quando uma lei, sem entrar na
regulamentao da matria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa
matria possa vir a ser modificada por regulamento. De toda sorte, ditas providncias, em
quaisquer hipteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais podero
contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o
sentido, maiormente para agravar a posio jurdica dos destinatrios da regra ou de terceiros;
assim como no podero tambm ferir princpios jurdicos acolhidos em nosso sistema, sendo
aceitveis apenas quando indispensveis, na extenso e intensidade requeridas para o
atendimento do bem jurdico que legitimamente possam curar e obsequiosas razoabilidade.
Alm disso, as matrias que podem ser objeto de regulamentao so nica e exclusivamente as
que dizem respeito aos respectivos contratos de concesso, observados os parmetros e
princpios estabelecidos em lei. No podem invadir matria de competncia do legislador.
Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 518) assevera que: O poder normativo tcnico indica que
essas autarquias recebem das respectivas leis delegao para editar normas tcnicas (no as
normas bsicas de poltica legislativa) complementares de carter geral, retratando poder
regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurdico como
direito novo (ius novum). Semelhante poder tem suscitado alguns questionamentos, inclusive
quanto sua constitucionalidade. No vemos, porm, qualquer bice quanto sua instituio, de
resto j ocorrida em outros sistemas jurdicos. O que nos parece inafastvel a verificao, em
cada caso, se foi regular o exerccio do poder ou, ao contrrio, se foi abusivo, com desrespeito
aos parmetros que a lei determinou. Consequentemente, o poder normativo tcnico no pode
deixar de submeter-se a controle administrativo e institucional.
Salienta Alexandre Mazza que tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao
cumprimento do princpio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas
agncias ocupam posio de inferioridade em relao lei dentro da estrutura do ordenamento
jurdico. Alm disso, convm frisar que no se trata tecnicamente de competncia regulamentar
porque a edio de regulamentos privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF).
Por isso, os atos normativos expedidos pelas agncias reguladoras nunca podem conter
determinaes, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violao da privatividade da
competncia regulamentar. Portanto, fundamental no perder de vista dois limites ao exerccio
do poder normativo decorrentes do carter infralegal dessa atribuio: a) os atos normativos no

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podem contrariar regras fixadas na legislao ou tratar de temas que no foram objeto de lei
anterior; b) vedada a edio, pelas agncias, de atos administrativos gerais e abstratos.
Uma observao interessante feita por F. Queiroz a seguinte: o poder normativo das agncias
deve realmente estar lastreado em um mnimo contedo material constante em lei. Ainda acerca
do Poder Normativo e Regulatrio das Agncias, pertinentes so os ensinamentos de Marcelo
Alexandrino - p. 174: 1 - Considera claro a impossibilidade de edio de atos primrios (seriam,
nessa acepo, regulamentos autnomos, independentes de qualquer lei) pelas agncias
reguladoras brasileiras pela separao de poderes. O poder normativo est na edio de atos
normativos SECUNDRIOS que elas podem fazer como todo o Poder Executivo. pacfico
que as agncias reguladoras no podem editar atos primrios ex. regulamentos autnomos. 2 A atuao legislativa de uma agncia reguladora, complementado disposies de uma lei,
depende de expressa previso na prpria lei que deva ser regulamentada. A lei deve estabelecer
claramente os assuntos de competncia da agncia e as diretrizes e os limites da atuao
normativa da agncia reguladora no se admite a denominada delegao ou autorizao
legislativa em branco. 3 - H uma tendncia aceitao de que rgos ou entidades
especializados em determinado assunto, de natureza estritamente tcnica, editem normas sobre
tais assuntos, desde que exista lei que autorize. O exerccio dessa competncia normativa pelo
Poder Executivo tem sido denominado exerccio de DISCRICIONARIEDADE TCNICA.
4 - Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos constante edio e substituio de
normas especficas e tcnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho incessante de planejamento
e gerenciamento que, em nenhuma hiptese poderia ser exercido adequadamente pelo Poder
Legislativo. 5 - Toda a atuao normativa da agncia reguladora est sujeita a permanente
controle legislativo (sustar art. 49, V e X) e, sempre que provocado, ao controle judicial. A lei
deve estabelecer as diretrizes bsicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes orientaro
a edio, pela agncia reguladora, das normas especficas que as concretizem e tornem efetivas.
6 - A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questes
regulatrias determinam a necessidade de que parcela significativa da regulao estatal seja
delegada ao rgo regulador. 7 - O poder normativo das agncias reguladoras no poder ser
exercido quanto s matrias reservadas lei, pela Constituio.
Agncia reguladora e poder normativo STJ:
- STJ (...) COBRANA DE TARIFA INTERURBANA NAS LIGAES "DE E PARA" A
SEDE DO MUNICPIO. DELIMITAO DA "REA LOCAL" PARA EFEITO DE
COBRANA DE TARIFA INTERURBANA. CRITRIOS TCNICOS (E NO POLTICOGEOGRFICOS) ADOTADOS PELA ANATEL. COMPETNCIA NORMATIVA DA
AGNCIA REGULADORA. INVASO PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE.
(...). (AgRg no REsp 965.566/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011)
- STJ (...). EXERCCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO S AGNCIAS
REGULADORAS. LEGALIDADE. 1. (...) O ato acoimado de ilegal foi praticado nos limites da

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atribuio conferida ANP, de baixar normas relativas ao armazenamento, transporte e revenda


de combustveis, nos moldes da Lei 9.478/97. 5. "Ao contrrio do que alguns advogam, trata-se
do exerccio de funo administrativa, e no legislativa, ainda que seja genrica sua carga de
aplicabilidade. No h total inovao na ordem jurdica com a edio dos atos regulatrios das
agncias. Na verdade, foram as prprias leis disciplinadoras da regulao que, como visto,
transferiram alguns vetores, de ordem tcnica, para normatizao pelas entidades especiais."
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. "O Poder Normativo das Agncias Reguladoras" /
Alexandre Santos de Arago, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, pgs. 81-85).
(...) (REsp 1101040/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/06/2009, DJe 05/08/2009)
- STJ - REsp 1171815/PR - Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - 08/06/2010 1.
No cabe ao Judicirio adentrar o mrito das normas e procedimentos regulatrios que
inspiraram a configurao das "reas locais" para efeito de cobrana de tarifa interurbana,
porquanto se limitam a aspectos predominantemente tcnicos, no necessariamente vinculados
diviso poltico-geogrfica do municpio.
Podem existir dois organismos regulatrios?
- STJ (...) AQUISIO OU FUSO DE INSTITUIO INTEGRANTE DO SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE CONFLITO DE ATRIBUIES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM20 DA AGU. 1.Os atos de concentrao, aquisio ou fuso de instituio relacionados ao
Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuio do BACEN, agncia reguladora a quem
compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao
CADE cabe fiscalizar as operaes de concentrao ou desconcentrao, nos termos da Lei
8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuies, soluciona-se pelo princpio da especialidade.
(...). 5. Vinculao ao parecer, que se sobrepe Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro
Nacional no pode subordinar-se a dois organismos regulatrios. 7. Recurso especial provido.
(REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em
25/08/2010, DJe 12/04/2011)
Agncias reguladoras - Defesa do Consumidor.
A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuda em grande medida s Agncias
Reguladoras, principalmente aps a reforma administrativa (final da dcada de 1990). Dentre
outros rgos de regulao institudos nesse perodo, a Lei 9.961/2000 criou a Agncia Nacional
de Sade Suplementar (ANS), a Lei 9.427/1996 criou a Agncia Nacional de Energia Eltrica
(ANEEL), e a Lei 9.472/1997 instituiu a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL).
Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram como finalidade dos rgos reguladores
promover a defesa do interesse pblico e dos consumidores, estimulando a competitividade entre
os concessionrios e procurando garantir qualidade, eficincia, continuidade, confiabilidade e
isonomia na prestao dos servios, bem como sua constante atualizao e progressiva
universalizao. Nessa tarefa, as Agncias Reguladoras so responsveis por harmonizar os

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conflitos de interesses entre os diversos atores envolvidos com o servio pblico regulado, sendo
indispensvel a utilizao de procedimentos de participao na elaborao dos atos normativos.
Defesa do consumidor e agncias reguladoras nos tribunais superiores:
- STJ (...). IMUNIDADE DE JURISDIO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EDITADOS
PELA ANATEL. INOCORRNCIA. PRIMADO DA LEGALIDADE. (...) 9. Nem a Lei das
Agncias Reguladoras (Lei 9.986/2000), nem a Lei Geral de Telecomunicaes excluiu a
possibilidade de reviso dos atos administrativos - quanto legalidade e legitimidade praticados por estas autarquias de regime no exerccio da regulao setorial. Entendimento em
sentido contrrio implicaria em assumir o ilgico de que os usurios no possam usufruir de seu
direito individual fundamental de recorrer a um terceiro imparcial - o Estado Juiz - para ver
solucionados seus conflitos de interesses qualificados pela pretenso resistida. (...) (REsp
1188567/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 09/10/2012)
- STJ (...) 2. A atividade fiscalizadora e normativa das agncias reguladoras no exclui a
atuao de outros rgos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como o caso
dos Procon's ou da prpria Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, por meio
de seu Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar, apenas,
qualquer pessoa fsica ou jurdica que se enquadre como fornecedora na relao de consumo, nos
termos do art. 3 e pargrafos do Cdigo de Defesa do Consumidor. (AgRg no REsp
1081366/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
05/06/2012)
- STJ (...) AO CIVIL PBLICA. SERVIO DE TELEFONIA CELULAR PR-PAGO.
CRDITOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CARTES PR-PAGOS. FIXAO DE PRAZO
PARA

UTILIZAO.

DIREITO

CONSUMERISTA.

INTERESSES

INDIVIDUAIS

HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. (...) 1. A regulao


das atividades pro populo exercida pelas agncias reguladoras, mediante normas secundrias,
como, v.g., as Resolues, so impositivas para as entidades atuantes no setor regulado. 2. Sob
esse enfoque leciona a abalizada doutrina sobre o thema: "(...) Dado o princpio constitucional da
legalidade, e conseqente vedao a que os atos inferiores inovem inicialmente na ordem
jurdica (v. Captulo II, ns 7 a 10), resulta claro que as determinaes normativas advindas de tais
entidades h de cifrar a aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim, podem , na forma da lei,
provir de providncias subalternas, (...) 7. O ato normativo expedido por Agncia Reguladora,
criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos servios
pblicos, objeto de concesso, permisso e autorizao, assegurando um funcionamento em
condies de excelncia tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o
consumidor/usurio, posto urgente no autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos
e punies pelo cumprimento das regras maiores s quais se subsumem, merc do exerccio
regular do direito, sendo certo, ainda, que a ausncia de nulificao especfica do ato da Agncia
afasta a interveno do Poder Judicirio no segmento, sob pena de invaso na seara

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administrativa e violao da clusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, no h no


cumprimento das regras regulamentares, violao prima facie dos deveres do consumidor. 8.
(REsp 806.304/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008,
DJe 17/12/2008)
- STJ (...). TARIFA DE ENERGIA ELTRICA. LEGITIMIDADE DA CONCESSIONRIA
PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. AGNCIA REGULADORA. AUSNCIA DE
INTERESSE JURDICO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. SMULA 83/STJ. Em
demandas sobre a legitimidade da cobrana de tarifas, movidas por usurio contra
concessionria, no se configura hiptese de litisconsrcio passivo necessrio da Agncia
Reguladora, que, na condio de concedente do servio pblico, no possui interesse jurdico
que justifique sua presena na relao processual. Smula 83/STJ. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 115.441/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 12/04/2012)
- STJ (...) 4. O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder de
polcia para impor multas decorrentes de transgresso s regras ditadas pela Lei n. 8.078/90, est
em sintonia com a jurisprudncia do STJ, pois sempre que condutas praticadas no mercado de
consumo atingirem diretamente os consumidores, legtima a atuao do Procon para aplicar as
sanes administrativas previstas em lei, decorrentes do poder de polcia que lhe conferido.
Acresa-se, para melhor esclarecimento, que a atuao do Procon no inviabiliza, nem exclui, a
atuao da Agncia reguladora, pois esta procura resguardar em sentido amplo a regular
execuo do servio pblico prestado. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
no provido. (REsp 1178786/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011)
- STJ (...) 2. O concessionrio trava duas espcies de relaes jurdicas a saber: (a) uma com o
Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse pblico,
ressalvadas eventuais indenizaes legais; (b) outra com os usurios, de natureza consumerista
reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agncia Reguladora correspondente. (...)
4. A relao jurdica existente entre a Concessionria e o usurio no possui natureza tributria,
porquanto o concessionrio, por fora da Constituio federal e da legislao aplicvel espcie,
no ostenta o poder de impor exaes, por isso que o preo que cobra, como longa manu do
Estado, categoriza-se como tarifa. (...). 19. O direito informao no pode ser inferido de
norma genrica (o CDC) que, merc de revelar sentido diverso da indicao dos tributos que
compem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usurios do servio,
em razo de conferir interpretao extensiva ao CDC. Sob esse enfoque a legalidade estrita
aplicvel no campo da imposio de deveres e de sanes no mbito administrativo. 20. O CDC,
na sua exegese ps positivista, quanto informao do consumidor deve ser interpretado no
sentido de que o microssistema do CDC, o direito informao est garantido pelo art. 6., n. III,
e tambm pelo art. 31, (...) 21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do
fornecedor de prover as informaes e de o de obter aquelas que esto apenas em sua posse, que
no so de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindveis para coloc-lo em posio

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de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou servio
conscientemente informado, ou, como denomina Srgio Cavalieri Filho, de consentimento
informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio
Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, So Paulo: Atlas, 2008, p. 83. (REsp
976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/08/2010).

Ponto 2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica e transportes pblicos
federais.
Paula Ins Trajano Mattos
Principais obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 27 Ed. So Paulo: Editora Malheiros. (ver o trabalho do pessoal da UNB);
Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministrio Pblico Federal edital sistematizado.
2.ed. Bahia: Juspodivm,2012; Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, 8 Edio.
Ed. Frum; Mrcia Fernandes Bezerra. Atuao do estado na economia e a constitucionalidade
do regime jurdico de explorao dos servios de telecomunicaes, 2009; Tmera Soares
Cavalcante. Regime jurdico de explorao dos servios de energia eltrica no Brasil Evoluo
histrica, 2010; Francisco Giusepe Donato Martins. Transporte Rodovirio Interestadual e
Internacional de Passageiros: regulao e concentrao econmica, 2004.
Legislao bsica: Constituio Federal.

Consideraes gerais
Segundo Maral Justen Filho os servios pblicos quanto competncia federativa, a CF/88
indica expressamente alguns servios como de titularidade da Unio (art. 21, X a XII). Outros
servios so identificados segundo os critrios gerais de interesse. Assim, o transporte urbano de
passageiros de competncia municipal. O transporte interurbano estadual de passageiros de
titularidade do Estado-membro. E a Unio titular do transporte de passageiros interestadual e
internacional.
Art. 21. Compete Unio: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de
um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de
radiodifuso sonora e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o
aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras

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nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte


rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
Consoante dispe a Carta Magna, a explorao dos servios pode se dar de forma direta ou
mediante autorizao, concesso ou permisso: Atualmente, tem sido adotada a poltica de
regulao dos setores, mediante privatizao das estatais prestadoras dos servios, constituio
de agncias reguladoras e atribuio da execuo dos servios iniciativa privada, nas formas
admitidas

pelo

texto

constitucional,

mediante

prvia

licitao

(http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf).

Em

(Lei

8.987/95).

razo

disso,

foram

institudas as seguintes agncias: Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL


(telecomunicaes Lei n 9.472/97), Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL (Energia
eltrica - Lei n 9.427/ 1996), Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT (transportes
ferrovirio e rodovirio federal) e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ
(transporte aquavirio) (ambas criadas pela Lei n 10.233/2001), bem como Agncia Nacional de
Aviao Civil ANAC (transporte areo Lei n 11.182/2005). Tais agncias tm como
atribuies a implementao das polticas nacionais dos setores regulados definidas pelo
Governo Federal, o disciplinamento, a outorga e a fiscalizao da execuo dos servios
regulados, aplicao de multas, regulao econmico-financeira das tarifas cobradas dos
usurios dos servios (equilbrio entre preo e custos, incentivando a manuteno simultnea de
preos razoveis e incentivos ao investimento), regulao da qualidade dos servios, atingimento
de metas especficas do setor regulado, participao de usurios na formulao de polticas etc.
No que se refere competncia legislativa para formulao de polticas nacionais regentes dos
referidos servios, esta foi atribuda Unio:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: IV - guas, energia, informtica,
telecomunicaes e radiodifuso; IX - diretrizes da poltica nacional de transportes; X - regime
dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; XI - trnsito e
transporte; Energia eltrica: artigo 21, XII, b; art. 22, IV, art. 20, VIII e 1 c/c art. 176. No que
se refere energia eltrica, cumpre anotar, ainda, que a Unio possui o domnio dos potenciais de
energia hidrulica, embora os resultados da explorao de recursos hdricos para fins de gerao
de energia eltrica sejam assegurados aos Estados e Municpios, ainda que sob a forma de
compensao financeira (vide CF, art. 20, VIII e 1). Regime jurdico da prestao dos servios
de telecomunicaes no Brasil (http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3719/Regimejuridico-da-prestacao-dos-servicos-de-telecomunicacoes-no-Brasil).
O Regime Jurdico dos servios de telecomunicaes: classificam-se em pblicos e privados,
como versa a Lei Geral das Telecomunicaes- LGT. Sabe-se, no entanto, que so polticos e no
jurdicos, os critrios utilizados para a categorizao de servios pblicos, devendo obedecer,
apenas aos limites da razoabilidade. Os servios de telecomunicaes prestados em regime
pblico so explorados mediante concesso ou permisso, com a atribuio sua prestadora de
obrigaes de universalizao e continuidade, que a Unio compromete-se a assegurar, dada a
imprescindibilidade social, em todos os lugares onde for possvel (ESCOBAR, J. C. Mariense.

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Servios de Telecomunicaes Aspectos Jurdicos e Regulatrios. Porto Alegre, 2005, p. 47). O


servio prestado no regime pblico tm assegurados, ainda, o controle de tarifas. Tais servios
so subordinados ao Direito Pblico, aos princpios e condicionamentos que regem as atividades
da Administrao Pblica e que disciplinam as relaes entre ela e os indivduos (ESCOBAR, J.
C. Mariense. O Novo Direito de Telecomunicaes. Porto Alegre, 1999, p. 24). Os servios de
telecomunicaes prestados em regime privado, por sua vez, so explorados por particulares,
mediante autorizao. Estes, no entanto, no esto sujeitos a obrigaes de universalizao e
continuidade, nem prestao assegurada pela Unio. As diferenas estruturais so bem visveis.
Os servios de telecomunicaes prestados em regime privado estabelecem uma relao
comunicativa individual, privada, imediata, recproca e quase direta. O fato de haver uma
diversidade estrutural e funcional entre telecomunicaes privadas e pblicas, no entanto, no
significa, que para certos efeitos, no se possa aceitar um tratamento jurdico unitrio e integrado
dos dois subsetores das telecomunicaes (ESCOBAR, J. C. Mariense. O Novo Direito de
Telecomunicaes. Porto Alegre, 1999, p. 24). Baseia-se para tanto em solues de regulao
conjunta de aspectos comuns ou simultaneamente conexos com os dois tipos de
telecomunicaes, medida que no podem deixar de ser disciplinados na base de uma viso de
conjunto, uma vez que h evidentes problemas comuns, como o so, por exemplo, os que se
relacionam com o uso da mesma rede para a prestao de servios de telecomunicaes pblicas
e privadas. Na ADI 1668 o relator Min. Marco Aurlio de Mello chegou seguinte concluso
quando deferiu a liminar para suspender os dispositivos (65, III, 1 e 2 e 66 da Lei 9.472)
quanto ao regime jurdico: sendo o Direito uma cincia, os institutos, expresses e vocbulos
tm sentido prprio, e tanto maior a segurana jurdica quanto mais fiel for o emprego de cada
qual. Por natureza e conseqncias, no se confundem servios a serem prestados no regime
privado e no regime pblico. Tal mistura distancia-se da melhor tcnica, acabando-se por afastar,
tendo em vista especialmente os servios que venham a ser explorados em regime pblico, as
peculiaridades ditadas pelos princpios constitucionais. Conforme ressaltado na inicial, a partir
de lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, ...como a abrangncia do servio restrito ou
coletivo que determina o regime privado ou pblico a ser adotado, no h como admitir que
um servio seja ao mesmo tempo de interesse restrito e de interesse coletivo. As conseqncias
so substanciais, porquanto, como assinalado na prpria Lei em comento, no regime privado
basta a simples autorizao (artigo 131), enquanto, decidindo-se pelo pblico, imprescindvel a
adoo do processo licitatrio prvio delegao a particulares (artigo 88). A concomitncia
contemplada na Lei ora em exame, relativamente aos servios a serem prestados em regime
pblico, considerada, repito, a respectiva natureza, acaba por afastar o preceito do artigo 175 da
Constituio Federal, no que impe a realizao de prvio processo licitatrio concesso ou
permisso dos servios, no se contentando com simples autorizao.
Regime Jurdico da Energia Eltrica: No modelo apresentado, somente o Estado tem a
responsabilidade de prever qual ser a expanso da oferta de energia necessria para garantir o
desenvolvimento do pas. Delegar tal tarefa ao mercado o que fez o atual modelo, contrrio
prpria Constituio, que, em seu artigo 174, estabelece que o planejamento seja determinante

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para o setor pblico e indicativo para o privado. Em razo da possibilidade de exerccio das
atividades do setor de energia eltrica pela iniciativa privada no atual marco regulatrio, verificase a tentativa de caracterizar os servios de gerao de energia eltrica, bem como aqueles de
comercializao, como atividades competitivas sobre as quais incidiriam, sobretudo, as regras
de mercado, havendo, portanto maior liberdade de atuao dos respectivos agentes setoriais.
Com a diviso da atividade de comercializao (ACR e ACL) vigente, verifica-se a existncia de
duas polticas distintas na formao dos custos de energia praticados nos dois ambientes de
contratao. O mercado regulado se submete poltica tarifria denominada price-cap (preo
teto) regulada pela ANEEL, por meio da qual estipulado um preo teto que deve ser praticado
pelas concessionrias at a prxima reviso tarifria (aplicvel no caso das concessionrias de
distribuio que quando compram energia por meio de leiles do governo e tambm no caso dos
consumidores cativos que por sua vez s podem comprar diretamente das concessionrias). Fora
deste contexto, os agentes que participam do mercado livre se submetem a condies e preos
livremente pactuados, no se submetendo carga regulatria incidente sobre os concessionrios
de servio pblico, no havendo, em relao a eles, que se falar em servio adequado, poltica
tarifria ou tarifa. Ainda luz dos pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo,
pode-se concluir que os servios de energia so organizados juridicamente como passveis de
explorao tanto mediante o regime jurdico de servio pblico (capaz de submeter o servio a
uma "poltica tarifria") quanto mediante a utilizao do instrumental oferecido pelo direito
privado (mais apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrncia).
(LOUREIRO, 2009, p. 123) Especificamente quanto aos "servios e instalaes de energia
eltrica" e o "aproveitamento energtico dos cursos de gua" entende-se que nem o art. 21, XII,
"b", nem o art. 176, ambos da CFB/88, os qualificaram, expressa ou implicitamente, como
servios pblicos, tambm no se prestando a tanto o art. 175, que no identifica os servios
pblicos, mas apenas estabelece o respectivo regime jurdico.
Regime Jurdico de Transportes Pblicos Federais: O Decreto n. 2.521/98 o atual regulamento
dos servios de transportes rodovirio

interestadual e internacional de passageiros. Esse

normativo estabelece que a explorao dos servios dever observar o princpio da prestao do
servio adequado ao pleno atendimento

dos usurios, ou seja, satisfazer as condies de

pontualidade, regularidade, continuidade, segurana, eficincia, generalidade, cortesia na sua


prestao e modicida de tarifria, independentemente do regime de explorao, permisso ou
autorizao. Essa norma vedou a explorao de servios numa mesma linha por transportadoras
que mantenham entre si vnculo de interdependncia econmica (art. 9) e fixou o prazo das
permisses em quinze anos improrrogveis (art. 8). Ainda, manteve, sem carter de
exclusividade, as permisses e autorizaes decorrentes de dispositivos legais e regulamentares
anteriores pelo prazo improrrogvel de quinze anos, contados da data de publicao do Decreto
n. 952/93 (art. 98).
Quadros

(http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?

numeroPublicacao=221556&assuntoPublicacao=Apresenta%E7%E3o%20%20Painel

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%20Regimes%20de%20Explora%E7%E3o%20Renova%E7%E3o%20dos%20Contratos%20de
%20Concess%E3o&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=221556.pdf)

Smula 79/STJ: Os bancos comerciais no esto sujeitos a registro nos conselhos regionais de
economia.
Smula 356/STJ: legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa.
ADI 1668: O Plenrio, por votao unnime, em 20/08/1998, conheceu parcialmente da ADI
para deferir medida cautelar para suspender at deciso final da ao (conclusos com o relator
desde 29/03/2007), dentre outros dispositivos, os artigos 65, III, 1 e 2 e 66 da Lei 9.472 - Lei
Geral das Telecomunicaes -, os quais preveem a possibilidade de explorao de um mesmo
servio de telecomunicaes no regime privado e pblico e de explorao dos servios de
interesse coletivo em regime privado.
ADI 343: O sistema federativa institudo pela CF/88 (arts. 21, XI e XII, b, e 22, IV) torna
inequvoco que cabe Unio a competncia legislativa e administrativa para a disciplina e a
prestao dos servios pblicos de telecomunicaes e energia eltrica. A Lei 3.449/04 do DF, ao
proibir a cobrana da tarifa de assinatura bsica pelas concessionrias prestadoras de servios de
gua, luz, gs, TV a cabo e telefonia, incorreu em inconstitucionalidade formal (art. 175,
pargrafo nico, CF/88).
ADI 4533: Norma estadual no poderia impor obrigaes e sanes no previstas em contratos
previamente firmados para empresas prestadoras de servio de telecomunicaes, ainda que ao
argumento de defesa do consumidor, considerada a competncia privativa da Unio para legislar
a respeito (CF, art. 22, IV).
ADI 4083: A Lei distrital 4.116/08 probe as empresas de telecomunicaes de cobrarem taxas
para a instalao do segundo ponto de acesso internet. 2. O art. 21, XI, da CF, estabelece que
compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os
servios de telecomunicaes, enquanto o art. 22, IV, da CF, dispe ser da competncia privativa
da Unio legislar sobre telecomunicaes. 3. Ainda que ao argumento de defesa do consumidor,
no pode lei distrital impor a uma concessionria federal novas obrigaes no antes previstas no
contrato por ela firmado com a Unio.
Recurso Repetitivo - REsp 960476: Pacificou-se a jurisprudncia das Turmas da 1 Seo do STJ
no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrana de tarifas por servio de

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telefonia, movidas por usurio contra a concessionria, no se configura hiptese de


litisconsrcio passivo necessrio da ANATEL, que, na condio de concedente do servio
pblico, no ostenta interesse jurdico qualificado a justificar sua presena na relao processual.
Recurso Repetitivo - AGRESP 201000591390: A jurisprudncia assentada pelo STJ, a partir do
julgamento do REsp 222.810/MG (1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 15.05.2000), no
sentido de que "o ICMS no imposto incidente sobre trfico jurdico, no sendo cobrado, por
no haver incidncia, pelo fato de celebrao de contratos", razo pela qual, no que se refere
contratao de demanda de potncia eltrica, "a s formalizao desse tipo de contrato de
compra ou fornecimento futuro de energia eltrica no caracteriza circulao de mercadoria".
Assim, para efeito de base de clculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supe o efetivo
consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta o correspondente demanda de
potncia efetivamente utilizada no perodo de faturamento, como tal considerada a demanda
medida, segundo os mtodos de medio a que se refere o art. 2, XII, da Resoluo ANEEL
456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No
caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidncia do ICMS sobre
o valor correspondente demanda de potncia eltrica contratada mas no utilizada.
Recurso Repetitivo - RE n 141.788: A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (...)
firmou o entendimento de que " legtimo o repasse s tarifas de energia eltrica do valor
correspondente ao pagamento da Contribuio de Integrao Social - PIS e da Contribuio para
financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionria." 2. Em nada viola os
postulados do sistema processual civil brasileiro o julgamento de matria anteriormente
submetida e julgada sob o regime do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo
n 8/2008 do Superior Tribunal de Justia (recursos repetitivos), mas ainda no transitada em
julgado. Precedentes. 3. "O prequestionamento para o RE no reclama que o preceito
constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acrdo, mas,
sim, que este tenha versado inequivocamente a matria objeto da norma que nele se contenha."
REsp 1.010.130: In casu, concessionria de energia eltrica cobrava, na mesma fatura, a
contribuio de iluminao pblica com a tarifa de energia eltrica, englobando-as no mesmo
cdigo de leitura tica, sem dar oportunidade ao administrado de optar pelo pagamento
individual, o que gerou a propositura de ao civil pblica (ACP) pelo Parquet estadual. Na
espcie, a pretenso intentado na ACP ab origine no revela hiptese de pretenso tributria,
pois o que se pretende resguardar interesses dos consumidores e no dos contribuintes, na
medida em que se insurge contra a forma como a concessionria vem cobrando os servios de
energia eltrica e a contribuio de iluminao pblica, o que afasta a vedao prevista no art. 1,
pargrafo nico, da Lei 7.347/85. Revela-se, assim, interesse nitidamente transindividual, pois o
que se pretende alcana uma coletividade, representada por um grupo determinvel, ligado pela
mesma realao jurdica com a concessionria.
Ponto 3.a. Apropriao privada dos meios de produo.
Joel Bogo

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Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Eros Roberto Grau. A


Ordem Econmica na Constituio de 1988, 15 edio. Ed. Malheiros; Jos Afonso da Silva.
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 edio. Ed. Malheiros; Luiz Alberto David Arajo
e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional, 16 edio. Ed. Verbatim.
Legislao bsica: CF, arts. 5, caput e inc. XXII a XXVI e XXIX; 153, 4, 170, 176, 182,
2 e 4, 185, e 186, 190 e 191.

Principais conceitos
Podemos definir meios de produo ou tambm modos de produo, como o conjunto formado
pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", alm da maneira como a sociedade
se organiza economicamente. Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produo"
(mquinas, ferramentas), as instalaes (edifcios, armazns, silos etc), as fontes de energia
utilizadas na produo (eltrica, hidrulica, nuclear, elica etc.) e os meios de transporte. Os
"objetos de trabalho" so os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano (matrias-primas
minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de produo servem como base em modelos
de organizao social. O modo de produo seria uma espcie de infra-estrutura da
sociedade, o modelo bsico de organizao social, sendo as formas das demais instituies
comunitrias reflexo desta organizao.
A titularidade dos meios de produo o trao essencial da distino entre o sistema econmico
capitalista e o socialista.
O capitalismo o sistema econmico no qual as relaes de produo esto assentadas na
propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de
concorrncia. Para Andr Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada
economia de mercado, na medida em que so as prprias condies deste mercado que
determinam o funcionamento e equacionamento da economia (liberdade). Da a idia da "mo
invisvel" (termo introduzido por Adam Smith em A Riqueza das Naes) a regular e
equilibrar as relaes econmicas entre oferta e procura. Hoje muito difcil vislumbrar-se
sistemas exclusivamente de mercado
O socialismo, enquanto sistema de organizao econmica do Estado, ope-se frontalmente ao
liberalismo. Contudo, isso no significa que a supresso da livre iniciativa e da apropriao
privada dos meios de produo leve, por si s, ao socialismo.
A mera supresso da propriedade privada dos meios de produo, que no seja em proveito dos
prprios trabalhadores, poder gerar uma sociedade ps-capitalista, no socialista, consubstancia
em um modo de produo diverso, denominado por Jos Afonso da Silva como estatismo ou
modo de produo estatista, no qual os meios de produo so dominados pelo Estado. No
raro o estatismo desptico, burocrtico e gerador de uma nova classe dominante, como
ocorreu no Estado produzido pela Revoluo Russa.

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A CF/88 adotou o sistema de produo capitalista fundado na livre iniciativa e na


apropriao privada dos meios de produo. Conforme Jos Afonso da Silva, a Constituio
agasalha, basicamente, uma opo capitalista, na medida em que assenta a ordem econmica na
livre iniciativa e nos princpios da propriedade privada e da livre concorrncia (art. 170, caput, e
inc. II e IV). O princpio da propriedade privada envolve, evidentemente, a propriedade
privada dos meios de produo, e o fato mesmo de admitir investimentos de capital
estrangeiro, ainda que sujeitos disciplina da lei, de reconhecer o poder econmico como
elemento atuante no mercado (pois s se condena o abuso desse poder) e a excepcionalidade da
explorao direta da atividade econmica pelo Estado (art. 173), bem mostra que a Constituio
capitalista (p. 799/800).
Todavia, importante ressaltar que no foi adotado o capitalismo puro, pois a Constituio
vigente tenta torn-lo um capitalismo social, preocupando-se com a dignidade da pessoa
humana. De fato, a CF/88 tenta humanizar o capitalismo, afirmando, no art. 170, que a ordem
econmica brasileira fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, devendo
observar os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, defesa do
meio ambiente, reduo das desigualdades sociais e regionais, alm da busca do pleno
emprego.
Segundo Jos Afonso, um regime de justia social ser aquele em que cada um deve dispor
dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigncias de sua natureza fsica,
espiritual e poltica, no tolerando as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e misria. Em
resumo, no obstante o sistema econmico brasileiro seja capitalista, impe aos detentores dos
meios de produo deveres positivos e negativos, para evitar a explorao dos trabalhadores e
consumidores, o uso desregrado dos recursos naturais, o abuso do poder econmico e a reduo
das desigualdades sociais e regionais, com o objetivo de garantir a todos acesso a recursos e
meios que lhes garantam um mnimo para existir dignamente,
A Constituio de 1988 definiu a propriedade privada e a sua funo social como princpios
da ordem econmica (170, incs. II e III). No obstante, em seu art. 5, XXII e XXIII, alm de
vrios outros dispositivos constitucionais relacionados, tem-se o reconhecimento da propriedade
tambm como direito individual.
Para Eros Grau, a propriedade no constitui uma instituio nica, mas o conjunto de
vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens. No podemos manter a iluso de
que unicidade do termo aplicado referncia a situaes diversas corresponde a real
unidade de um compacto e ntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus
distintos perfis subjetivo, objetivo, esttico e dinmico compreende um conjunto de vrios
institutos. Temo-la, assim, em inmeras formas, subjetivas e objetivas, contedos normativos
diversos sendo desenhados para aplicao a cada uma delas, o que importa no reconhecimento,
pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade (p. 241).

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Jos Afonso da Silva, ao tratar do regime jurdico da propriedade privada, ressalta que os
juristas brasileiros, privatistas ou publicistas, concebem o regime jurdico da propriedade privada
como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental; que concebem eles a
funo social da propriedade como meras limitaes de polcia. Ensina, todavia, que o princpio
da funo social da propriedade se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de
propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos
modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens. Conforme sua lio, as normas
constitucionais relativas propriedade denotam que esta no pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituio de direito privado, e conclui: por isso,
deveria ser prevista apenas como uma instituio da ordem econmica, como instituio de
relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de Portugal (art. 62) (p. 273).
Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a tica de principio da
ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a
propriedade dita dinmica dos bens de consumo e dos bens de produo (Vidal Serrano
Nunes Jnior e Luiz Alberto David de Arajo, p. 507).
Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produo. Quanto aos bens de
consumo (aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas),
Jos Afonso da Silva ensina que estes so imprescindveis prpria existncia digna das
pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem necessidades
diretamente (p. 790/791). Quanto aos bens de produo (aqueles que iro gerar outros bens ou
rendas), preceitua Eros Grau que a partir destes que se realiza a funo social da
propriedade. Por isso se expressa, em regra, j que os bens de produo so postos em
dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como funo social da empresa (GRAU, p.
216.). Em linhas gerais, significa dizer que constitucionalmente garantida a propriedade
privada dos bens de produo, uma vez que o Brasil adota um sistema de produo capitalista,
contudo, seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual seja assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88).
Eros Grau tambm alerta que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio,
ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no
apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, esse princpio impe um
comportamento positivo, consistente em uma prestao de fazer, e no meramente um no fazer,
aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito jurdico positivo da
propriedade (GRAU, p. 245).
Incidncia do tema nas Provas do CPR:
CPR 21 - 41. O ESTADO BRASILEIRO, NA NOVA ORDEM JURDICO-ECONMICA,
INAUGURADA COM A CONSTITUIO DE 1988: teve redirecionada a sua posio
estratgica, transferindo iniciativa privada atividades econmicas exploradas pelo setor pblico
CPR 22 - 15. A CONSTITUIO DA REPBLICA, RELATIVAMENTE ORDEM
ECONMICA: Dispe que ela deve observar, dentre outros princpios, a propriedade privada e

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sua funo social, a livre concorrncia, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a reduo
das desigualdades regionais e sociais;
CPR 22 - 48. CORRETO DIZER QUE A LEI 8.884/94: dirigida preservao do modo
de produo capitalista.
CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONMICO ADOTADO PELA
CONSTITUIO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relaes de produo esto
assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produo, na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrncia.
CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE PESQUISA, LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO
DE MINRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB
A FORMA: Absoro (participao).

Ponto 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC.


Mnica M. G. DOliveira
Principais obras consultadas: Antnio Herman V. Benjamin, Cludia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4 Edio. Ed. Revista dos
Tribunais. Paginas 389/417.
Legislao bsica: Art. 5, CF + Lei 8.078/90 (arts. 43) / 12.414 de 09 de junho de 2011.

INTRODUO. A expresso arquivo de consumo engloba os bancos de dados e os cadastros de


consumidores.
DISTINO ENTRE BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMO. O CDC, ao
disciplinar o assunto no artigo 43, no fez qualquer distino entre os dois institutos. Tal
diferenciao foi realizada a partir de critrio doutrinrio formulado por Antnio Herman V.
Benjamin, que se resume em dois pontos: a origem da informao (fonte) e seu destino.
Enquanto nos cadastros a fonte da informao o prprio consumidor e o destino um fornecedor
especfico, nos bancos de dados de consumo a informao advm, em regra, dos fornecedores
(no mais do consumidor) e o destino final o mercado (fornecedor no especfico).
A Lei 12.414/11, de maneira errnea, fora intitulada de lei do cadastro positivo. O correto seria
lei de banco de dados com informaes positivas, pois ela disciplina o tratamento (coleta,
armazenamento e divulgao) de informaes de adimplemento do consumidor (informao
positiva).
BANCO DE DADOS DE PROTEO AO CRDITO. importante para o sistema
econmico (livre iniciativa) a relevncia do crdito, por isso h espcie de bancos de dados de
consumo, tanto para coleta negativa, quanto para a positiva (12.414/11). Essa importncia do
crdito est diretamente associada ao fato dele ser instrumento de circulao de riquezas (bens e

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servios).
Obs.: o tratamento de informaes positivas s pode ser realizado com o consentimento
informado do consumidor, o qual pode revoga-lo a qualquer momento (arts. 4 e 5).
NECESSIDADE DE CONTROLE/ DOS BANCOS DE DADOS. Ameaa aos direitos da
personalidade (privacidade e honra subjetiva - autoestima, dignidade - e objetiva - reputao
perante sociedade). O aspecto da privacidade, voltada proteo de dados pessoais, tem sido
denominado por alguns de direito autodeterminao informativa a partir da deciso, proferida
em 1983, pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, que declarou parcialmente inconstitucional
lei que disciplinava o censo populacional. O legislador brasileiro, realizando a ponderao dos
valores privacidade, honra, informao e crdito, permitiu traando seus contorno limitantes
as atividades prprias dos bancos de dados de proteo ao crdito.
MODELOS DE PROTEO DE DADOS PESSOAIS. Europeu (Diretiva 95/46) e
Americano (Fair Credit Reporting Act FCRA, de 1970).
Na Europa, a sntese com a proteo dos dados pessoais que abrange tanto os cadastros como
bancos de dados, para seguir a terminologia do CDC representada pela Diretiva 95/46, a qual
regula o setor pblico e o privado, sendo uma norma geral que, considerando a necessidade de
proteger direitos fundamentais do cidado, se aplica a qualquer atividade que envolva o
tratamento de dados pessoais, e no apenas ao mercado de consumo. H a exigncia de os
Estados-membros institurem rgo pblico para fiscalizar a aplicao das leis nacionais de
proteo aos dados pessoais.
Nos EUA, diferentemente do sistema Europeu, h a prevalncia de leis setoriais e a ausncia de
uma autoridade especifica para controle das entidades que realizam o tratamento de dados
pessoais. H legislao especfica para o setor pblico, para proteger o cidado em relao s
aes do Estado.
A FCRA, que regulamenta o setor privado, foi a principal influncia do legislador brasileiro ao
regulamentar, no art. 43 da Lei 8.078/90, os bancos de dados de proteo ao crdito.
A FCRA reconhece o papel vital das agencias de proteo ao crdito, atuando com justia,
imparcialidade e respeito ao direito privacidade do consumidor, sendo que o fornecimento de
informaes pelas agencias s possvel para finalidades especficas, indicadas na prpria
norma. Embora no tenha sido instituda uma autoridade especifica para controle prvio e
repressivo da atuao das agencias de proteo ao crdito, a lei estabelece que as referidas
entidades e os fornecedores esto sujeitos fiscalizao do Federal Trade Commission (rgo
federal de proteo ao consumidor e de defesa da livre concorrncia).
Apesar das diferenas apontadas, h convergncia em relao a alguns princpios, como o uso da
informao para propsitos especficos, a vedao de coleta de informaes incompatveis com
esses propsitos, a limitao temporal do armazenamento das informaes. O direito de acesso,
correo e comunicao.
MBITO DE INCIDNCIA DO CDC. Todos os bancos de dados, pblicos ou privados,

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automatizados ou no, constitudos sob qualquer forma, esto sujeitos aos limites estabelecidos
pela 8.078/90. A lei 12.414/11 explcita no sentido de que se aplica tanto pessoa fsica como
jurdica. No entanto, estabelece de forma injustificada tratamento diferenciado aos arquivos de
consumo administrados pelo poder pblico (art. 2, III), ao prever aplicao de legislao
especifica. De qualquer modo, como inexiste qualquer legislao especfica para o setor pblico,
devem-se aplicar, ainda que por analogia, as disposies do CDC e da Lei do Cadastro Positivo.
O STJ j se manifestou quanto aplicao do CDC ao CCF (cadastro de emitentes de cheques
sem fundos), que de responsabilidade do BACEN.
DIREITOS DO CONSUMIDOR. Qualidade da informao, acesso, retificao e comunicao.
REGISTRO INDEVIDO (ILCITO). No atendimento a qualquer pressuposto jurdico (o
registro ilcito ou indevido nos arquivos de consumo no ocorre apenas quando a informao
inexata, mas em todos os casos em que no so observados os deveres exigidos pelo
ordenamento jurdico).
O CDC, ao contrrio da Diretiva 95/46/CE e do Fair Credit Reporting Act, no determina
explicitamente que a informao no deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente
vinculada aos propsitos dos bancos de dados. No obstante, analise sistemtica do ordenamento
jurdico leva exatamente mesma concluso.
PRESSUPOSTOS

JURDICOS.

Veracidade (atualizada), objetividade,

clareza, fcil

compreenso, limites temporais, comunicao prvia, informao no excessiva e informao


vinculada ao crdito.
O CDC, ao contrrio da Diretiva 95/46/CE e do FCRA, no determina explicitamente que a
informao no deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente vinculada aos propsitos dos
bancos de dados. No obstante, anlise sistemtica do ordenamento jurdico leva exatamente
mesma concluso.
LIMITES TEMPORAIS. Cinco anos (1) e prescrio da dvida (5).
Observao: H quem sustente que o prazo seria da ao cambial e no da ao ordinria de
cobrana do debito. Bessa discorda. O STJ j decidiu que a prescrio cogitada no 5 do art. 43
no da ao executiva, mas de qualquer ao de cobrana.
MAIS LIMITES. Direito ao acesso (que deve ser oferecido imediatamente quando solicitado,
sendo um direito gratuito), direito retificao e direito comunicao. Observao: (1) O
direito de acesso est previsto na Diretiva 95/46/CE (art. 12), mas foi a legislao norteamericana que serviu de fonte ao CDC. O Fair Credit Reporting Act cuida do assunto em seu
609, que garante, alm do fornecimento das informaes pessoais com as respectivas fontes, a
identificao das pessoas que tiveram acesso aos dados no ltimo ano. O CDC no disps
expressamente a respeito da possibilidade de cobrana de valor pecunirio para o exerccio do
direito de acesso, nem do direito retificao. A melhor posio a de que ele deve ser amplo e
gratuito. (2) O CDC e a Lei 12.414/11 no tratam da providncia a ser adotada quanto
circulao da informao, enquanto durar o procedimento de apurao da veracidade da

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informao. Autorizada doutrina sustenta que deve haver suspenso do registro enquanto durar o
procedimento de investigao. (prazo, pela Lei 12.441/11, de 07 dias e no mais o previsto na
lei de habeas datas). (3) O 2 do artigo 43 dispensa a comunicao quando houver solicitao
do prprio consumidor. Para Bessa, o dever de comunicao refere-se a qualquer novo registro
no banco de dado, no importando se a fonte da informao seja acessvel a todos (exemplo: tem
que ter comunicao mesmo que a informao seja obtida diretamente em cartrio de
distribuio). O STJ tem decises neste sentido e em sentido oposto. Prazo e contedo da
comunicao? Smula 359, STJ. No temos legislados o contedo. A titulo de conhecimento, a
Diretiva 95/46/CE determina que tenha: qualificao e finalidade do banco de dados,
destinatrios e categorias dos dados envolvidos, existncia do direito de acesso e de retificao.
Quem o responsvel? O CDC tambm no expresso no sentido de definir a quem incumbe
realizar a comunicao. Bessa, nesta parte, discorda da aplicao da Sumula 359, STJ, afirmando
que a indenizao civil por registro irregular, decorrente da ausncia de comunicao, deve ser
suportada tanto pela entidade arquivista como pelo fornecedor.
SANES (REGISTROS ILCITOS). Penais (arts. 72 e 73), administrativas (arts. 55 a 60 do
CDC + Decreto 2.181/97 + Lei 12.414/11) e civis (indenizao. Vide smula 32 do STJ).
INDENIZAO (SANO CIVIL). Danos morais e danos materiais (dano emergente ou
positivo a diminuio imediata no patrimnio da vitima e lucro cessante reflexo
patrimonial positivo oriundo de analise futura das consequncias do ato ilcito).
DANO MORAL E PESSOA JURDICA. Hoje no se discute sobre a possibilidade da pessoa
jurdica sofrer dano moral (STJ, 227). As divergncias so relativas prpria concepo do dano
moral: para a primeira corrente, dano moral vincula-se diretamente dor espiritual, a
sentimentos negativos. A segunda e terceira corrente tem em comum a desnecessidade da prova
de sofrimento psquico para a caracterizao do dano moral. A segunda relaciona o dano moral
violao aos direitos da personalidade. A terceira que ele decorre de ofensa dignidade da
pessoa humana (Maria Celina Bodin Moraes). Para esta terceira corrente, a pessoa jurdica no
pode sofrer dano moral. Nesta linha de raciocnio, o art. 52 do CC deve ser interpretado como
uma forma em casos especficos e justificveis de emprstimos da tcnica de tutela conferida
aos direitos da personalidade.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DOS BANCOS DE DADOS DE PROTEO
AO CRDITO. Fundamento dessa responsabilidade extrado em dilogo de fontes da
Constituio Federal (art. 5, X) c/c com o CDC (art. 6, VI).
Artigo 16 da Lei 12.414/2001: o banco de dados, a fonte e o consulente so responsveis
objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado.
ENTIDADES DE CARTER PBLICO. 4 do art. 43 da Lei 12.414/2001 isso permite
ajuizar o habeas corpus.

Ponto 3.c. Interveno estatal no domnio econmico: competncia.

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Paula Ins Trajano Mattos


Principais obras consultadas: Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 14
Edio. Ed. Malheiros, 1989.; Eros R. A Grau. Ordem econmica na Constituio de 1988. 14
Edio. Ed. Malheiros, 2010; Diogo de Figueiredo Moreira Neto .Curso de direito
administrativo. 15 Edio. Ed. Forense, 2009; Paula Andrea Forgioni .Os fundamentos do
antitruste. 2 Edio. Ed. RT, 2005. Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministrio
Pblico Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia: Juspodivm, 2012.
Legislao Bsica: Constituio da Repblica de 1988/ Cdigo Civil/02.

Consideraes gerais
Sobre a evoluo histrica da interveno estatal no Brasil: de se observar que, embora se
perceba mais intensa na dcada de 1930, ela sempre ocorreu. Nesse ponto, alerta Paula Forgioni
que a questo que naturalmente se apresenta versa sobre o incio da interveno estatal na
economia brasileira: em qual perodo identificamos seu nascimento? Sem a pretenso de discutir
tema estranho ao objeto principal deste livro, tomamos por certo o fato de que interveno
estatal, no Brasil, sempre houve. Por exemplo, desde os tempos coloniais, a coroa portuguesa
regulamentava a atividade econmica no Brasil (ainda que no para foment-la), implementando,
como dissemos, uma poltica fiscalista. Ora, se no atuasse sobre a economia, como poderia
implementar a referida poltica pblica? Durante toda a primeira repblica, no perodo que vai de
1889 a 1930, o Estado brasileiro j era um dos mais intervencionistas da Amrica Latina, como
bem assinala o professor de histria da Universidade da Califrnia, Steven Topik, concluindo
longa pesquisa sobre esse nosso momento poltico. (...) Apenas na dcada de 1930 houve um
aumento quantitativo (que acabou por gerar um incremento qualitativo) dessa interveno: em
virtude de uma crise que se apresentava para o sistema vigente, tornou-se necessrio no apenas
contorn-la, mas tambm conduzir o prprio sistema, justamente para evitar o advento de novas
crises (FORGIONI, p. 110-111).
Interveno no domnio econmico: No raro se emprega tal expresso num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuao do Estado na economia. Jos Afonso da Silva faz a
distino entre a participao e a interveno propriamente dita, consistindo no Estado como
agente normativo e regulador da atividade econmica, compreendendo as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador da
atividade econmica. Lafayete Josu Petter citando Eros Roberto Grau distingue a atuao da
interveno do Estado no domnio econmico. Aquela seria mais ampla, compreendendo a
atuao do Estado tanto na esfera que lhe pertence (servios pblicos) quanto naquela que
pertence a terceiros (atividade econmica). J a interveno seria a atuao do Estado apenas na
esfera de titularidade do setor privado (atividade econmica). Explorao direta trata-se de
atuao subsidiria e se d de 2 formas: Uma o regime do monoplio, que decorre de
disposio constitucional expressa (artigo 177, CF). A outra a necessria (artigo 173, CF), ou
seja, quando o exigir a segurana nacional ou interesse coletivo relevante. Os instrumentos desta

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participao so a empresa pblica e a sociedade de economia mista, alm de outras entidades


paraestatais.
Convm trazer baila algumas classificaes importantes sobre a interveno do Estado na
economia. Isso ajudar a estruturar a resposta de competncia. Hely Lopes Meirelles classifica a
interveno do Estado, genericamente, como sendo (i) no domnio econmico (tambm chamada
de interveno dinmica, por incidir na atividade da empresa) ou (ii) na propriedade privada
(tambm chamada de interveno esttica, pois incide sobre os demais bens localizados no
territrio do Estado). Sobre a interveno no domnio econmico, Diogo de Figueiredo classifica
a atuao do Estado em: (i) regulatria (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado
setor), (ii) concorrencial (o Estado atua em regime de igualdade com o particular), (iii)
monopolista (quando o Estado reserva para si determinada atividade), (iv) interveno
sancionatria (visa a prevenir e a reprimir abusos econmicos utilizando o poder de polcia).
Eros Grau tem a classificao mais famosa. Valendo-se da ideia inicialmente exposta por Gerson
Augusto da Silva, Eros Grau defende que o Estado pode intervir no domnio econmico das
seguintes formas: (i) absoro (regime de monoplio), (ii) participao (atua paralelamente com
os particulares), (iii) direo (atua por instrumentos normativos leis e atos infralegais) e (iv)
induo (atua mediante benesses creditcias, tais como benefcios fiscais) (GRAU, p. 91 e 146150). Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios de
produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em
regime de monoplio. Quando o faz por participao, o Estado assume o controle de parcela dos
meios de produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito;
atua em regime de competio com empresas privadas que permanecem a exercitar suas
atividades nesse mesmo setor. Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a
economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos
da atividade econmica em sentido estrito. Quando o faz, por induo, o Estado manipula os
instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o
funcionamento dos mercados. Atente-se que apenas possvel o Estado atuar por absoro por
meio da Unio, e especificamente nas hipteses de monoplio previstas na Constituio (art.
177). Para o Estado atuar por participao, fora das hipteses previstas na Constituio, deve
haver o requisito de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173). A atividade
de direo est prevista no art. 174 da Constituio.
Competncia: Na Constituio Federal, a competncia para legislar sobre direito econmico
concorrente. Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes federativos possuem
competncia para intervir no domnio econmico. Deve-se, porm, atentar para o fato de que, a
depender da forma de interveno, essa competncia exclusiva. Por exemplo, apenas a Unio
pode intervir mediante contribuio (CIDE), nos termos do art. 149 da Constituio. A
competncia quase absoluta para a interveno no domnio econmico da Unio (art. 21). No
rol de sua competncia administrativa privativa esto: elaborao e execuo de planos nacionais
e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social, fiscalizao de
operaes financeiras, reserva da funo relativa ao servio postal, organizao dos servios de

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telecomunicaes, radiofuso, energia eltrica, aproveitamento energtico dos cursos dgua e os


servios de transporte. No rol de suas competncias legislativas privativas (art. 22) temos:
comrcio exterior e interestadual, organizao do sistema nacional de empregos, sistemas de
poupana, captao e garantia da poupana popular, diretrizes da poltica nacional de transportes,
jazidas, minas e outros recursos minerais, etc. Assim, pouco ou nada resta para as demais
pessoas federativas (artigo 24, I CF competncia legislativa concorrente), o que denuncia
claramente a supremacia da Unio como representante do Estado-Regulador da ordem
econmica, apesar de haver competncia concorrente para legislar sobre direito econmico,
produo e consumo e meio-ambiente. Nestes casos, a competncia da Unio encerra a produo
de normas gerais, cabendo s demais entidades polticas a edio de normas suplementares.
Entretanto, deve-se ressaltar que a competncia exclusiva da Unio para elaborar e executar os
planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e
social, prevista no inciso IX do artigo 21 da CF, no se confunde com a competncia legislativa
deste dispositivo, ou seja, no deve ser exercida de forma concorrente pelos entes da federao.
Todavia, em matria de elaborao e execuo de planos regionais de desenvolvimento,
possvel o exerccio da competncia suplementar dos Estados, somente no caso da existncia
prvia de norma editada pela Unio. No caso de omisso, como no se trata de competncia
concorrente (art. 24), NO podero os Estados exercer a atividade legislativa plena conforme
preceituado no 2 do artigo 24 da CF. Em tal situao, no h que se falar em ofensa
autonomia estadual, uma vez que permitir a liberdade plena para o exerccio dessa competncia
comprometeria o pacto federativo.
ADI 1.348: No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar
dispositivos da Constituio do Rio de Janeiro que vedavam a alienao de aes de sociedades
de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretao conforme
Constituio da Repblica, no sentido de serem admitidas essas alienaes, condicionando-as
autorizao legislativa, por lei em sentido formal, to-somente quando importarem em perda do
controle acionrio por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu tambm que o Chefe do
Poder Executivo estadual NO PODERIA SER PRIVADO DA COMPETNCIA para dispor
sobre a organizao e o funcionamento da administrao estadual. Contedo anlogo das normas
impugnadas nesta Ao; distino apenas na vedao dirigida a uma sociedade de economia
mista estadual especfica, o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A Banerj. Aperfeioado o
processo de privatizao do Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, na forma da Lei fluminense
n. 2.470/1995 e dos Decretos ns. 21.993/1996, 22.731/1997 e 23.191/1997. Conduo do
processo segundo o que decidido pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar
mantida.
ADI 1575: inconstitucional norma estadual que dispe sobre atividades relacionadas ao setor
nuclear no mbito regional, por violao da competncia da Unio para legislar sobre atividade
nucleares, na qual se inclui a competncia para fiscalizar a execuo dessas atividades e legislar
sobre a referida fiscalizao.

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ADI 1.642: Distino entre empresas estatais prestadoras de servio pblico e empresas estatais
que desenvolvem atividade econmica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista
e as empresas pblicas que EXPLOREM ATIVIDADE ECONMICA em sentido estrito esto
sujeitas, nos termos do disposto no 1 do artigo 173 da Constituio do Brasil, ao regime
jurdico prprio das empresas privadas. (...). O 1 do artigo 173 da Constituio do Brasil NO
se aplica s empresas pblicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam
SERVIO PBLICO.
AI 680.939-AgR (STF): Administrao pblica indireta. Sociedade de economia mista. Concurso
pblico. Inobservncia. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salrio. Aps a
Constituio do Brasil de 1988, nula a contratao para a investidura em cargo ou emprego
pblico sem prvia aprovao em concurso pblico. Tal contratao no gera efeitos trabalhistas,
salvo o pagamento do saldo de salrios dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de
enriquecimento sem causa do Poder Pblico. Precedentes. A regra constitucional que submete as
empresas pblicas e sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas
privadas (...) no elide a aplicao, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88,
que se refere investidura em cargo ou emprego pblico.
ACO 765-QO (STF): A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos uma empresa pblica,
entidade da Administrao Indireta da Unio, como tal tendo sido criada pelo Decreto-Lei n.
509, (...) de 1969. Seu capital detido integralmente pela Unio Federal (artigo 6) e ela goza
dos mesmos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria,
direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro,
prazos e custas processuais. Leia-se o texto do artigo 12 do decreto-lei. No que concerne s
obrigaes tributrias, a ela no se aplica o 2 do art. 173 da Constituio do Brasil, na
afirmao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. O que resta definidamente evidente, neste
passo, como anotei em outra ocasio, que tanto o preceito inscrito no 1 quanto o veiculado
pelo 2 do art. 173 da Constituio de 1988 apenas alcanam empresas pblicas e sociedades
de economia mista que explorem atividade econmica em sentido estrito. No se aplicam
quelas que prestam servio pblico, no as sujeitadas s obrigaes tributrias s quais se
sujeitam as empresas privadas. As empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras
entidades estatais que prestem servio pblico podem gozar de privilgios fiscais, ainda que no
extensivos a empresas privadas prestadoras de servio pblico em regime de concesso ou
permisso (art. 175 da CF 88). Isso me parece inquestionvel. (...) Sendo assim, dada a
impossibilidade de tributao de bens pblicos federais pelo Estado do Rio de Janeiro em razo
da garantia constitucional de imunidade recproca e convencido de que ela, a imunidade
recproca, assenta-se basicamente no princpio da federao, entendo verificar-se a competncia
originria desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto no artigo 102, I, f, da
Constituio. O fato jurdico que deu ensejo causa a tributao de bem pblico federal.
ADI 3.512: Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em
estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diverso, esporte, cultura e lazer. Competncia

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concorrente entre a Unio, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito
econmico Constitucionalidade." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ
de 2-6-06)/ Garantia de meia entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais pblicos
de cultura esporte e lazer. Competncia concorrente entre a Unio, Estados-Membros e o Distrito
Federal para legislar sobre direito econmico. Controle das doaes de sangue e comprovante da
regularidade. Secretaria de Estado da Sade. Constitucionalidade."
REsp 1.128.981: A restrio utilizao da propriedade no que concerne rea de preservao
permanente em parte de imvel urbano, no caso, um loteamento, no afasta a incidncia do
imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois no houve alterao do fato gerador da exao,
que a propriedade localizada na zona urbana do municpio. Na verdade, constitui um nus a ser
suportado pelo proprietrio que no gera cerceamento total de disposio, utilizao ou alienao
da propriedade, como acontece nas desapropriaes. Na espcie, a limitao no tem carter
absoluto uma vez que poder Haber a explorao da rea mediante prvia autorizao da
secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como no h lei prevendo a excluso daquelas
reas da base de clculo do referido imposto (art. 150, 6, da CF e art. 176 do CTN), incide, no
caso, o IPTU.
Incidncia do tema em provas do CPR
CPR 22 - 47. A ATUAO ESTATAL, NO CAMPO DA ATIVIDADE ECONMICA EM
SENTIDO ESTRITO, QUANDO INSTRUMENTA CONTROLE DE PREOS CLASSIFICASE COMO INTERVENO POR: Direo.
CPR 23 - 47. CONSIDERANDO A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO
ECONMICO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: o modelo econmico brasileiro, na
forma em que previsto no art. 173 e pargrafos da Constituio Federal, capitalista, fundado na
livre iniciativa, mas com previso da possibilidade de interveno do Estado na economia
CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONMICO ADOTADO PELA
CONSTITUIO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relaes de produo esto
assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produo, na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrncia.
CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE PESQUISA, LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO DE
MINRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB A
FORMA: Absoro.
CPR 25 - 67. O PROPSITO LTIMO DA LEGISLAO ANTITRUSTE : (ANULADA)

Ponto 4.a. Ordem Econmica: princpios constitucionais.


Jos Ribeiro Lins Neto

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Principais obras consultadas: Resumo 25 CPR. Lafayete Josu Petter, Direito Econmico, 4
Edio, Editora Verbo Jurdico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edio, Editora
Revista dos Tribunais.
Legislao bsica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011.

1. Ordem Econmica: princpios constitucionais.


Ordem econmica (Eros Grau): Acepes: 1) Como realidade ftica econmica; 2) como
conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurdicas, econmicas, morais, etc.), que
regem o comportamento dos atores econmicos; 3) Como ordenao jurdica da economia,
definindo o modo de produo e o modo de repartio do produto da atividade econmica. A
expresso ordem econmica no art. 170 da CF designa o mundo do ser e define como este
deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princpios nele elencados, visando alcanar
o fim da norma (aspecto funcional).
I. Princpio constitucional econmico da soberania nacional: "A soberania nacional
caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as polticas econmicas a serem adotadas devem
levar o Estado a estabelecer uma posio de soberania interdependente dos demais pases,
importando, pois na possibilidade de autodeterminao de sua poltica econmica" (Lafayette,
pp. 61 e 62). A soberania nacional tambm est prevista como um princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso I da Constituio). Trata-se de soberania poltica,
que no sobrevive sem a soberania econmica prevista no art. 170, inciso I.
Com o fenmeno da globalizao e o conseqente avano da ordem jurdica internacional,
encontra-se o referido princpio mitigado em sua conceituao tradicional. Como destaca
Lafayette, "verdade que o processo de integrao global tem levado ao declnio do
nacionalismo, e transnacionalizao da economia, mas o papel do Estado que perde
importncia como ator econmico aumentado no sentido de orientao e formulao de
polticas pblicas relativas responsabilidade no campo social" (p. 63). Na verdade, o
importante que o princpio pe em destaque que a colaborao internacional no pode subtrair
do Estado sua capacidade de autodeterminao.
Jurisprudncia: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em
arguio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo presidente da Repblica, e
declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretaes, includas as judicialmente
acolhidas, que permitiram ou permitem a importao de pneus usados de qualquer espcie, a
insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado,
com teor j executado e objeto completamente exaurido (...). (ADPF 101, Rel. Min. Crmen
Lcia, julgamento em 24-6-2009, Plenrio, Informativo 552.) (...) a relatora afirmou que a
questo posta na presente arguio de descumprimento de preceito fundamental seria saber,
portanto, se as decises judiciais nacionais que vm permitindo a importao de pneus usados
de Estados que no compem o Mercosul implicariam descumprimento dos preceitos

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fundamentais invocados. Realou a imprescindibilidade de se solucionar o trato judicial sobre a


matria, que decorreu, sobretudo, da circunstncia de ela ter sido objeto de contencioso perante
a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a partir de 20-6-2005, quando houve Solicitao
de Consulta da Unio Europeia ao Brasil. Disse que a Unio Europeia formulou referida
consulta acerca da proibio de importao de pneus usados e reformados dela procedentes e
alegou afronta aos princpios do livre comrcio e da isonomia entre os pases membros da
OMC, em razo da mantena da importao de pneus remoldados provenientes dos Estados
integrantes do Mercosul. Informou que as consideraes apresentadas no Relatrio do Painel,
que circulou entre os Membros da OMC, levaram a Unio Europeia a apelar, tendo o rgo de
Apelao da OMC mantido a deciso no sentido de que seria justificvel a medida adotada pelo
Brasil quanto proibio de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a sade
humanas, bem como a sua flora e fauna, mas concludo que a iseno de proibio de
importao de pneus usados dada ao Mercosul e as importaes destes por meio de liminares
configurariam uma injustificada e arbitrria discriminao (GATT, art. XX, caput). Em face
disso, a relatora reafirmou a razo fundamental de se dar uma soluo definitiva sobre uma
pendncia que, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a
importao de pneus usados, haja vista que, para o rgo de Apelao da OMC, se uma parte
do Poder Judicirio brasileiro libera empresas para import-los, a despeito da vigncia das
normas postas, porque os objetivos alegados pelo Brasil, perante o rgo internacional do
comrcio, no teriam o fundamento constitucional que as validariam e fundamentariam.
Acrescentou, no ponto, que, em 17-12-2007, o rgo de Soluo de Controvrsias (DSB) adotou
os aludidos relatrios do Painel e do rgo de Apelao, e que, em 15-12-2008, o Brasil se
comprometeu a implementar as recomendaes e as regras do rgo de Soluo de
Controvrsias, de maneira consistente com as obrigaes da OMC. (...) Aps relembrar no ter
havido tratamento discriminatrio nas relaes comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita
exceo da importao de pneus remoldados dos pases do Mercosul, que se deu ante
determinao do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os pases da
Unio Europeia estariam se aproveitando de brechas na legislao brasileira ou em
autorizaes judiciais para descartar pneus inservveis tanto no Brasil quanto em outros pases
em desenvolvimento. Ressaltou que, se a OMC tivesse acolhido a pretenso da Unio Europeia,
o Brasil poderia ser obrigado a receber, por importao, pneus usados de toda a Europa, que
detm um passivo da ordem de 2 a 3 bilhes de unidades. (...) Concluiu que, apesar da
complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios
constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a importao de pneus usados ou
remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos arts. 170, I
e VI, e seu pargrafo nico, 196 e 225, todos da CF. (ADPF 101, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 11-3-2009, Plenrio, Informativo 538.)
II. O princpio constitucional econmico da propriedade privada: "De fato, a configurao
do direito de propriedade mudou muito desde as codificaes oitocentistas. A fragmentao do

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gnero propriedade em diversas espcies - a propriedade imaterial, intelectual, artstica, a


propriedade das marcas etc. - e a conformao, no pice do sistema normativo, de que a mesma
se encontra funcionalizada ao atendimento de um fim social conferiram uma nova significao e
contedo ao direito de propriedade, que, assim posto, confere o uso, gozo e disposio do bem
pelo proprietrio, mas sem perder de vista os interesses sociais potencializados pela
funcionalidade afeta ao exerccio daqueles direitos. H mesmo uma perda da centralidade na res"
(Lafayette, p. 202).
III. O princpio constitucional econmico da funo social da propriedade: A funo social
da propriedade, antes de caracterizar mera limitao ao direito de propriedade, incide sobre o
prprio contedo do direito, fazendo parte de sua estrutura. O princpio da funo social exige
comportamentos positivos do proprietrio. O cumprimento da funo social legitima o ttulo que
encerra o domnio. "Ou seja, o contedo da funo social assume um papel do tipo promocional"
(Lafayette, p. 71).
IV. O princpio constitucional econmico da livre concorrncia:
"A partir da adoo de um regime de economia de mercado o princpio da libre concorrncia visa
a garantir aos agentes econmicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto
, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade dever estar ancorada em motivos jurdicoeconmicos lcitos (v.g., inovao, oportunidade, eficincia) e no serem decorrentes de
hipteses de abuso do pode econmico (v.g., adoo de prticas anticompetitivas ou
anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).
Jurisprudncia: Ao direta de inconstitucionalidade: Associao Brasileira das Empresas de
Transporte Rodovirio Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros (ABRATI).
Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29-6-1994, que concede passe livre s pessoas portadoras
de deficincia. Alegao de afronta aos princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre
iniciativa e do direito de propriedade, alm de ausncia de indicao de fonte de custeio (arts.
1o, IV; 5o, XXII; e 170 da CR): improcedncia. A autora, associao de classe, teve sua
legitimidade para ajuizar ao direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do
julgamento da ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-9-2005. Pertinncia temtica
entre as finalidades da autora e a matria veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-32007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas
para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 parte das polticas pblicas para
inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de
oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos fundamentos da
Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de
meios para que eles sejam alcanados. (ADI 2.649, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 85-2008, Plenrio, DJE de 17-10-2008)
Recurso. Extraordinrio. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial.
Interdio pela Secretaria da Receita Federal. Fabricao de cigarros. Cancelamento do

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registro especial para produo. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemtico e isolado da


obrigao de pagar IPI. Comportamento ofensivo livre concorrncia. Singularidade do
mercado e do caso. Liminar indeferida em ao cautelar. Inexistncia de razoabilidade jurdica
da pretenso. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurdica, para efeito de emprestar efeito
suspensivo a recurso extraordinrio, a pretenso de indstria de cigarros que, deixando
sistemtica e isoladamente de recolher o IPI, com consequente reduo do preo de venda da
mercadoria e ofensa livre concorrncia, viu cancelado o registro especial e interditados os
estabelecimentos. (AC 1.657MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007,
Plenrio, DJ de 31-8-2007.)
Farmcia. Fixao de horrio de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixao de
horrio de funcionamento para o comrcio dentro da rea municipal pode ser feita por lei local,
visando o interesse do consumidor e evitando a dominao do mercado por oligoplio. (RE
189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurcio Corra, julgamento em 1o-2-2001, Plenrio, DJ de 8-82003.) No mesmo sentido: AI 729.307. ED, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 27-102009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796. AgR, Rel. Min. Sydney Sanches,
julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965. AgR, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenrio, DJ de 31-3-2000.
Smula 646 do STF: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a
instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.
V. O princpio constitucional econmico da defesa do consumidor: "Atravs da livre
concorrncia, propicia-se a competio entre agentes econmicos que atuam em determinado
mercado e criam-se condies favorveis aos consumidores. Entretanto, ainda que se tutele a
livre concorrncia, no estar o consumidor, sujeito vulnervel e hipossuficiente, imune aos
abusos do poder econmico, de sorte que incumbe ao Estado interferir nessa relao privada"
(Lafayette, p. 77).
Jurisprudncia: A competncia do Estado para instituir regras de efetiva proteo aos
consumidores nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o 2o (...). Cumpre ao Estado legislar
concorrentemente, de forma especfica, adaptando as normas gerais de produo e consumo e
de responsabilidade por dano ao (...) consumidor expedidas pela Unio s peculiaridades e
circunstncias locais. E foi o que fez a legislao impugnada, pretendendo dar concreo e
efetividade aos ditames da legislao federal correlativa, em tema de comercializao de
combustveis. (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenrio,
DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento
em 7-5-2008, Plenrio, DJE de 20-6-2008; ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
24-4-2003, Plenrio, DJ de 30-5-2003.
O princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o captulo constitucional da atividade
econmica. Afastam-se as normas especiais do Cdigo Brasileiro da Aeronutica e da
Conveno de Varsvia quando implicarem retrocesso social ou vilipndio aos direitos
assegurados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor . (RE 351.750, Rel. p/ o ac. Min. Ayres

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Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009.) Vide: RE 575.803.AgR,


Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1o-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.
Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 5.652 do Estado do Esprito Santo. Comercializao
de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizveis. Gs liquefeito de
petrleo engarrafado (GLP). Diretrizes relativas requalificao dos botijes. (...) O texto
normativo questionado contm diretrizes relativamente ao consumo de produtos acondicionados
em recipientes reutilizveis matria em relao qual o Estado-membro detm competncia
legislativa (art. 24, V, da CB). Quanto ao GLP, a lei impugnada determina que o titular da
marca estampada em vasilhame, embalagem ou recipiente reutilizvel no obstrua a livre
circulao do continente (art. 1o, caput). Estabelece que a empresa que reutilizar o vasilhame
efetue sua devida identificao atravs de marca, logotipo, caractere ou smbolo, de forma a
esclarecer o consumidor (art. 2o). A compra de gs da distribuidora ou de seu revendedor
operada concomitantemente realizao de uma troca, operada entre o consumidor e o
vendedor de gs. Trocam-se botijes, independentemente de qual seja a marca neles forjada.
Dinamismo do mercado do abastecimento de gs liquefeito de petrleo. A lei hostilizada limitase a promover a defesa do consumidor, dando concreo ao disposto no art. 170, V, da CB.
(ADI 2.359, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-9-2005, Plenrio, DJ de 7-12-2006.
VI. O princpios constitucional econmico da defesa do meio ambiente:

Emenda

Constitucional 42 de 19 de dezembro de 2003 conferiu nova redao ao inciso VI do art. 170 da


Constituio Federal, assim dispondo: "defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental de produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao".
A Lei 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional de Meio Ambiente preceitua no art. 2: "A
Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da
qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento
scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida
humana".
A conjugao do econmico e o ambiental conduz ao chamado desenvolvimento sustentvel. O
Relatrio BRUNDLAND (1987), tambm chamado de Nosso Futuro Comum" define
desenvolvimento sustentvel como: "() o desenvolvimento sustentvel um processo de
transformao na qual a explorao dos recursos, a direo de investimentos, a orientao do
desenvolvimento tecnolgico e a mudana institucional se harmonizam e reforam o potencial
presente e futuro, a fim de atender s necessidades e aspiraes humanas".
Por fim, como assinala Lafayette, o correto dizer que a explorao econmica deve se dar
dentro dos limites dos ecossistemas, resguardando a renovao dos recursos renovveis e a
explorao no predatrias dos recursos no renovveis, de forma a servir tambm s geraes
futuras" (p. 83).
Jurisprudncia: A atividade econmica no pode ser exercida em desarmonia com os
princpios destinados a tornar efetiva a proteo ao meio ambiente. A incolumidade do

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meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver presente
que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est
subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a defesa do meio
ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio
ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano)
e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de
natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que
no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria
inaceitvel comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da
populao, alm de causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental,
considerado este em seu aspecto fsico ou natural. (ADI 3.540.MC, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 1o-9-2005, Plenrio, DJ de 3-2-2006).
Suspenso de tutela antecipada. Importao de pneumticos usados. Manifesto interesse
pblico. Grave leso ordem e sade pblicas. (...) Importao de pneumticos usados.
Manifesto interesse pblico. Dano ambiental. Demonstrao de grave leso ordem
pblica, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibio
geral de no importao de bens de consumo ou matria-prima usada. Precedentes.
Ponderao entre as exigncias para preservao da sade e do meio ambiente e o livre
exerccio da atividade econmica (art. 170 da CF). Grave leso ordem pblica, diante
do manifesto e inafastvel interesse pblico sade e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225 da CF). Precedentes. Questo de mrito. Constitucionalidade formal
e material do conjunto de normas (ambientais e de comrcio exterior) que probem a
importao de pneumticos usados. Pedido suspensivo de antecipao de tutela recursal.
(...) Impossibilidade de discusso na presente medida de contracautela. (STA 171.AgR,
Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenrio, DJE de 29-22008.) No mesmo sentido: STA 118.AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento
em 12-12-2007, Plenrio, DJE de 29-2-2008.
VII. O princpio constitucional econmico da reduo das desigualdades regionais e sociais:
"Esse princpio representa a busca por uma maior isonomia entre as diversas regies do Pas"
(Lafayette, p. 85) e, constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3,
inciso III). Trata-se de norma-objetivo da atividade econmica. Por outro lado, incentivos
tributrios e oramentrios, previstos na Constituio, so instrumentos de reduo das
desigualdades regionais (art. 165, pargrafo 1 da Constituio). Assim, polticas tributrias e
oramentrias podem ter por escopo a reduo das desigualdades regionais e sociais.
Jurisprudncia: A lei questionada no viola o princpio do pleno emprego. Ao contrrio, a
instituio do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais,
conferindo proteo aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condies
salariais. (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenrio, DJE de
16-5-2011.)

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A imunidade tributria prevista no art. 150, VI, a, da Constituio aplica-se s operaes


de importao de bens realizadas por Municpios, quando o ente pblico for o importador
do bem (identidade entre o contribuinte de direito e o contribuinte de fato). Compete ao
ente tributante provar que as operaes de importao desoneradas esto influindo
negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituio. Impossibilidade
de presumir risco livre-iniciativa e concorrncia. (AI 518.405.AgR, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.)
VIII. O princpio constitucional econmico da busca do pleno emprego: "A concretizao do
princpio da busca do pleno emprego constitui diretriz fundamental na poltica econmica
adotada, em especial nos papis reservados ao Estado por fora do art. 174 da Constituio
Federal" (Lafayette p. 87). A concretizao da busca do pleno emprego implica na realizao de
polticas pblicas e est relacionado com o princpio da funo social da propriedade como
ensina Eros Grau "a propriedade dotada de funo social obriga o proprietrio ou o seu titular do
poder de controle sobre ela ao exerccio desse direito-funo (poder dever) at para que se esteja
a realizar o pleno emprego" (A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 1997, p. 263, apud Lafayette, p. 88).
Por fim, como assinala Lafayette, "a busca do pleno emprego almeja propiciar trabalho queles
que estejam em condies de exercer uma atividade produtiva, portanto, trata-se de princpio
diretivo da economia que se ope s polticas recessivas" (p. 89).
IX. O princpio constitucional econmico do tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no
pas: Jurisprudncia: Contribuio social patronal. Iseno concedida s microempresas e
empresas de pequeno porte. Simples Nacional (Supersimples). LC 123/2006, art. 13, 3o. (...)
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado condio de princpio constitucional,
de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos
empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente concorrncia. Por tal
motivo, a literalidade da complexa legislao tributria deve ceder interpretao mais
adequada e harmnica com a finalidade de assegurar equivalncia de condies para as
empresas de menor porte. Risco autonomia sindical afastado, na medida em que o benefcio
em exame poder tanto elevar o nmero de empresas a patamar superior ao da faixa de iseno
quanto fomentar a atividade econmica e o consumo para as empresas de mdio ou de grande
porte, ao incentivar a regularizao de empreendimentos. (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 15-9-2010, Plenrio, DJE de 7-2-2011).
Ponto 4.b. Princpios e direitos bsicos da Lei n 8.078/1990.
Mnica M. G. DOliveira
Principais obras consultadas: Antnio Herman V. Benjamin, Cludia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4 Edio. Ed. Revista dos
Tribunais/ Resumo do 25 (tema j exaustivamente estudado)/ aula do nfase voltada para o
perfil da Dra. Daniela Teixeira/ Resumo disponibilizado pelo Fernando.

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Legislao bsica: Art. 5, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4, 5, 6, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106,
107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, 1).

PRINCPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR PREVISTOS NO ARTIGO 4.


1. PRINCPIO DA VULNERABILIDADE (Art. 4, I, CDC): A manifesta vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo afasta a incidncia do princpio da igualdade formal entre
fornecedores e consumidores, que no mbito daquela, no so iguais. Com efeito, os
fornecedores detm o controle do mercado no que toca ao qu, como e para quem produzir,
fixando, ainda, suas margens de lucro. Por isso o Princpio chave que rege as relaes de
consumo o Princpio da Vulnerabilidade. Sem vulnerabilidade, no h relao de consumo;
deve necessariamente haver um desequilbrio entre o consumidor e o fornecedor.
Essa vulnerabilidade se subdivide em quatro aspectos: (i) Vulnerabilidade Tcnica diz respeito
aos aspectos tcnicos do bem ou do servio; a forma de produo alheia ao consumidor; (ii)
Vulnerabilidade Ftica / Econmica diz respeito ao desequilbrio da relao no plano
econmico; o fornecedor geralmente tem o domnio de mercado, que muito maior do que o
domnio do consumidor; (iii) Vulnerabilidade Jurdica / Contbil porque quem elabora o
instrumento contratual e o preo do produto o fornecedor; os contratos so, via de regra, de
adeso e muitas vezes possuem clusulas que o consumidor no tem conhecimento ou nem
mesmo compreende; (iv) Vulnerabilidade Informacional no livro de Claudia Lima Marques,
ela menciona mais este tipo de vulnerabilidade, que diz respeito informao sobre o produto ou
servio.
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 0510. Perodo: 18 de dezembro de 2012. Terceira Turma. DIREITO DO
CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO
APROFUNDADO. No ostenta a qualidade de consumidor a pessoa fsica ou jurdica que no
destinatria ftica ou econmica do bem ou servio, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade
frente ao fornecedor. A determinao da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita
mediante aplicao da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera
destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele
pessoa fsica ou jurdica. Dessa forma, fica excludo da proteo do CDC o consumo
intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo e
distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo final) de um novo bem ou servio. Vale
dizer, s pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a
funo econmica do bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
Todavia, a jurisprudncia do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparao
previsto no art. 29 do CDC, tem evoludo para uma aplicao temperada da teoria finalista frente
s pessoas jurdicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado.
Assim, tem se admitido que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um
produto ou servio possa ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao

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fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da poltica nacional das


relaes de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a
proteo conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs
modalidades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto
ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econmico e
de seus reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia econmica,
fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente ao
fornecedor). Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados
insuficientes sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de
compra). Alm disso, a casustica poder apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a
atrair a incidncia do CDC relao de consumo. Numa relao interempresarial, para alm das
hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao de
dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma
vulnerabilidade legitimadora da aplicao do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e
autorizando a equiparao da pessoa jurdica compradora condio de consumidora. REsp
1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.
STJ: Informativo n 0500. Perodo: 18 a 29 de junho de 2012. Quarta Turma. FACTORING.
OBTENO DE CAPITAL DE GIRO. CDC. A atividade de factoring no se submete s regras
do CDC quando no for evidente a situao de vulnerabilidade da pessoa jurdica contratante.
Isso porque as empresas de factoring no so instituies financeiras nos termos do art. 17 da Lei
n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos no foram captados de terceiros. Assim, ausente o
trinmio inerente s atividades das instituies financeiras: coleta, intermediao e aplicao de
recursos. Alm disso, a empresa contratante no est em situao de vulnerabilidade, o que afasta
a possibilidade de consider-la consumidora por equiparao (art. 29 do CDC). Por fim,
conforme a jurisprudncia do STJ, a obteno de capital de giro no est submetida s regras do
CDC. REsp 938.979-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 19/6/2012.
SJT: Informativo n 0484. Perodo: 26 de setembro a 7 de outubro de 2011. Quarta Turma.
PRAZO. PRESCRIO. EXECUO INDIVIDUAL. AO COLETIVA (...) Do exposto,
concluiu que o prazo para o consumidor ajuizar ao individual de conhecimento, a partir do
qual lhe poder ser aberta a via da execuo, independe do ajuizamento da ao coletiva, e no
por essa prejudicada, regendo-se por regras prprias e vinculadas ao tipo de cada pretenso
deduzida. Porm, quando se tratar de execuo individual de sentena proferida em ao
coletiva, como no caso, o beneficirio se insere em microssistema diverso e com regras
pertinentes, sendo necessria a observncia do prazo prprio das aes coletivas, que
quinquenal, conforme j firmado no REsp 1.070.896-SC, DJe 4/8/2010, aplicando-se a Sm. n.
150-STF. Da o beneficirio de ao coletiva teria cinco anos para o ajuizamento da execuo
individual, contados a partir do trnsito em julgado de sentena coletiva, e o prazo de 20 anos
para o ajuizamento de ao de conhecimento individual, contados dos respectivos pagamentos a
menor das correes monetrias em razo dos planos econmicos (Caso anterior ao NCC). REsp
1.275.215-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 27/9/2011.

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STJ: Informativo n 0478. Perodo: 20 a 24 de junho de 2011. Terceira Turma. CDC.


CEMITRIO PARTICULAR. (...) MP tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica para o
controle de clusulas estipuladas nos contratos referentes queles jazigos. H tambm a
incidncia do CDC nessas relaes, pois no h dvidas de que a recorrente disponibiliza os
servios mencionados e deles se valem aqueles titulares de forma no profissional, como
destinatrios finais fticos e econmicos (teoria subjetiva), em especial situao de
vulnerabilidade (o falecimento de amigo ou parente prximo). Anote-se no impedir a aplicao
do CDC a natureza pblica emprestada aos servios funerrios e cuidar-se aqui, como dito, de
cemitrio particular e no de cemitrio pblico municipal, bem pblico de uso especial, sujeito
no ao contrato, mas outorga de concesso de uso pelo Poder Pblico, ato tipicamente
administrativo. (...) REsp 1.090.044-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
21/6/2011.
3. PRINCPIO DA HARMONIZAO DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES E
FORNECEDORES (Art. 4, III, CDC.). A proteo do consumidor deve se compatibilizar com
a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico em face da prpria dinmica das
relaes de consumo.
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 0233. Perodo: 13 a 17 de dezembro de 2004. Terceira Turma. CARTO
ELETRNICO. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. (...) A soluo para o
aparente paradoxo, em consonncia com a harmonizao dos interesses dos consumidores e dos
fornecedores frente ao desenvolvimento tecnolgico e busca do desejvel equilbrio nas
relaes de consumo (art. 4, III, do CDC), impe que o produtor da tecnologia - usualmente o
fornecedor - produza tambm (se no existirem) mecanismos de verificao e controle do
processo hbeis a comprovar que as operaes foram realizadas pelo consumidor ou sob suas
ordens. (...) REsp 557.030-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/12/2004.
4. PRINCPIO DA INFORMAO OU PRINCPIO DA TRANSPARNCIA (ART. 4, IV,
6, 46, 52 e 54, CDC). As relaes de consumo devem ser transparentes, sendo vedada a
publicidade enganosa, clandestina, abusiva, aquela que no informada. O Consumidor deve ter
conhecimento do que est contratando, das clusulas restritivas, etc.
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 0500. Perodo: 18 a 29 de junho de 2012.Terceira Turma. CONTRATO DE
SEGURO. CLUSULA ABUSIVA. NO OBSERVNCIA DO DEVER DE INFORMAR. A
Turma decidiu que, uma vez reconhecida a falha no dever geral de informao, direito bsico do
consumidor previsto no art. 6, III, do CDC, invlida clusula securitria que exclui da
cobertura de indenizao o furto simples ocorrido no estabelecimento comercial contratante. A
circunstncia de o risco segurado ser limitado aos casos de furto qualificado (por arrombamento
ou rompimento de obstculo) exige, de plano, o conhecimento do aderente quanto s diferenas
entre uma e outra espcie qualificado e simples conhecimento que, em razo da
vulnerabilidade do consumidor, presumidamente ele no possui, ensejando, por isso, o vcio no

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dever de informar. A condio exigida para cobertura do sinistro ocorrncia de furto


qualificado , por si s, apresenta conceituao especfica da legislao penal, para cuja
conceituao o prprio meio tcnico-jurdico encontra dificuldades, o que denota sua
abusividade. REsp 1.293.006-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/6/2012
STJ: Informativo n 0506. Perodo: 4 a 17 de outubro de 2012. Segunda Seo. DIREITO
CIVIL.

CONTRATO

BANCRIO.

COBRANA

DE

TARIFAS

DE

DESPESAS

ADMINISTRATIVAS CONTRATADAS. (...) Os diversos servios bancrios cobrados sob a


forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em
conformidade com a regulamentao do CMN/Bacen, atendem ao princpio da transparncia e da
informao, em nada onerando o consumidor, pois este s pagar as tarifas dos servios que
pactuar com o banco (...) REsp 1.270.174-RS, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 10/10/2012.
5. PRINCPIO DO INCENTIVO AO AUTO-CONTROLE (Art. 4, V, CDC). Deve-se
incentivar que providncias necessrias sejam tomadas pelos prprios fornecedores. Tal atitude
pode se dar por meio de um maior controle da qualidade e da segurana por meio, por exemplo,
do uso do recall e pela criao de servios de atendimento ao consumidor.
6. PRINCPIO DA ADOO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE
CONFLITOS DE CONSUMO (Art. 4, V, CDC). Conforme o art. 51, VII do CDC, nula de
pleno direito a clusula contratual que determine a utilizao compulsria de arbitragem
(clusula compromissria: pacto preliminar cujo objeto uma obrigao de fazer consistente na
realizao do compromisso arbitral futuro), mas muitos defendem que possvel o compromisso
arbitral para a resoluo de controvrsia atual e determinada (os que so contrrios alegam a
vulnerabilidade do consumidor).
Jurisprudncia.
STJ: NOTCIAS DE JANEIRO DE 2013 (sntese). nulo contrato de adeso em compra de
imvel que impe arbitragem compulsria O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) impede
de modo geral a adoo prvia e compulsria da arbitragem em contratos de adeso, mesmo de
compra e venda de imvel. Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), a
previso do CDC no conflita com a Lei de Arbitragem e prevalece sobre esta em relaes de
consumo. A ministra Nancy Andrighi afirmou que o STJ j decidiu ser nula a conveno de
arbitragem inserida em contrato de adeso. Porm, nos julgamentos anteriores, no se discutia a
eventual revogao tcita da norma do CDC pela Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96, em seu artigo
4, pargrafo segundo). Especialidade. Para ela, essa norma, em confronto com o inciso VII do
artigo 51 do CDC, tem incompatibilidade apenas aparente, sendo resolvida com a especialidade
das regras. Assim, a Lei de Arbitragem trataria nesse dispositivo apenas dos contratos de adeso
genricos, prevalecendo a norma do CDC em relaes de consumo, mesmo que de adeso. Na
realidade, com a promulgao da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, trs
regramentos de diferentes graus de especificidade: a regra geral, que obriga a observncia da
arbitragem quando pactuada pelas partes; a regra especfica, aplicvel a contratos de adeso
genricos, que restringe a eficcia da clusula compromissria; e a regra ainda mais especfica,

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incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adeso ou no, impondo a nulidade de
clusula que determine a utilizao compulsria da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos
do artigo 4, pargrafo 2, da Lei 9.307, esclareceu. Arbitragem em consumo. A ministra
registrou, porm, que a soluo de conflitos de consumo pode valer-se da arbitragem. O CDC
veda apenas a utilizao compulsria da arbitragem, o que no obsta o consumidor de eleger o
procedimento arbitral como via adequada para resolver eventuais conflitos surgidos frente ao
fornecedor, ressaltou a relatora. O artigo 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia e
compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no impede que,
posteriormente, diante de eventual litgio e havendo consenso entre as partes (em especial a
aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral, completou. Realmente,
no se vislumbra incompatibilidade. Em primeiro lugar, porque nada impede que, em
financiamentos imobilirios no sujeitos ao CDC, estipule-se, desde o incio, a utilizao da
arbitragem. Em segundo lugar porque, havendo relao de consumo, prevalecer a regra acima
delineada, de que a efetiva instaurao do procedimento arbitral se sujeita posterior
concordncia das partes, por ocasio do surgimento do conflito de interesses, concluiu a
ministra.
7. PRINCPIO DA COIBIO E REPRESSO DE ABUSOS NO MERCADO (Art. 4, VI,
CDC). Cuida-se de medida destinada tutela da ordem econmica, coibindo o abuso do poder
econmico que vise eliminao da concorrncia, dominao de mercados e ao aumento
arbitrrio dos lucros. Deve-se garantir a represso aos atos abusivos, a punio de seus autores e
o respectivo ressarcimento do dano, bem como a atuao preventiva para evitar a ocorrncia de
novas prticas abusivas.
8. PRINCPIO DA RACIONALIZAO E MELHORIA DOS SERVIOS PBLICOS
(Art.4, VII, CDC).
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 505. Perodo: 20 de setembro a 3 de outubro de 2012. Quarta Turma:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NO SERVIO POSTAL
CONTRATADO. cabvel a indenizao por danos morais ao advogado que, em razo da
entrega tardia da petio ao tribunal pela prestadora de servios contratada, teve o recurso
considerado intempestivo. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de servio
pblico no a afasta das regras prprias do CDC quando estabelecida relao de consumo com
seus usurios. direito bsico do consumidor a adequada e eficaz prestao dos servios
pblicos em geral, nos termos dos arts. 6, X, e 22, caput, do CDC (...) REsp 1.210.732-SC, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 2/10/2012.
STJ: Informativo n 500. Perodo: 18 a 29 de junho de 2012. Terceira Turma. INTERNET.
PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRVIA. RESTRIO DOS RESULTADOS.
DIREITO INFORMAO. A filtragem do contedo das pesquisas feitas por cada usurio no
constitui atividade intrnseca ao servio prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que no
se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no exerce esse controle

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sobre os resultados das buscas. Assim, no possvel, sob o pretexto de dificultar a propagao
de contedo ilcito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao. Isso
porque os provedores de pesquisa no podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os
resultados derivados da busca de determinado termo ou expresso, tampouco os resultados que
apontem para uma foto ou texto especfico, independentemente da indicao do URL da pgina
onde este estiver inserido. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um
universo virtual, cujo acesso pblico e irrestrito, ou seja, seu papel restringe-se identificao
de pginas na web onde determinado dado ou informao, ainda que ilcito, esto sendo
livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a
consequente divulgao de pginas cujo contedo seja potencialmente ilegal, fato que essas
pginas so pblicas e compem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no
resultado dos sites de pesquisa. Alm disso, sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial
de violao de cada um deles, deve sobrepor-se a garantia da liberdade de informao assegurada
pelo art. 220, 1, da CF, sobretudo considerando que a internet representa importante veculo de
comunicao social de massa. E, uma vez preenchidos os requisitos indispensveis excluso da
web de uma determinada pgina virtual sob a alegao de veicular contedo ilcito ou ofensivo
notadamente a identificao do URL dessa pgina , a vtima carecer de interesse de agir contra
o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdio. Se a vtima identificou, via
URL, o autor do ato ilcito, no tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o
acesso a esse ato que, at ento, encontra-se publicamente disponvel na rede para divulgao.
REsp 1.316.921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2012.
STJ: Informativo n 497. Perodo: 7 a 18 de maio de 2012. Terceira Turma. ACP.
LEGITIMIDADE DO MP. CONSUMIDOR. VALE-TRANSPORTE ELETRNICO. DIREITO
INFORMAO. (...) viola o direito plena informao do consumidor (art. 6, III, do CDC) a
conduta de no informar na roleta do nibus o saldo do vale-transporte eletrnico. (...). REsp
1.099.634-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.
9. PRINCPIO DO ESTUDO CONSTANTE DAS MODIFICAES DO MERCADO DE
CONSUMO. ART.4, VIII, CDC.
OUTROS PRINCPIOS DILUDOS PELO CDIGO:
1. PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA: Est presente tambm no Cdigo Civil. CDC foi a
primeira normatizao da boa f objetiva no Brasil, por isso, at o NCC, foi bastante utilizado
nas relaes civis. Tem origem na expresso alem treu und glauben, que significa lealdade e
confiana. Analisa o comportamento das partes objetivamente e no o que foi desejado mesmas
na formao do contrato. Havendo quebra de um dos pilares (lealdade ou confiana) a relao
deve ser revista. Funes: teleolgica ou interpretativa, controle ou limitao de direitos (art.187,
CC clusula geral - Boa f como limite ao abuso do direito) integrativa ou criadora de deveres
secundrios/anexos. (art.422, CC). A violao dos deveres anexos chamada de violao
positiva dos contratos.

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A boa f objetiva aquela que impe deveres anexos, como os de cooperao, informao,
lealdade, etc., tanto nas relaes pr-contratuais, como contratuais e ps-contratuais, devendo a
partes ver a outra no como inimigo, e sim como parceiro. O prprio CDC, no art. 10, 1 trata
do chamado recall, que um exemplo de comportamento vinculado boa f objetiva. Se o
consumidor no atende ao recall, permanece a responsabilidade do fornecedor? Sim, pois o risco
do negcio do fornecedor. Se a negligncia for de tal monta a denunciar culpa do consumidor
pode haver a culpa concorrente, mas esta culpa concorrente no exime o fornecedor de sua
responsabilidade.
Jurisprudncia.
STJ: Informativo n 0506. Perodo: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO CIVIL.
CONTRATO DE SEGURO DE VECULO. PREVISO DE COBERTURA DE CRIME DE
ROUBO. ABRANGNCIA DO CRIME DE EXTORSO. devido o pagamento de
indenizao por seguradora em razo dos prejuzos financeiros sofridos por vtima de crime de
extorso constrangida a entregar o veculo segurado a terceiro, ainda que a clusula contratual
delimitadora dos riscos cobertos somente preveja as hipteses de coliso, incndio, furto e roubo.
(...) havendo relao de consumo, devem ser observadas as diretrizes hermenuticas de
interpretao mais favorvel ao consumidor (art. 47, CDC), da nulidade de clusulas que
atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renncia ou disposio de direitos
pelo consumidor (art. 51, I, CDC), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes natureza do
contrato (art. 51, 1, II, CDC). (...). (REsp n. 1.177.479-PR). Min. Marco Buzzi, julgado em
16/10/2012.
STJ: Informativo n 0506. Perodo: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO DO
CONSUMIDOR. VCIO OCULTO. DEFEITO MANIFESTADO APS O TRMINO DA
GARANTIA CONTRATUAL. OBSERVNCIA DA VIDA TIL DO PRODUTO. O fornecedor
responde por vcio oculto de produto durvel decorrente da prpria fabricao e no do desgaste
natural gerado pela fruio ordinria, desde que haja reclamao dentro do prazo decadencial de
noventa dias aps evidenciado o defeito, ainda que o vcio se manifeste somente aps o trmino
do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal para o surgimento
do defeito o critrio de vida til do bem. O fornecedor no , ad aeternum, responsvel pelos
produtos colocados em circulao, mas sua responsabilidade no se limita, pura e simplesmente,
ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio. Cumpre
ressaltar que, mesmo na hiptese de existncia de prazo legal de garantia, causaria estranheza
afirmar que o fornecedor estaria sempre isento de responsabilidade em relao aos vcios que se
tornaram evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, embora o construtor
responda pela solidez e segurana da obra pelo prazo legal de cinco anos nos termos do art. 618
do CC, no seria admissvel que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada
respondesse o construtor. Com mais razo, o mesmo raciocnio pode ser utilizado para a hiptese
de garantia contratual. Deve ser considerada, para a aferio da responsabilidade do fornecedor,
a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao
trmino da garantia. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o

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adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, so um


intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse
prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo
surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto, existente desde sempre, mas que somente
vem a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vcio intrnseco,
certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia
de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de
algum tempo de uso, todavia no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma
caracterstica oculta que esteve latente at ento. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o
consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos
durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no fluindo o citado prazo
durante a garantia contratual. Porm, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste
natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, o prazo para
reclamar a reparao se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, mesmo depois de
expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do
bem, que se pretende "durvel". A doutrina consumerista sem desconsiderar a existncia de
entendimento contrrio tem entendido que o CDC, no 3 do art. 26, no que concerne
disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia,
podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois
de expirada a garantia contratual. Assim, independentemente do prazo contratual de garantia, a
venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente se esperava,
alm de configurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f
objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas
pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a
no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se
esperava, de forma legtima e razovel, fosse mais longo. Os deveres anexos, como o de
informao, revelam-se como uma das faces de atuao ou operatividade do princpio da boa-f
objetiva, sendo quebrados com o perecimento ou a danificao de bem durvel de forma
prematura e causada por vcio de fabricao. REsp 984.106-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 4/10/2012.
STJ: Informativo n 0493. Perodo: 12 a 23 de maro de 2012. Quarta Turma. SEGURO DE
SADE. CARNCIA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL. SITUAO-LIMITE. (...) A Turma
entendeu que, diante do disposto no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, possvel a estipulao
contratual de prazo de carncia, todavia o inciso V, "c", do mesmo dispositivo estabelece o prazo
mximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgncia e emergncia. Os contratos de seguro e
assistncia sade so pactos de cooperao e solidariedade, cativos e de longa durao,
informados pelos princpios consumeristas da boa-f objetiva e funo social, tendo o objetivo
precpuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes sade, tratamento e
segurana para amparo necessrio de seu parceiro contratual. Os artigos 18, 6, III, e 20, 2,
do CDC preveem a necessidade da adequao dos produtos e servios legtima expectativa do

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consumidor de, em caso de pactuao de contrato oneroso de seguro de assistncia sade, no


ficar desamparado no que tange a procedimento mdico premente e essencial preservao de
sua vida. Como se trata de situao limite em que h ntida possibilidade de violao de direito
fundamental vida, no possvel a seguradora invocar prazo de carncia contratual para
restringir o custeio dos procedimentos de emergncia relativos ao tratamento de tumor cerebral
que aflige o beneficirio do seguro. REsp 962.980-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 13/3/2012.
2. PRINCPIO DA CONFIANA: tambm um princpio primordial (junto com o da
Vulnerabilidade). Diz respeito ao campo da aparncia. Se a pessoa jurdica se apresenta como
fornecedor ela deve responder como tal. No basta apenas apresentar-se como fornecedor, se a
empresa lder de um conglomerado econmico ela responde por todas as pessoas jurdicas
ligadas ao conglomerado. Mesmo que o consumidor tenha a compreenso de que so pessoas
jurdicas distintas. Exemplo: contratao de carto de crdito no banco. Tanto a Administradora
quanto o Banco sero responsveis, tendo em vista o Princpio da Confiana.
Jurisprudncia.
STJ: AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL SEGURO DE VIDA - RENOVAES AUTOMTICAS - RECUSA DE RENOVAO POR
PARTE DA SEGURADORA - NOVA PROPOSTA MAIS ONEROSA AO SEGURADO OFENSA AO CDC - ARTIGO 535, DO CPC - SMULA 83/STJ - SMULAS 5 E 7/STJ . (...)
"a pretenso da seguradora de modificar abruptamente as condies do seguro, no renovando o
ajuste anterior, ofende os princpios da boa f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade
que deve orientar a interpretao dos contratos que regulam relaes de consumo" (REsp
1.073.595/MG, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 29/04/2011). (AgRg no Ag
1291593/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011,
DJe 07/12/2011)
TJ: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. (...) 1. No moderno
direito contratual reconhece-se, para alm da existncia dos contratos descontnuos, a existncia
de contratos relacionais, nos quais as clusulas estabelecidas no instrumento no esgotam a gama
de direitos e deveres das partes. 2. Se o consumidor contratou, ainda jovem, o seguro de
vida oferecido pela recorrida e se esse vnculo vem se renovando desde ento, ano a ano, por
mais de trinta anos, a pretenso da seguradora de modificar abruptamente as condies do
seguro, no renovando o ajuste anterior, ofende os princpios da boa f objetiva, da cooperao,
da confiana e da lealdade que deve orientar a interpretao dos contratos que regulam relaes
de consumo. 3. Constatado prejuzos pela seguradora e identificada a necessidade de
modificao da carteira de seguros em decorrncia de novo clculo atuarial, compete a ela ver o
consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado ao longo dos
anos. Assim, os aumentos necessrios para o reequilbrio da carteira tm de ser estabelecidos de
maneira suave e gradual, mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser
cientificado previamente. Com isso, a seguradora colabora com o particular, dando-lhe a

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oportunidade de se preparar para os novos custos que oneraro, ao longo do tempo, o seu seguro
de vida, e o particular tambm colabora com a seguradora, aumentando sua participao
e mitigando os prejuzos constatados. 4. A inteno de modificar abruptamente a relao
jurdica continuada, com simples notificao entregue com alguns meses de antecedncia, ofende
o sistema de proteo ao consumidor e no pode prevalecer. 5. Recurso especial conhecido e
provido. RECURSO ESPECIAL N 1.073.595 - MG (20080150187-7)
3. PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: No basta o legislador prever uma srie de direitos
ao consumidor, se este no dispuser de mecanismos para efetiv-los. Por isso, o CDC, em vrios
dispositivos, prev mecanismos que garantam ao consumidor o acesso Justia. O CDC manda
criar Promotorias Especializadas em Direito do Consumidor, tanto por parte do Ministrio
Pblico Estadual como por parte do Ministrio Pblico Federal. Tambm houve a criao de um
Sistema Nacional do Consumidor, com foco no Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor (DPDC), existente no mbito da Secretaria de Direito Econmico (SDE), do
Ministrio da Justia. A inverso do nus da prova, que est disposta no art. 6, VIII, do CDC,
tambm um mecanismo criado para garantir ao consumidor o acesso Justia. Como se
percebe, este artigo 6 estabelece direitos bsicos do consumidor e, o inciso VIII prev a
facilitao de sua defesa em juzo, desde que atendidos os requisitos de Verossimilhana ou
Hipossuficincia. Deve-se atentar para o fato de que estes requisitos so alternativos, e no
cumulativos. Trata-se de uma Inverso ope juris, porque depende da declarao do juiz, que far
a anlise do caso concreto. A Inverso ope juris operada pelo juiz, e se difere da Inverso ope
legis, que se opera por fora da Lei. A propsito, seguem alguns exemplos de Inverso ope legis:
arts. 12, 3, art. 13, art. 14, 3 e art. 38.
4. PRINCPIOS RELACIONADOS OFERTA: Alguns princpios devem ser vinculados
Oferta, quais sejam: - No Clandestinidade (ou Identificao da Mensagem Publicitria) - No
Enganosidade - No Abusividade Vinculao. O CDC veda duas anomalias da publicidade: (i)
a publicidade enganosa (que ocorre por ao ou por omisso e induz o consumidor a erro art.
37, 1); e (ii) a publicidade abusiva (aquela que incentiva o consumidor a portar-se de forma
prejudicial sua sade ou segurana, a que abusa do Idoso, criana e adolescente, etc. - art 37,
2 - sempre uma publicidade por comisso).
Propaganda: divulga ideias, valores, propaganda poltica. Os dois termos (publicidade e
propaganda) tm sido usados como sinnimos (inclusive pelo STJ), mas no o so. O art. 220,
4 da CRFB tambm usa o termo propaganda de forma atcnica.
Fenmenos Publicitrios: Puffing o exagero: o melhor carro do ano; a carne mais
saborosa, etc. O puffing no vedado. Dizer que melhor no preciso. Exceto se disser o
melhor caro do ano segundo a revista Tal e isso no for verdade. A a informacao
suficientemente precisa, e ser uma publicidade enganosa. Merchandising informao contida
durante filme, novela. Pode, desde que no seja clandestina. O apresentador que faz o
merchandising se vincula ao produto? O STJ entendeu que no, a publicidade de palco no
vinculativa para o apresentador, apenas para o anunciante. Vide Informativo 461. Teaser: a

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publicidade da publicidade. Tambm no vedado em nosso ordenamento. Exemplo: Vem a


um produto que vai inovar o mercado!. Chamariz: No admitida. aquela que chama o
Consumidor ao Fornecedor, que o convite a contratar. Subliminar: aquela que no
identificada. Tambm no permitida
Jurisprudncia
STJ: Informativo n 0502. Perodo: 13 a 24 de agosto de 2012. Quarta Turma.
RESPONSABILIDADE CIVIL. GESTOR DO FUNDO DERIVATIVO. A responsabilidade civil
no pode ser imputada ao gestor do fundo derivativo (recorrente); pois, ainda que o CDC seja
aplicvel relao jurdica estabelecida entre ele e o investidor (Sm. n. 297-STJ), no se pode
falar em ofensa ao direito informao (CDC, art. 8), em publicidade enganosa (CDC, art. 37,
1) ou em defeito na prestao do servio por parte do gestor de negcios (CDC, art. 14, 1, II).
In casu, o recorrido investidor habitual e experiente (analista financeiro), tendo cincia dos
riscos e oscilaes de investimento dessa natureza. Ademais, no se pode alegar defeito na
prestao do servio pelo gestor de negcios porque, embora remunerado pelo investidor
(consumidor) para providenciar as aplicaes mais rentveis, no assumiu obrigao de
resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigao de meio, de bem gerir o investimento,
visando tentativa mxima de obteno de lucro. Por outro lado, os fundos derivativos so
investimentos agressivos, com alto risco, podendo proporcionar ganhos relevantes, mas tambm
perdas substanciais. Dessarte, sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente,
ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, no se pode alegar defeito no servio, sem que
haja culpa por parte do gestor do fundo. Tambm, no h como presumir m gesto do fundo,
gesto fraudulenta ou propaganda enganosa, mormente quando as instituies financeiras so
fiscalizadas pelo Bacen, inexistindo indcios de que tenham descumprido normas e obrigaes
estipuladas. Os prejuzos havidos devem ser atribudos desvalorizao cambial efetivada pelo
Governo Federal em janeiro de 1999, bem assim ao alto grau de risco nsito s aplicaes em
fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorizao da moeda naquela
poca evento equiparvel a caso fortuito e fora maior, que foge ao alcance do recorrente. RMS
15.154-PE, DJ 2/12/2002. REsp 799.241-RJ, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/8/2012.
Informativo 466 STJ Publicidade Enganosa cerveja sem lcool: CONSUMIDOR. DIREITO
INFORMAO. A questo posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir
regulamento classificando como "sem lcool" cervejas que possuem teor alcolico inferior a
meio por cento em volume, seria dado sociedade empresria recorrente comercializar seu
produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de lcool em sua composio, fazendo constar do
seu rtulo a expresso "sem lcool". A Turma negou provimento ao recurso, consignando que,
independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo "sem
lcool" bebidas cujo teor alcolico seja inferior a 0,5% por volume, no se afigura plausvel a
pretenso da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expresso "sem lcool",
quando essa substncia encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela
induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substncia que acreditava
inexistente na composio do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva sua sade.

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Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercializao de cerveja com
teor alcolico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informao ao consumidor, no
rtulo do produto, de que se trata de bebida sem lcool vulnera o disposto nos arts. 6 e 9 do
CDC ante o risco sade de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min.
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.
5. PRINCPIO DA SEGURANA: decorre das proibies de vcios e defeitos dos produtos.
Mas h produtos com risco inerente (ex.: revlver), devendo o consumidor ser informado a
respeito. Desse princpio surgiu a Teoria do Risco (risco do dano inerente ao fornecedor e no
ao consumidor).
6. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PELA TEORIA DO RISCO: A responsabilidade
objetiva, centrando-se a discusso no nexo causal. A nica exceo dos profissionais liberais.
7. PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE: todos os que participam da cadeia produtiva tm
responsabilidade solidria (ex.: projetista), mas cabe ao de regresso entre os elos da cadeia.
8. PRINCPIO DO RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, INCLUSIVE MORAL.
Princpio da ampla reparao. No h no Brasil indenizao tabelada. O dano provado deve ser
reparado.
Dano moral in re ipsa: o dano que decorre do fato. A prova do fato em si j faz presumir o dano
moral. O exemplo clssico a insero indevida de nome no SPC. O dano moral apenas
compensatrio ou tambm punitivo? Nos EUA h o punitive damage, em clara assuno da
funo punitiva. E no Brasil? A questo controvertida, mas STJ e STF j se manifestaram no
sentido de que pode haver a funo punitiva. Fundamento: o art. 6 fala em efetiva preveno
dos danos morais. Logo, a funo preventiva pode ser exercida por meio da funo punitiva.
Teoria da perda do tempo livre (tem sido aplicada no TJRJ): equivale a se indenizar o
consumidor pela perda anormal de seu tempo livre. H necessidade em se apartar a perda de
tempo normal da abusiva por mal atendimento
9. PRINCPIO DA DEFESA COLETIVA: O CDC ampliou o campo de incidncia da ao
civil pblica, criando os direitos individuais homogneos e legitimando as associaes privadas
de consumidores para a propositura da ao.
10. PRINCPIO DA PRESERVAO DOS CONTRATOS. Em razo de mencionado
princpio, prev-se a modificao das clusulas do contrato sempre que a prestao se mostrar
desproporcional ou lesiva. Cuidar-se- de leso quando a prestao desproporcional existir
desde o incio do contrato. Tal instituto tambm estampado no art.157 do CC, mas esse ltimo
exige os requisitos da premente necessidade ou da inexperincia para a configurao daquela. O
CDC, por sua vez, no exige qualquer requisito para a configurao da leso porque h
presuno da vulnerabilidade do consumidor. Pela funo social dos contratos, se uma das partes
desejar manter o contrato o juiz deve promov-la em vez de anul-lo. Difere-se da reviso do
contrato em razo de fatos supervenientes que acarretem onerosidade excessiva do contrato
(pois a leso originria). A teoria da impreviso consta do CC e no do CDC. A doutrina

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buscou no direito alemo a teoria do rompimento da base objetiva do negcio jurdico ou


teoria da base objetiva do negcio jurdico. Ou seja, o contrato deve possuir uma base objetiva
equilibrada. Fato superveniente que a quebra, imprevisvel ou no, enseja a reviso. Para a
reviso basta a quebra da base objetiva. Esse o entendimento do STJ.
11. PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO: Na elaborao das normas jurdicas
as novas disposies devero sempre manter ou ampliar o contedo protetivo do consumidor.
12. PRINCPIO DA PREVALNCIA DA NORMA DE ORDEM PBLICA: por ser o CDC
diploma que elenca normas de ordem pblica (art.1), suas disposies no podem ser afastadas
por liberalidade das partes.
13. PRINCPIO DA VINCULAO (Art.30 e 48 do CDC): Segundo este, toda publicidade
envolvendo o produto ou servio contratado considerada clusula no escrita do contrato,
integrando-o. Havendo conflito entre as clusulas, dispe o art.47 do mesmo diploma que dever
ser aplicada a clusula mais favorvel ao consumidor.
DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR (letra seca da lei).
So direitos bsicos do consumidor:
1. VIDA, SADE E SEGURANA. Direito desenvolvido nos artigos 8 ao 17 do CDC, no que
Antonio Herman Benjamin denomina de teoria da qualidade. O sistema do CDC impe a todos
os fornecedores um dever de qualidade dos produtos e servios que presta e assegura a todos os
consumidores um direito de proteo, fruto do principio da confiana e da segurana.
A teoria da qualidade encontra-se hoje consolidada na jurisprudncia brasileira, destituindo entre
defeito (acidente de consumo, dano incolumidade psico-fisica do consumo e sua famlia,
inclusive dano moral) e vcio (dano econmico) do produto e do servio. Juris do STJ: constitui
defeito de prestao de servio, gerando dever de indenizar, a falta de providencias garantidoras
de segurana a estudante no campus, situado em regio vizinha a populao permeabilizada por
delinquncia (...). Ver livro Manual de Direito do Consumidor, Herman. Pag. 68/69.
2. LIBERDADE DE ESCOLHA. (Artigos: 4, VI; 6, II; 30, 31; 34; 39; 46; 48; 49 (direito de
reflexo); 54, CDC. Ver decreto 6949/09). Vide tendncia atual do mercado da portabilidade de
combate discriminao por idade, como no dilogo do CDC com o Estatuo do Idoso e a Lei de
Planos de Sade (portabilidade) eles so os hipervulnervis (Resp 586316/MG). Na Europa, as
novas Diretivas combatem o assdio de consumo (presso a certos grupos de consumidores).
Jurisprudncia.
STJ. RESP 586.316: Os hipervulnerveis (...) so esses que, exatamente por serem minoritrios e
amide discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificao do consumo e a
pasteurizao das diferenas que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. (...) Ser
diferente ou minoria, por doena ou qualquer outra razo, no ser menos consumidor, nem
menos cidado, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteo apenas retrica do
legislador.

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3. INFORMAO. (Art. 4, I, II, III; 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52, 54, CDC). O STJ
j decidiu que o dever de informar existe no momento da celebrao contratual e durante todo o
perodo de performance ou execuo (ex. Contratos cativos de longa durao ou contratos
relacionais, que perduram no tempo). A obrigao de informar desdobrada em informaocontedo (caractersticas intrnsecas do produto), informao-utilizao (como se usa o produto),
informao-preo (custo, formas e condies de pagamento) e informao-advertncia (riscos do
produto ou servio).
4. TRANSPARNCIA E BOA F (COMBATE AO ABUSO: Art. 30 a 38, CDC ). Os arts. 30
a 38 so reflexos deste princpio. Vale lembrar que o art. 187, CC, prev uma clausula geral do
abuso do direito, tendo-o uma aplicao transversal no direito posto.
5. PROTEO CONTRATUAL (A REVISO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA). O
inciso V, do art. 6, CDC, combate onerosidade excessiva, assegurando direitos de modificao
das clusulas (no abusivas) que estabeleam prestaes desproporcionais ou direito sua
reviso por quebra da base do negcio, em face de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas. O CDC, diferentemente do CC, no exige que o fato superveniente
seja imprevisvel ou irresistvel, apenas exige a quebra de seu equilbrio intrnseco (base objetiva
do negcio). Ver leading case do leasing/dlar (RESP 401021)
6. PREVENO E REPARAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS (A
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA). Arts. 1; 4; 6; 24; 25; 28; 51,
CDC.
Jurisprudncia
STJ: Informativo n 0463. (...) a desconsiderao da personalidade jurdica j havia sido
regulamentada no mbito das relaes de consumo no art. 28, 5, do CDC e h muito
reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina por influncia da teoria do disregard of legal
entity, oriunda do direito norte-americano. Ressalta, ainda, que a desconsiderao no importa
dissoluo da pessoa jurdica, constitui apenas um ato de efeito provisrio decretado para
determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os scios includos no polo passivo da
demanda de meios processuais para impugn-la. REsp 1.169.175-DF, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 17/2/2011.
7. ACESSO JUSTIA E INVERSO DO NUS DA PROVA. Proteo jurdica e
administrativa dos necessitados, bem como o sistema de recall ou retirada do mercado de
produtos e servios defeituosos.
Inverso do nus da prova: quando for verossmil sua alegao ou quando ele for
hipossuficiente. A inverso pelo magistrado tem dois aspectos: tanto para as partes (nus
subjetivo: regras de conduta da parte), quanto para o magistrado (nus objetivo: regra de
julgamento).
Jurisprudncia.

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STJ: Informativo n 0492. Perodo: 27 de fevereiro a 9 de maro de 2012. Segunda Seo.


INVERSO DO NUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUO. A Seo, por maioria, decidiu
que a inverso do nus da prova de que trata o art. 6, VIII, do CDC regra de instruo,
devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida preferencialmente na fase de
saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar parte a quem no incumbia inicialmente o
encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp 422.778-SP, Rel.
originrio Min. Joo Otvio de Noronha, Rel. para o acrdo Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52,
IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.
8. SERVIOS PBLICOS ADEQUADOS E EFICAZES.

Ponto 4.c. Jazidas, em lavra ou no. Recursos minerais. Propriedade. Explorao e


aproveitamento. Autorizao e concesso. Limites. Interesse nacional.
Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Eros Roberto Grau. A
Ordem Econmica na Constituio de 1988, 15 edio. Ed. Malheiros; Jos Afonso da Silva.
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 edio. Ed. Malheiros; Lafayete Josu Petter.
Direito Econmico, 4 edio. Ed. Verbo Jurdico; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo, 25 edio. Ed. Atlas.
Legislao bsica: CF, arts. 21, XXIII; 22, XII; 49, XVI; 174, 4; 176, 177, 231, 3; ADCT,
arts. 43 e 44; Dec.-Lei n. 227, de 28/02/1967 (Cdigo de Minerao); Decreto n. 62.934, de
02/07/1968 (Aprova o Regulamento do Cdigo de Minerao); Lei n. 7.805, de 18/07/1989
(Cria o regime de permisso de lavra garimpeira); CC, arts. 1.229 e 1.230.
Jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou
existente no interior da terra, e que tenha valor econmico (art. 4, primeira parte, do Dec.-Lei
227/67). Segundo Paulo de Bessa Antunes (apud Petter, p. 163), em termos tcnico-cientficos,
jazida a ocorrncia anormal de minerais, constituindo um depsito natural que existe
concentrado em certos pontos da superfcie do globo terrestre. Consideram-se assim todas as
substncias minerais de origem natural, mesmo as de origem orgnica (carvo, petrleo, calcrio,
etc).
No parte integrante ou pertena do solo. bem imvel por natureza, autnomo, principal e
sem qualquer relao de acessoriedade com a superfcie. unidade jurdica e econmica distinta
do solo. Ainda que, fisicamente, possam se confundir a superfcie e o minrio aflorado (como as
areias ou as pedreiras, v. g.), estar sujeita ao regime do Dec.-Lei n 227/67 (Cdigo de
Minerao). Para os efeitos do Cdigo de Minerao, o subsolo concebido como camadas
geolgicas mineralizadas, superficiais ou no, contendo minerais com utilidade econmica. Ele
(o subsolo) o continente; a jazida, o contedo. Na dico do art. 4 do Cdigo de Minerao,
a jazida pode estar no subsolo ou aflorada. Estando aflorada, a separao entre solo e subsolo
apenas jurdica.

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Mina a jazida em lavra, ainda que suspensa (art. 4, segunda parte, do Dec.-Lei 227/67). a
jazida em explorao pelo homem. o aproveitamento econmico da jazida, trabalhos de
extrao subterrneos ou de superfcie. Para Diogo de Figueiredo, mina uma universitas juris,
que abrange a jazida, a concesso e as diversas servides administrativas que foram institudas
para a construo de edifcios, instalaes e vias necessrias ao bom xito dos trabalhos de lavra.
Lavra o conjunto de operaes coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da
jazida, desde a extrao das substncias minerais teis que contiver, at o beneficiamento das
mesmas (art. 36 do Dec.-Lei 227/67). a explorao econmica da jazida, o lugar onde se
realiza a explorao da mina. Portanto, significa tanto a atividade quanto o local de explorao
da jazida. Distino sinttica entre mina, jazida e lavra: pelo art. 6 do Decreto n 62.934/68, que
regulamenta o Cdigo de Minerao, ainda em vigor, MINA SIGNIFICA A JAZIDA EM
LAVRA.
Recursos minerais so concentraes de minrio formadas na crosta terrestre cujas
caractersticas fazem com que sua extrao seja ou possa chegar a ser tcnica e economicamente
rentvel. Atualmente, o Decreto n. 62.934, de 02/07/1968, que dispe dos conceitos de recursos
minerais.
So bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela,
privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia. (art.
20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da Unio, a sua explorao
econmica no atividade exclusiva desse ente poltico. As jazidas e demais recursos minerais
e os potenciais de energia hidrulica pertencem Unio, garantida ao concessionrio a
propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).
Propriedade as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou
aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da
lavra (art. 176 da CF). Com efeito, a propriedade do solo distinta da dos recursos naturais,
pois estes, segundo o princpio da separao, pertencem apenas Unio (art. 20, IX, da CF).
Tambm o CC de 2002 estipula que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo til ao
exerccio da propriedade, no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais (arts. 1229 e
1230).
O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil fiel tradio republicana
iniciada com a Constituio de 1934 instituiu verdadeira separao jurdica entre a propriedade
do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos
minerais existentes no imvel) e atribuiu, Unio Federal, a titularidade da propriedade mineral,
para o especfico efeito de explorao econmica e/ou de aproveitamento industrial. A
propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pblica. Os bens que a compem
qualificam-se como bens pblicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao
patrimnio da Unio Federal (RE 140.254-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/12/95).

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Os proprietrios ou posseiros do solo, ainda na fase de pesquisa, fazem jus a uma renda pela
ocupao dos terrenos e uma indenizao pelos danos e prejuzos que possam ser causados
pelos trabalhos de pesquisa (art. 27 do CM). Este mesmo artigo estabelece um procedimento
judicial para a hiptese em que no houver acordo, em relao a valores devidos, entre o titular
de autorizao para a pesquisa e o proprietrio ou posseiro do solo. Arbitrado o valor e feito o
depsito, o Juiz intimar os proprietrios ou posseiros do solo, dentro de 8 (oito) dias, a
permitirem a continuao dos trabalhos de pesquisa. Conforme o art. 59 do Cdigo de
Minerao, ficam sujeitas a servides de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, no
s a propriedade onde se localiza a jazida, como as limtrofes.
Assegura-se ao concessionrio a propriedade do produto da 'lavra', e ao proprietrio do solo
superficial a participao no resultado da sua explorao (art. 176, 2, da CF e art. 11 do CM).
reconhecido o direito de prioridade de explorao com base na precedncia de entrada no
Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) do requerimento de autorizao de
pesquisa em rea considerada livre, ou de concesso de lavra de jazida declarada em
disponibilidade (art. 16, Decreto n 62.934/68).
De acordo com William Freire, o direito da Unio sobre os recursos minerais classificado como
um domnio pblico mineral especial com as seguintes caractersticas: domnio originrio
da Unio; exclusivo; alcana tanto os recursos conhecidos, quanto os desconhecidos;
imprescritvel; finito, ou seja, com a exausto da jazida, perecer o bem.
Explorao e aproveitamento Os regimes de aproveitamento das substncias minerais esto
arrolados no art. 2 do Cdigo de Minerao. Lafayete Josu Petter divide as formas de
aproveitamento e explorao das substncias minerais:
I imediata: ocorre atravs de permisso de lavra garimpeira, mediante portaria de permisso
expedida pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produo Mineral DNPM;
independem de prvia pesquisa mineral, casos em que a jazida j est aflorada (art. 1, p.
nico, da Lei n 7.805/1989). Tem sua rea limitada a 50 hectares (art. 7, III, do Decreto n.
98.812/90).
II mediata: depende de prvia pesquisa mineral para a definio da jazida e compreende duas
etapas:
a) autorizao de pesquisa mineral depende de alvar de autorizao de pesquisa mineral do
Diretor-Geral do DNPM. Esta ltima consistente na execuo dos trabalhos necessrios
definio da jazida, sua avaliao e a determinao da exequibilidade do seu aproveitamento
econmico (art. 14 do Dec.-Lei 227/67). Se, aps o decurso do prazo de 1 (um) ano da realizao
da pesquisa, o interessado no requerer a concesso da lavra, o seu direito caducar, acarretando
a disponibilidade da jazida para fins de lavra (arts. 31 e 32). Segundo Celso Ribeiro Bastos, o
proprietrio no pode se opor a esta pesquisa, porm, o pesquisador, est obrigado a indenizar os
danos porventura causados, bem como obrigado a pagar uma renda ao proprietrio pela
ocupao do solo;

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b) concesso da lavra tem por ttulo uma portaria de concesso expedida pelo Ministro de
Estado de Minas e Energia (art. 43). Pressupe que a jazida esteja pesquisada, com relatrio
aprovado pelo DNPM, e que a rea de lavra seja adequada conduo tcnico-econmica dos
trabalhos de extrao e beneficiamento (art. 37). O direito de requerer a lavra, o requerimento de
lavra e o ttulo de lavra podero ser objeto de cesso ou transferncia, desde que o cessionrio
satisfaa os requisitos legais exigidos, mediante anuncia do poder concedente. Os atos de cesso
e transferncia s tero validade depois de devidamente averbados no DNPM.
Na doutrina de William Freire, inapropriado falar em concesso ou autorizao no caso de
lavra, uma vez que se trata de ato administrativo vinculado, de natureza especial. No acordo
nem contrato administrativo, nem realizado intuito personae. atividade econmica, industrial e
extrativa. No servio pblico, porque no deve ser executado pela Administrao, mas por
empresa brasileira, conforme preceitua a Constituio. Com a publicao da Portaria, a Unio
no delega a execuo da lavra, mas cria um direito de lavra em favor do minerador; O
consentimento (no seria concesso, nem autorizao) para Pesquisa Mineral ato
administrativo vinculado, para o qual no est reservada Administrao qualquer
discricionariedade.
admitido, em carter excepcional, o aproveitamento de substncias minerais em rea titulada,
antes da outorga da Concesso de Lavra, mediante prvia autorizao do DNPM, observada a
legislao ambiental pertinente (art. 22, 2, do Cdigo de Minerao), por meio de um
documento denominado Guia de Utilizao, fundamentado em critrios tcnicos, at as
mximas quantidades fixadas na Portaria DG-DNPM n. 144/07. A pesquisa mineral, quando
envolver o emprego de guia de utilizao, fica sujeita a licenciamento ambiental (Resoluo
CONAMA n 9/1990).
Alm dos regimes de permisso de lavra garimpeira e de autorizao e concesso de lavra, o art.
2, antes referido, prev:
I Regime de Licenciamento: destina-se a substncias de emprego imediato na construo
civil (areia, cascalho etc.), facultado exclusivamente ao proprietrio do solo ou a quem dele
obtiver expressa autorizao (Artigos 1 e 2 da Lei no 6.567/78);
II Regime de Extrao: aplica-se s pessoas jurdicas de direito pblico, sendo-lhes
permitida a extrao de substncias minerais de emprego imediato na construo civil, para uso
exclusivo em obras pblicas por elas executadas diretamente;
III Regime de Monoplio: pesquisa e lavra das jazidas de petrleo, gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados (art. 177, I e V,
da CF).
A extenso desse monoplio foi sensivelmente reduzida pela EC 5/1995 em relao ao petrleo,
j que antes era vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou
em valor, na explorao. Com ela, facultou-se Unio contratar com empresas estatais ou

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privadas a realizao das atividades previstas nos inc. I a IV do art. 177 ( 1). Como assenta
Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 1199), os marcos regulatrios esto definidos na Lei n.
9.478/97, na qual se prev o contrato de concesso de explorao do petrleo, e na Lei n.
12.351/11, que, tratando especificamente das jazidas situadas no pr-sal, camada mais
profunda do subsolo, contemplou novo regime de explorao atravs do contrato de partilha de
produo. Por esse sistema, o contratado explora a jazida por sua conta e risco, e o montante
produzido, aps serem descontados o custo operacional da sociedade e o total dos royalties,
partilhado entre o governo e o contratado nas condies contratuais.
Limites. Interesse nacional
Limites: afora a necessidade de consentimento estatal, cuja inobservncia pode implicar em
crime, sujeitando o autor pena de recluso (art. 2 da Lei n. 8.176/90; art. 21, da Lei n
7.805/89), pode-se destacar como limites ao aproveitamento e explorao das substncias
minerais, a necessidade, segundo Paulo de Bessa Antunes, do prvio licenciamento ambiental,
estando submetida, tambm, ao estudo de impacto ambiental (inc. IV, do 1o, do art. 225, da
Constituio). Entretanto, salienta o referido autor que a exigncia de que toda a atividade
mineraria esteja submetida ao estudo de impacto ambiental no entendimento pacfico na
doutrina. Ainda, pode-se citar como limite o fato de que a pesquisa e a lavra s podem ser
efetuadas por brasileiros ou por empresas constitudas no Brasil com sede e administrao
no Pas e no INTERESSE NACIONAL ( 1o do art. 176 da Constituio). Se um bem da
Unio pertence, em ltima anlise, ao seu povo, ento a expresso no interesse nacional deve
ser entendida como no interesse deste. Segundo William Freire, a Unio no pode impedir o
aproveitamento econmico dos seus recursos minerais por aquele que requerer
prioritariamente e cumprir as determinaes do Cdigo, salvo se ficar evidenciado que a
explorao vai contra o INTERESSE NACIONAL ou se a outorga esbarrar no art. 42 do
Cdigo de Minerao, que dispe: a autorizao ser recusada, se a lavra for considerada
prejudicial ao bem pblico ou comprometer interesses que superem a utilidade da explorao
industrial, a juzo do Governo. Neste ltimo caso, o pesquisador ter direito de receber do
Governo a indenizao das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido
aprovado o Relatrio (art. 42 do Cdigo de Minerao).
Incidncia do tema nas provas do CPR:
CPR 22 - 5. NO PROCESSO LEGISLATIVO, CONFORME A CONSTITUIO
FEDERAL: o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poder, dentre outras matrias,
autorizar referendo ou convocar plebiscito e autorizar, em terras indgenas, a explorao e o
aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais.
CPR 22 - 27. OBSERVEM-SE AS AFIRMAES ABAIXO: Aquele que explorar recursos
minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo
tcnica exigida pelo rgo pblico competente na forma da lei.
CPR 22 - 28. A PROPSITO DO REGIME JURDICO DOS RECURSOS MINERAIS,
ASSINALE O ITEM INCORRETO;

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a) ( ) por serem bens da Unio, a competncia legislativa para regular os recursos minerais e seu
aproveitamento federal, muito embora, no que concerne competncia material a Carta de
1988 tenha-a conferido aos outros nveis de Governo;
b) (X) as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem
Unio, garantidas ao concessionrio e ao proprietrio do solo partes iguais do produto da lavra;
c) ( ) de acordo com o texto constitucional, lcito afirmar que juridicamente h intensidades
diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais;
d) ( ) entende-se por jazida a massa de substncias minerais, ou fsseis, existentes no interior ou
na superfcie da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indstria, enquanto a mina
corresponde a jazida na extenso concedida.
CPR 26 63. COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 176 E 20, VIII E IX DA
CONSTITUIO FEDERAL, QUE SE REFEREM AOS POTENCIAIS DE ENERGIA
HIDRULICA E AOS RECURSOS MINERAIS, CORRETO AFIRMAR QUE:
a) (X) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fssil em terra
de sua propriedade, mediante autorizao por alvar de pesquisa do Departamento Nacional de
Produo Mineral DNPM;
b) ( ) O particular proprietrio da terra no pode se opor pesquisa mineralgica em seu subsolo
e, se apurada a existncia da jazida, far jus concesso da lavra sem prazo determinado, que
poder ser cedida ou transferida, total ou parcialmente, por contrato particular entre as partes;
c) ( ) A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivadas com
autorizao do Ministrio de Minas e Energia, aps a oitiva da Fundao Nacional do ndio FUNAI;
Observao: Artigo 231, 3, CR: O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os
potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s
podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
(INF. 532: usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que
depender sempre de autorizao do Congresso Nacional).
d) ( ) Compete ao Ministrio da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa sobre a
preservao e explorao dos recursos naturais na faixa de fronteiras.
1 - Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III - propor os critrios e condies de
utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu
efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a
explorao dos recursos naturais de qualquer tipo;
Palavras-chave

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JAZIDAS EM LAVRA = mina (explorao da jazida que seja tcnica, econmica e


ambientalmente vivel).
JAZIDAS NO EM LAVRA = jazida em si, ou, conjunto de substncias minerais
individualizada.
RECURSOS MINERAIS. Substncias de ocorrncias natural encontradas na superfcie ou
existente no interior da terra (no individualizada).
PROPRIEDADE. Os recursos minerais so bens da Unio.
EXPLORAO E APROVEITAMENTO. Regimes de permisso (lavra j aflorada),
autorizao

(consentimento

(consentimento

para

para estudo da

explorar

jazidas

viabilidade

minerais

aps

de explorao),
autorizao),

concesso

licenciamento

(consentimento exclusivamente ao proprietrio do solo ou a quem dele obtiver expressa


autorizao para explorao de substncias de emprego imediato na construo civil), extrao
(explorao feita pelos rgos da administrao direta e autrquica da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, de substncias minerais de emprego imediato na construo
civil, para uso exclusivo em obras pblicas, por eles executadas diretamente, vedada a
comercializao), monoplio (explorao das jazidas de petrleo, gs natural, outros
hodrocarbonetos fluidos, minrios e minerais nucleares e seus derivados).
AUTORIZAO. Para a pesquisa de viabilidade de explorao mineral.
CONCESSO. Para a explorao em si, aps a autorizao.
LIMITES. consentimento estatal; necessidade de prvio licenciamento ambiental; estudo de
impacto ambiental; s podem ser feitas por brasileiros ou por empresas constitudas no Brasil
com sede e administrao no Pas; interesse nacional.
INTERESSE NACIONAL = no interesse do povo.

Ponto 5.a. Empresas estatais: prestadoras de servios pblicos. Regime jurdico.


Mnica M. G. DOliveira
Principais obras consultadas: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de
1988 (interpretao e critica). 9. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004./ CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2011./ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 2008./
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2003./ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. So Paulo: Atlas,
2011./ FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Economico Constitucional. Salvador. Ed.
Juspodivm. 2001. Pag. 97 a 105./ Resumo Fernando.
Legislao bsica: Arts. 21, X; 37, 6; 173, 2; 175, todos da CRFB./ Arts. 4, II, b e c, e
5, II e III, do Decreto-Lei n 200/67.

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Jurisprudncia: STF, RE 580264/RS, RE 407099, RE 424227, RE 398630, RE364202,


RE354897, ADPF 46./ STJ, HC 21804.
1. NOES GERAIS.
Segundo Digenes Gasparini, empresa pblica a sociedade mercantil, industrial ou de servio,
constituda mediante autorizao de lei e essencialmente sob a gide do Direito Privado, com
capital exclusivamente da Administrao Pblica ou composto, em sua maior parte, de recursos
advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurana nacional
ou de relevante interesse coletivo, ou, ainda, execuo de servios pblicos.
As empresas estatais integram a administrao pblica indireta (art. 5, II e III, do Decreto-Lei n
200/67), servindo como instrumento do Estado para atuar no mercado, seja atravs de prestao
de servios pblicos, atravs de monoplio, ou atravs de explorao direta de atividade
econmica, nos termos do art. 173, da CRFB. (citar o Eros Grau)
2. CONCEITO.
Tanto a empresa pblica quanto a sociedade de economia mista so entidades integrantes da
administrao pblica indireta, dotadas de personalidade jurdica de direito privado, criadas por
autorizao legal, de acordo com o art. 5, II e III, do Decreto-Lei n 200/67. Essa lei tanto pode
autorizar a criao da empresa pblica como a transformao de entidade governamental
(autarquia, sociedade de economia mista) em empresa pblica. (Exemplo de transformao: a
CEF era autarquia federal e a lei autorizou sua transformao em empresa pblica).
Extino: a extino de empresa pblica, independentemente de seu fim, tambm requer
autorizao legislativa. O ato de desfazimento h de guardar a mesma hierarquia do de
constituio. Vigora, no caso, o paralelismo de forma e hierarquia.
As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas pblicas), sejam prestadoras de
servios pblicos, sejam exploradoras de atividade econmica, por serem pessoas jurdicas de
direito privado sob o controle do Estado, no esto inteiramente submetidas ao regime de direito
privado e nem inteiramente submetidas ao regime de direito pblico. Conforme ensina Jos dos
Santos Carvalho Filho, seu regime tem certa natureza hbrida. Porm, quando se trata do aspecto
relativo prestao do servio pblico, predominam as normas do direito pblico,
principalmente em razo do princpio da continuidade dos servios pblicos (art. 175).
O servio pblico da titularidade do Estado, ainda que tenha contedo econmico. A
administrao, entretanto, pode exerc-lo diretamente ou transferir sua execuo a uma empresa
privada.
No Brasil cabe ao Estado a prestao de servios pblicos, diretamente, ou atravs de delegao
(concesso ou permisso), na forma do art. 175 da CRFB. Eros Grau ensina que a prestao do
servio pblico uma espcie do gnero atividade econmica (lato senso).
Observao. (1) Formas de execuo de acordos: servio centralizado (prestado diretamente pelo
Poder Pblico, por intermdio de seus rgos, em seu nome e sob sua exclusiva

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responsabilidade), servio descentralizado (todo aquele no qual o poder publico transfere sua
titularidade ou sua execuo, por meio de outorga ou delegao), servio desconcentrado
(prestado diretametne pelo poder publico, todavia, distribuido aos seus orgaos), execuo direta e
execuo indireta. Dadas as novas configuraes do Estado regulador, a prestao de servios
pblicos pode se dar em regime de parceria do Poder Pblico com agentes privados, das
seguintes formas: servios desestatizados (transfere execuo), sevios sob gesto associada
(entre ente consorcios publicos e os convenios de cooperao), servios em regime de parceria
de convenio administrativo (construo doutrinria) ou contrato de gesto (OSCIPou gesto por
colaborao (OS). (2) H divergncia doutrinria acerca da conceituao do que seja servio
pblico. Segundo Hely Lopes, os servios pblicos podem ser classificados quanto :
EXTENSO: servios pblicos propriamente ditos ou pr-comunidade (imprescindiveis
sobrevivncia. Em regra, no admitem delegao, por ser o exercicio do ius imperium. So
gratuitos ou remunerados de forma mdica. Ex. vigilncia sanitaria, defesa nacional, segurana
publica) e servios de utilidade pblica ou pr-cidado(visam atender convenienecias da
coletividade. Tornando-a mais aprazivel. Pode ser delegado. Ex. telefonia, transporte),
NATUREZA: servios proprios (servios propriamente ditos) ou imprprios do Estado(servios
de utilidade pblica), FINALIDADE: servios administrativos (fim de atender as necessidades
internas da administrao publica ou com o fim de viabilizar a prestao futura de servios que
sero prestados ao pblico. Ex. imprensa oficial) e industriais (visam a produo de lucro e
dividendos para quem os presta, sendo remuerados pelos usuarios mediante tarifa ou preo
pblico, seja por prestao direta ou delgada.) POSSIBILIDADE DE INDIVIDUALIZAO:
servios gerais ou uti universi (usurios no podem ser individualizados) ou servios individuais
ou uti singuli (utilizao pode mensurar em relao a cada indivduo).
Assim, servios pblicos consiste em toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou por
meio de seus delegatrios, sob as normas de Direito Pblico, que objetivam o atendimento das
necessidades da coletividade ou, ainda, as do prprio Poder Pblico. Norteado por quatro
principios basicos: generalidade, continudade, eficiencia e modicidade
3. PATRIMNIO.
Para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando afetados
prestao do servio pblico, so bens pblicos de uso especial. Carvalho Filho discorda,
aduzindo que, embora a afetao gere uma ou outra proteo especial, isso no os torna bens
pblicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando no estejam diretamente afetados, no h
dvidas de que sejam bens privados, no gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos
(imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade condicionada).
4.RESPONSABILIDADE CIVIL.
Art. 37, 6 da CRFB: responsabilidade objetiva para as entidades prestadoras de servio
pblico.
5. PRIVILGIOS FISCAIS.

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No extensivos ao setor privado (art. 173, 2, da CRFB): Di Pietro, Gasparini e Celso Antnio
sustentam que o nivelamento do regime tributrio somente aplicvel s entidades que prestam
atividade econmica em sentido estrito, podendo haver privilgios s prestadoras de servios
pblicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidncia da imunidade recproca de impostos
estaduais sociedade de economia mista que atua na rea de prestao de servios de sade.
Apesar de se tratar de pessoa jurdica de direito privado, a sua atividade ligada sade no
tem carter econmico, mas sim de servio pblico. Ademais, no caso, a Unio a controladora
de 99,99% do capital social, o que revela ainda mais o carter no privado do servio
prestado). Jos dos Santos Carvalho Filho entende que todas as estatais devem se sujeitar ao
mesmo regime tributrio aplicvel ao setor privado, pois exercem atividade econmica lato
senso.
O STF j decidiu que a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relao aos impostos das
empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico ou exploram
atividade econmica com exclusividade. O tema possui grande capacidade de provocar
discusses e, ainda, no foi esgotado no STF, pois h empresas que prestam servio publico em
regime de monoplio, mas tambm exploram atividade economica (atividade hibrida). o caso
da ETC que presta servio publico postal e a atividade economica de entrega, junto da TAM
EXPRESS, VARIL LOG, dentre outras (BALTAR, Fernando. Direito Administravio. Juspodivm.
Pagina 96/97).
Jurisprudncia. () as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade
tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (...) 3. Deciso cautelar
referendada. (STF - AC-QO 1851 Rel. Min. Ellen Gracie)/ (STF - ACO 959 Rel. Min.
Menezes Direito)/ (...) As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das
que exercem atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de
servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida
pela imunidade tributria recproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido. (STF RE 354897 Rel. Min. Carlos Velloso)
Jurisprudncia. A INFRAERO, que empresa pblica, executa como atividade fim, em regime
de monoplio, servios de infra-estrutura aeroporturia constitucionalmente outorgados Unio
Federal, qualificando-se, e servios pblicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alnea c, da
Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matria de impostos, por efeito
da imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes polticos
em geral. Conseqente inexigibilidade, por parte do municpio tributante, do ISS referente s
atividades executadas pela INFRAERO na prestao dos servios pblicos de infra-estrutura
aeroporturia e daquelas necessrias realizao dessa atividade-fim. O alto significado polticojurdico da imunidade tributria recproca, que representa verdadeira garantia institucional de
preservao do sistema federativo. Doutrina. Precedentes do STF. Inaplicabilidade,
INFRAERO, da regra inscrita no art. 150, 3, da Constituio. - A submisso ao regime
jurdico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes tributrias,

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somente se justifica, como consectrio natural do postulado da livre concorrncia (CF, art. 170,
IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econmica em sentido
estrito, no se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, 1, da Constituio,
s empresas pblicas (Caso da INFRAERO), s sociedades de economia mista e s suas
subsidirias que se qualifiquem como delegatrias de servios pblicos. (RE 363.412-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 7-8-07, DJE 19-9-08)
Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT prestadora de servio pblico,
estabelecendo-se a distino entre monoplio e privilgio: A atividade econmica em sentido
amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em
sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes
econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma
situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no
mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil
confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional
[artigo 21, inciso X]. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo
decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de
privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. Os
regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
O STJ, no HC 21.804, no fez a mesma distino entre monoplio e privilgio, considerando
monoplio da Unio os servios postais, e considerando vlida a atribuio desse monoplio por
lei ordinria.
6. OUTROS
(1) Impossibilidade de tais entidades serem submetidas falncia. (2) Submisso ao concurso
pblico. Embora seus empregados estejam submetidos s regras da CLT, impe-se a realizao
de concurso pblico. Outrossim, estende a proibio de acumulao remunerada entre cargos
prevista no inciso XVI do art. 37 aos empregos, dentre os quais os empregos das estatais (art. 37,
XVII). Ademais, incidir a exigncia de observncia do teto remuneratrio se a empresa pblica
ou sociedade de economia mista receber da pessoa federativa recursos para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9). (3) Legitimao passiva para mandado
de segurana, ao popular e ao de improbidade. (4) Equiparao a funcionrio pblico para
fins penais (art. 327, 1, CP). (5) Praticam ato administrativo. Quando as estatais atuarem no
exerccio de atividade tpica do Estado que lhe tenha sido delegada, praticaro atos
administrativos. Assim, as declaraes de vontade que expressarem durante o certame licitatrio
ou concurso pblico qualificam-se como atos administrativos, pois realizadas sob a fora de

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norma de ordem pblica derrogatria do direito privado. E por se tratarem de atos


administrativos, sujeitar-se-o ao regime jurdico destes, incluindo-se os atributos como, v.g.,
presuno de legitimidade, dos quais resultam conseqncias, tais como, inverso do nus da
prova. Tais prerrogativas especiais no incidem na hiptese de se tratar de um ato jurdico de
direito privado da estatal.(6) Submisso licitao. Diferentemente das exploradoras da
atividade econmica, a quem se flexibiliza as regras de licitao, s prestadoras de servio
pblico aplica-se o mesmo regime jurdico dos entes de direito pblico: submisso integral s
normas gerais da Lei 8.666/93.
7. QUESTO DA PROVA SUBJETIVA DO 26 CONCURSO
Distino entre empresas estatais prestadoras de servio pblico e empresas estatais que
desenvolvem atividade econmica em sentido estrito. Regimes jurdicos. Posio do Supremo
Tribunal Federal. Resposta (tirou 10): Servio pblico, seguindo leciona Eros Grau, detm
conceito resigual, ou seja, delimitado a partir da excluso do conceito da atividade economica.
tambm conceito que se transmuta conforme a realidade social, economica e histrica. Embora
no se trate de conceito unvoco, poderia se delimitar servio pblic como sendo as pestaes
disponibilizadas pelo Estado para o atendimento de necesssidades e direitos sociais, com lastro
na Constituio da Repblica. Com efeito, o art. 175 da CF assevera que cabe ao Poder Pblico,
diretamente ou atravs de concesso ou permisso, a prestao de sevios pblicos. A
interveno do Estado na atividade economica possvel sob a forma direta ou indireta. A
indireta ocorre quando induz ou impoe comportamentos desejados iniciativa privada
(interveao por induo e por direo). A direta se d de forma excepcional, para atender aos
imperativos da segurnaa naiconal ou relevante interesse coletivo, podendo ser realizada por
absoro (quando o Estado atua por meio de monopolio) ou participao (funo alocativa da
interveno do Estado na econnomica, como por exemplo em setores sem interesse para o
mercado ou com desenvolvimento insuficiente), conforme disposto no art. 173, da CF. Nesse
passo, para a realizao dessses dois escopos o Estado cria empresas pblicas sob a forma de
empresas pblicas ou sociedades de economia mista (a primeira com capital exclusivamente
pblico e a segunda com a maioria do capital com direito a voto detido de entes da federao).
Embora ambas detenham regime jurdico de direito privado, diferencia-se, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal pelo exercicio de servio pblico ou o
desenvolvimento de atividade econmica em sentido estrito. As empresas estatais, quando
prestadoras de servio pblico, recebem um tratamento proximo da Fazenda Pblica como, por
exempo, pagamento por meio de precatrios, prazos processuais em dobro, exemplo: Correios.
Por outro vis, quando as empresas estatais esto voltadas para o desenvolvimento de atividades
exonomicas no podero gozar de privilgios no extensveis ao setor privado (art. 173, 2, CF),
segundo a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal. Outrossim para a atividade fim no so
obrigadas a licitar, pois do contrrio inviabilizaria a atuao em igualdade de condies com a
iniciativa privada. Exemplo: Petrobrs. As empresas que prestam servio pblico tem o dever de
licitar, contratar por concurso pblico.

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Ponto 5.b. A proteo sade e segurana do consumidor.


Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: CDC (arts. 4, 6, I e III, 8 a 10, 31, 63 a 65)

Consideraes gerais
O art. 6, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, elenca como direito bsico do
consumidor a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas
no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos.
Observao: o dispositivo acima mencionado apresenta direcionamento amplo, com
destaque para o foco eminentemente preventivo, voltado para a proteo contra o risco. O
simples risco, mesmo que hipottico, j gera um dano pois, em matria de proteo
sade e segurana dos consumidores, vige a noo geral da expectativa legtima.
A fim de assegurar o direito sade e segurana, estatui-se o dever do fornecedor de colocar no
mercado de consumo produtos e servios que no acarretem riscos a tais bens pertencentes aos
consumidores, ostensivas (de fcil percepo) e em lngua portuguesa), salvo os considerados
normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio (remdios, bebidas alcolicas,
agrotxicos, fogos de artifcio, etc.), obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar
as informaes necessrias e adequadas a seu respeito (art. 8, caput).
Com relao segurana dos produtos e servios, Antonio Herman Benjamin prope a seguinte
diviso:
(1) periculosidade inerente: verifica-se quando a insegurana presente for normal e previsvel,
no ensejando indenizao, por exemplo, uma faca de cozinha;
(2) periculosidade adquirida: os produtos e servios tornam-se perigosos em razo de um defeito
adquirido e caso sanado este defeito no apresentariam riscos anormais aos consumidores. So
defeitos de fabricao, de concepo (do design ou projeto) e de comercializao;
(3) periculosidade exagerada: so os produtos e servios considerados defeituosos por fico,
pois, em princpio, no apresentam defeitos, mas que a informao aos consumidores no serve
para mitigar os riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de
sufocar uma criana.
O dever de informar (Informaes corretas verdadeiras , claras de fcil entendimento ,
precisas necessrias, uteis, concisas), segundo Rizzatto Nunes, est relacionado ao aspecto
do risco sade e segurana do consumidor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no
caso, est intimamente relacionada ao ncleo da norma. Isto , o fornecedor deve dar
informaes sobre os riscos que no so normais e previsveis em decorrncia da natureza e
fruio dos produtos e servios. Joo Batista de Almeida, por sua vez, afirma que h estreita
relao entre o direito informao e o direito segurana, pois, se o consumidor tem o direito

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de consumir produtos e servios eficientes e seguros, intuitivo que deve ser ele informado
adequadamente acerca do consumo de produtos e servios, notadamente no que se refere
especificao correta de quantidade, caracterstica, composio, qualidade e preo, bem como
dos riscos que apresentam.
Da jurisprudncia do STJ retira-se o seguinte aresto: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO
DE SURVECTOR, MEDICAMENTO INICIALMENTE VENDIDO DE FORMA LIVRE EM
FARMCIAS. POSTERIOR ALTERAO DE SUA PRESCRIO E IMPOSIO DE
RESTRIO

COMERCIALIZAO.

RISCO

DO

PRODUTO

AVALIADO

POSTERIORMENTE, CULMINANDO COM A SUA PROIBIO EM DIVERSOS PASES.


RECORRENTE QUE INICIOU O CONSUMO DO MEDICAMENTO POCA EM QUE SUA
VENDA ERA LIVRE. DEPENDNCIA CONTRADA, COM DIVERSAS RESTRIES
EXPERIMENTADAS PELO PACIENTE. DANO MORAL RECONHECIDO. dever do
fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus
produtos e servios. (...) O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente
divulgado nos meios de comunicao. A mera alterao da bula e do controle de receitas na sua
comercializao, no so suficientes para prestar a adequada informao ao consumidor. A
circunstncia de o paciente ter consumido o produto sem prescrio mdica no retira do
fornecedor a obrigao de indenizar. Pelo sistema do CDC, o fornecedor somente se desobriga
nas hipteses de culpa exclusiva do consumidor (art. 12, 3, do CDC), o que no ocorre na
hiptese, j que a prpria bula do medicamento no indicava os riscos associados sua
administrao, caracterizando culpa concorrente do laboratrio. (STJ, 3 Turma, REsp 71845/
DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.08.2008, DJ 01.12.2008)
O art. 10, por sua vez, probe a colocao no mercado de consumo de produto ou servio que o
fornecedor sabe ou deveria saber apresentar alto grau de periculosidade ou nocividade, sendo
adotada, assim, pelo CDC, a teoria do risco do negcio (da atividade).
Leonardo de Medeiros Garcia afirma que o conhecimento desses riscos por parte do
fornecedor presumido, j que ele sabe ou deveria saber de sua existncia, no podendo,
ento eximir-se da responsabilidade ao argumento de que os desconhecia.
Importante destacar que Rizzatto Nunes leciona que a redao do artigo pode levar o intrprete a
pensar em culpa, uma vez que est escrito sabe ou deveria saber. Entretanto, afirma que a
designao serve apenas para fins penais, pois a responsabilidade civil do fornecedor objetiva,
ou seja, prescinde da verificao da culpa.
Outrossim, o fornecedor que, aps a introduo do produto no mercado de consumo, tiver
conhecimento da periculosidade que o mesmo apresenta, dever comunicar o fato imediatamente
s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios (art. 10, 1).
Cuida-se aqui do denominado recall.
O 2, do art. 10, reza, por sua vez, que os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo
anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto
ou servio. Na viso de Rizzatto Nunes, a regra deve ser interpretada extensivamente, devendo o

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fornecedor, no s veicular os anncios publicitrios na imprensa, mas tambm chamar os


consumidores por outros meios, tais como correspondncia, telefonema, etc.
Caso o consumidor no seja encontrado ou mesmo receba o chamado, mas o negligencie, no se
exime o fornecedor da responsabilidade por eventual acidente de consumo, causado pelo vcio
no sanado (posio do STJ).
Por fim, o 3 impe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o dever de
informar os consumidores sempre que tiverem conhecimento de algum produto ou servio
nocivo sade ou segurana.
A inobservncia desses deveres gera para o fornecedor a responsabilidade pelo fato do produto e
servio. (arts. 12 a 14 CDC).
Os arts. 63 a 65 do CDC tratam das infraes penais relativas aos arts. 8, 9 e 10, do mesmo
Codex.
Jurisprudncia:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANOS DE SADE. DOENA PR-EXISTENTE.
CLUSULA DE CARNCIA. CIRURGIA DE CATARATA. CONSUMIDORA NO
INFORMADA ADEQUADAMENTE. VIOLAO AO DEVER DE INFORMAO.
VIOLAO

DA

BOA-F

OBJETIVA.

VUNERABILIDADE

AGRAVADA.

RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE CLUSULA. DANOS MATERIAIS


DEVIDOS. DANOS MORAIS NO CONFIGURADOS. MERO ABORRECIMENTO.
RECURSO

PARCIALMENTE

PROVIDO.

SENTENA

PARCIALMENTE

REFORMADA. 1 - A CONTROVRSIA DEVE SER SOLUCIONADA SOB O


PRISMA DO SISTEMA JURDICO AUTNOMO INSTITUDO PELO CDIGO DE
DEFESA

DO

REGULAMENTA

CONSUMIDOR (LEI8.078/1990),
O

DIREITO

QUE

FUNDAMENTAL

DE

POR

SUA

PROTEO

VEZ
DO

CONSUMIDOR (ART. 5, XXXII, DA CONSTITUIO FEDERAL). 2 - FIXADAS


AS NORMAS E PRINCPIOS QUE REGULAM O CASO CONCRETO, A
PRETENSO DA RECORRENTE DEVE SER PARCIALMENTE AMPARADA COM
BASE NO PRINCPIO DA BOA-F, ART. 4, III, E ART. 51, IV, DO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, E NO PRINCPIO DA INFORMAO ADEQUADA,
ART. 6, III, TAMBM DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 3 - O JUIZ
DEVE LEVAR EM CONSIDERAO NO CASO CONCRETO, PARA AFERIR OS
LIMITES DA BOA-F OBJETIVA, A VULNERABILIDADE AGRAVADA DO
CONSUMIDOR IDOSO. 4 - O FORNECEDOR TEM O DEVER DE INFORMAR
QUALIFICADO, EM QUE NO BASTA O MERO CUMPRIMENTO FORMAL DO
OFERECIMENTO DE INFORMAES, MAS O DEVER SUBSTANCIAL DE QUE O
CONSUMIDOR EFETIVAMENTE AS COMPREENDA. A EMPRESA RECORRIDA
AO CONTRATAR COM PESSOA IDOSA DEVERIA REDOBRAR SUA ATENO E
CUIDADOS PARA CUMPRIR O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA E SEU DEVER
DE INFORMAR QUALIFICADO. 5 - NOS CONTRATOS DE PLANOS DE

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ASSISTNCIA E SEGURO DE SADE, PRECISO LEVAR EM CONSIDERAO


SUA

IMPORTNCIA

SOCIAL

ECONMICA,

ASSIM

COMO

VULNERABILIDADE AGRAVADA DO CONSUMIDOR, EM RAZO DE SUA


ENFERMIDADE,

INTERESSE

TIL

DO

CONSUMIDOR.

CONSEQNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE CLUSULA QUE VIOLE O


DEVER DA BOA-F OBJETIVA E O DEVER DE INFORMAR ADEQUADAMENTE

DECLARAO

DE

NULIDADE

DA

RESPECTIVA

CLUSULA,

RECONHECIMENTO QUE PODE SER FEITO A PEDIDO OU DE OFCIO. 7 - A


FIXAO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS, PORM, NO MERECE
ACOLHIMENTO, HAJA VISTA QUE A RECORRENTE NO DEMONSTROU
QUALQUER VIOLAO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. OS FATOS POR
ELA MENCIONADOS, NO SENTIDO DE QUE A CONDUTA DA RECORRIDA LHE
CAUSOU TRANSTORNOS E INFORTNIOS, NO ENSEJAM REPARAO A
TTULO DE DANO MORAL, CONSTITUINDO-SE EM MERO MAL-ESTAR,
DISSABOR OU VICISSITUDE DO COTIDIANO. O JULGADOR DEVE VALER-SE
DE PARMETROS CUIDADOSOS PARA VERIFICAR A OCORRNCIA OU NO
DE VIOLAO CAPAZ DE GERAR A INDENIZAO PELO DANO MORAL.
NECESSRIO, PARA TANTO, QUE SE DIFERENCIE O DANO MORAL DE
DESGOSTOS SUPORTVEIS, A FIM DE SE EVITAREM O ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA E INDENIZAES INFUNDADAS. 8 - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJDF - Ao Cvel do
Juizado Especial: ACJ 826782020118070001 DF 0082678-20.2011.807.0001. Relator(a):
HECTOR VALVERDE SANTANA. Julgamento: 24/04/2012. rgo Julgador: 3 Turma
Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal. Publicao: 27/04/2012, DJ-e Pg.
234).

Ponto 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurdica. Propsito,


princpios e instrumentos. Soluo de controvrsias entre Estados-Partes.
Mnica M. G. DOliveira
Principais obras consultadas: Manual prtico de direitos humanos internacionais /
Coordenador: Sven Peterke; Colaboradores: Andr de Carvalho Ramos [et al.] Braslia:
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2009./ Portela, Paulo Henrique Gonalves.
Direito Internacional Pblico e Privado - Incluindo noes de Direitos Humanos e Direito
Comunitrio - 4a ed.: Rev., amp. e atual., Editora Jus Podvum, 2012.
Legislao bsica.Tratado de Assuno, Protocolo de Braslia, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Ushuaia, Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias no MERCOSUL.

HISTRICO

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As experincias de integrao regional latino-americanas iniciaram-se nas dcadas de


1960/1970, proporcionando o crescimento econmico da regio. Em 1980, atravs do Tratado de
Montevidu, foi criada a ALADI (Associao Latino-Americana de Integrao). Em julho de
1986, em Buenos Aires, foi assinada a Ata para a Integrao Argentino-Brasileira que instituiu o
Programa de Integrao e Cooperao Econmica (PICE).
Em 6 de julho de 1990, foi firmada a Ata de Buenos Aires por Brasil e Argentina. Em agosto do
mesmo ano, Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso, o que resultou na assinatura, em
26/03/1991, do Tratado de Assuno para a Constituio do Mercado Comum do Sul
MERCOSUL.
Para a criao de um mercado comum, o Tratado de Assuno previa o estabelecimento de
programa de liberao comercial, com vistas aplicao de tarifa zero no comrcio intrazona
para a totalidade do universo tarifrio e a implementao de uma tarifa externa comum.
O MERCOSUL caracteriza-se pelo regionalismo aberto. A criao do bloco tem por objetivo no
s o incremento do comrcio intrazona, mas tambm o estmulo s trocas com terceiros pases.
So Estados Associados do MERCOSUL a Bolvia (desde 1996), o Chile (desde 1996), o Peru
(desde 2003), a Colmbia e o Equador (desde 2004). Alm disso, o Tratado de Assuno
aberto, mediante negociao, adeso dos demais Pases Membros da ALADI. Em 04/07/2006,
foi assinado o Protocolo de Adeso da Repblica Bolivariana da Venezuela ao MERCOSUL.
1. NOES
Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de Assuno
para a Constituio do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, que se caracteriza pelo
regionalismo aberto, incremento do comrcio intrazona e estmulo s trocas com terceiros pases.
So Estados Associados: Bolvia, Chile, Peru, Colmbia e Equador. Em 04/07/2006, foi assinado
o Protocolo de Adeso da Venezuela, ainda no ratificado pelo Paraguai.
2. NATUREZA JURDICA
Os Estados Partes previram a constituio do MERCOSUL como uma organizao
supranacional/ intergovernamental ou internacionais, com estrutura prpria, estipulando rgos
definitivos, conferindo ao bloco personalidade jurdica de Direito Internacional, titular de
direitos e sujeito a obrigaes.
O sistema de tomada de decises requer a presena da representao de todos os Estados
integrantes, ficando estabelecido o regime de aprovao consensual.
As normas do MERCOSUL devem ser incorporadas aos ordenamentos jurdicos de cada Estado
Parte, somente aps essas incorporaes, entraro em vigor tais normas aos Estados Partes, trinta
dias depois da comunicao da Secretaria Administrativa. Dessa forma, os Estados Partes
resguardam suas soberanias nacionais, priorizando o interesse interno do pas acima da viso
regional, apesar de verificarem as vantagens da cooperao.

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Em cumprimento ao estabelecido no artigo 18 do Tratado, os Estados-Partes, reunidos em


dezembro de 1994 na cidade de Ouro Preto-MG, determinaram a estrutura institucional do
MERCOSUL, para dar prosseguimento ao processo de integrao aps o perodo de transio,
passando, o MERCOSUL, a ter personalidade jurdica de direito internacional. O Protocolo
Adicional que formalizou essa estrutura foi denominado de Protocolo de Ouro Preto.
2.1. Estrutura institucional do MERCOSUL.
a. Conselho do Mercado Comum CMC, rgo superior do MERCOSUL, ao qual cabe a
conduo poltica do processo de integrao e a tomada de decises para assegurar o
cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assuno, (art 3) integrado pelos
Ministros das Relaes Exteriores e pelos Ministros da Economia ou seus equivalentes, dos
Estados-Partes (art. 4).Sua presidncia exercida por rotao dos Estados-partes, em ordem
alfabtica, pelo perodo de seis meses (art. 5). Suas reunies, coordenadas pelos Ministros das
Relaes Exteriores, devem realizar-se pelo menos uma vez por semestre com a participao dos
Presidentes dos Estados-partes (art. 6 e 7). So funes e atribuies do Conselho do Mercado
Comum, dentre outras, conferindo-se destaque s mais importantes: a-) exercer a titularidade da
personalidade jurdica do MERCOSUL. b-) negociar e firmar acordos em nome do MERCOSUL
com terceiros pases, grupos de pases e organizaes internacionais, c-) criar rgos que estime
pertinentes, assim como modific-los ou extingu-los. O Conselho do Mercado Comum
manifestar-se- mediante Decises, as quais sero obrigatrias para os Estados-partes (art. 9).
b. Grupo Mercado Comum GMC, que o rgo executivo do MERCOSUL, (art. 10) a quem
compete desenvolver as atividades que lhe sejam confiadas pelo Conselho do Mercado Comum
ou as que considere pertinentes. So funes e atribuies do Grupo do Mercado Comum, dentro
outras, conferindo-se destaque s mais importantes: a-) propor projetos de deciso ao Conselho
do Mercado Comum , b-) tomar medidas necessrias aos cumprimento das Decises adotadas
pelo Conselho do Mercado Comum, c-) organizar as reunies do Conselho do Mercado Comum
e preparar relatrios e estudos que este lhe solicitar, d-) eleger o Diretor da Secretaria
Administrativa do MERCOSUL e supervisionar suas atividades. O Grupo do Mercado Comum
manifesta-se por decises, as quais so obrigatrias aos Estados-partes (art. 15).
c. Comisso de Comrcio do MERCOSUL CCM, tem a funo de auxiliar o Grupo Mercado
Comum, aplicar os instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados-Partes
para o funcionamento da Unio Aduaneira e efetuar o acompanhamento e a reviso dos temas e
matrias relacionadas com as polticas comerciais comuns, no comrcio intra-MERCOSUL e
com terceiros pases (art. 16). A CCM decide as questes vinculadas administrao e
aplicao da tarifa externa comum e dos instrumentos de poltica comercial comum acordados
pelos Estados-partes. Prope a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa
externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no
mbito do MERCOSUL.Alm dessas atribuies, caber Comisso de Comrcio considerar
reclamaes apresentadas pelas Sees Nacionais da Comisso de Comrcio do MERCOSUL,
originadas pelos Estados-partes ou demandas particulares. pessoas fsicas ou jurdicas.

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d. Comisso Parlamentar Conjunta CPC; rgo representativo dos povos, indepentende e


autnomo e, a partir de 2012, o Parlamento ser integrado por representates eleitos por sufrgio
universal, direto e secreto. Tem por funo, entre outras, encaminhar por intermdio do Grupo
Mercado Comum, recomendaes ao Conselho do Mercado Comum.
e. Foro Consultivo Econmico-Social FCES; rgo representativo dos setores econmicos e
sociais. O Foro tem funo consultiva e se manifesta por meio de Recomendaes ao Grupo
Mercado Comum.
f. Secretaria Administrativa do MERCOSUL SAM, rgo de apoio operacional do
MERCOSUL, com sede permanente na cidade de Montevidu, sendo responsvel pela prestao
de servios aos demais rgos; pela organizao logstica das reunies; pelo arquivo oficial da
documentao; pela publicao e difuso das decises adotadas no mbito do MERCOSUL e
pela informao regular aos Estados-Partes sobre as medidas implementadas por cada pas para
incorporar em seu ordenamento jurdico as normas emanadas dos rgos do MERCOSUL.
Como se percebe, o tratado de Assuno descartou a possibilidade de criao de um rgo
supranacional, na medida em que apenas criou rgos intergovernamentais, fato este que marca
profundamente a concepo poltica do processo. A nica organizao supranacional existente no
planeta a Unio Europeia, pois ela dotada de um poder superior aos das autoridades estatais
dos seus respectivos Estados-membros.
3. PROPSITOS.
Os esquemas de integrao so classificados em geral de acordo com o alcance e o grau de
cooperao econmica requerido ou existente: a) Zonas de Livre Comrcio: Tm como
caracterstica principal a eliminao dos entraves circulao de mercadorias, em especial a
cobrana de imposto de importao entre os pases participantes e, eventualmente, podem
envolver a eliminao de entraves circulao de servios e capitais. Um exemplo o NAFTA Acordo de Livre Comrcio entre o Mxico, os Estados Unidos e o Canad. b) Unies
Aduaneiras: Alm da eliminao dos entraves circulao de fatores de produo, h a adoo
de uma a poltica tarifria comum em relao a terceiros pases isto , os Estados Partes tm
uma Tarifa Externa Comum. Uma vez que h um grau maior de integrao, concebem-se
tambm instrumentos comuns de poltica comercial em diferentes setores. c) Mercados
Comuns: Alm de uma poltica comercial comum, seus membros avanam na coordenao de
polticas setoriais, alcanando, inclusive, a livre circulao de pessoas e fatores de produo. O
estabelecimento de um Mercado Comum implica, ainda, a harmonizao da legislao referente
a reas fundamentais tais como regras comunitrias para o despacho aduaneiro de mercadorias,
os controles sanitrios e fitossanitrios, a defesa comercial extrazona e a concesso de incentivos
produo. d) Unies Monetrias: Pressupem, alm do Mercado Comum, a adoo de uma
poltica monetria comum e de uma moeda nica. e) Unies Polticas: Pressupem, alm da
Unio Monetria, a harmonizao das polticas externa, de segurana e interior e, mesmo, a
adoo de uma Constituio nica. O MERCOSUL visa ser um Mercado Comum, propsito
expresso no artigo 1 do Tratado de Assuno: - A livre circulao de bens, servios e fatores

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produtivos, mediante a eliminao de barreiras tarifrias e no tarifrias circulao desses


fatores produtivos; - O estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoo de uma
Poltica Comercial Comum em relao a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados ;
- A coordenao de polticas macroecnomicas e setoriais entre os Estados Partes em matria
de comrcio exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetria, cambial e de capitais, de servios,
alfandegria, de transportes e comunicaes entre outras; e
- O compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislaes em determinadas reas.
Atualmente, pode-se dizer que o MERCOSUL uma zona de livre comrcio e uma unio
aduaneira em fase de consolidao, com matizes de mercado comum. Atualmente, o
MERCOSUL possui um Fundo para a Convergncia Estrutural do MERCOSUL (FOCEM), que
tem como objetivo promover o aumento da competitividade das economias menores e das
regies de menor desenvolvimento, estimular a coeso social e fortalecer a integrao fsica por
intermdio de obras de infra-estrutura. O processo de integrao do MERCOSUL vem sendo
caracterizado pelo cumprimento gradual das metas estabelecidas no Tratado de Assuno. No
Protocolo de Ouro Preto, de 1994, os membros do MERCOSUL definiram a necessidade de
formao de uma unio aduaneira como etapa para a construo do Mercado Comum do Sul,
prevendo a implementao da Tarifa Externa Comum (TEC), como medida necessria
convergncia das polticas comerciais comuns, a fim de consolidar um regime tarifrio comum
para a maior parte dos setores econmicos. Em 2004 foi aprovada a Deciso CMC N 54/04,
dispondo sobre a uniformizao da legislao aduaneira entre os Estados Partes e a eliminao
da dupla cobrana da Tarifa Externa Comum (TEC).
4. PRINCPIOS
(1) gradualidade: vontade expressa dos Estados-Partes de promover a integrao,
paulatinamente, de maneira a que se d tempo para que os setores produtivos daqueles se
ajustem s contingncias criadas pela abertura parcial e seletiva de seus mercados e que o incio
de cada etapa esteja condicionado ao cumprimento da anterior; (2) flexibilidade: diretriz para a
conduo do processo de integrao regional, originada da ponderao da poltica de comrcio
exterior e caracterizada pela possibilidade de ajustamentos e redefinies de metas, prazos e
instrumentos; (3) equilbrio: dever das autoridades competentes de aprovar medidas que evitem o
desequilbrio entre os setores produtivos, atravs de clusulas de salvaguarda, nos atos
celebrados; (4) reciprocidade: solidariedade derivada da comunho de interesses originada de um
tratado de integrao.
5. INSTRUMENTOS
Principais protocolos adicionais ao Tratado de Assuno: Protocolo de Braslia (17.12.91),
dispondo sobre o mecanismo de Soluo de Controvrsias; Protocolo de Ouro Preto (17.12.94),
sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/2002), alterando o
mecanismo de Soluo de Controvrsias, e Protocolo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o
compromisso democrtico entre os Estados assinados.

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6. SOLUO DE CONTROVRSIAS
O sistema originrio de soluo de controvrsias do MERCOSUL se baseava,inicialmente, no
Protocolo de Braslia, de 17/12/1991, e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto, de 1994.
Atualmente, as controvrsias so dirimidas pelo Protocolo de Olivos para a Soluo de
Controvrsias no MERCOSUL, de 18/02/2002, ratificado no Brasil pelo Decreto 4.982/04.
Vigoram no MERCOSUL apenas duas espcies de soluo de controvrsias: a primeira diz
respeito interpretao, aplicao ou no-cumprimento das fontes jurdicas do MERCOSUL
(Direito Pblico), enquanto a segunda, diz respeito ao conflito surgido entre interesses privados,
que tenham por objeto da lide a violao de algum dispositivo normativo do bloco (Direito
Privado). Segue linhas abaixo, a tentativa de esquematizao resumida do Sistema de Soluo de
Controvrsias do MERCOSUL, apontando-se as vantagens do Protocolo de Olivos, em relao
ao sistema anterior do Protocolo de Braslia.
1. Competncia: Eleio de foro, introduzida pelo Protocolo de Olivos. Nas controvrsias que
possam ser simultaneamente submetidas apreciao da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do MERCOSUL, de comum acordo,
podero optar por qualquer deles, mas aps a escolha o foro torna-se obrigatrio, no havendo
possibilidade de retratao. A opo do foro ficar a critrio do Conselho Mercado Comum
(CMC).
2. Negociao Direta. O Protocolo de Olivos estabelece que os Estados-Partes,
obrigatoriamente, procuraro resolver uma controvrsia mediante prvias negociaes diretas
(art. 4), no prazo mximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a
controvrsia, os Estados-Partes devem informar ao Grupo Mercado Comum, por meio da
Secretaria Administrativa do MERCOSUL, as negociaes realizadas e os resultados obtidos.
3. Interveno do Grupo Mercado Comum. Interveno opcional do GMC, que
procedimento facultativo, dependendo de acordo entre as partes, visa agilizar os procedimentos
de soluo dos litgios. Nessa segunda fase, encontram-se as primeiras alteraes feitas pelo
Protocolo de Olivos. Se houver preferncia pela assistncia do GMC, a lide ser discutida pelas
partes com o auxlio de especialistas, sendo as custas repartidas pelas partes envolvidas em igual
proporo. (art. 6, 2, I e II). Se j tiver sido iniciado o Procedimento Arbitral, este s ser
interrompido se houver acordo entre o terceiro e o Estado que o solicitou. Sero emanados pelo
GMC dois tipos de deciso:1-) as coercitivas, e 2-) as consultivas (recomendaes, etc.). As
decises so tomadas em um perodo mximo de 30 dias (art. 9).
4. Procedimento Arbitral. Neste ltimo estgio surgem as reais modificaes no sistema antigo.
Diferena, esta, pois o MERCOSUL estar recebendo no apenas um grau de soluo de
controvrsias, como ocorria com o Tribunal Arbitral, mas sim, uma instncia de recursos, qual
seja o Tribunal Permanente de Recursos, sendo este localizado em Assuno, capital paraguaia.
A primeira instncia, que continuar ocorrendo no Tribunal ad hoc, ser acionada por requisio
junto Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que notificar todas as partes envolvidas. O
Tribunal ad hoc poder se reunir em qualquer cidade membro do MERCOSUL. O nmero de

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rbitros continuar o mesmo: sero indicados trs rbitros escolhidos de uma lista prvia Para a
defesa de seus interesses, os Estados envolvidos designaro seus representantes e assessores no
prprio Tribunal ad hoc. Do Pedido: o pedido que for feito na Inicial apresentada no Tribunal
Arbitral no poder ser expandido posteriormente. Tambm ser informado na Inicial, como
preliminar, as instncias anteriores que foram acionadas (Negociao simples ou Negociao
conjugada com deciso do GMC).
5. TRIBUNAL PERMANENTE DE RECURSOS.
a instncia que permite a reviso do laudo arbitral proferido em carter ad hoc. O recurso
dever ser apresentado em at 15 dias da promulgao do laudo, devendo versar, to somente, s
questes de direito tratadas em primeira instncia e s interpretaes jurdicas da causa
proferidas pelos rbitros. Destaca-se, sobremaneira, o disposto no art. 17, 3, do Protocolo de
Olivos, que dispe que, de laudo arbitral fundado to somente no princpio ex aequo et bono
(equidade), no caber recurso. Logo, este se limita a decises proferidas de acordo com
dispositivos das cartas constitutivas do MERCOSUL. Nesta manifestao, o tribunal poder
confirmar, modificar ou revogar completamente o laudo arbitral inicial, manifestao esta que
ter vigncia absoluta e far Coisa Julgada material, sem possibilidade de recurso.
5.1. Acesso direto ao grau recursal. Consoante o Protocolo de Olivos h inclusive a
possibilidade de supresso da tutela do GMC e Procedimento Arbitral aps a Negociao Direta,
indo-se direto tutela do Tribunal Permanente. (art. 23). Assim desejando, as partes devero
realizar acordo mtuo, sendo o TPR, desta forma, instncia nica, seguindo, no que couber,
anlise dos fatos (neste caso, o TPR se equiparar, por disposio do mesmo art. 23, ter
competncia de um Tribunal ad hoc). Seu laudo no ser atacvel por recurso algum, tendo fora
de Coisa Julgada, ainda que em instncia nica.
6. DOS LAUDOS ARBITRAIS
Os laudos sero adotados em consenso dos rbitros, no sendo fundamentados os votos
dissidentes. Tendo transitado em julgado, os laudos tero fora de Coisa Julgada material, sendo
obrigatrios para as partes, devendo ser cumpridos em at 30 dias, sob pena da efetiva sano
comercial .
Recurso de Esclarecimento: Do laudo, porm caber Recurso de Reviso, se este estiver redigido
de forma confusa.
Reclamao do requerente: segundo o art. 30 do Protocolo de Olivos, o Estado requerente que
no sentir a efetiva tutela provida pelos tribunais, poder em at 30 dias da notificao do laudo,
solicitar estes a reviso da deciso, que poder ocorrer, se for o caso, em 30 dias.
7. SOLUO DE CONFLITOS PRIVADOS
Como segunda seo do Protocolo de Olivos, revisto o procedimento de tutela aos interesses
privados, provenientes de pessoas fsicas ou jurdicas pertencentes ao MERCOSUL. Qualquer
desrespeito, por parte de um Estado membro do MERCOSUL, a uma regra prevista em diplomas
regionais, e que venha a atingir interesses privados, ser objeto desta seo do novo Protocolo.

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Ao particular interessado, deve-se designar reclamao na Seo Nacional do GMC, que tentar
conclio com a Seo Nacional do GMC do Estado demandado. Se falharem as negociaes
diretas, em 15 dias, a causa ser elevada ao GMC, que far o juzo de admissibilidade da
reclamao. Em aceitando a causa, procede convocao de especialistas para ouvir as partes e
elaborar parecer. Do parecer favorvel, cabe acesso ao Tribunal ad hoc por parte do indivduo,
contudo, representado pelo Estado do qual membro. Nada obsta que, durante o trmite da
causa, haja acordo entre as partes, o qual, se comunicado Secretaria Administrativa do
MERCOSUL, dar por encerrado o conflito.

Ponto 6.a. Liberdade de iniciativa econmica. Limitaes e condicionamentos.


Mnica M. G. DOliveira
Principais obras consultadas: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de
1988 (interpretao e critica). 9. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004.
Legislao bsica: Arts. 1, IV; 170, caput; 173, todos da CRFB. Jurisprudncia: STF: RE
511961 / SP, ADPF 183

1. NOES GERAIS.
A liberdade de iniciativa econmica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema
capitalista (Eros Roberto Grau, porm, no vislumbra incompatibilidade entre a livre iniciativa e
o modo de produo socialista. (resumo Fernando).). Cuida-se de um dos princpios reitores da
ordem econmica brasileira (art. 170 caput) e fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art.
1, IV). Com efeito, de acordo com o pargrafo nico do art. 170, assegurado a todos o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Amplitude da liberdade de iniciativa. A liberdade de iniciativa, de acordo com a CRFB/1988,
deve ser compreendida em sentido amplo, abrangendo no somente a liberdade econmica (a
includa a liberdade de desenvolvimento de empresa), mas tambm englobando as demais formas
de organizao econmica, como a cooperativa (CRFB 5, XVIII, e 174, 3 e 4) e a prpria
liberdade contratual e comercial (Tavares, p. 239). Eros Roberto Grau ainda menciona a
iniciativa autogestionria e a iniciativa pblica (p. 187).
Segundo Andr Ramos Tavares so pressupostos da liberdade de iniciativa do direito da
propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar (p. 241). A livre iniciativa possui uma faceta
positiva, consistente na liberdade econmica assegurada a qualquer cidado, e outra negativa,
pela qual o Estado fica proibido de intervir restringindo a livre iniciativa seno em virtude de lei.
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietrios da
possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O carter absoluto do ento direito de
propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relaes da forma que tivessem por mais

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conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual, a livre


iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na fora obrigatria dos contratos. Ocorre que a
necessidade de propiciar melhores condies de vida aos trabalhadores, os abusos cometidos no
uso da liberdade de iniciativa e a falcia da harmonia natural dos interesses do Estado Liberal
fizeram surgir condicionamentos da iniciativa privada, em busca da justia social.
Assim, no Estado Democrtico de Direito, preocupado com a realizao da justia social, a livre
iniciativa limita-se liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo
Poder Pblico. O princpio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o
objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades, e a funo social da propriedade
privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em que esta s ser legtima enquanto
exercida no interesse da justia social. Alm do mais, o exerccio da liberdade de iniciativa h de
fazer-se em conformidade com as normas de proteo ambiental e de defesa do consumidor. Ser
ilegtima e, portanto, passvel de controle estatal, toda iniciativa econmica exercida com o
objetivo de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.
2. LIMITAES E CONDICIONAMENTOS.
O Poder Pblico pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa atravs das seguintes
medidas:
a) Imposio da necessidade de autorizao para o exerccio de determinada atividade
econmica. Nos termos do pargrafo nico do art. 170 da CF esta medida exige a edio de lei;
b) Interveno direta na produo e comercializao de certos bens e servios nos casos de
relevante interesse coletivo (art. 173, caput, da CF);
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preos nos casos em que a iniciativa privada no tem condies de mant-los
em condies de mercado;
e) Edio de normas de ordem pblica em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e,
locao, por exemplo.
Eros Roberto Grau classifica a atuao do Estado na economia da seguinte forma: interveno
por absoro e participao, interveno por direo e interveno por induo.
Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produo
e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de
monoplio.
Quando o faz por participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo
e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de
competio com empresas privadas que permaneam a exercitar suas atividades nesse mesmo
setor. No segundo e no terceiro casos, o Estado intervir sobre o domnio econmico, isto, sobre
o campo de atividade econmica em sentido estrito. Desenvolve ao, ento, como regulador
dessa atividade.

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Intervir, no caso, por direo ou por induo. Quando o faz por direo, o Estado exerce
presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio
para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito. Quando o faz por induo, o Estado
manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem
o funcionamento dos mercados.
Livre iniciativa X Livre concorrncia. (...) Embora complementares, possuem conceitos
distintos. A livre iniciativa correlaciona-se com a manuteno das possibilidades reais de acesso
e exerccio de atividade econmica pelos indivduos, como garantia de sua liberdade econmica.
A livre concorrncia refere-se s possibilidades desses agentes de disputarem as preferncias do
consumidor no mercado de consumo. (Santiago, p. 59). Ressalte-se, ainda, (...) que a livre
concorrncia no uma conseqncia natural ou necessria da livre iniciativa. (Santiago, p. 59).
Por vezes, esta utilizada como pretexto para se eliminar aquela. De acordo com Luciano Sotero
Santiago, a livre concorrncia possui um carter balizar em relao livre iniciativa, para que
esta seja exercida dentro de suas finalidades sociais. Assim, mantm-se as condies favorveis
atuao dos agentes econmicos de uma parte e, de outra, beneficia-se os consumidores.
Portanto, o que consagrado como atividade econmica legtima no contexto da ordem
econmica constitucional a livre iniciativa concorrencial. A independncia dos institutos
plena, tanto que possvel a existncia de concorrncia em mercados regulados, tais como o de
telecomunicaes (Santiago, p. 61/63).
3. JURISPRUDNCIA.
Caso do exame da OAB: Diploma para jornalistas: (...) 4. MBITO DE PROTEO DA
LIBERDADE

DE

EXERCCIO

PROFISSIONAL

(ART.

5,

INCISO

XIII,

DA

CONSTITUIO). IDENTIFICAO DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS


CONSTITUCIONALMENTE

PERMITIDAS.

RESERVA

LEGAL

QUALIFICADA.

PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5,


XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as
quais prescreviam lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para o
exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulao
do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo constitucional quanto
razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam
as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses.
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo
Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no
confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir
o seu prprio ncleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSO E DE
INFORMAO. INTEPRETAO DO ART. 5, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS
PRECEITOS DO ART. 5, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIO. O
jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das
liberdades de expresso e de informao. O jornalismo a prpria manifestao e difuso do
pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada. Os jornalistas so

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aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exerccio pleno da liberdade de expresso.


O jornalismo e a liberdade de expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua
prpria natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica,
logicamente, que a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na hiptese da profisso
de jornalista, se faa, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX,
XIV, e do art. 220 da Constituio, que asseguram as liberdades de expresso, de informao e
de comunicao em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGNCIA PARA
O EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA. RESTRIO INCONSTITUCIONAL S
LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. As liberdades de expresso e de
informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei
em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e interesses
constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e
personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem
constitucional apenas admite a definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que
sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das liberdades
de expresso e de informao por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, h patente
inconstitucionalidade da lei. A exigncia de diploma de curso superior para a prtica do
jornalismo - o qual, em sua essncia, o desenvolvimento profissional das liberdades de
expresso e de informao - no est autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma
restrio, um impedimento, uma verdadeira supresso do pleno, incondicionado e efetivo
exerccio da liberdade jornalstica, expressamente proibido pelo art. 220, 1, da Constituio. 7.
PROFISSO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO
PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO
CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No
campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes
profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do
Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse
tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade
jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura
prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso
IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso
jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho
profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de
polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de
informao. Jurisprudncia do STF: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro
Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA
DE

DIREITOS

HUMANOS.

POSIO

DA

ORGANIZAO

DOS

ESTADOS

AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13


de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio
em ordem profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso

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"La colegiacin obligatoria de periodistas" - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de


1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia de diploma universitrio em
jornalismo, como condio obrigatria para o exerccio dessa profisso, viola o direito
liberdade de expresso (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 25
de fevereiro de 2009).
Caso dos msicos. ADPF 183.

Ponto 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vcio do produto.


Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: CDC (arts. 8, 9, 12,13,14,18,19,25)

Houve a necessidade de criao de norma protetiva aos consumidores pois o CC era insuficiente.
- Neste diapaso, enumeram-se as seguintes razes para a insuficincia da tutela prevista no
Cdigo Civil:
a) A exigncia da demonstrao da culpa do fornecedor;
b) O consumidor no tinha ao direta contra os fornecedores em geral, podendo acionar
somente o comerciante;
c) Os prazos curtssimos de prescrio e decadncia, contados a partir da tradio da coisa;
d) A tutela dos vcios redibitrios no abrangia os vcios aparentes e de fcil constatao;
e) A execuo dos julgados era dificultada pela no adoo da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica;
f) As regras relativas ao nus da prova previstas no CPC reduziam as possibilidades de xito do
consumidor.
A responsabilidade civil do fornecedor no CDC objetiva (basta ao consumidor demonstrar o
evento danoso, o dano ressarcvel e o nexo causal), justificada pelo risco da atividade, salvo no
caso dos profissionais liberais (art. 14, 4), cuja responsabilizao subjetiva.
Urge ressaltar, no que tange aos profissionais liberais, que, nas obrigaes de meio, a
responsabilidade civil ser subjetiva, com fulcro no artigo 14, 4. Entretanto, a jurisprudncia
ptria ensina de modo diverso, impondo a responsabilizao objetiva, caso se trate de cirurgias
plsticas embelezadoras, visto que o profissional possuir obrigao de resultado.
H quem entenda que o fundamento da responsabilidade o princpio da segurana
(CAVALIERI, p. 44).
- Existem duas modalidades de responsabilidade:

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(a) pelo fato do produto (defeito) correspondente a acidente de consumo;


(b) pelo vcio do produto (vcio) correspondente a inadequao (RESP 967.623).

H que se consignar a existncia de doutrina que no diferencia defeito e vcio, preferindo falar
em vcio/defeito de qualidade e vcio/defeito de segurana. A jurisprudncia tambm no trata os
termos de modo uniforme.
- Produto defeituoso aquele que no possui a segurana que dele se espera legitimamente (art.
12, 1, CDC). Os parmetros para avaliao da segurana so:
(i) apresentao rtulos, publicidade com informaes insuficientemente precisas nesse caso,
a responsabilidade independe de dano, basta a potencialidade (STJ, Resp 585.649 e 810.313).
(ii) usos e riscos razoveis, de acordo com a natureza do produto, no caso daqueles
intrinsecamente perigosos (arts. 8 e 9, CDC) nesse caso h necessidade de informao
ostensiva da periculosidade.
(iii) poca em que foi colocado em circulao afastamento da teoria do risco do
desenvolvimento (inexistncia de dados cientficos sobre o risco) como excludente de
responsabilidade do fornecedor. O 2 do art. 12 protege as inovaes tecnolgicas ao prever que
no se considera defeituoso a colocao de produto novo mais seguro no mercado.
Observao: Quanto aos riscos de desenvolvimento, ou seja, a responsabilidade do
empresrio pelos danos decorrentes de defeito do fornecimento incognoscvel no
momento de sua introduo no mercado de consumo, est diretamente ligado ao dever de
pesquisar do empresrio, de modo que este no pode oferecer no mercado de consumo
produto ou servio acerca do qual no conheam a exata mensurao do potencial de
risco. Antonio Herman Benjamin no admite o risco de desenvolvimento como
excludente de responsabilidade dos empresrios; Fabio Ulhoa Coelho o admite. Na
dvida responsabiliza-se o fornecedor.
- Como regra, respondem pelo acidente o produtor, o construtor, o fabricante e o importador. O
comerciante somente responder excepcionalmente (responsabilidade solidria), na forma do
art. 13 do CDC:
(i) ausncia de identificao dos produtores,
(ii) identificao pouco clara dos produtores ou
(iii) por conservao inadequada dos produtos perecveis.
Fora do artigo 13, existem hipteses em que o comerciante responder por acidente de consumo,
decorrente de ato prprio (ex.: calada mal conservada).
Alm disso, o fornecedor que arcar com a responsabilidade, tem direito de regresso contra os
demais, vedada a denunciao lide (o STJ admite denunciao na responsabilidade por fato do
servio Resp 1.024.791).

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- So excludentes legais da responsabilidade:


(i) no colocao do produto no mercado;
(ii) inexistncia do defeito;
(iii) culpa exclusiva do consumidor e de terceiro. A jurisprudncia admite, ainda, o fortuito
externo como excludente. O CDC, por outro lado, probe as clusulas de no indenizar (art. 25).
- Os vcios do produto, por outro lado, so os que levam sua inadequao. Segundo o art. 18
do CDC, so vcios de qualidade:
(i) os imprprios ou inadequados para consumo;
(ii) os que diminuam o valor;
(iii) os que contenham disparidade com o ofertado (variaes naturais do produto no viciam).
- Verificado um vcio de qualidade, o fornecedor tem o direito de san-lo em 30 dias (prazo que
pode ser diminudo a 7 ou aumentado a 180 dias art. 18, 2). No o fazendo, surgem
alternativas para o consumidor:
(i) substituio por de igual espcie;
(ii) substituio por similar, com complemento ou devoluo do preo;
(iii) abatimento proporcional do preo;
(iv) restituio da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de perdas e danos.
- Em algumas hipteses, o consumidor no obrigado a esperar o prazo de 30 dias (art. 18, 3).
So elas:
(i) comprometimento da qualidade ou caractersticas (presumido quando o mesmo vcio ressurge,
aps conserto anterior);
(ii) diminuio do valor do produto;
(iii) produto essencial.
- Tratando-se de vcio de quantidade (diferena entre o contedo lquido e o ofertado art. 19),
no existe prazo para o fornecedor, podendo o consumidor optar diretamente pelas seguintes
alternativas:
(i) complementao do peso ou da medida;
(ii) abatimento do preo;
(iii) substituio por mesma espcie ou espcies diferentes (com complemento/abatimento no
preo);
(iv) restituio da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de perdas e danos.
Respondem pelos vcios tanto os produtores, construtores, fabricantes, importadores, como o
comerciante. Na hiptese de produto in natura (art. 18, 5), o comerciante responde diretamente,
salvo quando for possvel identificar claramente o produtor. Na hiptese de venda pesagem ou

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medio feita com instrumento fora dos padres oficiais, tambm responder diretamente o
comerciante (art. 19, 2).
Outras Informaes Relevantes (Resumo Fernando).
PERICULOSIDADE VS. DEFECTIBILIDADE
No fornecimento de produto ou servio, tanto o perigo quanto o defeito podem ser causa de
responsabilidade do empresrio, no entanto, pelas suas peculiaridades, no se confundem.
a) Fornecimento perigoso. Fornecimento perigoso aquele, que no sendo defeituoso,
desacompanhado de informaes adequadas acerca dos riscos envolvidos com o seu consumo. A
responsabilidade do fornecedor em virtude do perigo causado decorrncia do dever de informar
consubstanciado no art. 9, CDC. Excluem a responsabilidade do fornecedor:
(i) danos causados pela ao do consumidor, que no se possam justificar a partir da inadequao
das informaes prestadas pelo fornecedor;
(ii) imprudncia do consumidor, no que se refere aos riscos normais e previsveis art. 8, CDC.

b) Fornecimento defeituoso.O fornecimento ser defeituoso, quando o produto ou servio


apresenta com impropriedade na concepo, execuo ou comercializao, de que resulta dano
sade, integridade fsica ou interesse econmico do consumidor. O defeito pode ocorrer na
(i) concepo, quando h deconformidade entre o projeto empresarial e o projeto idealmente
concebido;
(ii) na execuo, quando a execuo do fornecimento no corresponde ao projetado; e
(iii) na comercializao, quando h desconformidade entre os meios adequados de utiulizao do
produto ou servio e as informaes acerca deles, prestadas pelos fornecedores.
No h que se confundir o fornecimento perigoso com o defeituoso, que apesar de terem em
comum a circunstncia de causarem danos aos consumidor (sade, integridade fsica ou
patrimnio), distinguem-se quanto origem do evento danoso. No fornecimento perigoso, a
razo dos prejuzos sofridos pelo consumidor a utilizao indevida (mal orientada pelo
fornecedor) do produto ou servio, enquanto no defeituoso aqueles prejuzos decorrem de algum
impropriedade no objeto de consumo. (Fabio Ulhoa Coelho)
O defeito tambm no se confunde com o simples vcio, j que este, diferentemente daquele, no
causa dano.
Fabio Ulhoa prope a classificao do fornecimento em
(i) fornecimento perigoso, a abranger produtos ou servios prejudiciais sade e segurana do
consumidor, e pelo qual responde o empresrio que no atender satisfatoriamente aos deveres
legais de pesquisar e de informar o potencial de risco;

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(ii) fornecimento imprprio, que se refere a produtos ou servios com defeitos, gerando a
responsabilizao do empresrio pelos danos ocasionados em razo desses; e
(iii) fornecimento imprprio incuo, que compreendo os produtos com vcios de qualidade ou
de quantidade, e servios com vcio de qualidade (ao estimatria, redibitria e rescisria).
DISTINO ENTRE O REGIME DO CDC E A TEORIA DO VCIO REDIBITRIO:
A) O vcio redibitrio consiste no vcio oculto da coisa que a torna imprpria ao uso. Se o vcio
aparente, isto , de fcil constatao, entende-se que houve desdia do adquirente. O CC requer a
prova sobre a anterioridade do vcio ao momento da tradio, sob pena de aplicao do princpio
res perit domino. Nas relaes de consumo a tutela legal extrapola os vcios ocultos,
alcanando os vcios aparentes. No se exige que haja uma efetiva incapacitao do objeto,
sendo suficiente o vcio de inadequao. O conceito de inadequao amplo, abrangendo todas
as formas de frustrao legtima expectativa do consumidor. Alm do mais, presume-se a
existncia e a anterioridade do vcio, cabendo ao fornecedor o nus de elidi-la. Assim, se o
consumidor adquire uma mquina com base na publicidade de que o produto duas vezes mais
eficiente que os concorrentes, caso a promessa no se verifique poder buscar a tutela do CDC.
Nesta hiptese inexiste defeito da mquina, mas apenas uma leso expectativa do consumidor
quanto qualidade esperada.
B) O Cdigo Civil estabelece prazos decadenciais de reclamao de 30 dias (coisa mvel) ou 1
ano (imveis) contados da tradio. O art. 26 do CDC concede prazo de 30 dias para bens no
durveis (destinados ao consumo) e 90 dias para bens durveis (destinados ao uso). Se o vcio
aparente o termo inicial a tradio. Mas se o vcio for oculto o termo a quo inicia com a
descoberta do vcio. Admite-se a suspenso do prazo decadencial pela reclamao formulada ao
fornecedor ou pela instaurao de inqurito civil pelo MP. O prazo volta a correr se o fornecedor
responde negativamente ao consumidor ou se o MP determinar o arquivamento do inqurito
civil. Trata-se da nica hiptese legal de paralisao de prazo decadencial. Havendo prazo de
garantia contratual o prazo decadencial s inicia aps o trmino de tal garantia.
C) O Cdigo Civil confere duas opes ao adquirente lesado: 1) Ao Redibitria, na qual se
postula o desfazimento do negcio jurdico mediante a devoluo do objeto e do valor pago; 2)
Ao Estimatria ou quanti minoris, utilizada quando o produto sofre um dano parcial. Por ela o
lesado no enjeita a coisa mas exige abatimento no preo. J no sistema do CDC recorre-se ao
sistema de garantia do prprio fornecedor, com a imposio de prazo mximo de 30 dias para a
sanao do vcio. Ex: Se X leva o aparelho de som para a assistncia tcnica e o conserto feito
em 20 dias, caso a falha ocorra novamente o fornecedor ter apenas 10 dias para eliminar o vcio.
Das demais responsabilidades
O sucessor do fornecedor, adverte Fabio Ulhoa Coelho, no responsvel pelo passivo
consumerista do alienenante, j que o CDC omisso na matria.
J o licenciador de direito industrial patente ou marca ser responsvel, se alm de autorizar
o licenciado a se utilizar de seus direitos industriais, tambm os explorar diretamente, para fins

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de fornecimento de produtos ou servios aos consumidores do licenciado. No entanto, em se


tratando de merchandising (contrato em que o licenciado usa as marcas registradas ou
depositadas do licenciador em produtos ostensivamente diversos dos fornecidos por esse ltimo),
o licenciado (merchandisor) no responde pelos perigos, defeitos ou vcios no fornecimento
praticado pelo licenciado (merchandisee).
Em se tratando de franquia, o franqueador responde juntamente com o franqueado, em razo da
outorga da licena de uso de marca, salvo se essa foi obrigatria, na forma da lei de propriedade
industrial (no se aplica o CDC entre a relao franqueador vs franqueado).
Por fim, as sociedades controladas, consorciadas, coligadas e integrantes de grupo, tem
responsabilidade subsidirias perante os consumidores umas das outras; a controlada tambm,
perante o consumidor da controladora. As consorciadas respondem solidariamente (limitada ao
objetivo do consrcio) e as coligadas apenas se demonstrada a culpa. A controladora no pode
ser responsabilizada pelo passivo da controlada. Art. 28, CDC.
Jurisprudncia.
As concessionrias de servios rodovirios esto subordinadas ao Cdigo de Defesa do
Consumidor pela prpria natureza do servio. No caso, trata-se de responsabilidade objetiva
(independente da prova de dolo ou culpa), pelo que a concessionria responsvel pela
manuteno da rodovia, cabendo-lhe manter a estrada sem a presena de animais, para a
segurana dos usurios, a fim de evitar maiores riscos, incidindo, no caso, o art 14 do CDC.
Precedente citado: REsp 467.883-RJ, DJ 1/9/2003. REsp 647.710-RJ, Rel. Min. Castro Filho,
julgado em 20/6/2006.
INSTITUIO

FINANCEIRA.

INDENIZAO.

PRESTAO

DE

SERVIO

DEFEITUOSO. CONTRATO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. CDC. (...) Inicialmente,


sustentou-se a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos de fundo
de investimento, uma vez que caracterizada a relao de consumo entre a instituio financeira
prestadora do servio de administrao de fundo de investimento e o investidor tomador de
tal servio (Sm. n. 297-STJ). Em seguida, destacou-se a responsabilidade solidria entre os
integrantes da cadeia de consumo nos exatos termos do art. 7, pargrafo nico, do CDC. Dessa
forma, assentada nas instncias ordinrias a responsabilidade de ambas as instituies financeiras
pelos danos causados ao cliente, qualquer entendimento em sentido contrrio, para acolher as
alegaes trazidas pelo recorrente, exigiria o amplo revolvimento do contedo probatrio,
vedado na via eleita (Sm. n. 7-STJ). No tocante s causas excludentes do nexo de causalidade
levantadas no apelo especial, nenhuma se mostrou apta a afastar a responsabilidade das
instituies financeiras na prestao do servio defeituoso. Asseverou a Min. Relatora que, no
obstante fosse imprevisvel a maxidesvalorizao sofrida pelo real em janeiro de 1999, se
observada pelas instituies financeiras, na gesto dos fundos, a conduta proba imposta pela
legislao consumerista, em especial a ateno ao dever de informao e transparncia, os
prejuzos suportados pelo recorrido poderiam ser amenizados. Acrescentou, ademais, que a m
gesto dos fundos, consubstanciada nas arriscadas e temerrias operaes realizadas pelas

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instituies financeiras com o capital do recorrido, ultrapassa a razoabilidade prevista no art. 14,
1, II, do CDC, a justificar a no aplicabilidade da excludente do nexo de causalidade, ainda
que se trate de aplicaes de risco. Por fim, considerou-se serem devidos os juros de mora pela
demora no cumprimento da obrigao, que no se confundem com os juros remuneratrios ou
compensatrios j englobados no retorno financeiro de um fundo de investimento. REsp
1.164.235-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2011.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL.BANCO. DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO. SAQUES INDEVIDOS COM
CARTOMAGNTICO.

RESPONSABILIDADE

OBJETIVA.

ART. 14,

CAPUT,

DOCDC.AUSNCIA DE COMPROVAO POR PARTE DA INSTITUIO FINANCEIRA


DASEXCLUDENTES

DA

IMPUTAO

OBJETIVA

3 DO

ART. 14 DO CDC).

SMULA07/STJ. DISSDIO NO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. (STJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 1375928 RS
2010/0229491-7. Processo: AgRg no Ag 1375928 RS 2010/0229491-7. Relator(a): Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento: 16/08/2012. rgo Julgador: T3 TERCEIRA TURMA. Publicao: DJe 21/08/2012).
RECURSO

ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE

CIVIL.

INDENIZAO

POR

DANOSMORAIS. DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO A CONSUMIDOR.


DENUNCIAO DALIDE. INTERPRETAO DO ART. 88 DO CDC. IMPOSSIBILIDADE.
1. A vedao denunciao da lide prevista no art. 88 do CDC no se restringe
responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicvel tambm
nas demais hipteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).
2. Reviso da jurisprudncia desta Corte. 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ RECURSO ESPECIAL: REsp 1165279 SP 2009/0216843-0. Processo: REsp 1165279 SP
2009/0216843-0. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento:
22/05/2012. rgo Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Publicao: DJe 28/05/2012).
Ponto 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica: regime jurdico.
Andr Luiz de Arajo

Nota-se, de partida, que a atividade econmica o habitat da iniciativa privada (Excerto do


voto do Min. AYRES BRITTO na ADI 1923, pendente de julgamento, ver Inf. 622 Transcries), de modo que seu exerccio pelo Estado deve ocorrer de forma pontual, seja
atravs do monoplio (art. 177 da CR), seja quando tal interveno afigurar-se necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
(art. 173, caput, da CR) [Lei no editada].
- Jos Afonso da Silva observa que basta que haja a necessidade da atuao estatal direta,
independentemente de se cogitar de suplementao da iniciativa privada, em setores em
que esta se mostrar desinteressada ou insuficiente. Vide p. 731.

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Embora se submetam a regime de natureza hbrida, tais estatais sofrem um maior influxo das
normas de direito privado, e, por atuarem em p de igualdade com os agentes privados, no
podem ser destinatrias de benesses que desequilibrem a equao concorrencial (Nem poderia
ser diferente, haja vista que o escopo das mencionadas estatais o de utilizar o modelo
empresarial privado para alcanar um maior rendimento na atividade econmica, tendo sempre
em mira o interesse pblico). Dessa forma, os bens pertencentes a estas estatais so privados, no
gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos.
H, porm um mnimo de direito pblico (Maral Justen Filho), que compreende aspectos
como: necessidade de autorizao legal para sua instituio e de suas subsidirias (art. 37, XX
Vide STF, ADI 1649, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julgado em 24.3.2004.); controle pelo
Tribunal de Contas; controle e fiscalizao do Congresso; necessidade de concurso pblico para
escolha de seus empregados, que so celetistas (ver, tambm, art. 37, XVII); necessidade de
licitao para contratar bens e servios, mesmo que de forma mais simplificada, e apenas para a
atividade meio.
- Quanto ao procedimento licitatrio simplificado da Petrobrs, ver STF, AC1193(MCQO), Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9.5.2006.
As estatais econmicas so passveis de Mandado de Segurana quanto aos aspectos que so
regidos pelo direito pblico. Veja-se, exemplificativamente, o Verbete n 333 da Smula do STJ:
Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de
economia mista ou empresa pblica. Exemplifica-se, ainda: no cabe MS em face de ato de
gerente do Banco do Brasil quanto manuteno de conta-corrente, mas possvel a utilizao
de tal remdio contra a preterio em concurso pblico. Anote-se que tais estatais so
legitimadas propositura de Ao Civil Pblica.
Tal como ocorre com as prestadoras de servios pblicos, as estatais econmicas no podem
sofrer falncia, por expressa vedao legal (art.2, I, da Lei 11.101/2005), o que criticado por
parte da doutrina (JSCF e CABM), por tratar-se de discriminao no autorizada pelo art.173,
1, II, da CR. Na outra ponta, argumenta-se que os interesses subjacentes criao de uma
estatal econmica so interesses pblicos, que suplantam os interesses dos credores, de modo sua
no submisso falncia independeria de lei.
Observao: os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que se
vincule a estatal.
Responsabilidade civil: JSCF leciona que a responsabilidade objetiva do art. 37, 6, no
compreende as estatais econmicas, incidindo, portanto, as regras de responsabilidade da lei
civil.
CDC: incidncia, no que for aplicvel s estatais econmicas.
Arbitragem: (...) As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria
em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do
artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de

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quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem


para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas
congneres. (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seo, julgado em
09/04/2008).
Ponto 7.a. Atuao estatal na economia. Monoplio natural.
Andr Luiz de Arajo
Principais obras consultadas: Alberto Venncio Filho. A interveno do Estado no domnio
econmico: o Direito Pblico Econmico no Brasil. Edio fac-similar, 1998, Renovar/ Andr
Ramos Tavares. A interveno do Estado no domnio econmico. In: Cardoso, Jos Eduardo
Martins et al. (coord.). Direito Administrativo Econmico. 2011, Atlas, pp. 225-256./ Eduardo
Ferreira Jordo. Artigo. A advocacia da concorrncia como estratgia para reduo do impacto
anticompetitivo da regulao estatal. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico,
2009

www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-EDUARDO

%20JORDAO.pdf/ Egon Bockmann Moreira e Leila Cullar. Estudos de Direito Econmico, vol.
2. 2010, Frum./ Jos Afonso da Silva (JAS). Comentrio Contextual Constituio. 7 ed.,
2010, Malheiros. / Leonardo Fernando Cruz Basso e Marcelo Roque da Silva (economistas).
Artigo. Reflexes sobre a Regulamentao. Revista de Administrao Contempornea, v. 4, n. 2,
Maio/Ago. 2000: 67-85./ Paulo Andrea Forgioni. Os fundamentos do antitruste. 1998, RT./
Informe CADE - www.cade.gov.br:8080/pincade/pages/institucional/advocacia_concorrencia.jsp

Legislao bsica: Ttulo VII da CR. Lei 12.529/2011, arts. 9, XIV, e 13, XV.

A ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO AMPLO compreende os servios pblicos e a


atividade econmica em sentido estrito, ainda que se deva reconhecer que sempre dificultosa a
identificao desta ou daquela parcela de atividade econmica em sentido amplo como servio
pblico ou como atividade econmica em sentido estrito (STF, ACO 765-QO - voto do Min.
EROS GRAU, relator para o acrdo precedente invocado pela examinadora no exame de
recurso da prova objetiva do 26 CPR).
No obstante, pode-se dizer que os servios pblicos integram o domnio prprio do Estado e
notabilizam-se pelos caracteres da coeso social e da interdependncia. Numa apertada sntese,
pode-se dizer que servio pblico uma espcie de atividade econmica desempenhada sob
regime pblico, em prol da coletividade, e que pode ser executada pela iniciativa privada, por
concesso ou permisso, mediante prvia licitao.
H, todavia, servios pblicos abertos iniciativa privada, independentemente de licitao
(sade, educao). Na dico de EROS GRAU, trata-se dos servios pblicos no-privativos
(STF, ADI 1266, rel. Min. EROS GRAU, julgado em 06/06/2005).
J as atividades econmicas em sentido estrito integram o domnio prprio dos particulares.
Referem-se interferncia do Estado em atividades naturalmente afetas aos agentes econmicos

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privados. Proibir, autorizar, ordenar, fiscalizar e explorar, eis a gama das intervenes do Estado
nos interesses privados, segundo a lio de GEORGE RIPERT (apud VENANCIO FILHO, p.
87).
ATENO: crucial destacar a distino, da lavra de EROS GRAU, entre atuao
estatal na atividade econmica [em sentido amplo] e interveno estatal no domnio
econmico.
A atuao reporta-se ao agir estatal no mbito que lhe prprio, enquanto que a
interveno remete ao agir estatal em rea de titularidade da iniciativa privada. Ressalta
GRAU que o Estado no pratica interveno quando presta servio pblico ou regula a
prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua prpria titularidade, na esfera
pblica. A diferenciao parte da noo etimolgica de que seria incongruente o Estado intervir
em domnio que lhe prprio.
Partindo, todavia, duma perspectiva da atuao no domnio econmico que no se apega
(rigorosa) distino terminolgica entre interveno e atuao, ALBERTO VENNCIO FILHO
(p. 383) classifica o agir estatal a partir do enquadramento do Estado como norma (Direito
Regulamentar Econmico) ou como agente (Direito Institucional Econmico). De um lado, o
Direito Regulamentar Econmico reportar-se-ia s formas regulamentares de interveno do
Estado, sendo a sua forma extrema o dirigismo total. Doutro lado, o Direito Institucional
Econmico se notabilizaria pelo fato de o Estado transformar-se em ator da vida econmica,
apresentando como caso limite o coletivismo integral (p. 77).
Vejamos as formas de interveno estatal (em sentido amplo) esquadrinhadas pela CR/88:
1) interveno no domnio econmico (art. 173, caput, CR), seja em regime de ABSORO atravs de monoplios -, seja em regime de PARTICIPAO - por meio da interveno dita
necessria - ocorrente quando o exigir a segurana nacional ou o interesse coletivo. Nota-se
que, no quadrante da participao, o Estado atuar ao lado dos particulares, concorrendo em
iguais condies (Vide art. 173, 2, CR).
2) interveno sobre o domnio econmico: espao propcio atuao do Estado como
agente normativo e regulador (art. 174 da CR), materializada atravs das funes de
FISCALIZAO (Estado regulador da economia; pressupe o poder de regulamentao),
INCENTIVO (Estado promotor da economia; fomento) e PLANEJAMENTO (Estado
planejador da atividade econmica; determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
privado).
Consoante a classificao formulada por EROS GRAU, alm das formas de explorao direta
(absoro e participao), tem-se, ainda, a interveno [indireta] por DIREO, em que o
Estado impe determinados comportamentos econmicos, observada a proporcionalidade (ex.:
tabelamento de preos, proibio de importao de pneus usados), bem como a interveno
[indireta] por INDUO, na qual o Estado lana mo de normas premiais para estimular

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determinados comportamentos dos atores privados (ex.: subsdios, isenes, elevao do Imposto
de Importao como forma de reserva de mercado para produtores locais).
Mencione-se, outrossim, a classificao formulada por MOREIRA NETO, segundo a qual as
instituies interventivas manifestam-se sob quatro formas: i) interveno regulatria, na qual
o Estado impe uma ordenao coacta aos processos econmicos, sendo exemplos os preceitos
contidos nos seguintes artigos da CR: 172; 178 e pargrafo nico; 222, caput; 222, 1 e 2;
238; e 21, IV; ii) interveno concorrencial; iii) interveno monopolista; e iv) interveno
sancionatria, em que o Estado pune os abusos e excessos praticados contra a ordem
econmica e financeira.
Note-se que as prprias normas antitruste podem ser visualizadas a partir de sua aptido para
servir implementao de polcias econmicas. Conforme apontado por FORGIONI (p. 171172), a implementao de uma poltica econmica pode se dar (A) mediante a aplicao da lei
antitruste ou (B) por meio da no aplicao da lei antitruste a prticas restritivas, contexto
no qual podemos inserir a temtica do MONOPLIO NATURAL.
Preliminarmente, ressalta-se que o monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do
Estado, direta (monoplio, propriamente dito) ou indireta (privilgio), e de carter exclusivo em
determinado setor da economia, e que atende ordem social. Privilgio a delegao do direito
de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por corolrio, a legitimidade para conceder o
privilgio pertence a quem possui o [direito de] monoplio. Eros Roberto Grau utiliza-se do
termo privilgio para descrever o regime de exclusividade na prestao de servio pblico por
concessionria, em oposio ao monoplio, que se refere ao exerccio, pelo Estado ou por quem
lhe faa as vezes, de atividade econmica.
Vale frisar que o monoplio da refinao do petrleo no se aplica s refinarias amparadas pela
Lei 2.004/53, este o sentido do art. 45 do ADCT. No que se refere ao seu pargrafo nico que
se refere antiga vedao do 1 do art. 177 [vedao de concesso de participao na
explorao do petrleo ou gs natural], que no mais existe, verifica-se que este pargrafo nico
perdeu seu objeto. E Petrobrs, quanto aos contratos de risco para pesquisa do petrleo se j
vigentes poca da promulgao da Constituio (art. 45 e seu pargrafo nico do ADCT) o
sentido desta norma continuou o mesmo, malgrado a alterao do 1 do art. 177.
Conforme enfatizado por BASSO e SILVA, os monoplios naturais remetem a situaes em
que h economias de escala tais, que apenas uma nica empresa capaz de suprir a
demanda pelo produto ou servio, com custos inferiores aos que ocorreriam, se houvesse mais
de uma empresa atuando no mercado (p. 69). Advirta-se que as notas essenciais de tais
monoplios so os altos custos fixos e as economias de escala (quanto maior a quantidade
produzida, menor o custo de produo).
Como exemplos de monoplios naturais, costuma-se apontar servios de utilidade pblica, como
o fornecimento de gua encanada e a transmisso/distribuio de energia eltrica. Como tais
servios so essenciais coletividade, surgiu a teoria do monoplio natural, que prega a
regulamentao destes monoplios pelo Governo, de modo a evitar o abuso do poder de mercado

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que tais agentes econmicos detm (p. 73). E a regulamentao estatal pode se dar atravs da
criao de um monoplio governamental ou de um monoplio privado com regulao de
preos.
Todavia, h quem proponha a desregulamentao, ainda que parcial, de tais setores, de modo
a assegurar o igual acesso s facilidades essenciais (essential facilities) a todos os agentes
econmicos (FORGIONI, p. 176). Tal posio firmada no chamado Relatrio Hilmer
(1993), que veiculou recomendaes para a reviso da poltica concorrencial da Austrlia.
Nesta perspectiva, a Lei Antitruste seria, ento, utilizada para desmantelar alguns
monoplios naturais, garantindo que a concorrncia se estabelecesse em setores antes tomados
por naturalmente anticoncorrenciais (FORGIONI, p. 176, ao aludir experincia australiana).
Ponto 7.b. A decadncia e a prescrio aplicadas s relaes de consumo.
Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR
Legislao bsica: CDC (art. 24,26,27); CC (art. 206, 1, II, a).

1. PRESCRIO
A prescrio, enquanto perda da pretenso pelo interessado, regulada pelo art. 27 do CDC e
tem o prazo de 5 anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC, art.
27), e no da simples violao ao direito (CC, art. 189). Sua aplicao restringe-se s hipteses
de ocorrncia do fato do produto e do servio (vcio/defeito de segurana).
Trata-se de responsabilidade por acidente de consumo, em razo de defeito de segurana (CDC,
arts. 12, 14 e 17). Por isso, em caso de inadimplemento que no caracterize acidente de consumo,
no se aplica o prazo de cinco anos do CDC (REsp 476458). Assim, no caso de recusa da
seguradora ao pagamento de indenizao, o prazo prescricional de um ano, na forma do art.
206, 1, II do CC (REsp 146186, REsp 255147). Porm, em ao de indenizao proposta pela
falta de entrega de ingressos para a final da Copa do Mundo, includos em pacote turstico, o STJ
entendeu que no se cuidava de prazo decadencial de 30 dias, mas de prazo prescricional de 5
anos (REsp 435830). O mesmo valeu para inadimplemento total de pacote turstico (REsp
278893).
Recurso Especial. Civil. "Pacote turstico". Inexecuo dos servios contratados. Danos
materiais e morais. Indenizao. Art. 26, I, do CDC. Direto reclamao. Decadncia. O prazo estatudo no art. 26, I, do CDC, inaplicvel espcie, porquanto a pretenso
indenizatria no est fundada na responsabilidade por vcios de qualidade do servio
prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto,
evidenciado pela no-prestao do servio que fora avenado no "pacote turstico". (REsp
278.893/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2002, DJ 04/11/2002, p. 197)

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H que se ressaltar a existencia de questes controvertidas acerca do tema, dentre as quais se


destacam:
(i) prazo de prescrio em fato do produto decorrente de acidente areo o Pacto de Varsvia
prev prazo prescricional de 2 anos. O STJ (Ag. 664.685) sempre entendeu que prevaleceria o
CDC. O STF, de incio fez prevalecer o Pacto de Varsvia (RE 297.901), mas atualmente tem
feito prevalecer o CDC (Ag. 762.184).
A jurisprudncia dominante desta Corte Superior se orienta no sentido de prevalncia das
normas do CDC, em detrimento das Convenes Internacionais, como a Conveno de
Montreal precedida pela Conveno de Varsvia, aos casos de atraso de voo, em
transporte areo internacional. (AgRg no Ag n. 1.343.941/RJ, Relator Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA, Desembargador convocado do TJRS, TERCEIRA TURMA, julgado
em 18/11/2010, DJe 25/11/2010).
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENO DE VARSVIA E CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5, 2, da Constituio Federal se refere a tratados
internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matria no objeto da
Conveno de Varsvia, que trata da limitao da responsabilidade civil do transportador
areo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora vlida
a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso
especfico de contrato de transporte internacional areo, com base no art. 178 da
Constituio Federal de 1988, prevalece a Conveno de Varsvia, que determina prazo
prescricional de dois anos. 3. Recurso provido. (RE 297901, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/03/2006, DJ 31-03-2006 PP-00038 EMENT
VOL-02227-03 PP-00539 RJP v. 2, n. 9, 2006, p. 121-122 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006,
p. 220-223 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 468-469)
(ii) prazo prescricional para reparao de dano em face de seguradora nesse caso, para o STJ,
deve prevalecer o Cdigo Civil (art. 206, 1, II, a), pois se trata de mero inadimplemento
contratual.
Por fim, de acordo com Zelmo Denari, as normas previstas no CC sobre construo civil
aplicam-se conjuntamente com as do CDC em casos de relao de consumo. A construtora
responde por um prazo de garantia de cinco anos, a contar do habite-se, pela solidez e segurana
do solo e dos materiais empregados na obra (CC, art. 618). Caso surja um vcio estrutural
durante esse prazo, o dono da obra ter cinco anos para propor ao indenizatria, nos termos do
art. 27 do CDC, e no apenas 180 dias, sob pena de decadncia (CC, art. 618, p. nico). Assim,
havendo relao de consumo, a responsabilidade por danos estruturais na construo civil
estende-se por at dez anos. Se os danos no forem estruturais (ex.: chuveiro eltrico), aplica-se
o prazo de garantia fixado pelo fornecedor e o prazo de 90 dias (para vcios ocultos em bens
durveis).
Leciona Roberta Densa, h corrente doutrinria que sugere que os prazos prescricionais
estabelecidos no art. 27 do CDC somente tm validade para as pretenses de natureza individual.

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Para as aes de natureza coletiva ou difusa, sendo indeterminveis os sujeitos, no h que se


falar em prazos prescricionais, uma vez que estas aes so de interesse social (Mancuso,
Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juzo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 121)
2. DECADNCIA.
O instituto da decadncia consiste na perda de um direito potestativo e est ligada aos vcios do
produto ou do servio (vcio/defeito de qualidade e quantidade).
No sistema do CDC, a decadncia refere-se garantia legal de adequao do produto ou servio
aos fins a que se destinam e que no pode ser dispensada (art. 24). Os prazos so os seguintes
(art. 26):
(i) 30 dias para produtos e servios no durveis (de acordo com a durabilidade do resultado);
Entende-se por produtos no-durveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo
aps sua aquisio, enquanto que os durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de
vida til no efmera (STJ, REsp. 114473, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).
Quanto aos servios, a durabilidade se refere ao tempo de durao do resultado, e no ao
de sua prestao (ex.: dedetizao feita em 2h para durar 6 meses servio durvel).
(ii) 90 dias para os durveis. Essa proteo abrange tanto produtos novos como usados.
O dies a quo varia. Tratando-se de vcio de fcil constatao/aparente, o prazo inicia-se da data
da entrega do bem ou do final da execuo do servio. Todavia, quando se trata de vcio oculto, o
prazo inicia-se na data em que se revelar (3 do art. 26 note que a lei usa equivocadamente o
termo defeito). Ademais, existindo garantia contratual, o prazo da legal somente inicia-se com o
esgotamento da contratual (Resp 967.623).
No tocante ao vcio oculto, h divergncia doutrinria acerca da responsabilizao do fornecedor.
Parte dos estudiosos entendem que a responsabilidade perdura por toda vida til do bem
(Leonardo de Medeiros Garcia, Hermann Benjamin e Cavalieri Filho), enquanto a outra parcela
dos doutrinadores entende que estaria sujeito ao prazo de 30 ou 90 dias (Zeno Veloso).
Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos no pode ser
eterna. Assim, surgido o vcio oculto enquanto vigente o prazo de garantia (fase de
preservao), pode o consumidor exigir a substituio das partes viciadas at a data-limite
da garantia, ou, sucessivamente, valer-se das faculdades previstas no art. 18, 1 do CDC
no prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza no-durvel ou durvel do
produto ou servio, respectivamente. Porm, se o vcio oculto se manifestar depois de
esgotado o prazo de garantia (fase de conservao ou degradao), h uma presuno
relativa de escoamento da vida til do produto, e assim o consumidor no poder acionar
o fornecedor. Diz o autor que a presuno relativa porque o Judicirio poder avaliar a
valia e extenso do termo de garantia previsto no art. 50 do CDC, tendo em vista o
binmio desgaste/ao do tempo relativo ao produto em questo. Porm, autores como
Leonardo de Medeiros Garcia afirmam que o prazo s comea a correr quando o vcio
oculto se manifesta, sem ressalvar o trmino da garantia. Semelhante posio adotada

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por Antonio Herman Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, para
quem se deve aplicar o critrio da vida til do produto ou servio, a ser analisada pelo
juiz no caso concreto: assim, caso ainda no se tenha esgotado a vida til do produto, o
consumidor pode reclamar por vcios ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua
manifestao, ainda que esta tenha ocorrido vrios anos depois da aquisio do bem.
Nesses casos, o limite temporal da garantia legal aberto. Portanto, embora os prazos do
CC sejam maiores (art. 445 e 1), conclui-se que a disciplina do CDC mais favorvel,
pois o prazo s comea a correr da manifestao do vcio e ainda pode ser obstado (art.
26, 2). Assim, no faz sentido a aquisio de garantia estendida, comumente
oferecida para eletrodomsticos. Pela mesma razo, no mais necessrio recorrer
interpretao de que os prazos de garantia legal e contratual deveriam ser somados, como
se fazia na vigncia do CC/16: basta utilizar o critrio da vida til do produto. Assim, o
art. 50 do CDC no autoriza a soma de prazos.
Diferentemente do Cdigo Civil, no CDC h clusulas que obstam a decadncia (art. 26, 2):
(i) a reclamao documentalmente provada feita pelo consumidor ao fornecedor at a respectiva
resposta;
- Note-se que, para obstar a decadncia, a reclamao tem de ser feita ao fornecedor:
No obsta a decadncia a simples denncia oferecida ao Procon, sem que se formule
qualquer pretenso, e para a qual no h cogitar de resposta (STJ, REsp 65498, Rel.
Min. Eduardo Ribeiro)
(ii) a instaurao do inqurito civil.
- Para Leonardo Roscoe Bessa, a experincia mostra que seu objeto pode ser ampliado ou
reduzido durante as investigaes. Portanto, basta que o vcio esteja sob investigao
direta ou indireta do Ministrio Pblico para obstar a decadncia. Alm disso, ainda que
no haja a instaurao formal de inqurito civil, a decadncia obstada se o fato estiver
sendo investigado por peas de informao, procedimentos preliminares etc.,
independentemente da denominao do procedimento
A doutrina discute, no entanto, se esse prazo teria natureza interruptica (Jorge Scartezzini
Guimares e Cludia Lima Marques dilogo das fontes para proteo do vulnervel) ou
suspensiva (Rizzato Nunes, Fbio Ulha Coelho e a maioria).
- Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas do prazo. Para
Nelson Nery Junior, Zelmo Denari, Fbio Ulha Coelho e Luiz Antonio Rizzatto Nunes
seriam causas suspensivas, pois o prprio Cdigo prev o lapso temporal com seus
termos inicial e final (da reclamao at a resposta, ou da instaurao do inqurito at seu
encerramento), o que demonstra sua natureza suspensiva, pois, do contrrio, no seria
necessrio prever o termo final, mas apenas o inicial, que seria interruptivo. J para
Cludia Lima Marques, Luiz Edson Fachin, Lus Daniel Pereira Cintra, Odete Novais

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Carneiro Queiroz e Leonardo Roscoe Bessa, seriam causas interruptivas, tendo em vista a
exigidade dos prazos. Prevalece na jurisprudncia a primeira posio.
3. JURISPRUDNCIA
RECURSO ESPECIAL N 1.293.283 - SP (2011/0264864-5): (...) Anota-se que o acrdo
estadual ao se pronunciar sobre a prescrio no divergiu do entendimento desta Corte Superior
no sentido de que o prazo prescricional da pretenso indenizatria para os danos causados s
vtimas de acidentes areos quinquenal,

previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do

Consumidor, afastando o prazo previsto no Cdigo Brasileiro da Aeronutica (dois anos) e o


geral do Cdigo Civil. (...) A Segunda Seo sufragou entendimento no sentido de descaber a
aplicao do prazo prescricional geral do Cdigo Civil de 1916 (art. 177), em substituio ao
prazo especfico do Cdigo de Defesa do Consumidor, para danos causados por fato do servio
ou produto (art.27), ainda que o deste seja mais exguo que o daquele (Resp 489.895/SP, Rel.
Ministro FERNANDO GONALVES, SEGUNDA SEO, julgado em 10/3/2010). 2. As
vtimas de acidentes areos localizadas em superfcie so consumidores por equiparao
(bystanders), devendo ser a elas estendidas as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor
relativas a danos por fato do servio (art. 17, CDC). (Publicao em 15 de junho de 2012.
Ministro relator Massami Uyeda).
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE
ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAO DO CDIGO DE
DEFESA

DO

CONSUMIDOR.

MATRIA

INFRACONSTITUCIONAL.

NO

CONHECIMENTO. 1. O princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o captulo


constitucional da atividade econmica. 2. Afastam-se as normas especiais do Cdigo Brasileiro
da Aeronutica e da Conveno de Varsvia quando implicarem retrocesso social ou vilipndio
aos direitos assegurados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. No cabe discutir, na
instncia extraordinria, sobre a correta aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ou sobre
a incidncia, no caso concreto, de especficas normas de consumo veiculadas em legislao
especial sobre o transporte areo internacional. Ofensa indireta Constituio de Repblica. 4.
Recurso no conhecido. (RE 351750, Relator(a):

Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/

Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009)


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AO DE
INDENIZAO.RECURSO ESPECIAL. ERRO MDICO. PRESCRIO QUINQUENAL.
ARTIGO 27 DOCDC. DECISO AGRAVADA. MANUTENO. 1.- A orientao desta Corte
no sentido de que aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios mdicos, inclusive
no que tangeao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. 2.- Na hiptese de
aplicao do prazo estabelecido pela legislao consumerista no se cogita a incidncia da regra
de transioprevista pelo artigo 2.028 do Cdigo Civil de 2002.3.- Agravo Regimental a que se
nega provimento. (STJ - Processo: AgRg no AREsp 204419 SP 2012/0146857-0. Relator(a):
Ministro SIDNEI BENETI. Julgamento: 16/10/2012. rgo Julgador: T3 - TERCEIRA
TURMA. Publicao: DJe 06/11/2012).

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EMENTA: RECURSO APELAO PRESTAO DE SERVIOS CONFECO DE


PORTAS, BATENTES E JANELAS - RESCISO CONTRATUAL CUMULADA COM
PEDIDO INDENIZATRIO. 1. Teoria da qualidade. Cdigo de Defesa do Consumidor que,
expressamente, distingue o defeito do vcio do servio, aplicando a este o instituto da decadncia
e quele o da prescrio. 2. Servio no executado em sua integralidade. Aplicao do instituto
da decadncia. Inaplicabilidade, contudo, do prazo previsto no artigo 26, inciso II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Emprego do prazo mais benfico. Dilogo das fontes. Exegese do
artigo 7 doCdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia, assim, do prazo de 180 dias previsto
na legislao civil (artigo 445, pargrafo 1), lei mais recente, pois consentneo lgica
constitucional de proteo dos vulnerveis. 3. Prazo decadencial, cuja contagem no havia se
iniciado, pois o servio no fora concludo. Exegese do pargrafo 1 do artigo 26 do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Decadncia afastada. Sentena anulada em parte. Recurso provido para
esse fim. (TJSP - Apelao: APL 459118620108260001 SP 0045911-86.2010.8.26.0001
Relator(a): Marcondes D'Angelo. Julgamento: 14/11/2012. rgo Julgador: 25 Cmara de
Direito Privado. Publicao: 15/11/2012).

Ponto 7.c. Advocacia da concorrncia.


Andr Luiz de Arajo
Legislao bsica: art. 7, XVIII, da Lei 8.884/94 (inciso XIV do art. 9 da Lei 12.529/2011):
Compete ao Plenrio do CADE: (...) XVIII - instruir o pblico sobre as formas de infrao da
ordem econmica; e Art. 14, XV, da Lei 8.884/94: Compete SDE: (...) XV - instruir o pblico
sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica, e os modos de sua preveno e
represso. A redao foi repetida na Lei 12.529/2011, com a diferena de que a atribuio
incumbe Superintendncia-Geral (vide art. 13, XV).

Esquematicamente, podemos dizer que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC)


tem 3 vertentes principais de atuao, quais sejam:
(i) CONTROLE DE ESTRUTURAS, que diz com a preveno de atos de concentrao
que possam implicar em abuso do poder econmico;
(ii) CONTROLE DE CONDUTAS, em face da qual se busca reprimir condutas
anticoncorrenciais; e
(iii) ADVOCACIA DA CONCORRNCIA, atividade pautada pelo objetivo de divulgar
temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que ordenam, aplicam e que
recebem os efeitos da aplicao concreta das normas antitruste, alertando sociedade como
um todo sobre os benefcios de uma ordem econmica livre e competitiva, tais como preos
menores, qualidade superior de bens e servios, um maior incentivo inovao etc.
Temos, portanto, que a advocacia da concorrncia (ou promoo da concorrncia) a
atividade institucional voltada para a difuso/sedimentao da cultura da concorrncia e do livre

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mercado entre os diversos atores sociais, inclusive entre os prprios agentes econmicos. Buscase, direta ou indiretamente, influir na formulao das demais polticas pblicas, de modo a
garantir que a concorrncia seja, ao mximo, incentivada ( Cf. Glossrio da SEAE - Secretaria
de Acompanhamento Econmico, verbete Promoo advocacia -

da concorrncia -

http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).
As aes do SBDC, no marco da difuso dos benefcios da livre concorrncia, podem ocorrer no
mbito interno ou externo. Internamente, a advocacia da concorrncia tem por escopo auxiliar
os agentes polticos a entender o impacto econmico de suas decises, antes de as promoverem
(JORDO, p. 4). Materializa-se na forma de consultorias e promoo de polticas pblicas em
rgos governamentais (polcia, p. ex.) e nos rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
neste caso, resultando na otimizao da persecuo criminal dos cartis.
No mbito externo, a advocacy se subsume a um trabalho de conscientizao da sociedade
civil, focado em universidades, cmaras de comrcio, entidades de classe, sindicatos etc.
Cabe destacar que a atuao tradicional da advocacia da concorrncia no suficiente para fazer
face ao desafio de introjetar o ideal antitruste na cultura brasileira. Demanda-se uma advocacia
da concorrncia proativa e abrangente. A ttulo de exemplo, devem ser mencionadas as seguintes
iniciativas: a recorrente promoo de palestras e eventos relacionados ao tema, a
reestruturao do Programa de Intercmbio do CADE; o convnio CADE/CAPES; e o
programa CADE Universidades.
Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDO, embora complementar atuao
repressiva do antitruste, h casos em que a vocao persuasiva da advocacia da concorrncia
pode ser a nica forma de enfrentar o problema concorrencial, como si ocorrer em face de
determinadas condutas [que] fogem aplicao repressiva do direito antitruste, por gozarem de
imunidade decorrente de previso legal expressa ou por se enquadrarem nos pressupostos de
doutrinas imunizantes frequentemente aplicadas pelo CADE, como a State Action Doctrine (p.
5).
Ponto 8.a. Abuso do poder econmico: preveno, procedimentos.
Jos Ribeiro Lins Neto
Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5 ed. So
Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 14 ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.
Legislao bsica: Arts. 170 e ss. da Constituio. Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas LSA), arts. 227/228, 278. Lei n 12.529/2011 (nova Lei Antitruste - LA, Lei do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia).

Conceitos importantes

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O poder econmico um fato. Juridicamente, visto como potestas (FORGIONI, p. 259), como
uma situao de superioridade qual corresponde a sujeio de outros atores. Sua
regulamentao visa a salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa que inclui a
proteo da concorrncia, no se confundindo com um total laissez-faire (FORGIONI, p. 137).
Seu abuso se d quando ilicitamente utilizada uma posio dominanteno sendo esta per se
ilcita. a empresa no deve ser recriminada porque detm posio dominante, mas possui uma
responsabilidade especial, ou seja, um dever de no permitir que sua conduta distora a
competio no mercado comum (FORGIONI, p. 284).
Segundo FORGIONI (pp. 257-258), mesmo a empresa que no atue sozinha no mercado pode
deter poder econmico tal (ou seja, razovel) que lhe permita agir de forma independente e com
indiferena existncia ou comportamento dos outros agentes, seja com a possibilidade de
impor preos acima daqueles derivados da competio, seja de outras formas - o conceito de
posio dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11 trabalha o abuso de poder econmico. O
dominante tende a comportar-se como um monopolista, cuja atitude tem por caracterstica a
ausncia de riscos na contemplao de suas estratgias de mercado.
A posio dominante presumida sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20%
(vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade
para setores especficos da economia (art. 36, 2, da LA).
O art. 173, 4, da CR, dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. J o
art. 36, IV, da LA, define que constituem infrao da ordem econmica os atos que tenham por
objeto ou possam ter por efeito o exerccio de forma abusiva de posio dominante. A obteno
de posio dominante decorrente de processo natural, que seja mero resultado da maior
eficincia de um agente, ou seja, da vantagem competitiva, no configura o ilcito (art. 36,
1, LA).
Preveno e Procedimentos:
Segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem econmica: Por
absoro (exercendo monopolisticamente atividades), por participao (atuando, paralelamente a
empresas privadas, em determinado setor), por induo (com incentivos e outros meios de
estmulo) e por direo (com normas cogentes). A preveno do abuso de poder econmico pode
se dar, principalmente, pelas 3 ltimas.
No vetor direo, tem-se a LA, que disciplina a preveno e represso s infraes contra a
ordem econmica, como diploma principal.
Preveno: na LA, a Superintendncia-Geral do CADE ganha destaque na preveno e apurao
de infraes ordem econmica, sendo responsvel por acompanhar, permanentemente, as
atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio
dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem

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econmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios, mantendo


o sigilo legal, quando for o caso (art. 13, II), e por instaurar e instruir processo
administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica,
procedimento para apurao de ato de concentrao, processo administrativo para anlise de
ato de concentrao econmica e processo administrativo para imposio de sanes
processuais incidentais instaurados para preveno, apurao ou represso de infraes
ordem econmica (art. 13, V).
H, ainda, a Advocacia da Concorrncia atuao educativa dos rgos do SBDC, informando
acerca dos benefcios da livre concorrncia e da importncia da observncia das regras
concorrenciais.
Por fora da LA (art. 53 e ss.), agora vedada a a realizao dos atos de concentrao que
ameacem a concorrncia (art. 88) antes da aprovao do CADE. O processo se desenvolve
perante a Superintendncia-Geral, que poder conhecer do pedido ou determinar instruo
complementar (art. 54), para ento aprovar a operao ou impugn-la perante o Tribunal
Administrativo de Defesa Econmica (TADE).
Procedimentos para prevenir, apurar e reprimir infraes ordem econmica (art. 48 e ss):
a) procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao de infraes ordem
econmica;
b) inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica; instaurado pela
Superintendncia-geral, de ofcio ou a partir de representao fundamentada ou de peas de
informao.
c) processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem
econmica; dispensa o inqurito para ser iniciado, se houver elementos de informao
suficientes (art. 66, 1 da LA);
d) processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica; iniciado por
iniciativa das partes e recebido pela Superintendncia-geral, que aprova o ato ou o impugna
perante o TADE.
e) procedimento administrativo para apurao de ato de concentrao econmica;
f) processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais.
possvel a utilizao de medidas preventivas, pela quais determinar-se- a imediata cessao
da prtica e ser ordenada, quando materialmente possvel, a reverso situao anterior,
fixando multa diria (art. 84, 1).

Ponto 8.b. Concentrao de mercado: fuso, incorporao, integrao e outras formas.


Limites e requisitos.
Jos Ribeiro Lins Neto

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Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5 ed. So


Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 14 ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.
Legislao bsica: Arts. 170 e ss. da Constituio. Lei n 12.529/2011 (nova Lei Antitruste LA, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia).

Consideraes Gerais
A noo de concentrao est diretamente atrelada a de mercado relevante, razo pela qual se
deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante o ambiente concorrencial no
qual os agentes econmicos competem e os consumidores buscam determinado produto.
O mercado relevante ser determinado em termos dos produtos e/ou servios que o compem
(dimenso do produto) e da rea geogrfica para qual a venda destes produtos economicamente
vivel (dimenso geogrfica). Para definir determinado mercado relevante, utiliza-se o teste do
monopolista hipottico: busca-se pelo menor grupo de produtos e pela menor rea geogrfica
necessrios para que um suposto monopolista esteja em condies de impor um aumento de
preos, mesmo que pequeno, porm significativo e no transitrio.
Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada participao de
mercado ou market share. Geralmente calculada a participao pelo volume total de vendas
em quantidades de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado que existe o
de monoplio (o agente detm 100% de participao ou market share) e o menos concentrado
o de concorrncia perfeita (os agentes so tomadores de preo), segundo a microeconomia.
Segundo FORGIONI (p. 394), a ideia central de concentrao econmica simples e expressa o
aumento de riquezas em poucas mos, relacionando-se como aumento de poder econmico de
um ou mais agentes do mercado.
Tipos de Concentraes: As concentraes so classificadas em horizontais, verticais e
conglomeradas, conforme os mercados de atuao das empresas participantes:
HORIZONTAIS

VERTICAIS

Assim

como

acordos

horizontais, desenvolvem

as

os Seus

CONGLOMERADAS

partcipes So entendidas como conglomeradas as


suas concentraes que no so verticais ou

concentraes atividades em mercados horizontais.

desse tipo envolvem relevantes "a montante" mercados


agentes

atuam

apartados,

em
sendo

ou

seja, em: (i) de expanso de mercado (market

relevante, concatenados no processo extension - Operaes de concentrao que

estando, portanto, em produtivo


direta

relevantes

que

econmicos (upstream) ou "a justante" subdivididas, conforme seu escopo ou efeito,

que atuam no mesmo (dowstream),


mercado

Empresas

relao

ou

de implicam a aquisio por uma empresa de

de distribuio do produto. outra que, embora produzindo o mesmo de


Ex.: A Fiat, fabricante de produto, atua em diverso mercado relevante

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concorrncia.

carro (mercado jusante) geogrfico); (ii) de expanso de produto

Nestl adquire
comprando a Garoto. (fabricante
Ex.:

Pirelli (product extension - unio de empresas


de

pneu, produtoras de bens complementares por

insumo da fabricao de natureza); e (iii) de diversificao/pura


carro,

mercado

montante).
Formas de Concentrao: O termo concentrao vem empregado para identificar vrias
situaes que demonstram essa aglutinao de poder ou de capacidade de alterar as condies do
mercado. A mais comum liga-se a situaes em que os partcipes (ou ao menos alguns deles)
perdem sua autonomia, como nas operaes de fuso, incorporao etc. H, tambm,
concentrao quando se d a constituio de nova sociedade ou grupo econmico cujo poder de
controle compartilhado ou quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimnio de
outra. Tambm os acordos entre empresas podem ser entendidos

como prticas

concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois agentes (concorrentes ou no) se


unem, ainda que mantenham sua autonomia, passaro a deter uma vantagem sobre os demais e
que, aps a operao, transforma-se em maior poder econmico de ambas,' Hoje, so cada vez
mais comuns contratos que, ao estabelecer esquemas de colaborao/cooperao entre as partes,
implicam aglutinao de poder econmico.
A Lei n 12.529/2011 enumera expressamente o que deve ser entendido como concentrao
econmica em nosso sistema, mencionando em seu artigo 90:
(i) operaes de fuso, ou seja, em que duas ou mais empresas, anteriormente independentes,
fundem-se, dando origem a terceira sociedade. Nos termos do art. 228 da LSA, a fuso "a
operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes
suceder em todos os direitos e obrigaes". Por questes tributrias, operaes de fuso so
raras na prtica brasileira.
(ii) aquisio, direta ou indireta, de participaes societrias ou de ativos de terceiros, tangveis
ou intangveis. A lei determina serem ato de concentrao as operaes mediante as quais "uma
ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas,
ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via
contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras
empresas", Incluem-se, portanto, nos atos de concentrao, a aquisio de:
- controle direto ou indireto de empresa;
- participaes minoritrias;
- de direitos de propriedade industrial, tais corno patentes, know-how, desenhos industriais etc.;
- ativos fsicos, tais como maquinrios.
(iii) incorporao de empresas, ou seja, "a operao pela qual urna ou mais sociedades so
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes" (art. 227 da LSA);

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(iv) constituio de consrcios, i, celebrao de contratos entre sociedades para execuo de


determinado empreendimento tipificado no art. 278 da LSA. O consrcio "no tem personalidade
jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato,
respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade" (art. 278, inciso 1),
(v) celebrao de "contratos associativos" ou de "joint ventures". Embora inexista definio
legal ou consenso doutrinrio sobre o sentido das expresses "contratos associativos" ou "joint
ventures", referem-se a negcios jurdicos mediante os quais duas ou mais empresas, sem
constituir consrcio formal nos termos do art. 278 da LSA, associam-se para realizar o
empreendimento acordado, normalmente atividade empresarial que visa ao lucro. No perdem a
autonomia dos centros decisrios, mas tem sua liberdade limitada na medida em que se vinculam
para consecuo de escopo comum. Essas contrataes so aptas a alterar as condies de
mercado e, nessa medida, objeto de preocupao antitruste.
H basicamente dois ndices que calculam o grau de concentrao de um mercado: o CR4
(utilizado pela autoridade antitruste brasileira Portaria Conjunta SDE/SEAE n 50/2001) e o
HHI (utilizado pela Federal Trade Commission, autoridade antitruste americana. Na prtica, no
Brasil, tambm se utiliza o HHI).
O CH4 encontrado atravs da soma da participao dos quatro maiores agentes econmicos de
dado mercado relevante. Se o CR4 for > 75%, pode se falar em um mercado concentrado. J o
HHI (ndice Herfindahl-Hirschman) calculado pela soma dos quadrados das participaes dos
agentes no mercado relevante. Mercados com HHI maiores que 1800, segundo o FTC, so
considerados concentrados.
Para a Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), concentrao e integrao so
sinnimos (in http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios/C):
- Concentrao (ou integrao) vertical: concentrao que envolve agentes econmicos
distintos, que ofertam produtos ou servios distintos e que fazem parte da mesma cadeia
produtiva.
- Concentrao horizontal: concentrao que envolve agentes econmicos distintos e
competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou servio em um determinado mercado
relevante.
Conforme aponta FORGIONI (p. 417), mesmo trazendo prejuzos concorrncia, ou
implicando conquista ou reforo de posio dominante, ou mesmo domnio de mercado, as
prticas concentracionaistas podem ser realizadas, desde que os benefcios trazidos superem os
prejuzos concorrenciais. Para tanto, preciso que a concentrao seja autorizada pelo CADE,
nos termos do art. 88 da Lei Antitruste.
Na prova objetiva do 26 Concurso, cobrou-se o conhecimento do conceito de monopsnio,
caracterizado pela posio dominante de um comprador de determinado bem, o qual consegue
impor os preos de aquisio.
- Casustica:

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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. APLICAO DE MULTA


PELO

PLENRIO

ECONMICA.

DO

CONSELHO

OPERAO

DE

ADMINISTRATIVO

CONCENTRAO

DE

DE

DEFESA

EMPRESAS.

APRESENTAO TARDIA DE DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA


EFETIVAO DO ATO JURDICO COM EFICCIA VINCULATIVA. ART. 54 DA
LEI 8.884/1994 E ART. 2 DA RESOLUO 15/1998 DO CADE. PODER
REGULAMENTAR DA AUTARQUIA. 1. Cuidam os autos de Mandado de
Segurana impetrado contra ato do Presidente do Cade - Conselho Administrativo de
Defesa Econmica, em razo de multa imposta em acrdo proferido pelo Plenrio do
rgo no Ato de Concentrao 08012.005572/99-99. 2. Discute-se a legalidade da
sano aplicada pelo Cade nos termos da Lei Antitruste. O rgo adotou a medida por
considerar que a comunicao do ato de concentrao ocorrera tardiamente. 3.
Conforme disposio do art. 54 da Lei 8.884/1994, com vista defesa da
concorrncia, os atos que importem concentrao econmica devero ser
apresentados para exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua
realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE
- Secretaria de Direito Econmico, que imediatamente enviar uma delas ao Cade e
outra Seae. 4. O Cade, em virtude de suas atribuies institucionais, deve examinar
os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia. 5. O
sentido do art. 54, 4, da Lei 8.884/1994 prevenir efeitos prejudiciais livre
concorrncia advindos de operaes que possam resultar em concentrao de mercado.
O prazo estipulado no dispositivo legal decorre da necessidade de anlise das
operaes em tempo hbil. 6. Com base no Poder Regulamentar, o termo inicial para a
apresentao desses atos foi definido pela Resoluo 15/1998 do Cade, que prev, em
seu art. 2, que "o momento da realizao da operao, para os termos do cumprimento
dos 4 e 5 do art. 54 da Lei 8.884/94, ser definido a partir do primeiro documento
vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alterao nas relaes de
concorrncia entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente
ocorrer em momento diverso". 7. O STJ tem entendimento segundo o qual os arts. 7,
XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edio desse tipo de ato pelo Cade, em
observncia ao seu poder regulamentar. O art. 2. da Resoluo interpretou o termo
"realizao", inserto no art. 54, 4, da Lei 8.884/1994, como "o primeiro documento
vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma, criao de novo prazo. 8.
Alm do mais, a Resoluo era de todo desnecessria. Na sua ausncia, o Judicirio
ainda seria chamado a interpretar as expresses "atos, sob qualquer forma
manifestados" e "de sua realizao", constantes originalmente do texto da Lei da
Concorrncia, no havendo o intrprete de faz-lo de modo diverso, em virtude da
razoabilidade da disposio. 9. Mais do que agente de represso, o Cade rgo de
preveno de abusos anticoncorrenciais. Na selva do mercado, como na vida em
geral, prevenir danos concorrncia e ao consumidor melhor, mais barato e eficiente
do que remediar. 10. In casu, a recorrida adquiriu a Diviso de Turbinas a Gs

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Industriais de Grande Porte - Heavy Duty - da empresa Alstom France/SA, em


23.3.1999, e somente comunicou o ato de concentrao em 25.6.1999. 11. No que se
refere aplicabilidade do caput do art. 2 da Lei 8.884/1994, o Tribunal de origem
desconsiderou a informao contida no acrdo do Cade proferido no Ato de
Concentrao 08012.005572/99-99, que consignou: a) "as duas empresas (General
Eletric Company e Alstom France S/A) atuam no mercado de turbinas a gs de grande
porte atravs de exportaes"; e b) "participam com vendas no mercado brasileiro
entre 8% e 9% cada uma" (fl. 219, e-STJ). 12. De acordo com o Estudo de Viabilidade
encomendado pelo Centro Tcnico Aeroespacial do Ministrio da Defesa Nacional,
realizado em 2003 pela Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, da
Fundao Getlio Vargas - FGV/EASP, o mercado mundial de turbinas a gs de
grande porte dominado por quatro grandes empresas: General Electric, SiemensWestinghouse, Alstom e Mitsubishi. 13. A participao das empresas que promoveram
o ato de concentrao ora analisado era, em 2003, de 40% para a GE e 15% para a
Alstom. Dessa maneira, inegvel o fato de que a fuso das empresas ato de
concentrao que poderia repercutir no Brasil. 14. Recurso Especial provido para
denegar a ordem. (REsp 615628/DF, Min. Herman Benjamin, 2 Turma. 08/06/2010)
Ponto 8.c. Concentrao de mercado: fuso, incorporao, integrao e outras formas.
Limites e requisitos.
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR (Item relacionado: Interveno
estatal no domnio econmico).

1. Noes Gerais/Conceitos
De acordo com a classificao doutrinria elaborada por Eros Roberto Grau, a interveno do
Estado na economia possui trs modalidades: interveno por absoro e participao;
interveno por direo e interveno por induo. No primeiro e segundo caso (participao e
absoro), o Estado intervir no domnio econmico, ao passo que no segundo e terceiro,
intervir sobre o domnio econmico. A interveno por direo e a por induo ocorrem
quando o Estado desenvolve ao como regulador da atividade econmica em sentido
estrito.
Competncia para legislar sobre direito econmico concorrente e, alm disso, os municpios
teria competncia subsidiria.
2. Espcies de interveno do Estado como agente normatizador e regulador.
- Quando o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em
consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. A
induo no se caracteriza pela mesma carga de cogncia referente interveno por direo,
pois enseja aos agentes a escolha de seus comportamentos, a fim de lev-los a uma opo
econmica de interesse coletivo e social que transcende o querer individual. Como exemplo,

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temos as diversas formas de subsdio, crdito favorecido, os benefcios fiscais, os tributos


extrafiscais, etc.
- Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo normas
gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos), mecanismos e comandos compulsrios para
os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito inclusive pelas prprias empresas
estatais que a exploram. Exemplos: normas que estipulem controle de preos (como a Lei n
8039/90 vide item a supra), normas sobre funcionamento do Sistema Financeiro Nacional
(Lei n 4595/64 e Resolues do CMN), normas que estipulem condutas proibidas. Este papel
normativo e regulador do Estado classificado pelo jurista Diogo de Figueiredo como uma
interveno regulatria.
Previso Constitucional: Preceitua o art. 174: Como agente normativo e regulador da
atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Insere-se no mbito da competncia concorrente, a teor do art. 24, que reza competir Unio,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econmico.
Fiscalizao: segundo Eros Roberto Grau: Fiscalizar, no contexto do art. 174, significa prover a
eficcia das normas produzidas e medidas encetadas pelo Estado no sentido de regular a
atividade econmica. Com a reduo da participao direta do Estado como agente econmico,
torna-se mais relevante para assegurar os princpios bsicos da ordem econmica, os direitos dos
destinatrios da atuao dos produtores de bens e de servios e tambm os direitos difusos e
coletivos. evidente que a funo de fiscalizar se insere no que Grau denominou de interveno
diretiva.
Incentivo: o implemento de determinada atividade econmica pelo Estado. Esta continua sendo
exercida pela iniciativa privada, mas benefcios ou vantagens concedidos pelo Estado incidem na
autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse pblico. Corresponde idia do Estado
promotor da economia. basicamente a idia de fomento. A prpria Constituio j enumera
algumas dessas atividades especficas que devem ser estimuladas, tais como o cooperativismo e
o associativismo. O estmulo, aqui, o realizado sem coao; conforme classificao de Eros
Roberto Grau, situa-se na interveno por induo.
Planejamento: um processo tcnico instrumental para manter ou transformar uma realidade
existente com objetivos previamente determinados. Caracteriza-se, portanto, pela previso de
comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela
definio de meios de ao. de sua essncia a viso prospectiva da atuao do Estado, que s
normativamente possvel em uma constituio do tipo dirigente, que procura associar o recorte
categorial de tipos de normas constitucionais a uma teoria das tarefas do Estado na formulao
de uma ordem futura. Ao revs, a constituio liberal, estatutria, imanada por uma viso
retrospectiva, garantidora de um status quo existente. O 1 do art. 174 dispe: A lei
estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o
qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
Planejamento a que respeita o 1 o planejamento do desenvolvimento nacional no o

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planejamento da economia ou planejamento da atividade econmica. No obstante, da funo de


planejar tambm cuidam outros preceitos no texto constitucional: art. 21, IX e XVIII; 30, VIII;
43, 1, II; 48, IV; 49, IX; 58, 2, VII; 74, I; 84, XI;165, 4; 166, 1, II.
Para Eros Roberto Grau [op. cit.], planejamento no modalidade de interveno, mas
simplesmente um mtodo merc de cuja adoo ela se torna sistematizadamente racional.
forma de ao racional caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais
futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao
coordenadamente dispostos.
Diversamente de Eros Grau, para Washington Peluso Albino de Souza, planejamento uma
tcnica de interveno do Estado no domnio econmico. Mas, no essencial ao
procedimento

intervencionista,

pois

podem

ser

praticados

atos

de

interveno,

independentemente de planejamento. Este autor ainda estabelece a diferena entre planejamento


e plano; o primeiro prende-se idia de racionalizar o emprego de meios disponveis para deles
retirar os efeitos mais favorveis. Plano o documento, a pea tcnica decorrente da ao de
planejar, quando se adota a orientao poltico-econmica de interveno pelo Planejamento.
Essa distino est plasmada na Constituio em diversas passagens, quando se estatui que o
planejamento incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais (art. 174, 1), que
funo da lei dispor sobre planos e programas nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento (art. 49, IV) e que estes devem ser elaborados em consonncia com o plano
plurianual (arts. 49, III, e 165, 4).
Casustica
Limite interveno estatal: "A interveno estatal na economia, mediante
regulamentao e regulao de setores econmicos, faz-se com respeito aos princpios e
fundamentos da Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre iniciativa
fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1, IV; art. 170. Fixao de
preos em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislao
aplicvel ao setor: empecilho ao livre exerccio da atividade econmica, com
desrespeito ao princpio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituio privada
para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixao
dos preos, nos termos da lei. Todavia, a fixao dos preos acabou realizada em valores
inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer,
recorrente: obrigao de indenizar por parte do poder pblico. CF, art. 37, 6. Prejuzos
apurados na instncia ordinria, inclusive mediante percia tcnica." (RE 422.941, Rel.
Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-05, DJ de 24-3-06)
"A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico no exonera o Poder
Pblico do dever jurdico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento
constitucional brasileiro. Razes de Estado que muitas vezes configuram fundamentos
polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo
de medidas de carter normativo no podem ser invocadas para viabilizar o
descumprimento da prpria Constituio. As normas de ordem pblica que tambm se

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sujeitam clusula inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica (RTJ 143/724) no


podem frustrar a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integridade e desrespeitando-a em sua autoridade." (RE 205.193, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 25-2-97, DJ de 6-6-97)
"Linhas de servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros.
Decreto presidencial de 16 de julho de 2008. Privatizao. Desestatizao. Artigo 2,
pargrafo 1, alnea b, da Lei 9.491/97. Transferncia para a iniciativa privada da execuo
de servios pblicos de responsabilidade da Unio. Art. 21, inciso XII, alnea e, da
Constituio Federal. Possibilidade de desestatizao de servios pblicos de
responsabilidade da Unio j explorados por particulares. Denegao da ordem. A
titularidade dos servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituio Federal, da Unio. possvel
a desestatizao de servios pblicos j explorados por particulares, de
responsabilidade da Unio, conforme disposto no art. 2, 1, b, parte final, da Lei
9.491/97. Inexistncia de concesso ou de permisso para a utilizao de algumas linhas,
alm da iminente expirao do prazo de concesso ou permisso de outras linhas.
Existncia de decises judiciais proferidas em aes civis pblicas propostas pelo
Ministrio Pblico Federal que determinam a imediata realizao de certames das linhas
em operao. Possibilidade de adoo da modalidade leilo no caso em apreo, nos
termos do art. 4, 3, da Lei 9.491/97. Necessidade de observncia do devido processo
licitatrio, independentemente da modalidade a ser adotada (leilo ou concorrncia)." (MS
27.516, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-10-08, DJE de 5-12-08)
Observaes improvveis e peculiaridades:
A Unio pode intervir no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de produtos
necessrios ao consumo do povo nos termos da lei delegada n 4/1962, considerada
recepcionada pelo Supremo: LEI DELEGADA N. 4/62. RECEPO PELA CONSTITUIO
DE 1988. 2. Controvrsia decidida luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta
Constituio do Brasil. 3. Este Tribunal possui orientao no sentido de que a Lei Delegada n.
04/62, que trata do poder de interveno da Unio no domnio econmico, garantindo os servios
essenciais e a livre distribuio de mercadorias para consumo e uso, foi recepcionada pela
Constituio de 1988. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 603879
AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 08-09-2006
PP-00054 EMENT VOL-02246-09 PP-01967). A interveno aqui direta e excepcional; no
se trata de regulao.
Resumo do 25: interessante ter uma viso geral acerca das formas de posicionamento
econmico do Estado. No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes
econmicos de exercerem a livre iniciativa. No h atuao direta do Estado na
economia. No Estado intervencionista Econmico (modelo influenciado pelo
Keynesianismo), o Estado tambm atua com o fito de garantir o exerccio da livre
iniciativa dos agentes, mas j cobe atos abusivos de poder econmico. No Estado

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Intervencionista Social (Welfare State), a interveno do Estado na atividade econmica


tem por fim garantir que sejam efetivadas polticas de carter assistencialista, para
promover aos hipossuficientes as necessidades bsicas. O Estado Intervencionista
Socialista a forma mxima de interveno do Estado. Adota-se uma poltica econmica
planificada. O poder pblico assume o centro do direcionamento econmico, com a
apropriao coletiva dos bens de produo. No Estado regulador, o ente estatal
prioritariamente garante e regula a atividade econmica, que volta a se basear na livreiniciativa de mercado, bem como na desestatizao das atividades econmicas e na
reduo sistemtica de encargos sociais, com o fito de se garantir equilbrio nas contas
pblicas, contudo, no desvia o poder pblico da contextualizao social, garantindo-se,
ainda, que este possa focar esforos nos servios pblicos essenciais.

Ponto 9.a. Abuso do poder econmico: instrumentos de represso. Processo e


procedimentos administrativos. A atuao do Ministrio Pblico Federal perante o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
Laura Cunha de Alencar
Principais obras consultadas: Paula Andra Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste, 2012;
Fabiano Del Masso, Direito Econmico Esquematizado, 2012; anotaes de aulas do Prof. J. M.
Panoeiro Cursos nfase e Alcance.
Legislao bsica: art. 170 e 173, 4, CRFB; art. 20, arts. 39-44, arts. 66-88 da Lei n
12.529/2011; art. 23 e arts. 96 - 146 do Regimento Interno do CADE.

Abuso do poder econmico: instrumentos de represso.


A Constituio Federal, em seu art. 170, prev a livre concorrncia como princpio da ordem
econmica e, em seu art. 173, 4, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros. Esse o fundamento constitucional da atuao do CADE, rgo administrativo com
jurisdio em todo o territrio nacional, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei n
4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei n 8.884 de 1994 e, agora,
reestruturado pela Lei n 12.529 de 2011.
Segundo Paula Forgioni, encontra-se em posio dominante o agente econmico que no sofre
maiores presses de competidores, seja porque no h concorrncia no mercado, seja porque a
concorrncia que existe no capaz de influenciar seu comportamento de maneira significativa.
Assim, o agente econmico pode atuar de maneira independente e indiferente em relao aos
outros agentes e at mesmo em relao aos consumidores. No Brasil, no se pune a posio
dominante em si (art. 36, 1 da Lei n 12.529/2011), mas to-somente o abuso. No caso do
abuso do poder econmico, o direito de que se abusa a liberdade econmica, liberdade de

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iniciativa, liberdade de concorrncia, etc. Paula Forgioni afirma que no se configura abuso do
poder econmico sem prejuzo para a concorrncia.
A punio por infraes ordem econmica (controle repressivo) e a anlise de atos de
concentrao (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa da
concorrncia. importante ressaltar que as sanes administrativas do CADE no afastam a
punio na esfera penal (Lei 8.137/1990) ou na esfera cvel (mediante aes civis pblicas).
Observao: na prova objetiva do 26 Concurso do MPF (questo 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: o MPF dever promover apenas as aes originadas dos artigos
4 e 5 da Lei 8137/90, coibindo as prticas no mbito criminal, sendo-lhe vedada a atuao na
esfera cvel para pleitear a condenao de indenizao por perdas e danos.
Processo e procedimentos administrativos.
O Regimento Interno do CADE descreve detalhadamente os processos e procedimentos
administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE).
Inicialmente, o artigo 23 do RI-CADE enumera os seguintes procedimentos:
I Acordo de Lenincia (art. 86 da Lei n 12.529/2011): assemelha-se delao premiada.
Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econmico (SDE). Agora, com o advento da nova
lei, celebrado pelo CADE, por intermdio da Superintendncia-Geral. Outra inovao
importante da Lei n 12.529/2011 a ampliao do rol de crimes afetados pelo acordo de
lenincia: no apenas os crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n 8.137/90,
podem ter a sua punibilidade extinta, mas tambm os demais crimes diretamente relacionados
prtica de cartel, tipificados na Lei n 8.666/93, no art. 288, CP, etc, nos termos do art. 87 da Lei
n 12.529/2011. O grande ponto aqui que o acordo de lenincia impede o oferecimento de
denncia. O MPF reivindica, por isso, maior participao nesse procedimento. Indiretamente,
tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.
II - Ato de Concentrao (art. 88 da Lei n 12.529/2011): atravs dele, o CADE realiza a anlise
de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuzos concorrncia,
notadamente concentraes econmicas (fuses, cises e incorporaes).
III Auto de Infrao (arts. 39-44 da Lei n 12.529/2011): algumas sanes dependem da
instaurao de um auto de infrao, tais como a multa por prestar informaes enganosas ao
CADE ou por se omitir diante da requisio de informaes. Inovao da nova lei antitruste:
previso de multa pela divulgao de informao sigilosa, obtida em razo de servios prestados
ao CADE ou SEAE (art. 44 da Lei n 12.529/2011).
IV Consulta: no est prevista na Lei n 12.529/2011. Havia previso legal na Lei n 8.884/94
(art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei n 9.069/95. O CADE mantm no seu RI e
prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com disciplinamento
infralegal. O detalhe que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na prtica, houve
pouqussimas consultas ao CADE.

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V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e ss),
para suspender efeitos de operaes econmicas que podem prejudicar a concorrncia.
deferida no bojo dos atos de concentrao pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenrio
do CADE.
VI Medida Preventiva (art. 84 da Lei n 12.529/2011): medida deferida pelo ConselheiroRelator ou pelo Superintendente-Geral, por iniciativa prpria ou mediante provocao do
Procurador-Chefe do CADE, para suspender prtica anticompetitiva. deferida em qualquer
fase do inqurito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou do processo administrativo
por infrao ordem econmica.
VII Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa aplicao
de sanes pela prtica de infraes ordem econmica. Entre outras inovaes, a nova lei
antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei n 8.884/94), para 30
dias, prorrogveis por at 10 dias (art. 70, caput e 5 da Lei n 12.529/2011). importante
observar que, na nova lei, existem outras espcies de processo administrativo, alm do
sancionador: processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica (art. 48,
inciso IV) e processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais (art. 48,
inciso VI).
VIII Recurso Voluntrio (art. 84, 2 da Lei n 12.529/2011): o recurso cabvel do
deferimento da Medida Preventiva. julgado pelo Plenrio do Tribunal Administrativo de
Defesa Econmica (nomenclatura atual do antigo Plenrio do CADE). Deve ser interposto no
prazo de cinco dias e no tem efeito suspensivo.
IX Averiguaes Preliminares: no h previso legal deste procedimento na Lei n
12.529/2011. Sob a gide da Lei n 8.884/94 (art. 30), cabia SDE promover tais averiguaes.
Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete Superintendncia-Geral instaurar
inqurito administrativo (procedimento investigatrio de natureza inquisitorial), de ofcio ou
mediante representao de qualquer interessado, com o objetivo de coligir provas mnimas para
um processo sancionador (art. 66 da Lei n 12.529/2011). Por outro lado, poder ser instaurado
procedimento preparatrio de inqurito administrativo, igualmente pela SuperintendnciaGeral, para apurar se a conduta sob anlise amolda-se competncia do CADE (isto , defesa da
concorrncia), nos termos do art. 66, 2. No entanto, no ser instaurado procedimento
preparatrio caso a representao seja encaminhada por Comisso do Congresso Nacional ou
qualquer de suas Casas, pela SEAE, por agncia reguladora ou pela Procuradoria Federal junto
ao CADE; em tais situaes, instaura-se desde logo inqurito administrativo ou processo
administrativo. Por fim, do despacho que determina o arquivamento de procedimento
preparatrio ou de inqurito administrativo, ou que indefere requerimento de abertura de
inqurito administrativo, cabe recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral (art. 66,
4 da Lei n 12.529/2011).
Ademais, a Lei n 8.884/94 autorizava a celebrao de Termos de Compromisso de Desempenho
(TCD Art. 58) e de Compromisso de Cessao (TCC Art. 53), como instrumentos de soluo

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negociada de conflitos no mbito de atos de concentrao e de processos administrativos,


respectivamente. Por um lado, a Lei n 12.529/2011 manteve o Compromisso de Cessao (art.
85), mas, por outro, deixou de existir previso legal para o Compromisso de Desempenho, eis
que o artigo 92 da nova lei, que disciplinava o acordo em controle de concentraes, foi
vetado.
Observao: na prova objetiva do 26 Concurso do MPF (questo 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: o MPF no pode promover o compromisso de cessao por no
existir interesse pblico relevante e se tratar de direito disponvel de particulares.
A atuao do Ministrio Pblico Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica - CADE
A nova lei antitruste manteve a atuao administrativa do Ministrio Pblico Federal perante o
CADE. Assim, conforme o art. 20 da Lei n 12.529/2011, o Procurador-Geral da Repblica deve
designar um membro do MPF para oficiar na autarquia, aps oitiva do Conselho Superior. A
atribuio do Procurador da Repblica (na verdade, os trs ltimos designados eram
procuradores regionais da repblica da 1 Regio) ser emitir parecer, nos processos
administrativos para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, de
ofcio ou a requerimento do Conselheiro-Relator.
A grande novidade que foi excluda a previso de que o CADE poderia requerer ao MPF que
promovesse a execuo de seus julgados ou do compromisso de cessao (pargrafo nico do
art. 12, da Lei n 8.884/94). Tal atribuio, pela nova lei, da Procuradoria Federal especializada
que funcionar junto ao CADE (art. 15, III, da Lei n 12.529/2011).
Prova oral: Nova lei do CADE. A questo do MPF nessa nova lei. O que mudou, o que foi
retirado do MPF. Atuao do MPF na defesa da livre iniciativa e da livre concorrncia.

Ponto 9.b. O conceito de fornecedor.


Petruska Canal Freitas
Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR- Daniel de
Jesus; Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto,
8ed., Forense, 2005.
Legislao bsica: Lei 8.078/1990, art. 3.

Conceito de fornecedor
O conceito de fornecedor est previsto no artigo 3 do CDC, que dispe no seu caput que
fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos
ou prestao de servios.

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O conceito de fornecedor, como se v, tremendamente abrangente. Para se reconhecer algum


como fornecedor a chave a expresso

desenvolvem atividade, ou seja, somente ser

fornecedor quem pratica determinada atividade com habitualidade. Este o elemento que, se
ausente, elimina a condio de fornecedor. Se a prestao do servio ou a venda do produto no
for atividade profissional do prestador ou vendedor, no h relao de consumo. Por exemplo, o
vendedor de carros profissional claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se
informal, empresrio irregular); a agncia de viagens que vende seu prprio carro, contudo, no
fornecedor, sendo por isso a relao regida pelas regras da compra e venda do CC (STJ, AGA
150829/DF).
Para fins do Cdigo de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se bens) qualquer objeto de
interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente,
como destinatrio final. (...) Os servios podem ser considerados como atividades, benefcios ou
satisfaes que so oferecidos venda. (Jos Geraldo Brito Filomeno, Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed., Forense, 2005, p. 48)
Cludia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de servios, indicando
que no primeiro caso necessria profissionalizao, o que no ocorre na prestao de servios,
bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que
no h previso da necessidade de remunerao no fornecimento de produtos, pelo o que os
produtos gratuitos podem estar sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grtis, prmios,
milhagem) (O fato de o servio prestado pelo provedor de servio de internet ser gratuito no
desvirtua a relao de consumo, pois o termo mediante remunerao, contido no art. 3, 2, do
CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
08/05/2012, DJe 19/06/2012). A remunerao dos servios pode ser direta ou indireta,
abrangendo as situaes em que h sinalgma escondido (STJ, REsp 566468/RJ).
Veja que at mesmo o poder pblico (por si prprio ou por suas empresas pblicas, ou ainda as
concessionrias de servios pblicos), poder se amoldar figura de fornecedor no fornecimento
de produtos ou servios. As Cortes Superiores tm feito uma distino com base na forma de
remunerao do servio pblico: se remunerado por taxa, a relao tributria, e contribuinte
no consumidor pelo que o Estado no fornecedor, nesse caso. Se o servio pblico for
concedido, passando a ser remunerado por

preo pblico, tarifa, os Tribunais Superiores

entendem que o Estado, lato sensu, , ento, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE
248191/SP e STJ, REsp 200801215413). (O concessionrio trava duas espcies de relaes
jurdicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no
atendimento do interesse pblico, ressalvadas eventuais indenizaes legais; (b) outra com os
usurios, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela
Agncia Reguladora correspondente. 3. A relao jurdica tributria travada entre as pessoas
jurdicas de Direito pblico (Unio, Estados; e Municpios) e o contribuinte, a qual, no regime da
concesso de servios pblicos, protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionria,
cujo vnculo jurdico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributrio. 4. A relao

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jurdica existente entre a Concessionria e o usurio no possui natureza tributria, porquanto o


concessionrio, por fora da Constituio federal e da legislao aplicvel espcie, no ostenta
o poder de impor exaes, por isso que o preo que cobra, como longa manu do Estado,
categoriza-se como tarifa. 5. A tarifa, como instrumento de remunerao do concessionrio de
servio pblico, exigida diretamente dos usurios e, consoante cedio, no ostenta natureza
tributria. (...) REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em
25/08/2010, DJe 05/10/2010)
Esse critrio comporta crticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do Poder
Pblico, no fez essa diferenciao, no havendo motivo para a jurisprudncia faz-lo. Todavia,
tem prevalecido, e o CDC s pode ser invocado por prestadores de servios concedidos ou
delegados inclusive a atividade notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a responsabilidade do
tabelio, porm, a questo ainda um pouco controvertida, havendo precedente que a afasta, sem
aplicar o CDC, reputando-a subjetiva (STJ, REsp 1044841 / RJ).
O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que um
consrcio entre os governos de Brasil e Paraguai, com regime jurdico sui generis). Segundo Jos
Geraldo Brito Filomeno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto), associaes desportivas
e condomnios, despersonalizados ou no, no podem ser considerados fornecedores na relao
com seus membros, uma vez que o seu objetivo social deliberado pelos prprios interessados.
Fornecedor equiparado: ampliao do campo de aplicao do CDC, por meio de viso alargada
do art. 3 do CDC. Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermedirio na relao de consumo
principal, que atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve assim ser
considerado. Ex.: bancos de dados.
Nesse sentido, vale destacar a aplicao do CDC ao fornecedor, ainda que o consumidor no seja
o destinatrio final:
1. A jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinao da
qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicao da teoria finalista, que,
numa exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera destinatrio final to somente o destinatrio
ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. 2. Pela teoria finalista,
fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo
produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o
preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado consumidor, para
fins de tutela pela Lei n 8.078/90, aquele que exaure a funo econmica do bem ou servio,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudncia do STJ, tomando
por base o conceito de consumidor por equiparao previsto no art. 29 do CDC, tem evoludo
para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdicas, num processo que a
doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em
determinadas hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou servio pode ser
equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma
vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da poltica nacional das relaes de consumo,

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premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo conferida ao
consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modalidades de
vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto ou servio
objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econmico e de seus
reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou
at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente ao fornecedor).
Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes
sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de compra). 5. A
despeito da identificao in abstracto dessas espcies de vulnerabilidade, a casustica poder
apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidncia do CDC relao de
consumo. Numa relao interempresarial, para alm das hipteses de vulnerabilidade j
consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao de dependncia de uma das partes
frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicao
da Lei n 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparao da pessoa
jurdica compradora condio de consumidora. 6. Hiptese em que revendedora de veculos
reclama indenizao por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefnicas,
tornando incuo o investimento em anncios publicitrios, dada a impossibilidade de atender
ligaes de potenciais clientes. A contratao do servio de telefonia no caracteriza relao de
consumo tutelvel pelo CDC, pois o referido servio compe a cadeia produtiva da empresa,
sendo essencial consecuo do seu negcio. Tambm no se verifica nenhuma vulnerabilidade
apta a equipar a empresa condio de consumidora frente prestadora do servio de telefonia.
Ainda assim, mediante aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica
mantida a condenao imposta a ttulo de danos materiais, luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e
tendo em vista a concluso das instncias ordinrias quanto existncia de culpa da fornecedora
pelo defeito apresentado nas linhas telefnicas e a relao direta deste defeito com os prejuzos
suportados pela revendedora de veculos. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp
1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012,
DJe 21/11/2012).

Ponto 9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartis.


Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: Paula Andra Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 5 Edio, 2012;
Anotaes de aulas do Prof. J. M. Panoeiro Cursos nfase e Alcance.
Legislao bsica: Art. 36 da Lei n 12.529/2011.
Acordos horizontais e acordos verticais: definies
Os acordos entre agentes (concorrentes ou no) tendem a viabilizar condies monopolsticas,
permitindo uma posio de indiferena e independncia, e, por isso, so tradicionalmente
regulamentados pelas legislaes antitruste. Na sistemtica da Lei 12.529/2011, continuam sendo
ilcitos os acordos que tenham, por objeto ou efeito, um dos seguintes resultados: prejudicar a

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livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou servios;


aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posio dominante. So os incisos
do art 36 da nova lei antitruste, que reproduzem os incisos do art. 20 da Lei n 8.884/94. Os
acordos costumam ser divididos em horizontais e verticais.
Acordos horizontais: os cartis
So aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado relevante (geogrfico e
material) e esto, portanto, em direta relao de concorrncia.
Cartis: nas palavras de Liefmann, so acordos ou unies voluntrias entre empresas
independentes da mesma espcie e com o fim de domnio monopolstico de mercado. Apesar do
acordo, as empresas conservam sua independncia administrativa e financeira. importante
observar que, algumas vezes, os cartis so formados apenas para exercer influncia sobre o
mercado, e no necessariamente para domin-lo.
Conclui-se, ento, que os cartis so acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados
a arrefecer ou neutralizar a competio entre eles e que tm seu objeto ou efeito tipificado no
artigo 36 da Lei n 12.529/2011. Segundo Paula Forgioni, luz da Lei n 8.884/94 (e, agora, da
Lei n 12.529/2011), no h que se falar em cartel se o acordo no restringe a livre concorrncia,
nem se amolda a nenhuma das hipteses dos incisos do art. 36 da nova lei antitruste (que
corresponde ao art. 20 da lei revogada).
Argumentos favorveis aos cartis: em tempos de crise, os cartis objetivam eliminar a
concorrncia ruinosa, predatria, destrutiva, que poderia ocasionar a sada de agentes do
mercado, gerando prejuzo no somente para as empresas, mas para toda coletividade. Ademais,
por significar estabilidade de preos, o cartel implicaria o aumento do grau de segurana e
previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumentaria a fora dos agentes
econmicos para negociar com seus fornecedores.
Argumentos contrrios aos cartis: falncias e desemprego causados por uma concorrncia
ruinosa representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a particulares o poder de
controlar a vida econmica do pas, por meio de restries concorrncia.
O principal tipo o cartel de preo: acordo de fixao de preos, quer acima, quer abaixo do
preo de mercado ou de custo. Subtipos de cartel de preo: (i) acordos entre agentes em posio
de igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes seguem o preo praticado pela
empresa que detm posio dominante no mercado). Neste caso, nem sempre a prtica do price
leadership configura um acordo restritivo da concorrncia. possvel que as pequenas empresas
sejam obrigadas a seguir os preos dos agentes detentores de posio dominante, seja em razo
de mecanismos coercitivos (utilizao de fora ou intimidao), seja em razo da prpria
estrutura do mercado relevante, que impe a sujeio.
Paralelismo consciente: muitas vezes os preos semelhantes podem decorrer no de um acordo,
mas do funcionamento normal daquele setor econmico. O fenmeno do paralelismo
consciente traz um dos principais problemas das autoridades antitruste: no possvel a

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condenao dos agentes econmicos por terem agido de forma racional, respondendo a estmulos
do mercado, sem que tenham se lanado na prtica de qualquer ato ilcito. Justamente por essa
dificuldade de averiguao da licitude dos comportamentos, foi introduzido na Lei Antitruste o
acordo de lenincia.
importante observar o seguinte: deve-se comprovar a existncia de um acordo para que haja
condenao por infrao ordem econmica; a uniformizao de preos seria apenas um indcio.
Cartis de exportao: unio de agentes exportadores para enfrentar a concorrncia
internacional. So bastante comuns e, inclusive, so incentivados por vrios governos. Segundo
Paula Forgioni, trata-se de uma poltica econmica do Estado, com o objetivo de estimular as
exportaes. Os pases de origem dos agentes geralmente no aplicam a eles a lei antitruste ou
concedem isenes ou autorizaes. Justifica-se a tolerncia governamental pelo fato de que os
efeitos do cartel de exportao no so sentidos no mercado interno, afetando estruturas e
consumidores estrangeiros, no protegidos pela legislao antitruste nacional.
Acordos verticais: a proteo da concorrncia entre no concorrentes
So aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas vezes
complementares, das diversas fases da cadeia produtiva da extrao da matria-prima at o
consumidor final. Paula Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais trata da
concorrncia entre no concorrentes, uma vez que envolvem agentes que atuam em estgios
diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, possvel que a atuao conjunta cause praticamente
os mesmos efeitos que derivariam de prtica concentracionista.
Quando um agente no detm todas as etapas de produo e distribuio de seus produtos ele
lana mo de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matrias-primas ou atuam no
escoamento da produo). Para melhor adaptar a relao contratual s sua necessidades, os
agentes costumam apor determinadas clusulas nos acordos verticais, conhecidas como
restries verticais, que diminuem a liberdade de atuao do fornecedor ou do distribuidor. As
restries mais comuns so: (i) exclusividade; (ii) diviso territorial; (iii) restries sobre preos
de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pr-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os
acordos verticais fomentam a concorrncia entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam a
reduo de custos na distribuio; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de
distribuio; (iii) impediriam a ao de free riders (agentes que se apossam indevidamente da
vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a concentrao de distribuidores;
(v) permitiriam a preservao da imagem do produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefcios dos acordos verticais, possvel identificar:
(i) fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitao de cartis;
(iv) diminuio das opes do consumidor; (v) explorao de falhas de informao aos
consumidores; (vi) aumento dos preos para os consumidores.

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Ponto 10.a. Abuso de poder econmico: domnio de mercados e eliminao da


concorrncia.
Jos Ribeiro Lins Neto
Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5 ed. So
Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 14 ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.

Legislao bsica: Arts. 170 e ss. da Constituio. Lei n 8.884/94 (CADE). Lei n 12.529/2011
(nova Lei Antitruste - LA, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia).

De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lio de Montesquieu de que todo homem que
possui poder levado a dele abusar, as empresas com poder econmico tendem a us-lo para
implementar condutas anticompetitivas.
No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu abuso.
O artigo 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispe que constituem
infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou
efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou servios; [iii]aumentar arbitrariamente os
lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posio dominante.
Assim, a letra do caput do artigo 36 bastante abrangente e levaria condenao de todas as
prticas restritivas da concorrncia, o que no seria benfico para a economia, pois algumas
podem trazer fatores de desenvolvimento e, inclusive, benefcios para os consumidores. Por isso,
o artigo 88 c/c artigo 90, 6, permite que concentraes sejam realizadas, mediante solicitao
de autorizao, pelo agente econmico, ao CADE.
O inciso I do artigo 36 d concreo ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a livre
concorrncia e a livre iniciativa, ou seja, o dispositivo assegura aos agentes econmicos
liberdade de desenvolvimento de atividade econmica, mas tambm lhes impe limites de
atuao, formatando seu comportamento no mercado. Destaque-se que a ideia de liberdade de
iniciativa, nesse ponto, no conflita com a necessidade de atuao estatal, destinada
manuteno e preservao do sistema econmico. Conforme refere FORGIONI (p. 137), no
princpio da livre iniciativa (e da livre concorrncia) abriga-se, tambm, a atuao estatal no
sentido de [i] disciplinar comportamentos que resultariam em prejuzos concorrncia e [ii]
disciplinar a atuao dos agentes econmicos, de forma a implementar uma poltica pblica,
dando concreo aos ditames do art. 3 e do art. 170 da CF.

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Os incisos II e IV do artigo 36, ao tratarem do domnio de mercado e abuso de posio


dominante, tambm acabam por tutelar a livre concorrncia e a livre iniciativa. Isso porque a
busca por uma posio dominante e at mesmo o domnio do mercado, se fundados em uma
vantagem competitiva, no so considerados atuao ilcita (artigo 36, 1). A linha, no entanto,
para distinguir o abuso de posio dominante do exerccio normal e natural dessa condio,
muito tnue e deve ser avaliada a partir do ditame constitucional da proteo livre iniciativa e
livre concorrncia, e da verificao de existncia do aumento arbitrrio de lucros. Para a
existncia de efetivo abuso, uma dessas prticas necessariamente dever estar presente para que
seja possvel a aplicao das sanes previstas pela Lei Antitruste. Assim, nem todo ato praticado
por uma empresa em posio dominante ser considerado ilcito.
H de se referir ainda que para caracterizao da ilicitude de uma prtica no necessrio
comprovar a condio de posio dominante do agente econmico, bem como que, considerando
que as prticas previstas nos incisos II e IV somente sero vedadas se prejudicarem a livre
concorrncia ou a livre iniciativa, tais hipteses j estariam subsumidas ao inciso I, de modo que,
segundo FORGIONI, so desnecessrias as previses destes incisos.
Por fim, o inciso III do artigo 36 tutela o consumidor, alm de tambm tutelar a livre iniciativa e
a livre concorrncia e coibir o aumento arbitrrio dos lucros, no exigindo que o agente
econmico seja detentor de posio dominante. Os lucros, em que pese serem fator de fomento
concorrncia, se decorrerem de abusos em detrimento do consumidor, devem ser reprimidos,
pois configuram abuso do poder econmico.
Forgioni: o artigo 36 da LA possui duas almas: proteo livre iniciativa e livre concorrncia
e represso ao abuso do poder econmico que vise ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4,
CR) e que, por essa razo gere prejuzos aos consumidores (artigo 1 da LA) e a outros agentes.
A diferena entre um mercado concentrado e um mercado competitivo apenas uma questo de
grau. O domnio de mercados e a eliminao da concorrncia se operam principalmente atravs
da celebrao de acordos e das concentraes, que podem propiciar, entre outros efeitos a
imposio de preos excessivos, imposio de preos abaixo do custo, imposio de preos de
aquisio de matrias-primas dos concorrentes, vendas casadas, etc.

Ponto 10.b. O direito do consumidor na prestao de servios pblicos.


Petruska Canal Freitas
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Resumo do Grupo do 25 CPR
Egon Bockmann Moreira. Direito das Concesses de Servio Pblico, Malheiros, 2010. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed., Forense,
2005. Maria S. Z. di Pietro. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 23 Edio; Leonardo
Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Jus Podium, 3 Edio.
Legislao bsica: Art. 4, VII e art. 6, X, art. 22 do CDC. Art. 175, CF. art. 6 e 7Lei 8.987/95.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro: servio pblico atividade material que a lei atribui ao Estado
para que exera diretamente ou por intermdio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente pblico. Atividade
material uma utilidade ou comodidade disponvel para o usurio.
Os servios pblicos esto compreendidos como direitos fundamentais sociais e conferem ao
usurio o direito de exigir que sejam observadas as regras e princpios aplicveis prestao da
atividade, desde o procedimento licitatrio anterior contratao do concessionrio, at a
remunerao para fruio do servio. (Egon Bockmann Moreira. Direito das Concesses de
Servio Pblico, Malheiros, 2010, p. 293, 297-98)
A aplicao do Direito do Consumidor aos servios pblicos uma decorrncia fundamental do
movimento de liberalizao econmica ocorrido a partir da dcada de 1980. Inserida a
concorrncia na prestao dos servios pblicos, estes passaram a ser atividades total ou
parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessria, consequentemente, a aplicao, pelo
menos em parte, do Direito do Consumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurdica do
mercado.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurdico dos servios pblicos (polticas tarifrias,
jus variandi da Administrao Pblica, etc.), a aplicao do CDC aos servios pblicos no pode
ser excluda, at porque h dispositivos legais expressos nesse sentido.
- Citam-se aqui os arts. 4, VII (melhoria dos servios pblicos como princpio da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo), 6, X (prestao adequada dos servios pblicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigao do Estado e de seus delegatrios pela
prestao de servios adequados) do CDC. Mesmo no abrangendo todos os servios
pblicos (ficaram de fora os uti universii, custeados atravs da arrecadao de tributos),
o CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicao aos servios pblicos remunerados
de forma especfica (os uti singulii). O art. 7, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de
Concesses e Permisses de Servios Pblicos), por sua vez, faz remisso genrica
aplicao do CDC aos usurios de servios pblicos.
A aplicao do CDC, no entanto, no absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os servios
pblicos enquanto sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de
consumidores individualmente considerados e postergando os seus objetivos maiores de
solidariedade social, tendo em vista que eles no so atividades econmicas comuns, sujeitas
liberdade de empresa e desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema
prestacional coletivo.
Se enquadram no conceito do CDC os servios pblicos remunerados por tarifa (gua,
eletricidade, transporte pblico, etc.). De outro vrtice, se o servio for remunerado por taxa
(servio cartorrio, licenciamento de veculo, etc.) ou por impostos (segurana pblica, sade,
etc.), o CDC no aplicvel.

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O STJ vem expressamente identificando as relaes das quais participam usurios de servios
pblicos especficos e remunerados como uma relao de consumo, tendo havido decises nesse
sentido em relao aos usurios de pedgio pela manuteno de rodovias (REsp n 467.883), aos
usurios de servios de distribuio domiciliar de gua potvel (REsp n 263.229) e dos correios
(REsp n 527.137), entre outros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos servios pblicos
no que couber, por exemplo, no REsp n 485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).
Assim, estabelece o art. 22 do CDC: os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados
a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Por isso, a jurisprudncia do STJ segue no sentido de haver necessidade de prvia notificao
antes da realizao de corte de energia eltrica, considerando servio pblico essencial:
A Primeira Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspenso do servio de
fornecimento de energia eltrica pelo inadimplemento do consumidor, aps aviso prvio,
exceto quanto aos dbitos antigos, passveis de cobrana pelas vias ordinrias de
cobrana. 3. Entendimento que se aplica no caso de diferena de consumo apurada em
decorrncia de fraude no medidor, consoante tm decidido reiteradamente ambas as
Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte. Precedentes. (REsp 1076485/RS,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe
27/03/2009)
De igual maneira, abusiva a prtica, muito comum, de encaminhar-se o nome do
devedor do pagamento de contas dos mencionados servios pblicos essenciais a bancos
de cadastros de devedores, tais quais os mantidos pelo SERASA e pelas associaes
comerciais. Nesse sentido, o item 7 da Portaria SDE n 3, de 19.3.99, reputa como
clusula abusiva aquela que: autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes
a cadastros de consumidores, enquanto houver discusso em juzo relativa relao de
consumo. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005. p. 103)
A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administrativo
e na medida em que no haja incompatibilidade com os princpios fundamentais norteadores do
servio pblico. Apesar das dificuldades prticas que esta soluo pode gerar, o que certo a
impossibilidade de aplicao pura e simples, de modo automtico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor CDC no mbito dos servios pblicos.
Nesse sentido, segue a jurisprudncia: Dessarte, a normao das concesses e das
telecomunicaes so lex specialis em relao ao CDC e ao mesmo se sobrepuja. 13. A
legalidade da tarifa e do repasse econmico do custo tributrio encartado na mesma,
exclui a antijuridicidade da transferncia do nus relativo ao PIS e COFINS, tanto mais
que, consoante reiterada jurisprudncia desta Corte, a abusividade do Cdigo de Defesa
do Consumidor pressupe cobrana ilcita, excessiva, que possibilita vantagem
desproporcional e incompatvel com os princpios da boa-f e da eqidade, inocorrentes

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no caso sub judice. Precedentes do STJ (...) REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010
Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municpios, h tambm um problema
federativo na aplicao sem ressalvas do CDC, uma lei da Unio que subordinaria as leis dos
outros entes federativos sobre os seus prprios servios pblicos. (JUSTEN FILHO, Maral.
Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. Ed. Dialtica. So Paulo, 2003, pgs. 558 e
560).
De qualquer forma, h a lei nacional das concesses de servio pblico (Lei 8.987) que deve ser
observada inclusive pelos Estados e Municpios, que estabelece, como norte de sua aplicao a
exigncia de prvio procedimento licitatrio, a prestao do servio adequado, a modicidade das
tarifas, entre outros.
Por fim, vale ressaltar que a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no ocorre de
maneira indiscriminada a todos os usurios dos servios pblicos, porquanto nem todos se
inserem no conceito de consumidor, vulnervel e destinatrio final do produto, como exemplo,
postos de venda de gs natural canalizado a veculos. A esses somente se aplica o direito
subjetivo pblico efetiva prestao do servio adequado, previsto no art. 6 da Lei n
8.987/1995.

Ponto 10.c. O liberalismo econmico e o Estado intervencionista.


Laura Cunha de Alencar
Obras consultadas: Paula Andra Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 5 Edio. 2012;
Nicolao Dino. Artigo. O princpio constitucional da justa indenizao da desapropriao para
fins de reforma agrria. B. Cient. ESMPU n. 2.; Anotaes de aulas do Prof. J. M. Panoeiro
Cursos nfase e Alcance.

Liberalismo econmico: modelo que se pauta na ideia de restries ao do Estado na ordem


econmica, no que se refere: i) explorao direta da atividade econmica (Estado Absentesta);
ii) ao uso de mecanismos que influenciem diretamente o mercado. Segundo Paula Forgioni,
havia o consenso de que o preo ideal seria aquele determinado por um mercado competitivo,
sem a interferncia de qualquer outro fator se no a oferta e a procura do produto. Se por um
lado no se admitia que o Estado intervisse na ordem natural da economia (lema fisiocrata
laissez faire, laissez passer), por outro lado, notou-se uma certa instabilidade causada pela
elevada concentrao de capitais e poder em mos de poucos agentes, razo pela qual se
comeou a regulamentar a concorrncia entre os agentes econmicos, com o nico objetivo de
preservar o livre mercado.
Intervencionismo: o Estado intervencionista representa uma reformulao do Estado capitalista.
Segundo Fbio Nusdeo, as constituies sociais representam um retorno do Estado economia
no apenas para intervir em tal espao, mas para preservar o prprio sistema capitalista.

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Falhas do sistema capitalista: i) falha de mobilidade (nem sempre o mercado consegue


substituir um agente econmico que deixou de atuar, sendo necessria a interveno estatal, para
que no haja interrupo da atividade); ii) falha de transparncia (restrio de acesso s
informaes relevantes); iii) falha de sinalizao (certos eventos gravitam em torno de
determinado processo econmico externalidades -, prejudicando a prestao do servio, mas
no so captados pelos agentes econmicos por exemplo, motoristas que realizam desvios para
no pagar o pedgio da rodovia); iv) falha de incentivo (o Estado deve incentivar a aquisio de
bens coletivos); v) falha de escala (concentrao econmica).
Caractersticas do intervencionismo: i) figura do Estado Empresrio, inclusive com a criao
de monoplios estatais; ii) regulao da economia, por meio de direcionamento ou induo dos
agentes privados; iii) ampliao da esfera de atividades qualificadas como servios pblicos; iv)
associao entre Estado e capital (ex.: bancos pblicos de financiamento, manobras para evitar
falncias recente crise americana).
Razes da transio: 1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua
conteno, para a preservao da prpria concorrncia Sherman Act). De acordo com Paula
Forgioni, a concorrncia passou a ser vista como primordial para o sistema econmico, ao
mesmo tempo em que se exigia uma atuao do Estado para eliminar distores que poderia
causar ao sistema.
2) Acirramento dos conflitos sociais: no perodo imediatamente subsequente ao fim da Segunda
Guerra, cresceu a demanda social no Estados capitalistas, em oposio ao laissez faire. As
reivindicaes sociais apontavam dilatao da esfera de atuao do Estado, em busca da
igualdade material, da liberdade real e da realizao de uma convivncia social digna.
3) Fortalecimento do paradigma do socialismo real, com a derrota da Alemanha Nazista.
Marcos da transio: Constituio do Mxico de 1917 e Constituio de Weimar de 1919.
Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituio brasileira de
1988 foi modelada basicamente como uma Constituio de Estado Social (O princpio
constitucional da justa indenizao..., p. 93). Trata-se de um novo perfil do Estado, agora mais
empenhado na superao das desigualdades materiais, que resulta de uma postura mais
prestacional e intervencionista em prol da realizao de direitos fundamentais e necessrios
conformao de uma existncia digna (O princpio constitucional da justa indenizao..., p. 92).
O Brasil adota um capitalismo de vis social, em que se admite a interveno do Estado na
economia, para minimizar os efeitos excludentes do sistema capitalista. Entretanto, no se trata
de um Estado intervencionista, pois o modelo pautado na livre iniciativa e na livre
concorrncia (art. 170, CRFB).

Ponto 11.a. Abuso do poder econmico: aumento arbitrrio de preos.


Ponciano Martins Souto

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Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26. COELHO, Fbio Ulha. Direito
Antitruste Brasileiro: comentrios Lei n 8.884/94. So Paulo: Saraiva, 1995/ FORGIONI,
Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008/ SANTIAGO,
Luciano Sotero. Direito da concorrncia: doutrina e jurisprudncia. Salvador: Editora
JusPodivm, 2008, 426 p./ GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006/ MECELIS, Adriana. Atuao do CADE na defesa da
concorrncia (Lei n 8.884/93). Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2927, 7 jul. 2011 . Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/19498>. Acesso em: 9 maio 2012./ SILVA, Jos Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2010./ TAVARES, Andr
Ramos. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Mtodo, 2006./ Glossrio da pgina da
Seae: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.
Legislao bsica: arts. 170, 173 4 e 174, todos da CF. Art. 36 e s., art. 88 e s., da Lei
12.529/11 e art. 20 e art. 21, XXIV; art. 54 e s., da Lei 8884/94.

1. Noes Gerais:
Insere-se no direito econmico. Sua base constitucional se refere ordem econmica, tendo
como ponto nevrlgico o 4 do artigo 173, a teor: A lei reprimir o abuso do poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
2. Conceito: No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos s
mesmas presses, em condies de concorrncia equivalentes), os preos tendem a ser fixados
livremente pelas partes atingindo seu ponto timo no encontro das curvas de oferta e de
demanda. A represso prevista na legislao brasileira, por sua vez, mira situaes muito
distantes destas condies ideais, como as em que se busque prejuzo livre concorrncia,
aumento arbitrrio de lucros ou domnio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.529/11, e art. 20,
I, III e II, da Lei 8884/94, respect. c/c art. 173, 4, CF) ou se abuse de posio dominante
(art. 20, IV, mesma lei).
Segundo MECELIS [op. cit.], O sistema adotado pela Lei 8884/94 (a Lei n 8884/94 foi
revogada pela lei n 12529/11; contudo, muitos dispositivos permanecem os mesmos) um
sistema hbrido, que aproveita parte do contedo do sistema europeu (no que tange
caracterizao do ilcito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do contedo do sistema estadunidense
(quanto tipificao dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles. Notase a particularidade da legislao brasileira antitruste, notadamente em comparao ao sistema
norte-americano (tais disposies legais NO foram alteradas pela Lei n 12.529/2011 nova
Lei do Cade).
3. Delimitao/espcies
H dois tipos de infraes ordem econmica a tratar neste ponto:

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a) o aumento arbitrrio de lucros (art. 20, III, Lei n 8884/94 - art. 36, III, Lei 12.529/11) conforme define Fbio Ulhoa Coelho, aquele "que no se justifica, sob o ponto de vista
tecnolgico, econmico ou financeiro" [COELHO, op. cit. p. 60]; j para Calixto Salomo [apud.
MECELIS, op. cit.], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrrio quando
decorre da explorao de uma situao de monoplio. Na ausncia deste monoplio, ou seja, em
situao de concorrncia, o aumento dos lucros decorrer de aumento da eficincia produtiva ou
de alguma outra causa natural, temporria, no imputvel ao agente. Esta posio, porm, no
endossada por outros autores; no h qualquer diploma legal nesse sentido, tambm.
b) a descrio da conduta de impor preos excessivos, bem como elevar, sem justa causa, o
preo de bens e servios (art. 21, XXIV, da mesma lei) como hiptese de infrao ordem
econmica, na medida em que objetive os efeitos descritos nos incisos do art. 20 da Lei 8884/94
(um dos quatro incisos). Esse inciso no foi repetido na 12.529.
O pargrafo nico do art. 21 da Lei n 8.884/94 esclarece que na caracterizao da imposio de
preos excessivos ou do aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias
econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou
sua elevao no justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela
introduo de melhoria de qualidade. II - o preo do produto anteriormente produzido, quando se
tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais. III - o preo de produtos e servios
similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos comparveis. IV - a existncia de ajuste
ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majorao de bem ou servio ou dos respectivos
custos. (esse pargrafo nico no foi repetido na 12.529).
Esses critrios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptao da norma s
particularidades do caso. CONTUDO, o art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA LEI N
12.529/2011. A manipulao de preos AINDA PODE ser CONSIDERADA infrao ordem
econmica; PORM, impor preos excessivos no previsto no rol legal que no numerus
clausus.
Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preos pode caracterizar crime contra a ordem
econmica: Lei 8137/90, Art. 4 Constitui crime contra a ordem econmica: (...)VII - elevar sem
justa causa o preo de bem ou servio, valendo-se de posio dominante no mercado. (Redao
dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994). Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Pode caracterizar, ainda, prtica abusiva contra as relaes de consumo, nos termos do CDC,
art. 39 (com alterao da prpria Lei n 8884): vedado ao fornecedor de produtos ou servios,
dentre outras prticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva
(...) X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. De fato, a Lei n 8884/94 no
tratou da defesa do consumidor em casos de preos abusivos decorrentes diretamente da
vulnerabilidade do consumidor quando o fornecedor se aproveita da necessidade ou
inexperincia (casos tutelados pelo instituto da leso, do CC, e pelo CDC ou mesmo os casos
de usura real: alnea b do art. 4 da Lei n. 1.521/51).

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4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia


Leitura recomendada neste tpico: SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Novos
rumos do Direito Empresarial brasileiro: a Lei n 12.529/2011 e a defesa da concorrncia.
Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6 fev. 2012 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21030>. Acesso em: 6 mar. 2013.
A Lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrncia, que o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). Tal sistema composto pelo CADE Conselho
de Administrao e Defesa Econmica, e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do
Ministrio da Fazenda.
O CADE uma autarquia federal, vinculado ao Ministrio da Justia, com funo judicante e
constitudo pelos seguintes rgos: Tribunal Administrativo de Defesa Econmica,
Superintendncia Geral e Departamento de Estudos Econmicos.
A funo principal do CADE julgar os processos que envolvam infrao ordem econmica.
A Secretaria de Acompanhamento Econmico um rgo consultivo, de carter tcnicofinanceiro, vinculado ao Ministrio da Fazenda.
5. Casustica
A represso ao preo excessivo se d no plano do direito privado, pela possibilidade de o
consumidor pleitear a repetio do excesso, e no do direito pblico, se caracterizar a infrao
da ordem econmica.
Segundo FORGIONI, de acordo com o sistema antitruste adotado, existem duas formas de
controlar o preo utilizando-se as normas antitruste: a primeira, assegurando que a
concorrncia exera seu papel, impedindo a prtica de preos de monoplio. (...). Outra tcnica
consiste em controlar os preos pelos agentes econmicos com posio dominante no mercado.
No primeiro caso, fomenta-se a concorrncia; no segundo, reprime-se o abuso do poder
econmico.(FORGIONI:2008, p.269).
Segundo o STF, a proibio de aumento arbitrrio dos lucros justifica, inclusive, que o Estado
legisle, limitando o aumento de preos como ocorre nas atividades concedidas e,
principalmente, no caso das escolas particulares;
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990,
que dispe sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares e da outras
providencias. - Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre
iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da
reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social,
pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios,
abusivo que e o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. - No ,
pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo s fato de ela dispor sobre
critrios de reajuste das mensalidades das escolas particulares [...] (ADI 319-DF, Rel.:

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Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/03/1993, Pleno, Publicao: DJ 30-04-1993 PP07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036) grifo nosso.
Ponto 11.b. A responsabilidade solidria dos causadores do dano.
Petruska Canal Freitas
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Resumo do Grupo do 25 CPR
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed.,
Forense, 2005. Felipe Peixoto Braga Netto. Manual de Direito do Consumidor. 6 ed. Juspodivm
Legislao bsica: Lei 8.078/1990.

1. Regra geral
O CDC adota o princpio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve ser
ressarcido integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterizao de alguma excludente. Com
este esprito, o artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a
ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de
consumo. A regra geral, portanto, o estabelecimento da solidariedade passiva (legal) entre
todos os envolvidos com o fornecimento ou prestao. Pelo art. 18 (vcio do produto), os
fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos
vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que
se destinam ou lhes diminuam o valor. O art. 25, 1 reitera que havendo mais de um
responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao.
2. Excees solidariedade passiva
No caso do art. 12 (O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos), o
comerciante no pode ser acionado juntamente com os demais fornecedores, havendo
responsabilidade direta do fabricante ou de quem o substitua (importador, por exemplo).
J no caso do art. 13 (O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior,
quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou
importador; III - no conservar adequadamente os produtos perecveis), considerada a sua
contribuio presumida para o evento danoso, haver responsabilidade direta do comerciante.
Mas, ser subsidiria, j que ter o direito de regresso em face do produtor, devendo o
comerciante demonstrar a sua culpa no evento danoso, para ter os prejuzos ressarcidos, vedada a
denunciao da lide, nos termos do art. 88 do CDC.

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Ainda como exceo a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, 2),
pois se o fornecedor-contratante realiza a pesagem ou medio do produto e se o instrumento
utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais, neste caso, assume a responsabilidade
direta e exclusiva de reparar o vcio de quantidade.
3. Efeitos
Cabe ao consumidor eleger contra quem buscar a reparao de seu dano: se contra um, alguns,
ou todos (art. 46, CPC). Havendo o custeio do prejuzo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de
quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva no pode ser inserida na lide consumeirista,
pois no se admite a denunciao da lide, na forma do art. 88 do CDC. Lembre-se que embora o
art. 88 s proba a denunciao lide na responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13),
tem-se estendido a proteo ao consumidor para o fato do servio (STJ. REsp 741898).
O artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.O
dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento porque o norte geral
no buscar apenas a exata configurao do nexo adequado de causalidade dos prejuzos
sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetivamente
reparado.
Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder intentar a ao de
reparao contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos
aqueles que foram responsveis pela colocao do produto no mercado ou pela prestao do
servio (princpio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor). Esta a
regra geral. claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de
quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vcio do produto ou
servio. O art. 12 do CDC traz os responsveis pelo fato do produto, e ali se v que foi suprimida
a figura do comerciante, transportada a responsabilidade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC,
esto os responsveis diretos, e essa responsabilidade objetiva, como a prpria literalidade do
dispositivo indica, e o art. 13 estabelece a responsabilidade subsidiria dos comerciantes por
esses fatos. Apesar de consagrada, a classificao como subsidiria perigosa, porque, segundo
Gustavo Tepedino, dentre outros, poder-se-ia entender que o comerciante ser responsabilizado
em caso de insuficincia de patrimnio dos responsveis diretos do artigo 12, o que no
verdade: apenas quando existir uma das hipteses do artigo 13 que se fala em responsabilidade
do comerciante.
Herman Benjamin entende que se trata de uma hiptese de responsabilidade subsidiria
solidria, ou seja, quando o comerciante for imputvel, o que ocorre somente nos casos
elencados no art.13, se-lo- solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser
identificados. Por outro lado, h quem diga que no possvel tal desenho de responsabilidade,

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porque nos casos dos incisos I e II do art.13, trata-se de produtos annimos, e no inciso III, a
responsabilidade exclusiva do comerciante, que quem deu causa ao defeito. Todavia,
prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma anlise processual: se, no curso de um
processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que no se pde identificar
o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecer no plo passivo, ou seja,
ser supervenientemente solidariamente responsvel.
No que tange ao vcio, quando se identifica um feixe de relaes jurdicas voltadas ao
consumidor final, se aplica a regra insculpida no art. 18 do CDC que prev a solidariedade entre
todos os participantes da cadeia de consumo. Todos os fornecedores so coobrigados e
solidariamente responsveis pelos vcios de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo Denari,
"por um critrio de comodidade e convenincia o consumidor poder voltar-se contra o
fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de
servios" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).
O regresso sempre possvel quando h solidariedade, mas no cabe denunciao da lide nas
lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.
A vedao denunciao da lide prevista no art. 88 do CDC no se restringe responsabilidade
de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicvel tambm nas demais
hipteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).(REsp
1165279/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)
No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que no seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsvel solidrio. Assim, descabe tambm o chamamento ao
processo do art. 77 do CPC (a nica hiptese em que o CDC admite o chamamento ao processo
aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador pelo ru que houver
contratado seguro de responsabilidade).
Nesse sentido, vale conferir alguns casos de responsabilidade solidria na jurisprudncia:
Smula 479/STJ: As instituies financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no mbito
de operaes bancrias.
A ao proposta com o objetivo de cobrar indenizao do seguro adjeto ao mtuo
hipotecrio, em princpio, diz respeito ao muturio e a seguradora, unicamente. Todavia,
se essa pretenso estiver fundada em vcio de construo, ter-se- hiptese de
responsabilidade solidria do agente financeiro. (AgRg no AREsp 166.379/PE, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
08/11/2012)
A aquisio de veculo para utilizao como txi, por si s, no afasta a possibilidade de
aplicao das normas protetivas do CDC. 2. A constatao de defeito em veculo zeroquilmetro revela hiptese de vcio do produto e impe a responsabilizao solidria da

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concessionria (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do


CDC. (REsp 611.872/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 23/10/2012)
Na esteira de precedentes desta Corte, a oferta de seguro de vida por companhia
seguradora vinculada a instituio financeira, dentro de agncia bancria, implica
responsabilidade solidria da empresa de seguros e do Banco perante o consumidor. (...)
Se um jovem foi portador de leucemia, mas apresenta-se clinicamente curado, a pura e
simples negativa de contratar seguro de vida ilcita, violando a regra do art. 39, IX, do
CDC. Diversas opes poderiam substituir a simples negativa, como a formulao de
prmio mais alto ou mesmo a reduo da cobertura securitria, excluindo-se os sinistros
relacionados doena pr-existente. Rejeitar o consumidor, pura e simplesmente,
notadamente em situaes em que o seguro oferecido como consectrio do contrato de
estgio, gera dano moral. O consumidor, rejeitado pelo seguro, v sua doena
desnecessariamente exposta em seu ambiente de trabalho. (REsp 1300116/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
13/11/2012)
Demanda indenizatria proposta pelo marido de paciente morta em clnica mdica,
alegando defeito na prestao dos servios mdicos. 2. A regra geral do art. 14, "caput",
do CDC, a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos
consumidores.3. A exceo prevista no pargrafo 4 do art. 14 do CDC, imputando-lhes
responsabilidade subjetiva, restrita aos profissionais liberais. 4. Impossibilidade de
interpretao extensiva de regra de exceo. 5. O nus da prova da inexistncia de defeito
na prestao dos servios mdicos da clnica recorrida por imposio legal (inverso
'ope legis'). Inteligncia do art. 14, 3, I, do CDC.6. Precedentes jurisprudenciais desta
Corte. (REsp 986.648/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 02/03/2012)
A seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condio de fornecedora, responde
solidariamente perante o consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na
prestao dos servios por parte da oficina que credenciou ou indicou, pois, ao fazer tal
indicao ao segurado, estende sua responsabilidade tambm aos consertos realizados
pela credenciada, nos termos dos arts. 7, pargrafo nico, 14, 25, 1, e 34 do Cdigo de
Defesa do Consumidor. (REsp 827.833/MG, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA
TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 16/05/2012)
Ponto 11.c. Concentrao econmica. Monoplios privados, oligoplios e trustes.
Ponciano Martins Souto
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica. Lei 12.529/11 e lei 8.884/94.
1. Conceito e espcies

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A concentrao econmica expressa o aumento de poder econmico de um ou mais agentes que


atuam em um mercado relevante. Trata-se de conceito emprico-factual, no tcnico-jurdico.
Jos Jlio Csar Borges da Fonseca, citado por Paula Forgioni, deduz que concentrao
econmica expressa o aumento de riqueza em poucas mos.
Do glossrio da pgina da Seae: Concentrao econmica: atos "que visam a qualquer forma de
concentrao econmica (horizontal, vertical ou conglomerao), seja atravs de fuso ou de
incorporao de empresas, de constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao da empresa, ou do grupo
de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou
em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano
equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais)". Definio em conformidade
com o 3 do artigo 54 da Lei n. 8.884/94. (valor de hoje 750 milhes).
2. Espcies
Pode a concentrao resultar de qualquer espcie de ato, de nada importando a forma ou
categorizao jurdica. Classifica-se a concentrao econmica em horizontal, vertical e
conglomerada.
Horizontal A horizontal envolve agentes que atuam em um mesmo mercado relevante
material e geogrfico que, por isso, encontram-se em relao direta de concorrncia. A
concentrao horizontal, nas palavras de Paula Forgioni [op. cit.], trata dos entes que atuam no
mesmo mercado relevante (nas suas vertentes geogrfica ou material). De acordo com o anexo I
da Resoluo n. 18/99 do CADE [revogada pela Res. CADE 45/2007 que definiu o novo Reg.
Int. do Conselho], Ocorre uma relao horizontal quando duas ou mais empresas atuam num
mesmo mercado relevante como vendedoras ou compradoras de produtos similares.
= Observao: Os conceitos dos anexos da Res. 18/98 ainda aparecem em pareceres da
procuradoria do CADE (n 27/2007) e na PORT. CONJ. SEAE/SDE N 50/2001 (guia
para anlise de concentraes horizontais). Tambm consta do glossrio da pgina da
Seae/Minfaz: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.
Vertical J na vertical, os agentes desenvolvem suas atividades em mercado relevante a
monte ou a valle, ou seja, concatenados no processo de produo ou de distribuio do
produto. Paula Forgioni utiliza-se de outra nomenclatura: a montante (quando concatenados no
processo produtivo) ou a jusante (quando da distribuio). Ainda segundo o anexo I da
Resoluo citada, Ocorre quando uma empresa opera como vendedora no mercado de insumos
da outra, mesmo no havendo uma relao comercial entre elas.. O dispositivo, como se v,
restringe-se espcie a montante.
Conglomerada A conglomerada se passa no caso de operaes entre empresas que atuam em
mercados completamente apartados. V-se que consubstancia conceito residual, j que
engloba a concentrao que no nem vertical, nem horizontal. Subdivide-se em: (1)
conglomerada de expanso de mercado: produzem o mesmo produto em distintos mercados

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relevantes geogrficos; (2) conglomerada de expanso de produto: produzem bens


complementares por natureza; (3) conglomeradas puras: as empresas no guardam
nenhuma relao de concorrncia ou complementaridade.
- Do glossrio da SEAE - Conglomerao: concentrao que envolve agentes
econmicos distintos, que ofertam produtos ou servios distintos que podem ou no ser
complementares entre si, mas que, certamente, no fazem parte da mesma cadeia
produtiva. Genericamente, uma conglomerao saudvel competio, pois significa a
"entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou servio. No entanto,
uma conglomerao pode ter efeitos nocivos concorrncia quando houver
complementariedade entre os produtos ou servios envolvidos
3. Previso Legal
A Lei 8884/94 exemplificava as formas de que se podem revestir os atos de concentrao (art.
54, 3). Os atos de concentrao econmica, nesse sistema, incluem-se nos que podem limitar
ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, donde devem ser comunicados ao CADE;
num primeiro momento, o prprio agente realizador do ato avalia se comunica o ato.
Deve haver prvia comunicao ao CADE se neles houver participao de empresa ou grupo de
empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante (ou seja, posio
presumidamente dominante, segundo o art. 36, par. 2, da lei n 12529/11, e art. 20, par. 3, da lei
8884/94), ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no
ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais Alterao em
maio elevou para o valor de 750 milhes.).
Observao 1: Nota do colega Aldo de Campos Costa: O 2 do art. 36 da Lei presume a
posio dominante quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado
relevante, igual Lei n 8.884/94. A presuno baseada apenas nos 20%, no entanto,
insuficiente face doutrina mais moderna do direito antitruste, razo pela qual foi
introduzida uma definio mais precisa do que se entende por posio dominante. Esta
ocorrer quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condies de mercado ou quando a participao de mercado for
superior a 20% (PRL 1 PL393704).
A presuno no de ilegalidade (a concentrao pode ser autorizada), mas de lesividade
livre concorrncia; pode haver grande centralizao de poder econmico sem configurao de
infrao ordem econmica inclusive pelo que dispe o art. 20, 1, no sentido de que a
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente
econmico em relao a seus competidores no caracteriza dominao de mercado relevante de
bens ou servios.
Observao: Com relao ao art. 20, 1, ateno ao 1 do artigo 36 da 12.529/11: A
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de

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agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no


inciso II do caput deste artigo (dominar mercado relevante de bens e servios).
A concentrao pode ser autorizada se atinge se eficiente/benfica para o mercado, como
previsto no art. 54 da lei 8884/94, em rol exemplificativo e de forma semelhante, nos
pargrafos do art. 88 da lei n 12529/11.
- Ateno: I - cumulada ou alternativamente a) que o ato tenha por objetivo cumulada ou
alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou servio ou
propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; b) que os
benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os participantes da
operao e os consumidores ou usurios finais; c) que no impliquem eliminao da
concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; d) que sejam
observados os limites necessrios para atingir os objetivos visados. II - sejam repassados
aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes.
Com a edio da Lei n 12.529/11, porm, no caso de fuses e aquisies, ela ser realizada a
posteriori. A nova lei passa a tratar dos atos passveis de controle a partir do art. 88. (perguntar
para o colega que fez esse pargrafo).
Observao: Atualmente, o STJ considera excluda da competncia do CADE a anlise de
atos de concentrao de instituies financeiras submetidas superviso do Banco Central
(a polmica s continua na imprensa, mesmo): (...) CONFLITO DE ATRIBUIES - LEIS
4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentrao,
aquisio ou fuso de instituio relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de
atribuio do BACEN, agncia reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema
como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operaes de
concentrao ou desconcentrao, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de
atribuies, soluciona-se pelo princpio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da AdvocaciaGeral da Unio, adota soluo hermenutica e tem carter vinculante para a administrao. 5.
Vinculao ao parecer, que se sobrepe Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro
Nacional no pode subordinar-se a dois organismos regulatrios. 7. Recurso especial provido.
(REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em
25/08/2010, DJe 12/04/2011)
MONOPLIOS PRIVADOS, OLIGOPLIOS, TRUSTES
1. Conceito
1.1 Monoplio: Em um monoplio puro, existiria uma nica empresa em um determinado
mercado relevante; uma situao de concorrncia imperfeita (negao de um mercado
competitivo), e implica ter o poder de determinar o preo do produto sem relao com a curva de
oferta. A expresso posio monopolista, pois, utilizada para referir no apenas aquela do
agente econmico que o nico a atuar no mercado relevante (monoplio em sentido estrito),
mas tambm daquele que detm poder econmico tal que lhe permita atuar de forma

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independente e com indiferena existncia ou comportamento de outros agentes (monoplio


em sentido lato) i.e., algum que domina plenamente o mercado. Ou seja, a expresso
posio monopolista pode ser empregada mesmo que no seja necessria a completa ausncia de
concorrncia no mercado, bastando para tanto que a concorrncia no seja de tal grau a ponto de
influncia significativamente o comportamento do monopolista. O inverso do monoplio o
mercado monopsnio (Pergunta 70 da prova objetiva 26CPR), no qual h um nico comprador
para o produto ou o servio de vrios fornecedores ou prestadores.
= Existe, ainda, a figura do mercado monopsnio, no qual h a atuao de um nico agente
econmico para adquirir de fornecedores um produto ou servio para ele, monopsionista,
oferecer ao consumidor final. Diferencia-se do monoplio pois, apesar de o raciocnio de
funcionamento de ambos ser semelhante, o agente monopsionista detm essa posio em
outro patamar da estrutura do mercado: no momento de adquirir produtos ou servios de
fornecedores para repassar ao consumidor final e no propriamente no momento da oferta
do produto ou servio ao consumidor final. (BAGNOLI, Vicente. Leituras de Direito
Econmico. So Paulo: Atlas, 2005.)
Classificao
- Observao importante: Dra Daniela perguntou sobre monoplio natural na primeira
fase, logo ela sabe sobre as classificaes e gosta da matria. Utilizei o livro do Leonardo
Vizeu Figueiredo, 2001 da juspodivm. pagina 111.
Monoplio natural: decorrente da impossibilidade fsica da mesma atividade econmica ser
realizada por mais de um agente, uma vez que a maximizao de resultados e a plena eficincia
alocativa de recursos somente so alcanadas quando a explorao se d em regime de
exclusividade. Exemplo: explorao de metro urbano, transporte ferrovirio, transmisso de
energia eltrica. No defesa/ combatida pelo nosso ordenamento: art. 20, II, 1 da 8.884/1994.
Monoplio convencional ou privado: o decorrente de prticas abusivas de agentes
econmicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito
de eliminar os demais competidores. Pode surgir o monoplio ou o oligoplio (poucos agentes
pr-determinados). Ele visa o aumento dos lucros e o interesse privado. Ele defeso no nosso
ordenamento (art. 173, 3, CR c/c arts. 20 e 21 da 8.884/1994).
Observao: Propriedade intelectual: monoplio de explorao para o agente privado.
Para Forgioni, por importarem em restrio da livre concorrncia, os direitos de
propriedade intelectual devem ser encarados como exceo. A concesso de exclusivo deve
ser tida como instrumento concorrencial, e no como forma de beneficiar o agente
econmico com o poder ilimitado de propriedade (fala-se em funo social da propriedade
intelectual).
Monoplio estatal: a exclusividade de explorao de atividade econmica estabelecida pelo
Poder Pblico para si ou para terceiros, por meio de edio de atos normativos. Hoje, no Brasil,
s admitida os casos expressos na CR no seu artigo 177 (Na Constituio de 1934 at a

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EC1969 a Unio poderia avocar para sai a explorao exclusiva de qualquer atividade
econmica, afastando a livre iniciativa, por meio de lei federal ou ato materialmente
equivalente). Observa-se que com a EC 5 e 9, ambas de 1995, foi relativizado o monoplio do
petrleo, do gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, permitindo a contratao de
empresas estatais ou privadas para realizar tais atividades.
Textos legislativos: Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra
das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do
petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados
bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte
martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus
derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao
podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso
XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 49, de 2006)
1 e 2, do art. 177: A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies
estabelecidas em lei que dispor sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de
petrleo em todo o territrio nacional; II - as condies de contratao; III - a estrutura e
atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio (EC 09/95).
1.2 Oligoplios: o meio termo entre o mercado monopolizado e o com ampla competitividade.
Corresponde a uma estrutura de mercado de concorrncia imperfeita, no qual este controlado
por um nmero reduzido de empresas, de tal forma que cada uma tem que considerar os
comportamentos e as reaes das outras quando toma decises de mercado, eis que as condies
de entrada e de expanso de empresas so limitadas. Por isso dizem que o oligoplio se de um
lado traduz um ambiente frtil para a ocorrncia dos cartis, por outro propcio ocorrncia de
paralelismo consciente, uma vez que permite a identificao do comportamento do concorrente e
uma veloz reao. A nica proibio expressa de oligoplios na constituio quanto
comunicao social ( 5 do art. 220 da CF). O oligoplio surge devido a barreiras
concorrncia que podem ser naturais (como a escala mnima de eficincia e caractersticas da
procura) ou no naturais (definidas pelos agentes cartis, regulao, demanda escassa). O
oligoplio pode permitir que as empresas obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e
do progresso econmico, caso a sua actuao no mercado seja baseada em cartis, pois assim
tero os mesmos lucros como um monoplio. Classificam-se os oligoplios em:
a) Oligoplio diferenciado, no qual os produtos das vrias empresas so claramente
distinguveis e os compradores tm preferncias definidas normalmente mercados de
produtos ao consumidor final.

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b) Oligoplio indiferenciado, no qual os compradores no manifestam preferncias


acentuadas por qualquer produto. mais comum em mercados de produtos de uso
industrial.
No sentido inverso dos oligoplios, encontram-se os mercados oligopsnios, estrutura de
mercado caracterizada por haver um nmero pequeno de compradores para o produto de
vrios vendedores. Semelhantemente ao monopsnio, diferencia-se do oligoplio por situar-se
em outro patamar do mercado, anteriormente fase da venda ou prestao do servio ao
consumidor final.
1.3 Trustes: Instituto originrio do direito americano (corporate trusts) utilizado como forma
de associao de empresas de modo a auferir ganhos de escala e melhorar a organizao de
grandes empreendimentos; contudo, acabaram por se associar a prticas abusivas e excluso da
competio.
- Surgiu a partir do instituto de direito privado trust Law que consiste na transferncia
do poder decorrente de aes a um terceiro, denominado trustee ou agente fiducirio, a
quem cabe a direo de um conjunto de negcios. Os acionistas, por sua vez, recebem os
trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. No h negcio equivalente
nos sistemas de civil law.
Resta configurado com a imposio de certas posturas das grandes empresas sobre as
concorrentes de menor expresso. As primeiras obrigam as segundas a adotarem polticas de
preos semelhantes, caso contrrio, podem baixar os preos alm dos custos, por exemplo, e
forar a gerao de prejuzos ou mesmo uma quebra dos concorrentes. , pois, semelhante ao
cartel - quando os acordos so celebrados por empresas concorrentes (atuam, portanto, no
mesmo mercado relevante geogrfico e material) objetivando neutralizar a concorrncia entre
eles (assunto de que se ocupar com mais detalhes em item prprio). Mas, enquanto o cartel
um acordo instvel (e, por ilegal, secreto) que visa ao acerto de preos, o truste objetiva dividir o
mercado entre os agentes, seja atravs de acordos, fuso ou incorporao de empresas, seja
atravs de uma organizao empresarial de grande poder de presso no mercado.
2. Previso legal
So vedados pela Constituio Federal os atos que tendam ao monoplio, j que baseou o
sistema econmico na livre concorrncia e na liberdade de iniciativa; as excees se referem
aos monoplios definidos por lei, autorizados pelo texto constitucional. Via de regra, trata-se de
monoplios pblicos e/ou naturais uma situao de mercado em que os investimentos
necessrios so muitos elevados e os custos marginais so muito baixos, caracterizados tambm
por serem bens exclusivos e com muito pouca ou nenhuma rivalidade.
3. Casustica
Na ADPF 46, o STF entendeu que, em se tratando de servios pblicos, seria possvel a
exclusividade na explorao da atividade econmica por parte de uma nica empresa, conforme
definido em lei: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argio de

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descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associao Brasileira das Empresas de


Distribuio ABRAED, em que se pretendia a declarao da no-recepo, pela CF/88, da Lei
6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postais pela Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos ECT v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros
Grau, que, tendo em conta a orientao fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ , no sentido de
que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido
estrito, considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos princpios da livre iniciativa e
da livre concorrncia. Distinguindo o regime de privilgio de que se reveste a prestao dos
servios pblicos do regime de monoplio, afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so
prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios,
inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da atividade econmica em sentido amplo
a que corresponde essa prestao, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilgio
incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado quando este atua na condio de
concessionrio ou permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio postal por empresa
privada s seria possvel se a CF afirmasse que o servio postal livre iniciativa privada,
tal como o fez em relao sade e educao, que so servios pblicos, os quais podem
ser prestados independentemente de concesso ou permisso por estarem excludos da regra do
art. 175, em razo do disposto nos artigos 199 e 209 (...). Ressaltou o Min. Eros Grau que o
servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi
recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem tcnica, em
situao de privilgio, e, em linguagem corrente, em regime de monoplio), estando o mbito do
servio postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, tambm recebida pela
CF/88. (...) O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei
6.538/78 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9 do referido
diploma legal (Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes
atividades postais: I recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio,
para o exterior, de carta e carto-postal; II recebimento, transporte e entrega, no territrio
nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III fabricao, emisso
de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. (...) Art. 42 Coletar, transportar,
transmitir ou distribuir, sem observncia das condies legais, objetos de qualquer natureza
sujeitos ao monoplio da Unio, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena:
deteno, at dois meses, ou pagamento no excedente a dez dias-multa.)." (ADPF 46 , Rel. p/ o
ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenrio, Informativo 554)
Monoplio X Propriedade o caso do petrleo/ monoplio da explorao da Petrobrs: O
conceito de monoplio pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas
a ele correspondentes. No se presta a explicitar caractersticas da propriedade, que
sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expresses monoplio da
propriedade ou monoplio do bem. (...) A Constituio do Brasil enumera atividades que
consubstanciam monoplio da Unio (art. 177) e os bens que so de sua exclusiva propriedade
(art. 20). A existncia ou o desenvolvimento de uma atividade econmica sem que a

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propriedade

do

bem

empregado

no

processo

produtivo

ou

comercial

seja

concomitantemente detida pelo agente daquela atividade no ofende a Constituio. O


conceito de atividade econmica (enquanto atividade empresarial) prescinde da
propriedade dos bens de produo. A propriedade no consubstancia uma instituio nica,
mas o conjunto de vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens e conformadas
segundo distintos conjuntos normativos distintos regimes aplicveis a cada um deles. A
distino entre atividade e propriedade permite que o domnio do resultado da lavra das
jazidas de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuda a
terceiros pela Unio, sem qualquer ofensa reserva de monoplio (art. 177 da CF/1988). A
propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode ser tida como abrangida pelo
monoplio do desenvolvimento de determinadas atividades econmicas. A propriedade do
produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da
Constituio do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade sobre o
produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente outorgada.
Embora o art. 20, IX, da CF/1988 estabelea que os recursos minerais, inclusive os do subsolo,
so bens da Unio, o art. 176 garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua
explorao. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contrataes de empresas estatais
ou privadas, nos termos do disposto no 1 do art. 177 da Constituio, seriam materialmente
impossveis se os concessionrios e contratados, respectivamente, no pudessem apropriar-se,
direta ou indiretamente, do produto da explorao das jazidas. A EC 9/1995 permite que a
Unio transfira ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do
produto da explorao de jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normais legais.
Os preceitos veiculados pelos 1 e 2 do art. 177 da Constituio do Brasil so especficos em
relao ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o 1 no
podem ser chamadas de concessionrias. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade
diverso daquele do qual so titulares os concessionrios das jazidas e recursos minerais a que
respeita o art. 176 da Constituio do Brasil. (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min. Eros
Grau, julgamento em 16-3-2005, Plenrio, DJ de 2-3-2007).