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El peligro del decisionismo judicial. Las formas procesales como garanta per
se
por MARIO CLAUDIO PERRACHIONE
6 de Mayo de 1999
REVISTA SEMANARIO JURIDICO Nro. 1239, pg. 485
COMERCIO Y JUSTICIA S.A.
Id Infojus: DACF000025
El estado actual de los estudios de derecho procesal muestra una marcada
posicin, encabezada por destacados especialistas, tendiente a la
desformalizacin del "proceso judicial", esto es, que el proceso sea tramitado
sin apego a "formas" o "reglas" precisas determinadas de antemano por el
legislador y que, adems, sea resuelto mediante una "sentencia justa" que
haga realidad el enunciado del Prembulo constitucional que exige el
"afianzamiento de la justicia".

En este sentido se afirma que debe pasarse del Estado de Derecho al Estado
de Justicia, dejando de lado la legalidad procedimental; que debe existir un
trnsito de un garantismo formalista a un proceso que se haga cargo de las
palpitaciones vitales de cada controversia;

que el ejercicio de la jurisdiccin debe adaptarse a las particularidades de

cada caso (Morello, Augusto, "Constitucin y proceso. La nueva edad de las
garantas jurisdiccionales", Edit.

Platense - Abeledo Perrot, 1998).

Esta lnea de pensamiento se caracteriza por un desinters por los estudios

sistemticos y totalizadores de principios e instituciones de derecho procesal,

colocando en su lugar como eje central de especulacin, el anlisis particular

referido a la solucin a casos concretos.

Peyrano ha calificado este fenmeno "posmodernismo procesal" que trae

como resultado el "fin de los sistemas ("El derecho procesal civil de las
posibilidades ilimitadas o el fin de los sistemas", Rev. Foro de Cba., ao IX, N
45, 1998, p. 44 y ss.) mientras que Morello lo ha definido como "el abandono
de las grandes construcciones sistemticas" (ob. citada).

Esta tendencia no es nueva en la historia del derecho. En la Francia

posrevolucionaria y en la Rusia que sobrevino a la revolucin bolchevique de
1917 existieron intentos institucionales que persiguieron abolir el ejercicio
liberal de la abogaca y terminar con las "formas" o "reglas" en base a las
cuales se tramitaban los procesos, sustituyendo de esta manera los
mandatos de la ley por el criterio de "justicia" del juez aplicado en cada caso
singular (1). Ejemplo de este fenmeno son las sentencias del clebre juez
Magnaud, que actu en Francia luego de la revolucin de 1789 y que se
caracterizaron porque en ellas prescinda o resolva en contra de lo dispuesto
por la ley, aplicando en su lugar su particular sentido de justicia.

Calamandrei ha definido a este fenmeno, como "jurisdicciones de equidad"

y significa una reaccin contra el derecho consagrado en leyes. El fin que
persigue es reemplazar la formulacin legislativa del derecho por un derecho
judicial, creado por el juez de acuerdo a las fuerzas sociales, a la conciencia
popular o al sentido de justicia que el mismo tenga en cada caso concreto
("Estudio sobre el proceso civil,", traduccin de Sents Melendo, 1945, Edit.

Bibliogrfica Argentina, p. 123).

Este sistema encontr acogida y se deform, mediante el mtodo de

"interpretacin progresiva o evolutiva", de origen francs y que se basa en
adaptar el significado de la ley al medio social, o en la escuela del derecho
libre, cuyo nacimiento se encuentra en Alemania y que se opone a la rigidez
del derecho codificado, exaltando hasta el absurdo la flexibilidad y
adaptacin de la formulacin judicial del derecho. El juez se convierte en un
sujeto creador del derecho de acuerdo a cada caso y prescinde de lo que
dicen las normas y principios jurdicos. En Italia se aplic este sistema para

resolver algunas clases de litigios, luego de la Primera Guerra Mundial,

mediante las denominadas "jurisdicciones especiales de equidad" a cargo de
amigables componedores.

En la doctrina actual existe una tendencia importante que procura priorizar

por encima de lo que disponganlas leyes y principios jurdicos, el valor
"Justicia"en cada caso concreto. As, Lpez Mesa y Ana Parodi sostienen en un
meduloso trabajo: "...el derecho es una ciencia blanda, un arte, nada menos
que el arte de hallar la solucin justa para cada caso ("Las nuevas lgicas
jurdicas y la interpretacin de la ley", La Ley, 24/61/98, pg. 1 y ss.).

Sin embargo, la historia nos ensea que los intentos por "desformalizar" el
proceso y lograr la solucin justa en cada caso concreto, pese al fin noble que
persigue, trae como consecuencia inexorable la anarqua, el caos y la
inseguridad social, pues al ser las soluciones judiciales tan particularizadas, o
hechas a la medida de cada controversia, los ciudadanos no saben a ciencia
cierta a qu reglas concretas atenerse, ni tampoco se encuentran en
condiciones de predecir, con un grado de probabilidad, el sentido de las
sentencias que resuelvan los conflictos de intereses jurdicamente relevantes.
Este fenmeno provoca en la poblacin un estado de zozobra e
incertidumbre, contrario a la tan ansiada "paz social".

Con el fin de evitar los efectos perniciosos de la tendencia que procura

"desformalizar el proceso-, resulta necesario distinguir, siguiendo a Clemente
Daz, entre formalismo y formulismo (tambin ritualismo), pues en materia
procesal son entidades distintas. La forma procesal que establece las reglas y
el modo en que se desenvuelve el proceso desde su iniciacin hasta su
culminacin, tiene un sentido teleolgico o finalista. La frmula procesal, en
cambio, tiene un valor burocrtico por s misma, independientemente de su
finalidad.

En el clebre caso "Colalillo" (Fallo: 238:550), la Corte Suprema declar:

"El proceso civil no puede conducirse en trminos estrictamente formales; no

se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del
desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad
jurdica objetiva que es su norte".

La doctrina sentada por la Corte Suprema en esta causa, conocida

comnmente como "sentencia arbitraria por la causal de excesivo rigor
formal", procura desterrar las frmulas o ritos caprichosos o burocrticos del
procedimiento; de all que el juez, por aplicacin de esta doctrina, por
ejemplo, no deba rechazar una pretensin redactada en tinta de un color
distinto al que establece la reglamentacin vigente, o declarar inadmisible
una prueba documental decisiva para el proceso por el mero hecho de haber
sido acompaada fuera del plazo establecido por la ley. La Corte Suprema
consider un exceso ritual manifiesto prescindir de un documento que decide
el pleito por no ajustarse en su admisibilidad al art.

260, inc. 3 del CPCN (2).

Claro est que no existe un lmite preciso entre "formas" (concepto

razonable) y "frmulas" (concepto irrazonable). Delimitar cundo existe uso y
cundo abuso de una disposicin procesal no es una tarea simple.

Una regla til para determinar si existe o no "exceso ritual" en un acto

procesal, radica en ver si ese vicio es "manifiesto" o "notorio" (Sags, Pedro,
"Recurso extraordinario", t. II, p. 650, apart. C, N 373).

La doctrina moderna, sin reparar en la importancia superlativa que tiene la

distincin entre "formas y frmulas" en el mbito procesal, se inclina por una
tendencia que no apunta a la "desritualizacin", sino hacia la
"desformalizacin" del trmite del procedimiento, erigiendo la figura de un
juez dotado (le facultades instructorias autnomas, que lo conviertan en un
autntico director del proceso, con la finalidad de arribar a la verdad jurdica
objetiva y, en base a ella, posibilitar que se dicte una sentencia "justa", de
acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.

Empero, la asignacin al juez de mayores o menores facultades instructorias

y saneatorias durante el procedimiento constituye una cuestin de poltica
legislativa que alude a las bondades de un sistema procesal determinado,
pero que no se relaciona directamente con la "justicia del proceso", pues,
como ha sealado Arbons, el proceso es en s mismo un instrumento

institucionalizado que puede resultar justo o injusto con prescindencia de los

resultados en orden a la cuestin de fondo, debiendo distinguirse la "justicia
del caso" de la "justicia del proceso" como categoras independientes. El
proceso, para ser "justo", debe realizar las siguientes estimativas:
bilateralidad de audiencia, credibilidad, aquiescencia, aleatoriedad del
resultado, tempestividad y economa funcional y financiera ("Proceso justo",
Libro de ponencias del XVIII, Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa
Fe, Argentina, 1995, p. 29).

Asimismo, es menester que el proceso est regulado legislativamente.

En el sistema republicano de gobierno la formulacin legislativa del derecho

est a cargo del Poder Legislativo, quien mediante esos moldes generales y
abstractos determinados de antemano: (leyes), le proporciona al juez las
herramientas que ste debe emplear para resolver los conflictos de intereses
sometidos a su consideracin.

Esto no significa que el juez se convierta en un autmata, o en un ser

inanimado y mecnico que se limite a aplicar literalmente lo que dice la ley
en cada caso: "le bouche de la loi", puesto que, el juzgador dentro de lo que
dispone la ley en sentido genrico (comenzando por la Constitucin Nacional
y siguiendo con las leyes de inferior jerarqua) puede elegirla interpretacin
que, de acuerdo al sistema jurdico, considere ms adecuada o justa, en cada
caso, pero siempre dentro de las alternativas hermenuticas que permita la
norma y jams prescindiendo de lo dispuesto por ella.

Slo respetando la ley se consigue armonizarlos intereses individuales con los

pblicos y los derechos subjetivos con el derecho objetivo, afianzando as la
seguridad jurdica que precede al logro de la tan ansiada paz social.

Es que cuando se reemplaza el conocimiento racional. proporcionado por, la

ley, por el sensible, las consecuencias se comienza a sufrir rpidamente,
mucho ms en el plano del derecho que es el ordenamiento de la sociedad,
segn criterios de justicia, seguridad, cooperacin, igualdad, etc., empleados
por el legislador.

Es muy difcil percibir la justicia con argumentos sensibles, despojados de lo

que prescriben las leyes. De all nuestra oposicin al "Juicio por jurados" que
constituye el medio para sustituir la racionalidad de los mandatos de la ley
interpretados por un juez tcnico, con todas las garantas que ello representa,
por el simple conocimiento sensible, influenciado por tesis sociologistas y
psicologistas, de corte utilaristas, ajenas a nuestra tradicin y sistema
jurdico imperante (ver Arbons, Mariano. "Juicio por jurados y escabinado. El
tema con relacin ala ltima reforma puesta en vigencia por el Cdigo de
Procedimiento Penal de la Provincia de Crdoba", Cuaderno N 3, del
Departamento de Derecho Procesal y Prctica Profesional, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, UNC, Cba. 1998, pg. 9 y SS.).

En suma, la posicin que brega por la existencia de un proceso, cuyo trmite

no est regulado por reglas precisas determinadas de antemano y que
culmine mediante una sentencia que por encima de lo que prescribe la ley,
aplique el valor justicia, aparece a primera vista como un medio ponderable
en el "afianzamiento de la justicia" enunciado en el Prembulo de la
Constitucin, aunque en realidad, es criterio viola flagrantemente el sistema
republicano de gobierno basado en la divisin de "funciones" del poder, que
es uno solo. Esto se conoce como el sistema de pesos y contrapesos "checks
and balances", en virtud del cual los departamentos legislativos, judiciales y
administrativos se controlan mutuamente.

Por esto es que los jueces, como sostiene Arbons, deben juzgarlas causas
conforme ala ley sancionada por el Poder Legislativo, pero no "Juzgar a la
ley". Si la ley es injusta, perimida o simplemente, inadecuada es asunto ajeno
a la funcin judicial, puesto que de no ser as se rompe la divisin y equilibrio
de los "poderes" y se infringe el sistema poltico republicano del Estado.

En definitiva, ello sintetiza la subordinacin de la jurisdiccin a la ley, que a

decir del autor citado, "el comn sentir" no alcanza a comprender.

En el caso de que el juez, para resolver las controversias jurdicas puestas a

su consideracin, no estuviera sometido a los mandatos de la ley, sino a su
particular "sentido de justicia", entonces surgiran como consecuencia de
ello, las condiciones propicias para la entronizacin de una corriente
autoritaria o tirnica que, utilizando el Poder Judicial y encubrindose bajo el
ropaje de un proceso que sea resuelto mediante "sentencia justa", procure,

en realidad, como finalidad excluyente, la de favorecer a determinados

intereses econmicos, polticos o sociales, pues, si el juez tramita el presas,
de la manera que considera ms adecuada, en cada caso concreto, por
encima de las disposiciones legales, y adems, lo resuelve apelando a su
"sentido de justicia particular", los justiciables se encontraran en ese caso
imposibilitados de poder controlar la legitimidad y la correccin, tanto del
proceso como de la sentencia (3), violando el principio de "prelacin de la
ley", el debido proceso adjetivo" y el "derecho de defensa en juicio"
establecidos por los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional.

Notas al pie:

(1) Calamandrei, Piero, en su obra, "Demasiados abogados", se refiere a la

abolicin de la orden de los abogados por la Asamblea Francesa en tiempo de
la revolucin de 1789, expresando que, como consecuencia de ello, pronto
las Cortes se vieron invadidas de una horda vida y crapulosa de deseosos de
ser designados defensores, que dio como resultado que se restituyera al poco
tiempo la asistencia letrada, porque por lo menos, dice este autor, daban
cierta garanta de eficiencia tcnica ( "Troppi avocali", Ejea, Bs As, 1960, 1ra
Edic. Firenze, 1921, trad. Sents Melendo, p. 32).

Bonnier ("Elements de procedure civile", Pars, 1853, p. 7) expres que

durante la revolucin Francesa, la Constitucin de 1793 ( art.

94) estableci que los rbitros pblicos juzgaran en proceso oral sin forma de
procedimiento, y la ley de 3 Brumario del ao II, no solamente suprimi la
orden de los abogados, sino que estableci que los tribunales existentes
juzgaran en proceso verbal sin formas procesales; la reaccin sobrevino por
una ley de 18 Fructidor del ao VIII, que restableci la Ordenanza de 1667 y
reglamentaciones posteriores.

(2) CCC San Francisco (Cba), AI N 16 del 9-4-97, causa "Banco de la Nacin
Argentina - promueve incidente de verificacin tarda en : La industrial Soc.
Colectiva, Jos A. Legnazzi, Reynaldo Dell Avanzatto, Luis Fiore y Edsel A.
Boretto", Semanario Jurdico, T 80-1999-A-305, fallo N 13463.

(3) Marguch, Juan F. ("El simple arte de achicharrar", Secc. F., La Voz del
Interior, domingo 14-2-99), acerca del valor justicia , expresa: "A lo largo de
la historia, el hombre asesin al hombre en nombre de la justicia utilizando
una variedad increble de mtodos:

envenenar, lapidar, crucificar, quemar en la hoguera, arrojar al condenado al

abismo o a un pozo lleno de vboras venenosas, plomo fundido sobre l
cuerpo, hambre, descuartizar, enterrar en vivo, ahogar, electrocutar, asfixiar
en cmara de gas e inyectar veneno en las venas. Se ha matado para
combatir el crimen, la hereja, la oposicin, siempre invocando la justicia..."

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La Industrial Soc. Colectiva, Jos A. Legnazzi, Reynaldo Dell Avanzatto, Luis
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Legislacin
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 260
Ley 17.454. 18/8/1981. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 18
Constitucin Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 19
Constitucin Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general